Mario Garrido Montt - Tomo I - Derecho Penal - 2a Ed Parte General (2007) PDF

DERECHO PENAL
TOMOI
PARTE G E N E R A L
Segunda edición actualizada
Conceptos Generales
Ley Penal. Extradición
Circunstancias Modificatorias
de la Responsabilidad Penal
Las Penas y su Determinación
Causales de Extinción
de la Responsabilidad Penal
Consecuencias Civiles del Delito
EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMOI
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cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún m e d i o , ya sea eléctrico,
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© E D I T O R I A L JURÍDICA DE C H I L E
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ISBN de este tomo: 978-956-10-1595-1

MARIO GARRIDO MONTT
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TOMO I
CONCEPTOS GENERALES
LEY PENAL. E X T R A D I C I Ó N
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
LAS PENAS Y SU DETERMINACIÓN
CAUSALES DE E X T I N C I Ó N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO
Segunda edición actualizada

c o n la colaboración de Alejandro Maureira Dueñas,
ayudante de la cátedra del autor
EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
"Se puede ser absolutamente justo, pero
¿ qué significa ser absolutamente bueno ?
La justicia tiene límite: la bondad no.
Hay sólo una justicia verdadera. El mundo
de la caridad es infinito... "
(Cartas de N i c o d e m o , Jan Dobraczynki)

EXPLICACIÓN PRELIMINAR
Este primer t o m o de la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

encuentra publicado c o n el título específico de Nociones fundamen
tales de la teoría del delito, c o m p r e n d e n toda la parte general de esta
rama del d e r e c h o . A m b o s han sido escritos especialmente para los
estudiantes de d e r e c h o , se ha pretendido e x p o n e r en forma senci
lla y clara las complejas materias que en ellos se tratan. Puede que
algunas se debieron comentar c o n mayor profundidad, p e r o c o m o
los criterios para escogerlas siempre son controvertibles, simple
mente nos guiamos p o r nuestra experiencia d e d o c e n t e y de ma
gistrado.
Para el profesional de ejercicio este texto p u e d e servir para
consultas rápidas, en cuanto le ofrecerá una visión global del tema
que le interese, a la vez que le facilitará su profundización c o n las
obras citadas en cada caso y las que se enumeran en la bibliografía
general.
El primer t o m o se ha dividido en tres partes, en la primera se
trata el c o n c e p t o de d e r e c h o penal, del delito y su generación, del
bien j u r í d i c o , de la teoría de la pena y de la ley penal. En la
segunda se e x p o n e n las circunstancias modificatorias de la res
ponsabilidad penal y en la tercera las consecuencias jurídicas del
delito, las sanciones y medidas de seguridad, c ó m o se determinan
las penas en nuestra legislación, las causales de extinción de la
responsabilidad penal y las consecuencias civiles del delito.
En el t o m o segundo se analiza la teoría del delito, sus etapas
de ejecución, quiénes responden p o r su comisión y los concursos
de personas y leyes. Se r e c o m i e n d a leer la parte primera del pri
mer t o m o y continuar la lectura del t o m o segundo; una vez termi-
9
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
nada seguir c o n las demás partes del presente libro. El h e c h o de

q u e el segundo t o m o se publicó c o n antelación al primero, impo-
sibilitó un mejor ordenamiento.
Se agradece la comprensión de los lectores p o r aquellos defec-
tos de que pueda adolecer esta publicación.
Mi r e c o n o c i m i e n t o p o r la colaboración que, seguramente sin
darse cuenta, m e prestaron el profesor Miguel Soto Piñeiro, c o n
su siempre interesante información bibliográfica, y mi secretario
privado y ayudante de cátedra Jaime Retamal L ó p e z .
10
PARTE PRIMERA
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LÍMITES
1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL
I. NOCIÓN DEL DERECHO PENAL
Es una parte del sistema j u r í d i c o constituido p o r un conjunto de

normas y principios que limitan el p o d e r punitivo del Estado,
describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les
corresponde y c u á n d o se d e b e aplicar una medida de seguridad.
Su finalidad es proteger los bienes jurídicos fundamentales de la
sociedad para proveer a que sus miembros tengan una conviven
1
cia pacífica. El objeto del d e r e c h o penal, de consiguiente, ofrece
dos aspectos fundamentales: a) determinar qué conductas están
1
Como información haremos referencia a las diversas nociones que los
autores nacionales tienen del derecho penal. En general, esas nociones concuer-
dan en lo esencial, aunque últimamente se les incorporan elementos de índole
teleológica dirigidos a darle un sentido, una finalidad a lograr, como lo son la
protección de bienes jurídicos trascendentes y la mantención de la convivencia
pacífica, objetivos que al mismo tiempo otorgan legitimidad a la existencia de
esta rama del derecho.
Novoa: "Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y
determinan las penas" (Curso de Derecho Penal chileno, 1.1, p. 9 ) .
Cury: "Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociado a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de
seguridad o corrección, con el objeto de garantizar el respeto de los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana" (Derecho Penal,
Parte General, 1.1, p. 3 ) .
Etcheberry: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las
normas de acuerdo a las cuales el Estado prohibe o impone determinadas accio-
13
prohibidas, conminándolas c o n la imposición de una sanción, y

b) precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguri-
2
dad que corresponde imponer.
Para dar cumplimiento al primer objetivo -determinar qué es
d e l i t o - el d e r e c h o penal trabaja c o n una n o c i ó n formal? al consi-
derar c o m o delito aquel c o m p o r t a m i e n t o que previamente ha des-
crito c o m o tal y q u e amenaza c o n sanción penal ( l o q u e se
d e n o m i n a principio de legalidad). Para hacerlo d e b e , a su vez, consi-
derar la n o c i ó n material o sustancial: son delitos únicamente aque-
llos comportamientos del h o m b r e que lesionan gravemente algún
interés que la sociedad califica c o m o fundamental para su existen-
cia. Delitos p u e d e n ser, p o r l o tanto, sólo las acciones u omisiones
4
altamente nocivas para un bien socialmente valioso, l o que cons-
nes, y establece penas para la contravención de dichas órdenes" (Derecho Penal,

t. I , p . 13).
Los conceptos señalados son análogos a los expresados por autores euro-
peos que, indudablemente, han tenido influencia en la doctrina nacional. Se
citará a algunos por vía de ejemplos:
Mezger: "Conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del
Estado, asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia jurídi-
ca" (Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 3 ) .
Maurach-Zipf: "Conjunto de normas jurídicas que une ciertas y determina-
das consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama del derecho, a
una conducta humana determinada, cual es el delito" (Derecho Penal, Parte Gene-
ral, 1.1, p. 4 ) .
Welzel: "El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que
determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas
de seguridad" (Derecho Penal alemán, Parte General, p. 11).
Jescheck: "Determina qué contravenciones del orden social constituyen deli-
to, y señala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurídica del mismo.
Prevé, asimismo, que el delito puede ser presupuesto de medida de seguridad y
de otra naturaleza" (Tratado de Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 15).
2
Roxin-Arzt-Tiedemann, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Proce-
sal, p. 20.
3
Esto queda demostrado en el art. 1° del C P , que define el delito como
"toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".
4
V. Liszt decía: "Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo
o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida, pero la
protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico" (Tratado de Derecho
Penal, t. I, p. 6 ) . Binding, al contrario, pensaba que esos bienes eran creaciones
estrictamente jurídicas.
14
tituye el llamado principio de la nocividad social. Este último princi

pio impide q u e se califiquen c o m o delictivas conductas inmorales
o meramente desagradables y demás análogas. D e otro lado, p o r
lesiva que pueda ser una actividad para un bien j u r í d i c o importan
te, n o constituye delito si previamente n o ha sido descrita y sancio
nada por una ley penal, porque el principio de legalidad lo impide;
5
lo que evidencia la trascendencia d e la n o c i ó n formal de delito.
El d e r e c h o penal es una partead ordenamiento j u r í d i c o gene
ral, y n o es la única área que ejerce el control social. Existen otras
que cuentan a su vez c o n un catálogo de sanciones destinadas a
regular la actividad del h o m b r e ; así sucede c o n el d e r e c h o civil, el
comercial, el laboral, entre otros, que establecen o autorizan la
aplicación de sanciones, c o m o el p a g o de indemnizaciones o inte
reses para el caso d e incumplimiento de determinadas obligacio
nes, la imposición de multas, etc., que también importan una
forma de control d e la sociedad. Pero el d e r e c h o penal se diferen
cia de esos sistemas p o r q u e entra a operar c u a n d o las sanciones
con que éstos cuentan han resultado inefectivas o insuficientes. La
reacción penal es entonces el último recurso - e x t r e m o y s u p r e m o -
al que p u e d e echar m a n o el ordenamiento j u r í d i c o para lograr el
respeto de sus mandatos y prohibiciones, lo que le da a esta área
del d e r e c h o la característica de ultima ratio, a la cual el Estado
debe recurrir de manera excepcional (principio de intervención
mínima del Estado).
El d e r e c h o penal cumple, además y en el h e c h o , una función
simbólica: da seguridad, crea un ambiente d e confianza en la socie
dad y en cada individuo, en el sentido de constituir una barrera
de c o n t e n c i ó n del delito, al ofrecer una efectiva p r o t e c c i ó n de los
intereses y valores fundamentales. Esta función d e índole sicoso-
cial -tranquilizadora d e la o p i n i ó n pública-, en t o d o caso, n o es
de su esencia, sino consecuencia secundaria d e la finalidad q u e le
es propia, que n o es intimidar, sino proteger bienes jurídicos apre
6
ciados socialmente. N o es papel del d e r e c h o penal manipular el
5
Sobre la noción material o sustancial del delito puede consultarse, entre
otros, a García-Pablos, Antonio, Manual de criminología, pp. 66 y ss.
6
Cfr. Bustos, Juan, Introducción al Derecho Penal, pp. 218 y ss. Este autor
reconoce la función de prevención general del derecho penal, pero comenta:
15
m i e d o recurriendo a endurecer la reacción ante el delito; ello

podría dar lugar a "un sinfín de disposiciones excepcionales, a
sabiendas de su inútil o imposible cumplimiento y, a m e d i o plazo,
desacredita al p r o p i o ordenamiento, minando el p o d e r intimida-
7
torio de sus prohibiciones".
T a m p o c o parece ser de la esencia del d e r e c h o penal la d e n o -
minada función promocional:, esto es actuar c o m o p r o m o t o r del
cambio social, de la transformación de la realidad, pues lo que le
c o r r e s p o n d e es encauzar ese cambio, p e r o n o lo dirige ni lo im-
pulsa. "Su naturaleza subsidiaria, c o m o ultima ratio, y el principio
de intervención mínima se o p o n e n a la supuesta función p r o m o c i o -
nal que en vano algunos le asignan. El d e r e c h o penal protege y
tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto
de un amplio consenso social, p e r o n o p u e d e ser el instrumento
8
que recabe o i m p o n g a d i c h o consenso."
II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAL
El d e r e c h o penal es consecuencia de una realidad socioantropoló-

gica: el h o m b r e vive en c o m u n i d a d y desde que ésta ha tenido una
estructura u organización - a u n q u e sea elemental-, siempre han
existido miembros de ella que se inclinan p o r d e s c o n o c e r el or-
den establecido. Si sus acciones rebeldes lesionan alguno de los
bienes jurídicos fundamentales, el Estado reacciona aplicando medi-
das para prevenir esas conductas o i m p o n i e n d o castigos drásticos
para reprimirlas. La comisión d e esos atentados y el que se casti-
gue a quienes los realizan, es lo que se d e n o m i n a fenómeno crimi-
"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha suce-

dido en la realidad, y a ello obedece que el propio Mir Puig y también Muñoz
Conde se hagan eco de la observación de Roxin respecto a que la prevención
general ha propendido al terror penal. Y es por eso mismo por lo que plantea
una prevención sometida estrictamente a los principios de un Estado de derecho
democrático, que implica su sometimiento a los principios de necesidad, propor-
cionalidad, legalidad y dignidad de la persona humana".
7
García-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Parte General, p. 51.
8
García-Pablos, D.P, p. 52.
16
9
nal, presupuesto del d e r e c h o penal. Esta rama del d e r e c h o se
interesa entonces sólo p o r cierta clase de comportamientos, sean
acciones u omisiones (lo que significa que d e b e n ser siempre actua
ciones del h o m b r e ) , que lesionan o p o n e n en peligro valores es
pecíficos que la sociedad estima c o m o necesarios para desarrollarse
y mantener en su seno una convivencia pacífica. Evitar esas lesio
nes o peligros para mantener la tranquilidad social constituye la
finalidad y el objeto del d e r e c h o penal.
El conjunto de acciones y omisiones calificadas c o m o delicti
vas conforma la criminalidad, y los que las realizan o incurren en
ellas se d e n o m i n a n delincuentes o criminales, expresiones que os
tensiblemente son estigmatizantes.
Se afirma que el Estado, al aplicar el d e r e c h o penal, cumple
10
una labor reparadora del equilibrio del sistema s o c i a l que resulta
alterado p o r la comisión del delito, p e r o al hacerlo ha de mante
nerse siempre dentro del estricto ámbito de la necesidad político-
social de i m p o n e r tanto la p r o h i b i c i ó n c o m o la pena pertinente;
al mismo tiempo, d e b e respetar los derechos inherentes a la persona
lidad de los implicados.
Las circunstancias y maneras de c ó m o se crea la criminalidad y
p o r qué ciertas conductas se califican de delictivas, es algo que
escapa al objetivo del d e r e c h o penal. Son materias propias de la
política criminaly de la criminología, sin perjuicio de que los resulta
dos que estas áreas del c o n o c i m i e n t o logren d e b e n ser considera
dos p o r el d e r e c h o penal en la formación de la ley positiva, en su
interpretación y en su aplicación. En un d e r e c h o orientado a las
consecuencias - c o m o d e b e serlo el d e r e c h o penal-, tal m e t o d o l o g í a
es imperativa. Los aportes d e la criminología y d e la política crimi
nal facilitan también el acceso a la justicia, al suministrar medios y
alternativas que optimizan la posibilidad d e concretar los objetivos
perseguidos p o r el d e r e c h o punitivo, p o r vías diferentes a las que
éste ofrece (esos medios p o d r í a n ser la renuncia de la acción
penal, el p e r d ó n de la víctima, trabajos comunitarios, etc.).
Durante el siglo X X , sobre t o d o después d e la Segunda Gue
rra Mundial, el d e r e c h o penal ha sido o b j e t o d e profunda revi-
9
Sáinz Cantero, José, Lecciones de Derecho Penal, t. I, p. 1.
1 0
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 2.
17
sión en cuanto a su finalidad, c o n s i d e r a n d o , entre otros aspec

tos, las consecuencias que su aplicación p r o v o c a en la realidad
social. Las notables transformaciones culturales, político-sociales
y e c o n ó m i c a s q u e han afectado a la sociedad, repercuten a su
vez en los ordenamientos jurídico-penales d e todos los países
democráticos q u e han enfatizado tres dimensiones hacia las cua
les n o siempre se proyectaron c o n anterioridad. H a c e m o s refe
r e n c i a a las d i m e n s i o n e s "constitucional", "internacional" y
"social".
La constitucional se refleja en la subordinación de la normativa
penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona,
que en la mayoría de los ordenamientos adquieren rango consti
tucional. Los derechos humanos se alzan así c o m o barreras que
n o p u e d e n ser sobrepasadas p o r el legislador ni p o r los jueces.
Han dejado de ser declaraciones d e índole meramente programá
tica, para transformarse en garantías individuales, p o r q u e las cons
tituciones y las leyes han c r e a d o acciones y recursos procesales
específicos ante los órganos jurisdiccionales para hacerlas respetar
(recursos de protección, de amparo, de inconstitucionalidad). De
esa manera se ha i d o formando una variada jurisprudencia que
ilumina la aplicación e interpretación de la ley penal, de gran
utilidad en la praxis judicial.
La perspectiva internacional, o "transnacional" c o m o dice Cap-
pelletti, se observa en el esfuerzo realizado p o r los países de supe
rar el ámbito d e "la soberanía nacional c o n la creación del primer
n ú c l e o de una lex universalis y c o n la constitución también del
11
primer núcleo de un gobierno universal o transnacional"; c o n la
Declaración Universal de los Derechos del H o m b r e d e 1948 y los
pactos respectivos, que son vinculantes para los Estados suscripto-
res. Estos pactos confieren a organismos internacionales faculta
des jurisdiccionales -si bien aún incipientes- para asegurar su
acatamiento. A ello habría que agregar los numerosos tratados
internacionales sobre delitos de extrema gravedad, c o m o los refe
rentes al narcotráfico, al terrorismo, o para proteger a los m e n o
res delincuentes, entre m u c h o s otros.
1 1
Cappelletti, Mauro, "Acceso a la justicia", en Boletín Mexicano de Dere
cho Comparado, N° 48, 1983, pp. 797 y ss.
18
La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos

los países en garantizar el acceso a la justicia, que en buena parte
importa una real c o n c r e c i ó n de los derechos individuales. Así se
explica que los límites entre el d e r e c h o penal y el d e r e c h o proce
sal penal sean cada vez más tenues: el cómo y la forma d e alcanzar la
solución del conflicto penal y sus posibles alternativas integran
una globalidad inseparable. El p r o c e s o penal, al vincularlo al de
r e c h o penal, ha decantado la esencia de su naturaleza: a saber,
más que el establecimiento d e la verdad, consiste en la constata
12
ción de la realidad de una sospecha, constatación q u e d e b e desa
rrollarse c o n plena vigencia y respeto de una de las garantías
13
básicas, la presunción de inocencia que beneficia al s o s p e c h o s o .
III. NATURALEZA TUTELAR DEL DERECHO PENAL
La misión del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

preferente, p o r un lado, es garantizar la coexistencia pacífica en la
sociedad ( n o crearla) mediante la p r o t e c c i ó n d e sus intereses fun
damentales y, de otro lado y coetáneamente, el aseguramiento d e
los derechos esenciales de las personas frente al Estado, para quie
nes constituye una entidad t o d o p o d e r o s a .
Para el cumplimiento de su primera misión -la protección de
bienes jurídicos importantes- suministra al Estado una d o b l e fun
ción: preventiva y represiva. La preventiva posibilita q u e se imponga,
a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibi
ción, bajo c o n m i n a c i ó n de pena, d e realizar aquellas actividades
que lesionan o p o n e n en peligro determinados bienes jurídicos.
La represiva m o n o p o l i z a para el Estado, a través d e sus órganos
jurisdiccionales, la facultad d e i m p o n e r esas sanciones, siendo el
único, d e consiguiente, que p u e d e en las situaciones concretas
que se presentan en la realidad material, declarar si una conducta
constituye delito y cuál es la pena que d e b e aplicarse a su autor.
1 2
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cil., pp. 134 y ss.
1 3
El principio de inocencia, si bien en nuestro país no ha tenido consagra
o
ción constitucional, tiene reconocimiento legal en los arts. 42 del C.P.P. y 4 del
Código Procesal Penal.
19
El Estado, indudablemente, n o es libre para ejercer a su arbi-

trio las facultades preventiva y represiva, p o r q u e el sistema penal
es una parte o sector del sistema j u r í d i c o general que, a su vez, es
consecuencia del ordenamiento social cuyo quebrantamiento d e b e
evitar i m p o n i e n d o evidentes restricciones a la libertad individual
al prohibir determinadas conductas; p e r o esta invasión a la liber-
tad d e b e limitarla al ámbito absolutamente necesario para cum-
plir el objetivo antes indicado, pues ese mismo ordenamiento al
que ampara, consagra y protege, al mismo tiempo, los derechos
inherentes a la personalidad. Sería un despropósito entonces ex-
tremar el recurso preventivo penal, exacerbando el rigor d e las
penas para desincentivar a aquellos q u e pretendan rebelarse con-
tra el sistema, p o r q u e su objetivo n o es aterrorizar a la sociedad,
sino tranquilizarla asegurando la coexistencia. P o r l o demás, el
Estado cuenta c o n numerosos otros recursos n o penales c o n d u -
centes a ese efecto, d e naturaleza n o represiva (educación, depor-
te, creación d e fuentes d e trabajo, etc.): "Una adecuada política
social constituye la mejor c o n d i c i ó n previa d e una política crimi-
14
nal fructífera".
El sistema penal se alza así c o m o manipulador d e dos instru-
mentos p o d e r o s o s para reaccionar frente al delito (las funciones
preventiva y represiva), cuyo e m p l e o d e b e reservar para casos ex-
tremos, p o r q u e es el último recurso para mantener la paz social (el
d e r e c h o penal es ultima ratio).
La segunda misión tutelar del d e r e c h o penal es proteger a las
personas en sus derechos básicos frente al ejercicio p o r el Estado d e las
dos funciones antes indicadas (preventiva y represiva). Misión q u e
podría aparecer c o m o contradictoria c o n estas últimas, pues al
ejercerlas - c o m o recién se s e ñ a l ó - invade seriamente el ámbito d e
esos derechos. El ius puniendi d e b e precisamente circular entre
esos d o s polos; j u n t o c o n afectar a los d e r e c h o s humanos, estos
últimos constituyen su límite, límite q u e n o p u e d e sobrepasar sin
deslegitimar su accionar punitivo. A saber, le c o r r e s p o n d e calificar
de delictivos exclusivamente aquellos comportamientos q u e están
en la posibilidad cierta d e lesionar o p o n e r en peligro bienes
jurídicos trascendentes socialmente ( n o otros) y q u e una ley - e n
Maurach-Zipf, op. cit, 1.1, p. 43.
20
forma previa- ha descrito c o m o prohibidos; t a m p o c o p u e d e i m p o -

ner una pena desproporcionada a la lesividad del h e c h o y a la
culpabilidad de su autor, ni diferente a aquella que c o n anteriori-
dad una ley ha señalado al efecto. Esa sanción sólo es posible
determinarla en virtud de una sentencia, dictada p o r un órgano
jurisdiccional en un p r o c e s o racionalmente instruido que asegure
la defensa del imputado, pena que ha de cumplirse en la forma y
modalidades predeterminadas p o r el ordenamiento jurídico. Cuan-
d o se trata d e una medida de seguridad, su imposición d e b e que-
dar sujeta asimismo a un m í n i m o de garantías.
Los principios consignados tienen consagración en nuestro
sistema penal, entendido en el contexto del ordenamiento jurídi-
c o general, en particular el constitucional. Por vía ejemplar cita-
o
mos el artículo I de la Constitución Política d e la República, que
establece algunos d e los valores a proteger, tales c o m o la libertad y
dignidad de las personas, la familia c o m o núcleo social fundamen-
tal, la subordinación del Estado al servicio del h o m b r e . El mismo
texto afirma que el destino de aquél es proveer al bien c o m ú n ,
resguardar la seguridad nacional y la protección de la población, y
que el país se estructura políticamente c o m o una República de-
o
mocrática (art. 4 ) . Buena parte d e las garantías inherentes a la
persona se reglan en su Capítulo III, arts. 19 y siguientes, bajo el
rótulo "De los derechos y deberes constitucionales". También de-
ben tenerse en cuenta para estos efectos los tratados internaciona-
o
les, p o r mandato del art. 5 de la C.P.R., que limita el ejercicio de
la soberanía al respeto de aquellos ratificados p o r Chile, c u a n d o
se refieren a los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza
15
humana". Los acuerdos internacionales ratificados p o r Chile,
1 5
Entre esos tratados, revisten particular interés para estos efectos los si-
guientes:
Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución 2 1 7 A-III, de
10-XII-1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas).
Convención Internacional de los Derechos del Niño de la Asamblea General de
Naciones Unidas de 1989, aprobada por el Congreso Nacional y promulgada por
Decreto Supremo N° 830 de 1990 (Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990).
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (18-XII-1979).
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de
menores (29-XI-1985). Reglas de Beijing.
21
c u a n d o se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicación

16
a la ley nacional en cuanto modifiquen el d e r e c h o existente.
El d e r e c h o penal c u m p l e su función tutelar al favorecer una
convivencia pacífica, a m p a r a n d o intereses j u r í d i c o s fundamenta
les predeterminados p o r una sociedad libremente organizada d e n t r o
d e un categórico respeto a los d e r e c h o s h u m a n o s en l o esencial.
El estricto c u m p l i m i e n t o d e esa misión es l o q u e legitima la exis
tencia del d e r e c h o penal; d e n o ser así, constituiría una normati
va impuesta arbitrariamente, la ley punitiva se transformaría en
un instrumento d e d o m i n i o d e un Estado s o b e r b i o . Se escindiría
esta rama del d e r e c h o d e su esencia, convirtiéndose en un me
d i o d e c o a c c i o n a r a la sociedad c o n formas d e convivencia sin
justificación ética, social ni política: "A fin d e cuentas, un Estado
que abusa de su d e r e c h o a castigar n o es sino un superdelin-
17
cuente".
IV. E L DERECHO PENAL Y SU INTITULACIÓN
Se ha generalizado el uso d e la d e n o m i n a c i ó n "derecho penal";

prácticamente la mayoría de los juristas la emplean y n o ha mere
c i d o mayores críticas. En Chile suficiente es citar a autores c o m o
Fuenzalida, Fernández, Del R í o , Labatut, Novoa, Rivacoba, Etche-
berry, Cury y Bustos.
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados

de libertad (Resolución 4 5 / 1 1 3 , de 2-IV-1993).
Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juve
nil (Resolución 4 5 / 1 1 2 ; Directrices de Riad, 14-XII-1990).
Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sus
tancias Sicotrópicas, promulgada por Chile (Diario Oficial 28-VIII-1993).
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 3 9 / 4 6 , de
10-XII-1984, publicada en el Diario Oficial de 26-XI-1988).
1 6
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, p. 8. En esta materia existe
controversia en nuestro país en cuanto a si las normas de los pactos internaciona
les que contravienen la Constitución o la modifican, deberían o no preferir a las
de esta última. El punto no es pacífico y por ahora lo dejaremos enunciado.
1 7
Cury, D.P., 1.1, p. 26.
22
Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-

18
lar en Alemania y España. N o obstante, n o siempre esa d e n o m i -
nación ha sido aceptada; frecuentemente se la reemplazó p o r la
de derecho criminal, lo que sucedió en España c o n el Plan de Códi-
g o Criminal de 1787, que c o m p r e n d í a también el d e r e c h o proce-
19
sal penal. En este país hasta principios del siglo X I X se hablaba
20
de derecho criminal c o n cierta preferencia.
Se unlversalizó la d e n o m i n a c i ó n "derecho penal" c u a n d o se
dictó el C ó d i g o Penal de Francia, el año 1810, q u e tuvo influencia
en otros países, entre ellos España, en el C ó d i g o de 1822.
D e r e c h o criminal es una expresión c o n c o n n o t a c i ó n distinta a
la de d e r e c h o penal, p o r q u e p o n e énfasis en la descripción de los
comportamientos prohibidos, en tanto que la segunda lo p o n e en
su rasgo más definitorio, o sea la sanción que a tales comporta-
21
mientos se les i m p o n e , p o r lo que ha suscitado una mayor adhe-
sión en la doctrina desde mediados del siglo XVIII, a pesar de que
el carácter sancionador de este d e r e c h o llevó un tiempo a vincu-
larlo c o n una normativa de perfil expiatorio.
Diversos autores en el pasado emplearon las voces d e r e c h o
criminal; en Alemania lo hizo Martin, admirador de Feuerbach,
22
en el Tratado de Derecho Criminal Común Alemán del año 1825; en
Italia lo hicieron Carmignani, Carrara, Altavilla. Durante el siglo
X X h u b o opiniones de c o n n o t a d o s autores en el sentido de que
esta rama debería designarse c o m o derecho criminal, p o r q u e esas
expresiones comprenderían, además de la "pena" c o m o m e d i o d e
reacción, a las "medidas de seguridad". Entre ellos se p u e d e citar
23 24 25
a Mezger, Maurach-Zipf-Góssel, Antolisei.
1 8
Suficiente es citar a V. Liszt, Mezger, Welzel, Maurach, Jescheck, entre los
avitores germanos conocidos en nuestro país; entre los españoles, Jiménez de
Asúa, Gimbernat, Muñoz, Cerezo Mir, Mir Puig, etc.
1 9
Feuerbach también recurrió a tal denominación; así, su Tratado de Derecho
Penalse inicia con la frase "El derecho criminal... es ciencia del derecho...", p. 48.
2 0
García-Pablos, Antonio, Derecho Penal, Introducción, p. 6.
2 1
Bustos, Introducción, p. 3.
2 2 a
Prólogo a la 9 edición del Tratado de Derecho Penal de Feuerbach, p. 32.
2 3
Mezger, Tratado, t. I, p. 6.
2 4
Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 5.
2 5
Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 8.
23
En la primera mitad del siglo X X h u b o un movimiento de

gran influencia que estuvo p o r reemplazar el "derecho" penal p o r
una "política" denominada "defensa social", impulsada p o r el posi-
tivismo italiano, que redujo la problemática d e la delincuencia a
una estrategia político-social, d o n d e al delincuente se le conside-
raba un enfermo, un inadaptado al que había que someter a trata-
miento, n o c o n penas, sino c o n sistemas dirigidos a resocializarlo
o inocuizarlo, según los casos. Esta posición d i o origen a un con-
j u n t o de medidas preventivas del delito que se d e n o m i n a r o n d e
"seguridad", forma de reacción que fue u n o de los aportes de la
Escuela Positivista que ha perdurado. En los últimos decenios esas
medidas se han i n c o r p o r a d o a los sistemas legislativos c o m o un
m e d i o -además de la p e n a - d e accionar preventivamente en con-
tra de las conductas irregulares. En esa línea de pensamiento D o -
26
rado M o n t e r o escribió su obra Derecho protector de los delincuentes.,
V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
El d e r e c h o penal ofrece dos fases según sea el ángulo desde d o n -

de se observe. Desde el del Estado, c o m o p o d e r creador y c o m o
titular del ejercicio de la facultad de sancionar, o desde el del
individuo particular, para quien se presenta c o m o un conjunto
normativo que le i m p o n e una serie de limitaciones.
En la primera alternativa se habla de d e r e c h o penal subjetivo y
en la segunda de d e r e c h o penal objetivo.
El d e r e c h o penal subjetivo, d e consiguiente, consiste en la fa-
cultad que detenta el Estado de precisar cuáles son las conductas
que se prohiben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de
27
aplicar en cada u n o de esos casos. Es el d e n o m i n a d o ius puniendi,
que constituye una facultad privativa del Estado, y presupuesto del
28
d e r e c h o penal objetivo.
C o m o se señalará más adelante, el ejercicio del ius puniendi
está sujeto a limitaciones, c o m o consecuencia d e la evolución his-
2 6
Sáinz Cantero, lecciones, t. I, p. 6.
2 7
Cfr. Cousiño Mac-Iver, Luis, Derecho Penal chileno, t. I, 7; Maurach-Zipf,
op. cit., 1.1, p. 5.
2 8
Creus, D.P., p. 5.
24
tórico-política de la estructura del Estado y del r e c o n o c i m i e n t o de

ciertos principios que tienden a garantizar al individuo c o m o tal,
entre ellos el de legalidad, el de intervención mínima, el de culpa
bilidad, el de humanidad, etc.
El d e r e c h o penal objetivo (ius poenali) está f o r m a d o p o r el con
j u n t o de normas penales que rige la sociedad, integrado p o r prin
cipios y textos legales positivos que describen los delitos y sus
sanciones. El análisis e interpretación de esas normas constituye la
denominada dogmática jurídicchpenal, que se califica c o m o ciencia-de
las denominadas culturales-, y cuyo objeto es determinar el siste
ma orgánico que p u e d e estructurarse c o n sujeción a la ley penal,
en base a los principios que inspiran sus preceptos, los fines perse
guidos c o n la creación de la ley, los requerimientos sociopolíticos
en que d e b e aplicarse y los resultados que c o n él se logran.
En este sentido la dogmática jurídica n o crea una estructura
permanente, rígida en su aplicación a través del tiempo y de las
circunstancias históricas; es una ciencia cuyas conclusiones d e b e n
estar en constante revisión y reformulación, teniendo en cuenta
los avances de la filosofía del d e r e c h o , de la política criminal y de
29
la c r i m i n o l o g í a ; disciplinas que han readquirido trascendencia y
revitalizan la dogmática.
La dogmática penal se mantiene c o m o u n o de los principales
medios garantizadores de la seguridad y libertad del ser h u m a n o ,
pues hace del derecho un instituto racional, n o contradictorio y efec
tivo c o m o instrumento, al mismo tiempo que humanitario, al consi
derar permanentemente la realidad y contingencias del hombre.
D e r e c h o penal subjetivo y objetivo son c o n c e p t o s que se califi
30
can c o m o contrapuestos, pues el primero es la facultad de casti
gar del Estado, y el s e g u n d o es el conjunto d e normas concretas
establecidas p o r la legislación penal que controla esa facultad. El
d e r e c h o penal subjetivo encuentra además limitaciones en la es
tructura misma del Estado, o sea en su calidad de democrático, de
d e r e c h o y social, características que c o n f o r m e a la Constitución
que lo rija le i m p o n e principios limitadores.
:íl
Cfr. García-Pablos, D.P., Prólogo, parte final.
0
Bacigalupo, Manual, p. 27.
25
VI. E L CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO PENAL
El d e r e c h o penal se g e n e r ó c o m o una forma d e controlar a la

sociedad. En efecto, en toda sociedad existe una estructura o un
sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa
forma de convivencia se d e n o m i n a orden social y está constituido
p o r reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos p o r la
tradición y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religión, cul-
tura, aspiraciones y demás circunstancias. Las estructuras y reglas
que así se crean son anteriores al derecho y se acatan c o n f o r m e a
controles extraños a los creados p o r la legalidad, c o m o lo son la
familia, la escuela, la empresa, las organizaciones laborales y otros
semejantes. T o d o s ellos constituyen el d e n o m i n a d o control social
informal.
N o siempre esta forma de control resulta efectiva para mante-
ner una interrelación adecuada entre los miembros de la comuni-
dad; se hace necesario otro sistema d e naturaleza más eficiente;
así nace el ordenamiento jurídico, que conforma el control social for-
mal, cuya legitimidad radica precisamente en la mantención de la
paz social de una c o m u n i d a d libremente organizada. El o r d e n jurí-
d i c o está integrado, c o m o es obvio, p o r un conjunto muy amplio
de normas de diversa naturaleza, p e r o entre ellas hay un grupo
que tiene c o m o finalidad específica asegurar coercitivamente el
respeto de esas normas, en cuanto protegen intereses fundamen-
tales de la sociedad. Son las que conforman el derecho penal, cuyo
31
objetivo es impedir el quebrantamiento del orden j u r í d i c o .
Siendo el d e r e c h o penal un m e d i o de control de la sociedad,
sus fines n o p u e d e n ser exclusivamente utilitarios, proteger sim-
plemente bienes jurídicos, p o r q u e aun siendo efectivo que cum-
ple tal misión, limita el amparo de esos bienes en relación a ciertos
ataques, n o de "cualquier" ataque o de "todos" los ataques. Ofrece
interés, p o r lo tanto, la modalidad del ataque; en otros términos, la
naturaleza de la acción realizada p o r el h o m b r e para atentar en
contra de esos valores. El d e r e c h o r e c o n o c e , entonces, importan-
Jescheck, op. cit., t. I, p. 4.
26
cia a la "acción" realizada p o r el sujeto, toda vez que para calificar

la c o m o delictiva considera, además de la lesión que causa a un
bien j u r í d i c o , el particular desvalor de la conducta misma dirigida
a lesionarlo, lo que, a su vez, evidencia que el d e r e c h o penal tiene
32
un innegable sustrato ético.
El ordenamiento j u r í d i c o aparece c o m o algo inescindible de
la realidad social, y el d e r e c h o penal lo es c o n mayor énfasis, a
pesar de las frecuentes voces que a través del tiempo han anuncia
d o su eliminación. Radbruch sostenía que la mejor reforma del
d e r e c h o penal n o consiste en su sustitución p o r un mejor d e r e c h o
penal, sino en su sustitución p o r una cosa mejor que el d e r e c h o
33
penal. Otro tanto hicieron los criminólogos Taylor, Walton y
Young al afirmar que "lo imperioso es crear una sociedad en la
que la realidad de la diversidad humana, sea personal, orgánica o
34
social, n o esté sometida al p o d e r de criminalización".
A pesar de esa visión negativa de nuestra disciplina, se p u e d e
sostener que dada la realidad social que se enfrenta en las postri
merías del siglo X X , n o se visualiza, en parte alguna del m u n d o ,
siquiera una posibilidad de suprimir esta rama del d e r e c h o . El
ideal sería que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de
ser, de suerte que el aseguramiento de una coexistencia pacífica
n o requiriera el recurso de la sanción penal, p e r o esa alternativa
aún constituye una muy remota utopía.
Lo que en verdad se está logrando en estas décadas es la racio
nalización del ius puniendi, s o m e t i é n d o l o a una revisión íntima
mente vinculada c o n los derechos humanos.
3 2
Cfr. Welzel, D.P.A., p. 11; Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal,
Parte General, t. I, p. 154; Jescheck, op. cit., t. I, p. 11. En contra, entre otros,
García-Pablos, D.P., p. 48; Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal, p. 271.
3 1
Citado por Alessandro Baratía en Criminología crítica y crítica del Derecho
Penal, p. 241.
3 4
Taylor-Walton-Young, La nueva criminología, Buenos Aires, 1977, p. 298.
27
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

(Límites del derecho penal subjetivo)
2. GENERALIDADES
El d e r e c h o penal considerado c o m o d e r e c h o subjetivo es la facul-

tad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de castigar. C o m o el
Estado es una entidad omnipoderosa, sería absurdo sostener que
el ejercicio de aquella facultad está sujeta a restricciones; de m o d o
que - c o m o bien señala Santiago Mir P u i g - c u a n d o de restriccio-
nes se habla hay q u e centrar el análisis en un m o d e l o d a d o de
Estado. La naturaleza de éste determinará si hay o n o principios
limitantes del ius puniendi que detenta y en qué consistirían.
De consiguiente, se comentarán las limitaciones que afectan a
un Estado que cumple c o n las características de ser de derecho,
social y democrático}
T o d o Estado, para ser tal, requiere de una organización jurídi-
ca, pero n o siempre p o r esa sola circunstancia adquiere la calidad
de un Estado de d e r e c h o . En nuestra cultura jurídica la expresión
derecho alude a un ordenamiento normativo p r o d u c t o de una ma-
nifestación de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresa-
da, no a un sistema normativo impuesto, sea p o r la autoridad o un
grupo. En esa línea de pensamiento es posible hablar, además, de
Estado social y democrático. El Estado es de derecho c u a n d o siendo
detentador del p o d e r d e castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejerci-
cio, al derecho positivo. En el h e c h o existe una autolimitación del
p r o p i o Estado, autolimitación que en esencia es aquello en lo que
consiste el principio de legalidad o de reserva.
1
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pp. 60 y ss.
29
La modalidad d e social subordina el ejercicio del ius puniendi

del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia
pacífica entre sus subditos y proteger los intereses que éstos califi
can c o m o fundamentales (bienes j u r í d i c o s ) . El d e r e c h o penal n o
es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la
paz social, y sólo en cuanto su e m p l e o aparezca c o m o imprescindi
ble para alcanzar d i c h o efecto.
La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de
sancionar al más amplio respeto de los derechos fundamentales
del h o m b r e . Si bien la autoridad se ve c o m p e l i d a p o r los requeri
mientos sociales a prohibir determinadas conductas c o n m i n á n d o
las c o n sanción, y aplicar esa sanción en su caso, d e b e hacerlo en
forma que se lesionen lo m e n o s posible los derechos inherentes al
ser h u m a n o . Si ha de privar o restringir la libertad de alguno d e
sus subditos, limitará el e m p l e o de esas medidas a lo necesario
para alcanzar los objetivos generales del d e r e c h o penal y los particu
lares perseguidos p o r la pena. El fin del Estado es estar al servicio
del h o m b r e ; n o le está permitido dominarlo o instrumentalizarlo,
m e n o s emplear el d e r e c h o penal c o n ese objetivo.
De las modalidades a que se ha h e c h o referencia, se despren
d e n los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los
que en conjunto constituyen un t o d o inseparable p o r la íntima
c o n e x i ó n que hay entre ellos.
El Estado.de derecho supone el principio d e legalidad o de reser
va; el Estado social, el de intervención mínima y el de protección de
bienes jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad,
culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.
I. LÍMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO

(El principio de legalidad)
Las limitaciones están constituidas p o r el principio de legalidad, c o

n o c i d o también c o m o de reserva; en su literalidad se identifica c o n
la reserva a la ley, de manera absoluta, de t o d o lo relativo a la
2
configuración del delito y a su penalización.
2
Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 80.
30
El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-

mente empleadas: nullum crimen, nulla poena sine legem. En otros
términos: n o hay crimen ni pena sin que previamente una ley así
lo haya determinado. El creador intelectual de este principio fun-
damental para el d e r e c h o fue Feuerbach, que a su vez lo recogió
o
de la Revolución Francesa, que lo consagró en el art. 8 de la
Declaración d e Derechos del H o m b r e (1789).
El principio de reserva es de carácter formal, p o r q u e se refiere
a la manera c o m o el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo
puede hacerlo c u a n d o una ley anterior a la ejecución del h e c h o
describe a ese h e c h o c o m o delito y precisa cuál es la pena que
d e b e aplicarse a quien lo realiza. El principio consagra el imperio
de la ley frente a la autoridad que detenta el p o d e r y frente al
subdito; a la primera le señala c u á n d o y en q u é c o n d i c i o n e s pue-
de hacer uso del ius puniendi, al segundo le informa cuáles son los
comportamientos prohibidos. La ley positiva para lograr ese objeti-
vo d e b e cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expre-
3
siones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
a) "Lexpraevia"
Un determinado comportamiento para ser delictivo d e b e estar

descrito c o m o tal p o r una ley promulgada con anterioridad a la fecha
de comisión del h e c h o . En materia penal, de consiguiente, rige el
principio d e irretroactividad de la ley, n o p u e d e operar hacia atrás,
salvo de manera excepcional. En efecto, si la ley promulgada c o n
posterioridad al h e c h o es más favorable para el imputado, a saber
"cuando exima el h e c h o de toda pena o le aplique una m e n o s
rigurosa" (art. 18 del C P . ) , esa ley ha de aplicarse n o sólo a los
hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados antes
de su promulgación (aplicación retroactiva de la ley).
En materia d e leyes procesales penales, el art. 11 del C. Pro-
cesal P. establece principio semejante, esto es, la irretroactividad
de las leyes procesales, salvo q u e sean más favorables para el
imputado.
3
Maurach, op. cit., t. I, pp. 100-101.
31
Esta limitación se consagra en el ordenamiento j u r í d i c o nacio-

o
nal en el art. 19 N° 3 inc. final d e la Constitución Política y en el
art. 18 del C P .
b) "Lex scripta"
La norma positiva que describe una conducta c o m o delito y deter-

mina su sanción d e b e consistir e n una ley formalmente dictada p o r
los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea,
c o n las formalidades y en el p r o c e d i m i e n t o señalado para su for-
mación p o r la Constitución Política. Q u e d a n excluidos p o r tanto
los demás textos legales, así los reglamentos, las ordenanzas, las
instrucciones, los decretos, las órdenes d e servicio y otros semejan-
tes. L o mismo sucede c o n la costumbre, q u e n o es fuente creadora
de delitos ni d e sanciones en nuestro país.
La legislación nacional consagra este principio en el art. 19
o
N° 3 incs. penúltimo y último d e la C.P.R., e n cuanto establece
q u e sólo p o r ley es posible crear un delito y determinar su pena, y
en su Capítulo V señala p o r quién y c ó m o se dicta una ley. Dispo-
o
siciones que se vinculan c o n el art. I del CP., en cuanto expresa
q u e son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r
la ley, l o que significa que es la ley la única fuente creadora d e los
delitos.
c) "Lex stricta"
Es insuficiente para q u e se cumpla c o n el principio d e legalidad

que un acto sea calificado p o r una ley c o m o delito; es necesario,
además, q u e se describa la conducta prohibida y se determine la
pena a imponer. Esa es la manera d e cumplir c o n el requisito d e
que la lex sea stricta. Para legislar en materia penal se exige cierta
precisión, que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibi-
da ha de describirse c o n claridad y exhaustivamente en lo sustan-
4
cial, diferenciando una d e otra adecuadamente, d e m o d o q u e
4
García-Pablos, D.P., p. 249.
32
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL TUS PUNIENDI"
puedan individualizarse sin dudas; b ) en la misma forma ha d e

precisarse la pena q u e corresponderá aplicar. Indudablemente,
dentro d e ciertos límites, toda vez que resulta imposible q u e indi-
que la q u e concretamente el tribunal d e b e i m p o n e r en cada caso
particular. Se cumple ese objetivo al señalar la ley los márgenes
genéricos d e la sanción, c o m o son su naturaleza y los extremos d e
su duración, ya q u e es labor del j u e z determinarla c o n exactitud
en la situación real q u e se enfrente.
La exigencia d e q u e la ley precise la conducta se d e n o m i n a
mandato de determinación o d e taxatividad, q u e se vincula c o n el tipo
penal, toda vez q u e al legislador le c o r r e s p o n d e tipificar el delito, o
sea describir los elementos subjetivos y objetivos q u e conforman la
conducta conminada c o n sanción penal; el principio d e tipicidad
es un aspecto del mandato d e determinación. El legislador n o
podría decir, p o r ejemplo, q u e se castigarán los atentados en con-
tra d e la nación, sin especificar en q u é han d e consistir esos aten-
tados y cuál sería el castigo a aplicar. Las descripciones vagas o
demasiado generales n o c u m p l e n c o n el mandato d e determina-
ción, c o m o t a m p o c o l o c u m p l e n las sanciones n o precisadas en
cuanto a su naturaleza, duración y modalidades d e ejecución, c o m o
ocurriría si una ley castigara al q u e lesione gravemente a otro c o n
la pena d e presidio, sin indicar si se trata d e presidio mayor o menor
ni el grado o grados respectivos.
Este mandato se establece en la legislación nacional c o n rango
o
constitucional, toda vez q u e el art. 19 N° 3 inc. final d e la Carta
Fundamental dispone q u e "ninguna ley p o d r á establecer penas
sin q u e la conducta q u e se sanciona esté expresamente descrita en
o
ella", precepto q u e d e b e relacionarse c o n el art. I del C P . , del
cual se desprende otro tanto.
El mandato d e taxatividad ( o d e determinación o d e certeza) es el
límite d e la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostie-
nen q u e también l o es para los órganos jurisdiccionales; el prime-
ro para castigar una conducta d e b e describirla c o n precisión, los
segundos sólo p u e d e n i m p o n e r una sanción - d e n t r o d e los már-
genes autorizados- a aquellas conductas expresamente descritas
5
p o r la ley, y n o a otras, aunque se les parezcan.
5
Cobo-Vives, op. cit., t. I, pp. 81-82.
33
En síntesis, el principio en estudio significa seguridad jurídica

(el ciudadano c o n o c e c o n anticipación las conductas prohibidas)
y garantía política (el Estado n o p u e d e amenazar a las personas c o n
6
otras penas que las que han sido previamente determinadas).
El principio de legalidad tiene dos alcances, u n o restringido,
que corresponde al antes referido nullum crimen, nulla poena sine
7
legem, y otro amplio, comprensivo de tres garantías:
o
I La garantía de legalidad propiamente tal, q u e corresponde al
referido nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los
o
textos legales antes referidos: Constitución Política, art. 19 N° 3 y
o
art. I del CP., en cuanto sólo una ley formalmente dictada c o n
anterioridad al h e c h o p u e d e determinar que esa conducta es delito
y la sanción que corresponderá al que la realiza (lex scripta y prae-
via); y que la conducta ha d e ser descrita expresamente y la pena
d e b e ser determinada (mandato de determinación -lex stricta);
o
2 La garantía de jurisdicción (nemo damnetur nisi per légale iudi-
o o o o o
cium), que se r e c o n o c e en el art. 19 N° 3 , incs. 2 , 3 , 4 y 5 de la
C.P.R.
Esta garantía significa que la aplicación de una pena y la decla-
ración de la existencia de un delito han de ser consecuencia d e
una sentencia judicial, recaída en un proceso legalmente instruido
o
(art. 42 del C.P.P. y art. I del C ó d i g o Procesal Penal), c o n dere-
c h o a defensa, ante tribunal competente, precisado p o r una ley
promulgada c o n anterioridad al h e c h o que juzgará. Esta garantía
descarta la posibilidad de juzgamientos p o r comisiones especiales, y
o
3 La garantía de ejecución, que significa, a su vez, que es la ley
la encargada de señalar la forma de cumplir la pena (oportuni-
dad, lugar, c o n d i c i o n e s , etc.). Se impide así que p o r vía adminis-
7 b i s
trativa se modifique la naturaleza de una sanción.
6
Soto, Miguel, Una relación problemática. Algunas consideraciones en torno a la
relación entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
7
Cobo-Vives, op. cit., 1.1, p. 77.
7 b l s
Sobre el principio de legalidad en el alcance señalado, léase el acucioso
trabajo de Miguel Soto, Una relación problemática. Algunas consideraciones en torno de
la relación entre Derecho Penal y derechos fundamentales.
34
II. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
C o m o t o d o principio, el que se está c o m e n t a n d o tiene excepcio-

nes, que d e algún m o d o afectan al imputado, toda vez que despla-
zan la garantía del ámbito legislativo al jurisdiccional.
Se consideran c o m o excepciones al principio d e legalidad la
analogía, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las denomina-
das cláusulas generales.
a) Medidas de seguridad
Se señaló c o n anterioridad, al dar un c o n c e p t o del d e r e c h o penal,

que el Estado cuenta c o n dos recursos suministrados p o r esa área
del d e r e c h o : la pena y la medida de seguridad. Las medidas de segu-
ridad son empleadas p o r el Estado para prevenir la comisión de
delitos; n o responden al principio de culpabilidad, sino al d e peli-
grosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la
sociedad, atendidas sus circunstancias personales, c o m o una ma-
nera de prevenir la realización d e h e c h o s ilícitos; n o sucede otro
tanto c o n la pena, que es la sanción impuesta a un sujeto p o r ser
culpable de la comisión de un delito. La pena tiene c o m o antece-
dente la ejecución de un hecho; la medida d e seguridad encuentra
su antecedente en el estado de peligrosidad d e un sujeto, estado q u e
es muy c o m p l e j o d e tipificar? Se dificulta así el cumplimiento del
mandato de determinación p o r parte del legislador, l o que permite
sostener a la doctrina que las medidas en cuestión se contraponen
al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia d e manera
ostensible en algunas medidas, c o m o aquella q u e somete a un
sujeto a tratamiento m é d i c o , p o r ejemplo (caso del drogadicto, o
del l o c o o d e m e n t e ) , que p u e d e provocar su internación en un
establecimiento hospitalario p o r tiempo indeterminado? ya que la
medida queda sujeta a la duración del tratamiento indicado p o r
los facultativos.
Para superar en parte esta situación se p r o p o n e exigir al
legislador, c u a n d o adopte una m e d i d a d e esta í n d o l e , q u e sea
8
9
Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español, p. 167.
35
para enfrentar circunstancias graves y d e trascendencia, y se pre

o c u p e de i m p o n e r la m e d i d a c o n cierta determinación en su
duración; en t o d o caso, únicamente p o d r á aplicarse a aquel suje
to cuya peligrosidad se evidencie p o r la c o m i s i ó n d e h e c h o s cali
1 0
f i c a d o s c o m o d e l i c t i v o s p o r la l e y . En o t r o s t é r m i n o s ,
p r o c e d e r í a n exclusivamente c o m o medidas postdelictuales, nunca
c o m o predelictuales.
Estos principios han sido recogidos en el art. 481 del C ó d i g o
Procesal Penal, que deja sujetas en cuanto a su duración las medi
das que establece, a la subsistencia de las c o n d i c i o n e s que las
hicieron necesarias, sin perjuicio d e que nunca puedan e x c e d e r
de la sanción restrictiva o privativa de libertad que probablemente
le habría p o d i d o corresponder, tiempo este último que el tribunal
d e b e indicar en la sentencia. Este C ó d i g o entrega, además, el
control de esos establecimientos al ministerio público y el de las
medidas al j u e z de garantía.
La Ley N° 16.618, de menores, regla las medidas que el j u e z
de letras de menores p u e d e i m p o n e r a un menor, precisando que
d e b e ser p o r el plazo estrictamente necesario si se trata de su
internación.
b ) Analogía "in bonam partem "
El principio de legalidad en nuestro d e r e c h o impide la posibili

dad de aplicar una ley p o r analogía en contra del afectado; n o
obstante, n o existe prohibición para emplear la analogía en su
favor, p o r q u e n o se afectan sus derechos ni sus garantías.
Para una mejor comprensión del tema, es útil distinguir entre
dos situaciones: aplicar una ley p o r analogía (integración legal) e
interpretar una ley p o r analogía.
La interpretación p o r analogía es la búsqueda "de un sentido
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible" (cuan
d o se habla de "descendiente en el parricidio, se c o m p r e n d e al
11
nieto p o r ser análogo a los descendientes"). O sea, interpretar
1 0
Sáinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 85.
1 1
Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
36
p o r analogía una norma penal es aplicarla en u n o d e los sentidos

que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es
análogo al q u e también tienen otras disposiciones legales semejan-
tes. En tanto que la aplicación analógica d e una ley es algo distinto:
12
en el h e c h o es salvar vacíos legales (lagunas legales), crear una
norma jurídica inexistente para un caso determinado; p o r ello es
una fuente creadora primaria o directa d e derecho, lo que en el
ámbito penal está prohibido p o r el principio d e legalidad. En efec-
to, la aplicación por analogía supone el uso d e una norma penal en
una situación categóricamente no comprendida p o r ella - e n ninguno
de los posibles sentidos que se desprenden d e su texto-, p e r o análo-
ga a otra situación sí comprendida p o r esa norma ( c o m o pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada p o r un conviviente en
contra del otro, situación n o considerada en el art. 390 del CP., que
sanciona dicho delito, pero muy semejante a la hipótesis de la muerte
13
que un cónyuge le causa al otro, que sí c o m p r e n d e ) .
En esta oportunidad n o nos interesa la interpretación por analo-
gía de la ley, q u e se tratará al estudiar la interpretación d e la ley
14
penal, la q u e es legítima, p o r q u e consiste en aplicar un precepto
legal en una d e las alternativas comprendidas e n el sentido literal
15
posible d e su t e x t o . C o n la aplicación analógica d e una ley, lo q u e
en verdad se hace es crear un texto legal para una hipótesis n o
reglada p o r el ordenamiento j u r í d i c o , aplicando una norma dicta-
da para una situación distinta, p e r o análoga a aquella d o n d e inde-
bidamente se aplica; en otros términos, "al caso n o c o n t e m p l a d o
en la ley se le aplica una q u e regula un caso similar; n o se trata d e
que aquél q u e d e implícitamente c o m p r e n d i d o en la ley; (...) sino
que el j u e z llega a determinar q u e el n o previsto es tan m e r e c e d o r
16
de pena c o m o el previsto".
La aplicación analógica d e una ley p u e d e ser d e d o s clases: in
bonam partem e in malam partem. La analogía in malam partem va en
contra del imputado, p o r q u e autoriza la creación d e figuras pena-
1 2
Cousiño, D.P., t.1, p. 89.
1 3
Mir Puig, D.P., pp. 71-72.
14
Infra capítulo VI, párrafo III, c).
1 3
Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Parte General, p. 170.
1 6
Creus, D.P, pp. 59 y 60.
37
les inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo

las zonas de libertad individual y contraponiéndose, d e consiguien-
te, al principio de legalidad constitucionalmente consagrado; p o r
17
ello se prohibe en materia p e n a l . La analogía in bonam partem, al
contrario, restringe el ámbito d e lo punible y amplía los espacios
de libertad d e las personas ( r e c o n o c i e n d o , p o r ejemplo, circuns-
tancias de justificación o de atenuación de la culpabilidad c o n
fundamento en principios generales del d e r e c h o o aspectos nor-
mativos teleológicamente entendidos). N o contraviene el princi-
18 o
p i o de legalidad, p o r q u e en el art. 19 N° 3 d e la C.P.R. lo que se
p r o h i b e es la creación de delitos o sanciones n o r e c o n o c i d o s p o r
la ley, p e r o n o impide ampliar los márgenes de aplicación d e las
19
garantías y libertades individuales. Por ello se considera a la
analogía in bonam partem c o m o una limitación al principio d e lega-
lidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su
sentido.
La aplicación ( o integración) analógica in bonam partem de la
20
ley penal es legítima y está aceptada p o r la doctrina extranjera
21
c o m o p o r la nacional. Esta forma de aplicar la ley n o se contra-
p o n e al principio de legalidad, p o r q u e n o es un m o d o de superar-
lo, sino de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro, puesto q u e el
d e r e c h o n o se apoya en el legalismo, sino en la legalidad; n o
22
deriva de la ley, sino de la realidad.
c) Tipos abiertos
Por el mandato d e determinación, es obligación del legislador

precisar al m á x i m o las conductas q u e describe c o m o delictivas;
p e r o sucede que excepcionalmente es difícil el cumplimiento d e
tal obligación, y n o se hace una descripción esmerada del c o m p o r -
1 7
Cfr. Jescheck, op. cit., t.1, p. 33.
1 8
Cfr. Maurach, op. cit., t.1, p. 113; Jescheck, op. cit., t.1, p. 214.
1 9
Luzón Peña, Curso, p. 170.
-" Maurach, op. cit., t. 1, p. 117; Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Libro de
Estudio, 1.1, p. 65.
2 1
Novoa, Curso, t. I, p. 148; Cury, D.P., t. I, pp. 181 y ss.
2 2
Beristain, Antonio, Derecho Penal y criminología, p. 81.
38
tamiento p r o h i b i d o . El intérprete se enfrenta a un tipo i n c o m p l e -

to, que para precisar requiere de c o m p l e m e n t o s que el jurista
d e b e proveer. En verdad, son los j u e c e s los que cumplen esta
labor, y de esta manera indirectamente c o o p e r a n c o n el legislador,
si bien únicamente en los casos concretos que les c o r r e s p o n d e
resolver. C o m o observa Bustos, si bien esta labor la d e b e cumplir
normalmente el tribunal, en los tipos abiertos sucede que se so-
brepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, d e b i d o a
que la descripción legal carece de la determinación adecuada del
núcleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a c o m -
plementarla n o sólo cuantitativamente, sino cualitativamente P
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N° 16
del art. 494 del CP.: "El que sin estar legítimamente autorizado
impidiere a otro c o n violencia hacer lo que la ley n o prohibe, o le
compeliere a ejecutar lo que n o quiera".
Entre los tipos abiertos se m e n c i o n a n particularmente los deli-
tos de omisión impropia y los culposos. Los primeros d e b e n ser
integrados c o n la posición de garante y los segundos c o n la deter-
minación de qué se entiende p o r falta de cuidado, qué constituye
la esencia de la negligencia e imprudencia.
d) Cláusulas generales
Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales,

fórmulas generalizadoras en la descripción de los factores típicos
de un g r u p o de casos, c o n fuertes c o m p o n e n t e s de o r d e n valorati-
24
v o , c o n el objetivo de adaptar dichos tipos a las "cambiantes
exigencias político-criminales". Fue el sistema al cual recurrió el
d e r e c h o penal de los Estados totalitarios, que usaron expresiones
valorativas c o m o "el sano sentimiento del p u e b l o " o "del o r d e n
social democrático". En la legislación nacional, la Ley N° 12.927,
sobre Seguridad del Estado, c o m o l o hacen la generalidad de las
leyes de todos los países c u a n d o reglan esta materia, recurre en
parte al sistema señalado: en su articulado es frecuente el uso de
2 3
Bustos, Manual, p. 76.
2 4
39
expresiones tales c o m o contra "la soberanía nacional", la "seguri-

dad pública", el "orden constitucional" y semejantes.
Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determi-
nar las actividades que se sancionan es calificada c o m o atentatoria
al principio de legalidad. N o obstante, es inevitable r e c o n o c e r que
-hasta el m o m e n t o - n o se ha encontrado otra manera de legislar
más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.
III. LÍMITES EN UN ESTADO SOCIAL
La facultad de sancionar del Estado adquiere legitimidad siempre

que se emplee para la p r o t e c c i ó n de la sociedad y en tanto alcan-
ce ese objetivo. Para cumplir esa función se limitará a intervenir
en cuanto es estrictamente necesario (principio de "mínima interven-
25
ción") y para amparar bienes jurídicos fundamentales. El Estado, al
obrar así, cumple su función tutelar sin sojuzgar o dominar a las
personas; c u a n d o la pena pierde su significación protectora es del
t o d o inútil, siendo inadecuado recurrir al d e r e c h o represivo, por-
que su aplicación n o cumplirá la finalidad que lo legitima.
De manera que el d e r e c h o penal c o m o recurso del Estado
tiene límites en cuanto a su e m p l e o , y esas limitaciones son los
principios de intervención mínima y de protección de bienes jurídicos. El
primero confiere al d e r e c h o penal dos características: la de ser
ultima ratio ( o extrema ratio)y d e ser secundario ( o subsidiario).
a) Principio de intervención mínima (derecho fragmentario

y subsidiario)
El principio de "intervención mínima" hace q u e el Estado e m p l e e

el d e r e c h o penal únicamente - y de manera e x c e p c i o n a l - c u a n d o
los demás recursos que posee para preservar el o r d e n social han
sido insuficientes y la sanción penal se presenta c o m o un m e d i o
adecuado para esa preservación (principio de utilidad de la p e n a ) .
2 5
Muñoz Conde, Francisco, Introducción al Derecho Penal, p. 59.
40
El Estado tiene la obligación, al decir d e Ferri, d e aplicar una

política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin
recurrir a medidas represivas; si esa política n o logra los resulta-
dos perseguidos, d e b e echar m a n o a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y sólo c u a n d o éstos fraca-
26
san ha de recurrir a la sanción p e n a l .
De consiguiente, el d e r e c h o penal es un recurso que corres-
p o n d e usar únicamente c u a n d o se han agotado los demás medios
que p u e d e n emplearse para evitar comportamientos socialmente
27
negativos y que afecten gravemente la paz y el o r d e n . Al Estado
le c o r r e s p o n d e evitar t o d o abuso en el e m p l e o de este p o d e r o s o
instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un
arma inefectiva, que pierde su calidad d e recurso d e e x c e p c i ó n . Al
generalizar su aplicación el Estado se c o l o c a en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales
constituyeran delitos, n o habría policía, tribunales ni cárceles sufi-
cientes para castigar a todos los responsables.
N o importa q u e el d e r e c h o penal n o evite siempre q u e el
delincuente vuelva a cometer delitos, o que en algunos casos sea
p o c o efectivo ( c o m o sucede c o n los delitos de í n d o l e política, c o n
28
el terrorismo y análogos), ya que, c o m o bien escribe Mir Puig, el
d e r e c h o penal n o d e b e medirse p o r sus fracasos, sino p o r su posi-
ble éxito en evitar la comisión d e delitos p o r aquellos que estuvie-
ron inclinados a delinquir y n o lo hicieron frente a la c o n m i n a c i ó n
penal.
El d e r e c h o penal tiene, p o r tanto, el carácter de ultima ratio,
de recurso extremo.
Así considerada esta área del d e r e c h o , tiene el carácter de
secundaria en relación a las demás áreas; esta característica sería
relativa si se tienen en cuenta las vinculaciones complejas que
mantiene c o n aquéllas. "Expresado de la manera más breve: c o n
respecto a las restantes ramas, el d e r e c h o penal es básicamente
independiente en cuanto a sus consecuencias y, p o r el contrario,
29
condicionadamente dependiente en sus presupuestos".
2 6
Sáinz Cantero, Lecciones, 1.1, p. 37.
2 7
2 8
Mir Puig, D.P., p. 73.
2 9
Maurach-Zipf-Góssel, op. cit., t. I, p. 36.
41
En efecto, el d e r e c h o penal es libre en el uso de sus medios de

reacción (penas y medidas d e seguridad), p e r o n o así en cuanto a
sus presupuestos; son las otras ramas del d e r e c h o las que determi-
30
nan la ilicitud. La naturaleza "secundaria" del d e r e c h o penal le
restaría independencia - s e sostiene-, p o r q u e al d e p e n d e r sus pre-
supuestos -las ilicitudes- de otras áreas, carecería de autonomía.
La función del d e r e c h o penal, p o r consiguiente, n o es estable-
cer cuáles son las conductas antijurídicas, toda vez que es el dere-
c h o general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,
laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones (derechos
y obligaciones) entre los miembros de la c o m u n i d a d y de éstos
c o n el Estado, y es el incumplimiento o la infracción de esas
relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad).
El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el dere-
c h o , y p o r ello es una conducta antijurídica. Esas contravenciones
conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa
antijuridicidad para elevarla a la categoría de delito. Esta selec-
ción d e p e n d e de los bienes jurídicos e n j u e g o y de la forma c o m o
se atenta en contra de los mismos. Es sólo una p o r c i ó n de lo
antijurídico lo que recoge el d e r e c h o penal.
El d e r e c h o penal n o es creador de la antijuridicidad, son las
demás áreas del d e r e c h o las que la crean; así, n o cumplir un
contrato, n o cancelar oportunamente una deuda, son actos c o n -
trarios al d e r e c h o (antijurídicos o ilícitos), p e r o n o son delitos.
Esta forma de ser del d e r e c h o penal, esto es recoger parcelas o
fragmentos de lo que es antijurídico, le da el carácter de un dere-
c h o fragmentario. En consecuencia, si bien t o d o delito es antijurídi-
c o , n o t o d o h e c h o antijurídico es delito. La determinación de l o
antijurídico - o sea de lo contrario al sistema normativo, lo contra-
rio a d e r e c h o - n o d e p e n d e del d e r e c h o penal, sino de las demás
áreas del ordenamiento j u r í d i c o . L o antijurídico es único, y lo es
para t o d o el d e r e c h o , y - c o m o se ha señalado- n o es el área penal
la que determina esa antijuridicidad, p e r o sí le c o r r e s p o n d e deter-
30 b l s
minar si necesita ser protegido p e n a l m e n t e .
Este d e r e c h o es secundario o subsidiario, en cuanto son las otras
áreas del sistema normativo las que determinan lo antijurídico, y es
Cfr. en general Muñoz Conde, Introducción, pp. 68 y ss.

b l s
Soto, Miguel, Una relación problemática.
42
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL 'TUS PUNIENDI"
además fragmentario, porque castiga c o m o delito sólo parte d e aque-

31
llo que se califica c o m o antijurídico ( o ilícito). Si bien el d e r e c h o
penal es dependiente d e las restantes áreas en l o que respecta a la
determinación de l o antijurídico, es totalmente independiente en la
selección d e esos ilícitos para elevarlos a la categoría de delitos y en
la determinación d e la sanción que corresponde aplicar.
N o hay un ilícito penal propiamente, a m e n o s q u e se entien-
dan esas expresiones referidas a los ilícitos seleccionados p o r el
d e r e c h o penal. Matar a otro es un acto antijurídico p o r q u e se
contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamen-
tal y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; l o q u e hace
el d e r e c h o penal es i m p o n e r sanción a la transgresión d e esa
protección. L o anotado le da el carácter d e "sancionatorio", "se-
cundario" y "fragmentario".
La intervención mínima del Estado en materia penal se vincula
con el principio d e utilidad. Desde q u e la c o n m i n a c i ó n c o n pena
de una conducta deja d e ser útil para la protección d e un bien
jurídico, cesa la conveniencia d e recurrir al d e r e c h o penal, porque
su aplicación n o cumpliría c o n su finalidad tutelar, o sea proteger
bienes jurídicos para mantener una coexistencia pacífica.
b) Principio de lesividad (protección de bienes jurídicos)
Otra limitante del ius puniendi en u n Estado social es el principio de

lesividad, que c o n d i c i o n a el rol del d e r e c h o penal a la protección de
bienes jurídicos fundamentales.
C o m o se ha visto, el legislador n o es libre para sancionar cual-
quiera conducta; p u e d e hacerlo únicamente c u a n d o tiene moti-
vos que legitiman el ejercicio d e esa facultad, y ello sucede c u a n d o
se dirige a la protección de bienes jurídicos valiosos. Es l o que se d e n o -
mina principio de lesividad ( o d e nocividad): sólo p u e d e n ser puni-
bles las conductas q u e lesionan o p o n e n e n peligro intereses
jurídicos socialmente valiosos. El ejercicio del ius puniendi encuen-
tra legitimación exclusivamente c u a n d o se sancionan acciones u
omisiones que han dañado o puesto en peligro valores calificados
Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit, p. 23.
43
32
c o m o fundamentales p o r la c o m u n i d a d . Este principio es una
n o c i ó n político-criminal que responde al nullum crimen sine inju
ria. La pena se presenta c o m o el instrumento que tiene el Estado
para amparar intereses jurídicos trascendentes, c o m o la vida, la
salud, la libertad, el patrimonio, etc.; es su lesión o puesta en
peligro lo q u e se trata de evitar. Q u e d a descartada la posibilidad
de sancionar comportamientos meramente inmorales, desagrada
bles o que para alguna creencia constituyan p e c a d o , a m e n o s que
coetáneamente afecten a un bien j u r í d i c o socialmente apreciado.
Sistemáticamente se debería analizar en este párrafo la n o c i ó n
d e bien jurídico, p e r o razones pedagógicas hacen r e c o m e n d a b l e
tratarlo de m o d o independiente al terminar c o n el estudio d e los
33
límites del ius puniendi.
TV. LIMITACIONES AL "IUS PUNIENDI" EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO
Las características del Estado están determinadas p o r la Constitu

ción Política; en ella se da particular "valor", dentro de su c o n c e p
ción democrática, a la personalidad del individuo, lo que ofrece
interés para el d e r e c h o penal, p o r q u e es e l q u e regla el p o d e r
inherente al Estado de atentar en contra del individuo, estable
c i e n d o un catálogo de sanciones que lesionan seriamente su vida,
sea haciéndosela perder (pena capital), sea privándolo o restrin
g i e n d o su libertad de desplazamiento (penas privativas y restricti
vas de libertad), o d i s p o n i e n d o de parte de su patrimonio (penas
pecuniarias); c o m o también adoptando medidas que repercuten
en otros aspectos de su individualidad (medidas de p r o t e c c i ó n ) .
o
La Constitución en su art. I establece que las personas son
iguales en dignidad y nacen libres; la misma disposición declara que
"el Estado está al servicio de la persona humana" y d e b e asegurar
el d e r e c h o de ésta a "participar c o n igualdad de oportunidades en
o o
la vida nacional"; en el inc. 2 del art. 5 declara que "el ejercicio
d e la soberanía r e c o n o c e c o m o limitación el respeto a los dere
chos esenciales que emanan d e la naturaleza humana".
Jescheck, op. cit, p. 9.

Infra capítulo rV.
44
o
Los referidos presupuestos, atendido el art. 6 de la C.P.R., n o
constituyen un m e r o c o n t e n i d o programático, sino un imperativo
mandato d e la manera c o m o han de desempeñarse los órganos
del Estado.
De ellos se desprenden los siguientes principios limitativos del
ius puniendi: a) de humanidad; b ) de culpabilidad; c ) de propor-
cionalidad, y d ) de resocialización.
a) Principio de humanidad
o
La declaración del art. I d e la Constitución, en el sentido d e que
los seres humanos nacen iguales en dignidad, hace imperativo
que su protección se dirija a "todos", de m o d o que favorezca tam-
34
bién a los delincuentes. D e suerte que la p r o t e c c i ó n constitucio-
nal n o está circunscrita al ámbito d e los ciudadanos honrados y de
buenas costumbres.
Si el Estado r e c o n o c e la dignidad del individuo, n o p u e d e
i m p o n e r castigos crueles o que degraden; ha de evitar entonces
aplicar sanciones que importen suplicio o que sean estigmatizan-
tes, o desproporcionadas c o n relación a la lesividad de la c o n d u c -
ta delictiva.
La pena, que en sí es un mal impuesto a quien la sufre, d e b e
ser lo m e n o s degradante, p o r cuanto su objetivo es corregir, n o
destruir una personalidad. D e allí la tendencia a humanizar las
sanciones suprimiendo o , p o r lo menos, restringiendo al extremo
la pena capital, abrogando castigos corporales c o m o las mutilacio-
nes o los azotes (Ley N° 9.347, de 21 de j u l i o de 1949) y amplian-
d o las medidas alternativas d e las penas privativas o restrictivas de
la libertad (Ley N° 18.216, d e 1983).
La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el em-
p l e o de las penas privativas de libertad en sus dos extremos, las de
corta duración y las perpetuas. Las primeras tienen efectos contra-
producentes, toda vez que en lugar de facilitar la reinserción del
sujeto en la sociedad, lo marginan, lo incorporan a un m u n d o
distinto: el de los recluidos, q u e lo marca sicológica y socialmente.
Mir Puig, D.R, p. 79.
45
Las penas perpetuas, fuera de ser intrínsecamente inhumanas, n o

se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a marginarlo definitiva-
mente (inocuizarlo); además, si se pretende justificar esta forma
de reacción desde una perspectiva preventiva general, n o parece
ético instrumentalizar a un sujeto c o n tal objetivo, convertirlo en
un objeto (se cosifica), para lograr resultados que se refieren a los
demás. Eso constituye un atentado al mandato constitucional de
respetar la dignidad del h o m b r e .
El principio de humanidad de las penas se vincula c o n el de
lesividad, p o r q u e la reacción social d e b e ser p r o p o r c i o n a d a a la
intensidad de la lesión del bien afectado: a m e n o r d a ñ o m e n o r
castigo, y viceversa.
La proporcionalidad dice relación con el daño inferido al bien
jurídico mismo y c o n la trascendencia social del h e c h o (daño social);
el derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia
35
social, que sufre notorio desmedro c o n la ejecución del delito.
Estos principios tienen plena vigencia en las medidas d e segu-
ridad; d e b e tenerse en cuenta al adoptarlas la entidad del d a ñ o
material que se pretende impedir, c o m o la trascendencia social
del c o m p o r t a m i e n t o a evitar.
En la legislación nacional n o hay normas expresas sobre este
punto, p e r o existen disposiciones que demuestran que esos aspec-
tos se han considerado. El art. 69 del C P . exige, para la determi-
nación de la pena dentro del grado respectivo, que se tomen en
cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes y la
mayor o m e n o r extensión del mal p r o d u c i d o p o r el delito; el art.
109 del C.P.P. obliga al tribunal a investigar c o n igual celo el delito
y sus circunstancias y aquellas que atenúen o eximan d e responsa-
o
bilidad al procesado. Otro tanto hace el art. 3 del C ó d i g o Proce-
o
sal Penal y el art. I de la Ley N° 19.640, orgánica del Ministerio
Público. El mismo rol cumplen otras disposiciones del C ó d i g o
Penal, entre ellas el art. 68 bis, que permite calificar una atenuan-
te para rebajar en un grado la pena señalada al delito, y el art. 70,
3 5
Cesare Beccaria expresaba al referirse a los fines de la pena: "Las penas y
el método de infligirlas deben ser escogidos de modo que, al conservarse la
proporción, produzcan una impresión más eficaz y más duradera en el ánimo de
los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo" (De los delitos y de las
penas, p. 209).
46
que permite al tribunal reducir la multa, en casos calificados, a un

m o n t o inferior al prescrito p o r la ley. El mismo espíritu tiene el
art. 481 del C ó d i g o Procesal Penal que establece límites genéricos a
la duración de las medidas de seguridad impuestas a los enajenados
mentales y somete a control a los establecimientos psiquiátricos.
D e b e recordarse que Chile es m i e m b r o de la O.N.U., en cuya
Asamblea se a p r o b ó la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (Resolución 217 A-III, d e 10 de diciembre d e 1948). Este
o
texto establece en su art. 5 que "nadie será sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".
b ) Principio de culpabilidad
El principio d e culpabilidad importa una limitación de la facultad

de castigar del Estado, p o r q u e sólo p u e d e sancionar a quienes son
"culpables" d e un delito, y la pena d e b e ser p r o p o r c i o n a d a a esa
36
"culpabilidad". N o es suficiente la constatación de que la lesión
o puesta en peligro de un bien j u r í d i c o tuvo c o m o "causa" la
actividad de esa persona: la simple atribución objetiva d e un he-
c h o n o hace m e r e c e d o r a un sujeto d e la reacción penal del
Estado; t a m p o c o determina la "necesidad" de tal reacción.
N o hay duda que es necesario que el h e c h o lesivo sea atribui-
ble objetivamente a su autor (causalidad normativa), pero, ade-
más, se requiere que ese h e c h o se le pueda reprochar, y ello es
factible c u a n d o c u m p l e c o n un m í n i m o de c o n d i c i o n e s que per-
miten responsabilizarlo d e su acto.
El delito es un instituto que n o p u e d e constatarse objetiva-
mente, considerando sus aspectos fácticos exclusivamente. Es una
conducta humana que siempre ha de vincularse c o n una persona
individual, a la q u e habrá que examinar para establecer si es o n o
37
posible representarle el c o m p o r t a m i e n t o c u e s t i o n a d o .
3 6
3 7
Esto importa una toma de posición, porque, como se indicará más adelante,
aquí se considera a la culpabilidad como elemento del delito; para algunos secto-
res no lo es (entre ellos Gimbernat), estiman que se trata de un antecedente que
sirve sólo para determinar la necesidad y entidad de la pena (véase al respecto De
Toledo y Ubieto-Huerta Torildo, Derecho Penal, Parte General, pp. 290 y ss.).
47
Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez sufi-

ciente para c o m p r e n d e r la actividad q u e realiza y determinarse
c o n f o r m e a esa c o m p r e n s i ó n (imputabilidad); ha d e tener tam-
bién, potencialmente, conciencia d e lo injusto d e su conducta, y,
finalmente, haber o b r a d o c o n un m í n i m o d e libertad, o sea n o
presionado p o r las circunstancias concomitantes (motivación nor-
mal), c o m o sería actuar aterrorizado, o impulsado p o r el instinto
de conservación en circunstancias extremas.
Tales exigencias (desarrollo adecuado d e la personalidad, con-
ciencia d e la ilicitud d e la conducta y posibilidad d e haber actua-
d o en forma distinta) materializan el principio d e igualdad frente
a la ley. Se trata q u e el sistema j u r í d i c o establezca una real igual-
38
d a d , para reprochar a una persona su conducta d e b e encontrar-
se e n situación análoga a la que supuso la ley al describir el delito.
Resulta inútil castigar a un niño c o m o autor d e un delito, o a un
enfermo mental grave, p o r q u e carecen d e la capacidad adecuada
para c o m p r e n d e r la significación jurídica d e sus comportamientos
y d e la reacción del Estado. N o es igual la situación d e un indivi-
d u o maduro y mentalmente sano, q u e tiene esa comprensión y
está en c o n d i c i o n e s d e adecuar su actuar a los mandatos jurídicos.
T a m p o c o sería igualitario apreciar en la misma forma la conduc-
ta d e una persona que actúa en circunstancias normales, que la que
actúa enfrentada a situaciones d e excepción que le impiden motivar-
se adecuadamente, c o m o sucede cuando está aterrorizada o impul-
o
sada p o r pasiones que n o puede controlar (art. 10 N° 9 del C P . ) .
La ley, al sancionar un comportamiento, l o hace en el supues-
to d e q u e el sujeto está en c o n d i c i o n e s situacionales concretas,
semejantes a las que la norma prevé.
El principio d e culpabilidad impide q u e se i m p o n g a u n casti-
g o al autor p o r el solo h e c h o d e "causar" un resultado injusto;
para merecer el castigo d e b e cumplir c o n las c o n d i c i o n e s requeri-
das para ser objeto jurídicamente d e r e p r o c h e p o r ese acto, y l o
será c u a n d o lo es "atribuible".
De consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la
facultad d e i m p o n e r penas; sólo p u e d e hacerlo tratándose d e per-
sonas culpables, o sea q u e en su calidad d e imputados tienen
Cfr. Luzón Peña, Curso, p. 86.
48
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL 'TUS PUNIENDI"
capacidad de c o m p r e n s i ó n de la realidad en q u e actúan y c o n -

ciencia de la significación jurídica de sus actos. N o obstante, esto
no significa que el Estado n o p u e d e adoptar ciertas medidas de
seguridad en contra de los que carecen de los atributos preindica-
dos. Si el autor del h e c h o injusto es un demente, o un menor,
puede someterlos a medidas de seguridad o p r o t e c c i ó n , dirigidas
a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limi-
tación se refiere a la aplicación de penas, p e r o n o al e m p l e o de
medidas preventivas de la comisión de h e c h o s delictivos.
Una de las manifestaciones d e este principio es la presunción de
inocencia. Se presume que toda persona es inocente en tanto n o se
o
acredite su culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del C.P.P.) El art. 4 del
Código Procesal Penal dispone: "Ninguna persona será considerada
culpable ni tratada c o m o tal en tanto n o fuere condenada p o r una
sentencia firme". Esta idea es reafirmada por el art. 340 del mismo
Código al disponer que nadie podrá ser c o n d e n a d o si el tribunal n o
adquiere la convicción, más allá de toda duda razonable, de la parti-
cipación culpable del imputado en el h e c h o punible. La Constitu-
o
ción en el art. 19 N° 3 prohibe presumir de derecho la culpabilidad.
c) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad se refiere a la reacción del Estado frente al

delincuente y su h e c h o , y ofrece interés tanto para determinar la
naturaleza de la reacción c o m o su forma. La sanción d e b e ser
proporcionada a la gravedad del h e c h o , a las circunstancias indivi-
duales d e la persona que lo realizó y a los objetivos político-crimi-
nales perseguidos. En otros términos, la pena (tipo de sanción y
su extensión) será proporcional a las c o n d i c i o n e s q u e la hacen
"necesaria"; en ningún caso p u e d e e x c e d e r esa necesidad.
Por lo tanto, la fijación de la pena tomará en cuenta p o r lo
m e n o s tres aspectos: la magnitud de la lesión del bien j u r í d i c o
protegido, la intensidad del reproche de la conducta a su autor y
39
la nocividad social del c o m p o r t a m i e n t o .
3 9
Cfr. Hassemer, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien
o s
jurídico" (en Doctrina Penal, septiembre de 1989, año 12, N 46-47, p. 275).
49
La actividad represiva del Estado se legitima c u a n d o se cir

cunscribe a la protección de bienes jurídicos fundamentales; un
corolario de esta premisa es que su reacción estará en armonía
c o n el peligro o la entidad d e la lesión inferida a un bien j u r í d i c o :
40
a mayor lesión mayor pena, y viceversa.
El principio de proporcionalidad n o se agota en la ponderación
del ataque al bien jurídico; ha d e considerarse también la intensi
dad del reproche que merece el autor p o r su conducta. N o siempre
resulta igualitario sancionar en la misma forma hechos análogos;
p o r ejemplo, c u a n d o u n o ha sido ejecutado p o r una persona c o n
sus facultades mentales disminuidas y el otro p o r una síquicamente
normal. A mayor reproche (culpabilidad) mayor pena. Así se alza la
culpabilidad c o m o otro elemento determinador de la gravedad del
41
castigo. "Es p o r ello que el legislador n o puede someter a un
mismo tratamiento a un m e n o r que a un adulto, a un indígena que
42
al sujeto adaptado al m u n d o civilizado."
Tiene también influencia en la reacción penal la d e n o m i n a d a
"nocividad social". La desobediencia de los mandatos o prohibi
ciones atenta al sentimiento de seguridad y a la conciencia jurídi
ca d e la s o c i e d a d ; esa lesión d e b e ser t o m a d a en cuenta al
determinarse la pena. La "prevención general" es u n o de los obje
tivos de la pena y está muy vinculada a su mesura; c o m o dice un
autor, "no hay pena más efectiva que la pena justa y proporcional:
43
la pena desorbitada p u e d e llegar a ser c r i m i n ó g e n a " .
El principio d e proporcionalidad es un e l e m e n t o determinan
te de la pena, q u e obliga al "legislador" y al "tribunal". El legisla
dor, al prescribir la sanción en abstracto y de manera general,
considera la naturaleza del bien j u r í d i c o , la agresión de la cual lo
protege y la transcendencia social del delito.
El j u e z deberá considerar en el caso particular, además de las
circunstancias ya descritas, las personales del imputado y las con
diciones en que el h e c h o se realizó.
4 0
Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, pp. 129-130.
4 1
Cfr. Rivacoba, Manuel de, El principio de culpabilidad (Actas, Jornadas Inter
nacionales de D.P.), p. 53.
4 2
4 3
García-Pablos, D.P, p. 292.
50
d) Principio de resocialización
Las penas, p o r su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que

hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos c o n c o -
mitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condena-
d o y la separación de su ambiente familiar y laboral. De m o d o que
en la ejecución d e la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto c o n la c o m u n i d a d , en especial c o n la que le es
más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito
ha de entenderse el c o n c e p t o de resocialización, c o m o forma de
reintegrar a su m e d i o al c o n d e n a d o , o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la c o m u n i d a d
(participación social). La resocialización n o es un sistema destina-
d o a la manipulación del c o n d e n a d o ; al contrario, se d e b e respe-
tar su individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se
adopten p o r la autoridad han d e contar c o n su consentimiento.
El carácter segregador de las penas privativas de libertad evi-
dencia la conveniencia d e emplear "medidas alternativas", cuya
aplicación debería generalizarse, de m o d o que las sanciones que
afectan a la libertad en el h e c h o pasaran a constituir un sistema
subsidiario, que, c o m o último y extremo recurso punitivo, se usa-
ran única y excepcionalmente c u a n d o se presentan c o m o inevita-
bles. Un m e d i o interesante que se está e m p l e a n d o en algunos
países es el d e la "mediación", en la solución de ciertos conflictos
interpersonales, para evitar que situaciones peligrosas degeneren
43 b i s
en asuntos penales.
El C ó d i g o Procesal Penal, c o n la referida tendencia, incorpora
al sistema dos nuevas instituciones, la "suspensión condicional del
procedimiento penal" (arts. 237 y siguientes) y los "acuerdos repa-
ratorios" (arts. 241 y siguientes) a que p u e d e n llegar el imputado
y la víctima del delito.
43 bis Berriat de Celis, Jaqueline: "En torno a la mediación como camino

alternativo al sistema penal" (Doctrina Penal, abril-septiembre 1989, año 12,
s
N" 46-47, p. 130). En este trabajo se expresa: "Hemos intervenido en toda clase
de conflictos, algunos de los cuales conllevaban un peligro real de violencia... Y
en todas estas situaciones, tan dispares entre sí, nuestra intervención ha tenido
como mínimo un efecto favorable: ha sido pacificadora" (p. 131).
51
CAPÍTULO III
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR

LA GENERACIÓN DEL DELITO
3. C O N C E P T O S GENERALES
La delincuencia se estudiaba en el siglo X I X y en los inicios del

X X , p o n i e n d o énfasis en el sujeto (el delincuente), siguiendo la
m e t o d o l o g í a del positivismo científico, vale decir tratando de de
terminar las causas p o r las que se incurría en la comisión d e los
hechos objeto de prohibición, y p o r tanto de pena. La investiga
ción en el siglo X I X tuvo franca tendencia antropológica: partió del
examen del h o m b r e que cometía el delito ( L o m b r o s o ) . Se preten
día distinguir entre un delincuente y un h o m b r e normal, en base
a los rasgos de í n d o l e biológica que caracterizarían al primero; el
delito, según esta tendencia, se explica c o m o una conducta pro
ducto de la anormalidad biofisiológica que afectaba al sujeto que
lo cometió.
Superada esa etapa m e t o d o l ó g i c a , se proyectó el análisis al
ámbito de la psiquis del ser humano: el delito sería el resultado de
un estado sicológico del h e c h o r que lo impulsaba a delinquir. Pero
a mediados del siglo X X (década del cincuenta) se desplaza esa
indagación al ámbito de la sociología. Son los agentes sociales los
que influyen sobre el individuo, para desviarlo d e los caminos
aceptados y permitidos p o r la c o m u n i d a d , i n d u c i é n d o l o a incurrir
en comportamientos n o aceptados p o r ella. Es la c o m u n i d a d orga
nizada la que reacciona - c o n la sanción p e n a l - frente a una con
ducta socialmente desviada, que pasa a calificarse c o m o delito (control
social).
Las referidas tendencias tienen un sustrato positivista, pues pre
tenden explicar la conducta delictiva c o n sistemas propios del
53
análisis d e la naturaleza fenoménica, o sea mediante la causalidad;

en todas esas tendencias subyace una c o n c e p c i ó n determinista de la
existencia. El delito sería siempre el resultado de una causa sus
ceptible de ser establecida científicamente, causas que determina
rían el c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o . Suprimiendo o superando la
causa, se podría evitar el delito.
En las últimas décadas se produjo lo que se d e n o m i n ó el cambio
del paradigma, porque el delincuente y sus causas dejan de ser la
preocupación del análisis, el que se traslada al de los órganos de
control social; se plantea el d e n o m i n a d o labelling approach ( o doctrina
del etiquetamiento). Son los órganos de poder los que crean los deli
tos al "etiquetar" o rotular determinadas conductas c o m o delictivas.
N o hay comportamientos que en sí sean punibles; es el Estado
quien los crea al prohibir p o r ley ciertas actividades que n o convie
nen a sus particulares intereses y, a su vez, rotula de delincuente a
1
quien las realiza. El delito carece de una identidad ontológica.
El Estado (sociedad políticamente organizada) sería el crea
d o r del delito y n o el subdito. El d e r e c h o penal se presenta así
c o m o un m e d i o de control "formal" de la sociedad que emplearía
la pena c o m o recurso motivador de conductas deseadas o espera
das p o r el p o d e r h e g e m ó n i c o .
Las corrientes criminológicas que estudian el origen del delito
a que se está haciendo referencia, responden - a su v e z - a c o n c e p
ciones sociológicas y antropológicas distintas. A continuación se
hará un breve enunciado de las corrientes criminológicas que
adhieren a la sociología funcionalista y a las tendencias criminológi
cas contrarias, denominadas críticas.
I. SOCIOLOGÍA DE LAS "FUNCIONES"
Sociólogos norteamericanos en la primera mitad del siglo X X ,

sobre t o d o en la década de 1950 (Parsons, entre otros), sostienen
que la sociedad se conformaría p o r un conjunto d e sistemas (eco
nómicos, políticos, culturales y otros semejantes). Estos, a su vez,
se integrarían p o r subsistemas, y p o r instituciones (la familia, la
1
Larrauri, Elena, La herencia de la criminología critica, p. 25.
54
DOCTRINAS QUE TRATAN DE EXPLICAR LA GENERACIÓN DEL DELITO
religión, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto pro

veen al funcionamiento y desarrollo de una sociedad dada. Las insti
tuciones que proveen al buen funcionamiento d e la sociedad son
funcionales; si lo perturban, son disfuncionales.
C o m o las distintas "instituciones" que integran la sociedad par
ticipan d e valores iguales o semejantes, en ella se crea un consen
so en c u a n t o a l o esencial, q u e posibilita una existencia e
interrelación pacífica entre sus miembros; al mismo tiempo per
mite que aquellas instituciones cumplan sus respectivos roles, pues
cada una tiene sus propios y particulares intereses. Es ese consen
so en cuanto a los valores fundamentales el que permitiría que
esas instituciones subsistan y se mantengan unidas a pesar de la
diversidad de sus objetivos.
Los valores compartidos y objeto de adhesión requieren d e
normas para que se conviertan en efectivos reguladores del c o m
portamiento individual. Esas normas se respetan p o r q u e las perso
nas han sido educadas (socializadas) en tal sentido, haciendo suyos
esos valores, "motivándolos" mediante "premios" o "castigos", se
gún adhieran o n o a los mismos. Si la motivación fracasa y el
sujeto incurre en conductas n o permitidas, se estaría ante un c o m
portamiento desviado que obliga a la sociedad a reaccionar median
te el ejercicio del control social. La delincuencia aparece entonces
c o m o una institución disfuncional de la sociedad, p r o d u c t o d e una
inadecuada socialización del sujeto, que obliga al Estado a reaccio
nar c o n la imposición de una pena. El d e r e c h o penal sería un
instrumento d e control social; la pena motivaría a las personas a
n o desviar sus acciones del marco de lo aceptado.
II. TESIS RECTIFICADORAS DE LAS DOCTRINAS SOCIOLÓGICAS

FUNCIONALISTAS
La visión del delito c o m o comportamiento desviado es una c o n c e p

ción criminológica objeto de numerosas críticas. Hay dos teorías
que en este aspecto tuvieron m u c h a trascendencia: la de las subcul-
turas y la de la anomia.
Una fuente de crítica del funcionalismo, c o m o se ha indicado,
la constituye la teoría de las subculturas ( C o h é n , Miller). Según
esta teoría, el individuo, c u a n d o n o está en la posibilidad de alcan-
55
zar los valores socialmente dominantes, enfrenta un problema de

status en la c o m u n i d a d , que lo inclina a juntarse c o n otros sujetos
en análoga situación, esto es sin posibilidad de acceder a los valo
res dominantes que le confieren prestigio. En conjunto p r o c e d e n
a la creación de valores distintos (la agresividad, la violencia, etc.);
c o n ellos les es dable competir y alcanzar status en el m e d i o social
en que se desenvuelven. Se forma así una subcultura, d o n d e no
actúa con fines utilitarios, sino c o n el objetivo de ganar respeto entre
sus semejantes, de adquirir prestigio (caso típico d e algunas barras
deportivas en nuestros estadios, d o n d e los más violentos son consi
derados líderes objeto de admiración). La diferencia c o n la tesis
del comportamiento desviado incide en que aquí n o se comparten los
mismos valores aceptados p o r la sociedad, sino que se crean nue
vos (es otra cultura: una subcultura), d o n d e a aquellos que compar
ten estos otros valores, distintos a los tradicionales, les es viable
competir en ese nivel y les da posibilidad de alcanzar status.
La otra teoría que importa también una crítica es la planteada
p o r Merton a fines de la década de 1950. Este autor disiente d e la
visión del delito c o m o conducta desviada p r o d u c t o de una inade
cuada socialización: sostiene que las conductas delictivas serían
consecuencia de una situación de tensión (anomia). Piensa que la
sociedad, además de establecer normas de conducta, provee for
mas de vida c o n sustento en los valores compartidos, e induce al
individuo a alcanzar alguno d e ellos (la riqueza, la fama, el poder,
etc.), p e r o coetáneamente precisa los m o d o s o formas autorizados
de lograrlos. Los valores deseables están disponibles para todos,
n o así la posibilidad de llegar a ellos; esa posibilidad es reducida
d e b i d o a la estructura de la sociedad. Esto provoca una situación
de anomia, o sea de un estado de tensión en el sujeto ante la imposibili
dad de concretar su aspiración por carecer de acceso a los medios autoriza
dos para lograrlo, tensión que lo lleva a emplear para ese efecto
vías n o permitidas p o r las estructuras sociales ( d e l i n q u e ) . La con
ducta delictiva sería entonces una manera n o autorizada de tener
acceso a los valores que la sociedad ofrece c o m o deseables. El
delito -para M e r t o n - n o es p r o d u c t o exclusivo de una socializa
ción inadecuada, c o m o lo afirman las teorías de las subculturas,
sino de la "tensión" que se crea al n o p o d e r acceder una persona
a los valores preconizados c o m o posibles y deseables, e m p l e a n d o
los caminos permitidos (anomia). D e m o d o que los valores de la
56
sociedad también lo son del delincuente; n o tiene otros, distintos,

c o m o lo estima la tesis de las subculturas. C o n la teoría de la
anomia el delito deja de ser un asunto exclusivo del sujeto delin-
cuente, también es responsabilidad de las estructuras sociales. Para
Merton, el h e c h o delictivo surge c o m o p r o d u c t o de un estado
tensional del sujeto ( a n o m i a ) , y n o c o m o consecuencia de una
competencia entre sujetos culturalmente distintos.
La doctrina d e las subculturas tuvo resonancia, en las décadas
de 1960 y 1970, pero también fue objeto de muchas críticas (Matza,
Taylor, Walton, Y o u n g ) . La existencia de subculturas, si bien pue-
de dar lugar a la aparición de delitos, n o permite explicarlos y,
además, deja al margen de su visión buena parte d e la delincuen-
cia, en especial aquella d o n d e n o hay víctimas (delitos sin vícti-
mas) , c o m o la drogadicción, la vinculada c o n la sexualidad, entre
otras.
Se critica también a la doctrina de las subculturas la diferen-
ciación que hace entre el sujeto delincuente y el que n o lo es: n o
existen tales diferencias, pues los valores d e ambos son los mis-
mos. En realidad, lo que habría sería una superposición de los
valores de unos y otros.
La tesis de Merton sobre la "anomia" c o m o forma de explicar
el delito, t a m p o c o satisface; según ella, el individuo que enfrenta
la situación tensional n o tendría otro c a m i n o que la comisión de
delitos, lo que en la realidad n o es efectivo; d e otro lado, n o se da
una situación de tensión en numerosos tipos penales que sin em-
bargo se realizan, c o m o los d e n o m i n a d o s de cuello blanco.
III. E L INTERACCIONISMO SIMBÓLICO. E L "LABELLING APPROACH".

MINIMALISMO Y ABOLICIONISMO
Las críticas recién señaladas van dirigidas al positivismo causalista

que subyacería en la doctrina de las subculturas, que se mantiene
apegada a principios causales para explicar el delito. C o n f o r m e al
interaccionismo simbólico, desarrollado c o m o corriente sociológica,
el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o es simple consecuencia de deter-
minadas "causas", p o r cuanto el individuo que lo realiza actúa en
base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensión de
los hechos, n o p o r q u e esté determinado p o r la causalidad. Las accio-
57
nes del h o m b r e n o están sujetas a "las necesidades del sistema, sus

funciones o a determinados valores culturales; más bien respon
den a la necesidad de manejar las situaciones c o n que las personas
2
se enfrentan en su vida cotidiana". Su c o m p o r t a m i e n t o general
mente es ocasional o esporádico, el individuo está en posibilidad
de "autodeterminarse"; si n o fuera así, su castigo resultaría inex
plicable.
Fundamentada en esa visión sociológica, a fines de la década
de 1960 surge la corriente denominada del labelling approach, o del
etiquetamiento, o de la rotulación (Becker, Lemert, Erickson, entre
otros). Se caracteriza p o r q u e parte de los supuestos antes resumi
dos, o sea que el individuo actúa en función de la interpretación
de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le
3
presenta la realidad cotidiana. N o c o m o lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en
un ente determinado p o r causas biológicas, sicológicas o sociales.
El comportamiento humano n o puede ser captado mediante un
análisis de su objetividad, sea fenoménica o social; esos "comporta
mientos" han de ser entendidos en base a la "interpretación" que el
sujeto dio a la situación en que actuó; es él quien determina el
curso de su conducta según c o m o haya entendido su realidad.
C o n f o r m e a los criterios recién anotados, n o existen c o m p o r
tamientos que en sí mismos serían delictivos, pues sólo lo son
aquellos definidos c o m o tales p o r la sociedad, la que pasa a "eti
quetar" o rotular ciertas formas d e actuar c o m o delictivas. El Esta
d o discrimina entre una y otra conducta para categorizar a una
c o m o delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza c o m o
delincuente. "El acto de inyectar heroína en una vena n o es desvia
d o en sí mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente
c u m p l i e n d o órdenes de un m é d i c o , t o d o está perfectamente en
orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se hace en una
forma que, públicamente, se considera indebida. El carácter des
viado de un acto radica en la forma en que lo define la mentali
4
dad pública" (Becker) .
2
Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson.
3
Ibídem, p. 27.
4
Citado por Taylor-Walton-Young, op. cit., p. 156.
58
Ontológicamente n o hay un c o m p o r t a m i e n t o d e vida que pue-

da calificarse d e delito, ni m e n o s calificar a una persona c o m o
delincuente. Sólo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado c o m o
tales.
El delito es creación de la organización de la sociedad, tiene
existencia normativa, corresponde a una reacción social negativa
(traficar marihuana es delito, p e r o n o lo es traficar alcohol y taba-
c o ) . La desviación social n o es algo objetivo, es una mera categoría
construida p o r la sociedad, y en particular p o r los agentes de ella.
La doctrina que se comenta p r o v o c ó lo que se d e n o m i n ó cam-
bio del paradigma, p o r cuanto en el análisis d e las conductas desvia-
das dejan d e ser el delincuente y sus causas el centro del estudio, y
pasan a ocupar su lugar los órganos de control social, toda vez que
son éstos los que etiquetan una conducta c o m o delictiva y a quien
las realiza c o m o delincuente.
Los planteamientos señalados c o r r e s p o n d e n a la llamada crimi-
nología crítica, cuya aspiración, más o m e n o s radicalizada, es la
supresión del d e r e c h o penal (abolicionismo). Después de 1980 se
constata cierta morigeración de esos criterios (Melossi) y un rea-
nálisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos
aspectos, p e r o sin dejar de lado los avances logrados p o r sus críti-
cos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias más orto-
doxas que aspiran a la supresión total del d e r e c h o penal (Louk
Hulsman). Otros simplemente se inclinan p o r mantener este de-
recho, p e r o limitándolo a la p r o t e c c i ó n de bienes muy especiales,
c o m o los derechos humanos. Se habla de un d e r e c h o penal míni-
5
m o (minimalismo), así Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli. Este
último expresa e n el p r ó l o g o d e su obra: "Sólo un d e r e c h o penal
r e c o n d u c i d o únicamente a las funciones d e tutela de bienes fun-
damentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y
certeza jurídica". Califica la propuesta q u e hace de un sistema
penal mínimo c o m o una forma de superar la crisis que enfrenta el
6
Estado d e d e r e c h o . Para este último el d e r e c h o penal se legitima-
5
Para tener una visión global de estas diversas tendencias criminológicas,
léase a Elena Larrauri, La herencia de la criminología crítica, y a Eugenio R. Zaffaro-
ni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este
capítulo.
6
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, p. 10.
59
ría p o r constituir una forma de prevención de una reacción for

mal o informal más violenta contra el delito, sería un instrumento
que evite la venganza. En tanto que para Baratta los derechos
humanos constituirían el límite y, al mismo tiempo, el objeto de
7
protección de la tutela penal.
El abolicionismo parte del criterio d e q u e es la sociedad la q u e
crea el delito, al que califica c o m o una respuesta violenta del
Estado a la violencia que importa la acción delictiva, toda vez que
al c o m p o r t a m i e n t o infractor de la disposición prohibitiva el Esta
d o responde c o n otra reacción análoga: la pena. Los abolicionistas
sostienen que el Estado n o d e b e expropiar el conflicto que afecta
a los interesados, que d e b e r e c o n o c e r el d e r e c h o de éstos para
solucionarlo p o r otras vías (vías alternativas), c o m o sería el p a g o
de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posición
conceptual tan crítica del d e r e c h o penal se p u e d e responder c o n
la realidad histórica que ofrece la gestación de esta rama del dere
c h o , que se alzó c o m o una forma de prevenir la venganza perso
nal y la vigencia de la ley del más fuerte; es un d e r e c h o que nace
7 b l s
precisamente para garantizar las libertades individuales.
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es
la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su
contra formula la criminología crítica. Es un replantearse sus prin
cipios e interpretaciones confrontándolos c o n la realidad social que
rige, en mérito a las investigaciones empíricas y a los datos que éstas
suministren, que evidenciarán las consecuencias que el derecho y
su aplicación tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un d e r e c h o penal orientado a las conse
cuencias es aquel en "que la legislación y jurisprudencia están inte
resadas en las consecuencias fácticas de su actuación y que justifican
(legitiman) sus comportamientos en la p r o d u c c i ó n de los resulta
dos deseados y en la evitación de aquellos que se rechazan. Orien
tación a las consecuencias presupone que las consecuencias d e la
legislación, de los tribunales y de la ejecución de las penas son
8
realmente conocidas y valoradas c o m o deseadas o n o deseadas".
7
Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, pp. 100-101.
7 b i s
Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
8
Hassemer, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, p. 35.
60
Es "el m o m e n t o de la m e t o d o l o g í a de las ciencias empíricas, de la

renovación científico-jurídica de la realidad jurídico-penal y c o n
ello de ámbitos del d e r e c h o penal que habían sido ignorados
tradicionalmente p o r la elevada teoría penal: criminología, cien-
cia penitenciaria, aspectos de la historia del d e r e c h o penal, del
9
procedimiento y de la política criminal". El sentido del d e r e c h o
penal está en su función de servicio en favor de los miembros de
la sociedad, que se traduce en la protección de los bienes jurídi-
cos fundamentales, prevención general para los que tienen incli-
nación al delito y resocialización para el que los ejecuta, "en los
límites de una práctica penal humana y proporcionada", a través
de su revisión e interpretación permanente c o n f o r m e a las moda-
lidades antes señaladas y en función de la realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relación a la dogmática jurídi-
ca -ciencia que se o c u p a del estudio del d e r e c h o p e n a l - expresan-
d o : " N o se p u e d e hablar realmente h o y d e una crisis d e la
dogmática (nosotros podríamos decir del d e r e c h o penal), sino
más bien de una revisión de los aspectos que ella d e b e considerar
en la elaboración de su c o n t e n i d o . L o que ha llevado a superar el
planteamiento d i c o t ó m i c o de la dogmática y política criminal y
evitar caer en una c o n c e p c i ó n de la dogmática c o m o un sistema
cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto
de c o n o c i m i e n t o s en continua profundización y reelaboración n o
sólo en razón de los cambios de la legislación, sino también en
virtud de los cambios de la realidad social recogidos p o r las ciencias
sociales, en especial la criminología, y, además, p o r una mayor pre-
cisión en los planteamientos ético-sociales normativos y p o r una
mayor claridad en las finalidades político-criminales"..., "cuyo obje-
10
tivo fundamental sólo puede ser la dignidad del ser humano".
9
Hassemer, Winfried, "La ciencia jurídico-penal en la República Federal
Alemana", en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
1 0
Bustos, Introducción, pp. 225 y 226.
61
CAPÍTULO TV
EL BIEN JURÍDICO
4. SU N O C I Ó N , F U N C I Ó N E IMPORTANCIA
Bien j u r í d i c o es "un bien vital de la c o m u n i d a d o del individuo,

1
que p o r su significación social es protegido jurídicamente". La
misión del d e r e c h o penal es la protección de estos bienes y, c o m o
se ha d i c h o c o n anterioridad, esa función es precisamente la q u e
le otorga legitimidad para i m p o n e r castigos o adoptar medidas de
protección, q u e siempre importan restricciones serias a las liberta
2
des individuales de los afectados. El legislador penal entonces n o
es libre para sancionar cualquiera conducta, sólo p u e d e reprimir
aquella que en alguna forma lesiona o p o n e en peligro u n o d e
esos intereses sociales o individuales apreciados c o m o fundamenta
3
les. Así la vida, la salud, el patrimonio, el m e d i o ambiente, la fe
pública, entre m u c h o s otros. El c o n c e p t o de bien j u r í d i c o alude a
derechos objetivos c o n titular determinable, n o a d e r e c h o s subje
tivos; de m o d o que c u a n d o se habla de "vida", se hace referencia a
la de una persona concreta, n o a la vida en general; lo mismo
sucede c o n la salud, el patrimonio y demás análogos, que tienen
que estar referidos a alguien.
Al iniciar estas explicaciones se sostuvo que n o todos los inte
reses apreciados p o r los miembros de una sociedad son objeto de
1
Welzel, D.P.A., p. 15.
2
Cfr. Hassemer, "La ciencia jurídico-penal en la República Federal Alema
na", en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55.
3
Cfr. Soto, Miguel, El bien jurídico protegido en los llamados delitos económicos.
63
protección, y que t a m p o c o esa protección se extiende a todos los

probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el dere-
c h o penal r e c o g e algunos de ellos y los eleva a la categoría de
dignos de protección, señalando al mismo tiempo a qué peligros
o agresiones extenderá esa protección. Esta modalidad d e ser le
da el carácter de derecho fragmentario, y c o m o la p r o t e c c i ó n que
ofrece es postrera, p o r q u e se recurre a ella c u a n d o los demás
recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta c o m o un
d e r e c h o subsidiario.
La n o c i ó n de bien jurídico que se ha d a d o es la generalmente
aceptada, pero n o es un c o n c e p t o pacífico. En realidad n o es fácil
determinar qué se entiende p o r "bien jurídico"; ha sido c o n c e b i d o
de m o d o s diversos, y sigue siéndolo. Se pueden distinguir tres posi-
ciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la
político-criminal, y, c o m o modalidad de esta última, la dinámico-crítica.
Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales
se observan los intereses dignos de protección penal. Mayoritaria-
mente se ha superado el criterio de mediados del siglo X I X , que
partía del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos",
c o m o el d e r e c h o a la vida, o a la libertad, en abstracto.
En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos n o son
propiamente bienes jurídicos para los efectos penales; sí lo son los
derechos o intereses concretos, que p u e d e n recaer sobre objetos
4
materiales o ideales.
A continuación se hará un breve enunciado de las tres tenden-
cias ya indicadas, que corresponde también a la evolución históri-
ca del c o n c e p t o d e bien j u r í d i c o .
I. TENDENCIA TRASCENDENTALISTA
5
Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Liszt,
6 7 8
Welzel, Maurach-Zipf-Góssel y Jescheck. Según esta corriente de
4
Cfr. García-Pablos, D.P., pp. 40-41.
5
V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6.
6
7
Maurach-Zipf-Góssel, op. cit., t. I, p. 333.
8
64
EL BIEN JURÍDICO
pensamiento, los bienes jurídicos preexisten a la norma penal y

son creaciones de la vida ( o r d e n social). Se refieren tanto al indi-
viduo (individuales) c o m o a la sociedad (colectivos), y al ser reco-
gidos p o r la ley - n o c r e a d o s - adquieren la calidad de jurídicos.
Entre los autores que adhieren a esta c o n c e p c i ó n hay diferen-
cias de apreciación sobre la importancia o repercusión que a tales
bienes se les r e c o n o c e . Para Welzel, p o r ejemplo, más que la le-
sión del bien j u r í d i c o mismo, lo esencial para la norma penal es el
"comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desco-
nocer el relieve del interés social conformante del bien j u r í d i c o ,
piensa que lo q u e en verdad importa es la acción de transgredir la
norma, la infracción al deber ético de respetarla, que subyace en
el precepto. La lesión del bien j u r í d i c o (desvalor del resultado)
n o es lo ú n i c o relevante; también lo es el desvalor de la conducta
9
(desvalor de la a c c i ó n ) , que pasa a ser lo determinante. Jescheck
p o n e énfasis en ese aspecto, que gráfica en la siguiente forma:
"Jurídicamente, existe una diferencia fundamental entre unos da-
ños ocasionados p o r una tormenta y una explosión causada inten-
cionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos
supuestos". En el primer caso se está ante un f e n ó m e n o de la
naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha
n e g a d o a r e c o n o c e r el valor encarnado en el bien j u r í d i c o ; esta
última acción altera la confianza necesaria para mantener una
10
convivencia pacífica, mas n o así el evento climático.
II. CONCEPCIÓN INMANENTISTA
Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es u n o de sus

principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de
que los bienes jurídicos subyacen en la norma jurídica, siendo ésta
la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las
normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes jurídi-
cos. Esta c o n c e p c i ó n , al igual que la trascendentalista, n o da im-
portancia determinante al bien jurídico, a la lesión del interés
9
Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67.
1 0
Jescheck, op. cit, 1.1, p. 10.
65
atacado c o n la comisión del h e c h o delictivo; lo determinante para

ella es la desobediencia del mandato impartido p o r el Estado, el n o
acatamiento de sus disposiciones, la rebeldía al d e r e c h o subjetivo
de la autoridad para establecer el ordenamiento j u r í d i c o .
III. TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL
Tiene un substrato trascendentalista, su origen doctrinal está en el

pensamiento político-criminal de V. Liszt, que centra en el h o m -
bre, y n o en el Estado, su c o n c e p c i ó n del d e r e c h o penal. D e b e
recordarse que V. Liszt fue el iniciador de un d e r e c h o penal ela-
b o r a d o considerando la política criminal, es él quien alza la no-
ción de bien j u r í d i c o c o m o límite del ius puniendi.
En la línea del pensamiento trascendentalista han e m e r g i d o
en las últimas décadas la corriente constitucional y la sociológica.
La constitucionalista, más que precisar cuál es el origen primero
de los bienes jurídicos, se interesa p o r establecer cuáles son los
límites del ius puniendi, y los encuentra en los derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución; esos derechos constitu-
y e n los intereses ( b i e n e s ) j u r í d i c o s q u e d e b e r e s p e t a r el
ordenamiento penal y orientarían la interpretación de la ley re-
presiva c o m o la determinación de los bienes que éstas amparan.
El pensamiento sociológico r e c o g e la tendencia funcionalista que
"se refiere actualmente, dentro del d e r e c h o penal, a la incorpora-
ción de los intereses políticos a los principios normativos de la
11
determinación del merecimiento de pena y de su e j e c u c i ó n " .
Esta tendencia considera a los bienes jurídicos c o m o limitadores
de la facultad de castigar, p e r o lo entiende en un contexto políti-
co-criminal liberalizador, en el que d e b e n calificarse c o m o tales
únicamente las "condiciones fundamentales de la vida social, en la
medida en la que afectan las posibilidades de participación de indi-
12
viduos en el sistema social"; esos bienes serían condiciones socia-
les básicas que permiten a los hombres participar en el sistema.
1 1
Hassemer, "Lincamientos de una teoría personal del bien jurídico", en
o s
Doctrina Penal, septiembre de 1989, año 12, N 46-47, p. 275.
1 2
Mir Puig, D.P, p. 75.
66
EL BIEN JURÍDICO
En la tendencia trascendentalista, también se p u e d e colocar al

pensamiento dinámico-crítico, que se reseñará a continuación.
IV. POSICIÓN DINÁMICOCRÍTICA
El bien j u r í d i c o es c o n c e b i d o c o m o un instituto cambiante, n o

ahistórico o identificable c o n creaciones de índole racionalista.
Jescheck ya había señalado que el f e n ó m e n o d e penalización y
despenalización en los códigos m o d e r n o s encuentra su origen en
un cambio de orientación respecto de la imposición de sanciones,
precisamente p o r la diversa valorización que la sociedad hace de
la realidad a través del tiempo, en particular de los bienes jurídi-
13
c o s . Hay sectores que radicalizan esta visión: el bien j u r í d i c o es
un bien personal; sea que se refiera a la persona c o m o tal (la vida,
la salud, etc.) o al sistema social (bienes jurídicos colectivos, insti-
tucionales, etc.), siempre han de referirse a la persona. Compar-
ten la o p i n i ó n d e que el bien j u r í d i c o es un elemento legitimador
de la intervención del Estado y garantía de los derechos del indivi-
duo; p e r o a la vez estiman que es deslegitimador d e su interven-
ción c u a n d o el Estado n o los tiene en cuenta. C o n c i b e n el bien
j u r í d i c o c o m o una n o c i ó n dialéctica, político-jurídica, que expre-
saría la lucha p o r la d e m o c r a c i a en permanente análisis frente a
la realidad social concreta. Esta es la línea de pensamiento de
Juan Bustos, para quien el c o n c e p t o de bien j u r í d i c o "es una
síntesis normativa determinada d e una relación social concreta y
14
dialéctica". Este bien sería un factor que u n i d o a la pena y al
sistema de normas y reglas, en c o n j u n t o , determinarían una rea-
lidad social dada.
El d e r e c h o penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a que
15
alude Hassemer, "todas las aportaciones científicas que se pue-
den atribuir a la política criminal del d e r e c h o penal funcionalista,
se refieren a procesos de modernización, a la complejidad del
1 3
Jescheck, op. cit., 1.1, p. 10.
1 4
Bustos, Manual, pp. 121 y ss.
1 5
Hassemer, La ciencia jurídico-penal en la República Federal Alemana (Anuario
de Derecho Penal, año 1993, p. 35).
67
m u n d o m o d e r n o " , d o n d e c o n c e p t o s c o m o "peligro", "riesgo" y

"seguridad" están reemplazando las tradicionales n o c i o n e s de
"daño", "lesión del bien j u r í d i c o " y "justicia". D e allí que Hasse-
mer piensa que los bienes jurídicos concretos del individuo son
irrisorios c o m o núcleos d e un d e r e c h o penal m o d e r n o , p o r q u e
ahora se trata de bienes jurídicos universales, de funciones, d e
grandes perturbaciones, d e relaciones d e riesgos. Piensa también
que los delitos de lesión han caído en desuso c o m o m o d e l o s cen-
trales de descripción del injusto, p o r q u e sólo la puesta en peligro
abstracta es adecuada en cuanto amenaza.
68
CAPÍTULO V
LA REACCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

(Pena y medida de seguridad)
El Estado tiene dos formas de reaccionar frente al delito: p u e d e

aplicar una pena o una medida de seguridad ( o p r o t e c c i ó n ) . Últi
mamente se ha cimentado el sistema dualista frente al monista de
épocas pasadas. Este r e c o n o c í a a la pena c o m o el ú n i c o m e d i o d e
reprimir los comportamientos delictivos; en la actualidad el siste
ma dualista cuenta c o n amplia adhesión de la doctrina, p e r o n o
ha logrado en todos los países r e c o n o c i m i e n t o legislativo. En Chi
le, su consagración es limitada; en efecto, la Ley N° 11.622, de 4
de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales y Medidas d e Segu
ridad, pretendió incorporar el sistema, p e r o su texto fue objeto de
demasiadas reservas; en el h e c h o nunca se dictó el reglamento
necesario para p o n e r l o en práctica y en definitiva esa ley fue dero
gada p o r la N° 19.313, publicada el 31 de j u n i o d e 1994.
La principal consecuencia del delito es la "pena" y la "medida
de seguridad" posdelictual; a continuación se analizarán una y otra.
5. LA PENA
Es una d e las formas de reaccionar del Estado frente a la comisión

de un delito, que consiste en causarle un mal a aquel que se
sindica c o m o responsable (culpable) de un h e c h o típico.
En otras palabras, pena es un mal que se i m p o n e a una perso
na sindicada c o m o autora de un delito, sanción que ha sido dis
1
puesta y determinada previamente p o r la ley.
1
En lo esencial, este concepto es entendido en forma análoga, con variantes
69
Por naturaleza la pena es un mal, toda vez que importa una

limitación o privación de u n o o más derechos inherentes a la
persona, c o m o su vida, su libertad, su patrimonio u otros. Es insu
ficiente c o n c e b i r la pena c o m o un mero mal, p o r q u e es su finalidad
la que le da identidad; consiste en una privación de un d e r e c h o ,
p e r o para lograr un objetivo. Castigar p o r castigar n o parece ser
una actividad propia d e un Estado socialmente aceptable; esa acti
vidad se legitima c u a n d o se ejerce persiguiendo un objetivo pre
determinado p o r la c o m u n i d a d , el que le es inescindible.
La pena es siempre la consecuencia de un delito, n o es aquello
que determina qué es delito; es decir, una conducta se castiga por
que es delictiva, n o es delictiva p o r q u e tiene pena. Los elementos
que integran el delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-
2
son los que le dan vida, la pena n o es elemento del delito.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que la pena es
un mal que se i m p o n e al culpable de un delito c o n un objetivo
previamente determinado, p e r o esta n o c i ó n n o explica la razón
p o r la que el Estado d e b e recurrir a disponerla y aplicarla. La
respuesta a esta interrogante es simple: la pena se presenta c o m o
una triste necesidad a la cual hay que recurrir d e b i d o a que n o se
divisa otro m e d i o igualmente efectivo para mantener el respeto al
orden j u r í d i c o y la paz social. La pena se justifica en cuanto es
necesaria para conservar una convivencia pacífica; desde que deja de
cumplir ese objetivo se deslegitima y el Estado d e b e abstenerse de
imponerla.
Los objetivos que se d e b e n tener en cuenta respecto de la pena,
es materia sobre la cual n o hay acuerdo. Las c o n c e p c i o n e s sobre
este punto giran en torno a dos ideas matrices, posiblemente con
tradictorias: la d e justicia y la de utilidad. Se i m p o n e sanción - e n el
primer c a s o - para restaurar el equilibrio en el ordenamiento jurí
d i c o alterado p o r la comisión del delito; se trata - d e acuerdo c o n
en cuanto a su objetivo, por autores como Eduardo Novoa (Curso, t. II, p. 306);
Gustavo Labatut (Derecho Penal, t. I, p. 234); Alfredo Etcheberry (D.P., t. I, p. 20);
Enrique Cury (D.P., t. I, p. 51).
2
El punto es discutido en sectores doctrinarios, que califican a la punibili-
dad como elemento del delito, pero mayoritariamente no se piensa así.
70
esta visión- d e compensar la culpabilidad del autor c o n un mal q u e

3
la autoridad le causa, se i m p o n e pena para hacer justicia, el casti
g o tendría un substrato ético.
La idea de utilidad parte de un supuesto diferente; lo que se
persigue c o n la sanción es evitar en el futuro la comisión de nue
vos delitos. La sanción penal n o tiene una finalidad moralista,
sino de utilidad, de servicio; se castiga al delincuente para que en
adelante n o se vuelvan a c o m e t e r otros delitos. La pena cumple
una función político-criminal.
Históricamente estas dos tendencias fueron planteadas c o m o
antagónicas; la primera fue defendida p o r la Escuela Clásica, la
segunda p o r la Positiva. C o m o es habitual - y quizá conveniente-,
surgieron doctrinas que aspiraron establecer criterios unificado-
res. Este panorama conceptual permite distinguir tres grandes ten
dencias sobre la naturaleza y fines de la pena: la absoluta, la relativa
y la unitaria o mixta.
I. TENDENCIAS ABSOLUTAS
Encuentran fundamento en la filosofía kantiana y hegeliana. La

pena, para Kant, se alza c o m o un imperativo categórico, c o m o
una necesidad ética, en tanto que para Hegel constituye la nega
ción del delito y su aplicación persigue confirmar el Estado de
d e r e c h o . Entre sus exponentes más relevantes se p u e d e n m e n c i o
4 5 6 7
nar a Carrara en Italia, en Alemania a Bering, M e z g e r y Welzel.
Estas doctrinas, primeramente, c o n c i b i e r o n la pena c o m o una ma
nifestación de la justicia, y su legitimación estaría en ella misma.
Es un mal que se i m p o n e a aquel que, a su vez, causó otro mal: el
delito; la sanción es estrictamente retributiva de la culpabilidad del
delincuente. Se ha sostenido que n o p u e d e pretenderse c o n ella
3
Roxin, Claus, Problemas básicos del Derecho Penal, p. 12.
4
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal, t. II, párrafo 615, p. 68 ("El
fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la socie
dad").
5
Beling, Ernst von, Esquema de Derecho Penal, p. 26.
6
Mezger, D.P, t. I, p. 354.
7
71
ningún otro objetivo ( p o r esa razón estas tendencias se califican

c o m o absolutas), y p o r lo tanto sus consecuencias futuras n o ofre
8
cen interés. La sanción es para hacer justicia en el m u n d o , n o le
c o r r e s p o n d e provocar efectos sociales posteriores. Su única medi
da es la culpabilidad del delincuente.
Hegel varía el c o n c e p t o , aunque mantiene el criterio del obje
tivo ú n i c o de la pena, p e r o ésta deja de ser vindicativa y se trans
forma en reparadora del perjuicio de o r d e n j u r í d i c o causado. La
ejecución del delito, al infringir una n o r m a prohibitiva, contravie
ne el o r d e n normativo impuesto p o r el sistema; el mal p r o v o c a d o
p o r el delincuente y el mal en que consiste la pena que se le
aplica, se anulan recíprocamente, restableciéndose la normalidad
alterada, el d e r e c h o queda restaurado. El fin de la pena n o sería
otro que la confirmación del d e r e c h o infringido p o r el realizador
del delito.
Las teorías absolutas normalmente presuponen la libertad del
h o m b r e , creen en el libre albedrío c o m o principio filosófico. D e
consiguiente, el ser h u m a n o es libre de atenerse o n o a los manda
tos normativos; si voluntariamente los infringe, se hace responsa
ble de esa violación.
Críticas que suscita esta doctrina
Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen ori

gen tanto en el principio filosófico que subyace en ellas c o m o en
el carácter retributivo q u e se le asigna a la pena.
Presuponen que el ser h u m a n o es libre, p e r o esta premisa es
indemostrable empíricamente y es muy probable que lo siga sien
d o en el futuro; más bien se trata de un asunto de fe. Una doctri
na que se afinca en una premisa indemostrable n o ofrece garantía,
situación que se agrava c u a n d o se refiere a asuntos de tanta tras
cendencia c o m o la sanción penal.
Estas tendencias sostienen también que el castigo es esencial
mente retributivo, p o r q u e el mal en que consiste anula el causado
p o r el delito; p e r o esta afirmación es irreal, sólo aparente, toda
8
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, p. 20.
72
1A REACCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO
vez que en el m u n d o material al mal causado p o r la conducta

delictiva se le agrega otro mal, el p r o v o c a d o p o r la sanción, o sea
que en el h e c h o se crean dos males y n o se p r o d u c e la anulación
de los mismos.
Al recordar los principios limitadores del ius puniendi en un
Estado democrático, se p u e d e n hacer otros reparos a las doctrinas
absolutas. La pena pierde una de sus características, la de su necesi
dad c o m o m e d i o d e luchar en contra del delito; si la pena es una
simple retribución al mal causado p o r aquél, n o se ve c ó m o p o
dría omitirse en aquellas hipótesis d o n d e es claramente innecesa
ria su imposición para mantener la paz social y, de otro lado,
margina la posibilidad de alejar al delincuente del delito, d a d o
que se le p u e d e ofrecer una alternativa de vida d o n d e n o contra
venga el d e r e c h o , finalidad que es inherente a la sanción confor
9
me a los principios de resocialización y de humanidad.
Sin perjuicio de las reservas que esta teoría ofrece, es innega
ble que significó un aporte para el d e r e c h o penal, sobre t o d o en
su fase garantista. Planteó la idea d e la pena, justa, regulada p o r la
10
culpabilidad, que evita la posible arbitrariedad del Estado.
II. TEORÍAS RELATIVAS (PREVENCIONISTAS)
Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recién anota

dos. En tanto las tendencias absolutas adhieren al libre albedrío,
las relativas tienen una visión determinista de la existencia del ser
humano; n o ven la pena c o m o un m e d i o d e concretar la justicia
absoluta, sino c o m o un instrumento para lograr la paz social, evi
tando en el futuro la comisión d e actos delictivos. C o n f o r m e a
esta tendencia, la pena es un m e d i o para luchar contra el delito e
11
impedir que prolifere, y está destinada, sea a reeducar al delin
cuente y reinsertarlo en la c o m u n i d a d , sea a disuadir a aquellos
que aún n o han delinquido para que n o incurran en comporta
mientos delictivos. Según la finalidad q u e se atribuya a la pena d e
9
Cfr. Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 25.
, 0
11
Cury, D.P., t. I, p. 36.
73
entre las dos señaladas, se p u e d e n distinguir a su vez dos variantes

en las tendencias relativas: la de la prevención general y la de la
prevención especial.
a) La pena como prevención general
Las doctrinas de prevención general, a las que adhieren penalistas

c o m o Bentham y Feuerbach, han sido planteadas desde dos aspec-
tos: c o m o prevención positiva y negativa. La positiva otorga a la
pena un objeto utilitario simbólico de integración y estabilización
de los ciudadanos a través del c o n o c i m i e n t o y aceptación de la
prohibición penal conminada c o n una sanción, que lo inclinaría a
confiar en el o r d e n j u r í d i c o (Luzón Peña, op. cit., p. 6 9 ) .
La prevención general negativa le asigna a la pena una fun-
ción intimidatoria, desalentadora de las posibles infracciones a la
norma prohibitiva, al p o n e r en peligro el beneficio que lograría el
sujeto c o n la comisión del delito, frente a la inminencia de un mal
mayor a ese beneficio: la imposición de la pena.
U n o de los representantes de esta tendencia es Feuerbach,
que calificó a la pena c o m o m e d i o sicológico de impresionar a los
miembros de la sociedad para que se abstengan de incurrir en
12
actos ilícitos. Estas tendencias le asignan a la pena esa finalidad:
coaccionar subjetivamente a las personas c o n inclinación a delin-
quir en el sentido de que p o r temor a la sanción n o se dejen
13
arrastrar p o r esa inclinación.
La doctrina cuenta en nuestro país c o n la simpatía de amplios
sectores sociales que confían -quizá d e m a s i a d o - en el p o d e r inti-
midatorio de la pena; en el ámbito j u r í d i c o existen reservas a su
14
r e s p e c t o . Sin embargo, hay que r e c o n o c e r que la sanción penal
c o m o enunciado cumple c o n una función preventiva, más aún si
cada vez que se cometiera un delito, indefectiblemente se impu-
1 2
Feuerbach sostenía que el impulso que lleva al delito "puede ser cancela-
do a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un
mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho"
(op. cit., p. 60).
1 3
Jakobs, op. cit., p. 26.
1 4
Consúltese a Bustos, Manual, pp. 79 y ss.
74
siera, lo que desgraciadamente n o sucede. El peligro de la preven-

ción general es crear la tendencia a exacerbar el rigor de la pena
c o n el objeto de atemorizar más efectivamente a las personas.
Los reparos que plantea esta tendencia son casi obvios. Q u e la
sanción penal tenga c o m o principal y ú n i c o objetivo la preven-
ción general, conlleva la posibilidad de regular la pena conside-
rando precisamente esa finalidad, lo que significa permitir que se
intensifique su rigor sin considerar la lesión sufrida p o r el bien
15
j u r í d i c o afectado, ni la culpabilidad del delincuente. Este último
se convierte en un simple objeto usado para impresionar sicológica-
mente 2L SUS semejantes, lo que es atentatorio a su dignidad, cuyo
respeto es imperativo en t o d o Estado democrático.
Ofrece reserva también la prevención general en cuanto a su
presupuesto: el determinismo. Ha sido indemostrable empíricamen-
te la efectividad de que la c o n m i n a c i ó n d e un castigo impide la
comisión d e h e c h o s delictivos; históricamente se sabe que n o obs-
tante las gravísimas y, a m e n u d o , terribles sanciones que se impo-
nían en siglos pasados, los delitos han continuado cometiéndose,
y t a m p o c o han disminuido.
b ) La pena como prevención especial
Esta tendencia surgió en el d e r e c h o penal c o n la idea de su huma-

nización. Beccaria afirmaba que la función principal de la pena era
16
evitar que el delincuente volviera a cometer delitos; pero fue V. Liszt
quien, r e c o g i e n d o los aportes de la política criminal, sostuvo que la
pena estaba destinada a educar al sujeto que había cometido un
17
delito para evitar que volviera a delinquir; frente a la pena retributi-
va c o l o c ó la pena tutelar. R e c o n o c e que la sanción cumple una
función de prevención general, p e r o n o acepta que ése sea su fin,
que es el de corregir y proteger al delincuente. En España u n o de
los principales sostenedores de esta c o n c e p c i ó n fue D o r a d o Monte-
ro, que -si se quiere apasionadamente- afirmaba que los delincuen-

Beccaria, op. cit.
V. Liszt, op. cit., t. II, pp. 29 y ss.
75
tes eran seres débiles, de c u e r p o o espíritu, que necesitaban ayu-

18
d a , la que se debía prestar mediante un tratamiento. En esa línea
conceptual se formó la denominada Escuela Correccionalista en
España a fines del siglo X I X y principios del siglo X X .
El objetivo de la pena según la prevención especial n o es retri-
buir, sino evitar que el sujeto que ha c o m e t i d o un delito reincida.
Subyace en esta tendencia -al igual q u e en la prevención ge-
neral- una visión determinista de la existencia, en contraposición al
libre albedrío d e las doctrinas absolutas (retribucionistas). Y ello
es explicable p o r q u e la prevención especial adquiere trascenden-
cia c o n el positivismo italiano, que c o n c i b e al individuo c o m o un
ser determinado en su actuar p o r la causalidad. Modificada o
suprimida la causa que l o impulsa, cambiaría su conducta.
La tendencia nacional respecto d e la prevención especial, es
incorporarla al sistema, tal posición se manifiesta explícitamente
en el Mensaje del recientemente p r o m u l g a d o C ó d i g o Procesal
Penal (12 d e octubre de 2000), que expresa: " C o m o es obvio, cada
sujeto que se incorpora al sistema penal y q u e p a d e c e el ingreso al
circuito de la marginalidad, es una pérdida inmensa de inversión
social y esfuerzo público. La reforma procesal penal deberá corre-
gir ese c a m i n o de marginalidad, permitiendo, mediante la inter-
vención del ministerio público, favorecer la reincorporación social
y e c o n ó m i c a de quien ingresa al sistema".
La doctrina de la prevención especial, si bien ofrece interés y dio
origen a importantes reformas legislativas, n o se libra de críticas.
Se p o n e en duda la validez de su fundamento determinista, q u e
al igual que el libre albedrío, es premisa que n o p u e d e ser objeto
d e verificación empírica y, de consiguiente, debilita la construc-
ción teórica del sistema al sustentarse en una mera hipótesis.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la per-
sona esta doctrina también plantea reservas. Reeducar o resociali-
zar al delincuente importa su manipulación para transformarlo,
invadiendo la esfera d e su personalidad, atentando contra su par-
ticular forma d e ser, aunque sea c o n fines loables. La doctrina
actual exige q u e toda medida en ese sentido cuente c o n la anuen-
cia del afectado.
Dorado Montero, P., Bases para un nuevo Derecho Penal, pp. 62-63.
76
Además, si la pena es un tratamiento, su duración dependería

de la necesidad del mismo, o sea operaría en tanto el sujeto n o
haya modificado su m o d o d e ser. Ello equivale a la indetermina-
ción de la sanción, violándose de este m o d o el principio de legali-
19
dad inherente a un Estado de d e r e c h o . A m é n d e lo señalado,
hay delitos que p o r su naturaleza y sus características n o eviden-
cian la posibilidad de que el sujeto cometa otros; así los crímenes
pasionales. La pena aparecería en tales casos c o m o inútil; confor-
me a esta doctrina deberían quedar impunes, lo que resulta absur-
20
d o e induciría a otros a c o m e t e r l o s .
Finalmente, el sistema aparece p o c o practicable, tanto p o r q u e
es dudosa en teoría su realización c o m o que en la praxis se pueda
lograr la reeducación del delincuente, n o obstante los esfuerzos
que se realicen en tal dirección. Además, los limitados recursos
generalmente destinados a los sistemas carcelarios y las c o n d i c i o -
nes inherentes al tipo de establecimientos empleados, hacen dis-
cutible que en ellos se pueda crear un ambiente apto para una
21
labor de resocialización c o n posibilidades d e é x i t o .
III. TENDENCIAS UNITARIAS
Las dos posiciones antes anotadas crearon la d e n o m i n a d a lucha

de las escuelas; p e r o también crearon la posibilidad d e unificarlas,
unificación q u e se intentó una vez q u e p e r d i ó fuerza la discusión
sobre la preeminencia d e alguna de esas posiciones, es decir, la de
considerar la pena como retribución, d e castigo, sin posibilidad d e otra
consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente moralista, o
la de considerar que tiene p o r objetivo ú n i c o la prevención, sea
general o especial, c o n claro sentido utilitarista. Surgieron así doctri-
nas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el e n t e n d i d o d e
que la pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos
22
dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo, preventiva, a
19
2 0
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.
2 1
Cfr. Bustos, Manual, p. 86.
2 2
Cfr. Muñoz Conde-García Aran, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Labatut,
op. cit., t. I, p. 36; Novoa, Curso, t. II, p. 315; Etcheberry, D.P., t. I, p. 23.
77
pesar de la categórica contradicción de sus supuestos, u n o ético y

23
el otro utilitario. Estas tendencias tienen un carácter preferente-
mente político-criminal. El Estado tiene una función fundamental:
mantener la paz social, facilitar la convivencia pacífica; para lo-
grarlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta para
proteger los intereses jurídicos calificados c o m o valiosos p o r esa
sociedad; el m e d i o extremo que tiene para lograrlo es la sanción
penal. La pena es una necesidad, n o hay otro recurso p o r el m o -
m e n t o para suplirla. La pena, más que retribución o prevención,
es un recurso de política criminal, cuyos parámetros serán deter-
minados p o r los objetivos de esa política.
Si se cree que una buena política social es el arma adecuada para
luchar contra el delito, ha d e tenerse presente que siendo un
factor importante, tiene límites. "Ni aun la mejor política social
está en c o n d i c i o n e s de exterminar la delincuencia, y m e n o s aún
en la medida que la forma más tangible de la política social, es
decir, el aseguramiento d e un relativo bienestar para un m á x i m o
de personas, también relativo, ataca sólo un aspecto del proble-
24
m a . " En períodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuen-
cia, si bien adecuada a ese bienestar.
En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia
marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran
que la pena, si bien en esencia era un castigo, tenía efectos secun-
darios de prevención general. Carrara consideraba que el fin d e la
pena era "el restablecimiento del o r d e n externo d e la sociedad";
se trataría de reparar el d a ñ o moral p r o v o c a d o p o r el delito c o n la
pena, la que lleva implícitos los resultados de corrección para el
25
sentenciado y de prevención para los inclinados al d e l i t o . Las
doctrinas unitarias dieron importancia, según sus tendencias, a la
prevención general o a la retribución.
En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena
n o tiene un objetivo único; se estima que su legitimación n o radi-
ca en un "sentido ideal, sea éste el restablecimiento de la justicia
vulnerada, o la reconciliación del autor consigo mismo o c o n la
2 3
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 42.
2 4
Maurach-Zipf-Góssel, op. ext., t. II, p. 43.
2 5
Carrara, op. cit, t. II, párrafos 615 y 619.
78
sociedad, sino únicamente en su necesidad preventiva, esto en su

26
función social".' Una de las características más notorias de la pena
es su naturaleza preventiva general "positiva", que n o consiste en
intimidar a los ciudadanos (prevención general negativa) -objetivo
éste dejado d e m a n o p o r la doctrina-, sino en la confirmación del
derecho, en la confianza de sus mandatos y prohibiciones y de su
27
obediencia.
Es interesante, en la línea de esta tendencia doctrinaria, la
28
tesis de R o x i n -planteamiento dialéctico-, en cuanto r e c o n o c e
que la pena tiene una diversidad d e objetivos, p e r o que cada u n o
de ellos se concreta en m o m e n t o s distintos. En la ley, al establecer-
la el legislador, cumple una función preventiva general p o r q u e
advierte a la sociedad sobre la prohibición del c o m p o r t a m i e n t o
que describe; en el m o m e n t o de la imposición de la pena p o r el
tribunal a una persona determinada se realiza la función retributi-
va, de justicia, ocasión en que se tomará en cuenta su culpabilidad,
pues los fines perseguidos p o r la prevención general n o pueden
exceder al grado d e culpabilidad del c o n d e n a d o . El tercer estadio
es el de la ejecución de la pena, d o n d e se realizan los objetivos de
reeducación del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a delin-
quir, reinsertándolo socialmente en el ámbito familiar, laboral y
participativo. A u n q u e hay sectores q u e estiman que el señalado
n o es un fin de la pena, p o r q u e p o r prevención especial entienden
evitar los efectos desocializadores de la pena sobre el c o n d e n a d o , y n o
29
someterlo a un tratamiento para socializarlo.
La pena tiene un carácter unitario, pero sus fines se concretan
en instantes jurídico-penales distintos, d o n d e siempre la "culpabili-
30
dad" aparece c o m o su principal regulador, tanto en la prevención
general positiva c o m o en la especial; en ambos casos nunca se p o -
drá sobrepasar el límite de la culpabilidad. M u ñ o z C o n d e y García
Aran grafican la situación c o n un ejemplo que adecuaremos a la
2 6
Schünemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artículo
de Hans Achenbach, "Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad").
2 7
Cfr. Schünemann, op. cit., p. 141 (artículo de Hans Achenbach, "Imputa-
ción individual, responsabilidad, culpabilidad").
2 8
Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.
2 9
Cury, D.P., 1.1, p. 50.
3 0
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, pp. 23-24.
79
legislación nacional: cuando el legislador en el art. 391 del CP.

sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas
normales ante la conminación de la pena se abstendrán de matar a
sus semejantes (prevención general); cuando una persona a pesar
de la conminación penal mata a otra, el j u e z d e b e imponerle la
pena señalada para el delito (función retributiva y preventiva gene-
ral positiva), pues se demuestra así la seriedad de la amenaza penal,
y c u a n d o el sentenciado pasa a cumplir la pena ha de educársele y
31
erradicar su violencia y agresividad (prevención especial).
Para la tendencia funcionalista* del D e r e c h o Penal, u n o d e
cuyos representantes es Günther Jakobs, la pena tiene c o m o obje-
tivo el restablecimiento del ordenamiento j u r í d i c o alterado p o r la
comisión del delito. El objetivo esencial de la sanción penal -para
el funcionalismo-^ es la constatación de la vigencia de la n o r m a
penal, su confirmación en cuanto a su plena y actual validez. El
autor recién citado afirma que la pena y la n o r m a penal constitu-
yen una unión indisoluble: el delito es una afirmación que contra-
dice la norma, la pena es la respuesta que la confirma (Sociedad,
Norma y Pena en una Teoría de un Derecho Penal Funcional, p . 1 7 ) . A
la pena - s o s t i e n e - p u e d e n vincularse determinadas esperanzas,
p e r o c o n independencia de sus consecuencias, significa una con-
tracomprobación del sistema normativo.
IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El d e r e c h o penal, según se constata en su desarrollo histórico, ha

tenido c o m o p r e o c u p a c i ó n única la represión del delito - y n o su
p r e v e n c i ó n - , c o n un perfil particularmente retributivo. En el siglo
X I X surgieron los criterios humanizadores de esta área del dere-
c h o , que dieron lugar a una nueva visión de la finalidad de la
pena: la prevencionista. El r e c o n o c i m i e n t o de que la pena tenía
una finalidad de evitar la comisión de nuevos delitos abrió el
camino para abandonar la senda monista (el ú n i c o recurso contra
el delito es la pena) que había recorrido el d e r e c h o penal, y se da
3 1
Muñoz Conde-García Aran, op. cit, p. 47.
* La corriente funcionalista considera como función a aquellas prestaciones
que mantienen un sistema (Jakobs, Sociedad, norma y pena).
80
inicio a la indagación de la posibilidad de contar c o n otro recur-

so, además de la pena, para enfrentar el delito: la medida de seguri-
32
dad o de protección (sistema dualista o de la d o b l e v í a ) .
Las medidas de seguridad se incorporan a las legislaciones
c u a n d o el Anteproyecto del C ó d i g o Penal suizo d e Stoos, el año
33
1893, así lo h a c e . Estas medidas son de naturaleza preventiva, y
n o fueron creadas p o r el d e r e c h o penal, que las r e c o g i ó de otras
ramas del d e r e c h o que las habían consagrado, particularmente el
34
administrativo. Se p u e d e m e n c i o n a r entre ellas a la cancelación
o suspensión de la licencia para conducir, dispuestas para infrac-
ciones del tránsito vehicular, o la internación d e enfermos menta-
les, alcohólicos y drogadictos que dispone el Director General de
Salud (arts. 130 y ss. del C ó d i g o Sanitario). Son medidas que en
materia penal resultan aconsejables en el caso de que sean inim-
putables los autores del delito (inculpables), c o m o sucede -entre
otras hipótesis- c o n los enajenados mentales (arts. 682 y ss. del
C.P.P. y arts. 458 y siguientes del C ó d i g o Procesal Penal), o de
individuos peligrosos, siempre q u e su peligrosidad se haya demos-
35
trado c o n la ejecución anterior de delitos.
La diferencia entre la medida de seguridad y la pena es eviden-
te. Esta última se fundamenta en la culpabilidad; la medida, en la
peligrosidad del sujeto y se gradúa de acuerdo al principio de propor-
cionalidad, en relación a la gravedad del peligro de la comisión de
otro delito. La medida de seguridad es de naturaleza preventiva
especial y p o r lo tanto personalizada; se refiere precisamente al suje-
to peligroso y su objetivo es que n o incurra nuevamente en conduc-
tas delictivas. Estas medidas carecen de objetivos preventivos generales.
El j u i c i o de peligrosidad hay que hacerlo mediante una prog-
36
nosis de la vida del sujeto en el futuro.
Las medidas de seguridad dan lugar a algunas situaciones c o m -
plejas. Una de ellas consiste en determinar si son o n o aplicables a
una persona que aún n o ha delinquido o, al contrario, si proce-
den únicamente respecto de sujetos que han c o m e t i d o delitos. L o
3 2
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 299.
3 3
Cerezo Mir, Curso, p. 34.
3 4
Maurach-Zipf, op. cit, t.1, p. 27.
3 5
3 6
Muñoz Conde-García Aran, op. cit., p. 49.
81
anotado permite distinguir entre medidas de seguridad predelictua-

les y posdelictuales.
Mayoritariamente la doctrina se inclina p o r la procedencia de
las medidas posdelictuales y p o r el rechazo de las predelictualesf estas
últimas contravendrían el principio de legalidad consagrado consti-
o
tucionalmente en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, en
o o
relación con los arts. I y 3 del CP., d o n d e se precisa que el referi-
d o texto se ocupa de los crímenes, simples delitos y faltas exclusiva-
mente, de manera que medidas de seguridad de índole penal n o
tendrían cabida en el Código para situaciones n o delictivas.
Otro aspecto que ofrece interés y puede suscitar duda incide en
la aplicación conjunta de una pena y una medida de seguridad, idea
que se rechaza p o r cuanto se infringiría el principio non bis in idem al
sancionar doblemente a una persona p o r un mismo hecho. Se acep-
38
ta en principio tal posibilidad en casos d o n d e tanto la pena y la
medida se pueden cumplir simultáneamente, c o m o sucede cuando
se impone a un sujeto una pena privativa de libertad amén de su
internación en un establecimiento de desintoxicación alcohólica, y
siempre que el período de internación se le compute para los efec-
tos del cumplimiento de la sanción privativa de libertad.
C o m o principio general se p u e d e señalar que la "medida de
seguridad" y la "pena" son instrumentos alternativos; d e b e aplicar-
se separadamente u n o u otro, siendo la medida de seguridad nor-
39
malmente un sustituto de la p e n a .
El consenso que se ha i d o formando en cuanto a las medidas
de seguridad y a su e m p l e o c o m o m e d i o de reacción frente a los
comportamientos típicos, a nivel universal, ha llevado a sectores
doctrinarios a pensar en la posibilidad de modificar la denomina-
40
ción de esta área p o r la de d e r e c h o de penas y medidas.
41
Se distinguen tres clases de medidas de seguridad: a) las comple-
mentarias, que son las que se aplican j u n t o con la pena y que vienen
a apoyar el efecto de ésta; b ) las sustitutivas de la pena, que se
3 7
Eduardo Novoa parece inclinarse por la posibilidad de las medidas de
seguridad predelictuales (Curso, t. II, p. 299).
3 8
Cfr. Novoa, Curso, t. II, pp. 299-300.
3 9
4 0
4 1
Jakobs, op. cit, pp. 40-41.
82
adoptan respecto de los inculpables realizadores de un injusto típico,

y c) las que se imponen en lugar de la pena a los autores culpables.
V . E L DERECHO PENAL DEL FUTURO Y LA PENA
Los importantes avances logrados p o r la política criminal y p o r la

criminología; su influencia en el d e r e c h o penal, cada vez más deci
siva; la confirmación p o r el d e r e c h o en general, y en particular
p o r el d e r e c h o penal, de la dignidad del ser humano, están llevan
d o a las legislaciones de casi todos los países del m u n d o occiden
tal a revisar sus posiciones en relación a la reacción del Estado
frente al delito. Por un lado se ha profundizado en los estudios
sobre el merecimiento de la pena, que c o m o c o n d i c i ó n básica se
determina c o n la culpabilidad, la que por sí sola es insuficiente a me
nos que además y paralelamente la sanción aparezca c o m o necesa
ria c o n f o r m e a los principios de política criminal para alcanzar los
42
fines preventivos generales y especiales; y p o r otro lado, se ha
observado la conveniencia de hacer un replanteamiento de la pe-
nología buscando sanciones que n o importen la segmentación del
sujeto de su grupo y e n t o r n o social, lo que significa la reducción
al extremo de las sanciones privativas de libertad, particularmente
43
las de larga y corta d u r a c i ó n . Sobre t o d o se alza la idea de que el
Estado, atendida la realidad de las estructuras y aspiraciones del
h o m b r e individual y de la sociedad, debería dejar de m o n o p o l i z a r
la solución del conflicto que plantea la ejecución d e un delito, y
r e c o n o c e r a su vez que los titulares de las acciones y responsabili
dades que emanan del mismo son los afectados; que éstos son los
que podrían adoptar las decisiones más convenientes sobre las
consecuencias y soluciones del delito. Los grandes adelantos que
el d e r e c h o procesal penal ha alcanzado en la actualidad, tienen
innegable influencia en las instituciones penales; así, el principio
4 2
Amelung, Knut, "Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de
orientación político-criminal de Roxin" (publicado en El sistema moderno del Dere
cho Penal. Cuestiones fundamentales, de Bernd Schünemann).
4 3
Cfr. Polaino N., Miguel, Tendencias del futuro de las penas privativas de liber
tad. Estudios penitenciarios, 1988, p. 315.
83
de legalidad se ve limitado p o r el d e oportunidad (que permite en

determinadas circunstancias renunciar al p r o c e s o penal); también
se ha restringido el universo de los delitos q u e dan origen a la
acción pública y se ha ampliado el espacio de aplicación de la
acción privada. En resumen, se observa una senda, n o de privati-
zación del d e r e c h o penal, p e r o sí de comprensión de que los
afectados c o n el delito, víctima y victimario, tienen la o p c i ó n de
solucionar la situación de conflicto que enfrentan.
Esa coyuntura ha d a d o origen a la proposición de un derecho
44
penal de alternativas, en que sea factible que el sujeto pasivo del
delito c o n el autor del mismo se c o m u n i q u e n para superar el
conflicto mediante arreglos reparatorios, explicaciones satisfacto-
rias, público arrepentimiento u otras soluciones análogas. El Esta-
d o d e b e abstenerse en estos casos de i m p o n e r su intervención
c o m o l o dispone actualmente nuestro sistema; la mediación y la
conciliación p u e d e n ser caminos más positivos en cierto tipo d e
delitos para lograr beneficios sociales, en lugar de la imposición
de una pena; los referidos medios de solución n o tienen que
circunscribirse - c o m o sucede en la legislación n a c i o n a l - exclusi-
45
vamente al área del d e r e c h o privado.
Juan Bustos, en p r o de esta nueva visión, sostiene que el dere-
c h o penal n o puede ser una ciencia neutra, "sino definida desde la
46
política criminal y, p o r tanto, desde un fin y sus consecuencias".
4 4
4 5
Es de interés a este respecto lo sostenido por el profesor Carlos Peña en
nuestro país, en el sentido de que el sistema de administración de justicia nacio-
nal está diseñado exclusivamente en términos jurisdiccionales, tanto en su pers-
pectiva orgánica c o m o procedimental, sin un reconocimiento a los medios
alternativos de solución extrajurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, en lo referen-
te a la jurisdicción penal, expresa que "más que introducir formas alternativas, se
requiere modificar el proceso para, sobre la base de esa modificación, dar lugar
a esas formas alternativas" (Corporación de Promoción Universitaria. Serie de
Documentos N° 1, "Sobre la necesidad de las formas alternativas de resolución
de conflictos").
4 6
84
VI. L A PENA Y LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA
La administración del Estado tiene facultades para i m p o n e r san

ciones tanto a los administrados c o m o a aquellos que prestan
funciones en la administración (funcionarios públicos). Sanciones
que p u e d e n ser graves, c o m o la disolución de una persona jurídi
ca, la terminación del ejercicio de una actividad, una clausura,
multas elevadas, a veces, y otras análogas.
47
Se ha llamado a esta facultad d e r e c h o penal administrativo,
aunque c r e o que es una d e n o m i n a c i ó n discutible. El asunto, en
esta oportunidad, n o es analizar ese aspecto, sino las diferencias
que existen entre la sanción penal, es decir, la pena propiamente,
y la sanción administrativa. Hacer esta distinción presenta impor
tancia p o r el tenor del art. 20 del CP., que expresa que n o se
reputan penas "las multas y demás correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su juris
dicción disciplinal o atribuciones gubernativas".
Es necesario hacer una aclaración en esta materia, pues c o
rresponde distinguir el d e r e c h o contravencional (las denominadas
faltas n o penales), de la facultad disciplinaria administrativa y del
48
d e r e c h o penal administrativo. El d e r e c h o contravencional está
dirigido a reprimir infracciones normativas d e m e n o r gravedad
que el delito y generalmente su castigo tiene un carácter preventi
vo especial. Este d e r e c h o es una rama especializada que n o tiene
diferencia c o n el d e r e c h o penal en cuanto a la sustancia o natura
leza de las infracciones q u e castiga, sino en cuanto a sus cualida
des, p o r q u e presentan un m e n o r injusto. D e manera que las faltas
contravencionales n o ofrecen diferencias cuantitativas, sino mera
49
mente cualitativas, c o n los delitos. N o ocurre otro tanto c o n las
facultades disciplinarias, que son los medios de la administración
del Estado para reprimir las infracciones a la normativa adminis
trativa, y generalmente son ejercidas p o r el superior j e r á r q u i c o
para corregir al inferior; estas medidas son parte del d e r e c h o
administrativo. El d e r e c h o penal administrativo es otra rama del
d e r e c h o administrativo, paralela al d e r e c h o penal, p e r o n o inte-
4 7
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 75.
4 8
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, pp. 76 y ss.
4 9
ídem.
85
grada a éste. Si bien tiene m u c h o s principios análogos a los del

d e r e c h o penal, posee su propia naturaleza y características; en
materia e c o n ó m i c a en general hay una amplia gama de sanciones
impuestas p o r la administración que persiguen fines preventivos
generales y especiales.
Los criterios que se citan c o m o indiciarios en nuestro país
para distinguir las infracciones penales de las administrativas, en
su amplio sentido, son de dos órdenes: u n o considerando la auto
ridad que la aplica y el otro atendiendo a la naturaleza misma de
la sanción.
Si una autoridad administrativa impuso la sanción, ésta ten
dría ese carácter; si lo hace una jurisdiccional, sería de índole
penal. Solución insatisfactoria d e t o d o punto de vista, pues los
tribunales del crimen i m p o n e n sanciones de tipo administrativo
c u a n d o hacen uso de sus funciones disciplinarias, y viceversa.
La diferencia que se hace incidir en la identidad distinta de la
pena y de la sanción administrativa, ofrece dos variantes: para una
la fuente de esa diferencia radicaría en aspectos sustanciales de los
hechos a los cuales se aplican; para la otra variante, en algunas de
las características particulares de esos hechos. Por ello se habla de
criterios cuantitativos y cualitativos.
El criterio cualitativo para distinguir entre pena y sanción ad
ministrativa se basa en que la pena administrativa tiene la cualidad
de ser apreciada en la sociedad c o n un m e n o r reproche ético, lo
que n o sucede c o n la sanción penal (ser c o n d e n a d o p o r c o n d u c i r
a exceso de velocidad moralmente es p o c o trascendente, n o así el
serlo p o r delito de r o b o ) , y, p o r otra parte, la sanción administrati
va protegería bienes jurídicos que sobrepasan el límite de lo indi
vidual (es el caso del tránsito vehicular), en tanto que el delito
ampara precisamente bienes que interesan al individuo (el domi
nio sobre una cosa específica en el hurto, la vida de la víctima en
el h o m i c i d i o ) . Estos criterios son discutibles; en efecto, carece de
verdadera relevancia jurídica la reacción moral que provoca en la
sociedad una u otra infracción, y las diferencias que dicen atinen
cia c o n la índole del bien j u r í d i c o afectado, personal o supraper-
sonal, n o c o r r e s p o n d e n a la realidad jurídica y resultan arbitrarias:
el h o m b r e es u n o aislado o en sociedad.
Sólo cuantitativamente p u e d e diferenciarse la infracción ad
ministrativa y la penal; la primera tiene un m e n o r injusto que la
86
segunda, p e r o la naturaleza de ambas es análoga, lo que obligaría

a someterlas - e n lo p o s i b l e - a principios limitativos y garantistas
semejantes.
Se argumenta que del art. 20 del C P . nacional se p u e d e cole-
gir que las penas administrativas y las penales son de la misma
naturaleza y que sólo se diferencian p o r la cantidad del injusto: el
de los delitos es mayor. El precepto citado expresa que las sancio-
nes administrativas "no se reputan penas", p e r o n o desconocería
50
que lo son; además, anota Cury, la misma disposición afirma que
no se reputan penas las "restricciones de la libertad de los proce-
sados", p e r o c o n f o r m e el art. 23 del mismo C ó d i g o , en relación
c o n el art. 503 del C.P.P. y el art. 348 inciso segundo del C ó d i g o
Procesal Penal, ese tiempo se d e b e abonar a la pena, lo que signi-
fica que son d e la misma naturaleza que ésta, y n o tienen diferen-
cias cualitativas.
Se comparte sólo parcialmente esa conclusión. Primeramente
ha de analizarse la naturaleza de la infracción, pues si es disciplina-
ria, tiene su propia identidad y son propias del derecho administra-
tivo. Sólo cuando se trata de derecho penal administrativo se violaría
el principio non bis in idem si simultáneamente p o r un mismo h e c h o
se impusieran una sanción administrativa y una penal, y, en todo
caso, en lo posible deberían quedar sujetas al principio de tipici-
51
dad. Sin perjuicio de lo señalado, las sanciones impuestas en vir-
tud de la facultad disciplinaria, cuyo objetivo es asegurar el orden
52
interno y la estructura jerárquica de la administración, son dife-
rentes a las sanciones penales y escapan a las reglas recién indica-
das; simplemente son derecho administrativo, y tienen una finalidad
distinta: su c o m e t i d o es mantener una "determinada organización
capaz de funcionar, mientras que el derecho penal debe hacer posi-
53
ble la vida social". De m o d o que sin perjuicio de la reacción admi-
nistrativa, pueden ser objeto de reacción penal (la distracción de
dinero en un servicio público da origen a sanciones disciplinarias y,
al mismo tiempo, a sanciones penales).
5 0
Cury, D.P., t. I, p. 77.
5 1
Cury, D.P., t. I, p. 79.
5 2
Novoa, Curso, 1.1, p. 35.
53
87
CAPÍTULO VI
LEY PENAL Y SUS FUENTES
6. FUENTES DEL D E R E C H O PENAL. LA LEY PENAL
I. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se r e c o n o c e la existencia de dos fuentes del d e r e c h o penal: fuen-

tes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
El d e r e c h o penal, en cuanto a su creación, cuenta c o n distin-
tas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta
jerarquía. En la actualidad, y quizá en el futuro c o n mayor intensi-
dad, la tendencia a r e c o n o c e r la posibilidad de q u e el d e r e c h o
penal cuente c o n fuentes múltiples de creación, se tiene que ir
desarrollando c o m o una necesidad del sistema j u r í d i c o .
Se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa
única del d e r e c h o penal. C o m o fuentes indirectas se señalan la
costumbre, la analogía en favor del procesado; podría mencionar-
se también entre éstas a la jurisprudencia, p e r o sobre este punto
hay cierta unanimidad en considerarla sólo c o m o un c o m p l e m e n -
1
to del ordenamiento j u r í d i c o , en la misma forma que lo es la
doctrina. En nuestro país esta o p i n i ó n encuentra categórico res-
o o
paldo en lo preceptuado p o r el art. 3 inc. 2 del C.C.
La circunstancia de que se califique a la ley c o m o la fuente
directa y única del d e r e c h o penal se fundamenta en el principio
1
89
de legalidad, que es la base del sistema j u r í d i c o en un estado

democráticamente organizado.
La costumbre excepcionalmente p u e d e ser fuente creadora
indirecta de esta rama del d e r e c h o . En nuestra legislación se men
cionan c o m o ejemplos -entre m u c h o s o t r o s - los arts. 483 y 483 a)
del CP., d o n d e se describen figuras delictivas aludiendo a c o n c e p
tos mercantiles, c o m o la contabilidad del comerciante, libros, documen
tos, q u e p o r ser n o c i o n e s d e í n d o l e c o m e r c i a l , c o r r e s p o n d e
o
relacionar c o n el C ó d i g o de C o m e r c i o , que en su art. 4 dispone
que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley..."; de
consiguiente, podría la costumbre tener influencia en la determi
nación de los referidos tipos penales.
a) La ley
Por mandato de la Constitución Política sólo p o r ley p u e d e n des

cribirse las conductas prohibidas e imponerles sanciones penales,
se consagra así el principio de legalidad que alza a la ley c o m o la
primera y directa fuente del d e r e c h o penal.
Por ley, para estos efectos, se entiende aquel texto normativo
que formalmente cumple c o n las exigencias que establece la Carta
Fundamental para ser ley, de m o d o que esta n o c i ó n ha de enten
derse en su alcance estricto, aunque n o sea una ley penal; p u e d e n
dictarse normas penales en textos de otra naturaleza, en una ley
2
civil, laboral o de cualquier otra área.
Se ha discutido si p u e d e n ser fuente de d e r e c h o penal las
denominadas leyes irregulares o impropias, esto es los decretos con
fuerza de ley, los decretos leyes y las leyes penales en blanco.
b) Decretos con fuerza de ley
Son aquellos textos normativos que dicta el P o d e r Ejecutivo p o r

3
una delegación de facultades que le hace el Poder Legislativo
2
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 50; Cury, D.P., t. I, p. 145.
3
Cfr. Etcheberry, D.P, t. I, p. 51; Cury, D.P, t. I, p. 147.
90
sobre materias que d e b e n ser objeto de ley. La doctrina nacional

c o n c u e r d a en el sentido de que estos instrumentos n o constituyen
fuentes de d e r e c h o penal. Cury hace especial hincapié en la cir-
cunstancia de que si bien el art. 61 de la C.P.R. faculta al Presiden-
te d e la República para solicitar autorización que le permita dictar
o
disposiciones q u e tengan fuerza de ley, el inc. 2 p r o h i b e que tal
delegación pueda referirse a materias "comprendidas en las ga-
4
rantías constitucionales", sin hacer distingos. Esta limitación des-
carta toda alternativa de que puedan c o m p r e n d e r materias penales.
c) Decretos leyes
Son normas de carácter general dictadas p o r el Poder Ejecutivo

en situaciones d e alteración institucional, aunque normalmente
deberían tener origen en el Poder Legislativo. C o m o se trata de
períodos en que las estructuras jurídico-políticas se encuentran
alteradas y la Constitución que las establece ha sido superada,
resulta fuera d e contexto sostener su inconstitucionalidad. D e otro
lado, el Estado continúa funcionando y requiere de una normati-
va que regule su actuar, que de h e c h o le c o r r e s p o n d e dictar a
quien ejerce autoridad y está en c o n d i c i o n e s de hacer efectivo su
cumplimiento. Por lo tanto, la vigencia y validez de tales normas
n o parecen discutibles; c o m o señala Etcheberry, se trata de una
5
realidad social que se alza c o m o un imperativo.
d) Leyes penales en blanco
En nuestro m e d i o se controvierte c o n cierta firmeza esta forma d e

legislar, p e r o tales opiniones tienen su raíz en n o c i o n e s tradicio-
nales sobre la manera de ejercer la actividad legislativa, que hoy
en día está siendo superada p o r la complejidad y rapidez del desa-
rrollo económico-social. El paradigma de la ley minuciosa necesa-
riamente entrará en decadencia, una sociedad en permanente
4
Cury, D.P., t. I, pp. 140-141.
5
Etcheberry, D.P., t. I, p. 55.
91
cambio requiere d e otras formas d e legislar que faciliten la convi-

vencia social: las leyes han d e sentar principios rectores, esquemas
generales, y serán otros órganos públicos - d e b i d a m e n t e controla-
d o s - quienes se preocuparán de complementarlos c o n preceptos
más detallados, que sean susceptibles de una constante adapta-
ción a las modalidades de cada m o m e n t o histórico. La ley en
blanco es un reflejo de esta necesidad.
Ley en blanco es aquella en que "su supuesto de h e c h o o al
m e n o s parte d e su supuesto de h e c h o o presupuesto viene recogi-
6
d o de otra n o r m a extrapenal a la que se remite", que p u e d e ser
otra ley, reglamento o acto administrativo, d e m o d o que este c o m -
plemento pasa a integrarla y a conformar un t o d o c o n ella (ejem-
plo, el art. 320 del C P . que castiga al que practica una inhumación
"contraviniendo a lo dispuesto p o r las leyes o reglamentos...").
Se acostumbra clasificar las leyes en blanco en propias e impro-
pias. Son impropias aquellas cuyo c o m p l e m e n t o es otra ley, sea o
n o penal, q u e p u e d e ser de su mismo rango o d e un rango supe-
rior ( c o m o lo sería la Constitución Política). Esta forma de operar
habitualmente constituye simple técnica legislativa que n o afecta
al principio de legalidad.
Son propias c u a n d o la ley se remite a un texto de rango infe-
rior, c o m o p u e d e ser un reglamento, un simple decreto u otro acto
análogo.
Sectores d e la doctrina limitan a las leyes propias la denomina-
ción de en blanco (Novoa en Chile, en España Antón O n e c a , Ro-
dríguez M o u r u l l o ) , p e r o la mayor parte d e los autores c o m p r e n d e
en la d e n o m i n a c i ó n a las impropias ( M u ñ o z C o n d e , Mir Puig, Lu-
zón Peña).
Es respecto de las leyes en blanco propias d o n d e se suscitan
dudas sobre su constitucionalidad; se considera que n o c u m p l e n
c o n el principio d e legalidad que persigue q u e la c o m u n i d a d sepa
claramente cuál es el comportamiento p r o h i b i d o , e n tanto que
c o n estos textos n o se llenaría tal objetivo, objetivo que el art. 19
o o
N° 3 inc. 8 d e la C.P.R. c o n s i g n ó expresamente al establecer que
la conducta sancionada p o r la ley d e b e estar expresamente descrita en
ella. N o obstante, existe cierto consenso que dichas leyes cumpli-
6
Luzón Peña, Diego, Curso de Derecho Penal, t. I, p. 147.
92
rían el principio siempre q u e e n ellas se señale el n ú c l e o de la

acción u omisión que se p r o h i b e y la sanción pertinente, reenvian-
d o al texto d e m e n o r jerarquía la precisión de los p o r m e n o r e s de
ellas, y siempre q u e se arbitren las medidas q u e permitan que la
7
sociedad tome c o n o c i m i e n t o d e la voluntad del legislador.
II. L A LEY PENAL Y SU INTERPRETACIÓN
Las leyes penales, c o m o toda ley de orden público, tienen carácter

imperativo y, de consiguiente, en ese orden n o presentan mayores
alternativas. N o obstante, merecen un análisis particular en aten-
ción a que la forma de interpretarlas, su aplicación en el espacio,
en el tiempo y en relación a las personas, presentan una problemá-
tica específica que d e b e comentarse, lo que el legislador mismo ha
r e c o n o c i d o al reglamentar esas materias, dictando algunas disposi-
ciones que aspiran a dar solución a las dificultades que plantean.
En este capítulo se procederá a analizar, en lo fundamental, los
principios que reglan la interpretación d e las leyes penales.
III. CONCEPTOS DE INTERPRETACIÓN Y SUS CLASES
Toda ley, para aplicarla, requiere ser c o m p r e n d i d a , aunque su

8
texto sea simple y aparentemente claro en su tenor literal. "La
necesidad de la interpretación n o d e p e n d e , p o r tanto, de la clari-
7
Se puede profundizar este tema en la obra de Cury, D.P., t. I, pp. 155 y ss.,
y, especialmente, en su libro La ley penal en blanco, Bogotá, 1988, que se ocupa
acuciosamente y con amplitud sobre esta materia.
8
Jescheck, op. cit, t. I, p. 208. En general, lo anotado es aceptado por la
doctrina nacional, aunque con las naturales variantes. Pero podemos recordar lo
afirmado por Novoa, que expresa que la ley "se dicta para regir en el futuro, va a
perdurar en medio de situaciones diferentes de aquellas que regían cuando ella
nació, a virtud de la constante transformación y renovación social", y agrega
-citando a Maggiore- que el acto de interpretación de la ley es unir "el derecho
a la vida" (Curso, t. I, P- 134).
Etcheberry afirma que "el juez necesita indispensablemente, en todos los casos
sin excepción, interpretar la ley", "la verdad es que siempre, en todo caso, es
necesario interpretar la ley", aunque la norma sea clara (D.P., t. I, p. 6 5 ) . En igual
sentido, con mucha amplitud, Cury, D.P., 1.1, pp. 162 y ss.
93
dad u oscuridad de la ley. Toda ley, según aquel c o n c e p t o , aun la

más clara, necesita ser interpretada en el m o m e n t o de ser aplica
9
da." "El límite de la interpretación n o es el sentido que tienen los
10
conceptos del d e r e c h o , sino aquel que se les p u e d e atribuir." El
precepto legal va inserto, generalmente, en un conjunto de dispo
siciones, y éstas en un sistema que, c o m o es obvio, constituye una
11
totalidad orgánica, que a su vez integra el ordenamiento jurídi
c o ; p o r ende, es imperativo entender tal p r e c e p t o dentro de ese
entorno para establecer su exacto "sentido". Además, y en particu
lar en materia penal, para encontrar ese sentido se d e b e priorita
riamente considerar los objetivos de política criminal que le son
12
inherentes. El alcance de una n o r m a habitualmente es suscepti
ble de alternativas, se ha de escoger la que logre concretar los
efectos que de su aplicación se pretenden: el d e r e c h o penal está
orientado hacia consecuencias socialmente positivas. T a m p o c o exis
te absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nues
tro país se d e b e partir d e la n o c i ó n de un Estado de d e r e c h o
13
democrático, en el que el ius puniendi está sujeto a limitaciones
inherentes a su estructura orgánica. Las consecuencias a alcanzar,
p o r lo tanto, estarán enmarcadas en el ámbito de la Constitución
Política y de los pactos internacionales aprobados p o r Chile (art.
o
5 de la C.P.R.) en los que se establecen los derechos inherentes al
individuo. De suerte que el "sentido" de la ley d e b e ser determina
d o c o n criterios político-criminales y de respeto a los derechos
fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre
una constatación de esos derechos y garantías.
Interpretar la ley penal es "comprenderla", n o meramente "en
tender" gramaticalmente sus expresiones o su alcance c o n f o r m e a
la lógica. Ello hace necesario establecer su telos, a través de un
análisis normativo y político-criminal; un simple estudio lógico-
14
gramatical de su t e x t o resulta claramente insuficiente. Por otra
9
Creus, D.P., p. 78.
10
11
Cury, D.P., t.1, p. 164.
1 2
1 3
Supra, capítulo II.
1 4
Bustos, Manual, p. 166; Cury, D.P, t. I, p. 167, aunque poniendo énfasis en
lo normativo.
94
parte, el alcance de la ley n o p u e d e ser estático, inamovible; d e b e

estar en armonía c o n los cambios d e la realidad y de las expectati-
vas sociales. En el m u n d o cambiante del presente es imperativo
modificar la c o n c e p c i ó n de la naturaleza d e la ley penal, que n o
es d o g m a neutral, sino instrumento jurídico-social q u e pretende
objetivos.
La interpretación de la ley represiva está limitada p o r el prin-
cipio de legalidad ( o de reserva), pues se sabe que tiene que ser
previa, estricta y escrita, y estas características obligan a una inter-
pretación que, e m p l e a n d o una terminología discutible, siempre
será restrictiva, marginará la posibilidad de aplicarla p o r analogía
(salvo in bonam partem), sin perjuicio de que pueda "interpretarse
15
analógicamente", lo que es - c o m o ya se hizo n o t a r - algo distinto
a su "aplicación analógica".
Se acostumbra clasificar la interpretación desde diferentes as-
pectos, c o m o en cuanto a los sujetos que la realizan, o p o r el
m é t o d o e m p l e a d o para hacerla, o c o n respecto a sus resultados.
En lo que se refiere a quien hace la interpretación, se distin-
gue entre interpretación "auténtica", "judicial" y "doctrinal".
Considerando sus resultados, en interpretación "declarativa",
"restrictiva" y "extensiva", aunque algunos sectores la limitan a
16
estas dos últimas exclusivamente.
Según el sistema e m p l e a d o , en interpretación "gramatical" ( o
literal o filológica), "sistemática", " i d e o l ó g i c a " e "histórica". Estos
sistemas son obligatorios sólo para los j u e c e s ; p o r ello se analiza-
rán al hacer referencia a la interpretación judicial, y t a m p o c o se
trata d e "clases" de interpretación, sino de "procedimientos" y
"recursos" descritos p o r el legislador c o m o necesarios para una
mejor c o m p r e n s i ó n de los textos legales.
Se distingue entre interpretación "subjetiva" (que consiste en
determinar cuál fue la voluntad del legislador c u a n d o dictó el
precepto y estarse a ella, de manera que c o n f o r m e a esa visión
deberían solucionarse los problemas que actualmente se enfren-
tan, que bien p u d o n o haberlos imaginado aquel legislador) e
interpretación "objetiva", de acuerdo a la cual lo que d e b e consi-
15
Supra capítulo II, párrafo N° 2, II, b).
1 6
95
derarse es la "voluntad de la ley", a veces diversa a la del legislador.

Esa voluntad, la d e la ley, es la que correspondería dilucidar.
También se hace referencia a la interpretación "progresiva",
que r e c o r d a n d o las expresiones de Mezger y Maggiore, reiterada-
mente repetidas en los textos, consistiría, según el primero, en "la
adaptación d e la ley a las necesidades y c o n c e p c i o n e s del presen-
17
te", y, según el segundo, la labor del intérprete es "hacer actual a
18
la ley".
Las clasificaciones antes indicadas son fases o aspectos parcia-
les de una única realidad: los distintos elementos de interpreta-
ción se complementan. Existe acuerdo mayoritario en cuanto a
q u e n o hay interpretaciones extensivas ni restrictivas; la ley es una
y tiene un solo "sentido", el q u e d e b e determinarse teniendo en
cuenta los fines político-criminales que c o n ella se persiguen y los
procedimientos en los cuales se va a aplicar, c o m o los elementos
de hermenéutica que se comentarán a continuación, que n o son
excluyentes, sino complementarios.
En esta parte correspondería analizar el d e n o m i n a d o "concur-
so aparente" de leyes penales, que es un p r o b l e m a de interpreta-
ción de la ley, p e r o a esta materia se aludirá al finalizar el presente
19
capítulo, p o r las razones que allí se señalarán.
rv. INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA (LEY INTERPRETATIVA)
La interpretación auténtica es la realizada p o r el legislador, aque-

lla que hace una ley respecto d e otro texto legal, texto cuyo alcan-
ce es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento
el C ó d i g o Civil alude explícitamente a este recurso de interpreta-
ción, estableciendo en su art. 3° que es el legislador a quien c o -
rresponde interpretar o explicar "la ley de un m o d o generalmente
o
obligatorio"; regla que c o m p l e m e n t a en el art. 9 , que dispone
que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incor-
poradas en éstas; de consiguiente, entran a regir desde la vigencia
de la ley interpretada.
" Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, t. I, p. 153.

1 8
Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, t. I, p. 168.
1 9
Infra N° 6, VIII.
96
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indu-

dablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley,
sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice
sus consecuencias; simplemente d e b e , entre los diversos alcances
que podían reconocérsele, escoger u n o de ellos para precisar que
es el auténtico. Si sobrepasa este último nivel, la nueva ley deja de
ser interpretativa, aunque se haya e m p l e a d o tal d e n o m i n a c i ó n al
dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementa-
ria que se rige en cuanto a sus efectos p o r los principios generales.
La determinación de si una ley es o n o interpretativa es facul-
tad que c o r r e s p o n d e a los tribunales; n o tiene mayor relevancia
que haya o n o recibido esa d e n o m i n a c i ó n . C o r r e s p o n d e a los
tribunales decidir, c u a n d o se suscitan dudas sobre el p u n t o en un
asunto sometido a su c o n o c i m i e n t o , si la ley es modificatoria, c o m -
plementaria o , p o r el contrario, meramente interpretativa; la juris-
20
prudencia es repetida en ese sentido.
C o m o el objetivo de la ley interpretativa es esclarecer el verda-
o
dero sentido y finalidad de un precepto, y c o n f o r m e al art. 9 del
C.C. se incorpora en la ley interpretada, es natural que sus conse-
cuencias rijan desde la vigencia d e esta última.
La ley interpretativa n o opera retroactivamente, p o r q u e se li-
mita a señalar c o m o auténtico u n o de los sentidos que tenía la
interpretada, marginando los otros que dentro d e su tenor era
posible darle, aclaración que se entiende forma parte de la ley
21
interpretada. Opinan d e m o d o diferente aquellos que distin-
guen si la interpretación tiene o n o efectos favorables para el
imputado, pues si n o lo beneficia consideran que debería regir
22
hacia el futuro, y n o desde la vigencia de la ley interpretada. Esta
o p i n i ó n n o cuenta c o n respaldo teórico convincente, toda vez que
tratándose de una ley interpretativa, n o hace otra cosa que deter-
minar, entre las hipótesis probables del texto de otra ley, que una
de ellas es la verdadera; en otros términos, se está declarando que
esta ley tenía u n o de los alcances que su tenor literal abarcaba
2 0
Consúltese a Etcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia, t. I,
p. 27.
2 1
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 67; Cury, D.P, t. I, p. 171.
2 2
Etcheberry, D.P, 1.1, p. 67; Cousiño, op. cit., 1.1, p. 105.
97
desde que entró en vigencia. Q u e d a de lado, p o r lo tanto, t o d o

p r o b l e m a de aplicación retroactiva.
En el C ó d i g o Penal se dan diversos casos de interpretación
auténtica. Así, en el art. 439 se consigna lo que d e b e entenderse
p o r "violencia o intimidación"; en el art. 440 N° 1°, lo que se d e b e
entender p o r "escalamiento"; el art. 12 N° 1 determina lo que es
la "alevosía".
V. INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Es la que realizan los tribunales al dictar sentencia y que normal-

mente se encuentra en su parte considerativa.
Esta interpretación tiene sus propias limitaciones, pues el art.
o o
3 inc. 2 del C.C. precisa que "las sentencias judiciales n o tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren", de suerte que la interpretación que en esas
resoluciones se haga sólo tiene consecuencias en las situaciones
respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es
efectivo que jurídicamente es así, las sentencias judiciales en el
h e c h o tienen trascendencia en la interpretación de la ley; es fre-
cuente que c u a n d o sostienen una tesis constante en el tiempo, esa
interpretación se considere c o m o el sentido de la ley.
Así ha sucedido, entre otras situaciones, c o n el alcance que se
o
ha d a d o a la agravante del art. 456 bis N° 3 del CP., en cuanto a
la expresión "malhechores", y a la n o c i ó n de "irreprochable" con-
o
ducta del art. 11 N° 6 .
Si bien el intérprete, en general, es libre para escoger el méto-
d o de interpretación, los tribunales n o lo son; los arts. 19 y si-
guientes del C.C. señalan un conjunto de reglas que d e b e n respetar.
De allí que se habla de cuatro clases de interpretación: a) la gra-
matical ( o filológica o literal), a que se refieren los arts. 19, 20 y
o
21; b ) la sistemática (art. 2 2 ) ; c ) la teleológica (art. 19 inc. 2 ) , y
o
d) la histórica (art. 19 inc. 2 ) .
N o obstante, se trata en verdad de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y n o de
m é t o d o s distintos de interpretación. En conjunto todos sirven su-
cesiva o simultáneamente, n o se excluyen unos a otros. T a m p o c o
p u e d e sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son c o m -
98
23
plementarios y conforman un grupo de instrumentos normati-
vos muy útiles para el jurista. La doctrina considera que los instru-
mentos de interpretación en referencia, en la actualidad, están
superados, p o r q u e el decisivo hoy en día l o constituye "la finali-
24
dad del precepto jurídico-penal en el m o m e n t o de su aplicación".
a) El elemento gramatical (literal o filológico)
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacer-

se al analizar un precepto es determinar el alcance d e su tenor
o
literal. L o señalado explica el art. 19 inc. I del C.C. que dispone:
"Cuando el sentido de la ley es claro, n o se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu". El c o m i e n z o del estu-
dio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y
expresiones que emplea, lo que explica que el C ó d i g o Civil en su
art. 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse
"en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mis-
mas"; que si se trata de palabras técnicas d e una ciencia o arte,
han de entenderse "en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a m e n o s que aparezca claramente que se
han t o m a d o en sentido diverso".
El análisis filológico-idiomático es elemental: si una palabra ha
sido definida p o r la ley ( c o m o sucede c o n la n o c i ó n de "arma",
cuyo significado se indica en el art. 132 del C P . ) , se ha de estar a
esa definición, salvo que aparezca que evidentemente ha sido usa-
da en un sentido distinto. Los términos técnicos han de entender-
se en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia
o arte. En los demás casos se estará al sentido natural y obvio de
los términos empleados p o r el legislador. Pero este sentido n o es
2 3
Con acierto Cury sostiene que "los distintos momentos del proceso her-
menéutico, así como los diferentes recursos de que el intérprete puede valerse
con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como 'elementos' o 'instru-
mentos' aislados y relativamente autosuficientes situados en una relación de sub-
sidiariedad. Jamás será posible aprehender el sentido profundo de una norma
desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques" (D.P.,
1.1, p. 174).
2 4
Maurach-Zipf, op. cit, t. I, p. 148.
99
el que les r e c o n o c e la Real Academia Española, c o m o frecuente-

mente se piensa; hay consenso en la doctrina en cuanto a que el
art. 20 hace referencia al significado que tienen según el uso
corriente d e las personas, n o aquellas que "doctamente" les asigna
la Real Academia.
El sentido obvio y natural se aviene mejor c o n el sentido p o p u -
lar que tiene la expresión; más c u a n d o el precepto agrega para
25
completar la idea: "según el uso general de las mismas". Por lo
demás, la experiencia señala que buena parte de los vocablos que
se emplean en el idioma diario en nuestro país n o tienen el alcan-
ce que les confiere la referida Academia. En el p r o c e d i m i e n t o
gramatical ha de tenerse en cuenta que "la ley n o contiene voca-
blos superfluos; cada u n o de ellos tiene un significado que interfie-
re en el sentido formulado y el intérprete n o puede dejar de lado
algunos (eliminarlos mentalmente de la redacción normativa) ale-
26
gando su errónea o inútil inclusión. En la ley cada palabra vale.
El p r o c e d i m i e n t o gramatical se p u e d e considerar c o m o el pri-
mer paso para establecer parcialmente el sentido literal del pre-
27
cepto, pues a pesar de lo expresado p o r el art. 19, es insuficiente.
Por ello el art. 22 del C.C. dispuso que "el contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".
Para determinar el tenor literal "jurídico" d e un p r e c e p t o - n o
su tenor literal semántico-, necesariamente d e b e interrelacionar-
se la disposición c o n el contexto de la ley; es una adecuada forma
o
de lograrlo. Un ejemplo aclarará lo expuesto: el art. 391 N° 2 del
C P . define el delito de h o m i c i d i o c o m o el que mata a otro sin que
concurran las circunstancias del homicidio calificado y del parrici-
dio. Si el intérprete se atiene a la n o c i ó n de h o m i c i d i o allí señala-
da según sus palabras, serían h o m i c i d i o d o l o s o el delito culposo
de h o m i c i d i o , el infanticidio, la muerte causada en legítima de-
fensa, el r o b o c o n homicidio, etc. Para p o d e r determinar el signi-
2 5
Así lo sostienen Etcheberry (D.P, t. I, p. 69), y Cury (D.P., t. I, p. 172).
Ambos tratadistas señalan, además, que es poco probable que Andrés Bello,
redactor del Código Civil, haya querido referirse a la Real Academia Española,
por la cual no sentía simpatía, en aspectos gramaticales.
2 6
Creus, D.P, p. 81.
2 7
100
ficado preciso c o n t e n i d o en el referido artículo, un análisis mera

mente gramatical es insatisfactorio e inductivo a error; necesaria
mente d e b e hacerse un análisis sistemático del art. 391 para p o d e r
establecer el alcance de su tenor literal. En otros términos, hay
o o o
que relacionarlo c o n los arts. I , 10 N° 4 , 433 N° I , 490 y otras
disposiciones penales, para que exista "la debida correspondencia
y armonía" entre todas ellas.
C u a n d o se habla de interpretación jurídica, n o interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas p o r el precep
to, sino su alcance normativo, que es diverso a los aspectos mera
mente idiomáticos. A lo que el art. 19 del C.C. se refiere es al
significado semántico-jurídico d e la norma. Las disposiciones pe
nales contienen mandatos o prohibiciones ( o normas de valora
ción según sea la c o n c e p c i ó n que se tenga de su naturaleza), las
que sólo p u e d e n aprehenderse mediante un p r o c e s o d e interpre
tación jurídico-semántico, que d e b e complementarse necesaria
28
mente c o n el teleológico para precisar su tenor literal.
b) Procedimiento teleológico (axiológico)
o
El C ó d i g o Civil en. el art. 19 inc. 2 prescribe q u e para interpretar
una "expresión obscura de la ley" se p u e d e recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella, o a la historia fidedig
na de su establecimiento.
C o m o se indicó anteriormente, lo normal será que n o obstan
te el claro tenor literal de la ley, su "sentido", la ratio legis, normal
mente n o se desprenderá de ese tenor, h a c i e n d o imperativa la
necesidad d e acudir al telos, al objetivo que persigue, que precisará
cuál es aquella "voluntad soberana" que contiene. El procedimiento
teleológico c o r o n a el proceso interpretativo, p o r q u e p o n e de re
29
lieve los fines y puntos de vista valorativos.
En esencia, la norma jurídica es precisamente esa voluntad, y
n o las simples expresiones o el alcance semántico de éstas. La
labor de interpretación n o es un m e r o p r o c e s o lógico-jurídico; se
2 8
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 173.
^Jescheck, op. cit, 1.1, p. 210.
101
trata de un p r o c e s o de "comprensión" del precepto, en el cual la

lógica p u e d e ser un elemento interesante, p e r o n o suficiente.
La "intención o espíritu" - e l telos- se d e b e encontrar primera-
mente en la propia "ley", que n o es el artículo o la disposición
30
aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte. Ese con-
j u n t o ilustra el sentido de la disposición individual. De m o d o que
el recurso sistemático, además de vincularse c o n el recurso grama-
31
tical, d e b e relacionarse c o n el "teleológico"; el sentido de la ley
p u e d e determinar el alcance gramatical de las expresiones c o m o
también - y principalmente- la finalidad de una disposición.
c) Interpretación histórica
La "historia fidedigna de su establecimiento" es otro recurso que

permite determinar el sentido de la ley. Esa historia la conforman
los antecedentes que motivaron su dictación, las c o n d i c i o n e s so-
cioculturales de la é p o c a , c ó m o se p r o m o v i ó su dictación, los tra-
bajos preparatorios, su mensaje o e x p o s i c i ó n de motivos, las
discusiones a que d i o lugar, las opiniones de sus redactores, el
32
d e r e c h o c o m p a r a d o que se tuvo en cuenta, e t c .
Estos antecedentes d e b e n ser "fidedignos", n o meras referen-
33
cias, suposiciones o r e c u e r d o s . Pueden incorporarse a esa histo-
ria las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales
vinculados a la materia p o r su posible repercusión en los bienes
jurídicos protegidos; también las nuevas contingencias políticas,
sociales, científicas y culturales en general, que suministran nue-
vos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida (interpretación
34
progresiva). Útil es resaltar q u e son insuficientes las opiniones
d e los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aisla-
da c o m o historia fidedigna. En t o d o caso, d e b e tenerse en cuenta
que, " c o n su promulgación, la ley se desprende de manera defini-
3 0
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P., t. I, p. 70.
3 1
Como en principio parece plantearlo Cury, D.P., t. I, p. 173.
3 2
Cfr. Luzón Peña, Curso, p. 166; Novoa, Curso, t. I, p. 139; Etcheberry, D.P.,
1.1, p. 70.
3 3
Cury afirma que deben ser "comprobables" (D.P., t. I, p. 174).
3 4
Creus, D.P., p. 85.
102
tiva del ámbito d e p o d e r y de los motivos del legislador y llega a

ser una fuente jurídica independiente, que d e b e ser enjuiciada a
35
partir de su función actual.". D e manera que la interpretación
histórica n o tiene generalmente carácter decisivo, p e r o sí sirve de
35 b l s
refuerzo a otros criterios.
d) Procedimiento analógico
El "analógico" es asimismo un recurso que permite determinar el

telos de una ley; consiste en dar a una disposición aquel sentido,
entre los distintos que fluyen d e su tenor, que también tienen
otras disposiciones legales, distintas p e r o semejantes a la que es
36
objeto del análisis. En otros términos, se le r e c o n o c e a una nor-
ma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que
otras normas semejantes poseen, m e t o d o l o g í a que podría despren-
o
derse del art. 22 inc. 2 del C.C. N o d e b e confundirse esta situa-
37
ción c o n la aplicación analógica de una ley que, c o m o se e x p l i c ó ,
cumple la función de llenar vacíos legales, y n o es una forma de
interpretar sus textos. La analogía crea judicialmente una norma
jurídica inexistente, al aplicar una ley que claramente n o regla el
caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es análogo al
reglado p o r esa ley; la analogía está prohibida en materia penal
c u a n d o va en perjuicio del imputado (in malam partem), toda vez
que se contrapone al principio de legalidad consagrado en el art.
o
19 N° 3 inc. final de la C.P.R. El límite extremo del intérprete es
el "sentido literal posible" del precepto, el que n o se p u e d e sobre-
38
pasar.
N o puede, verbigracia, el tribunal crear un delito e x t e n d i e n d o
un precepto penal a un extremo al que n o alcanza o d a n d o vida a
una n o r m a penal inexistente. En síntesis, la aplicación analógica
de la ley está prohibida, p e r o n o así el recurso analógico, c o m o
3 5
Maurach-Zipf, op. cit, t.1, p. 151.
3 5 b i s
3 6
3 7
Supra capítulo II, N° 2, II, b).
38
Jescheck, op. cit, 1.1, p. 184.
103
m e d i o d e interpretación jurídica, q u e está unánimemente acepta-

39
d o p o r la doctrina.
VI. INTERPRETACIÓN DECLARATIVA, RESTRICTIVA Y EXTENSIVA

(SEGÚN SUS RESULTADOS)
Considerando los resultados d e la interpretación, es frecuente su

clasificación en la forma c o m o se indica en el título, p e r o se trata
de d e n o m i n a c i o n e s discutibles desde un p u n t o d e vista técnico.
Se dice que la interpretación es "declarativa" c u a n d o el sentido
que tiene el precepto es exactamente el mismo que fluye d e su
tenor literal; es "restrictiva" c u a n d o ese sentido es más restringido
que aquel que aparentemente posee su tenor gramatical, y "exten-
siva" si sucede l o contrario, vale decir si su alcance es más amplio
que el que se desprende d e su texto. En verdad, la ley tiene un
solo sentido y n o se trata d e extenderlo o restringirlo, sino d e
darle el q u e c o r r e s p o n d e c o n f o r m e a las reglas d e interpretación
40
ya c o m e n t a d a s . Resulta inapropiada, p o r lo tanto, la referida
clasificación. C o n f o r m e a la nomenclatura criticada, sería extensi-
va, p o r ejemplo, la interpretación del art. 390 del C ó d i g o Penal,
que sanciona al parricidio, si en él se c o m p r e n d i e r a a los terceros
que intervienen en la muerte q u e un cónyuge causa al otro, toda
vez q u e ese tipo penal se refiere únicamente a las personas unidas
p o r parentesco o matrimonio. Se calificaría d e restrictiva la inter-
pretación q u e se hace del delito de hurto, descrito p o r el art. 446,
en cuanto se l o limita a la apropiación d e cosas muebles corpora-
les que son susceptibles d e valoración pecuniaria, d a d o q u e la
referida disposición n o margina - e n su texto literal- a las q u e n o
son susceptibles d e tal valoración.
En el pasado se pretendió vincular esta clasificación c o n el
principio procesal - n o p e n a l - indubio pro reo. A saber, c u a n d o la
n o r m a perjudicaba al reo debía ser entendida "restrictivamente",
3 9
Cfr. Jescheck, op. cit., t. I, p. 33; Welzel, D.P.A., p. 38; Bustos, Manual,
p. 167; Novoa, Curso, t. I, p. 146; Etcheberry, D.P., t. I, p. 75; Cury, D.P, t. I,
p. 175; Cousiño, op. cit., 1.1, p. 90.
4 0
Cfr. Cury, D.P, 1.1, p. 175; Etcheberry, D.P, 1.1, pp. 72-73.
104
y cuando lo beneficiaba, "extensivamente". Ese sistema de aplicación

de la ley está prohibido, el art. 23 del Código Civil dispone expresa-
mente que lo favorable u odioso de una disposición n o debe tomar-
se en cuenta "para ampliar o restringir su interpretación". La
extensión que debe darse a toda ley "se determinará p o r su genuino
sentido y según las reglas de interpretación precedentes".
La doctrina se ha mostrado cautelosa c o n la denominada in-
terpretación "extensiva", p o r q u e se aproxima peligrosamente a la
"integración" d e la ley (su aplicación p o r analogía), o sea a la
aplicación de una norma a un caso abiertamente n o c o m p r e n d i d o
en su sentido, p e r o análogo a alguno sí abarcado. Esta aplicación
de un precepto legal atenta al principio de "reserva", ya que n o se
trata de una interpretación de la ley, sino de colmar un vacío de
ésta. En tanto los casos a que se "extienda" la interpretación estén
c o m p r e n d i d o s en el sentido literal posible del precepto, su aplica-
41
ción es correcta; si se presentan dudas sobre si está o n o c o m -
42
prendido, lo aconsejable es n o aplicarlo, pues podría violarse el
o
art. 19 N° 3 inc. final de la Carta Fundamental.
VIL INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
Es la realizada p o r los estudiosos del d e r e c h o ; n o tiene carácter

oficial y su trascendencia es relativa. N o obstante, n o p u e d e afir-
marse q u e carezca d e importancia; al contrario, en buena parte el
43
sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretación. Si
bien n o es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador le
ha r e c o n o c i d o mérito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pue-
den fundamentar en ella sus resoluciones, c o m o lo señala el art. 500
o
N° 5 del C.P.P. en cuanto dispone que las sentencias deberán
contener "las razones legales o doctrinales que sirven para calificar
el delito y sus circunstancias..."; es útil reparar que n o emplea la
conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva " o " , lo que c o m p r u e -
ba la fuerza que p u e d e alcanzar la interpretación privada e n mate-
4 1
4 2
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 176.
4 3
105
ria penal. Igual criterio es el que se observa en el art. 342 letra d )

del C ó d i g o Procesal Penal, que indica que la sentencia d e b e con
tener las razones legales y doctrinales para calificar jurídicamente
los hechos.
VIII. E L CONCURSO APARENTE DE LEYES
El d e n o m i n a d o c o n c u r s o aparente de leyes es un p r o b l e m a prin

cipalmente interpretativo y debería ser estudiado en esta oportu
nidad, p e r o para su mejor c o m p r e n s i ó n se comentará c u a n d o se
44
estudien los concursos de delitos, que permitirá precisar las dife
rencias c o n aquéllos y, al mismo tiempo, captar sus distintos mati
ces al tener una visión más global de la teoría del delito. Además,
el c o n c u r s o -si bien es un problema de interpretación- n o está
vinculado a los textos legales, sino a los tipos penales, o sea c o n
institutos creados p o r la ley, lo que es diverso.
Hay c o n c u r s o aparente c u a n d o "un h e c h o determinado, lógi
ca y formalmente, aparece c o n t e n i d o en varios tipos penales, p e r o
su c o n t e n i d o de injusto es determinado completamente p o r u n o
45
solo d e ellos". D e m o d o que se plantea c u a n d o una conducta
delictiva aparece al mismo tiempo y aparentemente, subsumida
p o r dos o más figuras penales, p e r o sólo p u e d e serlo p o r una de
ellas atendidas sus circunstancias y el bien j u r í d i c o que ha puesto
en peligro o lesionado. Se trata de un delito que, en apariencia y a
primera vista, es posible encuadrarlo también en otra u otras figu
ras penales. Es una cuestión de interpretación de los tipos descri
tos p o r la ley más que del texto mismo de ésta; para resolverlo la
doctrina ha establecido ciertos principios que permiten dilucidar
en cuál d e los tipos en conflicto d e b e adecuarse el h e c h o exami
nado.
4 4
Consúltese el libro de Garrido, Nociones fundamentales de la teoría del delito,
pp. 348 y ss.
4 5
106
CAPÍTULO VII
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
7. LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO
I. L A IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Una de las situaciones que se plantean c o n la ley penal es determi

nar cuál será la aplicable al h e c h o delictivo c u a n d o esas leyes han
variado en su vigencia entre el m o m e n t o en que éste se perpetró y
aquel en que se dictó sentencia definitiva. Las expresiones ley
vigente y ley aplicable n o son sinónimas; p u e d e suceder que la pri
mera n o sea la aplicable al caso, p e r o sí la segunda, que n o está
vigente p o r haber sido derogada o modificada.
L o normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su
derogación, y deberá aplicarse a todos los casos que ocurran du
1
rante su vigencia.
D e b e recordarse q u e en materia penal rige el p r i n c i p i o d e
legalidad o d e reserva, q u e e x i g e q u e la ley q u e describe un delito
sea previae, esto es, haya sido p r o m u l g a d a c o n anterioridad a la
1 b , s
c o m i s i ó n del h e c h o . D e m o d o q u e el principio general es
q u e todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de
su ejecución. Q u e d a marginada, en general, la ley dictada c o n
posterioridad a esa e j e c u c i ó n , p o r q u e la ley penal no tiene efecto
retroactivo.
1
Fernández Carrasquilla, D.P., t. I, p. 117.
1 b i s
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P, t. I, p. 208; Novoa, Curso, t. I,
p. 191.
107
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
2
El fundamento de este principio es la seguridad jurídica, el
ciudadano d e b e tener conciencia, al tiempo de incurrir en la con-
ducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento j u r í d i c o y
d e b e estar en c o n d i c i o n e s de c o n o c e r las consecuencias que ello
le acarreará; para que así suceda la ley que se le aplicará tiene que
haber sido promulgada c o n anterioridad a la comisión del h e c h o .
Si la ley es posterior, nunca p u d o tener esa conciencia y ese c o n o -
cimiento y t a m p o c o la posibilidad de adquirirlo. Nadie estaría
seguro sobre si su actuar es o n o constitutivo de delito y, de serlo,
cuáles serían sus consecuencias penales. Esta inseguridad es la que
se evita e x i g i e n d o que la ley aplicable sea la que está vigente en el
3
m o m e n t o en que se realizó la conducta delictiva.
La irretroactividad de la ley es un principio que en el d e r e c h o
4 o
nacional está consagrado c o n carácter general en el art. 9° inc. I
del C . C ; el C ó d i g o Penal lo ratifica en el art. 18: "Ningún delito se
castigará c o n otra pena que la que le señale una ley promulgada
o
c o n anterioridad a su perpetración" (inc. I ) . N o obstante, el
legislador quiso ser más estricto en este punto en materia penal,
o
reglando esa garantía en la Constitución Política, art. 19 N° 3 inc.
penúltimo, en términos casi análogos a los empleados p o r el Códi-
g o Penal. C o n ello la irretroactividad de la ley penal se alza c o m o
mandato tanto para el j u e z c o m o para los legisladores, a quienes
se les p r o h i b e dictar leyes penales c o n efectos retroactivos.
La premisa q u e dispone que t o d o delito d e b e ser j u z g a d o p o r
la ley vigente al tiempo de su ejecución rige únicamente para las
normas sustantivas, n o así respecto de las leyes procesales. Las
normas de procedimiento penal se rigen p o r los principios pro-
pios de toda norma procesal, entre ellos el de tempus regit actum: la
ley que se aplica a cada acto procesal es aquella que está vigente
5
en ese m o m e n t o . El C ó d i g o Procesal Penal mantiene ese princi-
pio en el art. 11, p e r o faculta al tribunal a aplicar la ley procesal
2
Cfr. Muñoz Conde-García Aran, op. cit., p. 131; Novoa, Curso, t. I, p. 191;
Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 34; Mir Puig, D.P., p. 69; Jescheck, op. cit.,
p. 184.
3
Maurach, op. cit., t.1, p. 140.
4
Etcheberry, D.P., t. I, p. 95; Cury, D.P, t. I, p. 208; Cousiño, op. cit., t. I,
pp. 116 y ss.
5
108
anterior si resulta más favorable para el imputado, lo que constitu-

ye una novedad en nuestro sistema, pues hace posible la ultraacti-
vidad de la ley procesal penal, en casos excepcionales.
La irretroactividad de la ley penal es absoluta; n o obstante,
tiene una e x c e p c i ó n : p u e d e aplicarse a situaciones ocurridas antes
de su promulgación ( o sea retroactivamente) c u a n d o resulta más
favorable para el imputado, situación que se comentará a conti-
nuación.
II. LA R E T R O A C T I V I D A D Y SU N A T U R A L E Z A E X C E P C I O N A L
o
La Constitución en el art. 19 N° 3 inc. penúltimo consagra la
irretroactividad de la ley penal en los siguientes términos: "Nin-
gún delito se castigará c o n otra pena que la que señale una ley
promulgada c o n anterioridad a su perpetración, a menos que una
o o
nueva ley favorezca al afectado". A su vez, el art. 18 incs. 2 y 3 del
CP. dispone: "Si después d e c o m e t i d o el delito y antes de q u e se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima
tal h e c h o d e toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento.
"Si la ley que exima el h e c h o d e toda pena o le aplique una
m e n o s rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya c u m p l i d o o n o la c o n d e n a impuesta, el tribunal
que hubiere p r o n u n c i a d o dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla d e oficio o a petición d e parte. En
ningún caso la aplicación de este artículo modificará las conse-
cuencias d e la sentencia primitiva en lo que diga relación c o n las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades".
Ambas disposiciones se explican p o r sí mismas; en ellas se
establece una e x c e p c i ó n a la irretroactividad de la ley penal, cuan-
d o favorece al afectado. El art. 18 del C P . se encarga de señalar en
qué circunstancias el texto cumple c o n la c o n d i c i ó n de ser más
favorable: c u a n d o exima al h e c h o d e pena o le aplique una m e n o s
rigorosa. El beneficio se extiende a los c o n d e n a d o s p o r sentencia
firme c o n f o r m e a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzga-
da d i s p o n i e n d o que el tribunal de primera instancia que dictó la
sentencia p r o c e d a a modificarla para ajustaría a la nueva ley. La
modificación la p u e d e disponer el tribunal a solicitud de parte
109
interesada o de oficio. Para el tribunal la aplicación de la ley más

favorable es obligatoria, y, en su caso, está obligado también a modi-
ficar la sentencia condenatoria ya dictada, aunque la pena im-
puesta se haya c u m p l i d o .
Es útil hacer un examen más detenido de las c o n d i c i o n e s que
requiere la nueva ley para su aplicación retroactiva. En primer
término, hay que determinar qué es lo que se entiende p o r ley
más favorable para el afectado, en seguida qué significa "otra ley"
en algunas situaciones complejas, c o m o sucede c o n las que autori-
zan la a d o p c i ó n de medidas d e seguridad o c o n las leyes penales
en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qué m o m e n -
to se entiende c o m e t i d o el delito.
III. L A LEY MÁS FAVORABLE
o
La Constitución, en el art. 19 N° 3 , nada dijo sobre lo que debía
entenderse p o r ley que favorece al inculpado, p e r o el art. 18 del
o
C P . en su inc. 2 explícita la idea señalando que es aquella que
exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa.
La primera hipótesis n o ofrece dificultades: si la ley posterior
exime de toda sanción al h e c h o , éste deja d e ser delictivo. Es la
segunda d e las alternativas señaladas la que m e r e c e explicaciones.
La n o c i ó n de pena menos rigorosa n o suscita dudas si la sanción que
establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que i m p o n í a la
ley anterior, p e r o m e n o r en su m o n t o o duración; mas ello p u e d e
n o ser así o, de serlo, p u e d e la nueva pena ir acompañada de
circunstancias que lleven a vacilar calificarla c o m o más favorable.
A saber, la ley posterior p u e d e i m p o n e r una pena de naturaleza
distinta a la que prescribía la anterior; así, la d e presidio p u e d e ser
reemplazada p o r una de confinamiento; o la ley posterior p u e d e
aumentar la pena, p e r o rebajar el plazo de prescripción, o vicever-
sa, o crear nuevas atenuantes que la primitiva n o consideraba, o
agregarle agravantes que en la anterior n o existían, u otras alter-
nativas semejantes.
L o autorizado es aplicar la ley más favorable, sea la anterior o
la nueva, indistintamente, p e r o en su globalidad. Esta es la prime-
ra premisa que d e b e tenerse en cuenta; n o está permitido que el
tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que
110
seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en

conjunto c rea nd o , en el h e c h o , una tercera ley (inexistente) para
el caso de que se trata, p o r q u e al así obrar se convierte en legisla-
dor, hace un texto diverso a los que han sido promulgados p o r los
6
cuerpos colegisladores en lugar de escoger entre u n o y o t r o . L o
7
que p r o c e d e , p o r tanto, es una estricta alternatividad, aplicar u n o
u otro texto en su integridad.
C o m o segunda premisa se p u e d e señalar que n o c o r r e s p o n d e
determinar en abstracto cuál es la ley más favorable; esta selección
8
d e b e hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar, y
9
la hará el tribunal, n o el i n c u l p a d o ; p e r o nada impide que éste
pueda ser escuchado.
Por ley más favorable ha de entenderse aquella que, en la
situación fáctica de que se trate, al ser aplicada, deje al autor
10
desde un punto jurídico-material en mejor situación. Dentro d e
esos parámetros se acepta, aunque n o constituye un criterio abso-
luto, que las penas privativas de libertad son más graves que las d e
otra naturaleza; que c u a n d o surgen dudas respecto de la benigni-
dad al examinar la sanción principal, se consideren además las
sanciones accesorias; que d e b e n tenerse en consideración para
estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las cir-
cunstancias que la modifiquen o la agraven, según los casos. Pue-
de constituir ley más benigna una ley n o penal que indirectamente
11
tenga consecuencias en la tipicidad del h e c h o .
6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 98; Cury, D.P., t. I,
p. 210; Muñoz Conde-García Aran, op. cit., p. 136; Cerezo Mir, Curso, p. 188;
Maurach-Zipf, op. cit., t.1, p. 202.
7
Maurach-Zipf, op. cit., 1.1, p. 202.
8
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 58; Bustos, Manual, p. 177; Novoa, Curso, t. I,
p. 194; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P, t. I, p. 210; Maurach-Zipf, op. cit.,
t. I, p. 201; Jescheck, Tratado, t. I, p. 187; Cerezo Mir, Curso, p. 187; Sáinz Cante-
ro, Lecciones, t. II, p. 150.
9
Novoa, Curso, t. I, p. 194; Etcheberry, D.P., t. I, p. 94; Cury, D.P, t. I, p. 210.
1 0
Maurach-Zipf, op. cit., 1.1, p. 201.
1 1
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 195-196; Etcheberry, D.P, t. I, p. 97; Cury, D.P,
1.1, p. 211.
111
rv. SITUACIONES QUE PLANTEA LA "OTRA LEY"

(LA MÁS FAVORABLE)
La ley más favorable (la otra ley) sólo p u e d e darse c u a n d o hay

leyes sucesivas sobre la misma materia dictadas en tiempos distin
tos. En nuestro país esto sucede c o n la ley penal que estaba vigen
te c u a n d o se c o m e t i ó el h e c h o , si c o n posterioridad se promulga
otra sobre la misma materia q u e modifica a la anterior o la reem
plaza. La ley posterior p u e d e tener consecuencias en relación a
ese h e c h o , si es más favorable para el afectado que la primitiva, sin
q u e tenga trascendencia la oportunidad o é p o c a en que se pro
o
mulgue. El art. 18 inc. 3 lo deja en claro; en efecto, sea que la
nueva ley se dicte en el lapso c o m p r e n d i d o entre la ejecución del
h e c h o y la sentencia de término que c o n d e n e a su autor, o des
pués de dictada esta última, a t o d o evento el tribunal d e b e consi
derarla y revisar la situación. La diferencia en u n o y otro caso
consiste en que el tribunal deberá tenerla en consideración al
emitir su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la
sentencia, en tanto que si se promulga c o n posterioridad tendrá
q u e examinar si c o r r e s p o n d e modificar la sentencia ya dictada,
aunque se esté c u m p l i e n d o o ya se haya c u m p l i d o . En estas alter
nativas es convincente la tesis de Etcheberry, que también a c o g e
o
Cury, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta que el inc. 3
del art. 18 está limitado en su aplicación a las hipótesis en que la
sentencia condenatoria ya dictada "está p r o d u c i e n d o algún efec
to, y n o a aquellas (v. gr., c u a n d o el c o n d e n a d o ha fallecido antes
d e la promulgación d e la nueva ley) en que la modificación del
12
fallo n o produciría ningún efecto práctico".
Puede suceder que la otra ley presente algunas modalidades
especiales: se p r o m u l g ó c o n posterioridad a la ejecución del delito
y fue derogada antes d e q u e se dictara sentencia d e término (ley
intermedia), o sólo tuvo vigencia durante un tiempo predetermina
d o en su p r o p i o texto (ley temporal), que venció antes de dictarse
la sentencia. Ambas situaciones m e r e c e n un comentario.
1 2
Etcheberry, D.P., t. I, p. 99; Cury, D.P., t. I, p. 212.
112
V. LEY INTERMEDIA
Es aquella más favorable para el procesado que se promulga des-

pués d e c o m e t i d o el delito y que se deroga o se p o n e término a su
vigencia antes de que haya recaído sentencia firme sobre el referi-
d o h e c h o , de m o d o que n o "regía" c u a n d o ocurrió el evento
injusto y c u a n d o se dictó sentencia a su respecto. N o obstante lo
expresado, si esa ley es más favorable para el inculpado d e b e ser
aplicada p o r el tribunal. Hay consenso en ese sentido, n o sólo p o r
razones d e justicia material, sino p o r q u e el art. 18 exige - c o m o
única c o n d i c i ó n para que la ley pueda aplicarse- que se haya
13
"promulgado" después d e la ejecución del d e l i t o , y n o que esté
"vigente" en esa oportunidad. En esa hipótesis hay p o r lo menos
tres leyes e n j u e g o : la que se encontraba promulgada al tiempo de
la ejecución del h e c h o , la promulgada y derogada en el p e r í o d o
c o m p r e n d i d o entre la ejecución del delito y la dictación de la sen-
tencia, y la que estaba promulgada en el m o m e n t o de dictarse esta
última resolución. Todas ellas han de tomarse en cuenta p o r el j u e z
para seleccionar la ley más favorable y aplicarla en la especie.
VI. LEY TEMPORAL
Es aquella cuya vigencia está determinada en el tiempo en cuanto

a su inicio y a su término. Se distingue entre temporal en sentido
estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un
p e r í o d o determinado (días, meses), y aquella temporal en sentido
amplio, que corresponde a la que su transitoriedad está determina-
da p o r su propia naturaleza, p o r los sucesos a que se refiere (du-
rante una sequía, una epidemia). Leyes de esta índole se dictan
c o n el objetivo de reforzar la protección de ciertos bienes jurídi-
cos en casos de emergencia; d e consiguiente, superada la misma,
pierden razón d e ser, y el ordenamiento j u r í d i c o general y perma-
nente vuelve a imperar. L o habitual es que estas leyes temporales
1 3
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 199; Etcheberry, D.P., t. I, p. 100, con algunas
limitaciones; Cousiño, op. cit, t. I, p. 126; Cury, D.P., t. I, p. 213; Bustos, Manual,
p. 178; Maurach, op. cit, 1.1, p. 144;Jescheck, op. cit, 1.1, p. 188.
113
n o sean más favorables para el imputado, sino más drásticas en sus

13 b i s
sanciones. La o p i n i ó n mayoritaria estima que rigen respecto
de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean
objeto de investigación o de sentencia c o n posterioridad a ese
p e r í o d o . Transcurrida la emergencia, n o p u e d e aplicarse la ley
ordinaria aunque sea más favorable en relación a los delitos per-
petrados durante la emergencia, c o m o t a m p o c o los tribunales pue-
den modificar las sentencias d e término dictadas en ese lapso
c o n f o r m e a la ley temporal, p o r q u e - c o m o bien señala N o v o a - se
frustrarían los objetivos perseguidos p o r esta normativa; además,
la ley ordinaria o general n o ha sido "promulgada" c o n posteriori-
dad a la ejecución del h e c h o , sino que su vigencia se ha reactiva-
14
d o , lo que es distinto.
La retroactividad de la ley penal más favorable tiene su funda-
m e n t o en que el legislador, al dictar una nueva ley más benigna,
r e c o g e la revalorización que la sociedad hace del acto calificado
c o m o punible, y p o r ello lo despenaliza o lo sanciona en forma
m e n o s rigurosa, situación que n o se da en la hipótesis de la ley
temporal, d o n d e lo que determina "el elevado desvalor d e la con-
ducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecutó, y el
h e c h o de que la norma haya cesado de regir se d e b e a una modifi-
cación de tales circunstancias, n o a una revalorización del h e c h o
15
que se perpetró c u a n d o ellas todavía persistían".
VIL LEYES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Y LA IRRETROACTIVIDAD
Es una materia muy controvertida, pues las medidas de seguridad

n o se fundamentan en la culpabilidad sino en la peligrosidad, y p o r
ello n o procedería darles igual tratamiento que la ley penal; se
16
estima que tienen un carácter preventivo. Tal criterio se traduce
en el d e r e c h o penal alemán en el principio d e que las leyes sobre
13 bis L u z ó n Peña, Curso, p. 189.

1 4
Novoa, Curso, t. I, p. 198. Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 101; Cury, D.P., t. I,
p. 214. En contra, Cousiño, op. cit., 1.1, p. 132.
1 5
Cury, D.P., t. I, p. 215, siguiendo el pensamiento de Baumann yjescheck.
1 6
Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., t. I, p. 203.
114
medidas de seguridad rigen in actum y, p o r lo tanto, se aplica

aquella que está vigente al tiempo de dictarse la resolución, de
m o d o que p u e d e n imponerse a comportamientos realizados c o n
anterioridad a esa ley.
N o obstante, hay tendencia a proyectar el principio de irretro-
actividad de la ley a aquellas que regulan medidas de seguridad,
tanto en Alemania (así Baumann, Rudolphi, Hassemer, Jescheck)
c o m o en los países de habla hispana (Jiménez de Asúa, Sáinz Cante-
ro, Muñoz C o n d e ) , considerando al respecto que las medidas de
seguridad, si bien pretenden concretar objetivos de prevención es-
pecial, en sus consecuencias p u e d e n llegar - y frecuentemente lle-
g a n - a privar de la libertad a una persona. Esta última posición es
la que se estima más de acuerdo c o n los principios generales que
fundamentan el d e r e c h o penal, sobre t o d o el aseguramiento de
17
los derechos de la persona.
VIII. LEYES PENALES EN BLANCO
Es o p i n i ó n mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e

impropias, se rigen p o r los mismos principios que las leyes penales
generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo c u a n d o la
posterior es más favorable para el inculpado. D e m o d o que si el
texto complementario de la norma legal que sanciona un h e c h o
típico se modifica en favor del acusado, ese texto complementario
p u e d e tener aplicación c o n efecto retroactivo. Otro tanto sucede
tratándose de leyes penales en blanco impropias, c u a n d o la auto-
ridad que dicta el c o m p l e m e n t o d e la ley lo modifica en favor del
inculpado. Autores c o m o Cury hacen salvedad tratándose de leyes
en blanco propias, en relación a los cambios que sufra el comple-
m e n t o de esa ley dictado p o r una jerarquía legislativa inferior,
caso en que es frecuente que la regulación cambie p o r q u e las
circunstancias que reglen son variables; p o r ello las excluye de la
posibilidad de que o p e r e n retroactivamente, aplicándoles p o r ana-
18
logía los principios propios de las leyes temporales.
1 7
1 8
Ibídem, p. 215.
115
IX. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE

COMETIDO EL DELITO
o
El art. 18 inc. I se refiere a la "ley p r o m u l g a d a c o n anterioridad
a su perpetración" (a la del delito) para indicar cuál es la vigen
o
te, y en su inc. 2 , h a c i e n d o referencia a la ley posterior, expresa:
"Si después d e cometido el delito... se promulgare otra ley...". D e
suerte que c o r r e s p o n d e distinguir entre dos clases d e leyes (la
vigente y la ley posterior), lo q u e d e p e n d e del m o m e n t o en q u e se
perpetró el delito. La doctrina ofrece dos criterios para determi
nar c u á n d o se perpetró el delito: considerar tal el momento en que se
realizó la acción delictiva o aquel en q u e se produce el resultado. En
esta materia se hacen en la doctrina afirmaciones p o c o convin
centes.
Para optar p o r alguno de los dos criterios recién enunciados
es necesario adoptar p o s i c i ó n sobre la naturaleza o n t o l ó g i c a del
delito. En esta obra se parte del e n t e n d i d o q u e se trata de un
c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o , del actuar de una o más personas, sin
perjuicio d e q u e para efectos sistemáticos se d é o n o preeminen
cia a u n o o más de los elementos valorativos d e esa c o n d u c t a
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o d e las c o n c e p c i o n e s
q u e se puedan tener sobre la naturaleza jurídica del delito cul
p o s o o del delito de omisión. Al adoptar esa posición p r o c e d e
aceptar a su vez que el c o m p o r t a m i e n t o delictivo, c o m o toda
c o n d u c t a humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, p o r
elemental q u e sea en su estructura. Siempre importa un devenir
temporal y p u e d e - s e g ú n sea más simple o más c o m p l e j o su
desarrollo- alcanzar distintas etapas de c o n c r e c i ó n : tentativa, frus
tración y c o n s u m a c i ó n . En otros términos, tiene un t i e m p o d e
iniciación y otro de c o n s u m a c i ó n , aunque c o n f o r m a un t o d o
unitario. D e forma que c u a n d o se hace referencia a la ley vigente
al tiempo de la perpetración del delito, se entiende q u e es aque
lla q u e rige en el m o m e n t o en que se inició la e j e c u c i ó n de la
a c c i ó n ilícita p o r el autor; es decir, el tiempo anterior c o r r e s p o n
d e al p e r í o d o q u e p r e c e d e a todo el período que dura su realiza
c i ó n , el c o n t a d o hacia atrás desde el inicio d e la a c c i ó n (el
anterior a la realización de un acto q u e p u e d a calificarse c o m o
d e tentativa), y n o así el que p r e c e d e a la última actividad perso-
116
19
nal del autor, c o m o lo afirma parte d e la d o c t r i n a , o al d e su
20
consumación.
Ley posterior, p o r lo tanto, es aquella que se promulga una vez
que se d i o c o m i e n z o a la ejecución del h e c h o . D e manera que n o
ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algu
nos delitos se produzca tardíamente (un sujeto es herido mortal-
mente p o r un tercero, p e r o su fallecimiento a consecuencia de la
herida se p r o d u c e varias semanas después), o c u a n d o la consuma
ción requiere d e una serie de actos sucesivamente realizados en
un tiempo más o m e n o s p r o l o n g a d o ; tal es el caso del delito
continuado o del delito habitual, p o r q u e la ley vigente al tiempo de
su perpetración es aquella que regía c u a n d o se dio inicio a la
ejecución.
Ley vigente, c o m o ya se dijo, es aquella promulgada c o n ante
rioridad a la iniciación de la comisión del delito, p o r q u e desde
ese m o m e n t o existe tentativa punible; los textos legales promulga
dos después de ese m o m e n t o son los posteriores. Sectores de la
doctrina estiman que la ley posterior a que se refiere el art. 18 es
la promulgada c o n posterioridad al último acto d e ejecución del
autor, tesis que n o se comparte en atención a lo razonado prece
21
dentemente.
Algunas formas de realización y de participación p u e d e n plan
tear dudas. Es el caso de la instigación, que es un c o m p o r t a m i e n t o
accesorio al del autor realizador, hipótesis en que corresponderá
considerar el tiempo en que se inició la actividad delictiva p o r este
último para determinar la ley vigente en aquel m o m e n t o , y n o así a
la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la situa
ción del cómplice: los actos ejecutados p o r éste son anteriores a la
comisión del delito, n o indican cuál es la ley vigente ni la ley
posterior, para cuya determinación es imperativo considerar la
22
"perpetración" del delito p o r el autor.
1 9
Como lo sostienen Etcheberry (D.P., t. II, p. 56) y Cury (D.P., 1.1, p. 217).
2 0
Así lo afirma Novoa (Curso, 1.1, p. 2 0 0 ) .
2 1
Dicha tesis es sostenida por Etcheberry (D.P., t. II, p. 200) y por Cury (D.P.,
1.1, p. 217), con interesante argumentación, que no compartimos.
2 2
Disentimos de la tesis de Bacigalupo en cuanto considera para esos efectos
el momento en que el cómplice realizó su primer aporte (Manual, p. 57).
117
Existen criterios q u e analizan el problema d e la aplicación d e

la ley más favorable desde una perspectiva distinta. Estiman q u e
"no se trata tanto d e determinar naturalísticamente en q u é m o
mento se c o m e t i ó efectivamente el h e c h o c o m o d e precisar q u é
partes del h e c h o cobran relevancia decisoria para el d e r e c h o a
efectos d e fijar el m o m e n t o en que aquél se considera cometi
2 3
d o " . Según el pensamiento d e estos autores, dichas partes pue
den ser distintas según la institución jurídica a aplicar. Si se trata
de determinar la imputabilidad del sujeto, habrá que considerar
la ley vigente al tiempo en que exteriorizó su voluntad d e delin
quir; en otras circunstancias deberá considerarse la ley vigente al
tiempo d e ejecución del h e c h o o del m o m e n t o en q u e se causó el
resultado.
X. VIGENCIA Y PROMULGACIÓN DE LA LEY
"Vigencia" y "promulgación" d e la ley son d o s n o c i o n e s q u e el

C ó d i g o Penal diferencia en el art. 18. U n a ley p u e d e estar promul
gada, p e r o n o significa q u e esté vigente; el legislador frecuente
mente promulga una ley, p e r o difiere su vigencia para un tiempo
posterior, sobre t o d o c o n el objetivo de q u e quienes deban cum
plirla tengan tiempo para informarse d e su texto y puedan adop
tar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
N o obstante, la aplicación d e la ley penal más favorable queda
sujeta a q u e se haya promulgado; d e consiguiente, n o ofrece mayor
interés la fecha d e su vigencia. A u n q u e n o esté vigente, si está
promulgada, se aplicará en beneficio del procesado c u a n d o le es
más favorable. Mediante la dictación d e un decreto supremo del
Presidente d e la República se promulga la ley (arts. 69 y 73 d e la
C.P.R.), p e r o para que la ley adquiera el carácter d e obligatoria
o o
hay q u e publicarla en el Diario Oficial (arts. 6 y 7 del C . C ) . Para
todos los efectos legales, la fecha d e esa publicación es la d e la ley.
118
XI. L A LEY MÁS FAVORABLE Y SUS EFECTOS
El art. 18 inc. final fija límites a los efectos d e la aplicación de la

ley posterior más favorable; señala que "en ningún caso la aplica-
ción de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia
primitiva en lo que diga relación c o n las indemnizaciones pagadas
o cumplidas o las inhabilidades".
En la n o c i ó n de indemnizaciones se c o m p r e n d e n las repara-
ciones pecuniarias cuyo p a g o se dispone en la sentencia penal,
c o n c e p t o que se extiende al de las restituciones y a la cancelación
24
de las costas procesales y personales. D e manera que si éstas han
sido cumplidas, n o p u e d e n ser objeto d e revisión. Las multas n o
son indemnizaciones y n o quedan comprendidas en la e x c e p c i ó n
de este inciso final.
Cfr. Etcheberry (D.P., t. I, p. 100) y Cury (D.P., t. I, p. 213).
119
CAPÍTULO VIII
LOS AGENTES DEL DELITO Y LA LEY PENAL
8. LA LEY PENAL Y LAS PERSONAS
I. IGUALDAD ANTE LA LEY
Se trata de un problema de vigencia de la ley, p o r q u e pueden

cometer delitos los nacionales de un país c o m o los extranjeros, y
el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas
penales. En sustancia y c o m o bien señala Cousiño, es un proble-
1
ma de igualdad ante la ley, p r o p i o de un d e r e c h o penal liberal, y
consagrado en el siglo X X tanto en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del H o m b r e , d e 30 d e abril de 1948, c o m o
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948,
o
en cuyo art. 7 se expresa: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
2
distinción, derecho a igual protección de la ley".
La Constitución nacional garantiza "la igualdad ante la ley" y
declara, además, que "en Chile n o hay persona ni grupo privile-
giados", que ni la ley ni la autoridad p u e d e n hacer diferencias
o
arbitrarias (art. 19 N° 2 ) . De consiguiente, a la ley penal n o le
está permitido infringir tal mandato, que, p o r lo demás, es el que
inspira t o d o el ordenamiento j u r í d i c o nacional. Correlativo c o n
esta igualdad, el C ó d i g o Civil en el art. 14 dispone que la ley es
1
Cousiño, op. cit., t. I, p. 134.
2
Analiza este tema con amplitud, entre otros, Jiménez de Asúa (Tratado de
Derecho Penal, 1.1, pp. 1306 y ss.).
121
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluidos los

extranjeros, disposición que para enfatizar la igualdad ante la ley
o
penal repite en lo esencial el art. 5 del C.R
II. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordena

miento j u r í d i c o , siguiendo una tradición mantenida en todas las
legislaciones, establece ciertas e x c e p c i o n e s que se dirigen a respe
tar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, c o m o es la
soberanía de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones dentro del país.
Puede sostenerse que n o hay e x c e p c i o n e s de índole personal
respecto a la igual sujeción a la ley penal p o r todos los habitantes,
p e r o existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello
no sucede, que encuentran su fuente en el d e r e c h o internacional y
en el d e r e c h o c o m ú n , que persiguen el respeto de la soberanía d e
otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funcio
nes públicas.
III. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR

EL DERECHO INTERNACIONAL
Estas e x c e p c i o n e s benefician a los Jefes de Estado extranjeros y a

los agentes diplomáticos y consulares de otros países; consisten en
normas y principios de d e r e c h o internacional que substraen a
3
ciertas personas p o r su categoría del p o d e r punitivo nacional.
a) Los Jefes de Estado
Históricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogi

d o , el excluir al Jefe de un Estado, p o r q u e inviste la soberanía d e
ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, n o podría
3
Jescheck, op. cit, t. I, p. 248.
122
aplicársele el d e r e c h o penal del país que visita, p o r cuanto atenta-

ría en contra d e esa soberanía. En épocas pasadas se estimaba que
el soberano en su país n o estaba sujeto al imperio de la ley p o r q u e
4
se le reputaba fuente de esa ley. Dichas c o n c e p c i o n e s han variado
en el sentido de que sólo tiene inmunidad d e jurisdicción, sin
perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos
pueda continuar rigiendo el principio de que n o son punibles en
razón de su persona.
El C ó d i g o Bustamante, en el art. 297, consagra en favor de los
Jefes d e Estado inmunidad de jurisdicción sin distinguir si se trata
de una visita oficial o n o .
b ) Los representantes diplomáticos
Por razones semejantes a las de los Jefes d e Estado extranjeros, los

agentes diplomáticos (embajadores, ministros plenipotenciarios,
encargados de negocios y demás representantes) gozan de inmu-
nidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesía,
aunque los tratados internacionales, c o m o el C ó d i g o Bustamante
(art. 298) y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáti-
cas, aprobada p o r Chile el año 1968 (D.S. N° 6 6 6 ) , consagran esa
inmunidad y la extienden a los familiares que viven c o n esos re-
presentantes, c o m o también a sus empleados extranjeros.
c) Los agentes consulares extranjeros
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada

p o r D.S. N° 709, de 1968, o t o r g ó inmunidad jurisdiccional a los
cónsules extranjeros p o r los actos que realicen en el ejercicio de
sus cargos, c o m o también inmunidad personal respecto de las
5
infracciones c o m u n e s .
En el caso d e los diplomáticos y d e los cónsules, c o m o se
trata d e una inmunidad d e j u r i s d i c c i ó n , el h e c h o sigue siendo
4
Cousiño, op. cit., 1.1, p. 140.
5
123
DERECHO PENAL. PARTE GENE RAÍ.. TOMO 1
punible, p e r o el país d o n d e ejercen sus funciones n o p u e d e

juzgarlos, sin perjuicio d e la facultad del agente para renunciar a
dicha inmunidad.
IV. EXCEPCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO INTERNO
Se m e n c i o n a n dos inmunidades establecidas p o r el d e r e c h o c o -

mún respecto d e determinados actos que benefician a ciertas au-
toridades: los miembros del Parlamento Nacional y los Ministros
de la Corte Suprema.
a) Inmunidad parlamentaria
En la tradición institucional del país se ha mantenido, p e r o la

Constitución de 1980 la restringió en parte en su art. 58: "Los
diputados y senadores sólo son inviolables p o r las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el d e s e m p e ñ o d e sus cargos,
o
en sesiones de sala o de comisión" (inc. I ) . Esta inmunidad garantiza
a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el
d e s e m p e ñ o de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver
afectados p o r querellas criminales en que se les impute la comi-
sión de delitos de expresión en que fácilmente podrían incurrir
en tales circunstancias. Pero esa inmunidad se circunscribió única-
mente a las expresiones que manifestaran en sesiones de sala o de
comisión en el desempeño de sus funciones. En la Constitución del año
1925 el texto n o tenía esa limitación, y su sentido real fue siempre
discutido. Esta inmunidad favorece sólo al parlamentario, p e r o n o
6
a los demás participantes en el delito que n o tengan esa calidad.
b ) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
o
El art. 324 del C.O.T. establece en su inc. I que los j u e c e s están
sujetos a responsabilidad penal p o r toda prevaricación o grave infrac-
6
Jescheck, op. cit., 1.1, p. 249.
124
LOS AGENTES DEL DELITO Y 1-A LEY PENAL
ción de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen; y el inc. 2°
agrega: "Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte
Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración
de la justicia".
o
Por otra parte, la Constitución en su art. 76, en el inc. I , en
forma muy semejante a la del C ó d i g o O r g á n i c o de Tribunales,
señala que los j u e c e s son personalmente responsables p o r los deli-
tos que allí enumera "y, en general, de toda prevaricación en que
o
incurran en el desempeño de sus funciones"; agrega en su inc. 2 que
"tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad ".
En el C ó d i g o Orgánico de Tribunales se estableció en favor de
los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad
p o r los delitos funcionales allí indicados, a la cual n o haría refe-
rencia la Constitución. Por miembros de la Corte Suprema se
entienden tanto los Ministros que la integran c o m o su Fiscal.
7 o
En doctrina se critica ampliamente el inc. 2 del art. 324 del
C.O.T., que consagra la inmunidad que, según la Corte Suprema,
tendría c o m o fundamento teórico un principio de infalibilidad de
sus integrantes, n o c i ó n que sería tan necesaria c o m o el axioma
8
j u r í d i c o d e la cosa juzgada; desde una perspectiva práctica se ha
considerado que t a m p o c o existiría un tribunal competente para
juzgar un delito de esa naturaleza.
c) El Presidente de la República, los miembros del Tribunal

Constitucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantías procesales
de ciertos funcionarios públicos
Podría pensarse que en la legislación nacional hay tendencia a

suprimir las inmunidades existentes en favor d e ciertas autorida-
des en consideración a las altas funciones que les son inherentes,
sin perjuicio d e mantener ciertas garantías d e índole procesal diri-
7
Consúltese a Etcheberry (D.P., t. I, p. 105) y Cury (D.P., t. I, p. 220), que
critican esta inmunidad.
8
Novoa, Curso, 1.1, p. 210.
125
gidas a protegerlos, a fin de que desarrollen c o n eficiencia sus

importantes labores públicas, que los e x p o n e n a ser objeto de
querellas criminales infundadas.
c . l . El Presidente de la República
La Constitución del año 1833 en su art. 83 establecía en favor del

Presidente, durante el p e r í o d o de su g o b i e r n o y dentro del año
siguiente a su vencimiento, inmunidad respecto de determinados
delitos. Pero las constituciones posteriores -la del año 1925 y la
actualmente vigente- n o establecieron ningún tipo de inmunidad
que beneficiara al Presidente; t a m p o c o lo acogieron a garantías
procesales en relación a los posibles delitos c o m u n e s que se le
podrían imputar.
La diferencia que tiene c o n la responsabilidad penal de cual-
quier ciudadano consiste en que la causa que se siga en su contra
d e b e ser instruida p o r un Ministro de la Corte de Apelaciones
respectiva, y que está sujeto al d e n o m i n a d o "juicio político", regla-
d o en los arts. 48 N° 2 y 49 N° 1 de la C.P.R., p o r los "actos de su
administración que hayan c o m p r o m e t i d o gravemente el h o n o r o
la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitu-
ción o las leyes". Esta última acusación p u e d e ser deducida mien-
tras esté en funciones o dentro de los seis meses siguientes a la
expiración de su p e r í o d o presidencial.
La doctrina nacional ha representado los peligros de esta si-
9
tuación p o r las consecuencias político-institucionales que de ella
podrían derivarse.
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional
N o gozan d e inmunidad en el ordenamiento j u r í d i c o vigente. En

la Constitución del año 1925 se les otorgaba inviolabilidad p o r las
opiniones que manifestaran o los votos que emitieran en el des-
9
Novoa, Curso, t. I, p. 206; Etcheberry, D.P., t. I, p. 106; Cury, D.P., t. I,
p. 221.
126
e m p e ñ o de sus funciones, p e r o n o existe una disposición análoga

en la Constitución de 1980.
Sin embargo, la Ley N° 17.997, d e 19 de mayo d e 1981, Orgá-
nica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el
art. 21, en favor de sus miembros, una garantía procesal, en el
sentido que desde el día de su designación "no p u e d e ser procesa-
d o o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la
Corte de Apelaciones de Santiago, en p l e n o , n o declara previa-
mente haber lugar a formación de causa", resolución que es apela-
ble. Si es arrestado tratándose de delito flagrante, debe ser puesto a
disposición de la Corte de Apelaciones de Santiago, de inmediato.
c.3. Otras garantías procesales consagradas p o r el sistema
Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a

asegurar la seriedad de las acciones penales que se deduzcan en
contra d e determinadas autoridades, que algunos califican c o m o
privilegios, p e r o que en realidad n o tienen ese carácter. N o son
privilegios p o r q u e n o pretenden proteger a las personas c o m o
10
individuos, sino amparar la función pública que ejercen. Se trata
de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente
para que pueda procesarse a una persona que inviste la calidad de
autoridad pública p o r delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones. Verbigracia, el desafuero de los parlamentarios reglado
o
en el art. 58 inc. 2 de la C.P.R., p r o c e d i m i e n t o necesario para que
un senador o diputado pueda ser procesado, acusado o privado
de libertad p o r un delito. La Corte de Apelaciones respectiva (Tri-
bunal de Alzada) d e b e declarar en p l e n o que hay lugar a forma-
ción de causa en su contra. Procedimiento semejante establece el
o
art. 113 inc. 3 de la C.P.R. respecto de los intendentes y goberna-
dores. Q u e d a c o m p r e n d i d o entre estas garantías el procedimien-
to especial d e los arts. 48 N° 2 y 49 N° 1 de la C.P.R. (juicio
político) para hacer efectiva la responsabilidad política de altas
autoridades, entre otras el Presidente de la República, los Minis-
tros de Estado, los Magistrados de los Tribunales Superiores de
Cousiño, op. cit., t. I, p. 161; Novoa, Curso, t. I, p. 211.
127
DERECHO PENAL PARTE GENER\L. TOMO I
Justicia, el Contralor General de la República. La querella de capí

tulos reglada p o r los arts. 623 y siguientes del C.P.R y en los arts.
424 y siguientes del C ó d i g o Procesal Penal, es otra garantía proce
sal en favor d e los jueces, fiscales judiciales y del ministerio públi
c o en el caso de que se pretenda procesarlos p o r la posible comisión
d e delitos que se les atribuyan en el ejercicio de sus cargos.
Estos procedimientos n o son excepciones al principio de igual
dad ante la ley; t a m p o c o constituyen una inviolabilidad, toda vez
que cumplidos los trámites que en cada caso se indican, si se
admite algún capítulo de la acusación, c o r r e s p o n d e que la justicia
inicie proceso en contra d e los afectados en la misma forma que
11
d e b e hacerlo respecto a cualquier particular.
1 1
Cfr. Comino, op. cit., t.1, p. 161; Novoa, Curso, t.1, p. 211; Etcheberry, D.P.,
1.1, pp. 106-107; Cury, D.P., 1.1, p. 221.
128
CAPÍTULO IX
EL TERRITORIO Y LA LEY PENAL
9. LA LEY PENAL Y EL ESPACIO
I. LEY, TERRITORIO Y PRINCIPIOS APLICABLES
La c o m i s i ó n de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un

lugar y consumarse en otro, q u e el sujeto q u e lo realizó se fugue
del territorio del país o q u e haya v e n i d o del extranjero, o q u e el
delito tenga consecuencias fuera del territorio d o n d e se perpe-
tró. C u a n d o alguna de estas alternativas se da, se plantean pro-
blemas d e c o m p e t e n c i a entre los tribunales d e n t r o del país, p e r o
c u a n d o suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen
algunas complejidades al producirse problemas de soberanía. El
ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que
p u e d e extenderse n o sólo al territorio q u e detenta, sino también
sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el país d o n d e se en-
cuentren.
De consiguiente, en alternativas c o m o las señaladas se crea un
d o b l e problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales
serán competentes para c o n o c e r del delito y castigar a los respon-
sables, y segundo, cuál es la ley aplicable: la del que instruye el
proceso, la de aquel en que se c o m e t i ó el h e c h o o la del país cuya
1
nacionalidad detenta el delincuente.
Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento
j u r í d i c o nacional, que se d e n o m i n a n en conjunto "derecho inter-
1
129
2
nacional penal"; en realidad son normas de d e r e c h o interno - y
n o de d e r e c h o internacional- cuyo objetivo es precisar la aplica
ción de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones
excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de
cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz
territorio en un sentido j u r í d i c o y n o geográfico. Este principio
tiene c o m o fundamento la soberanía, que importa una d o b l e limi
tación. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Esta
d o están sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que
quedan bajo la c o m p e t e n c i a de sus tribunales, que aplican su ley
penal. Por otra parte, este Estado n o p u e d e c o n o c e r - a su v e z - de
los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal t a m p o c o
puede aplicarse a tales situaciones.
Los demás principios constituyen e x c e p c i o n e s al de territoria
lidad, vale decir, el Estado p u e d e renunciar a juzgar delitos c o m e
tidos en su territorio, p e r o p u e d e también disponer que juzgará
delitos cometidos fuera de él.
Aquellos otros principios son los siguientes:
a) El real o de defensa, según el cual se aplica la ley nacional
a los delitos cometidos en el extranjero que afectan a bienes jurí
dicos ubicados en el territorio del país;
b) El d e "nacionalidad", que permite la aplicación de la ley
del Estado a sus nacionales aunque delincan fuera del país, y
c) El "universal", c o n f o r m e al cual la ley de cada Estado es
aplicable al sujeto que se encuentre en su territorio, sin importar
el lugar d o n d e delinquió ni su nacionalidad.
II. E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del

territorio de un Estado, quedan sometidos a la jurisdicción de ese
Estado, bien que los autores o las víctimas sean nacionales de otro
país, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar en un Estado
distinto, o los responsables hayan h u i d o del lugar d o n d e delin-
2
Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 47.
130
2 b i s
quieran. Al quedar los autores sujetos a la jurisdicción del
Estado en que c o m e t i e r o n los delitos, la legislación d e este Estado
es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberanía que se
extiende a todos los lugares d o n d e el Estado ejerce su función
3 o
ejecutiva y legislativa, está consagrado en el art. 5 del CP., cuya
4 o
fuente es, a su vez, el art. 14 del C . C . El art. 5 expresa: "La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repú-
blica, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este C ó d i g o " (el Penal). La disposición, al señalar que la ley
penal es obligatoria para todos los habitantes, implícitamente alu-
de a los delitos que se c o m e t e n dentro del territorio, c o m o se
desprende d e lo expresado al referirse al mar territorial y adya-
5 o
c e n t e y del tenor del art. 6 , en cuanto dispone que los delitos
cometidos "fuera del territorio d e la República p o r chilenos o p o r
extranjeros, n o serán castigados en Chile sino en los casos deter-
minados p o r la ley".
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, d e b e
hacerse un comentario sobre qué se entiende p o r "territorio" y
cuál es el "lugar de comisión" del delito.
a) Territorio nacional
Es una n o c i ó n de índole jurídica y n o física; c o m p r e n d e t o d o

espacio d o n d e Chile ejerce su soberanía, sea terrestre, aéreo, ma-
rítimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio
"natural" y territorio "ficto".
a. 1. Territorio natural
Hay tres tipos de territorio natural: terrestre, marítimo y aéreo.
2 bis Fernández Carrasquilla, D.P., t. I, p. 137.

3
C r e u s , D.P., p. 111.
4 a
Actas de la Comisión Redactora del Código Penal, Sesión 4 , de 3 de mayo
de 1870.
5
Novoa, Curso, t. I, p. 161.
131
a. 1.1. Territorio terrestre
Está integrado p o r la superficie terrestre dentro de los límites que

precisa el d e r e c h o político, y c o m p r e n d e tanto la tierra misma
c o m o los ríos, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce sobera
nía, y también el "subsuelo" de los espacios terrestre, fluvial y
lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan represen
taciones de países extranjeros u organizaciones internacionales,
son también territorio nacional. N o c o n f o r m a n una situación d e
extraterritorialidad d e esas naciones u organizaciones; si bien
frecuentemente gozan de inviolabilidad, ésta es una extensión o
manifestación de la inmunidad que la cortesía internacional acos
6
tumbra conferir a los agentes diplomáticos.
a.1.2. Territorio marítimo
o
El art. 5 dice que "los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos" al C ó d i g o Penal nacional; de mane
ra que la soberanía nacional r e c o n o c e jurisdicción penal sobre el
mar "territorial o adyacente". Estos últimos términos requieren de
explicación, p o r q u e tienen alcances jurídicos precisos. El art. 593
del C.C. distingue entre el mar c o m p r e n d i d o en una distancia d e
d o c e millas marinas desde las respectivas líneas de base, que d e n o
mina "territorial", y el existente en la extensión de veinticuatro
millas marinas medidas en la misma forma; este último se designa
"zona contigua", y sobre él Chile se reserva "el d e r e c h o d e policía
para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observan
cia de las leyes fiscales". El art. 596 se refiere, además, al mar
adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las líneas ba
ses, que d e n o m i n a "zona e c o n ó m i c a exclusiva" para efectos de
conservar los recursos naturales de las aguas, el l e c h o y el subsue
o
lo. El art. 5 del C ó d i g o Penal h o m o l o g a los términos "territorial"
y "adyacente", p e r o la doctrina mayoritariamente concluye que se
6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 160-162; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury. D.P.,
t. I, p. 191.
132
El. TERRITORIO Y LA LEY PENAL
refiere sólo al "territorial", o sea al abarcado p o r d o c e millas mari-

nas, extensión que quedaría, en consecuencia, bajo la jurisdicción
penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras d o c e millas marinas
que se comprenderían en la zona contigua, se tendría únicamente
7
un d e r e c h o de policía internacional y fiscal.
8
Algunos países sudamericanos, entre ellos Chile, han plantea-
d o a nivel internacional una visión distinta a la tradicionalmente
aceptada y han declarado (junto a Perú y Ecuador) jurisdicción y
soberanía exclusiva sobre el mar, el suelo y subsuelo hasta una
distancia de doscientas millas marinas desde la costa, en la d e n o -
minada Declaración sobre Z o n a Marítima, en la "Primera Confe-
rencia sobre Conservación y Explotación de las Riquezas Marítimas
del Pacífico Sur", reunida en Santiago, el año 1952. Esta declara-
ción fue aprobada p o r el Congreso, y se dispuso su cumplimiento
p o r Decreto Supremo N° 432, d e 23 de septiembre de 1954. Res-
pecto de este mar, si bien hay discusión sobre su naturaleza, mayo-
ritariamente se estima q u e n o tendría c o m o o b j e t i v o dar
jurisdicción penal a nuestro país sobre dicha extensión, sino reser-
9
var el aprovechamiento de su riqueza marítima. El suelo y el
subsuelo del mar territorial ( d o c e millas marinas) también que-
dan c o m p r e n d i d o s en el c o n c e p t o de "territorio".
a. 1.3. El espacio aéreo
El espacio aéreo, esto es aquel que hay sobre el territorio en el

alcance explicado en los párrafos precedentes (terrestre y maríti-
m o ) , también c o n f o r m a el territorio natural. Hasta la vigencia de
la Ley N° 18.916 ( C ó d i g o Aeronáutico) se planteaban dudas sobre
la extensión del referido espacio, pues el D.F.L. N° 221, ya deroga-
d o , se refería al "espacio atmosférico", limitándolo así al de la
capa atmosférica; p e r o en la actualidad el C ó d i g o Aeronáutico
o
superó la situación declarando en su art. I que en el espacio
7
Novoa, Curso, t. I, p. 157; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury, D.P., t. I, p. 190.
8
El Código Civil acogió esa tesis en el art. 596, que fue modificado el año
1986, por la L e y N ° 18.565.
9
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 156, nota 4; Etcheberry, D.P., t. I, p. 80; Cury, D.P.,
1.1, p. 190.
133
"aéreo" sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberanía exclu-

siva.
a. 2. Territorio ficticio
Este territorio está constituido p o r espacios a los cuales el legisla-

d o r ha extendido la soberanía nacional, y, de consiguiente, su
facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisión son diver-
sos; entre otros, confirmar su soberanía p o r razones d e alta políti-
ca, ampliar el ámbito de aplicación del ordenamiento j u r í d i c o a
lugares n o sujetos a la soberanía de ningún Estado, p e r o que
requieren de intervención jurisdiccional.
En tal situación se encuentran:
a.2.1. Las naves y las aeronaves
o o
El art. 6 N° 4 del C.O.T. (en relación c o n los arts. 428 del CJ.M.
y 300 del C ó d i g o Bustamante) se refiere a los crímenes y simples
delitos cometidos a b o r d o de una "nave" y los deja sujetos a la ley
chilena c u a n d o se trata de "un buque chileno en alta mar" o de
"un buque de guerra surto en aguas de otra potencia". Los delitos
cometidos a b o r d o de cualquiera nave "chilena", sea mercante o
de guerra, en alta mar, están bajo la tuición de la ley nacional. Las
naves de guerra, c u a n d o están en aguas de otro país, quedan
sujetas a la ley nacional, de m o d o que siempre son territorio na-
cional; n o así las mercantes, que quedan sometidas a la legislación
de ese otro país. El C ó d i g o O r g á n i c o de Tribunales mantiene una
d e n o m i n a c i ó n que la doctrina ha remplazado p o r la de nave "pri-
10
vada" y "pública".
El C ó d i g o Aeronáutico hace aplicables a las aeronaves los mis-
o
mos principios antes señalados (art. 5 ) ; la aeronave pública chile-
na siempre es territorio nacional, la civil chilena sólo c u a n d o está
en espacio aéreo nacional, internacional o en el de alta mar. Estos
principios han tenido que ser c o m p l e m e n t a d o s p o r la naturaleza
Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cury, D.P., t. I, p. 191.
134
de las aeronaves. Ya se dijo que c u a n d o una aeronave civil chilena

vuela p o r espacio aéreo sobre tierra de nadie, queda sometida a la
ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometió a b o r d o mien-
tras volaba en espacio aéreo sujeto a la soberanía de otro país, si ese
delito n o es j u z g a d o p o r un Estado extranjero. A su vez, la ley
nacional n o es aplicable al delito c o m e t i d o a b o r d o d e una aerona-
ve extranjera mientras se encuentra en espacio aéreo n o sujeto a la
jurisdicción nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en terri-
11
torio chileno y el delito afecte el interés nacional.
a.2.2. Territorio o c u p a d o p o r fuerzas armadas chilenas
o o o o
El art. 3 en sus incs. I y 2 N° I del C ó d i g o de Justicia Militar
dispone: "Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción
sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la
jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio nacional.
"Igualmente tienen jurisdicción para c o n o c e r de los mismos
asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos
siguientes:
o
" I Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militar-
mente p o r las armas chilenas".
De m o d o que en territorios o c u p a d o s militarmente p o r fuer-
zas armadas nacionales, los delitos de jurisdicción militar que c o m e -
tan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdicción de los
tribunales militares chilenos, y ha de entenderse que d e b e n apli-
12
car la ley nacional. Esta disposición fue modificada el año 1980
p o r el D.L. N° 3.425, que limitó el alcance de la primitiva norma,
que c o m p r e n d í a tanto los delitos militares c o m o los c o m u n e s , sin
o o o o
distinción. En la actualidad los incs. I y 2 N° I del art. 3 trans-
critos se refieren exclusivamente a los delitos d e jurisdicción mili-
tar, n o así a los c o m u n e s . La extensión de la disposición a estos
últimos señalada en obras c o m o las de Novoa, Etcheberry, Cousi-
ño y Cury n o opera hoy día.
1 1
1 2
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 160; Etcheberry, D.P., t. I, p. 81; Cousiño, D.P.,
1.1, pp. 174-175; Cury, D.P, 1.1, p. 192.
135
b) Lugar en que se entiende cometido el delito
El lugar d e comisión del delito tiene importancia, entre otros

rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los pla-
zos de prescripción de la acción penal a la cual dan origen, y la ley
que deberá emplearse para su juzgamiento. N o obstante, el legis-
lador n o ha señalado cuál es ese lugar, l o que p u e d e explicarse
p o r q u e generalmente el delito se c o m e t e en un espacio en el que
coetánea o sucesivamente sobrevienen el resultado y las conse-
cuencias. Pero es frecuente que esto n o suceda de ese m o d o ,
sobre t o d o en un m u n d o en que las distancias desaparecen, y es
en estas hipótesis d o n d e la determinación del lugar de comisión
del h e c h o adquiere trascendencia. En el narcotráfico, p o r ejem-
plo, lo corriente es que la droga se prepare en un país o región, se
comercialice en otro y se consuma en u n o distinto; otro tanto
sucede c o n delitos de índole e c o n ó m i c a , cuya ejecución se inicia
en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del
proceso de ejecución de una gran estafa permite que pueda darse
igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados "delitos
13
a distancia".
Para p o d e r determinar la competencia entre tribunales de la
misma jerarquía, se d e b e establecer el lugar d e comisión del deli-
to. Rige al efecto lo prevenido p o r el art. 157 inc. final del C.O.T.:
"El delito se considerará c o m e t i d o en el lugar d o n d e se hubiere
d a d o c o m i e n z o a su ejecución", norma que n o soluciona el caso
en que el h e c h o se ha c o m e t i d o dentro del país, p e r o el resultado
se p r o d u c e fuera de él, c o m o sucede en la hipótesis reiteradamen-
14
te citada p o r la doctrina, del individuo que en la frontera dispa-
ra desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en
el país vecino. En este caso el precepto n o es aplicable; t a m p o c o
o o
lo son los arts. 5 y 6 del C P .
La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas c o m o
el indicado:
1) El de la "actividad", que, d a n d o preeminencia a la acción
delictiva, entiende c o m e t i d o el delito en el país d o n d e aquélla se
1 3
1 4
Novoa, Curso, t. I, p. 162; Cury, D.P., t. I, p. 192.
136
inició, criterio adoptado p o r el art. 157 del C.O.T. para determi-

nar la c o m p e t e n c i a de los tribunales en los delitos c o m e t i d o s den-
tro del territorio de nuestro país.
2) El del "resultado", que considera determinante la lesión del
bien j u r í d i c o protegido, y según el cual la ley aplicable es la del
1 4 b i s
país d o n d e se p r o d u c e el resultado del h e c h o , doctrina que
crea problemas tratándose de delitos de peligro e intentados. Este
sistema ha sido a c o g i d o en forma subsidiaria p o r el art. 302 del
C ó d i g o Bustamante, que señala c o m o primera regla la siguiente:
"Cuando los actos de que se c o m p o n g a un delito, se realicen en
Estados contratantes diversos, cada Estado p u e d e castigar el acto
realizado en su país, si constituye p o r sí solo un h e c h o punible",
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del
15
delito. Podría entenderse aplicable únicamente a los delitos "com-
plejos".
3) El tercer criterio es el d e la "ubicuidad", según el cual es
competente para c o n o c e r de estos delitos y aplicar su propia ley,
indistintamente, tanto el país en que se realizó la actividad delicti-
va c o m o aquel en que se p r o v o c ó el resultado. Este sistema cuenta
16
c o n la adhesión mayoritaria d e la doctrina.
Se indicó q u e en relación a la aplicación de la ley penal, el
principio de "territorialidad" es el de aplicación más general y el
mayoritariamente a c o g i d o p o r los países en esta é p o c a . Los demás
principios que regulan la aplicación de la ley (de personalidad, de
defensa o real y universal) constituyen sus excepciones.
III. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD
Según este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al

lugar d o n d e el delito se c o m e t e ; p u e d e adoptar dos modalidades:
"activa", la ley que se aplica al autor de un delito es la de su país
de origen, y "pasiva", se aplica la ley d e la nacionalidad de la
H b k Fernández Carrasquilla, D.P., 1.1, p. 142.

1 5
Cury, D.P., t. I, p. 193.
1 6
Cfr. Novoa, Curso, t. I, pp. 162-163; Cury, D.P., t. I, p. 193; Bustos, Manual,
p. 187; Gimbernat, Estudios de Derecho Penal (algunos problemas de extradición
en el derecho español), Madrid, 1981, p. 98; Sáinz Cantero, Lecciones, t. II, p. 167.
137
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1
víctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley

aplicable, sin que tenga mayor significación el Estado en que se
haya c o m e t i d o el h e c h o .
En Chile se discute si este principio tiene aplicación - y tam-
17 o o
bién en España-, aunque el N° 6 del art. 6 del C.O.T. somete a
la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos "cometidos
p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido j u z g a d o p o r la autoridad del país en que delinquió".
Esta disposición establece la aplicación subsidiaria del d e r e c h o
nacional a aquel chileno que regresa al país sin haber sido juzga-
d o previamente p o r su acción delictiva; n o da importancia a la
naturaleza del bien j u r í d i c o lesionado, lo que requiere es que su
titular sea chileno. Cury piensa que esta disposición consagra de
m o d o subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase
18
"activa" c o m o "pasiva". Novoa n o comparte ese criterio, y afirma
que sólo entrega una solución "práctica", d a d o su carácter suple-
19
t o r i o , y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del
principio real o de defensa, p o r q u e alude a bienes jurídicos de un
20
chileno.
o o
Si bien la disposición del art. 6 N° 6 del C.O.T. ofrece dudas
en cuanto al principio que la respalda, estimamos que consagra el
de "nacionalidad" tanto activa c o m o pasiva, aunque sea en carác-
ter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos
cometidos p o r chilenos contra chilenos, lo que deja de lado la
posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurídicos de
chilenos. De n o entenderla así, sería p o c o explicable que n o c o m -
prenda también a los delitos cometidos p o r extranjeros en contra
d e chilenos.
IV. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en

o s o o
el sistema jurídico-penal nacional; suficiente es citar los N I , 2 ,
7
Quintano Ripollés, Compendio, t. I, p. 241.
8
Cury, D.P., 1.1, p. 195.
9
0
138
o o o s o o o
3° y 5 del art. 6 del C.O.T., los N 2 y 3 del art. 3 del C.J.M. y el
art. 106 del CP., que hacen aplicable la ley chilena a los delitos
que se c o m e t e n en el extranjero, c u a n d o afecten intereses nacio-
21
nales. Los intereses o bienes jurídicos que se protegen en este
caso son los del Estado, n o los individuales, pues c u a n d o de éstos
se trata quedan c o m p r e n d i d o s en el principio de nacionalidad o
22
personalidad.
Es cierto que varias de estas disposiciones p u e d e n plantear
dudas en cuanto a la aplicación estricta del principio; algunas se
refieren sólo a los autores chilenos, en tanto que la "defensa de
intereses" n o dice relación c o n la persona del realizador, que p o -
dría ser chileno o extranjero, sino c o n los bienes jurídicos afecta-
o o
dos, que tienen que ser nacionales. Es el caso del N° 3 del art. 6
del C.O.T., que somete a la jurisdicción de los tribunales chilenos
y a su legislación los delitos que atenían a la soberanía o a la
seguridad exterior del Estado, cometidos p o r "chilenos" naturales
o naturalizados. N o obstante, hay acuerdo que en todos estos ca-
23
sos prima el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o . N o es una n o r m a que c o n -
sidera la nacionalidad, sino la defensa de los intereses nacionales.
Entre las numerosas figuras que se encuentran sometidas al
24
principio real se pueden citar la falsificación del sello del Estado,
de m o n e d a nacional, de documentos de crédito público; los delitos
cometidos p o r agentes diplomáticos o consulares de Chile en el
exterior en ejercicio de sus funciones; los cometidos p o r militares
en sus funciones o en comisión de servicio contra la soberanía del
Estado o contra su seguridad, tanto interior c o m o exterior, etc.
V. PRINCIPIO UNIVERSAL
El principio universal sostiene que cada Estado puede aplicar su

propia ley y juzgar al responsable de un h e c h o delictivo c o m e t i d o
en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su
2 1
Cousiño, op. cit., t. II, p. 179.
2 2
2 3
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 82; Cury, D.P., 1.1, p. 195.
2 4
En la actualidad no existe el sello de Chile.
139
25
territorio. Este principio cuenta c o n la adhesión de la doctrina y
de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la
nueva delincuencia en el m u n d o (el terrorismo, el narcotráfico, los
fraudes financieros, etc.), está dirigido a evitar la impunidad de
acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel planetario.
El C ó d i g o O r g á n i c o d e Tribunales aplica este principio en el
o
art. 6° N° 7 , en cuanto dispone que los delitos de "piratería"
quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar d o n d e
se cometieron. A su vez, el C ó d i g o Bustamante, en el art. 308,
somete a las leyes penales del país captor a quienes hayan partici-
p a d o en los delitos d e piratería, trata de negros y c o m e r c i o de
esclavos, trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables
marinos c o m e t i d o s en alta mar, en el aire libre o en territorios n o
organizados aún c o m o Estados.
Etcheberry señala que algunos de estos h e c h o s , c o m o la trata
de esclavos, n o son delitos específicos en Chile, pero que c o n d u c -
tas c o m o las indicadas podrían sancionarse si conforman otra figu-
26
ra penal, sea contra la libertad o contra las personas.
o o
El N° 8 del art. 6 del C ó d i g o O r g á n i c o de Tribunales dispone
q u e quedan sujetos a la jurisdicción n a c i o n a l l o s delitos c o m e t i d o s
fuera del país que determinen los tratados internacionales, lo que
constituye aplicación de este principio, n o es infrecuente que di-
chos tratados lo adopten respecto de delitos específicos.
10. V A L O R DE LA LEY PENAL EXTRANJERA.

LAS SENTENCIAS DICTADAS P O R TRIBUNALES
DE O T R O S ESTADOS
C o m o principio general, se p u e d e expresar que tanto la ley ex-

tranjera c o m o las sentencias judiciales dictadas p o r tribunales de
otros Estados n o p u e d e n aplicarse o cumplirse en Chile, d e b i d o al
27
principio d e soberanía n a c i o n a l . Son inherentes al Estado sus
2 3
2 6
2 7
Cousiño, op. cit, 1.1, pp. 196-198.
140
facultades de legislar y d e ejercer el ius puniendi en el ámbito

espacial de su jurisdicción; si dentro de ella aplica una ley de otro
Estado o se cumple una sentencia que n o emana de sus tribuna
les, habría una renuncia a su soberanía, lo que resulta inacepta
o
ble. Por lo demás, la Constitución establece en el art. 6 que "los
órganos del Estado d e b e n someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella", y la ley extranjera n o ha sido
dictada " c o n f o r m e a ella". Además, el C ó d i g o Bustamante, en el
art. 304, dispone que los Estados contratantes n o aplicarán en su
territorio las leyes penales de los demás Estados.
L o d i c h o se refiere a cumplimientos directos, p e r o la realidad
de la vida internacional y la interdependencia cultural, social, e c o
nómica y política de los países, inevitablemente hace que esas
28
premisas principien a ser objeto de revisión. Evidencia clara d e
ello es la C o m u n i d a d de Estados Europeos, cuya asociación ha i d o
creando vínculos que están modificando tales criterios.
En Chile, si bien n o se acepta la aplicación directa de la ley
extranjera, la legislación nacional tácitamente r e c o n o c e su exis
o
tencia y vigencia en diversas oportunidades. El art. 6 del C.O.T.
o
en su N° 6 , al someter a la jurisdicción de los tribunales chilenos
los delitos cometidos p o r chilenos contra chilenos que n o hubie
ren sido juzgados p o r la autoridad del Estado d o n d e se ejecuta
ron, indirectamente r e c o n o c e la validez de la ley de ese país para
determinar si el h e c h o es también en él calificado c o m o delictivo
y si podría haber sido j u z g a d o .
C o m o Chile es suscriptor del C ó d i g o Bustamante, que en su
art. 313 dispone que la prescripción de la pena se rige p o r la ley
del país que la impuso, debería considerar esa ley extranjera cuan
29
d o se enfrenta a un caso de extradición pasiva.
A l g o análogo sucede c o n las sentencias penales d e otros Esta
o o
dos, pues el referido art. 6 N° 6 del C.O.T. requiere, para que
puedan juzgarse en Chile los delitos q u e esa disposición indica,
que éstos n o hayan sido juzgados p o r los tribunales de aquel país,
de m o d o que esa disposición r e c o n o c e valor a la sentencia dictada
p o r ellos. El C ó d i g o Bustamante, a su vez, en el art. 310, expresa
2 8
2 9
141
que los Estados contratantes tendrán en cuenta las sentencias dic-

tadas p o r un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia.
C o n t o d o , p o r el principio non bis in ídem se tendrá que dar valor a
las sentencias extranjeras p o r los tribunales nacionales para evitar
30
un d o b l e procesamiento y una posible d o b l e c o n d e n a .
En la legislación nacional penal estos principios han adquiri-
d o c u e r p o c o n el nuevo sistema procesal instaurado. El C ó d i g o
Procesal Penal, en el art. 13 establece - c o m o principio general-
"tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras". El cum-
plimiento d e ellas, según su inciso final queda sujeto a lo que
dispongan los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e
estén vigentes.
Por consiguiente, n o p u e d e procesarse en el país al imputado
de un delito q u e hubiere sido objeto d e c o n d e n a o absolución p o r
un Estado extranjero, c o n f o r m e a su legislación, salvo cuando:
- el imputado lo solicite en una causa n o seguida en confor-
midad al d e b i d o p r o c e s o o que aquella revele falta de inten-
ción d e juzgarlo seriamente;
- el juzgamiento en el país extranjero o b e d e c i e r e al propósito
de sustraer al imputado de su responsabilidad p o r delitos
d e competencia de los tribunales nacionales.
En estos casos la pena cumplida en el extranjero se le imputa-
rá a la que d e b a cumplir en Chile, si fuere c o n d e n a d o .
Cousiño, op. cit., t. II, p. 199.
142
CAPÍTULO X
LA EXTRADICIÓN
11. GENERALIDADES
I. CONCEPTO DE EXTRADICIÓN. SU NATURALEZA Y CLASES
Existe entre las naciones, desde hace siglos, el sistema que permi-
te que una entregue un sujeto que se encuentra en su territorio
para que sea j u z g a d o p o r otra que lo solicita, en razón de las
relaciones que se mantienen entre los diversos países. Normal-
mente, el que realiza la entrega espera que el que la pide haga a
su vez lo p r o p i o en el caso inverso, p r o c e d i m i e n t o que adquirió
énfasis durante las monarquías europeas, p o r los c o m p r o m i s o s
familiares y políticos que entre ellas existían. En la actualidad se
ha pretendido institucionalizar este sistema c o n reglas supranacio-
nales, p e r o lo que se ha logrado hasta el m o m e n t o es aumentar el
n ú m e r o d e los convenios internacionales, generalmente entre dos
países, y sólo excepcionalmente p o r un g r u p o mayor, c o m o suce-
de c o n el C ó d i g o Bustamante.
La "extradición" es la d e n o m i n a c i ó n que recibe esta institu-
ción, que es más que un "procedimiento" o un sistema, p o r q u e
c o m p r e n d e diversas consideraciones de orden material que per-
1
miten calificarla c o m o "institución". O p e r a en el quehacer inter-
nacional aun sin la existencia de tratados o reglas específicas,
c o n f o r m e a usos y principios que se han mantenido en el tiempo.
1
Cfr. Etcheberry, D.P., t. I, p. 88; Cury, D.P., t. I, p. 199; Cousiño, op. cit., t. I,
p. 201.
143
Su naturaleza jurídica es discutible: algunos la califican c o m o

acto de asistencia jurídica (Jiménez de Asúa, V o n Liszt), o c o m o
una institución de reciprocidad (Garraud), o un contrato d e
d e r e c h o internacional ( C e r e z o M i r ) ; n o obstante, se trata de un
acto que n o requiere pacto o contrato y que t a m p o c o exige
2
reciprocidad.
La "extradición" es la institución por la cual un Estado, d e n o -
m i n a d o requerido, entrega a otro - e l requirente- la persona que
le solicita y que se encuentra en su territorio, para que el requi-
rente lo procese penalmente o para que cumpla una c o n d e n a
c u a n d o ya lo ha sentenciado. Se califica de "activa", en relación al
país requirente, y de "pasiva", respecto del requerido, que es quien
d e b e hacer la entrega.
II. FUENTES DE LA EXTRADICIÓN
Las fuentes de esta institución son de dos clases: internas e inter-

3
nacionales. Las internas están constituidas p o r el C ó d i g o de Pro-
cedimiento Penal, en sus arts. 635 y siguientes y p o r el C ó d i g o
Procesal en sus arts. 431 y siguientes; las internacionales, p o r los
tratados suscritos p o r Chile - q u e son n u m e r o s o s - y p o r los princi-
pios de d e r e c h o internacional, entre ellos el de reciprocidad. La
prelación de éstos d e b e seguir el mismo o r d e n c o n que se han
señalado; los tratados que dicen relación c o n los derechos funda-
mentales, en el caso de los de extradición, c u a n d o han sido apro-
o
bados p o r Chile, p o r mandato del art. 5 de la C.P.R., d e b e n ser
respetados.
Se critica en nuestro país la falta de una reglamentación deta-
llada de la extradición. El C ó d i g o de Procedimiento Penal, en su
Libro III, Título V I , y el C ó d i g o Procesal Penal, en su libro IV,
título V I , contienen reglas de p r o c e d i m i e n t o para tramitar una
extradición, tanto activa c o m o pasiva. Los aspectos sustanciales
quedan sujetos a los tratados, entre los cuales, el más amplio - p o r
el n ú m e r o d e países que lo suscribieron- es el C ó d i g o Bustaman-
2
3
144
LA EXTRADICIÓN
te; p e r o existen m u c h o s otros, celebrados bilateralmente, que se

ocupan de la materia. El C ó d i g o Bustamante es, en t o d o caso, el
texto que más cuidadosamente se p r e o c u p a de señalar las modali-
dades de la extradición, en los arts. 344 y siguientes.
III. CONDICIONES DE PROCEDENCIA
Las condiciones para la p r o c e d e n c i a de la extradición se despren-

den de los principios que tradicionalmente en el d e r e c h o interna-
cional se r e c o n o c e n , d e las reglas establecidas en los tratados
internacionales y de las disposiciones contenidas en el C ó d i g o d e
Procedimiento Penal. Estos preceptos han posibilitado la creación
4
de una doctrina. Se acostumbra reunir las c o n d i c i o n e s en cuatro
5
grupos: a) las que dicen relación c o n la vinculación que une a los
Estados afectados; b ) c o n la calidad del h e c h o ; c) c o n las circuns-
tancias de la persona cuya entrega se solicita, y d ) c o n la punibili-
dad del h e c h o .
a) Condiciones relativas a la vinculación que une

a los Estados afectados
La extradición y las modalidades de llevarla a c a b o d e p e n d e n d e

las vinculaciones que existan entre los Estados requirente y reque-
rido, si han o n o a p r o b a d o convenios o tratados sobre la materia.
Si los han celebrado, d e b e estarse a los mismos para llevarla a
cabo; en caso contrario, en principio n o habría obligación d e
entregar a la persona que el otro Estado solicita. N o obstante,
normalmente esto se cumple respetando los principios generales
de d e r e c h o internacional y en base a la "reciprocidad", o sea, para
que en el futuro, si el Estado requerido a su vez le pide al requi-
rente la entrega d e un sujeto, éste haga otro tanto. En Chile la
Corte Suprema ha otorgado la extradición a petición de países
c o n los cuales n o tiene tratados y que t a m p o c o han ofrecido explí-
4
C r e u s , D.P., p. 120.
5
Novoa, Curso, 1.1, p. 177; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 89; Cury, D.P., 1.1, p. 199.
145
citamente reciprocidad, p o r q u e ha habido evidencia de que el

Estado requirente n o rechaza o d e s c o n o c e las resoluciones juris-
6
diccionales nacionales.
b) Condiciones que dicen relación con el hecho
Estas c o n d i c i o n e s persiguen que se respete el principio de legali-

dad, que el delito p o r el cual se reclama a una persona esté descri-
to c o m o tal p o r una ley anterior a su ejecución. Son las siguientes:
1) el delito d e b e tener cierta gravedad; 2) el h e c h o ha d e ser
calificado c o m o delito p o r la legislación de ambos Estados (princi-
pio de la d o b l e incriminación), y 3) el delito d e b e ser c o m ú n , n o
"político".
b. 1. Delito de cierta gravedad
Es frecuente que los tratados señalen las c o n d i c i o n e s que d e b e

cumplir el delito para que la extradición sea procedente; de n o
ser así, el principio general es que las "faltas" quedan excluidas y
que al delito d e b e corresponderle una sanción n o inferior a un
año de privación de libertad.
Para la determinación de esta pena corresponde distinguir si
la solicitud tiene p o r objeto procesar a la persona reclamada o
que cumpla una c o n d e n a . En la primera hipótesis se considera
abstractamente la sanción que establece la ley para el delito; si su
límite superior alcanza esa duración, se cumple la c o n d i c i ó n . Si la
petición es para el cumplimiento de una sentencia, se estará a la
pena que en ella se imponga. L o d i c h o rige aunque el p r o c e s o de
ejecución del delito haya alcanzado únicamente la etapa de tenta-
tiva o de frustración, y n o la de consumación.
En Chile los arts. 431, 440 y 444 b ) del C ó d i g o Procesal Penal, y
los arts. 635 y 647 N° 2 del C ó d i g o de Procedimiento Penal reco-
gen esos principios. Exigen, en el caso de la extradición "activa",
6
Novoa, Curso, t. I, p. 178; Etcheberry, El Derecho penal en la jurisprudencia,
pp. 49 y 53.
146
LA EXTRADICIÓN
que el reclamado sea "inculpado p o r un delito que tenga señalada

en la ley una pena privativa de libertad que en cualquiera de sus
7
grados exceda de un año..." Sobre la extradición "pasiva", dispo-
nen que ha de estarse a "los tratados vigentes o, a falta de éstos, en
conformidad a los principios del D e r e c h o Internacional". Entre
los tratados fue aprobado p o r Chile el C ó d i g o Bustamante, cuyo
art. 354 dispone que "se exigirá que la pena asignada a los h e c h o s
imputados, según su calificación provisional o definitiva p o r el
j u e z o tribunal competente del Estado que solicita la extradición,
8
n o sea m e n o r de un año de privación de libertad".
Determinar los delitos extraditables p o r la gravedad de la pena
es un sistema que cuenta c o n la adhesión mayoritaria de la doctri-
na; p e r o es frecuente también que en los tratados internacionales
se consignen concreta y específicamente los delitos cuyos respon-
sables p u e d e n ser entregados.
b.2. La doble incriminación del hecho (principio de la doble calificación

jurídica del evento ilícito)
Esta exigencia es necesaria para la p r o c e d e n c i a de la extradición;

el h e c h o que da origen a la petición de entrega del inculpado
d e b e tener la característica de que de acuerdo a las leyes del país
requirente c o m o de las del requerido ha de ser calificado c o m o
delito. En Chile se ha aplicado el principio, c o m o señala Novoa,
que hace alusión a una sentencia dictada p o r la Corte Suprema en
que se d e n e g ó una extradición solicitada p o r Argentina, precisa-
mente p o r q u e el delito de que se trataba n o estaba considerado
9
c o m o tal en la ley nacional.
7
El art. 635 del C.P.R fue modificado en el año 1989 por la Ley N° 18.857 y en
el año 1991 por la Ley N° 19.047; con las modificaciones desaparecen los reparos y
comentarios que la disposición le sugiere a Novoa (Curso, t. I, p. 181), toda vez que
al variar su redacción se eliminó la voz "crimen" que allí se empleaba.
8
Cury (D.P., t. I, p. 201) manifiesta su reserva en cuanto a considerar el
referido criterio en Chile como "principio de derecho internacional", toda vez
que deja sujeta a la ley del país requirente la determinación de la pena, en lugar
de hacerlo conforme a la ley nacional.
9 a
Novoa, Curso, t. I, p. 179 (Revista de Derecho, t. 54, sec. 4 , p. 197).
147
La exigencia de la d o b l e incriminación ha sido consagrada en

tratados tan importantes c o m o el C ó d i g o Bustamante, que en su
art. 3 5 3 expresa que "es necesario que el h e c h o que motive la
extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado
requirente y en la del requerido".
b.3. Que se trate de delitos comunes, no políticos
La tendencia ha sido que la extradición p r o c e d e en los delitos

"comunes", p e r o n o así en los calificados c o m o "políticos", a pesar
de que en el pasado se tenía un criterio distinto: el delito político
10
fue el que precisamente d i o origen a la extradición.
El delito político, p o r su naturaleza, responde a posturas ideo
lógicas que están en pugna c o n las imperantes en el Estado, de
11
manera que sería discutible su antijuridicidad, p o r q u e "ellos se
dirigen precisamente contra el o r d e n j u r í d i c o mismo que los de
clara ilícitos", y están motivados normalmente p o r objetivos al
truistas; el sujeto que los c o m e t e , al refugiarse en el territorio de
otro Estado, de h e c h o aminora considerablemente la posibilidad
de p o n e r en peligro la estabilidad de su país, y t a m p o c o constitui
ría un riesgo para la estabilidad de aquel que lo recibe.
La dificultad surge en los criterios que corresponde adoptar
para distinguir c u a n d o un delito es político. El criterio es subjetivo
c u a n d o se califica c o m o delito político a aquel cuya ejecución
tiene p o r objetivo alcanzar consecuencias de ese orden, y es objeti
vo c u a n d o p o r su naturaleza lesiona el ordenamiento político ins
titucional del Estado. En la actualidad hay tendencia a mantener
un criterio objetivo para calificar a un acto delictivo d e político,
p e r o se mantienen algunas posiciones que están p o r retornar al
12
criterio subjetivo, a darle valor nuevamente a la motivación que
inspira el atentado.
Se distinguen tres clases de delitos políticos: los puros o pro
piamente tales, los complejos y los delitos c o n e x o s .
1 0
Cury, D.P., t.1, p. 201.
1 1
Etcheberry, D.P., 1.1, p. 90.
1 2
148
r
LA EXTRADICIÓN
Delito "político" puro es aquel que p o r su particular naturale-

za atenta a la estructura política institucional del Estado c o m o
lesión fundamental; es el caso del delito de rebelión. Es "comple-
j o " ( o relativo) aquel que agravia simultáneamente a la institucio-
nalidad política y, además, a otros bienes jurídicos c o m u n e s ; tal
sería matar al Jefe del Estado o a otra autoridad pública, o su
secuestro. Se califican de "conexos" aquellos delitos "comunes" ( o
sea n o políticos) que se llevan a c a b o para facilitar la realización
del delito político (sustracción d e un vehículo para transportar a
la autoridad secuestrada, o d e explosivos para la r e b e l i ó n ) .
Sólo los delitos políticos "puros" -así calificados p o r el Estado
requerido- están excluidos de la posibilidad de extradición; los
conexos en principio también están excluidos; respecto de los polí-
ticos la exclusión la dispone el art. 355 del C ó d i g o Bustamante.
La doctrina se inclina p o r dejar los c o n e x o s sujetos a extradi-
ción, siempre que el delito c o m ú n en que consisten al mismo
tiempo sea un h e c h o bárbaro, inhumano o q u e lesione bienes
jurídicos tan importantes c o m o la vida o la integridad física de las
13
personas, sin que haya habido combate d e c l a r a d o . Hay acuerdo
en que los delitos complejos o relativos son susceptibles d e extra-
dición.
Se pretende en nuestros días diferenciar al delito político del
delito terrorista; el objetivo de este último es crear una situación
de temor e inseguridad en la sociedad, atendida la manera c o m o
se lleva a c a b o , generalmente p r o v o c a n d o grandes estragos o da-
13 b l s
ños. Los delitos terroristas están sujetos a extradición y se
tratan c o m o delitos comunes, aun c u a n d o c o n ellos se puedan
pretender objetivos políticos.
Un fundamento para excluir d e la extradición el delito políti-
c o p u r o es el "derecho d e asilo" q u e se r e c o n o c e a los autores d e
esos hechos p o r la generalidad de los Estados, que permite que el
14
perseguido político logre refugio en otro país.
1 3
Cury, D.P., 1.1, p. 202; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 91.
is fe Fernández Carrasquilla, D.P., 1.1, p. 148.
1 4
149
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide
N o d e b e cumplir c o n c o n d i c i o n e s especiales; t a m p o c o hay nor-

mas en la legislación nacional que las establezcan. En el pasado
había reticencia a entregar a los nacionales a una potencia extran-
jera, p o r la desconfianza respecto del trato que p o d í a darles aquel
país, d e b i d o a los nacionalismos de algunas culturas. La tendencia
15
actual es n o distinguir sobre la nacionalidad del extraditado; los
tribunales en Chile han adoptado esta doctrina; t a m p o c o hacen
diferencia respecto de la participación del afectado: p u e d e ser
c o m o autor, c ó m p l i c e o encubridor.
El C ó d i g o Bustamante, en el art. 345, c o n c e d e a los Estados
contratantes un d e r e c h o de o p c i ó n respecto d e la extradición d e
los nacionales, c o n el c o m p r o m i s o de juzgarlos en caso de negar-
la; dice: "Los Estados contratantes n o están obligados a entregar a
sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a u n o de sus
ciudadanos estará obligada a juzgarlo". La obligación de juzga-
miento en el país requerido consagra el "derecho penal p o r re-
16
presentación", que consiste precisamente en lo señalado, y que
ha sido r e c o n o c i d o en algunas legislaciones sudamericanas, c o m o
la argentina, entre otras; el fundamento de este principio radica-
17
ría en la solidaridad interestatal.
El alcance del art. 345 del C ó d i g o Bustamante es d u d o s o en
cuanto a si siempre d e b e procesarse a un nacional, p o r el delito
c o m e t i d o en el extranjero, c u a n d o se niegue su extradición, o
o
sólo d e b e serlo p o r aquellos que enumera el art. 6 del C.O.T. que
lo autorizan únicamente para casos específicos.
Mayoritariamente se concluye que puede ser juzgado p o r cual-
quier delito y n o sólo p o r los consignados en el C ó d i g o Orgánico
de Tribunales y otras leyes, en atención a que la jurisdicción se la da
18
precisamente el art. 345 del C ó d i g o Bustamante, aprobado p o r
1 5
Cfr. Novoa, Curso, t. I, p. 186; Etcheberry, D.P., t. I, p. 90; Cury, D.P., t. I,
p. 203.
1 6
1 7
Sáinz Cantero, lecciones, t. II, p. 186.
1 8
Cfr. Etcheberry, D.P, t. I, p. 92; Cury, D.P, t. I, p. 204. En contra, Novoa,
Curso, t. I, p. 186, y Cousiño, op. cit., t. I, p. 255.
150
LA EXTRADICIÓN
Chile, lo que alcanzaría mayor trascendencia en la actualidad d a d o

o
el tenor del art. 5 de la Constitución Política de la República.
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho
El h e c h o incriminado d e b e cumplir c o n varias c o n d i c i o n e s en

cuanto a su posibilidad de juzgamiento y c o n d e n a , para n o infrin
gir el principio non bis in idem ni las normas sobre prescripción
penal. Esas c o n d i c i o n e s son las siguientes:
1) La acción penal o la pena, en caso d e haber sido impuesta,
n o d e b e estar prescrita. El art. 359 del C ó d i g o Bustamante dispo
ne que n o p r o c e d e la extradición si c o n f o r m e a la ley del Estado
requerido o requirente, de cualquiera de los dos, dicha prescrip
ción se ha c u m p l i d o ;
2) El delito n o ha de estar amnistiado c o n anterioridad al
requerimiento, así lo dispone el art. 360 del C ó d i g o Bustamante.
Si lo fue c o n posterioridad a la petición de entrega, n o p u e d e
19
negarse el requerimiento;
3) Q u e la persona cuya entrega se reclama n o haya c u m p l i d o
c o n d e n a p o r el mismo h e c h o que motiva la extradición en el país
requerido, pues ello atentaría a la cosa juzgada y al principio non
bis in idem (art. 358 del C ó d i g o Bustamante);
4) Q u e n o haya sido absuelta la persona a extraditar en el
proceso instruido para investigar el h e c h o en el país requerido
(art. 358 del C ó d i g o Bustamante), y
5) Q u e la persona solicitada n o se encuentre procesada en el
país requerido p o r el delito que dio origen a la extradición (art. 358
del C ó d i g o Bustamante).
El delincuente p u e d e haber c o m e t i d o un nuevo delito en el
Estado requerido; en este caso hay que distinguir si este último se
perpetró c o n anterioridad a la fecha en que se recibió la petición
de entrega o c o n posterioridad. Si lo fue antes del requerimiento,
la entrega se cumplirá después que haya terminado el proceso, y,
1 9
Critica el sistema Cury (D.P., t. I, p. 204), por cuanto estima que la doble
incriminación debe existir para ambos países desde que se efectúa el requeri
miento y hasta que se efectúe la entrega, lo que en la especie no se respetaría.
151
si en él es c o n d e n a d o , de que haya c u m p l i d o la sanción. Si el

h e c h o se perpetró c o n posterioridad a la petición, la entrega al
país solicitante n o p u e d e postergarse, p e r o el Estado requerido
está facultado, a su vez, para pedir la extradición del sujeto c o n
posterioridad para procesarlo.
IV. CONSECUENCIAS DE LA EXTRADICIÓN
Es útil distinguir entre dos alternativas: si se ha d e n e g a d o o c o n c e -

d i d o la extradición.
Si se ha d e n e g a d o la extradición, esta resolución p r o d u c e los
efectos de cosa juzgada, y en consecuencia n o p u e d e volverse a
solicitar p o r el requirente de la persona en cuestión p o r el mismo
20
h e c h o , aunque presente nuevos antecedentes. Este principio está
expresamente consagrado en el art. 381 del C ó d i g o Bustamante.
Si se c o n c e d e la extradición, ésta queda sujeta a limitaciones:
1) Por el d e n o m i n a d o principio de "especialidad", el país re-
quirente n o p u e d e someter a p r o c e s o al extraditado o aplicarle
una pena diferente a aquella que c o r r e s p o n d e p o r el o los h e c h o s
que señaló en su petición y que fueron acogidos en la sentencia
q u e d i o lugar a la extradición; este principio está establecido p o r
el art. 377 del C ó d i g o Bustamante. Si pretende procesarlo p o r
otros delitos cometidos c o n anterioridad a la petición de entrega y
que n o se invocaron al presentarla, se tiene que solicitar y obtener
una nueva extradición para p o d e r hacerlo.
Si el extraditado permanece p o r más de tres meses en el terri-
torio del país requirente después de q u e éste lo haya absuelto o
del cumplimiento de la c o n d e n a p o r el o los delitos que motiva-
ron su entrega, ese c o m p o r t a m i e n t o importa una renuncia implí-
cita a la p r o t e c c i ó n del Estado requerido y p u e d e ser p r o c e s a d o
nuevamente o cumplir una pena pendiente, c o m o lo dispone el
mismo art. 377 del C ó d i g o Bustamante.
2) La entrega del requerido c u a n d o se acoge su extradición
está sujeta a la c o n d i c i ó n d e que n o se le i m p o n g a la pena de
muerte p o r el delito p o r el cual fue reclamado, o n o se cumpla si
Cfr. Cury, D.P., 1.1, p. 206; Etcheberry, D.P., 1.1, p. 93.
152
LA EXTRADICIÓN
ya se le había impuesto, t o d o ello fundado en principios humani

tarios. El C ó d i g o Bustamante así también lo dispone en el art. 378.
V. E L DERECHO PENAL, INTERNACIONAL
Esta d e n o m i n a c i ó n es ambigua o p o r lo m e n o s susceptible de

21
diversas a c e p c i o n e s . Si se recurre a su sentido estricto, parece
referirse a aquel conjunto d e principios y normas que reglan situa
ciones que afectan a las relaciones de los Estados entre sí o a la
humanidad; supondría la existencia d e una jurisdicción suprana-
cional encargada de aplicar normas de ámbito universal aceptadas
por los Estados en relación a h e c h o s de trascendencia. En esencia,
importa aceptar la creación de "un d e r e c h o y justicia penal p o r
22
sobre los Estados". La creación de un d e r e c h o de esas caracterís
ticas constituye una aspiración que, p o r ahora, presenta dificulta
des a nivel mundial. Se ve un evidente esfuerzo, en un plano
sectorial, de grupos de naciones que tratan de acordar, en rela
ción a ciertos h e c h o s delictivos, convenios que los obliguen mu
tuamente, lo que importa la creación de un incipiente d e r e c h o
internacional.
Para el establecimiento de un d e r e c h o - y de consiguiente de
una justicia- d e carácter internacional, se presentan, además d e
las naturales dificultades políticas p o r ahora p o c o superables, pro
23
blemas de o r d e n t e ó r i c o y práctico. Desde luego n o existe con
s e n s o e n c u a n t o a los p r e s u p u e s t o s f u n d a m e n t a l e s q u e l o
justificarían y, en caso de precisarlos, la naturaleza de los h e c h o s
delictivos, de las sanciones y a quiénes se impondría.
Respecto a los principios teóricos que p u e d e n respaldar este
d e r e c h o , partiendo del supuesto de que las normas penales son
mandatos o prohibiciones, n o c i o n e s ambas de índole imperativa,
para su establecimiento y aplicación es fundamental la existencia
de una vinculación entre el que la dicta y el que la aplica, que es
el Estado, c o n aquel a quien se le hace respetar (que es la persona
2 1
Véase Etcheberry, D.P., 1.1, p. 85.
2 2
2 3
Bacigalupo, Manual, pp. 206 y ss.
153
natural que la viola); esa vinculación la ofrece en el d e r e c h o penal

nacional el principio de territorialidad o el de nacionalidad; n o
sucedería otro tanto c o n un d e r e c h o universal. Además, para esta-
blecer un d e r e c h o penal internacional se requiere de consenso en
cuanto a los hechos que se calificarían de delictivos, sea que digan
relación c o n el c o m p o r t a m i e n t o de los Estados, de las organiza-
ciones internacionales o c o n el de las personas naturales; consen-
so que en la realidad n o existe. En ese ámbito se piensa que se
podrían tipificar tres grupos de injustos: delitos en contra de la
24
paz, en contra de la humanidad y delitos de guerra.
Otro aspecto de interés es el de las sanciones y de los sujetos
responsables: c o n frecuencia n o se trataría de comportamientos
individuales de personas naturales, que son los habitualmente re-
primidos p o r el d e r e c h o penal nacional; los autores podrían ser
25
los Estados mismos o las organizaciones internacionales. Resulta
c o m p l e j o precisar quiénes concretamente responderían p o r estos
injustos, c o m o también los órdenes y tipos d e penas que corres-
ponderían imponer.
Un claro ejemplo de d e r e c h o penal internacional es el tratado
a p r o b a d o p o r Chile, p o r Decreto Supremo N° 873, el 5 de e n e r o
de 1991, d e n o m i n a d o "Convención Americana sobre Derechos
Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica del año 1969), que
r e c o n o c e la c o m p e t e n c i a de la Comisión Internacional de Dere-
chos H u m a n o s para indagar la violación de esos derechos, y que
autoriza a cualquiera persona o grupo de personas para deducir
denuncias ante ella en contra de los Estados suscriptores; r e c o n o -
ce también la c o m p e t e n c i a d e la Corte Interamericana de Dere-
chos H u m a n o s para casos especiales (arts. 44 y 4 5 ) .
Cury, D.P., t. I, p. 207; Bustos, Manual, p. 189.

154
CAPÍTULO X I
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN

CON OTRAS DISCIPLINAS
12. OPCIONES PARA ELABORAR UN D E R E C H O PENAL

( D e r e c h o penal de acto y d e autor)
Toda construcción jurídica queda subordinada a los principios y

1
postulados fundamentales a que adhiera. El d e r e c h o penal n o es
una e x c e p c i ó n ; p u e d e tener c o m o presupuesto basal la actividad
que desarrolla el h o m b r e en la sociedad, o sea sus comportamien-
tos concretos, o p u e d e n también considerarse las características
propias de ese h o m b r e c o m o elemento fundamentador de la pena.
2
C o m o señala B o c k e l m a n n , es posible estructurar un d e r e c h o pe-
nal fundamentado en el principio del hecho o en el principio del autor.
De suerte que la n o c i ó n d e injusto penal se vincula c o n los actos o
comportamientos de un individuo p o r q u e viola un deber j u r í d i c o
social o lesiona un bien j u r í d i c o ( d e r e c h o penal de a c t o ) , o c o n
ciertas características personales del sujeto que lo realiza, que permi-
ten calificarlo c o m o peligroso para la sociedad.
El d e r e c h o penal de acto sanciona únicamente comportamien-
tos concretos del individuo, castiga a ese sujeto p o r lo que ha
h e c h o , y siempre que ese h e c h o lesione o p o n g a en peligro un
bien calificado c o m o valioso.
El d e r e c h o penal de autor sanciona el m o d o de ser de un
sujeto, una personalidad dada que se reputa socialmente peligro-
sa. El delito n o es, p o r lo tanto, sólo lesión de bienes jurídicos,
1
Polaino, D.P., p. 59.
2
Citado por Bacigalupo, Manual, p. 7.
155
sino que además - y en primer lugares lesión del deber y expre

3
sión del carácter. De m o d o que n o se c o n d e n a al sujeto tanto p o r
lo que hizo, sino p o r ser c o m o es, p o r q u e esa forma de ser se
reputa p o r la sociedad c o m o temible para ella.
Ninguna de estas posiciones es totalmente excluyente de la
otra; históricamente se constata que han coexistido en los diversos
4
sistemas j u r í d i c o s . Durante el siglo X X la d e n o m i n a d a Escuela d e
Kiel, c o n exponentes c o m o Schaffstein y Dahm, en Alemania, plan
5
teó un d e r e c h o penal fundamentado en el principio d e autor,
d o n d e se articula el delito, n o en base de los atributos de la ac
ción, sino del tipo de acto y de autor? p e r o , felizmente y en forma
mayoritaria, los Estados han d a d o preferencia al d e r e c h o penal d e
acto. El d e r e c h o penal de autor fácilmente p u e d e transformarse
en un instrumento d e opresión y arbitrariedad para perseguir
ideologías, religiones, razas y tendencias que n o sean de simpatía
7
de quien detenta el p o d e r .
En Chile el d e r e c h o penal es de acto, p e r o ello n o impide que
para ciertos efectos y en casos especiales considera la personalidad
del autor. A saber, el C ó d i g o Penal toma en cuenta la vida pasada
o o s
del delincuente en los arts. 11 N° 6 y 12 N 14, 15 y 16; su
o s o o o
desarrollo y normalidad mental en el art. 10 N I , 2 y 3 . En
otras oportunidades al describir algunos tipos penales incorpora
elementos de la personalidad del autor, c o m o la "habitualidad" en
el delito descrito en el art. 367 ( p r o m o c i ó n de prostitución de
m e n o r e s ) , o la forma de vida en el art. 292 (asociación ilícita).
13. RELACIONES DEL D E R E C H O PENAL C O N

O T R A S RAMAS DEL D E R E C H O
C o m o el d e r e c h o penal es una rama del ordenamiento j u r í d i c o ,

es natural que esté relacionado c o n las demás áreas de ese ordena
miento. Al describir sus características se hizo notar que tiene
3
Gallas, Wilhelm, La teoría del delito en su momento actual, p. 10.
4
5
6
Gallas, op. cit., p. 10.
7
156
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
naturaleza fragmentaria y sancionatoria. C o m o mayoritariamente

se acepta que n o existe una antijuridicidad propiamente penal,
esta área del derecho recoge la noción de injusto de las demás
áreas normativas para imponerles sanción, y lo hace en forma dis-
continua, p o r q u e únicamente selecciona porciones específicas de
esa antijuridicidad. De manera que subyacente a la creación de
todo delito hay una n o c i ó n de antijuridicidad dependiente de otras
ramas del d e r e c h o , de m o d o que su relación c o n ellas resulta obvia.
Ofrece interés, sin embargo, precisar esas relaciones c o n algu-
nas de esas áreas jurídicas: el d e r e c h o constitucional, el adminis-
trativo y el procesal.
I. RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Es en las constituciones d o n d e corresponde establecer los princi-

pios fundamentales q u e informan el d e r e c h o penal objetivo. En la
c o n c e p c i ó n jurídica m o d e r n a esos principios se alzan c o m o limita-
ciones a la facultad de castigar del Estado y son una garantía del
individuo frente al ejercicio de esa facultad. T o d o ordenamiento
jurídico d e b e asegurar a las personas un ámbito d e libertad moral;
la pena, entonces, d e b e reservarse solamente para los actos que
realice esa persona q u e lesionen intereses calificados c o m o valio-
sos p o r la sociedad, p e r o n o así los restantes aunque ofrezcan un
notorio desvalor ético. Así, se castiga al q u e hurta o engaña dismi-
nuyendo el patrimonio ajeno, p e r o n o se reprime penalmente al
que dilapida su p r o p i o dinero en el j u e g o o h a c i e n d o caridad.
Estas últimas alternativas quedan sujetas a la conciencia moral,
8
son acciones realizadas dentro del ámbito d e libertad asegurada.
En este orden de ideas la Constitución establece, en su art. 19
o o
N° 3 el principio de legalidad ( o d e reserva); en el N° I d e la
misma disposición i m p o n e restricciones a los legisladores para esta-
blecer la pena de muerte, exigiendo a ese efecto una ley de quorum
calificado; al mismo tiempo prohibe emplear apremios ilegítimos
o o
en contra de las personas, y en el inc. 6 de su N° 3 prescribe que
ninguna ley podrá presumir de d e r e c h o la responsabilidad penal,
principio de gran trascendencia para el justo proceso.
8
Zaffaroni, Manual, p. 25.
157
Sin embargo, la Constitución n o consagró principios tan in

corporados a la doctrina nacional c o m o el non bis in idem (que el
o
C.P.P. establece en su art. 42 inc. 2 y el C ó d i g o Procesal Penal en
o
su art. I inciso s e g u n d o ) , que impide que un mismo h e c h o sea
objeto de d o b l e calificación penal y castigar a una persona doble
mente p o r un solo h e c h o . T a m p o c o r e c o g i ó entre sus normas
c o m o principio fundamental la "presunción de inocencia".
II. RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es c o m p l e j o distinguir entre d e r e c h o penal y administrativo cuan

d o se trata de i m p o n e r sanciones; de precisar c u á n d o termina el
rol de u n o y - a su v e z - comienza el del otro, lo que demuestra su
interrelación.
Esta imprecisión de roles se ha intensificado en las últimas
décadas p o r q u e se ha ampliado el del d e r e c h o administrativo a
expensas del rol del d e r e c h o penal en algunos segmentos, y vice
9
versa. Es necesario un cuidadoso análisis teleológico y sistemático
para precisar las diferencias.
En otras épocas, sobre t o d o en regímenes monárquicos, n o
existía una clara división d e los poderes del Estado, de manera
que la justicia penal en buena parte tenía c o m o objetivo mantener
el sistema político y su estructura, estado de cosas que se explica
p o r la identificación que se hacía de la persona del monarca c o n
el Estado. La justicia era del rey, quien encarnaba todos los p o d e
res. En un sistema c o n c e b i d o c o n tales características es difícil
separar la sanción de orden administrativo de la de orden penal.
La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a los
entes administrativos a conservar cierto p o d e r que les permite
aplicar sanciones - a veces gravísimas, c o m o clausuras, multas ele
vadas, disolución de personas jurídicas y otras semejantes-. Al Es
tado se le r e c o n o c e n en el orden administrativo dos potestades
sancionatorias, que si se mantuvieran en sus respectivos roles, n o
tendrían que confundirse c o n el d e r e c h o penal, p e r o sucede que
el Estado ejerce p o r su intermedio una función penal administra-
9
Zaffaroni, Manual, p. 76.
158
tiva, y es este punto la fuente creadora de ambigüedad. Las potes-

tades administrativas que se han enunciado son, primeramente, la
correctiva, que le permite aplicar castigos a sus administrados (cual-
quier ciudadano) c u a n d o n o respetan sus instrucciones (así las
infracciones a las normas de tránsito, multas p o r infracción de
normas tributarias, etc.). La otra potestad es la disciplinaria, desti-
nada a corregir a sus propios agentes en la administración ( c o m o
los funcionarios públicos). C o n la correctiva se mantiene el orden
general en la sociedad administrada y permite al Estado reaccio-
nar en contra de determinadas conductas de sus administrados;
c o n la disciplinaria regula el o r d e n interno del ó r g a n o administra-
dor y el d e s e m p e ñ o de sus propios funcionarios.
Esas potestades (correccional y disciplinaria) ofrecen diferen-
cias c o n el d e r e c h o penal, p o r q u e respecto de ellas n o rige el
principio de legalidad, c o n todas sus consecuencias; así, las con-
ductas que p u e d e n motivar las sanciones n o se encuentran descri-
tas normalmente en forma específica, sino muy general. Además,
porque la aplicación de la sanción n o requiere de un j u i c i o pre-
vio, c o m o se exige en materia penal.
Tal c o m o el d e r e c h o administrativo aparece a veces invadien-
d o el ámbito del d e r e c h o penal, éste extiende su acción al área
administrativa; suficiente es citar delitos c o m o los descritos en el
art. 220 que sanciona al e m p l e a d o público que designa en una
función pública a persona inhabilitada; el art. 254 que castiga al
empleado que, sin renunciar a su destino, lo abandona, o el art. 252
sobre desobediencia de órdenes, c o m o numerosos otros.
Sobre las diferencias existentes entre la pena administrativa y
la sanción penal nos remitimos a lo señalado al comentar la reac-
10
ción penal.
III. RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL. ( L O S PRINCIPIOS "NULLA

POENA SINE IUDICIO" E "IN DUBIO PRO REO".)
El d e r e c h o procesal penal es un área inescindible del d e r e c h o

penal, o éste d e aquél; n o nos interesan las posibles preeminen-
1 0
Supra capítulo V, N° 5, VI.
159
cias. Pensamos que si bien c o m o sectores del saber p u e d e n ser

susceptibles en mente d e individualización, en la realidad d e la
vida jurídica forman un t o d o que mutuamente se retroalimenta.
Los principios garantistas y humanitarios que invaden el ámbito
penal demuestran que n o es posible tratarlos p o r separado. N o es
ésta la oportunidad de explicitar este punto, p e r o d e b e tenerse en
consideración.
Hay dos principios procesales de trascendencia en materia pe-
nal, que es conveniente comentar: nubla poena sine indicio e in dubio
pro reo.
a) "Nubla poena sine indicio "
El principio nullum crimen, nulla poena sine legem sería inútil si n o

se complementara c o n el enunciado nulla poena sine indicio, a sa-
ber, que la pena d e b e ser impuesta en una sentencia dictada p o r
una autoridad jurisdiccional imparcial en un procedimiento justo.
o
Este último principio tiene rango constitucional (art. 19 N° 3
o o o
incs. 2 , 4 y 5 de la C.P.R.), y posee un triple alcance:
1) Nadie p u e d e ser procesado p o r una comisión especial, sino
o
p o r un tribunal establecido p o r la ley c o n anterioridad (inc. 4 ) ;
2) Toda sanción d e b e ser impuesta en una sentencia dictada
p o r un ó r g a n o jurisdiccional (un tribunal) y en un proceso legal-
o
mente tramitado (inc. 5 ) , y
3) El p r o c e s o d e b e ser justo; al legislador le corresponde esta-
blecer, c o n la anterioridad adecuada, las garantías de un procedi-
miento racional, c o n d e r e c h o a defensa de los afectados y a un
o o o
tratamiento h u m a n o , c o m o m í n i m o (incs. 2 , 4 y 5 ) . El texto
constitucional r e c o n o c e que "toda persona tiene d e r e c h o a defen-
sa jurídica" y dispone "que la ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes n o puedan procurárse-
los p o r sí mismos".
La n o r m a constitucional se c o m p l e m e n t a c o n lo dispuesto p o r
el art. 42 del C.P.P., que j u n t o c o n consagrar el principio de inocen-
cia, vuelve a insistir en lo señalado en el N° 2 precedente.
El principio d e inocencia se encuentra regulado a su vez en el
o
art. 4 del C ó d i g o Procesal Penal, y en cuanto a que toda sanción
d e b e ser impuesta en una sentencia dictada p o r un ó r g a n o juris-
160
diccional y en un proceso legalmente tramitado, esta garantía se

o
r e c o n o c e en el art. I del C ó d i g o Procesal Penal inciso primero.
b ) El principio "in dubio pro reo"
En nuestra legislación este principio es de o r d e n estrictamente proce-

sal, se desprende del art. 456 bis del C.P.P: "Nadie p u e d e ser
c o n d e n a d o p o r delito sino c u a n d o el tribunal que lo j u z g u e haya
adquirido, p o r los medios de prueba legal, la convicción de que
realmente se ha c o m e t i d o un h e c h o punible y que en él ha corres-
p o n d i d o al procesado una participación culpable y penada p o r la
ley". El mismo c o n c e p t o se expresa en el art. 340 del C ó d i g o
Procesal Penal.
Esta norma expresa que si el j u e z n o adquiere la convicción
legal c o n los medios de prueba acumulados durante el p r o c e s o de
la ocurrencia del delito investigado o de la responsabilidad del
procesado, d e b e absolverlo. Se trata de un principio procesal d e
valoración d e la prueba en un caso de incertidumbre sobre la
11
verdad fáctica. Si la prueba n o es convincente, d e b e descartarse
la sospecha de responsabilidad que pesaba en contra del inculpa-
d o (el p r o c e s o penal está dirigido a constatar la sospecha que se
tiene de la comisión de un delito y de la responsabilidad del
12
imputado).
El principio in dubio pro reo, entonces, n o constituye una regla
13
de interpretación de los preceptos penales - c o m o frecuentemente
se dice en algunos sectores del f o r o - c o n f o r m e a la cual aquéllos
se deberían entender siempre en favor del procesado, lo que p o r
lo demás se contrapone a normas de hermenéutica de la ley, c o m o
la prescrita en el art. 23 del C . C : "Lo favorable u o d i o s o de una
disposición n o se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación". Si bien el C ó d i g o Penal, aparentemente, en algu-
nas de sus normas adopta posiciones que objetivamente favorecen
1 1
Ferrajoli, op. cit., p. 105.
1 2
1 3
Cousiño, op. cit., t. I, pp. 112-113; Etcheberry, D.P., t. I, p. 71; Cury, D.P.,
1.1, pp. 70-71.
161
al procesado, c o m o bien señala Cury, en verdad n o obra en fun-

ción del referido principio. Así c u a n d o en el art. 18 se inclina p o r
la aplicación de la ley que es más favorable para el inculpado
simplemente responde a aspectos valorativos, o a proteger dere-
chos de terceros, u otras razones de índole sistemática o de políti-
14
ca criminal.
Cury, D.P., t. I, p. 91.
162
CAPÍTULO XII
CIENCIAS PENALES
14. N O C I O N E S GENERALES
Es una realidad que el desarrollo del d e r e c h o penal ha p r o v o c a d o

el de otras ciencias durante este siglo, sobre t o d o en su segunda
mitad, c o m o la dogmática jurídico-penal, la criminología y la política
criminal; estas últimas han logrado niveles d e influencia decisiva
en la c o n c e p c i ó n y evolución de diversos institutos jurídico-pena-
les, c o m o la naturaleza y fin de la pena, el c o n c e p t o de culpabili
dad y m u c h o s otros.
Es posible, dada la existencia de estas diversas disciplinas, abar
car al conjunto bajo la d e n o m i n a c i ó n de ciencias penales, que son
aquellas que tienen como objeto de su estudio el fenómeno delictivo.
La dogmática jurídico-penal constituye la ciencia del d e r e c h o
penal; su finalidad es el análisis, c o n o c i m i e n t o y sistematización
de las normas jurídicas destinadas tanto a combatir el delito c o m o
a prevenirlo.
Criminología es una ciencia cuyo objeto es el c o n o c i m i e n t o de
las circunstancias que determinan, p o r una parte, la delincuen
cia y su trascendencia y, p o r otra, aquellas motivaciones y razo
nes que hacen que una sociedad califique c o m o delitos los h e c h o s
constitutivos d e esa delincuencia (lo q u e se d e n o m i n a control
social).
Política criminal es la disciplina que se ocupa, en base a los
conocimientos suministrados p o r la criminología y p o r la dogmá
tica jurídica, de establecer las ideas y criterios a considerar para la
creación o modificación de la ley penal y para su aplicación al
caso c o n c r e t o .
163
I. DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
Es la ciencia que se o c u p a de " c o n o c e r " las leyes penales, o sea el

d e r e c h o positivo en el ámbito penal. C o n o c e r es indagar y descu-
brir el sentido y alcance de la ley penal, sus presupuestos y su telos.
Es explicar las estructuras jurídicas que desde esa ley se despren-
den, lo que permite demarcar qué cosa es el delito y su diferencia
c o n aquello que n o lo constituye; qué persigue c o n su penaliza-
ción y la forma de aplicar la sanción y a quiénes.
Se habla de dogmática p o r q u e el análisis que realiza tiene c o m o
antecedente el precepto legal, mejor d i c h o la ley, que es la premi-
sa cuyo sentido, finalidad y alcance d e b e determinar; es el dogma
del cual parte.
La dogmática jurídico-penal cumple una misión trascendente
para el d e r e c h o , "hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación", pues le señala límites y define
1
los conceptos, lo que permite su aplicación segura y calculable.
La dogmática cumple además una acción legitimadora de la
ley, pues ésta, frente al caso, n o siempre da una solución única,
permite alternativas, y la dogmática las ofrece. "Las normas jurídi-
cas, a diferencia de las leyes matemáticas o físicas, son p r o d u c t o
2
del consenso; p o r tanto, las soluciones que ofrece son discutibles".
En el C ó d i g o Penal se exige que en los delitos de resultado la
acción tiene que haber sido la causa del resultado, p e r o n o señala
c ó m o se p u e d e llegar a determinar que es causa del efecto injusto;
para ello la dogmática jurídica ha creado una serie de teorías de la
causalidad (equivalencia de todas las condiciones, causa adecuada,
causa necesaria, causa jurídico-relevante, etc.), que permiten en-
contrar solución a la voluntad de la ley penal de c o n d e n a r sólo a
los realizadores de actos q u e provocan resultados injustos típicos.
Si bien esas teorías han sido y son discutidas, algunas logran con-
senso a través del estudio y desarrollo del d e r e c h o c o m o de la
realidad a la cual se aplican. La dogmática se alza así c o m o legiti-
madora de las soluciones jurídico-penales.
1
Gimbernat, "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de
Derecho Penal, p. 126.
2
164
CIENCIAS PENALES
La dogmática tiene, c o m o precisa M u ñ o z C o n d e , varios m o -

mentos: interpretación, sistematización y crítica? es esta triple función
del estudioso d e la ley penal la que suministra los c o n o c i m i e n t o s
que dan vida al d e r e c h o penal.
II. CRIMINOLOGÍA
La criminología partió estudiando p o r qué existen delincuentes y

sus modalidades, c o n estudios biológicos y antropológicos que as-
piraban a determinar las características del h o m b r e criminal y su
perfil sicológico, para establecer las razones que lo inducían a
delinquir en el caso c o n c r e t o . La criminología c o m e n z ó teniendo
al sujeto delincuente c o m o fuente principal d e su preocupación,
en el siglo X I X y en los inicios del veinte ( L o m b r o s o , Garofalo,
Ferri). Se perseguía determinar las causas que lo llevaban a delin-
quir para suprimirlas o inocuizarlas, lo que a su vez eliminaría la
criminalidad. Fue la tendencia del positivismo italiano que pensó
en el desaparecimiento del d e r e c h o penal y su reemplazo p o r esta
disciplina.
En las décadas d e mediados del siglo X X , la criminología des-
plazó su p r e o c u p a c i ó n a la determinación de las razones sociales
que influían en el h o m b r e y lo llevaban a la comisión de delitos; la
fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales
defectuosas. Así surgieron las tendencias que explicaron al delin-
cuente c o m o un individuo deficientemente socializado (teorías interac-
cionistas: de las subculturas de C o h é n y Sutherland, de la anomia de
Merton, entre otras).
En los últimos veinticinco años del siglo X X emergen diversas
corrientes que conforman la criminología crítica (la teoría del labe-
lling approach o del etiquetamiento), que desplazó la investigación
desde el delincuente a las estructuras detentadoras del poder, que
serían las creadoras de la criminalidad (lo que se d e n o m i n ó cam-
bio del paradigma), al etiquetar c o m o delito comportamientos que
n o se avenían a los intereses del grupo dominante, y etiquetar - a
su v e z - a los q u e los c o m e t e n c o m o delincuentes (estigmatización).
3
Muñoz Conde-García Aran, D.P., p. 179.
165
El d e r e c h o penal y su aplicación constituye, según estas corrientes

criminológicas, un m e d i o formal de control social.
La criminología, c o n f o r m e a lo señalado, n o tendría una iden-
tidad única. El objeto de su estudio ha ido rápidamente cambian-
d o ; podría pensarse que aún n o se logra precisar. En su inicio n o
discutió ni puso en duda lo que se calificaba c o m o delictivo, cen-
tró su p r e o c u p a c i ó n en el individuo q u e incurría en esos c o m p o r -
tamientos y trató de determinar su perfil b i o l ó g i c o y sicológico. A
continuación proyectó el objeto de su investigación a las deficien-
cias d e las estructuras d e la sociedad desde d o n d e surgía ese delin-
cuente c o m o una reacción en contra de esas estructuras. C o n
posterioridad lo dirigió hacia los órganos estatales y centros de
poder, creadores de las normas que sindicaban de delictivas a
determinadas conductas, c o n el objeto de dilucidar los criterios e
interés que entraban en j u e g o para construir este sistema represi-
vo que permite controlar al h o m b r e individual; el objetivo es pro-
c e d e r a la descriminalización de esos comportamientos y a la
revisión de las estructuras de poder.
Esta disciplina -cuya calificación de ciencia se controvierte-
tiene c o m o objeto de su p r e o c u p a c i ó n y estudio, en definitiva y
según mayoritariamente se acepta, n o sólo lo relativo al delito en
el sentido que le da el C ó d i g o Penal, sino u n o más amplio, que se
extiende a todos los comportamientos que n o corresponden a los
estándares aceptados p o r la sociedad (las conductas desviadas), de
las cuales el delito es una parte. Su c a m p o de acción se extiende
también al análisis del d e n o m i n a d o control social.
Las constataciones y conclusiones de la criminología son apor-
tes de principalísimo interés para el estudio crítico de las normas
del d e r e c h o penal objetivo, y resultan imprescindibles para su
interpretación.
III. POLÍTICA CRIMINAL
C o m o toda "política", su objetivo es plantear ideas o caminos (for-

mas de acción) a seguir frente a los comportamientos desviados, entre
ellos los delitos, y para la creación o perfeccionamiento d e la
normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el dere-
c h o penal).
166
CIENCIAS PENALES
Para cumplir esta función son fundamentales los aportes de

las investigaciones empíricas de la criminología y los estudios del
d e r e c h o objetivo ofrecido p o r la dogmática jurídico-penal. La p o -
lítica criminal constituye entonces un puente de unión de estas
4
dos áreas del saber, c o o r d i n a n d o los criterios de justicia material
perseguidos p o r los preceptos penales y los de utilidad y conve-
niencia esperados p o r la sociedad. En una síntesis muy escueta
podría decirse - c o n las palabras de R o x i n - que la política crimi-
nal se o c u p a de "la cuestión de cómo d e b e tratarse a las personas
5
que atentan contra las reglas básicas de la convivencia social".
Se p u e d e sostener que u n o d e los primeros penalistas q u e
concibieron la política criminal c o n una visión m o d e r n a y supie-
ron diferenciarla acertadamente del d e r e c h o penal, fue V. Liszt.
Sostuvo que esta disciplina señalaba las pautas para la valoración
del d e r e c h o vigente, para su aplicación a los casos particulares "y,
p o r otra parte, (era) el punto de partida para el desarrollo del
6
programa de una legislación del porvenir". Las tendencias tradi-
cionales limitaban el c a m p o de aplicación de la política criminal
al análisis del d e r e c h o penal vigente considerando los fines que
c o n él se persiguen y comparándolos c o n los resultados de su
aplicación a la realidad social.
En la actualidad, autores c o m o Roxin en Alemania, Barbero
Santos en España y Juan Bustos en Chile, lideran una tendencia
que n o se satisface c o n una política simplemente crítica y proposi-
tiva de reformas legales; estiman que d e b e sobrepasarse ese objeti-
vo, que las conclusiones de la política criminal han de vincularse
c o n los fines de la legislación y de la institucionalidad, de m o d o
que sirvan, a su vez, para interpretar cada u n o de los casos que se
dan en la realidad y que están sometidos al sistema, buscando
satisfacer los objetivos determinados previamente p o r esa política
criminal.
4
5
Roxin, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la política criminal (Cuadernos de
Política Criminal, 1992), p. 705.
6
V. Liszt, op. cit, t. II, p. 19.
167
CAPÍTULO XIII
RESEÑA HISTÓRICA
15. E V O L U C I Ó N HISTÓRICA DEL D E R E C H O PENAL
La evolución de esta rama del d e r e c h o es su desarrollo desde una

etapa de d e r e c h o privado hacia un d e r e c h o público, "desde el reco-
nocimiento d e una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una
responsabilidad individual y subjetiva; desde un d e r e c h o d e arbitrio
1
judicial irrestricto hacia un sistema de legalidad". A saber, en el
derecho prehistórico la primera manifestación de reacción penal
fue de un g r u p o tribal a otro grupo tribal mediante la guerra, el
ataque c o m o sanción, lo que supone el r e c o n o c i m i e n t o de una
responsabilidad colectiva (grupal); dentro del grupo la sanción se
aplicaba al individuo y generalmente era d e índole física, y aun la
expulsión de la tribu. En los pueblos germanos se consideraba a
los comportamientos lesivos c o m o ataques al g r u p o familiar que
autorizaban el recurso de la venganza d e sangre -si n o se reclama-
ba reparación-, a la que se ponía término c o n un convenio de
2
expiación.
Cuando las sociedades alcanzan estructuras orgánicas más sofis-
ticadas y nace la n o c i ó n del Estado, se hace necesaria la reglamenta-
ción de las sanciones para limitar el arbitrio, y, al mismo tiempo,
para la evitación de comportamientos futuros análogos, se requiere
de la publicidad del castigo. Estas manifestaciones de un derecho
penal incipiente se encuentran en las antiguas codificaciones, c o m o
' Creus, D.P., p. 29.

2
169
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL TOMO I
el C ó d i g o de Hamurabi en Babilonia, el C ó d i g o de Manú en India y

el C ó d i g o de Netzahualcóyoü, de los aztecas en América. En todos
ellos se limita la sanción a imponer al nivel del daño inferido, o sea
el sistema talional. La denominada ley del talión fue un gran avance
en la humanización de la sanción penal. En estas culturas n o hay
una clara diferenciación entre el derecho penal y la religión, el
delito aparece siempre c o m o un atentado a algo sagrado, divino.
Fueron los griegos quienes diferenciaron entre delito y pecado,
entre sanción penal y divina. Esa diferenciación adquirió realce
definitivo en el derecho romano, que concibe el delito c o m o infrac-
ción a un deber moral frente al Estado o frente a otros individuos, y
la pena c o m o una forma de borrarla; n o c i ó n esta última que se
formó primeramente respecto a los delitos que afectaban única-
mente al individuo y que se trataban en el derecho privado, respon-
diendo a una d o b l e idea, de retribución (talio) y de reparación o
3
indemnización (damnum). Sin perjuicio de lo anotado, también
había delitos que interesaban al Estado y correspondían al d e r e c h o
público, tendencia que fue evolucionando hasta que el d e r e c h o
penal en su integridad adquirió - c o m o se r e c o n o c e en nuestro
t i e m p o - el carácter de público, d o n d e la acción la ejerce el Estado.
La caída del Imperio R o m a n o p r o v o c ó una regresión en el
d e r e c h o penal, se volvió a la normativa de los pueblos germanos;
n o obstante, en la Edad Media, en el siglo XV, el d e r e c h o canóni-
c o logró la consolidación de un d e r e c h o penal mejor estructurado
y que recogió nuevamente los avances que había legado el dere-
c h o penal r o m a n o . Esto fue posible p o r el impulso d a d o p o r los
glosadores, en particular en Italia, al estudio de ese d e r e c h o q u e
había sido dejado de lado, c o m o también p o r los interesantes
aportes de los llamados prácticos, que incorporaron al análisis jurí-
dico-penal criterios empíricos, o sea realistas frente a cada caso.
I. E L ILUMINISMO (HUMANITARISMO)
En el p e r í o d o de la Ilustración (siglo XVIII), c o n pensadores c o m o

Montesquieu y Rousseau, entre otros, surgieron las ideas del c o n -
3
Mommsen, Theodor, Derecho Penal romano, Bogotá, 1976, pp. 3 y 4.
170
r
RESEÑA HISTÓRICA
trato social - e n contraposición al origen divino del p o d e r - , que

sirven de fundamento a los principios d e igualdad, legalidad y
respeto de la individualidad. Estos principios constituyen los ci-
mientos del d e r e c h o m o d e r n o , adquirieron fuerza c o n la Revolu-
ción Francesa y fueron recogidos p o r autores c o m o el marqués de
Beccaria (1738) en su c o n o c i d a obra De los delitos y de las penas
(1764) en Italia, y Manuel d e Lardizábal y Uribe (1739) en Espa-
ña, que publicó el Discurso sobre las penas contrahído a la legislación
vigente en España para facilitar su reforma (1782), trabajos que die-
ron un gran impulso a la humanización del d e r e c h o penal. Se
refieren en particular a la pena que consideran c o m o una necesi-
dad y n o c o m o una expiación, que se legitima tanto p o r su finali-
4
dad preventiva, o sea impedir la comisión futura de delitos, c o m o
p o r la evitación del arbitrio judicial c o n la exigencia de la ley
previa, anterior a la comisión del h e c h o . Especial interés tiene la
obra d e Lardizábal, que evidencia amplios c o n o c i m i e n t o s de la
ciencia penal d e su época, los que compatibiliza c o n los nuevos
5
requerimientos garantistas y humanizadores. En Alemania hizo
otro tanto P a u l j o h a n n A.R. von Feuerbach (1775), que publicó el
libro Revisión de los principios y conceptos fundamentales del Derecho
Penal Positivo (1799), a quien se considera el creador del principio
nullum crimen, nulla poena sine legem.
El opúsculo de Beccaria - q u e fue publicado en forma anóni-
ma y sin pie d e imprenta- tuvo h o n d a repercusión en su é p o c a en
todos los países y d i o origen a un p r o c e s o de revisión d e la legisla-
ción penal en cada u n o d e ellos. En él se hacía una seria crítica a
la pena de muerte, a la crueldad de las sanciones, a la aplicación
d e tormentos y se reclamaba p o r garantías procesales en favor del
inculpado.
Así se puso en curso el movimiento codificador de las leyes penales
del siglo XIX. El C ó d i g o de N a p o l e ó n en Francia, que incorpora la
doctrina liberal penal, aparece c o m o inspirador de los códigos de
otros países, entre ellos el de España de 1822.
4
5
171
II. E L CLASICISMO (ESCUELA CLÁSICA)
En el siglo X I X , en especial en su segunda mitad, y a principios

del siglo X X , se desarrolló lo que se d e n o m i n a la lucha de las
6
escuelas, pugna de naturaleza doctrinaria en un sector d e tenden-
cia utilitarista inspirada en filósofos c o m o Bentham, entre los cua-
les se p u e d e n citar a Romagnosi, Carrara, Feuerbach, Pacheco y
Groizard, y los d e tendencia determinista, que aplican m é t o d o s de
análisis propios d e las ciencias empíricas, que formaron la Escuela
Positiva, fundamentada en una tendencia liberal, jusnaturalista,
propia de filósofos c o m o C o m p t e y Spencer. Esta última es la que
asignó a los primeros la d e n o m i n a c i ó n de clásicos, en el sentido de
7
anticuados, en t o n o despectivo.
Los clásicos, c o m o se ha expresado, n o c o n f o r m a r o n una es-
cuela propiamente tal, pues se trata de un g r u p o de juristas cuyo
pensamiento c o r r e s p o n d e a la filosofía d e la é p o c a en que vivie-
ron, c o n las naturales variantes de sus distintos y personales crite-
rios. Los principios fundamentales q u e se d e s p r e n d e n d e sus
doctrinas p u e d e n sintetizarse en la siguiente forma, aunque pre-
sentados c o m o una simple aproximación:
a) El delito carece de una existencia natural, es creación de la
ley penal, de manera que n o existen otros fuera de los señalados
p o r ésta.
b) La sanción o pena ha de estar determinada en forma previa
p o r la ley y, en lo posible, se d e b e impedir el arbitrio judicial a su
respecto, y buena parte de ellos se inclina p o r r e c o n o c e r l e un
carácter preventivo.
c) El sujeto responde d e su acto p o r q u e es libre, p u e d e deter-
minar sus comportamientos, está en posibilidad de escoger entre
actuar o n o c o n f o r m e a la norma penal. En otros términos, adhie-
re a la doctrina del libre albedrío. N o obstante, n o todos los d e n o m i -
nados clásicos c o n c u e r d a n en este punto, hay algunos q u e son
deterministas.
d) El sistema de análisis que emplean es lógico-formal; c o m o
son jusnaturalistas, parten d e supuestos preexistentes, sea la ley
6
Etcheberry, CP, t. I, p. 34.
7
172
RESEÑA HISTÓRICA
natural o la escrita, que desarrollan a través de un p r o c e d i m i e n t o

deductivo, para aplicarla al problema que enfrentan.
III. E L POSITIVISMO O DEFENSISMO SOCIAL (ESCUELA POSITIVA)
En la segunda mitad del siglo X I X y en las primeras décadas del

siglo X X , adquirió relevancia la aplicación d e la m e t o d o l o g í a de
las ciencias empíricas al d e r e c h o penal. Fundamentados en pensa-
dores c o m o C o m p t e , Spencer y Stuart Mili, marginaron la metafí-
sica y adhirieron al p r o c e d i m i e n t o de observación y experimenta-
ción c o m o m e d i o de adquirir el c o n o c i m i e n t o , o sea p o r la
8
experiencia, que los lleva a dejar el análisis de las normas y estu-
diar el h e c h o delictivo y a quien lo ejecuta. La pena deja d e ser un
castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial y se
legitima p o r su eficiencia social.
Es en Italia d o n d e se forma esta Escuela que rápidamente
gana adherentes en t o d o el m u n d o ; sus forjadores fueron - c o m o
era o b v i o - un m é d i c o , César L o m b r o s o (1836); un magistrado,
Rafael Garofalo (1851), y un a b o g a d o , Enrique Ferri (1856). L o m -
broso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente,
habla del hombre delincuente y entre ellos del delincuente nato; se
trataría de un individuo d e características genéticas especiales,
distinto a las personas normales. Garofalo pretendió analizar el
delito c o m o f e n ó m e n o natural, al margen del ámbito j u r í d i c o ,
c r e a n d o una n o c i ó n de alcance universal para definirlo. Ferri pre-
tende reemplazar el d e r e c h o penal p o r la defensa social, una políti-
ca criminal: el delincuente d e b e ser "tratado" según su categoría,
n o p r o c e d e aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento, p o r q u e
es un ente peligroso (temible).
Los postulados fundamentales de esta Escuela se p u e d e n sinte-
tizar en los siguientes:
a) El delito n o es un ente j u r í d i c o , creado p o r la ley, tiene
existencia natural, independientemente de las épocas o socieda-
des d e que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de
comportamientos c o n características identificables.
8
Cfr. Etcheberry, D.P., 1.1, p. 36; Cury, D.P., 1.1, p. 134.
173
b) La pena n o es tal, la reacción del Estado es una forma d e

defender a la sociedad, y n o se aplica p o r el h e c h o c o m e t i d o ; es
un tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula p o r la temi-
bilidad del delincuente). Su duración, p o r lo tanto, es indetermi-
nada, ya que d e p e n d e d e que se alcance el objetivo que persigue
y, en casos extremos, p u e d e llegar a consistir e n formas d e inocui-
zar al sujeto.
c) Al contrario d e la c o n c e p c i ó n mayoritariamente aceptada
p o r los clásicos (el libre albedrío), los positivistas c o n c i b e n al h o m -
bre c o m o un ser determinado, que n o es libre para decidir su c o n -
ducta. Su comportamiento sería consecuencia de sus características
(biológicas, sociales, etc.) y d e las leyes naturales a las cuales está
sujeto; d e allí q u e su responsabilidad n o es personal sino social,
n o tiene respaldo en los actos que realiza sino en su peligrosidad.
d) La m e t o d o l o g í a d e los positivistas difiere también d e la
empleada p o r los clásicos; c o m o el delito es un h e c h o natural y el
delincuente es un individuo c o n un perfil científicamente deter-
minable, en lugar de emplear el m é t o d o lógico-deductivo (análisis
d e normas jurídicas), recurre al causal explicativo (experimental),
p r o p i o d e las ciencias naturales.
En España el positivismo tuvo seguidores d e gran nivel, c o m o
Pedro D o r a d o M o n t e r o , que, al decir d e Bustos, es "el autor más
innovador y q u e se anticipa a los últimos desarrollos d e la política
9
criminal alternativa y d e la criminología crítica". En Chile tam-
bién tuvo seguidores; entre ellos Raimundo del Río.
El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo d e
la ciencia penal; dejó institutos tales c o m o el sistema d e la d o b l e
vía, según el cual en forma paralela a la pena se establece otro
recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad, cuya
aplicación está determinada p o r la peligrosidad del sujeto y n o
p o r su culpabilidad, c o m o sucede c o n la pena; p e r o el positivismo
p e r d i ó vigencia c o n el surgimiento del causalismo valorativo (el
neokantismo), representado p o r Mezger, Cuello Calón, Jiménez
de Asúa, entre m u c h o s otros; en Chile, p o r Gustavo Labatut. Del
causalismo valorativo d e mediados del siglo X X , rápidamente el
d e r e c h o penal se proyectó al d e n o m i n a d o finalismo, cuyos princi-
9
174
RESEÑA HISTÓRICA
pales representantes son Welzel y Kaufmann en Alemania; Rodrí-

guez Mourullo, Cerezo Mir y C ó r d o b a R o d a en España, y Cury en
Chile.
Estas nuevas sendas q u e principia a recorrer la doctrina son
consecuencia de la búsqueda de formas c o m o concretar en el
ordenamiento j u r í d i c o el respeto al individuo, a sus derechos fun-
damentales, lo que involucra sanciones más humanas, n o degra-
dantes; consagrar posibilidades de su reinserción en la sociedad,
limitar el p o d e r de reacción punitivo del Estado al ámbito social-
mente necesario y, p o r otra parte, ampliar los márgenes d e liber-
tad individual.
Las tendencias que muestra el d e r e c h o penal m o d e r n o han
adquirido más fuerza c o n el cuestionamiento que del mismo han
realizado las corrientes criminológicas que se engloban bajo la
d e n o m i n a c i ó n d e criminología crítica y que abrieron nuevas posibi-
lidades a los planteamientos político-criminales (Hassemer, Gimber-
nat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). Así se explica la progresiva
despenalización de los delitos, en particular los de índole sexual
(la homosexualidad) y los de p o c a trascendencia social; el énfasis
en la resocialización de la pena, la supresión o restricción d e la
pena de muerte.
En los ordenamientos jurídicos de esta época, esas tendencias
aparecen recogidas en dos órdenes d e textos legales: los tratados
internacionales y las constituciones de los países occidentales. En
ellos se constata una marcada aspiración a garantizar una diversi-
dad de d e r e c h o s fundamentales del individuo frente a la actividad
punitiva del Estado; se cumple así en plenitud - r e s p e c t o de las
constituciones- la premisa: "el o r d e n constitucional requiere de
protección por el d e r e c h o penal y, al mismo tiempo, d e b e prestar
10
protección frente al d e r e c h o penal".
IV. SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL CHILENO
Dejaremos de lado toda alusión al d e r e c h o penal anterior a la

llegada de los españoles, q u e n o era único en t o d o caso, atendido
Schóne, Wolfgang, Acerca del orden jurídico penal, p. 187.
175
que en estos territorios vivían diversos grupos autóctonos, c o n

11
culturas distintas. L u e g o de la llegada de los españoles el dere-
c h o penal que rigió en el país fue el d e la metrópoli, lo que
permite distinguir entre el vigente durante la Colonia y aquel que
pasó a regir después de la Independencia.
Durante la Colonia se habría aplicado, de h e c h o en nuestro
país, la legislación vigente en España, esto es Las Siete Partidas y la
Recopilación de Castilla, pues estos textos fueron a los que recu-
rrían los tribunales de la é p o c a . N o deja de sorprender que n o se
emplearan las normas promulgadas especialmente para las c o l o -
nias, precisadas en la Recopilación de Indias de 1680, d o n d e las
Partidas aparecen en el séptimo lugar de prelación, en cuanto a
su aplicación en relación a textos legales, c o m o la Nueva Recopila-
12
ción, las Leyes de Toro, entre o t r o s .
Producida la independencia, c o n t i n u ó aplicándose la legisla-
ción española en nuestro país, p e r o en las primeras décadas se
dictaron numerosas leyes, particularmente decretos c o n fuerza de
ley, c o m o las llamadas leyes marianas, obra d e d o n Luis Mariano
Egaña en los años 1836 y 1837. Estas leyes corresponden a distin-
tas materias, c o m o los delitos contra la propiedad, hurto, r o b o y
otros, y fueron dictadas atendiendo a las inquietudes de la é p o c a y
n o a una programación sistemática. Entre ellas se p u e d e n e n c o n -
trar disposiciones referentes a la pena de azotes, al régimen de
prensa, a la embriaguez y otras materias.
Desde los primeros años d e existencia del nuevo Estado libre,
h u b o interés en contar c o n una legislación nacional independien-
te a la de la madre patria. Así, desde el a ñ o 1826 se planteó al
Congreso Nacional la conveniencia de formar una Comisión Re-
dactora de un C ó d i g o Civil y Criminal; p e r o sólo el a ñ o 1846 se
designó una comisión compuesta p o r cuatro juristas para que re-
dactara un C ó d i g o Penal y de Procedimiento Penal, usando c o m o
m o d e l o s los d e España, la que en definitiva n o c o n c r e t ó el manda-
11
Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del
pueblo araucano (Curso, 1.1, pp. 100 y ss.).
1 2
Revísese al efecto la interesante bibliografía que señala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurídico español para las colo-
nias americanas, en general, véase ajiménez de Asúa, Tratado, t. I, pp. 745 y ss., y
sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.
176
RESEÑA HISTÓRICA
to. El año 1852 se e n c o m e n d ó a u n o de los miembros de la primi-

tiva Comisión, A n t o n i o García Reyes, la redacción de un proyecto,
p e r o lo sorprendió la muerte c u a n d o había elaborado el esquema
general del mismo, lo que d i o lugar a la designación en su reem-
plazo de d o n Manuel Carvallo, el año 1855, a quien le sucedió
otro tanto, aunque logró publicar antes d e su d e c e s o los dos pri-
meros libros del proyecto (1856 y 1859) y también tradujo al espa-
ñol el C ó d i g o belga, que en este tiempo era el más m o d e r n o (se
había p r o m u l g a d o el año 1867).
En definitiva, la Comisión integrada p o r Alejandro Reyes,
Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José A n t o n i o Ganda-
rillas, José Vicente Abalos, D i e g o Armstrong y c o m o secretario
Manuel Rengifo, constituida el a ñ o 1870, fue la que redactó el
proyecto del C ó d i g o Penal actualmente vigente. El Ministro d e
Justicia d e la é p o c a , Blest Gana, había p r o p u e s t o q u e se usara
c o m o m o d e l o el C ó d i g o Penal belga, que había traducido Ma-
nuel Carvallo p o r e n c a r g o del g o b i e r n o , p e r o la C o m i s i ó n prefi-
rió usar el C ó d i g o Penal de España del a ñ o 1848 - a u n q u e algunos
afirman q u e habría sido el C ó d i g o m o d i f i c a d o el a ñ o 1 8 5 0 - a
insinuación d e Alejandro Reyes. C o n posterioridad se i n c o r p o r ó
a la C o m i s i ó n Redactora A d o l f o Ibáñez, quien reemplazó a José
Vicente Abalos. En la r e d a c c i ó n del proyecto se tuvo en conside-
ración la c o n o c i d a obra del penalista español Francisco P a c h e c o .
El Código Penal concordado y comentado, q u e tuvo notoria influen-
cia en su articulado.
El Proyecto de C ó d i g o se envió al C o n g r e s o para su discusión
el 29 de octubre de 1873 y se p r o m u l g ó c o m o ley el 12 de noviem-
bre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia du-
o
rante su aprobación. Entró en vigencia el I de marzo de 1875.
A pesar d e las críticas de q u e ha sido objeto el C ó d i g o Penal,
n o p u e d e d e s c o n o c e r s e q u e fue un b u e n l o g r o , y tan es así, q u e
su vigencia está sobrepasando los ciento treinta años. N o obstan-
te, se hace i m p e r i o s o revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructu-
ras fundamentales n o dicen relación c o n los progresos alcanzados
p o r la ciencia penal, c o n los mandatos fundamentales de la Cons-
titución vigente, ni c o n los tratados internacionales a p r o b a d o s
p o r Chile. Suficiente es recordar q u e c o n motivo del centenario
d e su vigencia, Manuel d e Rivacoba hizo notar q u e era u n o d e
los más antiguos del m u n d o , y el más antiguo del continente
177
13
a m e r i c a n o . En la primera mitad del siglo X X h u b o varios in-
tentos d e reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyec-
tos, totales o parciales, p e r o n i n g u n o d e ellos p r o s p e r ó . Por vía
d e e j e m p l o r e c o r d a m o s los proyectos d e Eduardo Erazo-Rafael
Fontecilla y d e P e d r o Ortiz-Ludwig v o n B o h l e n , ambos d e l a ñ o
1929; el d e P e d r o Silva-Gustavo Labatut, d e 1938, y el d e la C o -
misión formada el a ñ o 1946, integrada p o r Ministros d e la Corte
Suprema y profesores d e D e r e c h o Penal, entre ellos Eduardo
Novoa, Luis C o u s i ñ o y Miguel Schweitzer. N o deja d e ser curioso
q u e en la primera mitad del siglo veinte se realizaron varias tenta-
tivas d e hacer serias modificaciones al C ó d i g o Penal, y aun d e
reemplazarlo; en su segunda mitad - a pesar del intenso desarrollo
q u e se alcanzó en el área de esta ciencia y de las reformas penales
q u e adoptaron las naciones d e habla hispana-, nuestro país n o
evidenció u n interés categórico en seguir esa tendencia. Sólo al
iniciarse el tercer milenio, el Ministerio de Justicia decidió enfren-
tar esta tarea. El 12 de j u n i o d e 2003, p o r Decreto Supremo N° 443,
se c r e ó una Comisión Asesora del Ministerio d e Justicia, d e n o m i -
nada "Comisión d e Estudio para la elaboración d e un anteproyec-
to d e C ó d i g o Penal" o "Foro Penal", c o n el objetivo d e elaborar
un nuevo texto. Es de esperar que logre cumplir su c o m e t i d o .
Junto al C ó d i g o Penal existe una numerosa cantidad d e leyes
que se o c u p a n d e reglar delitos específicos, c o m o el C ó d i g o d e
Justicia Militar, la Ley d e Seguridad del Estado, la que determina
las conductas terroristas y fija su penalidad, sobre tráfico ilícito d e
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, etc.
1 3
Rivacoba, Manuel de, El Código Penal de la República de Chile. Actas, Estudio
Preliminar, p. X X X J V .
178
PARTE SEGUNDA*
a a
* Nota: Antes de iniciar la lectura de la 2 y 3 parte de este libro, se recomienda
leer el tomo II, porque en él se analiza la teoría del delito, que es un tema que
sistemáticamente debe preceder a los que se exponen a continuación.
CAPÍTULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
16. GENERALIDADES
I. NOCIÓN DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Estas circunstancias corresponden a situaciones de naturaleza acci

dental, c o n existencia marginal a la estructura del tipo penal. El
legislador las toma en consideración para efectos de determinar la
pena que corresponde aplicar a los responsables en cada caso parti
cular, sea para agravar esa sanción o para atenuarla. Históricamente
alcanzaron reconocimiento en la Edad Media, y en su desarrollo el
pensamiento de Santo Tomás tuvo positiva influencia. Se perfeccio
naron c u a n d o el d e r e c h o penal se perfiló entre las demás áreas del
derecho c o n caracteres definidos, durante los siglos XVIII y X I X .
Con el advenimiento de los positivistas, que estructuraron el delito
c o n fundamentos causalistas, estas circunstancias perdieron espacio
porque decían relación c o n el sujeto o c o n elementos circunstan
ciales del h e c h o y n o c o n éste en sí mismo.
Una vez superada la etapa positivista, los avances logrados en
el análisis d e la estructura del delito p o r las tendencias causal-
valorativa y finalista, permitieron determinar c o n precisión las n o
ciones de antijuridicidad y d e culpabilidad, lo que desarrolló el
estudio d e las circunstancias modificatorias c o n el objeto de apli
car penas justas y proporcionadas a la gravedad y trascendencia
social del h e c h o y a los fines de la pena. En esta forma el sujeto
delincuente pasa a tener especial consideración p o r q u e la sanción
penal d e b e ser regulada c o n fundamento en la gravedad del injus
to y la intensidad del r e p r o c h e q u e m e r e c e el responsable. Las
181
circunstancias modificatorias tienen precisamente esa finalidad:

determinar la mayor o m e n o r gravedad del delito y la mayor o
m e n o r intensidad del reproche.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atención a las con

secuencias que les son inherentes, en cuanto a la amplitud de su
aplicación y según sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se pueden clasificar en ate
nuantes (v. gr., art. 11 del C P . ) , agravantes (art. 12) y circunstancias
mixtas (art. 13) sea que su concurrencia en el caso específico dismi
nuya o aumente la sanción, o tratándose de las mixtas la agrave o
disminuya indistintamente según las particularidades del h e c h o .
2) Atendiendo a la amplitud de su aplicación se distinguen entre
genéricas y específicas. Las genéricas son las regladas para que operen
en relación a todos los delitos o a un amplio grupo de los mismos,
c o m o sucede c o n las circunstancias enumeradas en los arts. 11 y 12.
Específicas, las establecidas para uno o más delitos determinados; es
el caso de las enumeradas en el art. 456 bis del CP.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en
materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se despren
de esta nomenclatura, siendo materiales "las que consistan en la
ejecución material del h e c h o o en los medios empleados para reali
zarlo", y personales las "atenuantes o agravantes que consistan en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares
c o n el ofendido o en otra causa personal". Las materiales, p o r ser
objetivas y referirse a la ejecución del h e c h o , afectan a todos aque
llos que participaron y tenían conocimiento de las mismas, y las
personales, que frecuentemente son subjetivas, afectan exclusiva
mente a aquellos intervinientes en los cuales concurren, n o así a los
demás que también pueden haber tenido intervención en el delito.
III. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS SON "NUMERUS CLAUSUS"
En nuestro sistema las circunstancias modificatorias están expresa

mente descritas en cada caso. La ley penal n o cuenta c o n una
182
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENA!.
norma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear

otras causales modificatorias de responsabilidad o asimilar nuevas
hipótesis a las ya descritas p o r la ley (aplicación p o r analogía). De
manera que en nuestro sistema n o calza la clasificación entre cir
cunstancias nominadas e innominadas. El ordenamiento nacional
-tratándose de agravantes- considera exclusivamente modificato
rias nominadas, descritas expresamente p o r el legislador.
rv. SITUACIONES QUE NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATORIAS
El art. 63 se refiere a aquellas "agravantes" que siendo iguales a las

descritas c o m o circunstancias modificatorias p o r la ley penal, sin
embargo n o tienen esa calidad. Estas son las siguientes: a) aque
llas que p o r sí mismas constituyen un delito especialmente pena
d o p o r la ley; b ) las que hayan sido comprendidas en la descripción
del delito, y c ) aquellas tan inherentes al delito que sin su c o n c u
rrencia n o podría cometerse. En la hipótesis a) es obvio que la
circunstancia constituye un tipo penal c o n individualidad propia
y, p o r ende, n o p u e d e ser coetáneamente una circunstancia agra
vante; en las alternativas b ) y e ) , la circunstancia n o lo es, p o r q u e
constituye un elemento del tipo penal, de la descripción legal. El
art. 63 se fundamenta en la aplicación estricta del principio non
bis in idem, n o p u e d e dársele d o b l e valoración a una misma situa
ción, c o m o elemento del tipo penal y c o m o circunstancia de agra
vación del delito. Así podría suceder c o n el d e n o m i n a d o "homicidio
o
calificado", sancionado en el art. 391 N° I circunstancia primera,
que describe entre los elementos del referido delito a la alevosía,
lo que excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal cir
cunstancia, además, c o m o agravante del h e c h o .
C o m o estas circunstancias, p o r mandato del art. 63, pierden
su naturaleza d e modificatorias, n o p u e d e n calificarse de tales
para ningún otro efecto, pues pasan a ser elementos del tipo
penal y d e b e n quedar sujetas a las contingencias de éstos, lo que
ofrece importancia para diversas alternativas, c o m o sería la de su
posible comunicabilidad a los demás intervinientes.
183
CAPÍTULO X V
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
DE LA RESPONSABILIDAD
17. GENERALIDADES
I. ENUNCIADO GENERAL
Se analizarán a continuación únicamente las circunstancias modi

ficatorias que atenúan la responsabilidad denominadas genéricas, o
sea las regladas en el art. 1 1 del C . R
Para su estudio se acostumbra dividirlas en los siguientes gru
pos: eximentes incompletas, atenuantes que se refieren a la motiva
ción del delincuente, aquellas que se vinculan c o n su personalidad
1
y las que dicen relación c o n su comportamiento posterior.
II. EXIMENTES INCOMPLETAS
o
El art. 11 N° I expresa que atenúan la responsabilidad las eximen
tes descritas en el art. 10 "cuando n o concurren todos los requisi
tos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos".
El alcance d e esta disposición ha sido explicado al analizar la
2
teoría del delito. C o m o se hizo notar en esa oportunidad, son
situaciones especiales que escapan al tratamiento g e n é r i c o de las
atenuantes que el C ó d i g o Penal precisa en los arts. 62 y siguientes.
1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 13.
2
Consúltese a Garrido, Nociones, pp. 118 y ss.
185
o
El art. 11 N° I emplea la palabra "requisitos"; es necesario expli-
car su alcance normativo, que es diferente al que generalmente se
le ha atribuido. La referida expresión n o ha sido usada en sentido
numérico, d e cantidad de elementos, pues de ser así, la aplicación
del precepto se limitaría exclusivamente a las eximentes que cons-
tan de varios requisitos, p o r lo m e n o s de más de u n o . En verdad la
palabra "requisitos" está empleada en el sentido de gradualidad; al
o
hacerlo así se extiende el alcance del N° I del art. 11 a las exi-
mentes conformadas p o r un solo requisito que p u e d e alcanzar
3 o
mayor o m e n o r intensidad. D e consiguiente, el art. 11 N° I c o m -
prende a todas las eximentes del art. 10, salvo las explícitamente
o s o o
excluidas, c o m o sucede c o n las de los N 3 y 8 , y las indivisibles
o
o imposibles de graduar, c o m o la del N° 2 , que exime de respon-
sabilidad al m e n o r de dieciséis años (se tiene o n o se tiene esa
e d a d ) . Una eximente para calificarse c o m o incompleta requiere
necesariamente de la concurrencia del requisito que le es funda-
4 o
mental. Así, en la legítima defensa, la agresión (art. 10 N° 4 ) ; en el
estado de necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar
o
(art. 10 N° 7 ) . Si n o se cumple esa c o n d i c i ó n n o p u e d e tenerse
jurídicamente c o m o existente una eximente incompleta, aunque
concurran las otras c o n d i c i o n e s que la conforman.
En alternativas en que la eximente tiene un solo elemento o
o
requisito, c o m o ocurre c o n las descritas en el N° 9 del art. 10
(fuerza irresistible o m i e d o insuperable), se requiere para califi-
carla c o m o incompleta q u e el sujeto activo haya tenido alguno d e
los estados anímicos indicados, p e r o éstos n o alcanzarían la inten-
sidad requerida p o r la referida disposición.
Todas las eximentes incompletas están sujetas a la normativa es-
pecial de los arts. 71, 72 y 73. El art. 71 se refiere a la eximente del
o o
N° 8 del art. 10 (caso fortuito); el art. 72, a la del N° 3 del art. 10 (el
mayor de dieciséis y menor de dieciocho años que o b r ó c o n discerni-
miento), y el art. 73, a las restantes del art. 10, c o n exclusión de la del
o
N° 2 , que declara exento de responsabilidad al menor de dieciséis
años, porque n o admite graduación. Los arts. 65 a 70 n o les son
aplicables porque están sujetas a las disposiciones antes citadas.
3
Cfr. Muñoz Conde-García Aran, op. cit., p. 425.
4
Córdoba-Rodríguez, Comentarios al Código Penal, t. I, p. 410.
186
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
Por ejemplo, si n o concurren todas las c o n d i c i o n e s requeridas

para el caso fortuito, el art. 71 establece la posibilidad de aplicar
lo dispuesto p o r el art. 490, vale decir las reglas propias del delito
culposo (cuasidelito); c u a n d o se trata del mayor de dieciséis años
y m e n o r de d i e c i o c h o que o b r ó c o n discernimiento, en el caso de
ser c o n d e n a d o , se le i m p o n d r á la sanción "inferior en grado al
m í n i m o de los señalados p o r la ley para el delito de que sea
responsable", c o m o lo dispone el art. 72. Respecto de las restantes
eximentes, rige el art. 73, que imperativamente ordena que se
aplicará "la pena inferior en u n o , dos o tres grados al m í n i m o d e
los señalados p o r la ley" p o r falta d e alguno d e los requisitos,
"siempre que concurra el mayor n ú m e r o d e ellos, i m p o n i é n d o l a
en el grado q u e el tribunal estime correspondiente, atendido el
n ú m e r o y entidad de los requisitos que falten o concurran".
o
El N° I del art. 11 se refiere a los "requisitos" d e la eximente,
no a sus "circunstancias" accidentales; alude a elementos que cons-
5
tituyen su esencia. De consiguiente, n o c o r r e s p o n d e distinguir
6
entre causales eximentes c o n o sin requisitos, ni hacer aplicación
de los arts. 62 y siguientes, según el n ú m e r o d e los requisitos q u e
les falten, p o r q u e las eximentes incompletas escapan al tratamien-
to general d e las atenuantes, están sujetas exclusivamente a la
7
reglamentación que para ellas se indica en los arts. 71, 72 y 7 3 .
Las eximentes incompletas se aplican también a los delitos cul-
8
posos; n o son institutos propios y exclusivos de los delitos dolosos.
N o se abundará sobre la materia p o r q u e ella se analiza al
9
estudiar la teoría del delito.
5
6
Así lo hacen Novoa (Curso, t. II, pp. 18 y ss.), Etcheberry (D.P., t. II, p. 13) y
Cury (D.P., t. II, p. 104).
7
Disentimos, por lo tanto, de la opinión de Cury en cuanto sostiene -critican-
do a Pacheco- que la disminución de pena motivada por las eximentes incom-
pletas no se fundamenta en un menor injusto, sino en una disminución de la
culpabilidad por falta de motivación normal (D.P., t. II, pp. 104-105). Creemos
- c o m o mayoritariamente lo acepta la doctrina- que la antijuridicidad es gradua-
ble, que una conducta puede ser más o menos antijurídica según la intensidad
del ataque al bien jurídico protegido, lo que también repercute en la determina-
ción de la pena.
8
Cfr. Cury, D.P., t. II, p.108.
9
Garrido, Nociones, pp. 118 y ss. y al comentar cada causal de justificación.
187
III. ATENUANTES RELACIONADAS CON LOS MÓVILES

DEL SUJETO ACTIVO
Entre estas circunstancias modificatorias se encuentran las consig-

o s o o o
nadas en los N 3 , 4 , 5 y 10 del art. 11. O b e d e c e n a un móvil
que induce al sujeto a delinquir, p e r o que, atendida la naturaleza
d e ese móvil, el legislador disminuye el r e p r o c h e del acto injusto
en q u e incurre. La doctrina separa las tres primeras d e la última;
o s o o o
las de los N 3 , 4 y 5 las reúne - e q u i v o c a d a m e n t e - bajo el
rótulo de pasionales ( o e m o c i o n a l e s ) . Puede inducir a error mote-
10
jar de pasionales a las atenuantes indicadas, p o r q u e en efecto la
única que realmente responde a la creación de un estado emotivo
o
particular en el sujeto activo es la del N° 5 : obrar p o r estímulos
poderosos. Las dos restantes, o sea cometer el delito en vindicación
próxima de una ofensa o p o r haber precedido inmediatamente provoca-
ción o amenaza, responden a situaciones objetivas c o n f o r m e a la
visión del actor, que n o necesariamente causan un estado e m o c i o -
11
nal, sin perjuicio de que normalmente puedan p r o v o c a r l o ; p e r o
lo importante es que la atenuante n o lo requiere.
Las circunstancias en comentario n o se excluyen unas a otras;
podrían concurrir en conjunto, siempre qué o b e d e z c a n a h e c h o s
distintos. N o existe inconveniente para que el delincuente actúe
en vindicación d e una ofensa próxima y, coetáneamente, p o r estí-
mulos p o d e r o s o s . L o que n o p r o c e d e es calificar a un mismo
estado anímico c o m o conformante de más d e una atenuante, p o r
cuanto se infringiría entonces el principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales p u e d e n presentarse en un delito
culposo (cuasidelito). En efecto, c o m o bien señala Cury, es posible
realizar una acción p o r un arrebato y o b c e c a c i ó n o en vindicación
próxima de una ofensa, c o n descuido o imprudencia. Un c o n d u c -
tor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido su acompañante,
para asustarlo corre a alta velocidad, y en esas circunstancias sufre
12
un accidente en el que ese acompañante resulta l e s i o n a d o .
1 0
Cury, D.P., t. II, p. 109.
11
Cfr. Córdoba-Rodríguez, op. cit., t. I, p. 474; Cury, D.P., t. II, p. 110. En
contra, Cuello Calón, D.P, t. I, p. 530; Quintano Ripollés, Antonio, Compendio de
Derecho Penal, t. I, pp. 313 y ss.
1 2
Cury, D.P, t. II, p. 111.
188
a) Provocación o amenaza
"La de haber p r e c e d i d o inmediatamente de parte del o f e n d i d o ,

provocación o amenaza p r o p o r c i o n a d a al delito."
o
El art. 11 N° 3 establece esta circunstancia de atenuación.
Para precisar su sentido se analizarán sus dos aspectos, objetivo y
subjetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante están constituidos
p o r la existencia de provocación o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre aquéllas y el delito c o m e -
tido, y la inmediatez entre ambos extremos.
Provocación "significa irritar o estimular a otro c o n palabras u
13
obras para q u e se enoje", según N o v o a ; para Cury es "una acción
o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación c o n d u c e n -
14
te a la comisión del delito". Amenaza es una acción humana
(actos o palabras), que en forma implícita o explícita p r o d u c e el
convencimiento de que se intenta causar un d a ñ o a la persona
amenazada o a alguien que le es afecto", c o m o lo expresa Etche-
15
berry. La provocación y la amenaza d e b e n tener c o m o autor al
o
ofendido y n o a terceros (exigencia del N° 3 del art. 11).
La proporcionalidad que d e b e existir entre la amenaza o provo-
cación y el delito c o m e t i d o ha de mensurarse c o n criterio objeti-
vo, n o desde la perspectiva del delincuente, sino desde la del
h o m b r e m e d i o c o l o c a d o en c o n d i c i o n e s semejantes a las d e aquél.
La comisión del delito ha de tener lugar de manera inmediata a
la provocación o amenaza; la voz inmediata p r o c e d e entenderla en
cuanto a contigüidad temporal próxima, que, en el caso concreto,
será apreciada considerando las circunstancias concurrentes.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere del c o n o c i m i e n -
to del delincuente d e la existencia de la amenaza o provocación y
que la comisión del delito tenga lugar c o m o reacción a tales he-
chos; n o se exige, d e consiguiente, q u e el sujeto se encuentre en
16
un estado anímico pasional o e m o c i o n a l .
1 3
Novoa, Curso, t. II, p. 34.
1 4
Cury, D.P., t. II, p. 111.
1 5
1 6
Tienen opinión diversa, Etcheberry (D.P, t. II, p. 16), Cuello Calón (Dere-
cho Penal, t. I, p. 531), Córdoba-Rodríguez (op. cit., t. I, p. 4 7 4 ) .
189
De lege ferenda se p u e d e sostener q u e es discutible la manten-

ción d e esta atenuante cuya fundamentación n o parece clara. Si
bien tiene un respaldo en factores emocionales comprensibles,
o
éstos se satisfacen c o n la circunstancia descrita en el N° 5 . Resulta
indiciado el h e c h o d e que en el C ó d i g o Penal español fuese elimi-
nada, en la reforma del a ñ o 1983 (correspondía en ese texto a la
o o
del N° 5 del art. 9 ) .
b) Vindicación próxima de una ofensa
"La de haberse ejecutado el h e c h o en vindicación próxima de u n a

o
ofensa grave causada..." (art. 11 N° 4 ) .
Esta circunstancia requiere d e c o n d i c i o n e s objetivas y subjeti-
vas. En el plano objetivo, el realizador del h e c h o delictivo tiene
que haber sido víctima d e una ofensa, previa a la ejecución del
delito. La ofensa d e b e cumplir c o n ciertas c o n d i c i o n e s que señala
la disposición.
"Ofensa" es un c o n c e p t o amplio, " c o m p r e n d e cualquier ac-
ción p o r la cual se haya causado d a ñ o a algún bien j u r í d i c o d e
que es titular el autor del delito o alguno d e los parientes que este
17
n ú m e r o señala". Se sostiene que d e b e cumplir c o n las caracterís-
ticas d e la agresión d e la legítima defensa, c o n la diferencia d e
que n o se requiere actualidad, toda vez q u e en el caso d e la ate-
nuante el sujeto q u e reacciona frente a una ofensa lo hace c o n
posterioridad a que ella ha tenido lugar. En otros términos, e n la
situación de la atenuante el autor del delito se hace justicia p o r sí
18
m i s m o ; n o repele una agresión, se venga de ella.
La ofensa d e b e cumplir las siguientes condiciones:
1) Gravedad. D e b e revestir cierta trascendencia, la q u e será
apreciada p o r el tribunal según las circunstancias concurrentes.
Gravedad n o quiere decir proporcionalidad, puesto q u e son n o -
ciones distintas. L o exigido en esta atenuante es que la ofensa sea
grave, independientemente d e la intensidad q u e haya tenido la
reacción d e aquel en contra de quien se dirigió.
1 7
1 8
Cury, D.P., t. II, p. 114.
190
2) El sujeto pasivo de la ofensa p u e d e ser el autor del delito,

su cónyuge, sus parientes legítimos p o r consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, sus padres o hijos naturales o ilegítimos r e c o n o c i d o s .
3) Q u e la ofensa haya sido inferida p o r la persona en contra
19
d e la cual se c o m e t e el d e l i t o , aunque hay o p i n i o n e s en sentido
de que se p u e d e dirigir la reacción en contra de un tercero distin
to al ofensor, ya que el deseo de vindicta podría ser satisfecho
20
lesionando a un t e r c e r o .
En el plano subjetivo, la atenuante exige que el propósito del
delincuente al c o m e t e r el delito haya sido el de vengar una ofen
sa, que actúe c o n móvil vindicativo, l o que n o supone que haya
emotividad de su parte, p u d i e n d o actuar c o n frialdad. N o es impe
rioso q u e la ofensa haya sido realmente inferida, es suficiente que
21
el delincuente verosímilmente se la represente, pues el que se
cree o f e n d i d o p u e d e reaccionar p o r iguales motivos que aquel
que verdaderamente lo ha sido.
c) Estímulos poderosos
"La de obrar p o r estímulos tan p o d e r o s o s que naturalmente ha

yan p r o d u c i d o arrebato y o b c e c a c i ó n " (art. 11 N° 5 ) .
Esta atenuante es una circunstancia de índole e m o c i o n a l en
verdad, pues exige estímulos d e tal naturaleza que p r o v o q u e n una
alteración en el ánimo de la persona afectada. C o m o sucede c o n
las otras circunstancias recién comentadas, esta atenuante de res
ponsabilidad exige para su c o n f o r m a c i ó n la concurrencia d e con
diciones objetivas y subjetivas.
1) La c o n d i c i ó n objetiva la constituyen el o los estímulos que
recibe el sujeto activo del delito que tiene aptitud para provocarle,
dadas sus c o n d i c i o n e s personales, un estado e m o c i o n a l determi
nado. El estímulo p u e d e ser interno, c o m o una crisis sicológica, o
p u e d e ser externo al sujeto, p e r o siempre a d e c u a d o para provocar
1 9
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 17.
2 0
Así Cury, D.P., t. II, pp. 115-116; Córdoba-Rodríguez, op. cit., t. I, p. 487.
2 1
Cury, D.P., t. II, p. 115.
191
el estado e m o c i o n a l descrito. Q u e d a n c o m p r e n d i d o s los estímulos

de índole lícita o ilícita; n o requiere ser de aquellos considerados
22
socialmente d i g n o s , aunque hay opiniones en contra de ese cri
23
terio.
Los estímulos d e b e n cumplir c o n algunas características:
a) Han d e ser poderosos; en otros términos, intensos en magni
tud, aptos para provocar una seria alteración de naturaleza sicoló
gica en el delincuente. En esta forma se descarta el estímulo baladí
o de importancia relativa. El precepto legal requiere que "natural
mente hayan p r o d u c i d o arrebato y obcecación", lo que lleva a pen
sar a sectores de la doctrina que el estímulo necesita ser lícito. U n o
ilícito (socialmente reprobable, c o m o la lascivia, los celos) n o pro
vocaría naturalmente el estado anímico requerido. En realidad la
expresión naturalmente pretende circunscribir los estímulos a aque
llos que "normalmente" provocan esos estados sicológicos en un
24
hombre medio.
b ) N o exige la disposición c o n d i c i o n e s particulares en el as
pecto temporal; el estímulo p u e d e ser más p r ó x i m o o más r e m o t o ,
25
p e r o d e b e ser p o d e r o s o y a d e c u a d o para provocar la r e a c c i ó n .
2) Condiciones subjetivas. Para que o p e r e la atenuante se exi
ge que los estímulos p r o v o q u e n en el sujetó activo un estado e m o
cional especial: arrebato y obcecación. El arrebato es una alteración
anímica que consiste en "un acceso súbito e intenso de pérdida de
26
control de los actos p r o p i o s " ; el sujeto pierde el d o m i n i o de sí
mismo.
Obcecación es "una ofuscación persistente de la razón, que pri
27
va del normal discernimiento"; se trata de una alteración d e la
facultad de razonar del delincuente que repercute seriamente en
sus posibilidades de conducta.
El C ó d i g o Penal emplea las expresiones arrebato y obcecación.
Aparece exigiendo la concurrencia copulativa d e ambas alteracio-
2 2
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 206; Novoa, Curso, t. II, pp. 32-33; Cury, D.P.,
t. II, p. 117.
2 3
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 18.
2 4
Cfr. Quintano Ripollés, op. cit, 1.1, p. 318.
2 5
Ibídem, p. 317.
2 6
2 7
Ibídem, p. 31.
192
nes emocionales, a pesar de que n o son compatibles y resulta

difícil c o n c e b i r que o p e r e n coetáneamente. Por ese motivo en el
C ó d i g o Penal español se a b a n d o n ó el e m p l e o de la c o n j u n c i ó n
"y", que usaban los de 1822 y 1848, y se modificó la redacción del
o o
primitivo art. 9 N° 8 , (hoy art. 21 N° 3) haciendo referencia al
"arrebato, o b c e c a c i ó n u otro estado pasional de semejante intensi-
o
dad". En realidad, n o obstante el texto del art. 11 N° 5 , d e b e
entenderse que ambos estados -arrebato y o b c e c a c i ó n - son hipó-
28
tesis distintas e independientes.
Estas circunstancias afectan a la culpabilidad, en particular a la
exigibilidad de otro comportamiento; p o r ello atenúan el reproche.
d) Celo de la justicia
"El haber o b r a d o p o r celo de la justicia" (art. 11 N° 10).

Obrar p o r celo es hacerlo c o n cuidado, c o n esmero. Obrar
por la justicia involucra actuar p o r una razón justa. La Comisión
Redacto ra dejó constancia de que se incorporaba esta atenuante
29
p o r "el mejor servicio de un puesto p ú b l i c o " , de manera que la
disposición es original de Chile, n o tiene antecedentes en otros
30
c ó d i g o s . Quien la p r o p u s o fue el señor Fabres, el que c o n v e n c i ó
a la Comisión para incluirla entre las atenuantes, lo que ésta acep-
tó teniendo en consideración que "en m u c h o s casos p u e d e un
celo exagerado arrastrar a la ejecución de actos que constituyen
delitos".
El móvil de esta circunstancia tiene particular trascendencia
ética, al contrario de lo que sucede c o n otras atenuantes motiva-
cionales. En la especie, el delincuente es impulsado "por un man-
31
dato del d e r e c h o más allá d e l o q u e éste m i s m o d e s e a " ,
h a c i é n d o l o incurrir en la comisión de un h e c h o delictivo. Actúa
p o r exceso d e diligencia en el cumplimiento del ordenamiento
j u r í d i c o , n o p o r fines egoístas o mezquinos.
2 8
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 32; Cury, D.P., t. II, p. 117.
2 9
Sesión N° 122, de 26 de marzo de 1873, de la Comisión Redactara.
3 0
3 1
Cury, D.P., t. II, p. 119.
193
La minorante o p e r a únicamente si el sujeto actuó p o r "celo

d e la justicia", y n o p o r otras motivaciones, c o m o sería la piedad,
el amor. En situaciones c o m o la planteada p o r la atenuante, el
autor p u e d e obrar c o n serenidad, la atenuante n o p r e s u p o n e un
32
estado de á n i m o alterado. T a m p o c o q u e d a limitada esta cir-
cunstancia al ámbito del funcionario público, cualquier particu-
lar p u e d e incurrir en una a c c i ó n celosa en p r o d e la justicia y
excederse. La voz "justicia" se ha e m p l e a d o en sentido amplio,
33
genérico.
rv. ATENUANTES CON FUNDAMENTO EN LA PERSONALIDAD

DEL AGENTE
C o m o única circunstancia atenuante de la responsabilidad que

dice relación c o n la personalidad del agente se p u e d e mencionar
la conducta del procesado anteriora la comisión del delito. Se incluye
34
p o r algunos autores la minoridad de edad; aquí se ha preferido
comentar tal circunstancia entre las eximentes incompletas, pues,
o
c o m o dispone el art. 10 N° 3 , el m e n o r de d i e c i o c h o años y ma-
yor de dieciséis es inimputable, a m e n o s que se declare p o r sen-
tencia judicial que o b r ó c o n discernimiento, caso en el cual - d e
c o n d e n á r s e l e - el tribunal necesariamente "le i m p o n d r á la pena
inferior en grado al m í n i m o de los señalados p o r la ley para el
o
delito", de conformidad c o n el art. 72 inc. I .
a) Conducta anterior irreprochable
"Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable"

o
(art. 11 N° 6 ) .
Esta circunstancia n o la c o n s i d e r a b a el C ó d i g o Penal espa-
ñol d e la é p o c a . Fue r e c o g i d a del C ó d i g o Penal austríaco, art. 89
N° 2, en f o r m a textual y sin m o d i f i c a c i o n e s , c o m o l o hace n o -
3 2
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 47; Etcheberry, D.P., t. II, p. 18; Cury, D.P, t. II,
p. 119.
3 3
3 4
Así Etcheberry, D.P, t. II, p. 19.
194
tar Fuensalida en su Concordancia y comentarios del Código Penal

35
chileno.
El fundamento de la atenuante radicaría - s e g ú n Cury- en que
la c o n d u c t a intachable del delincuente haría presumir que cuan-
d o actuó lo hizo "en circunstancias extraordinarias que conmovie-
ron su capacidad de autodeterminarse" (culpabilidad disminuida)
y, además, en aspectos prácticos relativos a "la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el paso a una
36
determinación más equitativa de ésta".
La posición adoptada p o r el legislador ha sido criticada p o r
37
sectores d e la d o c t r i n a , p e r o le otorgan respaldo autores nacio-
38
nales, o p i n i ó n esta última que compartimos, en atención a que
un c o m p o r t a m i e n t o anterior sin infracciones a la normativa jurí-
dico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamien-
to j u r í d i c o que corresponde valorar, lo que permite que, al regular
la pena, se considere su posible morigeración. Este criterio se
explica, además, d e b i d o a que normalmente el primer comporta-
miento rebelde al d e r e c h o es m e n o s reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
o
El N° 6 del art. 11 exige, para que p r o c e d a la circunstancia d e
atenuación, que la conducta anterior sea irreprochable, expresiones
que m e r e c e n cierto análisis.
La voz anterior que emplea el C ó d i g o es ambigua, n o alude a
toda la vida anterior del sujeto, p o r q u e n o lo exige la disposición,
pero la doctrina ha entendido - y está en lo c i e r t o - que es un
3 5
Fuensalida, Alejandro, Concordancia y comentarios del Código Penal chileno,
1.1, p. 89. Si bien este autor cita al efecto la Sesión de 14 de mayo de 1870, que
corresponde a la N° 7, parece en realidad haberse referido a la N° 8, de 17 de
mayo de 1870, pues en ésta se deja constancia, al analizar las causales del art. 11
del Proyecto, que a petición del señor Reyes se incorporarían al mismo algunas
circunstancias no consideradas por el Código español, pero sí por el austríaco, y
se aprobaron de inmediato algunas del art. 39 de este último texto, o sea procu-
rar con celo reparar el mal causado, y la de no obrar en el proceso otra prueba
que la confesión del reo, pero allí no consta que se haya dicho algo sobre la
conducta anterior.
3 6
Cury, Ü.P., t. II, pp. 120-121.
3
' La critican seriamente Fuensalida (op. cit., t. I, pp. 89 y ss.) y Novoa (Curso,
t. II, pp. 38-39), porque no influye en los elementos que determinan la responsa-
bilidad.
3 8
Entre ellos Etcheberry, D.P., t. II, p. 20, y Cury, D.P., t. II, p. 121.
195
c o n c e p t o que corresponde vincular c o n el caso individual, según

las circunstancias del agente. A un h o m b r e maduro n o deberían
39
considerársele hechos cometidos en su j u v e n t u d . La n o c i ó n de
anterioridad d e b e ser valorada prudencialmente p o r el tribunal
40
en las situaciones concretas.
Se exige también que la conducta haya sido irreprochable. C o m o
41
bien señala Etcheberry, ante el silencio de la ley en explicar el
alcance de esa expresión, ha de entenderse en dos aspectos. U n o
negativo: que el sujeto n o haya sido c o n d e n a d o penalmente en el
pasado, antes de la comisión del delito; otro positivo: que haya
tenido un c o m p o r t a m i e n t o ético-social adecuado c o n sus semejan-
tes. N o se considerará, de consiguiente, su moral personal, pues la
vida privada queda al margen de esta valoración, siempre que n o
trascienda y afecte a los demás. Cury hace referencia a que n o
obstaría a una conducta irreprochable el ser lector habitual d e
material pornográfico o n o querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, c o m o t a m p o c o las condenas p o r delitos cul-
posos, o p o r atentados sin víctima de delitos sexuales, tributarios y
42
análogos.
V. ATENUANTES VINCULADAS CON EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR

DEL DELINCUENTE
El c o m p o r t a m i e n t o posterior del sujeto activo del delito p u e d e ,

en determinadas circunstancias, tener repercusión en la determi-
nación de la pena que deberá aplicársele, pues el legislador valora
su conducta en dos alternativas: c u a n d o tiende a reparar el mal
causado p o r el delito o impedir sus consecuencias y c u a n d o facili-
o s o
ta la acción de la justicia. C o n ese criterio establece en los N 7 ,
o o
8 y 9 del art. 11, c o m o circunstancias de atenuación de la respon-
sabilidad penal, la reparación del mal, denunciarse y confesar el
3 9
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 20; Cury, D.P., t. II, p. 123.
4 0
Hay autores como Novoa que estiman que la valoración de la conducta
comprende toda la vida del sujeto (Curso, t. II, p. 37).
4 1
Etcheberry, D.P, t. II, p. 20.
4 2
Cury, D.P., t. II, p. 122.
196
delito y confesar espontáneamente la responsabilidad q u e tiene en

el h e c h o , siempre que se haga en las condiciones que se indicarán.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes d e responsabilidad
c o n una posible disminución d e la culpabilidad respaldada en una
muy discutible inexigibilidad d e otra conducta, p o r q u e estas cir-
cunstancias importarían u n posible arrepentimiento d e l o h e c h o
p o r el sujeto, que lo impulsaría a reparar el mal, a denunciarse o a
confesar, lo q u e implicaría q u e el c o m p o r t a m i e n t o delictivo n o
43
sería p r o d u c t o d e un hacer plenamente libre del d e l i n c u e n t e .
Estas circunstancias d e atenuación tienen su fundamento, en rea-
lidad, en razones d e política criminal. En efecto, al regular la nece-
sidad d e la pena - e n estos casos dentro d e la extensión en q u e
abstractamente la precisa el legislador- resulta evidente q u e la
reparación del mal del delito o la colaboración q u e se presta a la
justicia para su punición, son elementos positivamente valorables
que d e b e n ser considerados.
a) Reparación celosa
"Si ha p r o c u r a d o c o n celo reparar el mal causado o impedir sus

o
ulteriores perniciosas consecuencias" (N° 7 del art. 1 1 ) .
Esta causal n o tiene origen en el C ó d i g o español d e 1848, sino
en el C ó d i g o Penal austríaco, q u e la reglaba en el art. 39, d e
44
d o n d e la r e c o g i ó la Comisión Redactora. La disposición abarca
dos posibilidades: a) q u e el mal causado c o n la ejecución del
delito sea susceptible d e reparación, alternativa d o n d e precisa-
mente el sujeto d e b e intentar esa reparación, y b ) q u e el mal
causado n o sea susceptible d e reparar, caso en el cual el sujeto
d e b e impedir sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere q u e la activi-
dad desarrollada sea celosa, l o q u e significa q u e el procesado tuvo
especial preocupación p o r reparar el mal o evitar las consecuencias
del h e c h o ; d e b e demostrar que se ha esforzado p o r lograrlo. Esto
n o involucra q u e verdaderamente la reparación se alcance o q u e
4 3
Cury, D.P., t. II, p. 124.
4 4
Sesión N ° 8, de 17 de mayo de 1870.
197
los efectos se impidan; la exigencia se satisface c o n desarrollar una

actividad en tal sentido que manifieste su especial inquietud. La
reparación p u e d e ser cumplida p o r el sujeto activo personalmente, o
p o r m e d i o de un tercero que obra en interés de aquél.
El art. 456 bis inc. final establece q u e en los delitos d e r o b o y
hurto la mera restitución de los objetos sustraídos n o constituye la
o
atenuante del art. 11 N° 7 ; a su vez, el art. 450 bis niega la posibi-
lidad de que en los delitos de r o b o c o n violencia o intimidación
o p e r e dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo señalado, el art. 456 determina que en los
delitos de hurto y de r o b o , si el procesado, antes de que se le
persiga o de que se disponga su prisión, devuelve voluntariamente
las cosas hurtadas o robadas, se le aplicará la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la señalada para el delito, a m e n o s q u e se
trate de delitos de r o b o c o n violencia o intimidación, d o n d e ese
beneficio n o procederá.
En el plano subjetivo esta atenuante n o requiere especiales m o -
dalidades, salvo la de que la reparación sea un acto voluntario del
sujeto; n o d e b e hacerla c o a c c i o n a d o p o r terceros o p o r las cir-
cunstancias, lo que n o es ó b i c e para que o b r e a insinuación d e
otras personas, sean parientes, su a b o g a d o , amigos o extraños.
T a m p o c o tienen importancia los motivos que lo han i n d u c i d o a la
reparación, los que p u e d e n ser mezquinos o altruistas, correspon-
der o n o a un real arrepentimiento.
La reparación se p u e d e hacer en cualquier m o m e n t o antes d e
la dictación de la sentencia condenatoria de término; n o requiere
ser inmediata a la comisión del h e c h o .
N o d e b e confundirse la reparación del mal c o m o atenuante
de la responsabilidad c o n el arrepentimiento eficaz y el desistimiento,
p o r q u e son institutos penales distintos. La circunstancia atenuan-
te consiste en una reparación realizada p o r el sujeto c o n posterio-
ridad a la ejecución del h e c h o delictivo, sea en grado de tentativa,
frustración o consumación. El arrepentimiento eficaz n o es una
reparación: tiene lugar después que el delincuente ha realizado el
último acto de ejecución personal del delito y consiste en la actividad
q u e lleva a cabo precisamente para impedir su consumación (lue-
g o de haber logrado el autor que la víctima beba la p o c i ó n enve-
nenada, antes de que ésta produzca efecto, se arrepiente y le
suministra un antídoto que evita la muerte). En el arrepentimiento
198
eficaz generalmente n o hay una conducta punible, en tanto que la

atenuante de reparación del mal presupone la existencia de un
delito, sea en grado d e tentativa, frustración o consumación. L o
mismo sucede c o n el desistimiento, d o n d e el sujeto activo interrum-
pe definitiva y voluntariamente4a ejecución del delito (el individuo
que pretende sustraer especies de una casa, trepa el m u r o c o n ese
objetivo, p e r o en ese instante d e c i d e n o continuar, desciende y se
aleja; este h e c h o n o es punible c o m o hurto o r o b o ) . En el arre-
pentimiento, si el resultado n o se logra evitar ( n o es eficaz), los
actos dirigidos a impedirlo p u e d e n ser constitutivos d e la atenuan-
te en estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el antídoto n o
logra impedir la acción del v e n e n o y fallece la víctima; los actos
impeditivos podrían conformar la atenuante p o r q u e demuestran
que el agente trató de evitar las consecuencias del acto injusto).
Hay en el ámbito legislativo nacional una ostensible tendencia
a restringir la aplicación de esta circunstancia atenuante, lo que
n o parece adecuado. En los últimos años se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de repa-
ración del mal. El año 1995 se p r o m u l g ó la Ley N° 19.366, sobre
Tráfico Ilícito d e Estupefacientes, que en su art. 32 p r o h i b i ó su
aplicación en los delitos que la disposición enumera: "no p r o c e d e -
rá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo
o
11 N° 7 "; en el año 1996, la Ley N° 19.449 modificó el C ó d i g o
Penal i n c o r p o r a n d o una nueva disposición, el art. 450 bis, que
dispone igual prohibición en relación al delito d e r o b o c o n vio-
lencia o intimidación en las personas.
b ) Colaboración al esclarecimiento de los hechos
o
El N° 9 del art. 11 describe c o m o atenuante de la responsabilidad
penal "si se ha c o l a b o r a d o sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos".
Esta atenuante constituye una innovación en el sistema penal
del país. Fue introducida p o r la Ley N° 19.806, d e 31 de mayo d e
2002, que sustituyó la circunstancia que desde la é p o c a de dicta-
ción del C ó d i g o regía, y cuyo texto era el siguiente: "si del p r o c e s o
n o resulta contra el reo otro antecedente que su espontánea con-
fesión", p r e c e p t o que tuvo su fuente en el art. 39 del C ó d i g o
199
Penal austríaco y que se introdujo en el proyecto d e C ó d i g o nacio-

nal al acogerse la indicación del m i e m b r o d e la Comisión Redac-
tora, señor Fabres, en ese sentido (Sesión N° 8 d e mayo d e 1870).
La disposición reemplazada suscitaba reparos y diversas interro-
gantes, tales c o m o sobre lo q u e se debía entender c o m o "confe-
sión espontánea" o el alcance c o n c r e t o d e la c o n d i c i ó n d e que n o
existiera e n el p r o c e s o otro antecedente en contra del reo.
Se estimó, para eliminar el p r e c e p t o d e origen austríaco, q u e
n o correspondía disminuir la responsabilidad del imputado te-
n i e n d o c o m o fundamento una circunstancia objetiva independien-
te d e su voluntad, c o m o era la inexistencia d e otro antecedente en
la investigación que l o sindicara c o m o responsable del delito.
El legislador se inclinó, acertadamente, p o r considerar c o m o
causal d e disminución d e la responsabilidad la colaboración del
inculpado en la investigación d e los hechos, c o n d u c t a que deberá
valorarse concretamente p o r el tribunal. Colaborar en la investiga-
c i ó n d e b e entenderse c o m o la p r e o c u p a c i ó n del imputado d e
suministrar a la autoridad los antecedentes que provean al esclare-
cimiento del suceso y d e la participación que le habría correspon-
d i d o en el mismo. Es insuficiente, indudablemente, q u e el sujeto
se limite a suministrar algunos datos, aunque sean veraces y pro-
vean al buen desarrollo d e la indagación; el legislador requiere
una colaboración "sustancial", lo q u e involucra -para q u e la ate-
nuante se c o n f o r m e - realizar un aporte de real y efectiva significa-
ción, de importancia y trascendencia en la clarificación del h e c h o .
Al efecto, más q u e criterios objetivos, al apreciar esta circunstan-
cia hay que tener en cuenta el c o m p o r t a m i e n t o del procesado e n
relación a este aspecto, su verdadera voluntad d e colaborar, su
intención decidida en esa dirección, t o d o sin perjuicio d e la utili-
dad cierta d e esa colaboración. La visión simplemente utilitarista
de esta circunstancia n o es aconsejable.
El p r e c e p t o en su primera redacción hacía consistir la atenua-
c i ó n en la "espontánea" confesión del reo, aquella que se manifes-
45
taba ante las autoridades d e manera libre y sin a p r e m i o s , cabe
o
preguntarse si en la actualidad, al exigir el N° 9 del art. 11 q u e
haya c o l a b o r a d o sustancialmente al esclarecimiento d e los hechos,
200
supone q u e debería mediar una confesión del inculpado. N o es

un elemento requerido p o r la nueva atenuante, p e r o parece obvio
que en la generalidad d e los casos esa confesión p u e d e quedar
comprendida, aunque en la especie n o interese tanto su esponta
neidad, p e r o sí el interés q u e la misma p u e d e ofrecer para facili
tar la investigación.
Al incorporar esta circunstancia, n o se ha h e c h o cargo el legis
lador d e la motivación q u e p u e d e impulsar al sujeto a colaborar
con la justicia, d e suerte q u e n o c o r r e s p o n d e examinar su h u b o
arrepentimiento d e su parte u otro impulso d e naturaleza altruis
ta. Cualesquiera sean las motivaciones que l o lleven a colaborar, si
se c u m p l e el requisito d e la sustanciabilidad requerido p o r la nor
ma, la circunstancia será procedente.
La naturaleza jurídica d e la atenuante, dada la característica
antes anotada, es d e o r d e n político-criminal: lograr durante el
desarrollo d e la investigación penal resultados positivos, mediante
el recurso d e inducir al delincuente para q u e colabore c o n las
autoridades investigadoras del delito. El fundamento del precepto
46
vigente es análogo al del q u e fue sustituido, aunque autores
c o m o Cury, pensaban diverso, y consideraban q u e incidía en la
47
inexigibilidad d e otro comportamiento, si bien disminuida.
c) Denunciarse y confesar el delito
Si p u d i e n d o eludir la acción d e la justicia p o r m e d i o d e la fuga u

o
ocultándose, se ha d e n u n c i a d o y confesado el delito (N° 8 del
art. 1 1 ) .
Esta atenuante d e responsabilidad, c o m o las antes analizadas,
n o dice relación c o n los elementos del delito ni c o n su ejecución.
Es un c o m p o r t a m i e n t o del sujeto posterior al h e c h o y desvincula
d o del mismo, d e m o d o q u e es una inconsecuencia pretender
precisar en q u é elemento del delito repercute. Su fundamento se
encuentra en razones d e política criminal y d e necesidad d e la
pena. Se beneficia a aquel q u e estando en c o n d i c i o n e s d e eludir
4 6
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22.
4 7
Cury, D.P., t. II, p. 12.
201
la acción de la justicia, hace lo contrario y colabora c o n ella; es

una forma de incentivar esta clase de conductas socialmente posi-
tivas que abrevian tanto las fases de investigación c o m o del proce-
so penal.
Las c o n d i c i o n e s necesarias para que o p e r e la atenuante son
48
las siguientes: a) que el sujeto haya estado en c o n d i c i o n e s de
eludir la acción de la justicia; b ) que se denuncie ante la autori-
dad, y c ) que confiese la comisión del h e c h o .
a) El precepto legal da especial importancia al h e c h o de que
el delincuente se haya encontrado materialmente en c o n d i c i o n e s
de evadir la acción persecutoria del Estado. N o exige que real-
mente lo haya h e c h o ; se satisface c o n la posibilidad de que hubie-
ra p o d i d o hacerlo frente a una real situación fáctica. Además, n o
se pretende que haya p o d i d o evitar la acción persecutoria a t o d o
evento; es suficiente que haya tenido una alternativa de fugarse o
de ocultarse y sin e m b a r g o n o haber h e c h o uso de ella. Si se pre-
sentó objetivamente esa posibilidad, se cumple la primera condi-
c i ó n requerida para que la atenuante proceda.
b) El sujeto d e b e , además, denunciarse, n o c i ó n que la jurispru-
dencia ha e n t e n d i d o en el sentido de que d e b e ser el primero en
dar cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia sobrepasa el
texto de la n o r m a legal; c o m o bien señala la doctrina nacional, la
voz denunciarse está empleada en esta oportunidad en su sentido
natural, corriente, y n o j u r í d i c o . Es suficiente que el inculpado se
presente ante la autoridad respectiva y confiese, aunque exista
49
denuncia anterior o que el p r o c e s o se esté instruyendo.
c) Junto c o n presentarse el inculpado, tiene que confesar su
participación en el h e c h o ; los agregados o modalidades de esa
confesión son irrelevantes para estos efectos: es tan confesión la
50
considerada en el art. 481 c o m o en el art. 482, ambos del C.P.P.
Los tribunales generalmente rechazan esta atenuante c u a n d o
el sujeto se ha presentado una vez que el delito ha sido denuncia-
51
d o o c u a n d o ha prestado una confesión calificada, vale decir c o n
4 8
Labatut, op. cit., t. I, p. 208.
4 9
Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P., t. II, p. 128.
5 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P, t. II, p. 22; Cury, D.P, t. II,
p. 127.
5 1
202
circunstancias que lo eximen de responsabilidad o la atenúan, a

pesar de que los fines de política criminal perseguidos p o r el
precepto se logran también en esta forma.
Según el C ó d i g o Procesal Penal la declaración del imputado
n o es un m e d i o d e prueba. El art. 98 de este texto considera la
declaración del imputado c o m o u n o d e sus derechos d e defensa y
el tribunal tiene la obligación de recibirla cada vez que aquél
solicite prestarla.
203
CAPÍTULO X V I
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
18. GENERALIDADES
El tratamiento que el Código Penal da a las circunstancias agravantes

1
es quizá u n o de los más criticados por la doctrina nacional, pues el
art. 12, d o n d e se enumeran, n o sigue un ordenamiento sistemático;
hace una relación agotadora de diecinueve circunstancias, c o n una
casuística que se puede calificar de abigarrada e inconexa.
N o se visualiza el fundamento teórico-genérico que respalda a
estas circunstancias, sin perjuicio de que de cada una de ellas se
infiera el particular presupuesto a que responden. Buena parte
encuentra sustento en criterios de política criminal, numerosas en
el mayor r e p r o c h e del acto (más culpabilidad) y otras en una
intensificación del injusto. Cury sostiene - c o n acierto- que varias
de estas circunstancias se proyectan a un d e r e c h o penal de autor,
2
lo que estima criticable.
La Comisión Redactora siguió de cerca en esta materia al Código
Penal español de 1848, pero redujo el número de circunstancias a
diecinueve, n o obstante que el m o d e l o tenía veintitrés. N o incorpo-
ró, sin embargo, la analogía, que faculta al tribunal para aplicar otras
3
circunstancias cuando son semejantes a las que en él se enumeran.
1
Suficiente es leer los comentarios de Novoa (Curso, t. II, pp. 48-49), Etche-
berry (D.P., t. II, p. 25) y Cury (D.P., t. II, pp. 130 y 131), que es el más explícito
sobre el punto.
2
Cury, D.P., t. II, p. 131.
3
Pacheco, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y comentado, t. I,
pp. 248 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, p. 25.
205
Los redactores nacionales n o adhirieron a este último sistema

y precisaron taxativamente cuáles son las circunstancias agravan-
tes (numerus clausus). D e consiguiente, n o se consagró en nuestra
legislación la analogía en esta materia, la que se encontraría - p o r
o
lo d e m á s - en oposición c o n el art. 19 N° 3 de la C.P.R., que
imperativamente dispone que la pena de cada delito d e b e estar
previamente determinada, mandato que hace improcedente que
p o r creaciones jurisdiccionales se pueda aumentar esa sanción.
Urge revisar el sistema e m p l e a d o p o r el C ó d i g o Penal al con-
sagrar las circunstancias agravantes; un estudio comparativo sobre
su real trascendencia y de los principios jurídicos y de equidad
que lo inspiraron es imperativo.
I. CLASIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES
Las circunstancias en estudio están enumeradas en el art. 12 del

CP., que describe diecinueve agravantes. Debe, además, agregarse
o
la contenida en el art. 72 inc. 2 , y d e una q u e en forma condicio-
nal p u e d e constituirse en agravante, descrita en el art. 13. L o seña-
lado es al margen de que al describir el legislador algunos tipos
penales, establece circunstancias particulares de agravación para
figuras específicas. Tal hipótesis se presenta en el art. 456 bis res-
pecto d e los delitos d e r o b o y hurto, entre otros casos.
Es tradicional que las agravantes se clasifiquen c o n la m e t o d o -
logía que se desprende del art. 64, que al hacer referencia a su
posible comunicabilidad, distingue entre agravantes "personales"
y "materiales", que la doctrina d e n o m i n a a su vez "subjetivas" y
"objetivas". Según el art. 64 son circunstancias "personales" o "sub-
jetivas" aquellas que "consistan en la disposición moral del delin-
cuente, en sus relaciones particulares c o n el o f e n d i d o o en otra
causa personal". Son agravantes "materiales" u "objetivas" las q u e
"consistan en la ejecución material del h e c h o o en los medios
empleados para realizarlo".
C o n fundamento en la referida disposición se clasifican en
personales, materiales y subjetivas-objetivas p o r cuanto hay agra-
vantes que ofrecen características de los dos primeros grupos.
o s o
Las "personales" (subjetivas) son las descritas en los N 5
o
primera parte del art. 12 (premeditación), 7 (abuso de confianza),
206
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
8° (carácter p ú b l i c o del responsable) y 14, 15 y 16 (reinciden-

cias) .
o s o
Son materiales u objetivas las señaladas en los N 2 (median-
o o
te precio o promesa), 3 (medios catastróficos), 5 parte segunda
o
( e m p l e a n d o astucia, fraude o disfraz), 6 (abusando de la superio-
o
ridad de su sexo, fuerza o armas), 9 (añadiendo ignominia), 10
(con ocasión d e calamidad o desgracia), 11 ( c o n auxilio de gente
armada), 12 (de n o c h e o en d e s p o b l a d o ) , 13 (en desprecio o c o n
ofensa d e la autoridad pública), 17 (en el lugar destinado al ejer-
cicio de un c u l t o ) , 18 ( c o n ofensa o desprecio del respeto d e b i d o
al o f e n d i d o ) , 19 ( p o r m e d i o de fractura o escalamiento).
o
"Subjetivas-objetivas" son las siguientes: la del N° I del art. 12
o
(alevosía) y la de su N° 4 (ensañamiento).
II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES
o s o o o
Las personales están descritas en los N 5 , 7 , 8 , 14, 15 y 16 del
o
art. T 2 ; algunos autores incluyen en este g r u p o a la del N° I
(alevosía), p e r o ese criterio n o se comparte p o r las razones que se
4
indicarán al analizarla.
o s o o
Se pretende subdividir este grupo en dos: el de los N 2 , 5
o
parte primera y 6 , que se basarían en aspectos anímicos y en
o s o o
tendencias del sujeto activo, y el de los N 7 , 8 , 14, 15 y 16 y art.
o
72 inc. 2 , que se caracterizan p o r las c o n d i c i o n e s personales del
5
sujeto.
La aludida clasificación n o aporta - a nuestro j u i c i o - mayores
beneficios para el análisis de las circunstancias en estudio.
a) Premeditación conocida
o
El art. 12 en su N° 5 establece c o m o circunstancia agravante "en
los delitos contra las personas, obrar c o n premeditación c o n o c i -
da". Esta circunstancia es tratada conjuntamente en el n ú m e r o
4
Sostienen la tesis no compartida Bustos, Grisolía y Politoff, Derecho Penal
chileno, p. 157; Cury, D.P, t. II, p. 153.
5
207
antes referido c o n otra c o n la que n o tiene una posible relación;

n o es fácil establecer la razón que se tuvo para reunirías en un
mismo apartado (se hace referencia a la d e "emplear astucia, frau
de o disfraz"). La premeditación es una circunstancia que si bien
es de antigua data en el d e r e c h o penal, en la actualidad la doctri
na la considera c o n reserva y mayoritariamente aconseja su supre
sión o r e e m p l a z o p o r la de "motivos abyectos", q u e es más
significativa.
La agravante requiere dos supuestos: la premeditación y que
ésta sea "conocida".
La n o c i ó n de premeditación siempre ha sido controvertida, y
existen desde el pasado tres criterios para determinarla: el crono
lógico, el sicológico y el sintomático.
Para el criterio c r o n o l ó g i c o hay premeditación c u a n d o el suje
to activo ha reflexionado más o m e n o s prolongadamente su deter
minación de c o m e t e r el delito. N o se trata de que cavile sobre si
actúa o n o , si realiza la acción ilícita o se abstiene de ejecutarla;
sino d e que una vez que el autor a d o p t ó la decisión de realizarla,
madura la idea en su mente, la mantiene en el tiempo y reflexiona
en torno a ella antes de concretarla, medita sobre las consecuen
cias que persigue c o n su comisión, los medios más o m e n o s lesivos
a emplear según los objetivos perseguidos, en fin, respecto de
cualquier asunto o materia análoga. La circunstancia repercutiría
en la reprochabilidad de la conducta del delincuente. Este criterio
cayó en descrédito p o r q u e h u b o legislaciones y autores que pre
tendieron determinar c o n precisión el tiempo m í n i m o de la re
flexión, su n ú m e r o de horas o días, lo que obviamente resulta
arbitrario.
Al interior de la posición cronológica, ciertos sectores han
estimado, manteniendo un exagerado a p e g o a aspectos lexicográ
ficos, que premeditación s u p o n e una reflexión previa a la deci
sión, que correspondería a la oportunidad en que se p o n d e r a n los
pros y los contras de la actividad. Esta posición sería la más apro
6
piada a la n o c i ó n d e "pre-meditar", y n o así la de reflexionar
sobre la resolución ya adoptada. Tal doctrina n o se p u e d e compar-
6
Así lo afirman Córdoba y Rodríguez, op. cit., t. I, pp. 590 y ss.; Cury, D.P.,
t. II, p. 160.
208
tir, pues ese p r o c e s o más o m e n o s p r o l o n g a d o es inherente a la

mayor parte de los delitos; n o se divisa la razón que llevaría a
agravar la responsabilidad un mayor tiempo en decidirse a la c o -
misión de un h e c h o delictivo.
La premeditación n o se refiere a una reflexión sobre los me-
dios d e comisión, q u e si bien n o son inherentes a la alevosía, mas
7
c o n d i c e n c o n ella; t a m p o c o c o r r e s p o n d e vincular la premedita-
ción c o n los móviles -generalmente insidiosos- que podrían moti-
8
var al agente, los que n o integran la n o c i ó n d e esta agravante.
Para el criterio "sicológico" el m e r o transcurso de un lapso
más o m e n o s p r o l o n g a d o entre la resolución delictiva y su ejecu-
ción n o constituye la identidad de esta agravante. L o que en esen-
cia la constituye es obrar c o n ánimo frío y tranquilo, adoptar la
resolución delictiva c o n total frialdad, criterio al cual adhiere Ca-
9
rrara.
Aisladamente las dos tendencias resultan insuficientes para dar
una n o c i ó n normativa de premeditación; autores nacionales, c o m o
10
Etcheberry, concluyen que una adecuada c o m b i n a c i ó n de am-
bos criterios, el c r o n o l ó g i c o y el sicológico, es lo que p u e d e deter-
minar la naturaleza de esta agravante; se conformaría, entonces,
p o r la reflexión de la decisión adoptada de c o m e t e r el delito
realizada c o n ánimo frío y tranquilo.
La tercera tendencia es la "sintomática", q u e emplea el Códi-
g o Penal suizo d e 1937, en el sentido de que la premeditación
d e b e vincularse c o n la motivación del agente. Será agravante cuan-
d o revele una personalidad peligrosa, maligna, n o así en los otros
casos; p u e d e concurrir en el h o m i c i d i o p o r piedad, hipótesis en la
11
cual n o debería agravar la responsabilidad.
La premeditación p u e d e ser "condicionada", caso en el que se
discute si constituye o n o una agravante. Se entiende que hay
premeditación c o n d i c i o n a d a c u a n d o el sujeto determina la posibi-
lidad de c o m e t e r el delito siempre que sobrevenga una c o n d i c i ó n
7
8
Son necesarios tales móviles para Bustos, Grisolía y Politoff, op. cit., p. 178.
9
Carrara, op. cit., t. III, p.117.
1 0
Etcheberry, D.P., t. III, p. 41.
1 1
López Barja, Jacobo, con Miguel A. Cobos y Luis Rodríguez, Manual de
Derecho Penal (Parte Especial), Madrid, año 1990, p. 90.
209
(si un ladrón entra en mi casa esta n o c h e , lo m a t o ) . Mayoritaria-

mente se considera que aquí n o hay premeditación, p o r q u e tam-
12
p o c o hay d e c i s i ó n .
Esta circunstancia agravante tiene que ser "conocida", término
cuyo alcance se ha prestado a dudas, p o r q u e todas las circunstan-
cias de un h e c h o ilícito han de ser "conocidas" para considerarlas
c o m o tales penalmente, o sea, d e b e n estar acreditadas p o r los
13
medios de p r u e b a .
La expresión ha querido precisar en realidad algo más que la
necesidad de prueba de la premeditación; en efecto, n o sólo p o r
haber transcurrido un tiempo entre la a d o p c i ó n d e la decisión
delictiva y la ejecución del h e c h o se p u e d e presumir la concurren-
cia de premeditación, ésta d e b e establecerse acreditando la re-
14
flexión d e la decisión y el ánimo tranquilo q u e la c o n f o r m a . L o
recién señalado tiene fundamento histórico en la legislación espa-
ñola. En el pasado era suficiente probar la concurrencia de cir-
cunstancias agravantes que involucraban una meditación de la
comisión del delito, para que se presumiera, además, que la ac-
ción delictiva había sido premeditada; al exigir que ésta debía ser
c o n o c i d a , se espera que esa práctica se supere.
Esta agravante es compatible c o n las atenuantes motivaciona-
o s o o o
les anteriormente comentadas (art. 11 N 3 , 4 y 5 ) ; n o se obser-
va la posibilidad de una antinomia entre ellas, p o r q u e tienen
15
naturaleza distinta. N o p u e d e haber premeditación en la induc-
ción o instigación; efectivamente, la inducción es una actividad
más o menos prolongada, siempre requiere de cierta duración,
dirigida a c o n v e n c e r a otro para que c o m e t a el delito; se trata de
una forma de actuar que en puridad n o constituye "participación"
en la ejecución de un h e c h o , toda vez que el inductor n o preten-
de "realizar" el h e c h o o "intervenir" en su ejecución; el delito es
c o m e t i d o p o r el inducido y la conducta del instigador se reduce a
formar en aquél la voluntad dolosa. En la i n d u c c i ó n se daría la
situación descrita p o r el art. 64, o sea la premeditación sería inhe-
1 2
Córdoba-Rodríguez, op. cit, t. I, p. 608.
1 S
Labatut, op. cit., t. I, p. 192; Novoa, Curso, t. II, p. 64.
1 4
1 5
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 164.
210
16
rente a la instigación. La existencia d e u n lapso entre la induc
ción y la ejecución del delito es -según se afirma- un elemento d e
la premeditación, p e r o en realidad esa circunstancia normalmen
te es consustancial a este tipo d e actividad. Por lo demás, la "agra
vante" d e premeditación n o se vincula c o n la inducción -actividad
que termina cuando se convence a otro para que cometa un delito-
sino c o n la ejecución misma de ese delito de parte del inducido.
D e b e descartarse en general la posibilidad d e premeditación
de los partícipes, la institución resulta francamente incompatible
c o n aquéllos, en particular c o n los instigadores y cómplices. La
premeditación dice relación c o n la ejecución del delito, n o c o n la
colaboración - q u e es lo que hace el c ó m p l i c e - ni c o n la formación
de la resolución delictiva en el agente - q u e es lo que hace el induc
tor-. Si este último interviene en la ejecución del h e c h o , deja de ser
instigador, porque su conducta se transforma en autoría.
b) Carácter público del culpable
o
"Prevalerse del carácter público que tenga el culpable" (N° 8 del
art. 12).
Es otra agravante que c o r r e s p o n d e calificar c o m o subjetiva o
personal, e n atención a q u e dice c o n la persona del agente y
requiere de una especial posición subjetiva de su parte.
En el plano objetivo, el sujeto activo d e b e tener el "carácter de
público", c o n c e p t o que n o está definido p o r la ley penal. Del art.
260 podría deducirse una regla sobre el punto, p e r o es evidente
que la disposición se limita a precisar el c o n c e p t o d e "funciona
o
rio" o "empleado" público, en tanto que el N° 8 del art. 12 alude
al carácter "público", n o c i ó n más amplia y genérica. En esta é p o c a
se hace necesario otorgarle u n alcance más d e acuerdo c o n el
tiempo p o r q u e la actividad del Estado - y p o r ende d e sus persone-
ros y d e p e n d i e n t e s - tiende a reducirse en p r o del incremento d e
la actividad particular, la que está a b o r d a n d o funciones de innega
ble trascendencia e importancia pública (un presidente d e parti
d o político, u n dirigente d e una asociación d e empresarios o d e
En contra de lo sostenido, Cury, D.P., t. II, p. 164.
211
asalariados, son cargos de "carácter público" que d e b e n quedar

c o m p r e n d i d o s en la agravante). D e consiguiente, esta n o c i ó n ha
d e apreciarse en cada caso, c o n f o r m e a las circunstancias c o n c u
17
rrentes.
Si el delincuente incurre en error, simplemente supone que
tiene el carácter público del cual pretende prevalerse; la agravante
n o opera, p o r q u e requiere que "objetivamente" en la realización
del delito haya aprovechamiento del referido carácter.
Esta agravante tiene especial subjetividad, el autor d e b e "pre
valerse" de su carácter público; p o r lo tanto, ha d e aprovecharse o
servirse para sus propios designios de la calidad que inviste, sea
que logre o n o su pretensión. L o que se exige es que en el m o
mento d e actuar tenga ese animus d e aprovechamiento. Si el suje
to abusa d e su situación, p e r o en pro del servicio público, n o se
configura esta circunstancia; podría sí tener lugar la atenuante
establecida en el N° 10 del art. 11, o sea obrar p o r celo de la
18
justicia, circunstancia c o n la cual es i n c o m p a t i b l e .
Esta agravante intensifica el reproche que conlleva la conducta
del agente, de m o d o que por su naturaleza afecta al elemento culpa
bilidad del delito; n o a la antijuridicidad, pues tenga o n o el autor
carácter "público", su h e c h o será igualmente injusto, pero es más
reprochable esa actividad delictiva cuando es llevada a cabo por una
19
persona que tiene esa condición especial y se prevale de ella.
La situación es distinta si el tipo penal c o m p r e n d e e n su des
cripción la calidad de público del autor. En esta hipótesis, normal
mente, esa calidad n o c o n f o r m a una agravante atendido lo q u e
dispone el art. 63, pues las circunstancias incluidas en el tipo
20
penal o que le son inherentes, n o son agravantes.
La característica "personal" de esta circunstancia impide que
se c o m u n i q u e a los demás intervinientes del delito que n o cum
plen c o n esa c o n d i c i ó n .
1 7
Limitan el concepto de público exclusivamente a los funcionarios públi
cos, Etcheberry (D.P., t. II, p. 26) y Cury (D.P., t. II, p. 136).
1 8
1 9
Autores como Cury piensan que también repercute en la antijuridicidad
esta circunstancia, además de la culpabilidad, porque estos comportamientos
afectarían a la "lealtad funcionaría", criterio que no se comparte, porque la
agravante no dice con los funcionarios públicos exclusivamente.
2 0
Cfr. Cury, D.P, t. II, p. 137.
212
c) Reincidencia
Esta institución es de antigua data en el d e r e c h o penal, quizá una

de las agravantes más empleadas en los primitivos ordenamientos
21
j u r í d i c o s . La m o d e r n a tendencia sin e m b a r g o insiste en su elimi-
nación, p o r q u e tal instituto n o c o n c u e r d a c o n los principios que
inspiran las actuales formas de reacción del Estado ante los c o m -
portamientos injustos.
El fundamento de esta circunstancia es lo n o aceptado, se ha
sostenido que podría atentar al principio d e igualdad ante la ley
o
consagrado en la Constitución Política en el art. 19 N° 2 , toda vez
que a iguales h e c h o s se impondrían sanciones distintas, p o r la sola
circunstancia d e q u e una persona ha c o m e t i d o delitos c o n ante-
rioridad, o sea se toman en cuenta antecedentes ajenos a los que
22
motivan la sanción y sin atinencia c o n la culpabilidad.
En nuestra legislación el fundamento que respalda la reinci-
dencia es el mismo que consideraban los clásicos: si un individuo
sufrió un castigo p o r haber c o m e t i d o un delito y c o n posteriori-
dad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena n o fue lo suficien-
2 3
t e m e n t e drástica para e n m e n d a r l o . En o t r o s t é r m i n o s , la
explicación incidiría en los objetivos perseguidos c o n la pena: se
i m p o n e una sanción más severa al reincidente p o r cuanto eviden-
24
cia mayor peligrosidad. Se llega a afirmar que esta agravante es
una contrapartida de la atenuante que consiste en tener una con-
ducta anterior irreprochable. Los q u e impugnan tal criterio pien-
san que el C ó d i g o Penal aplica la agravante en t o d o caso, sin
consideración a si realmente es o n o peligrosa la persona, impo-
niéndola a t o d o evento, y, además, esa presunta peligrosidad n o
ameritaría una modificación d e la sanción, sino una medida d e
seguridad, cuyo objetivo es precisamente la evitación d e que se
25
incurra en la comisión de nuevos delitos.
2 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 45; Etcheberry, D.P., t. II, p. 22; Cury, D.P, t. II,
p. 127.
2 2
Labatut, op. cit., 1.1, p. 220.
2 3
2 4
Fuensalida, op. cit., 1.1, p. 112.
2 5
Critican a la institución de la reincidencia como circunstancia de agrava-
ción de la pena, entre otros, autores como Novoa (Curso, t. II, pp. 86-87), Labatut
(op. cit, 1.1, p. 222) y Cury (D.P, t. II, p. 140).
213
d) Concepto de reincidencia y sus clases
Reincidencia es la ejecución de uno o más delitos por un sujeto después

de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. N o
hay que confundir la reincidencia c o n la reiteración d e delitos. En
la reiteración el sujeto ha c o m e t i d o d o s o más delitos sin q u e e n
ninguno d e ellos haya recaído sentencia condenatoria; se trata
p o r lo tanto d e un c o n c u r s o d e delitos.
La reincidencia tiene diversas modalidades. Puede ser propia
(verdadera) o impropia (ficta); es propia cuando la c o n d e n a impues
ta p o r el anterior delito ha sido cumplida; es impropia si ese cumpli
miento n o ha tenido lugar al ü e m p o d e comisión del segundo
26
delito. Esta última se estima menos grave q u e la primera, p o r
cuanto si se ha cumplido una pena y se vuelve a delinquir, se de
mostraría que la pena aplicada n o cumplió su finalidad preventiva.
La reincidencia propia se subclasifica, en atención a la naturale
za d e los delitos, en dos grupos: genérica y específica. La reincidencia
genérica se caracteriza porque todos los delitos cometidos son d e
distinta especie (primero el delincuente comete un hurto p o r el cual
es c o n d e n a d o y con posterioridad lleva a cabo un homicidio), en
tanto que en la específica todos los delitos son de la misma especie (el
sujeto comete un hurto p o r el cual cumple una condena y luego que
es dejado en libertad vuelve a cometer otro o varios delitos de hur
to). Se considera a la reincidencia específica c o m o de mayor grave
dad, revelaría en el delincuente un hábito en la comisión de un
determinado tipo de delitos, sería un profesional en esa actividad.
El C ó d i g o Penal regla las diversas clases d e reincidencias en el
o s
art. 12 N 14, 15 y 16: la impropia, la propia genérica y la propia
específica, respectivamente. Además, diversos textos legales alu
den a esta institución tan criticada, p e r o q u e la o p i n i ó n pública
considera c o n particular p r e o c u p a c i ó n . Suficiente es mencionar
la Ley N° 18.216, que establece las medidas alternativas d e la pena,
las q u e n o p u e d e n beneficiar a los reincidentes. También tiene
trascendencia para c o n c e d e r la libertad provisional, pues a pesar
d e que el C ó d i g o d e Procedimiento Penal n o se refiere específica-
2 6
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 222; Novoa, Curso, t. II, p. 87; Cury, D.P., t. II,
p. 138.
214
mente a ella, es apreciada p o r los tribunales al determinar si el

procesado constituye o n o un peligro para la sociedad (art. 363
del C.P.R y art. 140 c ) del C ó d i g o Procesal Penal).
d . l . Reincidencia impropia
"Cometer el delito mientras cumple una c o n d e n a o después de

haberla quebrantado y dentro del plazo en q u e p u e d e ser castiga-
d o p o r el quebrantamiento" (art. 12 N° 14).
En este N° 14 se regla la denominada reincidencia impropia y se
extiende a dos hipótesis: que mientras se cumple una c o n d e n a se
cometa un nuevo delito o se cometa después de haberla quebranta-
d o ; en el primer caso se reincide mientras se cumplía una condena,
en el segundo, después de haber burlado d i c h o cumplimiento.
En realidad esta causal de agravación ha m e r e c i d o crítica p o r
cuanto en definitiva y atendido lo dispuesto en el art. 63 tiene una
aplicación mínima, sólo en casos de e x c e p c i ó n . La extensión de
las situaciones a que se refiere llevan a engaño, pues la mayor
parte de ellas, teniendo presente lo prescrito en los arts. 90 y 91,
quedan fuera de su rol. La hipótesis de la comisión de un nuevo
delito después de haber quebrantado el cumplimiento de la conde-
na impuesta p o r un delito anterior, está al margen de esta agravan-
te, c o n f o r m e al principio non bis in idem consagrado en el art. 63, y
p o r constituir el quebrantamiento un delito en sí mismo, según se
desprende del art. 90 que lo sanciona expresamente, n o puede, a
27
su vez, constituir una agravante, lo prohibe el referido art. 6 3 .
En la primera alternativa, o sea c o m e t e r el delito durante el
cumplimiento d e c o n d e n a , en ciertos casos podría constituir una
o
agravante, lo que sucedería en los indicados en los incs. I y últi-
m o del art. 91, p e r o n o así en los demás que en este precepto se
28
señalan, atendidas las razones precedentemente c o m e n t a d a s .
2 7
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 27; Cury, D.P., t. II, p. 142. Labatut sostiene
que es aplicable la agravante para el nuevo delito cometido, salvo que la pena
quebrantada haya prescrito, toda vez que así lo dice el texto de la disposición
(op. cit, 1.1, p. 2 2 6 ) .
2 8
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 26; Etcheberry, D.P, t. II, p. 27; Cury, D.P, t. II,
p. 143. Opina en contra Novoa, para quien el art. 90 no califica como nuevo
215
Esta agravante opera en relación a un crimen, a un simple

delito o a una falta, el precepto n o hace distinciones en este
29
p u n t o , y en u n o y o t r o caso el nuevo h e c h o p u e d e constituir
cualquiera de esas categorías de tipo penal, indistintamente.
N o ofrece relieve la clase de pena que se quebrante, cualquie-
ra que sea su índole la agravante p r o c e d e en el nuevo delito, salve
que se trate de una de carácter pecuniario, la que el referido art.
90 n o considera. La agravante se extiende también al quebranta-
miento de sanciones que consistan en inhabilitaciones o suspen-
30
siones de d e r e c h o s .
d.2. Reincidencia propia genérica
"Haber sido castigado el culpable anteriormente p o r delitos a que

la ley señale igual o mayor pena" (art. 12 N° 1 5 ) .
En este n ú m e r o se regla la denominada reincidencia propia gené-
rica, que requiere de tres condiciones: que el culpable haya come-
tido c o n anterioridad más de un delito, que éstos sean de igual o
mayor gravedad que el actual y, finalmente, que haya cumplido
pena p o r ellos.
El culpable tiene que haber c o m e t i d o previamente "delitos"
según el N° 15, lo que supone más de u n o , idea que se confirma
c o n el art. 92 en cuanto haciendo referencia a la reincidencia, en
o
su N° 2 precisa que d e b e n tratarse de dos o más delitos. Pueden
estos dos o más delitos cometidos c o n anterioridad al actual, ser
faltas, simples delitos o crímenes.
Los delitos cometidos c o n anterioridad han d e tener penas dt
igual o mayor gravedad, o sea las sanciones que en abstracto les
asigna la ley han de ser la misma o d e superior gravedad de aque-
lla que c o r r e s p o n d e al delito p o r el cual se procesa al inculpado,
delito el quebrantamiento y las medidas en él señaladas no serían penas, "nos

parecen más bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o
poner fin al cometido", debido a que se reducen a la sustitución de una pena )
además porque el art. 90 no está contenido en los libros del Código Penal que
tratan de los delitos (Curso, t. II, p. 9 1 ) .
Labatut, op. cit., 1.1, p. 226; Novoa, Curso, t. II, p. 90.

Cury, D.P., t. II, p. 144.
216
Para estos efectos se considerará el grado más alto de la pena del

31
nuevo delito c u a n d o ésta tiene más de un g r a d o . Los delitos
anteriores han d e ser de naturaleza diversa a la de aquel que
actualmente realizó el delincuente, pues de n o ser así se estaría
ante una reincidencia propia específica; esto se desprende del
o
art. 92 N° 2 , que alude expresamente a que el delito objeto del
actual procesamiento d e b e ser de un orden distinto.
Finalmente, el sujeto tiene que haber sido c o n d e n a d o previa-
mente p o r sentencia firme p o r los dos o más delitos cometidos
con anterioridad. Ha de recordarse c o n referencia a esta exigen-
cia que se está c o m e n t a n d o la reincidencia propia genérica y n o la
impropia, que se caracteriza precisamente p o r q u e n o se ha dictado
sentencia condenatoria en relación a ninguno d e los delitos ante-
riores. La c o n d e n a c i ó n previa la exige el art. 92 parte inicial, al
señalar: "Si el nuevo delito se cometiere después de haber cumpli-
d o una c o n d e n a . . . " , lo q u e supone sentencia y cumplimiento de
pena. Respecto de este punto se podrían plantear dudas c u a n d o
los delitos anteriores han sido objeto de indulto o de amnistía, que
afectan al cumplimiento de la sanción.
o
Tratándose de delitos indultados, el art. 93 N° 4 dispone que
"la gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; p e r o n o quita
al favorecido el carácter de c o n d e n a d o para los efectos de la rein-
cidencia o nuevo delinquimiento..."; de consiguiente, opera la agra-
vante en estos casos. N o sucede otro tanto c o n la amnistía, p o r q u e
o
el N° 3 del art. 93 expresa que este beneficio "extingue p o r c o m -
pleto la pena y todos sus efectos", de m o d o que respecto de deli-
tos anteriores amnistiados n o c o r r e s p o n d e hablar de reincidencia.
Si las penas de los delitos pretéritos fueron objeto de cumpli-
miento en libertad condicional, hay reincidencia toda vez q u e esta
libertad es una forma de cumplir la sanción; otro tanto sucede si
la pena de los delitos anteriores fue remitida condicionalmente, siem-
pre que haya transcurrido el tiempo de sujeción a la vigilancia que
32
s u p o n e , puesto que el art. 28 de la Ley N° 18.216, que reglamen-
3 1
Cury, D.P., t. II, p. 145.
3 2
Cury sostiene una posición contraria a la señalada, pero la razón en que se
o
fundamenta aparece contradicha por lo dispuesto por el art. 26 inc. 2 de la Ley
N° 16.216 (D.P., t. II, p. 144). Su afirmación resulta válida si la refiriera a la
reincidencia impropia, pero no es el caso, por cuanto la hace cuando comenta la
reincidencia propia.
217
ta esta institución, establece que en tal caso se tiene p o r c u m p l i d o

el castigo; habría, p o r lo tanto, reincidencia. L o c o m e n t a d o p o
dría entenderse sin perjuicio de la situación que favorece a los
sentenciados que han c u m p l i d o la pena en alguno de los sistemas
alternativos sin que c o n anterioridad hubieren c o m e t i d o delito,
o
p o r q u e c o n f o r m e al art. 29 inc. 2 de la ley antes citada, se elimina
definitivamente, para todos los efectos legales, ese antecedente pron-
tuarial, aunque el último inciso del artículo podría plantear la
duda sobre si sólo se alude a la eliminación de la materialidad d e
la anotación.
d. 3. Reincidencia propia específica
"Ser reincidente en delito de la misma especie" (reincidencia pro

pia específica) (art. 12 N° 1 6 ) .
En el N° 16 del art. 12 se regla la situación de la agravante de
reincidencia propia específica, que se da c u a n d o se c u m p l e n las si
guientes condiciones: la comisión anterior de p o r lo m e n o s un
delito, que ese delito haya sido objeto d e una sentencia condena
toria ejecutoriada y cumplida, y que ese delito haya sido de la
misma especie que aquel p o r el que se procesa al delincuente.
o
Al relacionar el precepto del N° 16 del art. 12 c o n el N° I del
art. 92, se concluye que es suficiente la comisión de un solo delito
y el cumplimiento de su pena; si el agente ha c o m e t i d o varios,
p o d r á comprobarse c o n mayor certidumbre su profesionalización
en la realización de tales hechos - l o que constituye el fundamento
de esta agravante-, p e r o n o es necesaria la multiplicidad. Tampo
c o ofrece interés la mayor o m e n o r gravedad del delito anterior
en relación al que motiva el actual procesamiento. C o n la agravan
te del N° 15 sucede lo contrario, en ella las dos circunstancias en
referencia ofrecen interés.
El delito anterior tiene que haber sido objeto de p r o c e s o ter
m i n a d o c o n sentencia condenatoria del sujeto, y éste haber cum
plido la sanción en alguna de las formas anotadas.
El delito ha d e ser de la misma especie que aquel p o r el cual está
siendo procesado el delincuente en la actualidad. El sentido de las
expresiones "de la misma especie" empleadas p o r el N° 16 n o ha
sido determinado p o r el legislador, de m o d o que d e b e n ser inter-
218
pretadas normativamente. Atendidas las doctrinas vigentes sobre

la teoría del delito que son mayoritariamente aceptadas, c u a n d o
se habla de delitos de la misma especie, se hace referencia a hechos
de naturaleza semejante - n o necesariamente iguales-, lo que se
p u e d e determinar considerando dos aspectos de importancia: los
bienes jurídicos protegidos p o r los respectivos tipos penales y las
modalidades de su comisión (formas de ataque del bien j u r í d i c o ) .
Delitos de la misma especie son, en principio, aquellos que
protegen un mismo bien j u r í d i c o . Si se trata, p o r ejemplo, del
bien vida, serían d e la misma especie los delitos de h o m i c i d i o
simple y de parricidio. Esta característica, en t o d o caso, es insufi-
ciente para determinar que son de la misma especie; d e b e c o m -
plementarse c o n el examen de la modalidad d e ejecución del
delito inherente a cada tipo penal, o sea c o n la manera c o m o
según la descripción legal se d e b e lesionar al bien j u r í d i c o prote-
gido. En efecto, se da la posibilidad de que sean iguales las formas
de ataque del bien j u r í d i c o que ambos tipos protegen; así ocurri-
ría en el hurto y en el r o b o c o n fuerza, que tienen c o m o bien
j u r í d i c o a la propiedad entendida en sentido amplio, y los medios
de ataque c o m p r e n d i d o s en los tipos, si bien n o son iguales, p o -
seen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio, en el
r o b o el apoderamiento forzado); son, p o r ende, delitos d e la mis-
ma especie. N o sucede otro tanto c o n el hurto y la estafa, d o n d e
el bien j u r í d i c o que protegen es el mismo, p e r o n o así los medios
de ataque que en cada u n o se sanciona: en el hurto es el apodera-
miento sin la voluntad de su dueño, en la estafa lograr la entrega
voluntaria con engaño; estos delitos n o son de la misma especie y n o
dan lugar a la reincidencia propia específica.
Delitos de la misma especie - c o m o se ha d i c h o - n o son delitos
iguales; p u e d e n serlo, p e r o la idea se satisface c o n delitos que
33
sean de índole semejante, en el sentido antes señalado. Algunos
autores han sostenido que estos delitos son aquellos a que se
refiere el art. 509 del C.P.P., o sea los sancionados en el mismo
3 3
La jurisprudencia un tiempo entendió que se trataba de delitos iguales, o
sea repetición de lesiones, o hurtos o de cualquier otro tipo penal (véanse al
efecto las sentencias citadas por Etcheberry en El Derecho Penal ante la jurispruden-
cia, t. II, pp. 240 y ss., y el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,
Código Penal, Santiago, 1996, pp. 41 y ss.
219
Título del C ó d i g o o d e la ley que los describe. N o parece ser éste

34
un buen sistema, pues su aplicación daría origen a situaciones
anómalas. Suficiente es recordar que el aborto y el h o m i c i d i o n o
serían de la misma especie según d i c h o precepto, a pesar de que
ambos protegen la vida; p e r o sí lo serían el h o m i c i d i o y la calum-
nia o la injuria, porque están descritos en el Título VIII del Libro II
35
del CP., n o así el aborto, que está ubicado en el Título V I I .
Han de calificarse también c o m o delitos de la misma especie
aquellos en que siendo diferentes los bienes jurídicos que protegen,
se encuentran en una situación particular: la lesión de u n o de esos
36
bienes jurídicos supone necesariamente la lesión del o t r o . Para
privar de la vida a un tercero - h o m i c i d i o - , normalmente debe da-
ñarse su integridad física -lesiones-; de consiguiente, el delito de
homicidio y el de lesiones son de la misma especie para estos efectos.
Otro tanto sucede c o n los delitos plurisubsistentes, pues si el desva-
lor de un delito queda claramente consumido p o r el del plurisubsis-
tente, c o m o ocurre con el hurto en relación a algunas de las formas
de malversación de caudales, pueden considerarse de la misma espe-
cie, siempre que la forma de lesionar el bien jurídico sea análogo.
En la reincidencia propia n o afecta el grado de ejecución que
hayan alcanzado los delitos; p u e d e n encontrarse en etapa de ten-
tativa, frustración o consumación, indistintamente.
La doctrina n o tiene un criterio único respecto de la reinci-
dencia y los cuasidelitos. Por ejemplo, Labatut, adhiriendo a la
doctrina de autores italianos, estima que n o existe reincidencia
tratándose de cuasidelitos en relación a delitos, p e r o que sí p u e d e
haberla entre cuasidelitos, p o r q u e tal conducta evidenciaría un
m e n o s p r e c i o de las normas de convivencia. En otros términos,
para efectos d e la reincidencia, distingue entre hechos de la mis-
ma especie (solamente delitos entre sí o cuasidelitos entre sí) y de
distinta especie (delitos y cuasidelitos); en esta última alternativa
37
n o acepta la reincidencia, en la primera sí. Etcheberry rechaza la
3 4
Critican el referido sistema autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 227),
Novoa (Curso, t. II, p. 97) y Cury (D.P, t. II, p. 146).
3 5
Según Etcheberry, el art. 509 del C.P.P. determinaría el criterio a seguir
para establecer si los delitos son o no de la misma especie (D.P., t. II, p. 28).
3 6
Cury, D.P., t. II, p. 147.
3 7
220
posibilidad de que pueda haber reincidencia sobre la base de una

c o n d e n a p o r cuasidelito, p o r q u e estos hechos n o evidencian una
38
actitud de rebeldía hacia la ley de parte de sus autores, criterio
que compartimos, pues aunque n o lo diga expresamente la ley
penal, el fundamento que se tuvo para incorporar la reincidencia
entre las agravantes incide en que demostraría una mayor malig-
39
nidad del sujeto activo, lo que n o sucede en los cuasidelitos.
40
Novoa acepta la reincidencia tratándose de cuasidelitos entre sí,
y Cury estima que opera en plenitud, p o r q u e la ley n o hizo dife-
41
rencia entre delitos y cuasidelitos al establecer la agravante.
La reincidencia en sus distintas modalidades es siempre una
agravante personal, d e m o d o que c o n f o r m e al art. 64 n o se c o m u -
nica a los demás intervinientes, a m e n o s que en éstos también
concurran las c o n d i c i o n e s individuales y particularidades requeri-
das para su procedencia.
d.4. Prescripción y reincidencia
El art. 104 regla la prescripción de las circunstancias agravantes de

o s
los N 15 y 16 del art. 12, o sea de la reincidencia propia, estable-
c i e n d o que si se trata de crímenes n o se tomarán en cuenta des-
pués d e diez años y de simples delitos después d e c i n c o años,
contados desde que tuvo lugar el hecho.
e) Abuso de confianza
o
"Cometer el delito c o n abuso de confianza" (art. 12 N° 7 ) .
Se ha t o m a d o en cuenta la confianza, c u a n d o se abusa de ella,
c o m o razón suficiente para agravar la responsabilidad. Esta cir-
3 8
3 9 D
La Comisión Redactora se refiere a la "mala fama" del reo (Sesión N 9) y
Francisco Pacheco en sus comentarios alude expresamente a la "perversidad" del
autor por el hábito que adquiere (op. cit, t. I, p. 239), comentarista que fue
generalmente considerado por los miembros de aquella Comisión.
4 0
4 1
221
DERECHO PENAL.. PARTE GENERAL. TOMO I
cunstancia plantea dos cuestiones; la primera es determinar el

alcance de la expresión confianza y la segunda precisar el sentido
d e lo que es abusar.
El vocablo confianza en su alcance lexicográfico es "esperanza
firme que se tiene de una persona o cosa" y "familiaridad o liber
tad excesiva", y la expresión de confianza c o r r e s p o n d e a aquella
situación que se crea c o n la persona c o n quien se tiene trato
íntimo o familiar. De manera que la confianza a que se refiere el
precepto consiste en una relación de lealtad, de fidelidad que
existe entre dos personas.
Por abusar se entiende el aprovechamiento indebido de la con
fianza que hace la persona en que aquélla se ha depositado, y que
le permite precisamente realizar el delito. El abuso ha de tener
lugar para la ejecución del delito; p o r lo tanto, si se abusa c o n
posterioridad a su ejecución para facilitar la huida u otra circuns
42
tancia análoga, n o opera la agravante.
N o se requiere que la víctima personalmente sea la que d e p o
site la confianza en el autor del delito; p u e d e también ser otra
persona que esté en alguna forma vinculada c o n la víctima, sea
43
que tenga la calidad de familiar o d e su d e p e n d i e n t e .
Si el tipo penal en la descripción de la conducta prohibida
c o m p r e n d e c o m o u n o de sus elementos el abuso de confianza, ese
abuso n o constituye agravante atendido lo que dispone el art. 63,
situación que se presenta en el delito de apropiación indebida
o 44
(art. 470 N° I ) y en los hurtos agravados (art. 4 4 7 ) , entre otros
casos.
El abuso de confianza es una causal de carácter subjetivo, y
p o r consiguiente n o se c o m u n i c a a los demás intervinientes en el
delito. El d o l o del sujeto activo tiene que abarcarla. En otros tér-
4 2
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 134. En sentido más amplio, Etcheberry, D.P., t. II,
p. 26.
4:1
4 4
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 26. Cury piensa que en los hurtos agravados
puede concurrir la agravante, porque en ellos la ley atendería al hecho de que el
autor esté cerca de las especies objeto del apoderamiento, y no al abuso de
confianza; pero ese criterio no puede compartirse, atendido que, de ser así, la
calificación de esos hurtos habría afectado no sólo a los dependientes, transpor
tistas y demás que en la disposición se enumeran, sino a toda persona que se
encontrara en situaciones semejantes de proximidad.
222
minos, el delincuente d e b e tener conciencia de que abusa de la

confianza que en él depositó la víctima.
III. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS
a) Precio, recompensa o promesa
o
"Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa" (art. 12 N° 2 ) .
45
Desde los tiempos de P a c h e c o se ha estimado que la voz
"recompensa" c o m p r e n d e tanto los beneficios de índole e c o n ó m i
ca c o m o los meramente honoríficos y sentimentales. Carrara llegó
46
a referirlos a cualquier cosa apetecible. En nuestro país, autores
47 4 8 49
c o m o Fuensalida, Del R í o y Labatut adhieren a ese criterio.
"Precio" es la entrega de dinero en pago y "promesa" el ofreci
miento, a futuro, de la cancelación de un precio o de la entrega
o
de una recompensa. De m o d o que en el N° 2 se c o m p r e n d e la
entrega d e sumas d e dinero c o m o d e otros beneficios de cual
50
quier naturaleza, sean o n o pecuniarios, p e r o que ofrezcan inte
rés para el realizador del delito. En la expresión "recompensa" se
c o m p r e n d e t o d o tipo d e dádivas o prestaciones d e cualquier natu
51
raleza, siempre que n o sean pecuniarias.
4 5
Pacheco, op. cit., 1.1, p. 249.
4 6
Carrara, op. cit., t. III, p. 246.
4 7
Fuensalida, op. cit, 1.1, p. 97.
4 8
Del Río, Raimundo, Elementos de Derecho Penal, t. II, p. 220.
4 9
Labatut, op. cit, 1.1, p. 213.
5 0
Piensa en forma diversa Cury, para quien lo esencial en esta agravante es
el "disvalor incrementado que implica la conducta de quien delinque por moti
vos lucrativos" (D.P, t. II, p. 156). N o se puede compartir tal opinión en atención
a que en nuestro sistema esa limitación rige sólo para los efectos del homicidio,
o
por mandato del art. 391 N° I circunstancia segunda. La redacción de ese pre
cepto así lo manifiesta, al aludir a "promesa remuneratoria", en tanto que la
o
redacción del art. 12 N° 2 es distinta; aquí se emplean dos expresiones que
marcan la diferencia: "precio" y "recompensa", esta última demuestra la voluntad
del legislador de comprender beneficios de orden no pecuniario al relacionarla
con la voz "precio".
5 1
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 213; Etcheberry, D.P, t. II, p. 29. Cury es de
opinión distinta, estima que la noción "recompensa" se debe referir a una de
índole pecuniaria atendido el móvil lucrativo que impulsaría al hechor (D.P,
t. II, p. 156).
223
Esta agravante requiere de la intervención de dos personas

p o r lo menos, una que ofrece el precio (inductor) y otra que lo
acepta ( i n d u c i d o ) ; de consiguiente, exige también la existencia d e
un pacto previo entre ellas.
52
Si bien esta agravante es objetiva, en el caso de que el precio
o promesa le sea ofrecido al agente que ya estaba d e c i d i d o a
cometer el delito, ese ofrecimiento n o c o n f o r m a la referida cir-
cunstancia, p o r q u e el legislador exige que el delito se cometa
mediante precio, o sea "por" el precio, aunque n o sea el ú n i c o
objetivo que pretenda el autor material, p e r o el lucro ha de ser un
factor decisivo. Respecto del inductor, la agravante opera c u a n d o
logra c o n v e n c e r al autor material a realizar el delito p o r interés en
la recompensa.
La circunstancia agravante afecta tanto al que ofrece el precio
o recompensa c o m o al que espera recibirlo, esto es a los dos
sujetos que intervienen en el pacto, pues c o m o se ha señalado, la
agravante es objetiva, consiste en un m e d i o de c o m e t e r el delito
que afecta al que paga y al que recibe, p o r igual. Por la misma
razón se c o m u n i c a a los demás intervinientes si tienen c o n o c i -
miento d e su p a g o u ofrecimiento.
Algunos autores hacen una distinción para determinar la na-
turaleza de esta agravante: para el mandante sería objetiva, por-
que en su caso n o se requiere de aspectos subjetivos especiales; n o
sucede lo mismo en relación al inducido, que recibe el p a g o o lo
acepta, p o r q u e actúa p o r el móvil de lucro. Según esta visión, el
53
ánimo de lucrar, que degradaría el actuar delictivo, modifica
para el i n d u c i d o la naturaleza de la agravante y la convierte en
subjetiva.
Sectores d e la doctrina n o comparten la tesis de que la agra-
vante afecta también a quien ofrece la recompensa, en razón d e
que su fundamento sería el reprochable móvil de delinquir p o r
54
d i n e r o , que sólo afecta al h e c h o r material. Pero en verdad se
trata de una agravante objetiva: el injusto del delito se incrementa
5 2
Para Novoa (Curso, t. II, p. 55) y también para Cury al parecer (D.P., t. II,
pp. 158 y 159), la agravante tiene un carácter claramente subjetivo.
5 3
5 4
Así lo estiman Fuensalida (op. cit., t. I, p. 9 7 ) , Novoa (Curso, t. II, p. 55) y
Cury (D.P., t. II, p. 158).
224
para el inductor q u e recurre al lucro para c o r r o m p e r al ejecutor, y

55
para éste al c o m e t e r el delito impulsado p o r el interés. Esta fue
también la o p i n i ó n d e los primeros comentaristas del texto, c o m o
56 5 7 58
Fuensalida, Del R í o y Labatut.
N o tiene importancia q u e en definitiva el precio o promesa n o
se cumpla, siempre q u e el realizador del delito l o lleve a c a b o p o r
interés en recibirlo. D e otro lado, la mera esperanza d e recibir
una recompensa p o r la comisión del delito, sin q u e ésta haya sido
59
ofrecida al sujeto, n o constituye la agravante. Otro tanto sucede
si c o n posterioridad a la comisión del h e c h o un tercero recom-
pensa al autor p o r haberlo ejecutado, pues en tal caso n o o b r ó
p o r interés.
o
En el h o m i c i d i o calificado, el art. 391 N° I hace referencia a
esta circunstancia c o n algunas modalidades especiales. Se trata d e
una calificante q u e n o corresponde analizar en esta oportunidad,
sino al estudiar los delitos en particular.
b) Medios catastróficos
"Ejecutar el delito p o r m e d i o d e inundación, incendio, v e n e n o u

otro artificio q u e pueda ocasionar grandes estragos o dañar a
o
otras personas" (art. 12 N° 3 ) .
La disposición c o m p r e n d e varias alternativas d e comisión del
delito q u e aumentan su injusto: inundación, i n c e n d i o y v e n e n o .
Se trata d e un simple enunciado, p o r q u e termina precisando q u e
se extiende a cualquier otro m e d i o q u e ocasione grandes estragos
o dañe a las personas. Es esta característica la q u e marca la tónica
de la circunstancia; su esencia está en c o m e t e r l o e m p l e a n d o lo
que se d e n o m i n a un m e d i o catastrófico: sea que pueda causar
estragos d e magnitud o dañar a otras personas (aparte d e la vícti-
ma o víctimas).
5 5
Cfr. Labatut, op. nt., 1.1, p. 213; Etcheberry, D.P., t. II, p. 29.
5 6
Fuensalida, op. ext., t. I, p. 97.
5 7
Del Rio, Elementos, p. 216.
5 8
Labatut, op. ext., t. I, p. 213.
5 9
225
La disposición n o exige q u e realmente el recurso e m p l e a d o

en la c o m i s i ó n del delito p r o v o q u e una catástrofe; se satisface
c o n el h e c h o de que tenga potencialidad adecuada para provo-
60
carlo.
Esta agravante se diferencia d e la establecida en el N° 10 del
art. 12, p o r q u e en ese n ú m e r o se requiere que el delito se cometa
c o n ocasión de incendio, naufragio o cualquier otra desgracia
análoga; esa agravante n o exige que el autor p r o v o q u e dichas
catástrofes, sólo requiere que se aproveche de las mismas. En el
o
N° 3 en estudio es necesario que el h e c h o r p r o v o q u e la inunda-
ción u otra calamidad c o m o m e d i o de c o m e t e r el delito.
La agravante n o opera si el delincuente emplea los medios
catastróficos para ocultar el delito o sus efectos, p o r q u e la n o r m a
alude a su uso c o m o medios de ejecutarlo, p e r o n o al e m p l e o
61
posterior a esa e j e c u c i ó n .
Por inundación d e b e entenderse la invasión p o r el agua en
gran p r o p o r c i ó n ; p o r incendio, la destrucción p o r fuego que ha
adquirido intensidad de incontrolable, y p o r veneno, el e m p l e o
d e una sustancia q u e en el caso c o n c r e t o p u e d a provocar la
muerte o serios daños a la salud d e seres vivos, al ser i n g e r i d o o
penetrar en el c u e r p o en p o c a cantidad. El i n c e n d i o normal-
mente c o n f o r m a un delito i n d e p e n d i e n t e descrito y sancionado
en los arts. 474 y siguientes; d e manera q u e la hipótesis de una
agravante se presenta c o m o e x c e p c i o n a l . A l g o análogo sucede
c o n el v e n e n o , p o r q u e para q u e d é origen a esta agravante d e b e
ser e m p l e a d o en forma tal, que p u e d a causar grandes estragos y
dañar a otras personas, aparte d e aquellas en contra de las cuales
se dirige la a c c i ó n .
A l g u n o s autores consideran q u e la esencia del v e n e n o radi-
62
ca en q u e su uso es insidioso, n o perceptible p o r la víctima, l o
q u e involucra agregar una c o n d i c i ó n n o requerida p o r el texto
legal y q u e t a m p o c o se d e s p r e n d e d e su análisis normativo, me-
n o s aún del significado corriente de la expresión, que se aproxi-
6 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 56; Etcheberry, D.P, t. II, p. 29; Cury, D.P, t. II,
p. 166.
151
6 2
Esta es la opinión de Cury (D.P, t. II, p. 166).
226
m a a la n o c i ó n q u e se e x p r e s ó anteriormente, c o m o sustancia
q u e p r o v o c a la muerte o serios daños al ser ingerida en p o c a
63
cantidad.
Tal c o m o está descrita esta agravante, tiene naturaleza objeti-
64
va, de m o d o que se comunica c o n f o r m e al art. 64 a aquellos
intervinientes en el h e c h o que tienen c o n o c i m i e n t o d e que el
autor ha e m p l e a d o alguno d e los medios catastróficos a que alude
o 65
el N° 3 del art. 1 2 .
c) Astucia, fraude o disfraz
"Emplear astucia, fraude o disfraz" en los delitos contra las perso-

o
nas (art. 12 N° 5 , segunda parte).
Es ostensible la influencia de los comentarios de Pacheco en
los miembros de la Comisión Redactora respecto de esta circuns-
tancia.
66
En efecto, c o m o bien c o m e n t a N o v o a , en el C ó d i g o espa-
ñol esta agravante se trataba separadamente de la premeditación,
o
p e r o la C o m i s i ó n la i n c o r p o r ó al N° 5 en el m i s m o apartado en
q u e regla esta última, p o r q u e P a c h e c o c o n s i d e r ó que la astucia,
fraude o disfraz eran algunas de las manifestaciones de la preme-
67
ditación.
Tal p r o c e d i m i e n t o limitó el ámbito de esta agravante a los
delitos contra las personas (a saber, los tipificados en el Título VIII
del Libro II), sin que existan razones que respalden esta posición,
6 3
El concepto de veneno es comentado con mayor amplitud en el libro del
autor El homicidio y sus figuras penales, al tratar del homicidio calificado, pues el
o
art. 391 N° I circunstancia tercera enumera como calificante del homicidio el
cometerlo "por medio de veneno".
6 4
Cfr. Etcheberry, D.P., t. II, p. 31. La misma apreciación tiene Garrido de la
calificante del art. 391 N° 1" circunstancia tercera, en el sentido de que es de
naturaleza objetiva y que, de consiguiente, se comunica a los terceros que inter-
vienen en la comisión del delito de homicidio cuando tienen conocimiento de
su empleo (El homicidioy sus figuras penales, pp. 170-171).
6 3
En contra, Cury para quien la agravante es subjetiva y no se comunica
(D.P., t. II, p. 158). Por error involuntario señala en la cita 313 a Garrido compar-
tiendo tal criterio.
6 6
B 7
Pacheco, op. cit, t. I, p. 216.
227
pues podría operar en delitos c o m o el de r o b o c o n violencia, en

68
un rapto, en un secuestro o en o t r o s .
Astucia consiste en la habilidad empleada para disimular u
ocultar la actividad del h e c h o r dirigida al delito o la agudeza para
llevarla a cabo. Fraude equivale a artilugio o ardid e m p l e a d o p o r el
sujeto para inducir a error a la víctima. Disfraz es t o d o m e d i o que
permite alterar la identidad de la persona del hechor, desfigurán-
d o l o o transformándolo para evitar su r e c o n o c i m i e n t o . Es efectivo
que entre las voces astucia y fraude n o hay grandes diferencias,
p e r o indudablemente existen, pues si bien esta última supone
69
engaño, la primera n o siempre, sino habilidad.
Esta agravante tiene pluralidad de hipótesis -astucia, fraude,
disfraz-; si concurren varias de dichas posibilidades coetáneamen-
te, la única consecuencia que se p r o d u c e es la confirmación de la
70
agravante, p o r q u e todas son alternativas.
Estas circunstancias, si se dan en la materialidad, c o n f o r m a n la
agravante aunque el sujeto n o logre engañar a la víctima. La mo-
dalidad de ejecución del delito d e b e ser alguna de las señaladas
1
p o r la disposición legal para realizarlo o para lograr la impunidad?
Según el art. 64, se trata de una circunstancia objetiva que se comu-
nica a los demás sujetos que intervienen en la ejecución del h e c h o
si tuvieron c o n o c i m i e n t o de su e m p l e o . Por otra parte, la objetivi-
dad de la circunstancia n o d e b e llevar a pensar, que es suficiente
que se actúe disfrazado para que concurra; c o m o anota Pacheco,
sólo se agravará el h e c h o c u a n d o se emplea el referido sistema
para ejecutar el delito, de m o d o que si se está en un baile de
disfraces y allí se p r o d u c e una pelea d o n d e u n o lesiona a otro, n o
72
p r o c e d e la circunstancia.
o
Es incompatible esta agravante c o n la reglada en el N° I del
art. 12 (alevosía), porque normalmente el e m p l e o de disfraz, fraude
6 8
1,9
Cury estima que en ambas alternativas debe haber engaño, pero los dife-
rencia en sus matices (D.R, t. II, p. 170). En esta obra se afirma que no siempre
puede identificarse la astucia con el engaño, aunque se debe reconocer que la
distinción es sutil.
7 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 66; Cury, D.P, t. II, p. 170.
7 1
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 30; Cury, D.P, t. II, pp. 170-171.
7 2
228
o astucia importa aseguramiento de la actividad o actuar a traición.

1
N o se observa alguna incompatibilidad c o n la premeditación. ^
d) Superioridad de sexo o fuerzas
"Abusar el delincuente d e la superioridad d e su sexo o d e sus

fuerzas, en términos que el o f e n d i d o n o pudiera defenderse c o n
o
probabilidades de repeler la ofensa" (art. 12 N° 6 ) .
C o m o bien afirma Etcheberry, n o tiene justificación la exis-
tencia de esta agravante; si el sujeto activo ha preparado una
situación de mayor fuerza en su favor, se estaría ante un c o m p o r -
tamiento alevoso; si p r e t e n d i ó aumentar los males inherentes a la
ejecución del delito, se p o d r í a estar ante un ensañamiento; final-
mente, si se da naturalmente la circunstancia d e superioridad d e
fuerza del agente, n o habría p o r q u é calificar a tal evento c o m o
74
agravante.
Es obvio que la superioridad de sexo alude a la del varón sobre
la mujer, circunstancia que se ha de tomar en consideración se-
gún las modalidades en que el h e c h o se realiza. Por fuerza se
75
entiende la física y n o la intelectual, y ello p o r q u e la disposición
está aludiendo a medios materiales y n o d e otro carácter, c o m o
ostensiblemente se desprende de su tenor.
En igual forma que se ha señalado respecto de otras agravan-
tes, es insuficiente que objetivamente se dé una situación de infe-
rioridad de la víctima en cuanto a su fuerza o sexo. Aquella que
determina la agravante aumentando el injusto del acto, es el abu-
so de esa realidad; que se aproveche d e ella y lo determine a
76
cometer el d e l i t o .
Esta circunstancia, c u a n d o es inherente a la ejecución del tipo
o está descrita c o m o u n o de sus elementos, n o c o n f o r m a la agra-
o
vante del N° 6 p o r mandato del art. 63, c o m o sucede en el delito
7 3
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 67; Etcheberry, D.P., t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II,
p. 171.
7 4
7 5
Cury, D.P., t. II, p. 165.
7 6
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 216; Novoa, Curso, t. II, p. 68; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 30; Cury, D.P., t. II, p. 165.
229
d e violación c o n respecto de la diferencia de sexos, o en el delito

77
de infanticidio en cuanto a la evidente diferencia de fuerza.
De acuerdo c o n lo dispuesto en el art. 64, tratándose de una
circunstancia objetiva, que dice relación c o n las modalidades de
ejecución del h e c h o -sin perjuicio de que d e b e mediar aprove-
chamiento de parte del agente-, se comunica a los demás intervi-
78
nientes c u a n d o tal circunstancia está en su c o n o c i m i e n t o .
e) Añadir ignominia
"Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aña-

o
dan la ignominia a los efectos propios del h e c h o " (art. 12 N° 9 ) .
"Si la ley sólo p u e d e considerar los efectos propios del delito
para i m p o n e r las penas c o m u n e s , es fuera d e duda que las cir-
cunstancias d e emplear medios o de hacer concurrir hechos que
p r o d u c e n ignominia, además de dichos efectos, llevan consigo una
culpabilidad especial que d e b e penarse", decía a principios del
79
siglo X X Fuensalida; hoy d e c i m o s que importa un mayor injusto.
Ignominia es afrenta, atentado al h o n o r o a la dignidad que se
causa, además y sin perjuicio de aquel mal que es inherente al he-
80
c h o m i s m o . Autores c o m o Novoa parecen restringir el alcance de
esta circunstancia, pues lo limitan al causado únicamente a la vícti-
81
ma del delito; pero algunos - c o m o Cury- lo extienden tanto al
82
provocado al ofendido c o m o a terceros, criterio que creemos váli-
d o relativamente, porque depende de las modalidades concretas del
hecho, características de la víctima y de los terceros vinculados a ella.
Las modalidades de comisión que tienen su origen en la igno-
minia han de ser circunstanciales a la comisión del delito, n o
7 7
Del Río, Elementos, p. 218. En el mismo sentido la jurisprudencia (Verdugo,
Mario, Código Penal, concordancias, antecedentes históricos, doctrina, jurisprudencia,
1.1. p. 151, N ° 3).
7 8
Cury concluye que no se comunica esta agravante a los demás participantes
del delito por el elemento subjetivo que presupone en su autor (D.P., t. II, p. 170).
7 9
Fuensalida, op. cit., t. I, p. 104.
8 0
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P,
t. II, p. 31; Cury, D.P, t. II, p. 172.
8 1
Novoa, Curso, t. II, pp. 70-71.
8 2
230
necesarias para su realización; constituyen un plus prescindible,

p e r o que el autor agrega para provocar el escarnio. Es repetido
p o r la doctrina el tradicional ejemplo de la violación de la mujer
83
casada en presencia de su m a r i d o .
La ignominia es una circunstancia objetiva, pero abarcada por el
dolo del agente, quien ha de saber que en las condiciones particula-
res de c o m o va a llevar a cabo su acción, ésta se concretará en una
ofensa innecesaria para la realización del h e c h o delictivo. Al contra-
rio, si la referida modalidad está incorporada a la descripción del
tipo o es inherente a su ejecución, c o m o sucede en el delito de
injuria, n o opera la agravante, atendido lo que prescribe el art. 63.
o
Esta circunstancia es muy semejante a la del art. 12 N° 4 , o sea
al ensañamiento; se llega a sostener que la ignominia es una clase
de ensañamiento. N o obstante, es posible establecer diferencias
entre ambas. El ensañamiento tiene carácter material, consiste en
aumentar o extender deliberadamente el perjuicio material que
o
provoca la comisión del delito; en tanto que la agravante del N° 9
en estudio, si bien consiste a su vez en causar males, éstos son de
84
índole m o r a l y están limitados al honor, dignidad y d e c o r o de
los afectados.
Siendo la ignominia una circunstancia agravante objetiva que
dice relación c o n la forma o modalidad de ejecución del delito, se
comunica a los demás sujetos que intervienen y que tienen c o n o c i -
8 5
miento de ella (art. 6 4 ) .
f) Calamidad o desgracia
"Cometer el delito c o n ocasión de incendio, naufragio, sedición,

tumulto o c o n m o c i ó n popular u otra calamidad o desgracia" (art. 12
N° 10).
o
Esta agravante tiene semejanza c o n la m e n c i o n a d a en el N° 3
del art. 12, pues en ambas hipótesis se alude a medios catastrófi-
8 3
Pacheco, op. cit., p. 232; Fuensalida, op. cit., t. I, p. 105; Novoa, Curso, t. II,
p. 71;Cury,fi.,R, t. II, p. 171.
8 4
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 70; Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Cury, D.P., t. II,
p. 172.
8 5
Fuensalida, op. cit., 1.1, p. 105; Cury, D.P., t. II, p. 172.
231
cos. La diferencia estriba en que en la hipótesis del N° 10 tales

medios constituyen la ocasión para c o m e t e r el delito, mientras q u e
o
en la del N° 3 constituyen el medio de ejecución.
La enumeración de los medios que hace la disposición - i n c e n
86
dio, naufragio y o t r o s - es meramente enunciativa; su frase final
lo evidencia: "u otra calamidad o desgracia". Estas últimas, en
t o d o caso, han de tener el carácter de catastróficas, pues el enun
ciado evidencia tal sentido; p o r ello nos inclinamos a pensar q u e
87
sólo se c o m p r e n d e n acontecimientos de índole pública, en cuanto
han de afectar a una pluralidad de personas indeterminadamente.
Desde tal perspectiva resulta inadecuado extender el alcance de la
88
agravante a desgracias privadas (una enfermedad o una m u e r t e ) .
Se trata d e una agravante objetiva que indudablemente d e b e
ser abarcada p o r el d o l o , en cuanto el sujeto ha d e tener conoci
miento de que lleva a c a b o el delito en circunstancias d e calami
dad, p e r o que n o requiriendo de un animus especial, es suficiente
q u e sepa que actúa en esas condiciones. La desgracia p u e d e tener
su causa en f e n ó m e n o s de la naturaleza, p o r acción de terceros o
del mismo agente, siempre que n o lo haya h e c h o c o m o m e d i o
para cometer el delito, p o r q u e de ser así operaría la agravante del
o
N° 3 . Los hechos que c o n f o r m a n esta circunstancia aumentan el
injusto de la actividad del delincuente, p o r q u e le facilitan su desa
rrollo y la posibilidad de quedar en la impunidad dadas las condi
89
ciones reinantes. Hay opiniones en el sentido de que la agravación
incide en el mayor reproche que merece la conducta del autor, o
sea afectaría a su culpabilidad, al obrar c o n indiferencia frente a
90
la desgracia.
C o m o la agravante es de carácter objetivo y se refiere a la
ejecución del h e c h o , se c o m u n i c a a los terceros que intervienen
en el acto en c o n o c i m i e n t o d e la calamidad o desgracia.
8 6
Novoa, Curso, t. II, p. 73; Etcheberry, D.P., t. II, p. 31; Cury, D.P., t. II,
p. 173.
8 7
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 31.
8 8
Autores como Cury entienden que comprende las calamidades privadas
(D.P., t. II, p. 173), porque creen que las enumeradas por el precepto aceptan tal
hipótesis.
8 9
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 71; Etcheberry, D.P, t. II, p. 31.
9 0
232
g ) Auxilio de gente armada
"Ejecutarlo (el delito) c o n auxilio de gente armada o de personas

que aseguren o p r o p o r c i o n e n la impunidad" (art. 12 N° 11).
Es ostensible que esta agravante es a veces claramente super-
flua. A u n q u e n o se superpone, muestra estrecha relación c o n la
o 9 1
alevosía (N° I ) y en m u c h o s casos p u e d e suponer premedita
92
ción.
El N° 11 tiene dos alternativas: a) auxilio de gente armada, y
b) auxilio de personas que aseguren la impunidad. Pero en ambos
casos hay elementos c o m u n e s que es útil precisar.
La expresión auxilio tiene el alcance que se le otorga en su
sentido corriente, c o m o prestación d e ayuda, colaboración en la
realización d e algo. Este auxilio, dada la estructura de la autoría y
de la participación en nuestra normativa penal, necesariamente
d e b e entenderse en la generalidad de las hipótesis referido al
auxilio que presta cualquiera de los coautores o participantes,
c o m o cómplices, siempre que tenga arma o esté en posibilidad d e
garantizar la impunidad ( c o m o sería c u a n d o alguno de los q u e
93
actúan es agente p o l i c i a l ) .
Esta agravante afecta a los que reciben el auxilio, n o al que lo
presta, pues para éste o éstos normalmente obrará la agravante
o
del N° 6 , aunque n o necesariamente, p o r q u e la que se estudia n o
94
requiere d e la indefensión de la víctima.
Las expresiones "personas" y "gente" usadas p o r el p r e c e p t o
han de entenderse en su sentido c o m ú n , comprensivo tanto del
auxilio prestado p o r un individuo o p o r varios. L o trascendente es
que objetivamente se dé la situación de auxilio y que cumpla c o n
las modalidades descritas: sea c o n armas, sea para asegurar impu
95
n i d a d . El e m p l e o del plural en el caso de "personas" y la voz
"gente", es impersonal, neutro en cuanto a su n ú m e r o y sexo.
9 1
9 2
Novoa, Curso, t. II, p. 71; Labatut, op. cit., t. I, p. 72; Etcheberry, D.P, t. II,
p. 32.
9 3
9 4
9 5
Opinan en contrario Etcheberry, D.P, t. II, p. 33; Novoa, Curso, t. II, p. 72;
233
96
La hipótesis de gente armada n o requiere de acuerdo p r e v i o ,
que es p r o p i o de la coautoría; es suficiente que objetivamente se
preste "auxilio", el que d e b e ser abarcado p o r el d o l o del realiza-
dor. En t o d o caso el auxilio ha de ser prestado para la ejecución
97
del d e l i t o , c o m o lo exige la disposición legal.
La n o c i ó n de arma se precisa en el art. 132.
Se debe tratar del e m p l e o de armas verdaderas, reales, n o apa-
rentes, pues, c o m o apunta Cury, si se usa una de utilería o una
o
espada de latón, n o operaría esta circunstancia, sino la del N° 5
98
(astucia). N o exige el N° 11 que el arma sea usada; la agravante se
99
satisface p o r el h e c h o de que se haya prestado el auxilio c o n ella.
El auxilio que consiste en asegurar la impunidad se cumple
c u a n d o terceros prestan ayuda al delincuente c o n ese objetivo y
éste sabe que la recibe, aunque en el h e c h o n o logre esa finalidad.
El mayor injusto incide en ejecutar el delito sabiendo el agente
que su impunidad está asegurada, y que objetivamente se dé una
situación en tal sentido.
Subjetivamente, c o m o se ha señalado en cada caso, es suficien-
te el c o n o c i m i e n t o del auxilio, p e r o n o se requiere un elemento
anímico especial, c o m o el de prevalerse precisamente de tal cir-
cunstancia, p o r q u e esa c o n d i c i ó n es inherente a la alevosía, p e r o
100
n o al a u x i l i o .
Ambas hipótesis - a u x i l i o c o n armas o para a s e g u r a m i e n t o -
son objetivas, p o r q u e dicen relación c o n la antijuridicidad del
acto, c o n su mayor desvalor al c o l o c a r a la víctima en una eviden-
te posición desventajosa frente a la posibilidad d e repeler el
atentado. Dados ese carácter y su vinculación c o n la forma d e
ejecución, se trata de una circunstancia material que se c o m u n i -
ca a los demás intervinientes que tienen c o n o c i m i e n t o d e la
situación.
9 6
En sentido contrario al expuesto, o sea de la exigencia de un acuerdo
previo, Etcheberry (D.P., t. II, p. 3 2 ) . En la misma forma han entendido esta
agravante algunas sentencias (véanse las mencionadas por Mario Verdugo, op. cit.,
t. I, p. 153).
9 7
9 8
Cury, D.P., t. II, p. 176.
9 9
1 0 0
Autores como Cury estiman que en el caso del auxilio de gente armada
debe haber en el sujeto ánimo de prevalerse de ese auxilio (D.P., t. II, p. 176).
234
h) De noche o en despoblado
"Ejecutarlo (el delito) de n o c h e o en d e s p o b l a d o " (art. 12 N° 12).

En esta disposición se describen dos circunstancias diferentes:
a) la nocturnidad, esto es realizar el h e c h o típico d e n o c h e , y
b) llevarlo a c a b o en despoblado.
h.l. Nocturnidad
"Se entiende p o r n o c h e el tiempo en que n o hay luz solar sobre el

horizonte o en que la que hay es tan escasa que p r e d o m i n a la
101
oscuridad." El referido c o n c e p t o de nocturnidad es el mayorita-
102
riamente a c e p t a d o y hay consenso en que n o p u e d e aplicarse
un criterio c r o n o l ó g i c o o astronómico estricto, sino que es el tri
bunal quien deberá apreciar las circunstancias concretas, toman
103
d o en cuenta el p r e d o m i n i o d e la oscuridad sobre la l u z .
h.2. Despoblado
Se entiende p o r tal el lugar solitario, d o n d e n o hay personas en el

104
m o m e n t o del h e c h o , dejando de lado los criterios urbanísticos.
Este c o n c e p t o ha de interpretarse en forma progresiva, o sea adap
tándolo a la é p o c a ; p o r ello disentimos d e aquellos q u e conside
ran que despoblado es un lugar sin habitaciones, sin construcciones
105
destinadas a ese e f e c t o .
Si bien cada una de estas dos modalidades tiene sus propias
características, al concurrir simultáneamente en un h e c h o n o pa
san a conformar dos agravantes; constituyen una sola, p o r q u e se
106
trata d e situaciones alternativas.
1 0 1
1 0 2
Labatut, op. cit., t. I, p. 217; Etcheberry, D.P., t. II, p. 33; Cury, D.P., t. II,
p. 177.
1 0 3
1 0 4
Labatut, op. cit., 1.1, p. 217; Etcheberry, D.P, t. II, p. 33.
1 0 5
Se hace referencia a autores como Labatut (op. cit., t. I, p. 217) y Cury
(D.P, t. II, p. 179).
1 0 6
235
Estas agravantes son objetivas, porque, c o m o bien anota Pache-

c o , su fundamento está en la seguridad que proporcionan a la per-
sona del hechor y en la m e n o r posibilidad de defensa que tiene la
107
víctima, lo que aumenta lo injusto del acto intensificando su anti-
juridicidad; sin perjuicio de ello, subjetivamente d e b e n estar en c o n o -
cimiento del agente, e impulsarlo a aprovechar la oportunidad.
o
El inc. 2 del N° 12 señala que "el tribunal tomará o n o en
consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes
del delito", pues, c o m o indica Novoa, n o tiene importancia que
1 0 8
una falsificación documentaría se realice de n o c h e , y podría
agregarse: y t a m p o c o la tiene si se hace en d e s p o b l a d o .
i) En desprecio u ofensa de autoridad
"Ejecutarlo (el delito) en desprecio o c o n ofensa de la autoridad

pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones"
(art. 12 N° 13).
Esta circunstancia n o d e b e confundirse c o n la descrita en el
N° 18, q u e agrava la responsabilidad del q u e actúe " c o n ofensa
o d e s p r e c i o del respeto q u e p o r la d i g n i d a d , autoridad... mere-
ciere el o f e n d i d o " . La del N° 13 c o m p r e n d e d o s situaciones:
a) ejecutar el h e c h o en d e s p r e c i o o c o n ofensa d e la autoridad,
y b ) ejecutar el delito en el lugar d o n d e la autoridad está ejer-
c i e n d o sus f u n c i o n e s .
La primera hipótesis requiere que el h e c h o , p o r sus propias
modalidades y circunstancias, constituya un m e n o s p r e c i o o agra-
vio moral para la autoridad, aunque el acto n o se dirija específica-
mente en su contra ( c o m o lo dictaminó una sentencia en relación
al detenido que p r o c e d i ó a matar a un tercero en presencia de
dos gendarmes que lo transportaban a una galería del recinto
109
c a r c e l a r i o , o c o m o sucede en el repetido ejemplo del que inju-
1 1 0
ria a un testigo en presencia del j u e z ) . Hay consenso en el
sentido d e que la voz autoridad tiene un alcance general, d e toda
Pacheco, op. cit, L I, p. 235.

Verdugo, op. cit, 1.1, p. 156.
Del Río, Elementos, p. 221.
236
111
persona que detenta ciertas facultades de m a n d o o p o d e r , p e r o
c o n c o r d a m o s c o n Novoa en cuanto a que se refiere sólo a quienes
tienen una autoridad pública, n o de índole privada, p o r q u e en tal
112
alternativa operaría la agravante del N° 1 8 . N o parece funda-
mental q u e la autoridad esté d e s e m p e ñ a n d o sus funciones cuan-
113
d o se realiza el d e l i t o .
La segunda alternativa del N° 13 consiste en ejecutar el delito
en el lugar d o n d e la autoridad está ejerciendo sus funciones; n o
sólo se refiere al lugar en el cual esa autoridad desarrolla normal-
mente las mismas, sino también a aquel d o n d e material y aun
114
circunstancialmente las está p r e s t a n d o . Es necesario además que
la comisión del h e c h o se lleve a cabo c u a n d o esa autoridad está
precisamente sirviendo su cargo, pues el precepto exige q u e se
halle ejerciendo sus funciones. El delito en cuestión, en t o d o caso,
d e b e en alguna forma constituir un m e n o s p r e c i o a la autoridad
115
de que se trate, considerando la situación c o n c r e t a .
La agravante en sus dos hipótesis es una circunstancia material,
objetiva, dice relación c o n la ejecución del h e c h o ; p e r o subjetiva-
mente debe estar abarcada p o r el d o l o del agente, p o r q u e requiere
que tenga c o n o c i m i e n t o de las circunstancias en que actúa. Aten-
dida la naturaleza de la agravante, se comunica a los demás partíci-
pes del delito.
Tratándose en la especie de dos hipótesis distintas que alterna-
tivamente c o n f o r m a n la circunstancia del N° 13, es suficiente que
una de ellas concurra; en t o d o caso, si c o n c u r r e n ambas, siempre
se tratará d e una sola agravante, y n o de dos.
j ) En lugar de ejercicio de un culto
"Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto

permitido en la República" (art. 12 N° 17).
1 1 1
1 1 2
1 1 3
1 1 4
Cfr. Novoa, Curso, p. 76; Etcheberry, D.P, t. II, p. 34; Cury, D.P, t. II,
p. 180.
1 1 5
Cfr. Del Río, Elementos, p. 221; Labatut, op. cit., t. I, p. 218; Etcheberry,
D.P, t. II, p. 34; Cury, D.P, t. II, p. 180.
237
Dos son los presupuestos de esta circunstancia: a) que el delito

se cometa en un lugar que esté destinado al ejercicio d e un culto,
y b ) que ese culto esté permitido en el país.
o
La Constitución Política garantiza en el art. 19 N° 6 "el ejerci-
cio libre de todos los cultos que n o se o p o n g a n a la moral, a las
buenas costumbres o al o r d e n público" y autoriza a las confesio-
nes religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias.
De m o d o que c u a n d o en esta agravante se alude a cultos permiti-
dos en la República, se refiere a estos últimos; se excluyen en
consecuencia las denominadas ciencias espiritas y otras prácticas
116
análogas. En la n o c i ó n de "cultos" han d e entenderse aquellos
que involucran manifestaciones de amor o adoración a Dios, en
sus diversas alternativas y modalidades.
Lugares destinados a ese ejercicio son todos los templos cual-
quiera sea su construcción o forma, y n o p u e d e n reducirse a los
señalados p o r la Constitución, pues hay consenso en que quedan
c o m p r e n d i d o s tanto los de carácter público c o m o los privados
(capillas, oratorios, de propiedades agrícolas, d e casas particula-
res, de clínicas y lugares análogos). El c o n c e p t o , c o m o expresa
Cury, n o p u e d e extenderse a aquellos sitios públicos, c o m o calles
o plazas, d o n d e habitual o excepcionalmente se reúne un n ú m e r o
1 1 7
de personas que hacen manifestaciones de f e .
Esta circunstancia es agravante porque aumenta el injusto inhe-
rente al delito mismo, al c o m e t e r l o en un lugar calificado p o r sus
adherentes c o m o sagrado, d i g n o de respeto. Es útil hacer notar
que n o se exige que el delito importe, además, una ofensa al culto
que allí se ejerce; la causal es objetiva, basta c o n ejecutar el h e c h o
118
en esos lugares para que o p e r e la agravante.
Subjetivamente, el sujeto activo d e b e tener c o n o c i m i e n t o del
lugar d o n d e actúa, el d o l o que lo impulsa ha de c o m p r e n d e r esa
modalidad. Esta agravante es material y p o r lo tanto c o n f o r m e al
art. 64 se comunica a los demás intervinientes del h e c h o si han
tenido adecuado c o n o c i m i e n t o de su concurrencia.
1 1 6
1 1 7
Cury, D.P, t. II, p. 180. Labatut parece extender el concepto a los lugares
a que se ha hecho referencia (op. cit., t. I, p. 218).
1 1 8
Quintano Ripollés, op. cit., t. I, p. 363.
238
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido
"Ejecutar el h e c h o c o n ofensa o desprecio del respeto que p o r la

dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el o f e n d i d o , o en su
morada, c u a n d o él n o haya p r o v o c a d o el suceso" (art. 12 N° 18).
Esta circunstancia m e r e c e la misma distinción que se realizó al
analizar la agravante N° 13. Hay dos situaciones alternativas: el
delito es ejecutado en ofensa o desprecio del respeto que se d e b e a
las personas allí aludidas o el delito es c o m e t i d o en la morada d e
esas personas. Ambas modalidades, p o r ser alternativas, d e concu-
rrir simultáneamente constituirán una sola agravante, de igual
m o d o que si concurre aisladamente una u otra.
Subjetivamente se exige que el sujeto activo tenga conocimiento
de que su actuar importa m e n o s p r e c i o a la autoridad o dignidad
de la persona ofendida, aunque n o persiga precisamente materia-
119
lizar ese o b j e t i v o .
La disposición, en la primera alternativa, aparte de exigir que
el delito se c o m e t a c o n ofensa o desprecio del respeto d e b i d o ,
m e n c i o n a algunas c o n d i c i o n e s que d e b e cumplir el sujeto pasivo:
dignidad, autoridad, edad o sexo. El término dignidad se refiere a
los merecimientos que distinguen a una persona, al respeto que
p o r sus cualidades morales, su c o m p o r t a m i e n t o y méritos se le
d e b e . Autoridad es el c o n c e p t o que se indicó al analizar el N° 13, o
sea el p o d e r que se tiene sobre otra persona, la facultad de m a n d o
o de cuidado que se posee sobre terceros, p e r o , c o m o en aquella
oportunidad se precisó, en el N° 18 que se analiza está circunscri-
to a la vinculación privada, n o pública. Se hace referencia, de
consiguiente, a los maestros, a los curadores, sacerdotes, ex presi-
120
dentes y estados semejantes.
1 1 9
1 2 0
Como bien señala Novoa (Curso, t. II, p. 7 8 ) , la interpretación de la voz
autoridad se fundamenta en lo afirmado en tal sentido de modo expreso por la
o
Comisión Redactora, en su Sesión N° 168, de I de octubre de 1873, lo que
armoniza con la redacción y alcance tanto del N° 13 como del N° 18 del art. 12.
Opinan en forma diversa Etcheberry (D.P., t. II, p. 34) y Cury (D.P, t. II, p. 182),
que entienden que ambos números comprenden a las autoridades públicas o
privadas, y la diferencia incidiría en que en el N° 13 la ofensa no se dirige a la
persona de la autoridad, en tanto que en el N° 18 sí debe estarlo.
239
La alusión a la edad y al sexo son relativas; la diferencia de

edad entre los afectados que motiva el respeto del más j o v e n hacia
el mayor y la deferencia que tradicionalmente se brinda a la mu
jer, también p u e d e n tener incidencia en esta circunstancia, al au
mentar el desvalor del acto.
Esta agravante, c o m o sucede c o n la del N° 13, queda excluida
si en la situación que en ella se describe intervienen personas de
igual jerarquía o rango, sea en dignidad, autoridad, edad o sexo,
pues en estos casos n o se daría la intensificación del injusto que la
121
fundamenta. T a m p o c o opera en aquellos casos en que la consi
deración o respeto subyacente en esta agravante, es inherente a
un delito especialmente tipificado, c o m o sucede c o n el desacato,
122
las injurias, la violación y o t r o s , en atención a lo prevenido p o r
el art. 63.
La segunda alternativa descrita en el N° 18 consiste en c o m e
ter el delito en la morada d e la persona a la cual se d e b e respeto.
A q u í el solo h e c h o de ejecutar el delito en la morada de la referi
da persona es apreciado p o r el legislador c o m o una causal d e
agravación del injusto, p o r tratarse de una vivienda ajena; de con
siguiente, si una y otra viven en la misma morada, n o se daría la
123
circunstancia en e s t u d i o .
Por morada ha de entenderse el lugar d o n d e habita una perso
124
na normalmente, d o n d e realiza su vida d o m é s t i c a . Para estos
efectos es morada también la pieza del hotel o residencial d o n d e
125
se pernocta, la pieza que se arrienda. Indudablemente, si se
presenta la situación prevista en el art. 63, vale decir que la entra
da a la morada es inherente a la perpetración del delito de que se
trata ( r o b o en lugar habitado), n o p u e d e concurrir la agravante.
El N° 18 en comentario termina su texto c o n la siguiente frase:
"cuando él n o haya p r o v o c a d o el suceso", aludiendo a la persona
titular de la morada. La provocación d e b e cumplir c o n las c o n d i c i o -
1 2 1
Labatut, op. cit., 1.1, p. 217; Novoa, Curso, t. II, p. 77.
1 2 2
Novoa, Curso, t. II, p. 77; Etcheberry, D.P., t. II, p. 34.
1 2 3
Cury, D.P., t. II, p. 183.
1 2 4
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 78; Cury, D.P., t. II, p. 182; Etcheberry, D.P, t. II,
p. 35. Labatut da otra noción de morada, identificándola con el domicilio (op. cit.,
t. I, p. 219).
1 2 5
Quintano Ripollés, op. cit., 1.1, p. 362.
240
nes de inmediatez al m o m e n t o de comisión del delito y de sufi

ciencia en relación a su gravedad, análoga a la requerida para los
o 126
efectos indicados en el art. 10 N° 4 (legítima d e f e n s a ) . Esta
exigencia negativa sólo rige para esta segunda alternativa, o sea la
comisión del delito en la morada ajena, n o así en el caso de la
127
hipótesis primeramente c o m e n t a d a .
El d o l o d e b e c o m p r e n d e r esta modalidad, de manera que el
sujeto tiene que estar en c o n o c i m i e n t o de las circunstancias fácti-
cas y de la trascendencia de su acto. C o m o se trata de una agra
vante objetiva, material, se comunica a los demás participantes del
hecho.
1) Con fractura o escalamiento
"Ejecutarlo (el delito) p o r m e d i o de fractura o escalamiento de

lugar cerrado" (art. 12 N° 19).
Es una circunstancia genérica para toda clase d e delitos d o n d e
p o r su naturaleza es posible que opere; p e r o , c o m o es obvio, en
aquellos casos en que expresamente el legislador ha i n c o r p o r a d o
c o m o elementos del tipo la n o c i ó n de escalamiento y de fractura,
o ésta es muy inherente a su forma concreta de comisión, queda
descartada p o r mandato del art. 63. Tal situación se da, p o r ejem
plo, en el r o b o c o n fuerza (arts. 440 y 442 del C P . ) . Se determina
o
q u é es el escalamiento en el N° I del art. 440: "entendiéndose
que lo hay c u a n d o se entra p o r vía n o destinada al efecto, p o r
forado o c o n rompimiento de pared o techos, o fractura de puer
tas o ventanas". El sentido que se da a las voces fractura y escala
miento en la disposición transcrita -si bien aparece referida al r o b o -
es el que c o r r e s p o n d e recoger para los efectos de esta agravan
128
te, p o r q u e tiene un indudable alcance general q u e coincide
c o n la n o c i ó n vulgar de ambas, p e r o c o n una limitación d e inte
rés: en el r o b o sólo rige para entrar al lugar cerrado, n o para salir,
1 2 6
Cury, D.P., t. II, p. 183.
1 2 7
Quintano Ripollés, op. cit, t.1, p. 362.
1 2 8
Cfr. Del Río, Elementos, p. 227; Labatut, op. cit, t. I, p. 219; Novoa, Curso,
t. II, p. 80 (con amplia fundamentación). En contra, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35).
241
c o m o la jurisprudencia de los tribunales nacionales permanente-

mente lo ha r e c o n o c i d o . Es frecuente que el delito n o esté consu-
m a d o mientras el agente n o haya salido del lugar cerrado, de
m o d o que el h e c h o de exigir - c o m o algunos piensan- que la
circunstancia o p e r e exclusivamente antes o durante la comisión
del delito limita el sentido de ambas expresiones, toda vez que el
129
salir del lugar p u e d e formar parte del d e l i t o , y quedaría abarca-
da p o r la agravante.
130
Se ha pretendido fundamentar en los comentarios de Pa-
c h e c o una n o c i ó n particular y más flexible -diferente a la que se
o
da en el N° I del art. 4 4 0 - d e los c o n c e p t o s fractura y escalamiento
empleados al describir esta circunstancia, p e r o en el contexto de
lo d i c h o p o r este autor subyace la n o c i ó n de que la intensificación
del injusto del delito tiene su causa en "el vencimiento de las
dificultades u obstáculos q u e nos estorban su comisión" y que la
idea c o m ú n de ambos términos "es el penetrar de ese m o d o ilegí-
131
timo, y n o p o r los regulares", lo que a nuestro j u i c i o viene a
o
confirmar el alcance precisado p o r el art. 440 N° I , y n o a modifi-
carlo.
En definitiva, las expresiones escalamiento y fractura, en este
o
caso, tienen el mismo alcance señalado en el art. 440 N° I para
los efectos del r o b o , y lugar cerrado, cualquier espacio, sitio u obje-
to, al que p o r habérsele c o l o c a d o obstáculos que impidan su acce-
so d e s d e el exterior, los e x t r a ñ o s n o p u e d e n i n t r o d u c i r s e
132
libremente.
Subjetivamente esta agravante supone d o l o directo; p o r su natu-
raleza material, objetiva, se comunica a los demás intervinientes que
tienen c o n o c i m i e n t o del escalamiento o fractura. Siendo las dos
modalidades -fractura, escalamiento- alternativas, es suficiente la
concurrencia de una de ellas para que o p e r e la agravación; si
concurren ambas conjuntamente, se estará ante una sola circuns-
tancia, y n o frente a dos.
1 2 9
Controvierte este argumento Cury, D.P., t. II, p. 184.
1 3 0
En tal sentido lo hacen Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y Cury (D.P, t. II,
p. 183).
1 3 1
Pacheco, op. cit., t. I, pp. 244-245.
1 3 2
Cfr. en general, Novoa, Curso, t. II, p. 79; Cury, D.P, t. II, p. 184.
242
m ) Portando armas
"Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el

art. 132" (art. 12 N° 2 0 ) .
La recién transcrita es una nueva causal de agravación incor-
porada p o r la Ley N° 19.973 de 2004. Sin distinguir la naturaleza
del delito, p u e d e ser en contra d e las personas o d e otra natura-
leza; o p e r a la agravante de responsabilidad en contra del sujeto
activo sólo p o r llevar un arma durante la comisión del delito,
aunque n o haya h e c h o uso d e la misma. Por arma, para estos
efectos, se entienden n o sólo las d e fuego, sino también aquellas
a q u e se refiere el art. 132, "toda máquina, instrumento, utensi-
lio u objeto cortante, punzante o c o n t u n d e n t e que se haya toma-
d o para matar, herir o golpear, aunque n o se haya h e c h o uso de
él". Esa circunstancia es e m i n e n t e m e n t e objetiva, es suficiente
que la situación se presente en el h e c h o , para q u e la agravante
opere.
Esta agravante general n o tiene aplicación en los delitos d e
r o b o y hurto, p o r q u e p o r m a n d a t o del art. 450 incisos s e g u n d o
y tercero, si se portan armas, la p e n a c o r r e s p o n d i e n t e d e b e ser
elevada c o n un g r a d o . En otros términos, llevar armas al c o m e -
ter estos delitos trae c o n s e c u e n c i a s más rigurosas.
IV. AGRAVANTES SUBJETIVAS-OBJETIVAS
Entre estas agravantes, que tienen simultáneamente las caracterís-

ticas de las materiales y personales, están comprendidas las regla-
o
das en el art. 72 inc. 2 (actuar c o n m e n o r de e d a d ) , en el art. 12
o o
N° I (alevosía) y N° 4 (ensañamiento).
a) Prevalerse de un menor de edad
Prevalerse d e un m e n o r de edad para la perpetración del delito

o
(art. 72 inc. 2 ) .
El artículo recién citado establece una circunstancia genérica
de agravación de la responsabilidad c o n consecuencias particula-
res que la diferencian de las agravantes regladas en el art. 12. El
243
o
art. 72 inc. 2 expresa: "En los casos en que aparezcan responsa-
bles en un mismo delito individuos mayores de d i e c i o c h o años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les
habría c o r r e s p o n d i d o sin esta circunstancia, aumentada en un
grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpe-
tración del delito, p u d i e n d o esta circunstancia ser apreciada en
conciencia p o r el juez".
La circunstancia antes indicada n o es de la misma naturaleza
que las regladas en el art. 12, ya que tiene consecuencias especia-
les: c u a n d o opera obliga a aumentar en un grado la pena que c o -
rrespondería aplicar al mayor de edad que intervino en el delito y
n o entra en j u e g o c o n las demás circunstancias que podrían con-
currir.
La agravante requiere de las siguientes condiciones:
1) Q u e en un mismo delito intervengan c o m o autores o coau-
tores personas mayores y menores de d i e c i o c h o años de edad. Se
descarta, de consiguiente, la posibilidad de que esta circunstancia
pueda perjudicar a los encubridores y a los cómplices. El funda-
m e n t o de lo señalado se desprende del p r o p i o art. 72, que exige
que se hayan prevalido de los menores en la perpetración del delito; ni
los cómplices ni los encubridores ejecutan el delito, sólo lo hacen
133
los autores y c o a u t o r e s .
2) El autor mayor d e b e servirse del m e n o r para la perpetra-
ción del delito, p o r q u e el art. 72 exige que se haya prevalido, o sea
aprovechado de él. Si el sujeto n o se aprovecha del menor, aun-
que tenga c o n o c i m i e n t o d e su edad y tome parte en la ejecución
del h e c h o , n o opera la circunstancia agravante.
3) El autor d e b e saber que se trata de un m e n o r de d i e c i o c h o
años de edad y precisamente p o r eso usarlo. El m e n o r usado, si es
mayor de dieciséis años y m e n o r de d i e c i o c h o y se declara que
o b r ó c o n discernimiento, goza de una atenuación de su responsa-
bilidad; se le sanciona rebajando en un grado el m í n i m o de la
pena que c o r r e s p o n d e al delito, lo que es imperativo para el j u e z .
1 3 3
En sentido contrario a lo aquí sostenido, Etcheberry (D.P., t. II, p. 35) y
Cury (D.P., t. II, p. 150), quienes piensan que esta agravante también afecta a los
cómplices, inductores y encubridores, aunque no consignan los fundamentos de
esa afirmación.
244
Esta circunstancia es subjetiva y d e naturaleza personal, pues

implica una voluntad d e prevalerse del menor; p o r l o tanto, n o se
c o m u n i c a a los demás intervinientes, en particular a los cómplices
y t a m p o c o a los encubridores. Ello sin perjuicio d e que, a su vez,
d e b e objetivamente haber participado un m e n o r d e edad, l o q u e
lleva en definitiva a calificar d e mixta esta agravante.
El mismo principio - a u m e n t o d e pena e n un g r a d o - establece
el art. 494 bis para el hurto falta, c u a n d o en su comisión partici-
pan mayores c o n menores d e edad.
b) Alevosía
"Cometer el delito contra las personas c o n alevosía entendiéndose

o
que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro" (art. 12 N° I ) .
A q u í se establece una circunstancia d e agravación cuya aplica-
ción se limita, exclusivamente, a los delitos contra las personas. Los
delitos contra las personas están descritos en el Libro II, Título VIII
del C P . y se entiende, en general, q u e a ellos se hace referencia
o
c u a n d o se emplean las expresiones del N° I del art. 12; n o obs-
tante, hay en el C ó d i g o numerosos tipos en que la persona es u n o
de los objetos jurídicos amparados, si bien agregado a otros bienes
que son los relevantemente protegidos, c o m o sucede en los tipos
complejos (la s o d o m í a y la violación causando muerte, art. 372
bis; el r o b o c o n violencia en las personas, art. 433 N° 1, entre otras
figuras). Pues bien, en esta clase d e delitos contra las personas se
134
entiende también q u e opera la agravante d e alevosía. D e m o d o
que esta circunstancia podría aplicarse a todos los delitos en q u e
directamente la vida o la integridad corporal, c o n f o r m e a la des-
cripción del tipo penal, están en condiciones de resultar afectadas.
La alevosía, d e acuerdo a la n o c i ó n q u e suministra el C ó d i g o ,
tiene dos manifestaciones: a traición y obrar sobre seguro; ambas re-
quieren d e elementos objetivos y subjetivos.
A traición importa, a su vez, d o s posibilidades: a) se p u e d e
actuar engañando a la víctima al aparentar una situación diversa a
la q u e verdaderamente se está p r o d u c i e n d o , o sea se oculta la
1 3 4
Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Novoa, Curso, i. II, p. 54; Cury, D.P., t. II,
p. 154.
245
intención delictiva, disimulándola, o b ) abusando de la confianza

que el afectado ha puesto en el agente o aprovechando la lealtad
que la víctima supone d e parte del victimario. Importa emplear
maña, cautela, en síntesis ocultar o disfrazar la real voluntad delic-
135
tiva (simular estar accidentado para atacar al que pretende pres-
tarle auxilio).
Sobre seguro es el aprovechamiento de c o n d i c i o n e s d e h e c h o
que permiten al realizador del delito marginar aquellos riesgos de
su persona inherentes a la acción delictiva, que puedan provenir
de la probable reacción de la víctima (agredir a una persona dor-
mida); p u e d e también consistir en ocultar el c u e r p o del agente
asegurando la imposibilidad de defensa del sujeto pasivo (el fran-
136
cotirador, la e m b o s c a d a ) .
En nuestro sistema la alevosía n o está reducida al obrar sobre
seguro; comprende también la traición, lo que n o sucede en el actual
137
Código español, que principalmente abarca la primera modalidad.
Para que se presente la agravante, los hechos que la confor-
man n o han d e ser m e r o p r o d u c t o del azar. Hay que excluir las
circunstancias que en el caso c o n c r e t o naturalmente dan seguri-
dad al hechor, o que éste n o t o m ó en cuenta para c o m e t e r el
delito. La alevosía precisa que el malhechor creé tales circunstan-
cias conscientemente o que, p o r lo menos, se aproveche de ellas,
138
p o r q u e son las que lo determinan a la c o n c r e c i ó n de su a c c i ó n .
La alevosía tiene dos alternativas desde la perspectiva del suje-
to activo: a) p u e d e preparar el escenario d o n d e realizará el delito
creando las circunstancias que le suministran seguridad para su
ejecución y la indefensión de la víctima (prepararle una embosca-
d a ) , y b ) que tales circunstancias se presenten accidentalmente y
sin intervención del sujeto activo, quien al conocerlas se decide a
llevar a c a b o el delito precisamente p o r q u e se ofrece tal situación
(encuentra en una calle solitaria a su e n e m i g o , d o r m i d o en estado
de ebriedad, lo que aprovecha para ultimarlo). D e consiguiente, si
las c o n d i c i o n e s de seguridad o indefensión n o influyen ni tienen
1 3 5
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 211; Novoa, Curso, t. II, p. 50; Etcheberry, D.P.,
t. II, p. 36; Cury, D.P., t. II, p. 152.
1 3 6
Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P, t. II, p. 152.
1 3 7
López Barja-Cobos-Rodríguez, op. cit, p. 70.
1 3 8
Cfr. Labatut, op. cit, t. I, p. 211; Cury, D.P, t. II, p. 153.
246
atinencia c o n la voluntad del victimario, n o c o n f o r m a n la agravan-

te, puesto que la indiferencia de tales c o n d i c i o n e s margina toda
posibilidad d e que concurra el d e n o m i n a d o ánimo alevoso.
Esta agravante n o se satisface p o r el h e c h o de que objetivamente
se den las circunstancias que le son inherentes; requiere además
que el sujeto o b r e c o n un estado subjetivo especial, d e n o m i n a d o
ánimo alevoso. Esto es que tenga c o n o c i m i e n t o de la indefensión
del agredido o que elabore ex profeso una maquinación dirigida
al aseguramiento de su propia persona. Pero es insuficiente el
simple c o n o c i m i e n t o de la situación de indefensión o de seguri-
dad; se requiere también de un plus anímico: querer aprovechar-
se precisamente de tal situación. Esto permite marginar de la
alevosía la simple circunstancia de que un h o m b r e dé muerte a un
niño, p o r ejemplo, a m e n o s que esa c o n d i c i ó n haya sido la que lo
139
indujo a matar.
De m o d o que la alevosía cuenta c o n elementos objetivos y subje-
tivos; p o r ello la consideramos c o m o una agravante subjetiva-obje-
tiva. Sin embargo, esta tesis n o es compartida p o r algunos sectores
de la doctrina. En España sobre t o d o , autores c o m o Antón O n e c a
y Quintano RipoIIés sostienen que la alevosía es esencialmente
140
objetiva.
Teniendo un elemento decisivo subjetivo, c o n f o r m e al art. 64
esta circunstancia es personal y no se comunica a los terceros que
intervienen en el delito.
La alevosía, c o m o circunstancia agravante, opera únicamente
en relación a los delitos contra las personas, c o m o lo exige explícita-
o
mente el art. 12 N° I ; pero, c o m o se señaló al iniciar este tema, a
tales expresiones n o d e b e dárseles un alcance restrictivo refirién-
dolos únicamente a los descritos en el Título VIII del Libro II.
Esta circunstancia la considera especialmente el C ó d i g o Penal
o
en el delito d e h o m i c i d i o calificado, en el art. 391 N° I circuns-
tancia cuarta, d o n d e será tratada c o n mayor extensión.
1 3 9
1 4 0
Quintano Ripollés, op. cit., t. I, p. 330; Bajo Fernández, Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, Delitos contra las personas, p. 62; Córdoba-Rodríguez, op. cit.,
t. I, p. 544. Le reconocen su fase subjetiva autores como Cuello Calón (op. cit.,
1.1, p. 5 4 4 ) . En Chile Etcheberry, como exige el animus alevoso, la califica como
circunstancia mixta, al igual que se hace en este libro (D.P., t. II, p. 3 6 ) .
247
c) Ensañamiento
"Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros ma-

o
les innecesarios para su ejecución" (art. 12 N° 4 ) .
Esta disposición exige que concurran tanto elementos subjeti-
141
vos c o m o objetivos. Subjetivamente el sujeto activo d e b e tener el
propósito de aumentar el d a ñ o que sufre la víctima c o m o conse-
cuencia del h e c h o delictivo, lo q u e se desprende d e la expresión
deliberadamente, que supone una voluntad dirigida a exacerbar el
perjuicio inherente a la actividad típica. Hay que distinguir el
d a ñ o que conlleva la realización de un delito c o n f o r m e a los me-
dios y circunstancias concretas que en la realidad se dieron, de
aquellos que deliberadamente crea el agente para aumentar la noci-
vidad de su actividad delictiva; sólo en este último caso la agravan-
te se da. Esto n o supone que haya premeditación, c o m o t a m p o c o
frialdad en el hechor, que p u e d e actuar impulsado p o r la ira o
cualquier otra pasión, c o m o también actuar c o n indiferencia; d e b e
- e n t o d o c a s o - tratar d e causar otros males sabiendo q u e n o son
142
necesarios para la consumación del d e l i t o . Si el delincuente
pretende privar de la vida a una persona y p o r su mala puntería
tiene que hacer varios disparos hasta que u n o de ellos da en un
ó r g a n o vital, n o actúa c o n ensañamiento.
Objetivamente se d e b e causar un mal superior a aquel q u e es
normal c o n f o r m e a la acción realizada y fines perseguidos c o n
ella. L o que se sanciona es este plus de perjuicios causados p o r el
sujeto sin que sean necesarios para la ejecución del delito. Y ello
p o r q u e en esta agravante hay, j u n t o a un mayor injusto en cuanto
a la lesión del bien j u r í d i c o , una mayor malignidad de parte del
delincuente; ambos supuestos respaldan la consagración de esta
o
circunstancia. Debe repararse que el N° 4 del art. 12 se refiere a
causar "otros males" innecesarios, de m o d o que fuera de aquel
inherente al h e c h o delictivo, hay que provocar otros daños, per-
juicios o lesiones, de índole diversa.
1 4 1
Cfr. Quintano Ripollés, op. cit, t. I, p. 340; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
Labatut, op. cit, 1.1, p. 214; Verdugo, op. cit, 1.1, p. 139.
1 4 2
Autores c o m o Etcheberry piensan que esta circunstancia requiere frial-
dad de ánimo (D.P., t. II, p. 39).
248
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE I A RESPONSABILIDAD
Esta causal q u e agrava la responsabilidad tiene su antecedente

143
en una norma análoga del C ó d i g o Penal de España del año 1 8 4 8 ,
la q u e se mantiene aún en ese C ó d i g o c o n el mismo texto (art. 22
N° 5 ) . La disposición del C ó d i g o nacional n o individualiza la agra-
vante c o m o ensañamiento, pero sí emplea esa expresión c o n moti-
vo del h o m i c i d i o calificado c u a n d o describe una circunstancia
o 144
muy semejante en el art. 391 N° I circunstancia cuarta, que
también afecta al delito de lesiones (art. 4 0 0 ) . Generalmente se
o
estima que ambas circunstancias -la del art. 12 N° 4 y la del
o 145
art, 391 N° I - son análogas, criterio q u e n o se comparte por-
que un examen cuidadoso evidencia sus claras diferencias. En
efecto, primeramente la agravante del art. 12 es general, para
o
todos los delitos, en tanto que la calificante del art. 391 N° I rige
exclusivamente para los delitos d e h o m i c i d i o y lesiones; además,
la agravante exige que se causen "otros males innecesarios" para
la ejecución del delito, y la calificante requiere que se aumente
"inhumanamente el d o l o r al ofendido", de suerte que el art. 12
caracteriza la circunstancia p o r la causación d e otros males, diver-
sos a los inherentes al delito, en tanto q u e el art. 391 se satisface
c o n la intensificación del mal - o sea el d o l o r - natural a la acción
1 4 6
de matar a o t r o . L o anotado lleva a inferir que ambas circuns-
tancias p u e d e n tener roles independientes; se afirma - p o r ejem-
p l o - que el descuartizamiento del cadáver, realizado después que
147
se mató a la víctima, n o constituiría la agravante. Esta afirma-
ción es relativamente exacta, p o r q u e aunque n o opera la califican-
o
te del art. 391 N° I , tales actos p u e d e n constituir, según las
modalidades del delito (desprender la cabeza del c u e r p o o cortar
sus órganos genitales en señal d e afrenta), la agravante del art. 12
o
N° 4 , toda vez que aquí se está ante la hipótesis de "otros males"
innecesarios para la ejecución del delito de h o m i c i d i o .
1 4 >
1 4 4
1 4 5
En tal sentido, Labatut, op. cit., 1.1, pp. 213-214; Novoa, Curso, t. II, p. 58;
1 4 6
Consúltese sobre estas diferencias la obra del autor El delito de homicidio y
sus figuras penales, pp. 177 y ss.
1 4 7
Quintano Ripollés, op. cit., 1.1, p. 340; Novoa, Curso, L II, p. 58; Etcheberry,
D.P., t. III, p. 48; Bustos, Grisolía y Politoff, op. cit., p. 172; Cury, D.P, t. II, p. 168.
249
r
Respecto de la comunicabilidad de esta circunstancia agravan-

te, se ha de considerar que si bien exige la concurrencia de un
elemento objetivo - l o s otros males que han de causarse-, éstos
adquieren verdadera relevancia c u a n d o los acompaña la voluntad
deliberada del autor de provocarlos sin que sean necesarios para
la realización del delito, e l e m e n t o subjetivo que le es fundamental
y la hace incomunicable a los demás intervinientes.
250
CAPÍTULO XVII
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
19. EL PARENTESCO
Son aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad

que p u e d e n atenuar o agravar la responsabilidad según los casos.
El C ó d i g o Penal dice:
"Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y
accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo
p o r consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la cola-
teral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o
ilegítimo r e c o n o c i d o del ofensor" (art. 13).
El carácter mixto de esta circunstancia es manifiesto, toda vez
que puede consistir en una causal de atenuación o de agravación de
la responsabilidad, y ello p o r razones obvias. A saber, diversos pre-
ceptos del C ó d i g o Penal recogen el parentesco y lo valorizan c o m o
elemento del tipo penal, sea p o r q u e aumenta o disminuye lo injus-
to del h e c h o . Tal sucede c o n el delito de parricidio (art. 390), de
lesiones (art. 400), de infanticidio (art. 394), de incesto (art. 364).
En otras oportunidades le asignó consecuencias de excusa legal
absolutoria; así el art. 17 inc. final, sobre encubrimiento de parien-
tes; el art. 489, que libera de responsabilidad a los parientes y al
cónyuge en relación a los delitos de hurto, daños y defraudaciones.
Sin perjuicio de las señaladas, hay numerosas otras disposiciones
del C ó d i g o que consideran el parentesco; entre ellas se pueden
1
mencionar los arte. 146, 240, 296, 347, 350, 352, 371 y 383.
1
251
El C ó d i g o español de 1848 consideraba el parentesco c o m o

causal de agravación únicamente; fue la Comisión Redactora la
2
que, siguiendo el criterio de P a c h e c o , modificó el texto y trans-
f o r m ó a la causal en una circunstancia que, además, p o d í a ate-
3
nuar la culpabilidad.
Esta causal requiere de dos elementos: u n o objetivo, constitui-
d o p o r el vínculo conyugal o parental, y otro subjetivo, el conoci-
miento de la referida vinculación de parte del agente.
En el plano objetivo, se requiere que agraviado (el titular del
4
bien j u r í d i c o a f e c t a d o ) y victimario se encuentren unidos por
una relación de matrimonio o de familia. D e b e tratarse de un
matrimonio válido - p o r lo tanto el anulado queda excluido, hace
desaparecer a su vez el parentesco afín-, el divorcio de los cónyu-
ges n o tiene consecuencias en este caso. El parentesco p u e d e ser
consanguíneo o afín; este último - c o m o se s a b e - subsiste después
5
d e la muerte de alguno de los cónyuges que le dieron origen.
Respecto del hijo y de los padres adoptivos se presentan algunas
dudas. El art. 36 de la Ley N° 18.703, que establece normas sobre
la adopción de menores, señala que ésta hace "caducar los vínculos
de la filiación de origen del adoptado en todos sus efectos civiles"; n o
expresa - c o m o podría haberlo h e c h o - en todos sus efectos legales,
de manera que sería discutible si en materia penal tal vinculación
produce efectos, más aun cuando r e c o n o c e la subsistencia de la
filiación de sangre del adoptado en relación a los impedimentos
o 6
establecidos en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
Desde el plano subjetivo esta circunstancia requiere que el suje-
to activo tenga c o n o c i m i e n t o cierto de su relación conyugal o
parental; la duda n o constituye c o n o c i m i e n t o . N o tiene importan-
cia si el sujeto pasivo sabe o n o la relación en cuestión.
2
Pacheco (op. cit., 1.1, p. 215) sostiene, refiriéndose a la vinculación familiar:
"Esos íntimos parentescos no agravan siempre los delitos. A veces, por el contra-
rio, los disminuyen".
3
Véanse Verdugo, op. cit, t. I, p. 162; Novoa, Curso, t. II, p. 110.
4
5
Cury, D.P., t. II, p. 186.
6
Etcheberry estima que queda comprendida la filiación adoptiva en aten-
ción a los términos categóricos de la ley para eliminar al máximo el rastro de la
filiación anterior del adoptado; el señalado y otros argumentos lo llevan a con-
cluir que en el art. 13 se considera a la vinculación familiar sobre la biológica
(D.P, i. II, p. 3 9 ) . En el mismo sentido, Cury, D.P, t. II, p. 186.
252
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA MIXTA
Hay dos aspectos que son inciertos respecto de esta circuns-

tancia modificatoria: en qué delitos p u e d e operar y c u á n d o d e b e
calificarse c o m o agravante o c o m o atenuante.
El art. 13 la consagra c o m o una circunstancia aplicable a todos
los delitos, sin distinción, p e r o indudablemente n o p u e d e operar
en todos ellos. La disposición se refiere al agraviado, mas hay
delitos d o n d e el titular del bien j u r í d i c o lesionado n o es una
persona natural, que es la única que p u e d e tener vinculación
parental, de m o d o que tales hechos quedarían excluidos; es el
caso de aquellos que tienen c o m o bien j u r í d i c o u n o comunitario
(libre competencia, seguridad del Estado, etc.). Quedan excluidos
también aquellos delitos cuyo sujeto pasivo es difícil de precisar,
c o m o los que lesionan la fe pública (así la falsificación de docu-
7
mentos p ú b l i c o s ) . En c a m b i o , quedan c o m p r e n d i d o s en general
los delitos contra las personas y contra el patrimonio, que normal-
mente tienen c o m o sujeto pasivo a una persona natural.
Respecto del segundo punto, esto es en qué hipótesis y en
base a qué principios se podrá determinar si el parentesco consti-
8
tuye una agravante o una atenuante, la situación es ambigua, y
parece estar en lo cierto Novoa c u a n d o afirma q u e es algo que el
9
tribunal d e b e determinar en cada caso. Autores c o m o Labatut,
siguiendo a Quintano Ripollés, han sostenido que n o siempre es
imperativo aplicar esta circunstancia c u a n d o existiendo la rela-
ción de familia, n o aparece que ésta haya tenido influencia en el
10 11
delito; o p i n i ó n semejante sustenta Etcheberry.
N o obstante, se p u e d e n señalar algunos criterios sobre el pun-
to, que se d e d u c e n tanto del art. 13 c o m o de otras disposiciones
12
penales que consideran particularmente la vinculación parental.
El art. 13 prescribe q u e el parentesco será atenuante o agra-
vante según la naturaleza y accidentes del delito, lo que constituye un
7
Cury, D.P., t. II, p. 185.
8
9
1 0
1 1
Etcheberry, D.P., t. II, p. 38, que excluye a los delitos contra el honor y
contra la libertad de la influencia del parentesco.
1 2
Es el camino que han seguido autores como Del Río (Elementos, p. 229),
Novoa (Curso, t. II, p. 5 3 ) , Etcheberry (D.P, t. II, p. 38) y Cury (D.P, t. II, p. 186)
y que abrió el siglo pasado Pacheco (op. cit., t. I, pp. 214-215).
253
importante criterio rector. El tipo penal, o sea las modalidades d e

la descripción efectuada p o r la ley, determina la naturaleza del
h e c h o . Y esa naturaleza es una pauta útil, d e suerte que c u a n d o su
realización involucra q u e el agente d e b e emplear u n m e d i o q u e
evidencia su inhumanidad en relación a una persona, c o m o suce-
de c o n la fuerza física o sicológica en contra d e la víctima e n el
r o b o c o n violencia, se aumenta el injusto, y si el afectado es u n
13
pariente, este vínculo pasa a agravar la responsabilidad.
Los accidentes del delito, a saber las modalidades del caso parti-
cular en relación a su ejecución concreta, también han d e consi-
derarse. Por ejemplo, en el homicidio, y aun en el parricidio, si el
sujeto activo provoca la muerte p o r piedad, el parentesco dismi-
14
nuiría el injusto y constituiría una atenuante.
El criterio general d e la legislación p u e d e suministrar otro
elemento útil para el análisis, pues en el C ó d i g o Penal se observa
que el parentesco es una circunstancia d e agravación del injusto
en delitos contra las personas, c o m o sucede en el h o m i c i d i o y en
las lesiones (arts. 390 y 4 0 0 ) ; otro tanto ocurre c o n el aborto
causado p o r la mujer embarazada y en el a b a n d o n o d e niños y
personas desvalidas (arts. 344, 347, 350 y 3 5 2 ) , y en los delitos
contra la honestidad (art. 3 7 1 ) . Sin embargo, e n los delitos contra
la propiedad en q u e n o se emplea violencia, la vinculación d e
familia exime d e responsabilidad (art. 4 8 9 ) . D e ello Etcheberry
infiere los siguientes criterios: el parentesco normalmente será
agravante en los delitos contra la vida y la salud, contra la honesti-
dad, c o m o en los restantes si se emplea violencia. En los delitos
contra la propiedad q u e se perpetren sin violencia, incluidos los
fraudes, generalmente el vínculo familiar constituirá una atenuan-
te. En los delitos contra la libertad y contra el honor, n o tendría
15
trascendencia la relación parental.
El parentesco es una vinculación d e índole personal, d e m o d o
que c o n f o r m e a l o q u e dispone el art. 64, n o se c o m u n i c a a los
demás intervinientes.
1 3
Cury, D.P., t. II, p. 187.
1 4
ídem.
1 5
254
PARTE TERCERA
CAPÍTULO XVIII
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
20. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL D E L I T O .

LA PENA Y SU SISTEMA
I. NOCIONES GENERALES
Se sabe que la pena constituye una privación o restricción de bie-

nes jurídicos que están previamente determinados p o r la ley, que
d e b e ser impuesta p o r el ó r g a n o jurisdiccional c o m p e t e n t e (los
tribunales) y en contra d e quien ha sido declarado p o r sentencia
1
culpable de un h e c h o típico.
En esta oportunidad interesa señalar cuáles son las penas que
se consideran tales en el sistema penal nacional; c ó m o d e b e n
asignarse en cada hipótesis típica, en el h e c h o c o n c r e t o (el delito)
y frente a una persona determinada (el delincuente). Pues si bien
en el ordenamiento penal se regulan y especifican c o n detalle las
diversas sanciones y la forma d e imponerlas al procesado que se
condenará, esta determinación tiene un carácter individual, la san-
ción es siempre la apropiada a esa persona en particular y dadas
sus especiales características.
La reacción del Estado frente al delito, en el ámbito del dere-
c h o penal, está constituida p o r la pena y la medida de seguridad. La
pena es la reacción jurídica p o r excelencia ante la perpetración de
un delito, y los parámetros q u e se han de considerar para su
1
Londoño Jiménez, Hernando, La prevención especial en la teoría de la pena.
Estudios penales. Homenaje al profesor Luis Carlos Pérez, Bogotá, 1984, p. 255.
257
aplicación son su merecimiento y su necesidad. La palabra pena proven-

dría de la latina ponsus, que corresponde a la idea de medida y
2
p r o p o r c i ó n . El merecimiento "expresa un juicio de desvalor sobre el
h e c h o , en la forma de una desaprobación especialmente intensa",
que hace concluir en que es merecedor de una sanción; en tanto
que la necesidad de pena "significa que un h e c h o en sí merecedor de
3
pena además necesita ser penado". Este merecimiento y esta nece-
sidad, si bien se califican en el plano jurídico - n o en el emotivo o
ético-, están determinados p o r la política criminal} Los criterios de
política criminal "no operan solamente c o m o criterios valorativos
para la crítica del derecho vigente, sino que pueden y deben utili-
zarse también c o m o criterios de interpretación y sistematización en
5
la elaboración dogmática del derecho penal vigente, más aún en la
aplicación misma de la ley positiva, de m o d o que el merecimiento y la
necesidad de la pena son elementos fundamentales que deben to-
marse en cuenta en el instante de imponer la sanción y regular su
cuantía o decretar su sustitución p o r medidas alternativas.
En definitiva, la pena se i m p o n e exclusivamente a aquellos
hechos que son típicos y que, además, m e r e c e n pena y necesitan
ser penados. La pena n o es, d e consiguiente, el resultado del deli-
to; tal c o n c e p c i ó n corresponde a visiones fenoménicas del h e c h o
delictivo, de orden naturalista, ajenas al d e r e c h o , que es una cien-
cia normativa. La pena es, en esta perspectiva, la "consecuencia
jurídica del delito, esto es, la sanción previamente establecida para
6
la violación de un precepto penal"; t a m p o c o es un c o m p o n e n t e o
7
elemento del delito, sino su consecuencia predeterminada.
2
3
Luzón Peña, Diego Manuel, "La relación del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito". Fundamentos de un sistema europeo
del Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 116.
4
El Proyecto Alternativo de Código Penal alemán pone particular énfasis en
el elemento necesidad de la pena, y estima que aquélla no debe imponerse si no
se presenta como necesaria. Autores como Michel Foucault llegan más lejos:
propone que se interrumpa el cumplimiento de la pena cuando deja de ser
necesaria a los fines de la prevención especial; la expiación debe cesar en presen-
cia de la enmienda completa del sentenciado (Londoño Jiménez, op. cit., p. 2 9 2 ) .
3
Luzón Peña, La relación, p. 119.
6
Bettiol, Giuseppe, Derecho Penal, p. 635.
7
Cury, D.P., t. II, p. 322.
258
C o m o señala un autor, la sanción penal "se encuentra en to-

8
dos los pueblos, aun en los más primitivos", y los pesimistas esti-
man q u e acompañarán al h o m b r e mientras exista.
En el pasado, felizmente un tanto r e m o t o , la reacción del
Estado tenía un carácter eliminatorio; de allí la frecuencia de la
pena de muerte, que encontraba su fundamento en una posición
vindicativa. Recurrían también a otras sanciones que se afincaban
en objetivos preventivos especiales, de una cruel efectividad, c o m o
las mutilaciones: privan de la vista al delincuente, amputar la m a n o
o el brazo al ladrón, marcar el rostro del c o n d e n a d o para que la
c o m u n i d a d se cuidara de él. Estas reacciones en contra del delito
resultan claramente inhumanas e infamantes. En aquella é p o c a la
sanción privativa d e libertad era algo excepcional; en el d e r e c h o
r o m a n o se establecía indirectamente, al condenarse a galeras o a
trabajos forzados, lo que se hacía c o n fines utilitarios, pues era
una manera de obtener m a n o de obra para trabajos pesados. La
d e n o m i n a d a Ley del Talión resulta así un ostensible progreso, al
p o n e r límite a la reacción vindicativa, que n o p u e d e sobrepasar la
gravedad del mal causado a la víctima: o j o p o r o j o , diente p o r
9
diente, la pena es p r o p o r c i o n a d a al mal del delito.
D o n d e se p r o d u c e una verdadera reacción en contra de la
crueldad de las penas y se p r o p o n e la humanización de las sancio-
nes es durante los siglos XVIII y X I X , é p o c a en que las legislacio-
nes, sobre t o d o los códigos penales inspirados en ideas liberales,
principian a consagrar sistemas más benignos: la pena infamante
se reduce y adquieren vigencia mayoritaria la privativa de libertad
y la pecuniaria, particularmente la de multa. Pero en ese mismo
p e r í o d o Beccaria planteó sus críticas al sistema penitenciario en-
cargado de aplicar las sanciones privativas de libertad; en el siglo X X
se alza, entre otras voces, la de D o r a d o Montero: "Hay pues aquí
un grave problema, que consiste en saber si el sistema penal c o -
rriente, reconocidamente malo, p u e d e ser sustituido p o r otro más
conveniente y más justo que él; y en caso afirmativo, cuál sea este
10
nuevo sistema".
8
Antolisei, op. cit., p. 499.
9
1 0
Dorado Montero, op. cit., p. 60.
259
En la actualidad se expresan, cada vez c o n más frecuencia,

opiniones en el sentido de que "al mal se d e b e responder c o n el
bien. Al delito ha de seguir c o m p r e n s i ó n generosa hasta el límite
máximo. La misericordia p r o d u c e consecuencias más beneficiosas
11
que el sacrificio". Tales voces n o sólo deberían ser escuchadas
sino seguidas, p o r q u e el p e r d ó n d e la mujer adúltera relatado en
el Evangelio es un muy sabio paradigma. Y ello aun teniendo en
consideración que si bien la "represión c o n fines expiatorios es
una anacronía..., el sueño de un m u n d o sin sanciones es una
12
utopía", sueño que todavía se mantiene en el pensamiento de
13
muchos.
Las medidas de seguridad es el otro m e d i o de reacción del
Estado; estas medidas tienen un carácter preventivo especial, pues
persiguen que el sujeto que ha c o m e t i d o un delito n o vuelva a
c o m e t e r otro o que aquel que tiene tendencias a la delincuencia
n o incurra en comportamientos típicos. De m o d o q u e estas medi-
das n ó son penas, constituyen otro recurso -diverso a la p e n a -
que el Estado tiene para enfrentar su lucha contra la delincuen-
cia. Y su objetivo es socializar a un individuo peligroso o asegurar
que n o volverá a incurrir en comportamientos delictivos. En esta
clase de medidas n o tiene intervención o rol la prevención gene-
14
ral, pues n o encuentran en ella su f u n d a m e n t o .
11
Beristain, op. cit., p. 29.
1 2
Jiménez de Asúa, Tratado, t. II, p. 29.
1 3
Pensadores como Louk Hulsman siguen controvirtiendo el derecho pe-
nal: "Si se mira en profundidad, se ve que es la idea misma, la noción ontológica
de crimen, lo que ha caído en crisis. En efecto, si una enorme cantidad de
acontecimientos teóricamente merecedores de que se aplique a su respecto la ley
penal, no son experimentados o evaluados como tales por las presuntas víctimas o
por los agentes del sistema..., ello quiere decir que los hechos llamados por la ley
crímenes (o delitos) no son vividos como hechos de una naturaleza aparte, separa-
bles de otros acontecimientos". A continuación expresa, refiriéndose al sistema
penal: "Todos los principios o valores sobre los cuales reposa este sistema (la
igualdad de los ciudadanos, la seguridad, el derecho a la justicia, etc.) se encuen-
tran radicalmente falseados si sólo se aplican a un número ínfimo de situaciones,
o sea los casos registrados". Termina afirmando: "Lejos de parecer una utopía, la
perspectiva abolicionista se presenta como una necesidad lógica y una actitud
realista, como una exigencia de la equidad" (Hulsman, Louck y Bernat de Celes,
Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, pp. 53-54).
1 4
Luzón Peña, La relación, p. 126.
260
II. LA LEGISLACIÓN POSITIVA NACIONAL Y LA PENA
El legislador y el j u e z n o son libres en cuanto a la determinación y

aplicación de la pena. La Constitución Política y la ley se han
p r e o c u p a d o d e establecer marcos dentro de los cuales puede o p e -
rarse, aunque es n o t o r i o que en el área judicial la legislación n o
ha sido feliz, ha r o d e a d o la imposición d e la pena d e regulaciones
estrictas y estrechas que dejan p o c o margen para su aplicación en
forma más personalizada y p o r ende más justa, de m o d o que se
puedan considerar los fines que c o n ella se persigue y las circuns-
tancias del sentenciado.
o o o
La Constitución Política d e la República en los arts. I , 5 y 6
establece un marco normativo general que ofrece interés en esta
materia. A saber, en la primera disposición r e c o n o c e que los h o m -
bres son iguales en dignidad y derechos; en consecuencia, c o m -
prende tanto a los q u e delinquen c o m o a los que n o delinquen, y
en relación a todos ellos han de crearse las c o n d i c i o n e s sociales
que permitan su mayor realización y participación en la vida na-
o
cional. C o n f o r m e al art. 5 , el Estado y sus órganos d e b e n respetar
"los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"
garantizados p o r la Carta Fundamental y p o r "los tratados interna-
cionales ratificados p o r Chile y que se encuentren vigentes".
Además, en el art. 19 se establecen algunas garantías. Las pe-
o
nas privativas de libertad, c o n f o r m e al N° 7 letra d ) del referido
artículo, deben ser cumplidas en "lugares públicos" destinados a
ese efecto, y de acuerdo al art. 73 sólo los tribunales creados p o r
ley son los encargados de conocer, resolver y hacer ejecutar lo
j u z g a d o en causas criminales.
El C ó d i g o Penal, si bien en su conjunto garantiza los derechos
del individuo, contiene varias normas que particularmente p o n e n
énfasis en ese punto; entre numerosas otras se p u e d e n citar las
siguientes:
El art. 18: "Ningún delito se castigará c o n otra pena q u e la que
le señale una ley promulgada c o n anterioridad a su perpetración".
El art. 80: " T a m p o c o p u e d e ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita p o r la ley, ni c o n otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
El C ó d i g o Penal es extremadamente exigente en su objetivo
de garantizar la libertad personal y, de consiguiente, regla t o d o lo
261
que se refiere a la pena, al extremo d e crear una gama muy am-

15
plia de sanciones - q u e serían c o m o veinte según Etcheberry-,
estableciendo al mismo tiempo un conjunto de reglas que, en una
casuística agotadora, tienden a determinar de m o d o estricto la
pena que d e b e imponerse en el caso particular. En abstracto con-
sagra la sanción de cada delito en relación a la intensidad de su
injusto, que desprende d e la valoración de la acción y de la lesión
al bien j u r í d i c o c o m p r o m e t i d o ; dentro de ese marco el tribunal
regula la pena c o n f o r m e a la reprochabilidad personal del agente
16
(culpabilidad).
III. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
La sanción penal p u e d e ser clasificada c o n distintos criterios, p o r

su gravedad, naturaleza, autonomía, divisibilidad, multiplicidad y
aflictividad. Estas diversas formas de agrupar las penas sirven para
precisar sus particularidades específicas y sus distintos efectos.
a) Según su gravedad
Atendida su gravedad, las penas se pueden agrupar en tres órdenes:

aquellas que corresponden a los crímenes, a los simples delitos y a las
o
faltas. Esta clasificación se consagra en el art. 3 , que expresa: "Los
delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples deli-
tos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada
en la escala general del art. 21". Además se desprende del art. 21 en
relación c o n el art. 25. Las penas más graves son las correspondien-
tes a los crímenes: la de muerte, las privativas y restrictivas de libertad
perpetuas (duran toda la vida del c o n d e n a d o ) , las privativas y restric-
tivas de libertad mayores (cuya duración es entre cinco años y un día
y veinte años) y todas la penas de inhabilitación. Las privativas de
libertad pueden ser de dos clases, presidio o reclusión; las restrictivas
son el confinamiento, el extrañamiento y la relegación.
1 5
'« Cury, D.P, t. II, p. 323.
262
Las penas correspondientes a los simples delitos son las restric-

tivas y privativas d e libertad menores ( d e sesenta y un días a c i n c o
años d e d u r a c i ó n ) , el destierro y las suspensiones.
La pena d e falta es la prisión (privación d e libertad d e u n o a
sesenta días d e duración).
Fuera de las penas antes señaladas, están la de multa y el comiso
o pérdida d e los instrumentos y efectos del delito (art. 3 1 ) ; ambas
son sanciones comunes, o sea aplicables tanto a los crímenes,
simples delitos y faltas. La cuantía o m o n t o d e la multa es diversa
según se trate d e un crimen, simple delito o falta, c o m o l o indica
o
el art. 25 inc. 6 y está determinada en unidades tributarias men-
suales (hasta cuatro unidades tributarías mensuales en las faltas,
hasta veinte en los simples delitos y hasta treinta en los crímenes;
sin perjuicio d e que en casos especiales la ley i m p o n g a u n m o n t o
superior). La unidad tributaria, para estos efectos, es la correspon-
diente a la del día de ejecución del h e c h o .
La pena d e comiso, en conformidad al art. 31, d e b e imponerse
a t o d o crimen o simple delito y es una sanción accesoria q u e
necesariamente ha d e acompañar a una principal. Respecto d e las
faltas el comiso está reglado en los arts. 499 y 500; el primero
establece las cosas que pueden caer en comiso, pero la imposición
de esta pena queda entregada al "prudente arbitrio" del tribunal,
según los casos y circunstancias.
La sanción d e incomunicación c o n persona ajena al estableci-
miento carcelario es pena accesoria d e crímenes y simples delitos
según el art. 21; p e r o , c o m o bien señala Etcheberry, tiene carácter
principal d e acuerdo al art. 90 tratándose del delito d e quebranta-
17
miento d e c o n d e n a .
Han q u e d a d o fuera de esta clasificación las penas d e caución
(art. 46) y sujeción a la vigilancia d e la autoridad, p o r q u e se trata
también d e penas accesorias, que d e b e n ir aparejadas d e una prin-
cipal.
Esta clasificación de las penas tiene importancia c o n f o r m e l o
o
dispone el art. 3 , pues la mayor o m e n o r rigurosidad d e la reac-
ción determina a su vez en qué categoría de hechos d e b e ubicarse
al delito d e que se trate, o sea si es crimen, simple delito o falta, y
1 7
263
c o m o bien anota Cury, constituye un índice del mayor desvalor

del delito, p o r q u e el legislador determina normalmente la cuantía
de la sanción apreciando esa característica del h e c h o . D e consi
guiente, la circunstancia de que un evento típico constituya cri
men, simple delito o falta, si bien directamente d e p e n d e de la
sanción que conlleva, indirectamente evidencia la mayor gravedad
18
d e su particular naturaleza. Esta clasificación es extensiva a los
o
delitos culposos (cuasidelitos) p o r mandato del art. 4 .
b) Según su naturaleza
Es una clasificación que ofrece particular interés, pues se funda

menta en la naturaleza del bien j u r í d i c o del sentenciado que al
aplicarle la sanción penal resultará afectado.
Desde esa perspectiva se distingue entre: a) penas corporales;
b) infamantes; c ) privativas de libertad; d ) privativas de otros dere
chos, y e) pecuniarias.
b . l . Penas corporales
o
La Constitución en el art. 19 N° I p r o h i b e t o d o a p r e m i o ilegíti
m o en contra d e la persona y determina que el legislador para
c o n m i n a r c o n p e n a d e muerte un delito, lo p u e d e hacer -única
m e n t e - c o n una ley d e q u o r u m calificado. En el C ó d i g o Penal
se suprimió d e la escala d e penas la d e muerte, a pesar d e q u e
en la Constitución y en el C ó d i g o d e Justicia Militar aún se
c o n s i d e r a n . D e consiguiente, hay esperanza d e naturaleza cons
titucional dirigida a marginar las penas c o r p o r a l e s d e nuestra
legislación.
Se entiende p o r pena corporal aquella que se aplica sobre el
c u e r p o físico de una persona, y p u e d e referirse a su vida, a su
19
integridad corporal o a su salud. En el país aún se mantiene la
1 8
Cury, D.P., t. II, pp. 328-329.
1 9
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 239; Etcheberry, Ü.P., t. II, p. 105; Cury, D.P,
t. II, p. 325.
264
20
pena de muerte; la de azotes fue suprimida p o r la Ley N° 9.347,
de 21 d e j u l i o de 1949, a pesar d e que m u c h o antes había entrado
en desuso. Esto sucedió sólo un año después que lo hiciera Ingla-
21
terra c o n el Criminal Justice Act de 30 d e j u l i o de 1948. Las
penas corporales han i d o desapareciendo d e las legislaciones de
todos los países civilizados; la de muerte, que en casi toda Europa
ha sido marginada, sigue vigente en el ordenamiento j u r í d i c o pe-
nal de muchas naciones. En Chile, pese a las reiteradas tentativas
que periódicamente han h e c h o para eliminar la pena capital, és-
tas n o han tenido éxito; n o se ha logrado formar conciencia social
de la atrocidad que importa su mantención. Si la pena de azotes,
que legalmente importaba flagelar al sentenciado, subsistía en nues-
tro sistema y fue suprimida, sin que nadie haya pensado en resta-
blecerla, es difícil entender c ó m o sigue vigente esta inhumana y
primitiva sanción, que consiste nada m e n o s q u e en matar a otro.
Otra pena aberrante era la de celda solitaria, que sólo se elimi-
n ó el a ñ o 1991, c o n la Ley N° 19.047, que modificó el art. 21 en
ese sentido.
b.2. Penas infamantes
En tiempos primitivos esta clase d e castigo era la sanción frecuen-

te; su objetivo era atentar al h o n o r y dignidad de la persona. Entre
ellas estaba la marca a fuego, que además de ser corporal, impor-
taba un estigma permanente. L o mismo que las penas corporales,
las infamantes se han suprimido, sobre t o d o c o n posterioridad a
22
la reforma iniciada p o r Beccaria y la constatación criminológica
de que resultan marginadoras de la sociedad en lugar de resociali-
zadoras. En la legislación penal nacional han dejado de existir,
c o n e x c e p c i ó n d e la p e n a d e degradación establecida en los
arts. 228 y 241 del C.J.M., que se cumple en presencia d e la tropa
que designa la autoridad militar y consiste en despojar al afectado
de su uniforme, insignias y c o n d e c o r a c i o n e s .
2 0
Autores como Novoa no comprenden a la pena capital entre las corpora-
les, sino como "pena de vida" (Curso, t. II, p. 319).
2 1
Cuello Calón, op. cit., 1.1, p. 769.
2 2
Ibídem, p. 768.
265
b.3. Penas privativas de libertad (penas de encierro)
Se sabe que es la pena p o r excelencia en nuestro sistema penal, y

desgraciadamente la que mayores problemas trae aparejados tan-
to para el que queda sujeto a ella c o m o para el Estado. Al c o n d e -
n a d o lo sustrae del m e d i o familiar, laboral y social; al Estado le
i m p o n e el alto costo de mantención del sistema carcelario. Es
sabido que n o aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad; n o
obstante, existe la convicción del carácter u t ó p i c o de la posible
23
sustitución d e este tipo de s a n c i ó n .
Las penas d e encierro d e b e n diferenciarse de las simples "me-
didas procesales" consagradas en el sistema, aunque importen una
privación de la libertad, c o m o sucede c o n la detención y la prisión
preventiva. Esta última tiene c o m o objetivo principal asegurar la
etapa d e la investigación del delito y la protección de la víctima,
de m o d o que n o es pena, c o m o t a m p o c o l o es la detención; son
medidas drásticas, p e r o d e naturaleza procesal penal.
Las penas privativas de libertad son la prisión (tiene duración
de u n o a sesenta días), la reclusión y el presidio (ambas duran de
sesenta y un días a veinte años, sin perjuicio de que puedan ser
perpetuas).
b.4. Penas restrictivas de libertad
Son sanciones que, al igual que las penas privativas de libertad,

lesionan el mismo bien jurídico, o sea la facultad de desplazamien-
to del c o n d e n a d o , si bien de m o d o más benigno. Restringen sus
posibilidades de traslación a un ámbito territorial específico, o le
impiden acceder a lugares determinados. Entre estas penas están el
confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el destierro. Esta última
sólo cuenta c o n existencia ideal, p o r cuanto si bien está reglada en
el C ó d i g o Penal, es el h e c h o que el único artículo que la imponía
c o m o sanción en el C ó d i g o Penal - e l amancebamiento, primitivo
o
art. 381 inc. 2 - fue d e r o g a d o p o r la Ley N° 19.335, de 1994.
2 3
Polaino N., Miguel, "Tendencias del futuro de las penas privativas de
libertad" (Estudios penitenciarios, p. 316).
266
b.5. Penas que privan de otros derechos
Estas penas afectan también a la libertad, p e r o n o a la d e desplaza-

miento. Se trata d e diversas sanciones, algunas de carácter general
y otras muy particulares para determinados delitos.
Entre las penas generales están las enumeradas en el art. 21:
inhabilitación para cargos y oficios públicos o profesiones titulares, suspen-
sión para cargo u oficio público o profesión titular, inhabilidad para
conducir vehículo de tracción mecánica o animal, suspensión para condu-
cir vehículo de tracción mecánica o animal. La Ley N° 19.927 de 14 de
e n e r o de 2004 agregó, c o m o sanción general, la "inhabilitación
absoluta temporal" para cargos, oficios y profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y
habitual c o n menores.
Existen otras penas muy específicas, c o m o la que se d e b e im-
p o n e r al nacionalizado que reincide en delito de usura, que con-
siste en la cancelación de su nacionalización y su expulsión del país
o
(art. 472 inc. 2 ) . La Ley de Alcoholes consagra c o m o penas la
clausura d e un establecimiento comercial para el d u e ñ o del local
que mantiene o e x p e n d e bebidas embriagantes y el trabajo obligato-
rio para el ebrio; el art. 340 i m p o n e c o m o sanción la clausura del
establecimiento y el 372 la interdicción para ejercer la guarda y ser oído
como pariente. El Decreto Ley N° 211, para la defensa de la libre
o
competencia, en su art. 3 señala c o m o pena la disolución de las
sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado.
b.6. Penas pecuniarias
Son tales las de multa, comiso y caución. Todas tienen naturaleza

pecuniaria y afectan al patrimonio del sentenciado. Ya se señaló la
24
naturaleza d e estas sanciones. La de multa es la más generaliza-
da de las penas, conjuntamente c o n las privativas de libertad. Está
reglada en el art. 25, que determina la escala de sus m o n t o s en
relación a la gravedad del delito. Tratándose d e crímenes n o pue-
d e e x c e d e r d e treinta unidades tributarias mensuales; en el caso de
Supra párrafo III, a).
267
los simples delitos, de veinte, y en las faltas n o p u e d e sobrepasar

las cuatro unidades, t o d o ello sin perjuicio d e q u e la ley pueda
establecer otras cuantías en casos especiales y, p o r l o tanto, fijar
montos superiores. C u a n d o alude a unidades tributarias hace re-
ferencia a la vigente el día de comisión del h e c h o , p e r o su p a g o se
hará en m o n e d a c o n f o r m e al valor q u e tengan en el día d e reali-
zarlo, t o d o c o n f o r m e al art. 25.
Esta pena, en el sistema nacional, es del t o d o injusta y atenta
al principio d e igualdad, pues n o afecta en la misma forma a los
c o n d e n a d o s , l o q u e dependerá d e sus circunstancias e c o n ó m i c a s
personales. En países c o m o Suecia, Finlandia, Alemania, Dinamar-
ca, Austria y otros, se emplea el sistema d e días-multa, la pena se
aplica según la gravedad del h e c h o en días-multa, p e r o el valor d e
ese día-multa se determina d e acuerdo a los ingresos reales del
sujeto, considerando también sus obligaciones d e tipo e c o n ó m i -
2 5
c o . En esta forma la pena de multa p u e d e ser un buen sustitutivo
de las penas privativas d e libertad, y n o c o m o sucede en la praxis,
que es preferible i m p o n e r una pena privativa d e libertad antes
que una d e multa, p o r q u e al n o p o d e r pagarla el sentenciado, su
cumplimiento se traducirá para él en una permanencia prolonga-
da e n un recinto carcelario al sustituirse p o r la de reclusión.
La caución consiste en la presentación p o r el c o n d e n a d o d e un
fiador a b o n a d o que responda en cuanto a la n o ejecución del mal
que se trata d e precaver o, según los casos, d e que se presentará a
cumplir la c o n d e n a (art. 4 6 ) .
La pena de comiso importa la pérdida de los efectos del crimen
o simple delito y d e los instrumentos c o n que se ejecutó (art. 3 1 ) .
El comiso en las faltas es una pena optativa, cuya aplicación queda
sujeta a la prudencia del j u e z "según los casos y circunstancias"
(art. 500) y d e b e recaer sobre los bienes señalados e n el art. 499.
c) Penas divisibles e indivisibles
Hay penas que según su propia naturaleza n o son susceptibles d e

fraccionamiento, c o m o sucede c o n la pena d e muerte, o las penas
268
privativas o restrictivas d e libertad perpetuas, y p o r ello son sancio-

nes indivisibles. Las demás penas, q u e tienen normalmente una
duración en el tiempo preestablecida p o r la ley o que correspon-
den a montos o cuantías también precisados p o r ella, están en la
posibilidad d e q u e se fraccionen y, p o r ello, son divisibles. Esta
distinción tiene particular importancia para la determinación d e
la pena a i m p o n e r c o n f o r m e las circunstancias modificatorias q u e
concurran en el delito de q u e se trate, c o m o l o precisan, entre
otros, los arts. 67 y 68.
d) Penas aflictivas y no aflictivas
La clasificación la r e c o g i ó nuestro legislador del d e r e c h o penal

26
e s p a ñ o l y la consagró en el art. 37. Tiene importancia para los
efectos constitucionales, toda vez que se pierden ciertos derechos
en el caso d e q u e se haya impuesto a una persona alguna d e las
aflictivas.
El art. 37 prescribe q u e "para los efectos legales se reputan
aflictivas todas las penas d e crímenes y respecto d e las d e simples
delitos, las d e presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y
relegación menores en sus grados máximos"; e n otros términos,
son aflictivas todas las penas privativas y restrictivas d e libertad que
tengan una duración d e tres años y u n día o superior. N o son
aflictivas, d e consiguiente, las mismas penas antes indicadas q u e
n o superen en duración los tres años y la d e destierro, cualquiera
sea su duración.
Tiene importancia la clasificación para efectos d e la libertad
provisional reglada en el C ó d i g o d e Procedimiento Penal, pues la
forma y c o n d i c i o n e s d e otorgar ese d e r e c h o al procesado privado
de libertad varían según se trate d e delito que merezca pena aflic-
tiva o n o , lo q u e se indica en los arts. 356 y siguientes d e d i c h o
texto, e n particular sus arts. 358 y 361. Estos principios n o tienen
vigencia e n el C ó d i g o Procesal Penal, pues considera la gravedad
de la sanción para efectos d e la prisión preventiva (arts. 140 y
siguientes del C ó d i g o Procesal Penal).
2 6
269
También ofrece trascendencia para efectos constitucionales,

pues en el art. 13 la Constitución dispone que son ciudadanos
quienes hayan c u m p l i d o d i e c i o c h o años d e edad, siempre que n o
o
hayan sido c o n d e n a d o s a una pena aflictiva; el art. 17 N° 2 preci-
sa que se pierde la ciudadanía p o r c o n d e n a a pena aflictiva, y su
o
art. 16 N° 2 suspende el d e r e c h o a sufragio p o r hallarse una
27
persona procesada p o r un delito de esa naturaleza.
e) Clasificación de las penas según su independencia (autonomía)
Desde la referida posición se distingue entre penas principales y

accesorias. Son principales las sanciones que son autónomas, o sea
aquellas que independientemente de otras se establecen p o r la ley
para cada delito, en tanto que accesoria es la pena complementaria
de otra, de la cual d e p e n d e y sigue su suerte, p o r q u e así lo ha
dispuesto el legislador de manera general o particular para deter-
28
minados delitos.
La generalidad de las penas tienen el carácter de sanciones
principales; sin embargo, las accesorias son algunas que determi-
nadamente se señalan c o m o tales, a saber la q u e califica de este
m o d o el art. 21, o sea incomunicación con persona extraña al estableci-
29
miento;' el art. 22, la suspensión e inhabilitación para cargos y oficios
públicos, de derechos políticos y profesiones titulares, salvo cuan-
d o la ley las i m p o n g a en forma independiente; el art. 23, la cau-
ción y la sujeción a la vigilancia de la autoridad, que también p u e d e n
imponerse c o m o medidas preventivas c u a n d o así lo prescriba la
ley; y el art. 31, que dispone el comiso, vale decir, la pérdida de los
30
efectos e instrumentos del d e l i t o .
2 7
Cury, al comentar esta disposición, hace notar su contraposición con la
presunción de inocencia que beneficia a todo procesado, en tanto su responsabi-
lidad no se declare en una sentencia firme (D.P., t. II, p. 331).
2 8
2 9
La Ley N° 19.047, de 1991, suprimió la de celda solitaria, que existía
primitivamente; no obstante, se ha mantenido esa pena en el caso excepcional a
que alude el art. 91 inc. 2".
3 0
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 324; Etcheberry, D.P., t. II, p. 104; Cury, D. P, t. II,
p. 329.
270
CONSECUENCIASJURÍDICAS DEL DELITO
C o m o en cada caso se ha indicado, varias de las penas acceso

rias p u e d e n , c u a n d o así lo ha dispuesto la ley, aplicarse c o m o
sanciones principales o c o m o medidas preventivas.
f) Clasificación de las penas atendidas sus posibilidades de aplicación
Dentro del rigorismo e m p l e a d o p o r el C ó d i g o Penal para deter

minar las penas a los casos específicos, hay ciertos delitos en que
se c o n c e d e mayor libertad al tribunal para aplicarlas. Son aquellos
a que la ley les fija varias sanciones q u e d e b e n imponerse coetá
neamente, o una u otra alternativamente y aun en algunos casos
el tribunal n o está obligado a i m p o n e r todas las que han sido
previstas. Esto permite clasificar las penas c o m o copulativas, alter
nativas y facultativas.
Son copulativas c u a n d o al delito se le han asignado c o m o san
ción dos o más penas que d e b e n ser necesariamente aplicadas en
forma conjunta; tal sucede, entre numerosos casos, c o n el incen
diario en el art. 477, que es castigado c o n pena de presidio y de
multa, que han d e imponérsele coetáneamente.
Penas alternativas son aquellas que siendo más de una, el tribu
nal p u e d e , a su arbitrio, i m p o n e r una u otra. Es el caso de las
lesiones d e mediana gravedad, sancionadas en el art. 399 alternati
vamente c o n presidio, relegación o multa.
Son facultativas las penas c u a n d o siendo dos o más las asigna
das al delito se faculta al j u e z para que i m p o n g a necesariamente
una, y la otra sólo si a su j u i c i o c o r r e s p o n d e además aplicarla. Esta
hipótesis se presenta en la falsificación de instrumento privado en
perjuicio d e tercero; el art. 197 preceptúa que se castiga c o n pena
de presidio y d e multa, " o sólo la primera de ellas según las cir
cunstancias".
271
CAPÍTULO X I X
LA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
I. LAS PENAS CORPORALES (LA PENA DE MUERTE)
Se señaló que d e las penas corporales sólo subsiste en nuestro

sistema la pena de muerte, toda vez que la d e azotes, que d e h e c h o
estaba abrogada, jurídicamente se suprimió en virtud de la Ley
N° 9.347, publicada el 21 de j u l i o de 1949. Esta sanción había sido
eliminada y restablecida c o n anterioridad; las últimas leyes que la
emplearon fueron las de 3 de agosto de 1876 y 7 d e septiembre d e
1883. Se prescribía para los reincidentes en los delitos de hurto y
r o b o mayores de d i e c i o c h o años de edad y que n o sobrepasaban
los cincuenta años, c o m o también para los autores de r o b o c o n
1
violencia o intimidación.
Se sostiene que en el ordenamiento j u r í d i c o nacional n o ha
sido suprimida la pena d e muerte, p o r q u e en su principal codifi-
cación normativa, la Constitución Política de la República, se deja
abierta la posibilidad de q u e mediante la dictación d e nuevas
leyes, se pueda i m p o n e r la pena capital. En efecto, su art. 19, en
su N° 1 dice textualmente en su inciso tercero: "La pena de muer-
te sólo podrá establecerse p o r delito c o n t e m p l a d o en la ley apro-
bada c o n q u o r u m calificado". D e suerte q u e en nuestro
ordenamiento se mantiene, en principio y desgraciadamente, esa
inhumana sanción de naturaleza irreversible, a pesar de la crítica
1
Del Río, Elementos, pp. 255-256.
273
reiteradamente manifestada p o r la doctrina. En el C ó d i g o de Jus-

ticia Militar se considera la posibilidad de i m p o n e r la pena d e
muerte en más o m e n o s 21 casos, tales c o m o los descritos en los
arts. 244, 262, 270, 272, 287, 288, 303, 304 N° 1, 327, 336, 337,
339, 347, 351, 379, 383, 384, 385, 391, 392 y 416 N° 1.
Adhiriendo a las modernas tendencias, en el C ó d i g o Penal se
ha suprimido dicha sanción en los delitos de crimen en que aún se
mantenía al sustituirse la pena de muerte p o r la de presidio perpe-
tuo calificado. Además, se eliminó c o m o sanción aplicable en la
escala de penas que se enumeran en el art. 21, lo que evidencia un
notorio progreso en el ordenamiento represivo nacional.
La pena de muerte consiste en poner término a la vida del condena-
2
do, en privarlo de ella. En nuestro país se ha intentado en repeti-
das o p o r t u n i d a d e s eliminar esta sanción, q u e aparte d e ser
3
inhumana, es de naturaleza irreversible; p e r o esa aspiración ha
resultado fallida, p o r q u e en la sociedad nacional n o existe c o n -
ciencia, sensiblemente, de que se trata de una medida extrema
4
que sobrepasa todos los fines inherentes a la sanción penal.
N o parece adecuado hacer referencia en este libro sobre la
"conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte c o m o me-
d i o de política criminal", o sobre su legitimidad en el terreno
moral; son aspectos propios de la filosofía del d e r e c h o , y n o es
5
pertinente discutirlos en una obra c o m o la presente; n o obstante,
es ineludible hacer algunos comentarios.
2
3
Cury, en relación con la pena de muerte, expresa: "Los seres humanos,
cuyo conocimiento de los hechos -y, sobre todo, de los que se desarrollan en la
psiquis del hombre (los cuales cobran aquí una importancia muchas veces decisi-
v a ) - es siempre limitado e imperfecto, no pueden sentirse moralmente autoriza-
dos para adoptar la decisión de eliminar a un congénere exponiéndose a incurrir en
un error que no admite corrección" (D.P, t. II, p. 341). El referido autor hace una
interesante síntesis de los criterios existentes sobre la pena de muerte.
4
Antecedentes históricos y la evolución del derecho en relación a la pena de
muerte, se pueden encontrar en el Tratado del Derecho Penal, de Jiménez de Asúa,
t. I, pp. 231 y ss.; en los interesantes trabajos de Barbero Santos, Berdugo de la
Torre, Beristain Ipiña, Cobo del Rosal, García Valdés y Gimbernat Ordeig reuni-
dos en el libro La pena de muerte, seis respuestas, 1978. En nuestro país véanse a
Novoa, Curso, t. II, pp. 329 y ss., y Cury, D.P, t. II, pp. 233 y ss.
5
274
I A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
Es útil hacer notar que en la historia de la humanidad la pena

de muerte ha tenido períodos d e vigencia y d e a b a n d o n o . En el
d e r e c h o r o m a n o , de tan larga y pulcra elaboración, paulatina-
mente se fue restringiendo su aplicación y en definitiva se reservó
para casos muy excepcionales; la pena capital debía ser impuesta
p o r j u e c e s especiales, los quaestores parricidi.
En la Edad Media también fue objeto de p r e o c u p a c i ó n , pues
h u b o apasionadas controversias c o n aquellos que estaban p o r su
abolición. Se p u e d e recordar la del o b i s p o d e Orleáns, Teodulfo, y
Dangalo Scotto, en el siglo VIII. El primero expresaba al respecto:
"No tiñáis las armas c o n la sangre de los miserables; las armas se
6
usan contra los enemigos, contra los reos se usan los azotes".
El cristianismo al principio fue drástico en marginar la pena
capital; llegó a sancionar a aquellos que denunciaban a una perso-
na que a la postre era castigada c o n la muerte. Este criterio se
mantuvo durante los primeros siglos, p e r o en seguida se observa
una evidente evolución; p o r ejemplo, San Agustín -si bien es críti-
c o de esta p e n a - en su carta al c o n d e Marcelino admite en La
7
Ciudad de Dios su legitimidad, si era pronunciada p o r el príncipe.
Santo Tomás d e A q u i n o la acepta c u a n d o es merecida y c o m o
retribución al acto c o m e t i d o .
Es durante el siglo XVIII c u a n d o se inicia un movimiento abo-
licionista, aunque m o d e r a d o . Así, Voltaire manifiesta su crítica en
La defensa de los oprimidos; p e r o quien obtiene resultados sorpren-
dentes c o n sus juicios contrarios tanto a los tormentos a que se
sometía a los sentenciados a muerte antes de que la pena se cum-
pliera, c o m o al uso indiscriminado de esta sanción, fue Beccaria,
en su opúsculo De los delitos y de las penas, d o n d e la admite de
manera excepcional para casos extremos. Carrara, j u n t o c o n ma-
nifestarse contrario a la pena de muerte, comenta: " N o la impug-
n a m o s d e manera absoluta, sino relativa. La admitimos c o m o
posiblemente legítima, según la ley natural, c u a n d o es necesaria
para la conservación de otros seres inocentes, que es lo mismo
que decir que admitimos su legitimidad p o r la necesidad de la defen-
sa directa, pues c o m o ésta d e b e m o s reconocerla en el individuo,
6
Barbero Santos, La pena de muerte en el derecho histórico y actual, p. 20, cita 1.
7
Ibídem, t. 41.
275
8
sería una contradicción n o reconocerla en la autoridad". D e con-
trario, filósofos c o m o Kant la admitieron sin reserva; juristas c o m o
Filangieri hicieron otro tanto.
C u a n d o emerge de m o d o categórico la corriente abolicionista
es en el siglo X X . Suficiente es citar la doctrina en tal sentido d e
autores c o m o Barbero Santos, Beristain, C o b o del Rosal, Gimber-
nat, en España. En Chile la doctrina n o ha sido unánime sobre
este punto: Del Río sostenía que "la pena de muerte implica una
verdadera impotencia social de defensa p o r otros medios más con-
9
formes c o n la civilización"; Labatut piensa que esta materia hay
que resolverla "de acuerdo c o n la realidad social de cada país en
10
particular y c o n prescindencia d e las argumentaciones teóricas";
Novoa la explica c o m o una sanción necesaria de mantener en las
legislaciones, aludiendo al castigo p o r el exterminio masivo y a las
crueldades de t o d o género observadas en la Segunda Guerra Mun-
dial, y se pregunta: "¿qué otra pena que la de muerte podría
11
satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad humana?"
12 13
Etcheberry y C u r y son explícitos en rechazar la pena d e
muerte; este último autor expresa que "la pena de muerte n o
corresponde ya a las convicciones culturales actualmente vigen-
tes". C o n c o r d a m o s plenamente c o n estos dos tratadistas: la pena
capital es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que está
consagrada c o m o d e r e c h o fundamental en todas las constitucio-
nes; el Estado carece de facultad para ignorarlo.
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte
La mantención o supresión d e esta pena d e p e n d e básicamente d e

los criterios a q u e se adhiera sobre los siguientes aspectos:
1) Se trataría d e una sanción inhumana y cruel; n o d e b e res-
ponderse al delito, p o r grave que sea, c o n una reacción que im-
8
Carrara, op. cit, t. II, párrafo 661, pp. 102-103.
9
Del Río, Elementos, p. 252.
1 0
1 1
Novoa, Curso, t. II, pp. 335 y ss.
1 2
1 3
276
porta a su vez la comisión d e otro h e c h o injusto, c o m o es eliminar

a un ser viviente, aunque se e m p l e e para ello el p r o c e d i m i e n t o
más piadoso. Hace siglos, San Agustín sostuvo q u e "es una sober-
bia absolutamente intolerable que el h o m b r e constituido en auto-
14
ridad disponga d e la vida d e sus semejantes".
Esta argumentación es contradicha invocando la necesidad de
mantener la sanción c u a n d o se presenta c o m o la única y mejor
forma de proteger a la sociedad. Se sostiene, c o m o lo hizo Carra-
ra, que si se permite al particular matar al agresor en legítima
defensa, d e b e reconocerse al Estado una posibilidad análoga. Esta
posición encuentra respaldo en Santo Tomás, para quien la pena
15
de muerte era necesaria en cuanto era merecida. N o p u e d e c o m -
partirse ese criterio, pues c o m o bien c o m e n t a Cury, en la legítima
defensa se permite una reacción extrema c o n el objetivo d e impe-
dir o evitar la lesión de un bien j u r í d i c o valioso en el instante en
que se pretende atacarlo, o c u a n d o se inicia la agresión, en tanto
que la pena d e muerte se aplica c o n posterioridad a la c o n c r e c i ó n
del detrimento sufrido p o r un bien j u r í d i c o ; la muerte c o m o san-
ción n o tiene - c o m o sucede en la defensa legítima- finalidad
impeditiva d e la lesión. D e suerte que la legítima defensa evita la
comisión de un delito, mientras que la pena de muerte sanciona
16
un delito ya c o m e t i d o ; entre ambos institutos n o hay semejanza.
De otro lado, la necesidad normalmente se fundamenta en criterios
empíricos, o e c o n ó m i c o s , p e r o el pensamiento tomista afinca esta
sanción exclusivamente en razones éticas, y la considera desde
una perspectiva retribucionista. Fuera de este fundamento de natu-
raleza ética, n o hay otro argumento para sostener la subsistencia de
esta pena, c o m o bien lo señala Bettiol, "no desde el punto de vista
individual, porque el individuo jamás querrá considerar la destruc-
ción de su propia existencia c o m o necesaria y, p o r lo tanto, útil al
mantenimiento de la sociedad; n o desde el punto de vista social,
porque la pena de muerte jamás es necesaria, ya que la sociedad, tal
c o m o está organizada actualmente, tiene la posibilidad de recurrir
17
a otros medios para proveer a su propia conservación".
1 4
Citado por Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 98.
1 5
Bettiol, op. cit., p. 674.
1 6
Cury, D.P., t. II, p. 339.
1 7
ídem, nota 15.
277
2) Se sostiene también para justificar la pena capital que sería

un m e d i o eficaz de prevención general, p o r su p o d e r intimidatorio en
la sociedad, que se presenta c o m o un importante disuasivo de los
comportamientos típicos. Pero nadie ha p o d i d o acreditar este efec
to de la sanción; los antecedentes estadísticos n o son demostrati
vos d e ello y, además, normalmente el sujeto q u e incurre en una
conducta que amerita la pena parte del supuesto de que n o será
descubierto o está impulsado p o r móviles poderosos d o n d e la ame
naza de sanción resulta inefectiva. Por otra parte, hay cierto con
senso -cualquiera sea la doctrina que se tenga sobre los fines de la
p e n a - en q u e en cierto grado ésta tiene un alcance preventivo
especial, de resocializar al delincuente, y la d e muerte carece absolu
18
tamente de posibilidad de cumplir esa f u n c i ó n .
3) Finalmente, el sistema de sanciones penales n o es conse
cuencia de la consideración en abstracto de principios éticos o del
principio d e utilidad, pues necesariamente ha d e estar enmarcado
en el ámbito constitucional, en los principios que la Carta Funda
o
mental precisa, sobre t o d o en el área represiva criminal. El art. 5
de la C.P.R. subordina el ejercicio de la soberanía al respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el d e r e c h o a
la vida es el mayor d e aquellos derechos, d e m o d o q u e n o p u e d e
el Estado disponer de ese bien, cualquiera sea el motivo que lo
guíe o lo justifique, p o r q u e su p o d e r soberano tiene ese límite. Es
cierto que la C o n v e n c i ó n Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) se refiere a la pena de muerte
en aquellos países d o n d e aún subsiste, p e r o en su art. 4° N° 3
dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados
que la han abolido", lo que demuestra cuál es su espíritu. Además,
o
la referida limitación del art. 5 de la C.P.R. d e b e compatibilizarse
o
c o n el art. 19 N° 3 , que i m p o n e al legislador la obligación de
"establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento",
que presupone, a su vez, la posibilidad del error judicial, error
que en un justo p r o c e s o , para ser tal, ha d e contar c o n alguna
alternativa de reparación, para lo cual precisamente existe en nues
tro sistema el recurso de revisión. La pena de muerte, d a d o su carác
ter d e sanción irreparable, e irreversible una vez cumplida, plantea la
Cfr. Zaffaroni, Tratado, t. V, p. 102.
278
LA PENA. SU NATURALEZA Y EFECTOS
total imposibilidad de satisfacer esa exigencia, de m o d o que p o r

su propia naturaleza resulta incompatible c o n la n o c i ó n de un
p r o c e s o justo. La mantención d e esta sanción en la legislación
nacional se contrapone a los claros principios que inspiran a la
propia Carta Fundamental.
b ) La pena de muerte en nuestra legislación
La legislación nacional ha adoptado medidas para restringir y con

trolar la aplicación d e la pena d e muerte, sanción que subsiste
c o n una notoria tendencia a su eliminación, c o m o se d e d u c e de
los numerosos intentos que se han desplegado en tal sentido en el
siglo pasado. El penúltimo d e ellos, el d e la Ley N° 19.734, de
2001, aun c u a n d o n o l o g r ó la supresión, redujo su aplicación a
delitos de particular gravedad, c o m o el parricidio (art. 3 9 0 ) , el
r o b o c o n violencia o intimidación en las personas en las hipótesis
o
del art. 433 N° I ( c o n h o m i c i d i o , violación o lesiones gravísimas),
entre otros. Estas modificaciones se materializaron en la Ley
N° 19.029, publicada en el Diario Oficial el 23 de e n e r o de 1991,
que reemplazó, en diversas disposiciones del C ó d i g o Penal, la pena
d e muerte p o r otras sanciones; entre esos preceptos están los
arts. 107, 109, 142, 331, e hizo otro tanto en el C ó d i g o d e Justicia
Militar y algunas leyes especiales. La Constitución además limitó la
libertad del legislador para determinar la pena capital c o m o san
o o
ción, exigiendo en su art. 19 N° I inc. 3 q u e la ley que la impon
ga sea aprobada c o n q u o r u m calificado.
El C ó d i g o O r g á n i c o de Tribunales, el C ó d i g o Penal y el de
Procedimiento Penal sometían la imposición de la pena de muer
te a varias exigencias:
1) El C ó d i g o O r g á n i c o de Tribunales disponía en el actual
mente d e r o g a d o artículo 73: "La pena de muerte n o p u e d e ser
acordada en segunda instancia sino p o r el voto unánime del tribu
nal. Cuando, para imponerla, resulte simple mayoría, se aplicará la
pena inmediatamente inferior en grado.
Si el tribunal d e alzada pronunciare una c o n d e n a c i ó n a muer
te, procederá inmediatamente a deliberar sobre si el c o n d e n a d o
parece d i g n o de indulgencia y sobre qué pena p r o p o r c i o n a d a a su
culpabilidad p o d r á sustituirse a la de muerte. El resultado de esta
279
deliberación será consignado en un oficio que la Corte remitirá

oportunamente al Ministerio de Justicia, j u n t o c o n una copia de las
sentencias de primera y de segunda instancia. El Ministerio hará
llegar los antecedentes al Presidente de la República a fin de que re-
suelva si ha o n o lugar a la conmutación de la pena o al indulto".
Fue la Ley N° 19.734, d e 5 d e j u n i o d e 2001 -última tentativa
de eliminar la muerte c o m o sanción-, la que hizo serias modifica-
ciones al C ó d i g o Penal, dirigidas a suprimir del mismo la pena
capital, reemplazándola p o r la d e n o m i n a d a presidio perpetuo califi-
cado, sanción a la que se aludirá más adelante. La referida ley
sustituyó la pena de muerte p o r la de presidio perpetuo calificado
en todos aquellos delitos del C ó d i g o Penal en que aún subsistía,
tales c o m o el que atenta contra la seguridad del Estado, descrito
en el art. 106, el parricidio (art. 3 9 0 ) , el r o b o c o n h o m i c i d i o
(art. 433) y la piratería (art. 4 3 4 ) . Coetáneamente, se modificaron
otras disposiciones del referido texto para armonizarlas c o n la
eliminación de esa drástica reacción punitiva, entre ellas la que
suspendía la ejecución de la mujer embarazada (art. 8 5 ) , las que
establecían el acompañamiento del sentenciado p o r un ministro
d e culto (art. 8 3 ) , aquella que disponía que la muerte debía llevar-
se a c a b o p o r fusilamiento y que el cadáver debía sepultarse sin
"aparato alguno" (arts. 82 y 8 4 ) . También se modificó el art. 77,
incisos primero y segundo, en el sentido que si correspondía subir
en grado la pena en la escala respectiva, y ese grado era la pena de
muerte, ahora d e b e imponerse la de presidio perpetuo calificado.
El proyecto d e esa ley en realidad era más ambicioso, aspiraba
a marginar totalmente del ámbito legal esta discutible sanción, si
bien n o p r o p o n í a modificar la Constitución, que en su art. 19
o
N° I hace referencia a la posible aplicación de la pena capital.
Fue un buen intento de mejorar el ordenamiento j u r í d i c o elimi-
n a n d o en el h e c h o toda aplicación d e la pena de muerte. Durante
la tramitación de la m o c i ó n en el Parlamento, q u e d u r ó cerca de
dos años, se mantuvo sin e m b a r g o esa sanción en 21 casos en el
C ó d i g o de Justicia Militar, c o m o se hizo notar precedentemente.
La m o c i ó n fue presentada p o r el senador de la é p o c a Juan
Hamilton Depassier, quien dejó constancia al hacerlo que el pro-
yecto pretendía dar cumplimiento a pactos internacionales ratifi-
cados p o r Chile, c o m o el Pacto Internacional de D e r e c h o s Civiles
y Políticos (1989) y la C o n v e n c i ó n Americana sobre D e r e c h o s
280
I A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
Humanos, d e n o m i n a d a Pacto de San José de Costa Rica (1991).

En esa oportunidad citó las palabras que p r o n u n c i ó su Santidad el
Papa Juan Pablo II, c o n motivo de su visita al país el día 27 de
e n e r o de 1999: "La sociedad m o d e r n a posee los medios para pro-
tegerse, sin negar a los criminales definitivamente la posibilidad
de enmendarse. Renuevo el llamamiento que hice recientemente,
en Navidad, para que se proscriba la pena de muerte, que es cruel
e innecesaria".
II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD (PENAS DE ENCIERRO)
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad
Estas penas p u e d e n ser de distintas clases jurídicamente conside-

radas: prisión, reclusión y presidio; se p u e d e agregar, además, la acce-
soria de incomunicación con persona extraña al establecimiento penal.
Todas tienen un elemento c o m ú n : restringen la libertad ambula-
toria del afectado. C o m o n o es posible eliminar esa libertad, se
limita ostensiblemente, p o r q u e el c o n d e n a d o sólo p u e d e ejercerla
dentro de un recinto determinado (un establecimiento carcela-
rio), del cual n o p u e d e salir. En estas sanciones, d e consiguiente,
se p r o c e d e al encierro del sentenciado, que p u e d e desplazarse, p e r o
únicamente dentro del establecimiento en que se le ha recluido.
Por ello se d e n o m i n a n también penas de encierro.
En el sistema nacional, la pena de encierro p u e d e ser de dos
clases: perpetua o temporal. La pena perpetua dura toda la vida
del sentenciado y es la sanción más enérgica que existe en el
sistema penal ordinario, y si bien el c o n d e n a d o n o queda al mar-
gen de la alternativa de acogerse al beneficio de libertad condicio-
nal, las exigencias son particularmente más estrictas que en las
demás situaciones.
Pueden ser penas perpetuas, c o n f o r m e lo dispone el art. 21,
aparte de la relegación - q u e es restrictiva de libertad- las de presi-
dio y d e reclusión.
El presidio perpetuo ofrece, a su vez, una modalidad, p u e d e
ser simple o calificado. La diferencia entre ambos presidios perpe-
tuos, c o m o es obvio, n o incide en la duración de las sanciones,
pues ésta es equivalente a la duración de toda la vida del condena-
281
d o , la diferencia incide en las consecuencias tangenciales de una y

otra, que tienen particular importancia y fueron precisadas en
relación al presidio perpetuo calificado en el art. 32 bis.
En la referida disposición se sujeta el presidio perpetuo califi-
c a d o a un régimen especial de cumplimiento - q u e n o afecta al
presidio perpetuo s i m p l e - y que presenta las siguientes caracterís-
ticas:
a) "No se p o d r á c o n c e d e r la libertad condicional sino una vez
transcurrido cuarenta años de privación de libertad efectiva, de-
b i e n d o en t o d o caso darse cumplimiento a las demás normas y
requisitos que regulen su otorgamiento y revocación".
b ) "El c o n d e n a d o n o p o d r á ser favorecido c o n ninguno d e los
beneficios que c o n t e m p l e el Reglamento d e establecimientos pe-
nitenciarios, o cualquier otro c u e r p o legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad aun en forma transitoria. Sin perjui-
cio de ello, podrá autorizarse su salida c o n las medidas de seguri-
dad que se requieran, c u a n d o su cónyuge o alguno de sus padres
o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere
fallecido".
c) "No se favorecerá al c o n d e n a d o p o r las leyes que c o n c e d a n
amnistía o indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto par-
ticular p o r razones de Estado o p o r el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que im-
porte inminente riesgo de muerte o inutilidad física, de tal magni-
tud q u e le impida valerse p o r sí mismo. En t o d o caso el beneficio
de indulto deberá ser c o n c e d i d o de conformidad a las normas
legales que lo regulen".
Quien d e c i d e sobre la libertad condicional es el Supremo G o -
bierno a través del Ministerio de Justicia (art. 25 del Reglamento
o
de la Ley de Libertad Condicional y art. 5 del Decreto Ley N° 321
sobre Libertad C o n d i c i o n a l ) . L o señalado es la regla general, p e r o
tratándose del presidio perpetuo calificado quien d e b e pronun-
ciarse sobre esta materia, sea para concederla o para revocarla, en
su caso, es la Corte Suprema - y n o el G o b i e r n o - , previo cumpli-
miento de las c o n d i c i o n e s generales inherentes a ese beneficio
o
(art. 5 del Decreto Ley N° 3 2 1 ) . Si se rechaza la petición del
beneficio, n o p o d r á solicitarse nuevamente sino una vez que ha-
yan transcurrido dos años contados desde la última presentación.
282
b ) Características y modalidades de las sanciones
Se indicó anteriormente que estas penas eran presidio, reclusión,

prisión y prohibición d e comunicarse c o n persona ajena al esta-
blecimiento carcelario.
C o n f o r m e al art. 32 del CP., "la pena de presidio sujeta al
c o n d e n a d o a los trabajos prescritos p o r los reglamentos del res-
pectivo establecimiento penal. Las de reclusión y prisión n o le im-
p o n e n trabajo alguno". Ambas sanciones importan la pérdida de
la libertad, p e r o se diferencian en que la de reclusión n o conlleva
la obligación de trabajar, c o m o sucede c o n la de presidio, aunque
esta diferencia en definitiva es meramente formal, toda vez que en
una u otra forma se induce al recluido a trabajar, c o m o fluye del
art. 89, que expresa: "Los condenados a reclusión y prisión son libres
para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su elección,
siempre que sean compatibles c o n la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal; p e r o si afectándoles las responsabilidades
a a
de las reglas I y 3 del artículo anterior (indemnizar al estableci-
miento carcelario p o r los gastos en que lo hace incurrir y enfren-
tar las indemnizaciones civiles que origine el delito) carecieren d e
los medios necesarios para llenar los c o m p r o m i s o s que ellas les
i m p o n e n o n o tuvieren oficio o m o d o d e vivir c o n o c i d o y honesto,
estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta
hacer efectivas c o n su p r o d u c t o aquellas responsabilidades y pro-
curarse la subsistencia".
o
El Reglamento Carcelario, si bien en el inc. 2 del art. 50 reitera
la obligación recién indicada, n o hace diferencia en cuanto al en-
cierro del delincuente ni a las obligaciones que se le i m p o n e n c o n
respaldo en la naturaleza de la sanción, sea presidio o reclusión, lo
que demuestra la tendencia a eliminar su diferenciación.
Las penas d e presidio y de reclusión p u e d e n ser perpetuas o
temporales; las temporales tienen una duración de sesenta y un
días a veinte años y se dividen en mayores - d e c i n c o años y un día a
veinte a ñ o s - y menores-de sesenta y un días a c i n c o años (art. 2 5 ) .
La pena de presidido perpetuo p u e d e ser d e presidio perpe-
tuo calificado o simple. C o n f o r m e al art. 32 bis la sanción de
presidio perpetuo calificado importa la privación de libertad del
sentenciado de p o r vida sin que pueda gozar de los beneficios que
imparte su puesta en libertad según los reglamentos penitencia-
283
r
rios o cualquier otro c u e r p o legal o reglamentario, aun sea ei

forma transitoria, salvo c u a n d o su cónyuge o alguno d e sus padre
o hijos se encontrare en eminente riesgo d e muerte o hubien
fallecido. T a m p o c o se beneficiará p o r las leyes d e amnistía o in
dultos generales, salvo q u e se le hagan expresamente aplicables
Sólo procederá el indulto particular p o r razones d e Estado o p o
un estado d e salud grave e irrecuperable. Además, n o p o d r á c o n
cedérsele la libertad condicional sino una vez transcurridos cua
renta años d e privación d e libertad efectiva.
Las penas temporales de presidio y d e reclusión, tanto mayore
c o m o menores, se dividen a su vez d e tres grados: mínimo, medio '
máximo. La duración d e estos grados es la siguiente: menores en si
grado mínimo, d e sesenta y un días a quinientos cuarenta días
medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años, y máximo, d<
tres años y un día a cinco años. Mayor en su grado mínimo, di
cinco años y un día a diez años; medio, d e diez años y un día ;
quince años, y máximo, de quince años y un día a veinte a ñ o
(art. 5 6 ) .
Hay cierto consenso en el sentido d e q u e hacer diferenci;
entre penas d e presidio y reclusión es inadecuado y q u e en 1;
realidad empírica es ilusoria, d e manera que ambas sancione
19
d e b e n en definitiva unificarse.
La pena de prisión es la privativa d e libertad más corta y m e n o
severa d e las antes señaladas; su duración se extiende entre un di:
o
y sesenta días (art. 25 inc. 5 ) , y n o va aparejada d e la obligaciói
d e trabajar en el recinto carcelario, a m e n o s q u e se esté en 1;
situación prevista en el art. 89. Se divide en tres grados, conforrm
al art. 56: m í n i m o ( d e un día a veinte días), m e d i o (de veintiúi
días a cuarenta días) y m á x i m o ( d e cuarenta y un días a sesent;
días). Es la sanción que corresponde a los delitos faltas.
La incomunicación con persona extraña al establecimiento penal e
una sanción que queda sujeta en cuanto a su regulación al Regla
m e n t ó Carcelario, d e c o n f o r m i d a d a l o dispuesto p o r el art. 2.
o
inc. final. En t o d o caso, el art. 90 N° 2 asigna plazos específico
de duración d e esta sanción para el reincidente del delito d<
quebrantamiento d e c o n d e n a (seis meses c o m o m á x i m o ) ; o t n
284
o
tanto hacía el art. 91 inc. 2 respecto del que durante el tiempo d e
la c o n d e n a volvía a delinquir (hasta p o r seis años).
El C ó d i g o Penal fue modificado en cuanto a las penas acceso-
rias (art. 21 inc. final) p o r la Ley N° 19.047 el 14 d e febrero d e
1991, suprimiendo en la disposición citada la p e n a d e celda solita-
ria y precisando que la d e i n c o m u n i c a c i ó n c o n personas extrañas
al establecimiento penal quedaba sujeta al Reglamento Carcelario;
coetáneamente, la misma ley modificó el art. 25 eliminando su
inc. final, que se refería a la duración d e ambas penas. N o obstan-
o
te, el art. 91 inc. 2 n o fue modificado en aquella oportunidad y se
mantuvo en él la pena d e celda solitaria, c o n duración máxima d e
un año, y en su última frase faculta al tribunal para i m p o n e r tanto
la de celda solitaria c o m o la de incomunicación "hasta p o r el m á x i m o
del tiempo q u e permite el artículo 25". En otros términos, se
seguía manteniendo la pena d e celda solitaria a pesar d e q u e se
pretendió suprimir c o m o sanción y, de otro lado, se alude a una
duración d e la pena que se determinaba en el primitivo texto del
art. 25, p e r o q u e se encuentra suprimido. Esta situación n o varió
o
hasta el a ñ o 2001, c u a n d o la Ley N° 19.734 modificó el inciso 2
del art. 91, incurriendo en otras anomalías q u e se comentarán
más adelante (véase "Quebrantamiento d e c o n d e n a , letra b ) ) .
Útil es señalar que el Código de Procedimiento Penal en los arts.
298 y siguientes regla la incomunicación del detenido o preso, pero tal
incomunicación es una medida que agrava la detención o la prisión
preventiva durante la sustanciación de un proceso criminal, y persi-
20
gue fines procesales, pero carece del carácter d e pena. Otro tanto
sucede en el C ó d i g o Procesal Penal, el juez, a petición del Ministerio
Público, puede suspender o restringir hasta p o r diez días las comu-
nicaciones del detenido o preso (art. 151). También puede prohibir-
le comunicarse c o n alguna persona determinada (art. 155 f ) ) .
c) Penas accesorias de estas sanciones
Las penas privativas d e libertad, c u a n d o c o r r e s p o n d e imponerlas,

necesariamente van aparejadas d e otras sanciones que imperativa-
2 0
285
mente deben aplicar los tribunales y que la ley prescribe para cada
una de ellas.
1) Existen penas accesorias generales para t o d o crimen o sim-
ple delito, que están señaladas en el art. 31: "Toda pena que se
i m p o n g a p o r un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdi-
da de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se
ejecutó, a m e n o s que pertenezcan a un tercero n o responsable del
crimen o simple delito".
2) Además, el C ó d i g o Penal establece, para cada tipo d e san-
ción, penas accesorias especiales; a saber:
Art. 27: "Las penas de presidio, reclusión... perpetuos, llevan consi-
g o la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos p o r el tiempo de la vida de los pena-
dos y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad p o r el máximum
que establece este C ó d i g o " .
Art. 28: "Las penas de presidio, reclusión... mayores, llevan consi-
g o la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena".
Art. 29: "Las penas de presidio, reclusión... menores en sus grados
máximos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos
y oficios públicos durante el tiempo de la condena".
Art. 30: "Las penas de presidio, reclusión... menores en sus grados
medio y mínimos..., prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena".
III. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Se trata de penas más benignas que las privativas de libertad. Son

la relegación, el extrañamiento, el confinamiento y el destierro (art. 2 1 ) ;
todas importan una limitación a la libertad de desplazamiento,
pues el c o n d e n a d o p u e d e deambular libremente p o r un determi-
n a d o sector territorial, p e r o d e b e permanecer dentro de él impe-
rativamente (relegación y confinamiento) o , de contrario, d e b e
alejarse forzosamente del mismo (destierro y extrañamiento). Se
p u e d e incluir también entre esta clase de sanciones a la sujeción a
286
la vigilancia de la autoridad, que si bien tiene otras características,

21
conlleva asimismo restricciones análogas.
a) La relegación
Art. 35: "Relegación es la traslación del c o n d e n a d o a un punto

habitado del territorio de la República c o n prohibición de salir de
él, p e r o p e r m a n e c i e n d o en libertad". El c o n c e p t o está claramente
expresado en la disposición transcrita: se i m p o n e al sentenciado
la obligación de permanecer, dentro del territorio del país, en
punto habitado, expresión que si bien es ambigua, ha sido entendi-
da c o m o un p u e b l o o ciudad en el que el c o n d e n a d o deberá
permanecer, dentro de sus límites urbanos, p o r q u e al salir de ellos
pasaría a estar en lugar no habitado, aunque se mantuviera dentro
22
del departamento o c o m u n a respectiva.
b) El confinamiento
Art. 33: "Confinamiento es la expulsión del c o n d e n a d o del territo-

rio de la República c o n residencia forzosa en un lugar determina-
d o " . Según el p r e c e p t o transcrito, el confinamiento requiere de
dos c o n d i c i o n e s copulativas: primeramente, la expulsión del sen-
tenciado del territorio nacional, o sea fuera de los límites territo-
riales del país, c o n prohibición de regresar a él p o r el tiempo que
la pena determine; c o m o segunda c o n d i c i ó n , la obligación de
residir en un lugar, que p u e d e ser una ciudad o región determina-
das, p e r o en ambos casos fuera de los límites nacionales, o en
cualquier parte d e otro país también precisado.
c) El extrañamiento
Art. 34: "Extrañamiento es la expulsión del c o n d e n a d o del territo-

rio de la República al lugar d e su elección". Las voces "lugar" y
2 1
2 2
287
"territorio" han d e entenderse de la manera indicada precedente-

mente; la diferencia que esta sanción tiene c o n el confinamiento
incide en el h e c h o de que en el extrañamiento el sentenciado
p u e d e escoger libremente el lugar o país d o n d e establecerá su
residencia, siempre que n o sea el nacional, y queda sujeto a la
prohibición de regresar a él p o r el tiempo de duración de la
sanción, según sea el caso.
Tanto el confinamiento c o m o el extrañamiento son siempre
temporales; esta modalidad los diferencia de la relegación, que
p u e d e ser, además, perpetua, para toda la vida del c o n d e n a d o .
Etcheberry asimila el extrañamiento c o n la expulsión del país
que se i m p o n e c o m o c o n d e n a al usurero extranjero en el art. 472,
c o n la modalidad de que, c o m o en esta disposición n o se expresa
duración de la expulsión, ha de entenderse que es p o r toda la
vida, expulsión que se hará una vez que cumpla la pena privativa
23
de libertad que se le haya aplicado p o r el d e l i t o .
d) El destierro
Art. 36: "Destierro es la expulsión del c o n d e n a d o de algún punto

de la República". El destierro es siempre temporal y es pena sólo
aplicable a los simples delitos, n o a los crímenes. Consiste en la
expulsión del sentenciado de un punto del territorio de la Repúbli-
ca - y n o del país-; p o r punto se d e b e entender el lugar habitado,
p u e b l o o ciudad, d o n d e residía el c o n d e n a d o , y aun la c o m u n a ,
p e r o n o el departamento o provincia, p o r q u e la palabra "punto"
24
n o c o n d i c e c o n una n o c i ó n de semejante amplitud.
El destierro es una sanción d e naturaleza fantasmal, que en la
actualidad subsiste en la escala de penas del C ó d i g o Penal, p e r o
que d i c h o texto n o emplea para castigar ningún delito; el único
que tenía tal sanción era el amancebamiento, que se describía en
o
el art. 381, que en su inc. 2 la imponía a la manceba, p e r o este
precepto fue d e r o g a d o p o r la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre
d e 1994.

Etcheberry, D.P., t. II, p. 115. En el mismo sentido, Cury, D.P, t. II, p. 376.
288
I^A PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
C o m o resulta obvio, la n o c i ó n de destierro en nuestra legisla-

ción se diferencia del alcance que a la palabra se le r e c o n o c e en el
lenguaje corriente, que la identifica c o n la expulsión de una per-
sona del país.
e) Sujeción a la vigilancia de la autoridad
Art. 45: "La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al j u e z de la

causa el d e r e c h o d e determinar ciertos lugares en los cuales le
será p r o h i b i d o al p e n a d o presentarse después de haber c u m p l i d o
su c o n d e n a y de i m p o n e r a éste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
a
I La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en
que se p r o p o n e fijar su residencia.
a
2 La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el
itinerario que d e b e seguir, del cual n o podrá apartarse, y la dura-
ción de su permanencia en cada lugar del tránsito.
a
3 La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguien-
tes a su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de
viaje.
a
4 La d e n o p o d e r cambiar d e residencia sin haber d a d o aviso
d e ello, c o n tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien
le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade
a su nueva residencia.
a
5 La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si n o tuvie-
re medios propios y c o n o c i d o s de subsistencia".
La sujeción a la vigilancia de la autoridad es una sanción de
carácter accesorio, p e r o p u e d e también ser impuesta c o m o medida
de prevención, lo que le da naturaleza de medida de seguridad,
según lo dispone el art. 23. C o m o pena accesoria obligatoria se
aplicaba según los primitivos arts. 306 y 307 (que castigaban la
vagancia), 309 y 311 (que reprimían la m e n d i c i d a d ) , delitos am-
o
bos que fueron derogados p o r la Ley N° 19.567 de I de j u l i o de
1998. Quedar sometido a la vigilancia de la autoridad sigue siendo
una medida que imperativamente d e b e i m p o n e r el tribunal a los
responsables de la comisión de delitos de violación, estupro y
otros delitos c o n menores (art. 3 7 2 ) . N o deja de ser curioso que el
art. 25 señale que la sujeción a la vigilancia de la autoridad tiene
289
una duración d e sesenta y u n días a c i n c o años, p e r o el art. 372

establece q u e para los delitos allí señalados, tendrá una duración
de diez años c o n modalidades especiales. Pero también se otorga
al j u e z la facultad d e aplicarla en determinadas situaciones, c o m o
sucede c o n el art. 298 (amenazas) y art. 452 (reincidentes d e
hurto y r o b o ) . C o m o medida preventiva se p u e d e disponer en la
hipótesis del art. 295 (asociación ilícita).
f) Duración y grados de las penas restrictivas de libertad
De las penas restrictivas d e libertad, la d e relegación p u e d e ser

tanto perpetua c o m o temporal; las restantes (confinamiento, extra-
ñamiento, destierro) son siempre temporales.
De acuerdo a los arts. 25 y 56, la relegación temporal, el confi-
namiento y el extrañamiento tienen duración d e sesenta y un días
a veinte años, y se dividen entre mayores (de c i n c o años y u n día a
veinte años) y menores (de sesenta y un días a c i n c o años). A m b o s
grupos se subdividen en tres grados: menor en su grado mínimo ( d e
sesenta y un días a quinientos cuarenta días), en su grado medio
(de quinientos cuarenta y un días a tres años) y en su grado máxi-
mo (de tres años y un día a c i n c o años); mayor en su grado mínimo
(de c i n c o años y un día a diez años), en su grado medio ( d e diez
años y un día a quince años) y en su grado máximo (de quince años
y u n día a veinte años).
La pena d e destierro - q u e sólo es aplicable a los simples deli-
t o s - tiene una duración q u e va entre los sesenta y un días y los
c i n c o años, y se divide en tres grados ( m í n i m o , m e d i o y m á x i m o ) ,
equivalentes en duración a los indicados e n el párrafo precedente
(arts. 25 y 5 6 ) .
La sujeción a la vigilancia de la autoridad tiene una duración d e
o
sesenta y un días a c i n c o años (art. 25 inc. 4 ) y tendrá el carácter
de pena de crimen o simple delito según sea la naturaleza de la
25
sanción principal d e la cual es accesoria.
Etcheberry, D.P,, t. II, p. 117.
290
g) Consideraciones críticas sobre las penas privativas

y restrictivas de libertad
Si bien las penas en referencia constituyen un evidente progreso

al compararlas c o n las sanciones que primitivamente se aplicaban
(muerte, mutilaciones, tormentos, etc.), sus efectos en la sociedad
son objeto d e reservas bien fundamentadas; u n o d e los asuntos
más preocupantes para el d e r e c h o es la permanente indagación
de la posibilidad d e aplicar otros sistemas d e sanción c o n efectos
m e n o s negativos.
Las sanciones privativas d e libertad plantean serias críticas en
sus dos extremos: las d e corta duración y las perpetuas o d e muy
larga duración.
Las penas privativas de libertad de corta duración resultan del
t o d o objetables p o r cuanto al suspender súbitamente y p o r breve
plazo las actividades del individuo e n su plano familiar, social y
laboral, sicológica y socialmente queda afectada su personalidad.
Sin perjuicio d e las naturales secuelas negativas, sobre t o d o estig
matizantes, q u e trae aparejado para su vida posterior el cumpli
miento d e la c o n d e n a . Además, se i n c o r p o r a al recluso a un
ambiente - l a c á r c e l - d o n d e reina la subcultura del delito c o n su
nociva influencia sobre los primerizos. D e suerte q u e la preven
ción general resulta insatisfecha, p o r q u e la pena corta carece d e
un real mérito desincentivador del delito para los demás c o m p o
nentes d e la sociedad, y t a m p o c o permite la prevención especial
del delincuente, d a d o q u e un tratamiento d e tan corta duración
26
resulta inefectivo para resocializarlo.
La pena privativa perpetua o d e muy larga duración resulta
cruel, el encierro d e p o r vida se considera más i n h u m a n o q u e
morir, atendidas las c o n d i c i o n e s misérrimas o deficientes inheren
tes normalmente a los establecimientos carcelarios. La prevención
especial en cuanto a la reinserción social del recluso es del t o d o
incompatible c o n esa clase d e sanciones, p o r la destrucción sicoló
gica del sentenciado encerrado p o r p e r í o d o s muy prolongados.
Las penas restrictivas d e libertad también ofrecen reservas,
aunque se estima q u e la sujeción a la vigilancia d e la autoridad es
2 6
291
la más conveniente. Sobre t o d o se critica la pena de extrañamien-

to y confinamiento, pues c o n ambas se traslada a un sujeto fuera
del ámbito que le es familiar y se enfrenta a costumbres y medios
de vida diferentes, que n o proveen a la prevención especial, por-
que las posibilidades de resocialización en ese ambiente normal-
mente son nulas. Esas mismas penas involucran indirectamente
una sanción para terceros inocentes, c o m o lo son los familiares y
27
el cónyuge del expulsado del territorio nacional, que normal-
mente d e b e n seguir el destino de aquél.
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad
C o m o sucede c o n las penas privativas de libertad, las restrictivas

tienen también sanciones que obligatoriamente deben imponer
los tribunales si aplican al sentenciado una de aquéllas. Son penas
accesorias que el C ó d i g o Penal establece según sean la naturaleza
y gravedad de la pena restrictiva que prescribe para cada delito. A
saber:
Art. 27: la pena de relegación perpetua lleva "consigo la de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos p o r el tiempo de la vida de los penados y la de
sujeción a la vigilancia de la autoridad p o r el máximum que esta-
blece este C ó d i g o " .
Art. 28: las penas de confinamiento, extrañamiento y relega-
ción mayores "llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpe-
tua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena".
Art. 29: las penas de "confinamiento, extrañamiento y relega-
c i ó n menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inhabi-
litación absoluta p e r p e t u a para d e r e c h o s p o l í t i c o s y la d e
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena".
Art. 30: las penas de "confinamiento, extrañamiento y relega-
c i ó n menores en sus grados medios y mínimos, y las de destie-
2 7
Cury, D.P., t. II, p. 377.
292
rro..., llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público

durante el tiempo d e la condena".
Además, si las penas corresponden a la comisión de un crimen
o simple delito, llevan aparejadas las accesorias indicadas en el
art. 31: "la pérdida de los efectos que de él provengan y de los
instrumentos c o n que se ejecutó, a m e n o s que pertenezcan a un
tercero n o responsable del crimen o simple delito".
i) Cómo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad
Respecto de las sanciones privativas de libertad el art. 86 señala:

"Los c o n d e n a d o s a penas privativas de libertad cumplirán sus con-
denas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en
conformidad al Reglamento respectivo". El art. 80 dispone que
además de respetar las normas legales en el cumplimiento de las
penas, deberá respetarse a su vez lo que dispongan los reglamen-
tos carcelarios.
El C ó d i g o Penal ordena que se haga diferencia en cuanto al
cumplimiento de una pena privativa de libertad entre la senten-
ciada mujer, un m e n o r de veintiún años y los demás c o n d e n a d o s .
Al efecto, el art. 87 dispone: "Los menores de veintiún años y las
mujeres cumplirán sus condenas en establecimientos especiales. En los
lugares d o n d e éstos n o existan, permanecerán en los estableci-
mientos carcelarios c o m u n e s , convenientemente separados de los con-
denados adultos y varones, respectivamente". En el h e c h o las
mujeres c u m p l e n condenas en los d e n o m i n a d o s Centros Peniten-
ciarios Femeninos y los menores en Centros Penitenciarios de
Menores (arts. 16 y siguientes del Reglamento de Establecimien-
tos Penitenciarios).
En cuanto al régimen carcelario d e b e estarse a lo señalado en
el Reglamento antes referido (D.S. N° 1.771 del Ministerio de Jus-
ticia, de 30 de diciembre de 1992.
j ) El régimen carcelario
Los lugares d o n d e el recluso d e b e estar sujeto a privación de

libertad están determinados p o r la Constitución, que en el art. 19
293
o
N° 7 letra d ) dice: "Nadie p u e d e ser arrestado o detenido, sujeto
a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto". Esta disposición d e b e relacionarse c o n el
art. 80 del CP., que expresa q u e la pena d e b e ser ejecutada en la
forma prescrita p o r la ley, c o m o también p o r los "reglamentos
especiales para el g o b i e r n o de los establecimientos en que d e b e n
cumplirse las penas"; además, d e b e tenerse en consideración el
art. 86, que prescribe: "Los c o n d e n a d o s a penas privativas de liber-
tad cumplirán sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios
que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo". D e
manera que las condenas a sanciones privativas de libertad se
c u m p l e n en los establecimientos públicos carcelarios.
El sujeto que cumple una pena privativa de libertad (de encie-
rro) ha de hacerlo en un establecimiento especialmente destina-
d o al efecto y someterse al régimen que consignan los reglamentos
respectivos, en particular el Reglamento de Establecimientos Peni-
tenciarios, que d e r o g ó el primitivo Reglamento Carcelario que
regía desde el año 1928.
El primitivo sistema que regía en nuestro país era el progresivo,
q u e se había inspirado en las ideas de Alexander M o c o n o c h i e ,
capitán de la marina británica, que el año 1840 l o estableció para
los reclusos a su cargo en la isla Norfolk. Reemplazó un durísimo
2 8
régimen vigente en aquella é p o c a p o r u n o más b e n i g n o , que
recurría a premios y recompensas para aquellos que alcanzaran
29
mejor conducta y más dedicación al trabajo. C o m o d i o buen
resultado, se aplicó también en Irlanda p o r el Director de Prisio-
nes W. Crofton (1850-1860), de d o n d e provino su designación
0
c o m o sistema irlandés?
En el pasado la pena de encierro n o se c o n o c í a , salvo en el
d e r e c h o r o m a n o , d o n d e de manera indirecta aparecía en sancio-
2 8
Con anterioridad existían sistemas como el filadélfico, aplicado en Filadel-
fia el año 1817, que consistía en el aislamiento celular diurno y nocturno del
sentenciado, interrumpido sólo por las visitas de funcionarios de la prisión. Tam-
bién se conocía el sistema denominado Auburn, por haberse aplicado en la
prisión de ese nombre desde el año 1816, en que se sometía a aislamiento
nocturno al condenado; en el día quedaba sometido a régimen de trabajo, pero
en silencio (Cuello Calón, op. cit., 1.1, pp. 780-781).
2 9
3 0
294
nes c o m o la c o n d e n a a galeras, a trabajos públicos y la reducción

a esclavitud, que importaban privación de libertad, p e r o cuyo o b -
jetivo real era contar c o n m a n o de obra. La pena de reclusión
encontraría su origen en institutos d e la Iglesia, c o m o su sistema
de encierro celular c o n aislamiento, medida que facilitaba la re-
flexión y el arrepentimiento, empleada en los conventos y prisio-
31
nes inquisitoriales.
El p r o c e d i m i e n t o que se aplicaba en Chile - c o m o se s e ñ a l ó -
era el progresivo, dividido en cuatro períodos. Los primeros consis-
tían en regímenes celulares estrictos, c o n prohibición de comuni-
carse c o n los demás recluidos, sin entretenciones ni visitas, y se
individualizaba al recluso c o n un n ú m e r o y n o p o r su n o m b r e . En
los posteriores se iban gradualmente d a n d o mayores facilidades,
mejorando el salario p o r el trabajo y ampliando las horas de visitas
y se les permitía correspondencia. El último p e r í o d o era el más
b e n i g n o . C o m o bien comentaba Novoa, era obvio que los estable-
cimientos carcelarios n o estaban en c o n d i c i o n e s de cumplir c o n
el sistema programado en el primitivo Reglamento Carcelario,
pues carecían - y siguen c a r e c i e n d o - de los medios y recursos
mínimos para hacerlo, dadas la endémica pobreza de sus presu-
puestos y sus deficientes c o n d i c i o n e s materiales. En t o d o caso, es
de notar que si bien el referido sistema constituía un progreso en
el tratamiento de los reclusos el siglo X I X , en las postrimerías del
veinte habría que calificarlo de notablemente inadecuado. El siste-
ma requería de una urgente y drástica revisión.
El Reglamento Penitenciario vigente desde el año 1992 esta-
blece que la administración penitenciaria estará a cargo de Gen-
o
darmería de Chile (arts. 2 y 10) y que su fin primordial es la atención
y custodia d e los detenidos c o m o la acción educativa para la rein-
serción social de los sentenciados a penas privativas o sustitutivas
o o
de libertad (arts. I y 9 ) . Prohibe la tortura y los tratos crueles o
inhumanos y garantiza la libertad ideológica y religiosa de los
o
reclusos (art. 6 ) .
Los establecimientos penitenciarios los clasifica el Reglamento
en cinco grandes grupos: a) los destinados al cumplimiento de pe-
nas privativas de libertad, que se denominan Centros de Cumplimiento
295
Penitenciario (art. 15); b ) los destinados a la atención de detenidos y

sujetos a prisión preventiva, que se llaman Centros de Detención (art.
14); en ellos también se pueden cumplir penas privativas de libertad
de duración n o superior a seis meses; c) los que tienen p o r objeto el
seguimiento y asistencia de los beneficiados c o n medidas alternati
vas a la privación de libertad, denominados Centros de Reinserción
Social (art. 19); d) los destinados a la atención de menores, llamados
Centros Penitenciarios de Menores, y e) los que se destinan a la atención
de mujeres, Centros Penitenciarios Femeninos (art. 18).
Los Centros de Cumplimiento Penitenciario que tengan un
determinado tipo de tratamiento de reinserción social, se denomi
nan Centros de Educación y Trabajo, Centros Abiertos, Centros
Agrícolas, o tendrán otra d e n o m i n a c i ó n específica (art. 16), aten
d i d o su objetivo.
En los lugares en que n o existan centros especiales para me
nores o para mujeres, éstos deberán permanecer totalmente sepa
rados d e los d e m á s reclusos. En los C e n t r o s Penitenciarios
Femeninos deberá haber dependencias adecuadas para la aten
ción de los lactantes de las internas.
Se faculta la creación de establecimientos especiales para la
atención "de ciertos detenidos y sujetos a prisión preventiva o
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delin
cuentes" (art. 2 0 ) . Se autoriza también el mantenimiento de de
partamentos separados de reclusos que deseen permanecer en
ellos pagando un aporte inicial (art. 2 1 ) , cuyo m o n t o se determi
nará p o r resolución del Director Nacional de Gendarmería.
Los penados que sean calificados de peligrosidad extrema pue
den ser sometidos a tratamiento de seguridad y ser trasladados a
pabellones o departamentos especiales c o n el objeto de proteger
a los demás internos (art. 2 7 ) .
En los establecimientos d e régimen cerrado, los principios de
seguridad, o r d e n y disciplina serán los propios de un internado,
los que deberán armonizarse de m o d o que n o impidan las tareas
de tratamientos de los internos (art. 2 9 ) . En los establecimientos
c o n régimen abierto "el orden y la disciplina serán los propios para
el l o g r o de una convivencia normal en toda colectividad civil, c o n
ausencia de controles rígidos..."; en estos establecimientos se auto
riza el curso de m o n e d a legal, el uso de objetos de valor y los
condenados gozan de permisos de salida de fin de semana (art. 2 8 ) .
296
El régimen para menores se caracteriza p o r una acción educa-

tiva intensa que se asemeje al de un establecimiento educacional
de internado (art. 30) y estarán sometidos a un sistema progresivo
destinado a obtener la colaboración del interno en el tratamiento
mediante un m é t o d o de estímulos positivos y aversivos, referidos a
comunicaciones, visitas, disposición de dinero y objetos de valor,
actividades recreacionales, permisos de salida y participación en
las tareas del establecimiento (art. 3 1 ) .
Entre los derechos de los recluidos se establece el de que cum-
plan sus penas de preferencia en establecimientos ubicados cerca del
lugar de su residencia, para posibilitar que sean visitados (art. 46).
Los internos son sometidos a un tratamiento d e reinserción so-
cial que consiste en "un conjunto de actividades directamente diri-
gidas al c o n d e n a d o que cumple su pena en un establecimiento
penitenciario, para orientar su reintegro al m e d i o libre a través de
la capacitación y d e inculcarle valores morales en general, para
que una vez liberado quiera respetar la ley y proveer a sus necesi-
dades" (art. 7 1 ) . Para este efecto se p r o c e d e a hacer un diagnósti-
c o previamente del interno p o r los funcionarios de los Consejos
T é c n i c o s (art. 73) y se fomenta la participación de aquél en la
planificación de su tratamiento (art. 7 2 ) . El tratamiento conside-
rará un sistema d e incentivos y recompensas, que serán un estímu-
lo a los actos que p o n g a n de relieve la buena conducta, el espíritu
d e trabajo, d e c o m p a ñ e r i s m o y el sentido d e responsabilidad en el
comportamiento personal, así c o m o su participación social (art. 77).
En el tratamiento de reinserción social se consideran los si-
guientes beneficios en favor del internado: a) salidas esporádicas
del establecimiento p o r razones calificadas; b ) salida dominical
bajo palabra; c) salida controlada al m e d i o libre, y d ) libertad
condicional.
Estos beneficios son objeto de reglamentación en los arts. 80 y
siguientes. A continuación se hará un breve enunciado del último
de ellos.
k) La libertad condicional
Este beneficio está reglado p o r el Decreto Ley N° 321, de 10 de

marzo de 1925, y su Reglamento, D.S. N° 2.442, de 30 de octubre
297
de 1926. El sistema consiste en un m o d o particular de cumplir en

libertad la pena impuesta al c o n d e n a d o , y constituye un m e d i o d e
prueba de que se encuentra c o r r e g i d o y rehabilitado para la vida
o 3 2
social (art. I ) .
El beneficio es c o n c e d i d o a t o d o c o n d e n a d o a una pena priva-
tiva de libertad d e más de un año de duración y siempre que cum-
o
pla c o n los siguientes requisitos (art. 2 ) :
1) Haber c u m p l i d o la mitad de la pena, considerando la dura-
ción d e ésta c o n las rebajas que se le hubieren h e c h o p o r gracia; a
los c o n d e n a d o s a presidio perpetuo se les p u e d e acoger a este
beneficio una vez cumplidos veinte años; a los c o n d e n a d o s a presi-
dio perpetuo calificado, una vez que hayan c u m p l i d o cuarenta
años d e privación de libertad efectiva; a los c o n d e n a d o s p o r más
de veinte años, una vez cumplidos diez años, y p o r ese solo h e c h o
la pena quedará fijada en veinte años; a los c o n d e n a d o s p o r hurto
o estafa a más d e seis años, una vez cumplidos tres años. En delitos
de suma gravedad, c o m o el h o m i c i d i o calificado, el parricidio y
o
otros, se exige que cumpla los dos tercios de la pena (art. 3 ) ;
2) Haber observado una conducta intachable en el estableci-
miento penitenciario;
3) Si hay talleres en el establecimiento, haber aprendido un
oficio, y
4) Haber asistido c o n regularidad y p r o v e c h o a la escuela del
establecimiento y a las conferencias educativas. Si n o sabe leer y
escribir, se entenderá que n o cumple c o n esa c o n d i c i ó n .
Estas tres últimas exigencias son materia de pronunciamiento
de un organismo d e n o m i n a d o Tribunal de Conducta. Consiste en
un c u e r p o colegiado integrado p o r el alcaide o j e f e del estableci-
miento, el jefe d e la Sección de Criminología, y otros funcionarios
O
del servicio que se indican en el art. 5 del Reglamento; su funcio-
o
namiento se detalla en los arts. 6 y siguientes.
Al Tribunal d e Conducta le c o r r e s p o n d e pronunciarse sobre
o o
los puntos ya indicados quince días antes del I d e abril y del I
d e octubre de cada año (art. 17 del Reglamento); n o obstante, la
3 2
Se comenta, en relación a los que piensan que la libertad condicional es
un medio de burlar la pena, que es exactamente todo lo contrario, porque
consiste en una forma especial de su cumplimiento (Novoa, Curso, t. II, p. 354;
Etcheberry, D.P., t. II, p. 163; Cury, D.P., t. II, pp. 354-355).
298
Comisión de Libertad Condicional p u e d e también, p o r la unani-

midad de sus miembros, dar p o r cumplidos los requisitos señala-
o s
dos en los N 3 y 4.
3 3
Para tener d e r e c h o a este m o d o d e cumplir la pena se d e b e n
satisfacer todas las condiciones consignadas precedentemente, por-
34
que son copulativas.
Los c o n d e n a d o s en libertad condicional quedan sometidos y
d e p e n d e n del Tribunal de Conducta del lugar de su residencia,
n o p u e d e n salir de ese lugar a m e n o s que sean autorizados p o r
aquél; d e b e n asistir a una escuela o establecimiento de instrucción
y desempeñar el trabajo que se les haya designado; han de presen-
tarse un día a la semana, el día d o m i n g o antes de las d o c e meri-
diano, a la Prefectura de Policía del departamento y exhibir un
certificado del jefe del taller d o n d e trabajen y del director de la
escuela nocturna d o n d e concurran, en que conste su asistencia
o
c o n regularidad (arts. 6 del D.L. y 31 del R e g l a m e n t o ) .
La libertad condicional se c o n c e d e y se revoca mediante un
o
d e c r e t o supremo del Ministerio d e Justicia (arts. 5 del D.L. y 26
del R e g l a m e n t o ) , a petición de la Comisión de Libertad Condicio-
nal, que se integra p o r los funcionarios q u e constituyen la visita de
cárceles y establecimientos penales en la ciudad de asiento de la
Corte de Apelaciones y "dos j u e c e s de juzgados de garantía o de
tribunales del j u i c i o oral en lo penal elegidos p o r ellos si hubiere
más de dos en las comunas de asiento de las respectivas Cortes. En
Santiago la integrarán diez j u e c e s d e juzgados de garantía o de
o
tribunales del j u i c i o oral en lo penal elegidos p o r ellos" (art. 4 ) .
El C.O.T. señala quiénes conforman para estos efectos la visita: un
ministro de la Corte d e Apelaciones, que la presidirá, un j u e z del
tribunal oral y un j u e z de garantía. El ministro es designado p o r
turno anual, c o m e n z a n d o p o r el m e n o s antiguo. Si bien, c o m o se
ha señalado, la libertad condicional se c o n c e d e o revoca p o r de-
3 3
Esta forma de cumplir la pena constituye un derecho para los condenados
o
que reúnen los requisitos que el D.L. N° 321 exige, como lo señala su art. 2 , en
tanto que la Ley N° 18.144, que modificó el decreto ley, hace referencias a un
beneficio, modificando así la naturaleza de la institución, que no habría sido
concebida como una gracia, sino como un derecho del sentenciado (Cury, D.P.,
t. II, p. 355; Etcheberry, D.P., t. II, p. 163).
3 4
299
creto supremo del Ministerio de Justicia, tratándose de un condei

d o a presidio perpetuo calificado, el pronunciamiento debe hace
la Corte Suprema, sin perjuicio que la tramitación previa que
o o
sujeta al procedimiento general ya indicado (art. 5 inciso 2 ) .
Las peticiones d e b e n hacerse p o r la Comisión de Libert
Condicional, que se reúne en los meses de abril y octubre de ca
año, previo informe del j e f e del establecimiento en que esté
o
c o n d e n a d o (art. 4 ) . Al efecto, el Tribunal de Conducta de
presentarle las listas de los condenados que reúnen los requisitos pan
beneficio el primer día d e los meses de abril y octubre d e cada a
o al día siguiente hábil si fuere feriado. Esas listas y el informe (
j e f e del establecimiento d e b e n ser considerados p o r la Comisi
para hacer la petición de libertad. El Tribunal d e Conducta t<
drá hechas las listas el 25 d e marzo y 25 de septiembre d e ca
año c o n los c o n d e n a d o s que reúnan las c o n d i c i o n e s requerid
c o n indicación del lugar que tendrán c o m o residencia. En la n
ma oportunidad se confeccionará una lista similar c o n aquel
c o n d e n a d o s que teniendo el tiempo m í n i m o necesario, el Tril
nal de Conducta ha estimado que n o c u m p l e n c o n los requisr
de haber aprendido un oficio y haber asistido c o n p r o v e c h o a
escuela. En estas listas se incluirán, además, los recluidos que cu
plan el tiempo m í n i m o durante los meses de abril, mayo y j u n k
durante octubre, noviembre y diciembre, respectivamente. A esi
últimos, si quedan acogidos al beneficio, se les hará efectivo cu;
d o tengan el tiempo m í n i m o de pena exigido (art. 24 del Reg
mentó).
Una vez c o n c e d i d a la libertad c o n d i c i o n a l , p u e d e ser revo<
da p o r decreto supremo del Ministerio de Justicia en los cas
señalados en el art. 35 del Reglamento; a saber: a) si el benefic
d o es c o n d e n a d o p o r ebriedad o p o r cualquier delito; b ) p
ausentarse sin autorización del lugar q u e se le designó cor
residencia; c ) si n o se presentó durante dos semanas consecutñ
a la Jefatura de Policía que le correspondía; d ) p o r faltar, injust
cadamente, tres días en un mes, a la o c u p a c i ó n que tenga o a
escuela d o n d e asiste, y e) si obtiene tres notas d e mala condu<
en la escuela o d o n d e trabaja, calificadas p o r el Tribunal d e Ce
ducta respectivo.
Revocada la libertad condicional, se p r o c e d e a la detenci
del sujeto y se le interna en el establecimiento carcelario respecti
300
LA PENA. SU NATURALEZA Y EFECTOS
para que cumpla el tiempo que le falta de su condena (art. 37 del

Reglamento), esto es el saldo, considerando también c o m o cum-
plimiento el tiempo que estuvo en libertad condicional.
La duración de la libertad condicional es equivalente al tiem-
p o que le falta al sentenciado para completar la c o n d e n a privativa
de libertad; si termina ese p e r í o d o sin que haya sufrido nueva
c o n d e n a o sin que haya sido revocada su libertad condicional, se
o
reputará cumplida la pena (art. 3 del R e g l a m e n t o ) . Los benefi-
ciados c o n este sistema tienen posibilidad de ser indultados dándo-
seles p o r satisfecha la pena, siempre que hayan c u m p l i d o la mitad
de la c o n d e n a y hubieren tenido durante ese p e r í o d o muy buena
conducta, aplicación al trabajo y dedicación al estudio (art. 38 del
Reglamento).
IV. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Se trata de un g r u p o d e sanciones que n o tienen p o r objetivo la

privación o restricción d e la libertad; se dirigen a afectar otros
bienes, de índole política, profesional o relativos a la función que
el sentenciado ejerce o a su posibilidad de c o n d u c i r vehículos d e
tracción mecánica o animal.
Las sanciones d e este orden p u e d e n ser principales -si se i m p o -
nen c o n independencia de otra p e n a - o accesorias - c u a n d o al apli-
carse una pena principal, necesariamente d e b e agregarse alguna
de estas sanciones-, c o m o sucede c o n las enumeradas en los arts. 27
y siguientes del C P .
La privación d e derechos p u e d e conformar una inhabilitación
o una suspensión, distinción q u e es un tanto ambigua, pues ambas
p r o d u c e n efectos análogos y sólo se diferenciarían en el tiempo
de duración según el art. 56, p e r o n o en cuanto a su naturaleza o
consecuencias.
Primitivamente existía en la legislación española la muerte civil
c o m o sanción penal, que privaba al sentenciado de toda posibili-
dad de ser sujeto d e derechos, de su estado civil, de su patrimonio
y de la posibilidad de adquirir, d e sus derechos políticos, etc. Era
una de las penas infamantes que entre otras consagraban las anti-
guas legislaciones. Existió en España y Francia: en la legislación
española se establecía en las Partidas y en el C ó d i g o d e 1822, p e r o
301
fue eliminada en el de 1848; en la legislación francesa se d e r o g ó

35
sólo el año 1 8 5 4 .
Esas sanciones se consideraban, en general, c o m o penas infa-
mantes p o r q u e n o sólo afectaban a los derechos, sino también
c o m p r e n d í a n a los honores propios del individuo. En la actuali-
dad la suspensión de derechos se califica c o m o sanción más hu-
manitaria, en cuanto las legislaciones tratan d e circunscribirla a
aquellas actividades o facultades vinculadas en forma estrecha c o n
la comisión d e un delito c o m o p u e d e observarse en los ejecutados
p o r los funcionarios públicos en razón de su cargo o de los profe-
36
sionales en el ejercicio de su actividad. D e otro lado, se critica a
estas sanciones, que impidan ejercer profesiones titulares, p o r cuan-
to priva al sujeto de realizar su actividad laboral normal y proveer-
37
se de los ingresos necesarios para su mantención y la de su familia.
Las penas privativas de derechos que el ordenamiento penal
nacional establece son las siguientes:
a) Inhabilitaciones para derechos políticos
El art. 42 del C P . precisa el alcance de esta pena al decir que

c o m p r e n d e "los derechos políticos activos y pasivos" y que "son: la
capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener
cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado". El
mismo p r e c e p t o dispone que aquel "que ha sido privado de ellos
sólo p u e d e ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita
p o r la Constitución".
La Carta Fundamental establece en el art. 49 N° 4 que es atri-
bución exclusiva del Senado "otorgar la rehabilitación de la ciuda-
o
danía en el caso del artículo 17, n ú m e r o 2 , de esta Constitución";
y el art. 17 expresa: "La calidad d e ciudadano se pierde:
o
2 Por c o n d e n a a pena aflictiva, y
o
3 Por c o n d e n a p o r delitos que la ley califique c o m o conducta
terrorista". La referida disposición agrega:
Quintano Ripollés, op. cit., t. II, p. 480.

302
"Los que hubieren p e r d i d o la ciudadanía p o r la causal señala-

o
da en el n ú m e r o 2 , podrán solicitar su rehabilitación al Senado,
una vez extinguida su responsabilidad penal. Los que hubieren
o
perdido la ciudadanía p o r la causal prevista en el n ú m e r o 3 sólo
podrán ser rehabilitados en virtud de una ley de q u o r u m califica-
d o , una vez cumplida la condena".
El indulto en estos casos, sea que se haya impuesto esta san-
ción en el carácter de principal o accesoria, n o p u e d e alterar los
efectos de la inhabilitación, que queda sometida a la autoridad
38
exclusiva del S e n a d o .
La inhabilitación tiene en el h e c h o , en nuestra legislación, la
calidad de perpetua, y n o de temporal c o m o parece desprenderse
del art. 56 del CP., p o r q u e de acuerdo c o n los arts. 21 y 37 es
39
siempre aflictiva, y c o m o el afectado sólo p u e d e rehabilitarse p o r
acuerdo del Senado, en tanto n o lo logre continuará c o n la inha-
bilidad.
b ) Inhabilitaciones para cargos y oficios públicos (art. 21)
Esta inhabilidad p u e d e ser de dos clases. Absoluta, que c o m p r e n d e

t o d o tipo de cargos y oficios públicos, en el alcance que le otorga
a esta n o c i ó n el art. 260, y n o en el que podría desprenderse del
Estatuto Administrativo, que para los efectos penales resulta insu-
ficiente, al quedar al margen de tal c o n c e p t o funciones de tanta
importancia c o m o la de un notario público, un concejal, entre
40
otras. Es especial la inhabilidad c u a n d o impide el ejercicio de un
cargo u oficio determinado.
c) Inhabilitación para profesión titular (art. 21)
Se ha e n t e n d i d o , p o r q u e el C ó d i g o n o precisó el c o n c e p t o , q u e
se trata de profesiones para cuyo ejercicio se requiere d e un
3 8
3 9
w
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 118; Cury, D.P, t. II, p. 380.
303
título cuya o b t e n c i ó n está sujeta a reglamentación p o r la ley o la

administración. La inhabilitación p u e d e ser -al igual q u e la d e
cargos y oficios p ú b l i c o s - absoluta, o sea para toda clase de p r o -
fesiones titulares, o especial, c u a n d o se refiere a alguna determi-
nada.
d) Inhabilitación absoluta temporal para ejercer funciones

en el ámbito educacional
El art. 21 fue modificado p o r la Ley N° 19.937 de 14 de e n e r o d e

2004, incorporándose c o m o sanción en la escala de los crímenes
c o m o en la de los simples delitos la "inhabilitación absoluta tem-
poral para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ám-
bitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual
c o n personas menores de edad".
Los efectos de esta sanción están señalados en el art. 39 bis,
cuyo tenor es el siguiente: "La pena de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y
habitual c o n personas menores de edad, prevista en el art. 372 d e
este C ó d i g o , p r o d u c e :
o
I La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profe-
siones que tenga el c o n d e n a d o .
2° La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y
profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la
c o n d e n a de inhabilitación, c o n t a d o desde que se hubiere d a d o
cumplimiento a la pena principal, o b t e n i d o libertad condicional
en la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de
la Ley N° 18.216, c o m o alternativa a la pena principal.
La pena de inhabilitación de que trata este artículo tiene una
extensión de tres años y un día a diez años y es divisible en la
misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales".
La duración de la pena es análoga a la establecida p o r el
art. 25 para la inhabilitación absoluta y especial temporales para
cargos y oficios públicos y profesiones titulares.
304
e) Inhabilitación para conducir vehículos de tracción

mecánica o animal (art. 21)
El enunciado de la sanción, que p u e d e tener el carácter de acce-

soria o principal, determina su alcance y en qué consiste: impedir
que el c o n d e n a d o pueda c o n d u c i r esa clase d e vehículos. Esta
pena tiene particular importancia en esta é p o c a , d a d o el notable
incremento que ha adquirido el uso de vehículos, en especial los
motorizados, q u e hace aconsejable extender su aplicación más
allá del ámbito que las leyes vigentes le han r e c o n o c i d o . Sería una
alternativa para sustituir algunas penas privativas de libertad esta-
blecidas para delitos d o n d e esta modalidad de sanciones n o apa-
rece c o m o necesaria.
f) Duración de las penas privativas de derechos
Estas penas p u e d e n ser -según el art. 2 1 - perpetuas o temporales. La

inhabilitación para derechos políticos es siempre perpetua; las
inhabilitaciones para cargos y oficios públicos, para profesiones
titulares y para c o n d u c i r vehículos, p u e d e n ser perpetuas o tem-
porales, ya sean absolutas o especiales. Las suspensiones de cargos y
oficios públicos y profesiones titulares son siempre especiales, se
refieren a un cargo o profesión determinados.
La duración de las penas temporales es relativa; en el caso de
la suspensión del permiso para la c o n d u c c i ó n de vehículos n o tiene
un tiempo prefijado, en cada delito en que es impuesta p o r la ley
c o m o sanción se señala su posible duración (ejemplo: el art. 4 9 2 ) .
Tratándose d e las restantes hay q u e distinguir entre inhabilidades y
suspensiones; las inhabilidades duran entre tres años y un día y diez
años, y se dividen en tres grados: mínimo (de tres años y un día a
c i n c o años), medio (de c i n c o años y un día a siete años) y máximo
(de siete años y un día a diez años). Las suspensiones duran de
sesenta y un días a tres años, y se dividen en tres grados: mínimo
(de sesenta y un días a un a ñ o ) , medio (de un año y un día a dos
años) y máximo (de dos años y un día a tres años), t o d o c o n f o r m e
al art. 56.
305
g) Efectos de las penas privativas de derechos
Para determinar los efectos de esta clase de sanciones penales,

corresponde distinguir entre inhabilitaciones y suspensiones; respec-
to d e las inhabilitaciones, entre absolutas y especiales.
Los efectos están precisados en los arts. 38 y 39.
Art. 38: "La pena d e inhabilitación absoluta perpetua para cargos
y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, y la de
inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y pro-
fesiones titulares, p r o d u c e n :
o
I La privación de todos los honores, cargos, empleos y ofi-
cios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión
el p e n a d o , aun c u a n d o sean de elección popular.
o
2 La privación de todos los derechos políticos activos y pasi-
vos y la incapacidad perpetua para obtenerlos.
o
3 La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilita-
ción es perpetua y durante el tiempo de la c o n d e n a si es temporal".
Art. 39: "Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal
para algún cargo u oficio público o profesión titular, p r o d u c e n :
o
I La privación del cargo, e m p l e o , oficio o profesión sobre
que recaen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la
inhabilitación es perpetua, y p o r el tiempo d e la c o n d e n a si es
temporal.
o
2 La incapacidad para obtener d i c h o cargo, e m p l e o , oficio o
profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente c u a n d o la
inhabilitación es perpetua, y p o r el tiempo de la c o n d e n a c u a n d o
es temporal".
Dada la naturaleza de estas penas, se adoptan reglas especia-
les a su respecto en relación al indulto, q u e se encarga d e señalar
el art. 44: "El indulto d e la pena d e inhabilitación perpetua o tempo-
ral para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, r e p o n e
al p e n a d o en el ejercicio de estas últimas, p e r o no en los h o n o -
res, cargos, e m p l e o s u oficios de q u e se le hubiere privado. El
m i s m o efecto p r o d u c e el c u m p l i m i e n t o de la c o n d e n a a inhabili-
tación temporal". C u a n d o la pena de inhabilitación tiene el carác-
ter d e accesoria, si la p e n a principal es indultada, los efectos del
indulto n o se extienden a la inhabilitación, a m e n o s que expre-
samente así se haya dispuesto. Si el indulto se e x t e n d i ó a la
306
inhabilitación, se producirá el efecto que se expresa en el pre

c e p t o recién transcrito.
Los efectos d e las penas de suspensión de derechos están preci
sados en el art. 40: "La suspensión de cargo y oficio público y profesión
titular, inhabilita para su ejercicio durante el t i e m p o d e la c o n
dena.
La suspensión decretada durante el j u i c i o , trae c o m o conse
cuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al imputa
d o , la cual sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia
absolutoria.
La suspensión decretada p o r vía de pena, priva de t o d o sueldo
al suspenso mientras ella dure".
En la disposición recién transcrita se hace una diferencia res
p e c t o de la suspensión d e cargos y oficios públicos y profesiones
titulares, p o r q u e aparte de que puedan ser aplicadas c o m o pena,
c o n f o r m e al art. 20 p u e d e n ser también dispuestas p o r el tribunal
"durante el p r o c e s o o para instruirlo", y en esta alternativa n o se
reputan c o m o penas.
Técnicamente hay diferencia entre la inhabilitación y la suspen
sión d e derechos, p o r cuanto en el primer caso, cumplida la mis
ma, n o se recuperan los cargos o funciones, en tanto que c o n la
segunda sí se recuperan, toda vez que sólo está suspendido el
s e n t e n c i a d o . N o o b s t a n t e , el Estatuto A d m i n i s t r a t i v o ( L e y
N° 18.834, publicada el 23 de septiembre d e 1989) es más exigen
te en este aspecto, p o r q u e su art. 11 letra f) exige para ingresar a
la administración pública n o sólo n o estar inhabilitado, sino n o
"hallarse c o n d e n a d o o p r o c e s a d o p o r crimen o simple delito".
Pero una vez n o m b r a d o un funcionario, si se le aplica la medida
disciplinaria de destitución " c o m o consecuencia exclusiva de he
chos que revisten caracteres de delito y en el p r o c e s o criminal
hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente p o r n o consti
tuir delito los h e c h o s denunciados, el funcionario deberá ser rein
c o r p o r a d o a la institución..." (art. 115). A su vez, el art. 119 del
Estatuto dispone que la destitución procederá siempre que el fun
cionario sea c o n d e n a d o p o r crimen o simple delito; esta disposi
ción ha d e entenderse que se refiere tanto al delito c o m e t i d o en
las funciones o c o n ocasión de ellas, c o m o al c o m e t i d o al margen
de las mismas; en otros términos, a cualquier delito, c o m ú n o
funcionario.
307
V. PENAS PECUNIARIAS
Son penas pecuniarias aquellas que afectan al patrimonio del sen

41
t e n c i a d o y entre ellas se m e n c i o n a a la multa, al comiso y a la
caución, reglados en el C ó d i g o Penal, p e r o además se p u e d e in
o
cluir a la confiscación, a la que hace referencia el art. 19 N° 7
letra g) de la C.P.R.
a) La multa
Es una sanción principal, q u e c o n f o r m e al art. 21 p u e d e i m p o

nerse a los crímenes, simples delitos y faltas. Se trata de una
sanción pecuniaria que se traduce en la obligación del condenado de
2
pagar una cantidad determinada de dinero.^ Es una sanción espe
cialmente divisible - a u n q u e n o está dividida en g r a d o s - y su
cuantía está determinada en forma relativa en nuestra legisla
c i ó n . Es la pena pecuniaria p o r excelencia, y a diferencia de las
privativas de libertad, n o degrada, ante un posible error judicial
p u e d e devolverse y evita los cuantiosos gastos q u e las de encierro
43
irrogan al E s t a d o .
o
El art. 60 inc. I le r e c o n o c e a la multa un carácter de pena
residual, p o r q u e se considera c o m o la pena inferior a la última en
todas las escalas graduales (se hace referencia a las escalas del
art. 5 9 ) .
La cuantía de la multa normalmente está determinada en la
misma ley que la i m p o n e o, p o r lo menos, que fija los márgenes
dentro de los cuales la p u e d e regular el tribunal. De n o estar
o
determinada en la ley, rige la escala que establece el art. 25 inc. 6 :
tratándose de crímenes, n o p u e d e e x c e d e r de treinta unidades
tributarias mensuales; de simples delitos, de veinte unidades tribu
tarias mensuales, y d e faltas, de cuatro de dichas unidades. Si la ley
i m p o n e "multas cuyo c ó m p u t o d e b e hacerse c o n relación a canti-
4 1
Novoa, Curso, t. II, p. 378; Cury, D.P., t. II, p. 384.
4 2
Cuello Calón, op. cit., t. II, p. 814; Quintano Ripollés, op. cit., t. I, p. 477;
Labatut, op. cit, 1.1, p. 247.
4 3
308
IA PENA, SU NATURALEZA Y EFECTOS
dades indeterminadas, nunca podrán aquéllas e x c e d e r de treinta

o 4 4
unidades tributarias mensuales" (art. 25 inc. 8 ) .
Para regular en el caso c o n c r e t o el m o n t o d e la multa q u e
corresponde aplicar, el j u e z n o sólo ha de considerar las atenuan
tes y agravantes del h e c h o , sino los recursos y facultades del impu
tado, c o m o dispone el art. 70. A ú n más, en casos calificados y
siempre que n o concurran agravantes, el tribunal p u e d e , funda
m e n t a n d o su decisión, i m p o n e r una multa inferior en su m o n t o al
prescrito p o r la ley, en consideración a esos caudales y facultades
(art. 7 0 ) .
El m o n t o en m o n e d a corriente de la unidad tributaria que
d e b e considerarse para estos efectos es el valor que tenga el día en
o
que se pague la multa (art. 25 inc. 7 ) ; sin perjuicio de que la
expresión "unidad tributaria" q u e e m p l e e el C ó d i g o o cualquiera
ley penal especial se d e b e entender referida a aquella vigente en
la fecha de comisión del delito.
Al p r o d u c t o d e las multas corresponde darles el destino que se
indica en el art. 60. D e acuerdo a dicha disposición han de ingre
sar a una cuenta fiscal especial, contra la cual sólo p u e d e girar el
Ministerio de Justicia para la creación, instalación o mantenimien
to d e tribunales y servicios judiciales o el mantenimiento de los
servicios del Patronato Nacional d e Reos. Hacen e x c e p c i ó n las
multas provenientes de las faltas e infracciones, que se aplican a
fondos municipales del lugar en q u e se c o m e t i ó el h e c h o .
b) El comiso
El alcance de esta pena está consignado en el art. 31, que expresa:

"Toda pena que se i m p o n g a p o r un crimen o un simple delito,
4 4
Las cuantías de la pena de multa anotadas fueron modificadas en la forma
que se ha indicado por las Leyes N° 19.450 y N° 19.501, publicadas en el Diario
Oficial el 3 de marzo de 1996 y 15 de mayo de 1997, respectivamente; de consi
guiente, ha de tenerse presente que los delitos cometidos con anterioridad a su
promulgación, deberían regirse por la ley vigente al tiempo de su comisión, pues
o
conforme al art. 19 N° 3 de la C.P.R. y art. 18 del CP., la nueva ley opera
exclusivamente para los hechos que se cometan con posterioridad, a menos de
resultar más favorable, respecto de los perpetrados con anterioridad.
309
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO [
lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los

instrumentos con que se ejecutó, a m e n o s que pertenezcan a un terce
ro n o responsable del crimen o simple delito". El comiso consiste,
p o r lo tanto, en la pérdida d e los instrumentos y efectos del delito.
Por instrumentos se entienden los medios materiales que se han
e m p l e a d o para la comisión del h e c h o delictivo, y p o r efectos, tanto
el p r o d u c t o del delito c o m o los objetos sobre que recae (v. gr., el
45
dinero y demás bienes sustraídos, el c h e q u e falsificado); se ex
ceptúan del c o m i s o aquellos instrumentos y efectos que pertene
cen a terceros.
Esta pena c o r r e s p o n d e tanto a los crímenes c o m o a los sim
ples delitos y a las faltas, y tiene siempre el carácter de accesoria,
salvo para las faltas. En efecto, c o n f o r m e al art. 500, "el comiso de
los instrumentos y efectos de las faltas, expresados en el artículo
anterior, lo decretará el tribunal a su prudente arbitrio según los
casos y circunstancias". El artículo anterior, o sea el 499, indica
cuáles son las especies que p u e d e n caer en c o m i s o en esta clase de
delitos, entre las que están las armas que lleve el ofensor, los
comestibles y bebidas deteriorados y nocivos.
Las sumas de dinero que caen en comiso y el p r o d u c t o de la
subasta pública de las especies decomisadas, tienen un destino
análogo al que en su oportunidad se indicó para las multas (art. 60
o
inc. 4 ) .
c) La caución
"La pena de caución p r o d u c e en el p e n a d o la obligación de presentar

un fiador abonado que responda o bien de que aquél n o ejecutará el
mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su c o n d e n a ;
obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la c o n d e
o
na, la cantidad que haya fijado el tribunal". En el inc. I del art. 46
se da el referido c o n c e p t o de la pena de caución, y su m o n t o y
o
duración se precisan en el art. 25 inc. 9 : "En cuanto a la cuantía
d e la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, do-
4 5
Cfr. Cuello Calón, op. cit., t.1, p. 819; Novoa, Curso, t. II, p. 387; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 123; Cury, D.P., t. II, p. 385.
310
blando las cantidades respectivamente, y su duración no podrá exceder

del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de
cinco años en los demás casos".
En las actas de la Comisión Redactora se dejó constancia, en
relación c o n la caución, que regía en materia penal lo dispuesto
p o r el art. 2337 del C.C., que permite sustituir la fianza exigida
p o r ley o p o r resolución judicial, p o r una prenda o hipoteca (Se-
46
sión N° 132, de 7 de mayo de 1 8 7 3 ) .
La pena de caución, c o n f o r m e al art. 23, puede tener el carác-
ter de accesoria o c o m o medida preventiva; en esta última forma está
47
establecida en el art. 298, en el delito de amenazas de atentado.
Finalmente, es útil hacer notar que si el p e n a d o n o presenta
fiador, "sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,
c o m p u t á n d o s e un día p o r cada quinto de unidad tributaria men-
sual; p e r o sin p o d e r en ningún caso exceder de seis meses" (art. 46
o
inc. 2 ) .
d) La confiscación
Esta sanción ha sido abandonada p o r las legislaciones, y en nues-

tro país está prohibida p o r mandato constitucional. N o obstante,
la misma Constitución Política establece una e x c e p c i ó n al consa-
o
grar la prohibición, en el art. 19 N° 7 letra g ) : "No podrá i m p o -
nerse la pena d e confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos p o r las leyes; p e r o dicha pena será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas". Cury sostiene que esta norma
sólo alude a las asociaciones ilícitas q u e declara tales la Constitu-
ción, pero que n o podría extenderse el referido c o n c e p t o al art. 292
del CP., que describe el delito de asociación ilícita, lo que parece
atinado d a d o el carácter excepcional de la sanción.
De estarse a ese criterio, sólo podría aplicarse tal sanción a las
organizaciones a que hace referencia el art. 19 N° 15, pues en la
Carta Fundamental n o se m e n c i o n a en otra disposición ese tipo
de instituciones. La norma citada expresa: "Las asociaciones, movi-
4 6
4 7
311
mientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o n

licen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a
normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a
referida ley orgánica constitucional".
e) Consecuencias de las penas pecuniarias
Tratándose de la multa, sus consecuencias n o presentan mayoi

problemas. Dicha sanción d e b e ser cumplida p o r el sentencia
mediante el p a g o de la totalidad de la cantidad de dinero que e
importe, en m o n e d a corriente. La señalada constituye la n o n
general implícita del sistema, p e r o p u e d e n presentarse algur
alternativas: el sentenciado p u e d e y quiere pagar, p e r o n o está
condiciones de enterar de una sola vez el m o n t o total de la m u
o simplemente carece de bienes para hacerlo. Ambas hipóte
están consideradas en los arts. 49 y 70 del C P .
Si el afectado n o p u e d e enfrentar el p a g o total de la sancí
o
pecuniaria, opera lo dispuesto p o r el inc. 2 del art. 70, que di<
"Tanto en la sentencia c o m o en su ejecución el tribunal p o d
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar
multas por parcialidades, dentro de un límite que n o exceda c
plazo de un año". Esta autorización p u e d e ser otorgada de ofi(
p o r el tribunal o a petición del procesado durante el p r o c e
miento y antes de la dictación de la sentencia, c o m o durante
cumplimiento de ésta, haciendo presentes las circunstancias q
le impiden el p a g o íntegro. Otorgada la autorización, "el n o pa
de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la m u
o
adeudada" (última parte del inc. 2 del art. 7 0 ) .
En la alternativa que el c o n d e n a d o a multa n o la canee
opera el art. 49: "Si el sentenciado n o tuviere bienes para satis
cer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de rec
sión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributa
mensual, sin que ella pueda nunca e x c e d e r de seis meses". Esta es
regla general, p e r o la misma disposición establece una excepcic
"Queda exento de este apremio el c o n d e n a d o a reclusión menor
su grado máximo o a otra pena más grave".
Esta disposición m e r e c e críticas: aparece evidentemente inji
to que si la sustitución es un m e d i o de apremio, se emplee n o se
312
en contra de aquel que p u d i e n d o pagar la multa, se rehusa a

hacerlo, sino también en contra de aquel que carece de recursos,
aunque esté interesado en satisfacerla; en definitiva, se le recluye
48
p o r ser p o b r e .
De cobrarse ejecutivamente la deuda, en conformidad al or-
den de prelación dispuesto p o r el art. 48, la multa o c u p a el cuarto
lugar, luego de las preferencias que presentan las costas del proce-
so, los gastos del j u i c i o , la reparación del daño y la indemnización
de los perjuicios.
En la sustitución de la pena de multa p o r la de reclusión que
ordena el art. 49, d e b e n considerarse los días que el sentenciado
permaneció detenido y en prisión preventiva, salvo la alternativa
en que dichos días se hayan t o m a d o en cuenta para abonárselos a
una pena privativa o restrictiva de libertad. El sistema recién indi-
c a d o p r o c e d e atendido que el art. 26 prescribe que las penas
temporales principiarán a contarse desde el día d e la aprehensión
del p r o c e s a d o , lo que está en c o n c o r d a n c i a c o n el art. 503 del
C.P.P. y el art. 348, inciso segundo, del C ó d i g o Procesal Penal.
El cumplimiento de la pena de caución n o ofrece alternativas
de interés, fuera de lo ya c o m e n t a d o sobre el art. 46.
En el caso de las penas de reclusión p o r n o p a g o o p o r t u n o d e
la multa o p o r n o presentación de fiador, si durante el encierro se
cumple c o n alguna de esas obligaciones, tratándose de la multa
deberá reducirse en p r o p o r c i ó n al tiempo que estuvo recluido de
acuerdo al sistema de conversión indicado en el art. 49; si se
49
presta la caución, n o se reduce en su m o n t o , sino su d u r a c i ó n .
De la pena de confiscación, establecida p o r la Carta Fundamen-
tal, n o existe una reglamentación sobre la manera de cumplirla,
c o m o t a m p o c o respecto de sus consecuencias, salvo las obvias que
se derivan d e su misma naturaleza.
4 8
Autores como Cury estiman que el art. 49 debe entenderse en el sentido
"restringido de que tiene por objeto constreñir el pago cuando éste no puede
obtenerse ejecutivamente, lo cual, si bien parece justificado en los casos de ocul-
tamiento de bienes, no lo es en aquellos, mucho más frecuentes, en que el
condenado simplemente carece de recursos" (D.P., t. II, p. 390).
4 9
313
CAPÍTULO X X
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
Y SUS MODALIDADES
I. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA
U n o d e los aspectos complejos en el área penal es la determina

c i ó n de la sanción que c o r r e s p o n d e a cada delito, aspecto que
afecta tanto a la actividad legislativa c o m o a la judicial. N o es fácil
establecer los parámetros que han de precisarla; el sistema que se
emplee dependerá, en buena parte, de los fines que se pretenda
alcanzar c o n la pena y la naturaleza de ésta.
C o m o el d e r e c h o se liberalizó en razón de las ideas y movi
mientos revolucionarios del siglo XVII, c o n fundamento en esos
nuevos principios se pretendió superar las prácticas existentes en
los Estados monárquicos (absolutistas) de la é p o c a , cuyos j u e c e s
estaban al servicio del soberano y hacían justicia en su n o m b r e
c o n un muy amplio arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo que se traducía en ausencia de toda garantía para el procesado.
Se r e a c c i o n ó en contra de ese sistema c o n códigos y leyes que
limitaron el p o d e r d e los magistrados precisando al extremo las
sanciones que podían i m p o n e r en los delitos que juzgaban. La
idea de garantizar al individuo frente a un Estado omnipotente
indujo al legislador a la creación de una serie de presupuestos
legales tendientes a marginar la posibilidad de t o d o arbitrio judi
cial, transformando al sentenciador en un simple brazo de la ley.
C o m o natural consecuencia de un sistema rígido que frecuen
temente se concretaba en soluciones injustas, a fines del siglo X I X
y principios del veinte, y d e b i d o al impulso que alcanzaron las
315
corrientes positivistas del pensamiento j u r í d i c o , se c a m b i ó el para-

digma del clasicismo. Se pretendió sustituir la c o n c e p c i ó n norma-
tiva del delito y su represión c o n instrumentos legales - c o m o lo es
la p e n a - p o r una c o n c e p c i ó n sociológico-política que calificaba al
delito c o m o enfermedad social, d o n d e el delincuente pasaba a ser
un sujeto enfermo, anormal, que debía ser sometido a tratamien-
to para mejorarlo y reinsertarlo, una vez sano, en la sociedad. La
reacción penal según esta c o n c e p c i ó n se convierte en tratamiento
o en un m e d i o de inocuizar al individuo peligroso marginándolo
del grupo c u a n d o n o responda positivamente a la terapia. Esta
visión del delito hace improcedente la precisión de la naturaleza y
duración de la pena p o r el legislador, p o r q u e ella d e p e n d e de la
peligrosidad del delincuente, y su duración queda sujeta al pro-
greso personal que logre c o n su aplicación. En este sistema la
pena es indeterminada; un sistema de estas características se con-
trapone a la n o c i ó n de Estado de derecho, p o r q u e n o respeta el
principio de legalidad y, en particular, el de determinación.
La antítesis de la pena indeterminada es la pena absolutamente
determinada, sistema en el que el legislador es quien asume el
papel que desempeña el tribunal c o m o regulador de la sanción
en el caso particular, p o r q u e la ley la determina en su naturaleza y
magnitud, sin otra alternativa. Así sucede c u a n d o a un delito se
prescribe c o m o única sanción la pena de muerte o de presidio
1
perpetuo; es un sistema rígido y n o aconsejable.
La pena relativamente determinada es el sistema p o r el que mayo-
ritariamente se inclina la doctrina en la segunda mitad del siglo
X X , que requiere de una coordinada y estrecha cooperación del
legislador y del juez. Al legislador le corresponde "crear un marco
penal que sea el mismo para todos los casos que se subsuman en
2
el precepto legal"; se trata de un espacio relativamente amplio
dentro del cual p u e d e fijarse la pena para el h e c h o singular de
que se trate. Al j u e z le corresponde escoger, entre las distintas
alternativas establecidas p o r la ley, la pena aplicable y su magni-
tud, considerando la naturaleza y gravedad del h e c h o típico (fines
preventivos generales y su m e r e c i m i e n t o ) ; p e r o además ha de con-
1
Maurach-Zipf-Góssel, op. cit., t. II, p. 697.
2
Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.
316
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA Y SUS MODALIDADES
siderar la culpabilidad y c o n d i c i o n e s personales del autor, c o m o

también la posible remisión de la sanción o la aplicación de una
medida alternativa (fines preventivos especiales y su necesidad).
El j u e z cuenta c o n una relativa discrecionalidad para la determina-
ción de la pena dentro del marco legal, p e r o esa discrecionalidad
n o es absoluta, d e b e respetar los principios jurídicos que la orien-
tan y los fines que ésta persigue (prevención general y especial,
merecimiento y necesidad d e la sanción). D e consiguiente, el j u e z
ha de tener presente el principio de igualdad al i m p o n e r al caso
singular la sanción y, de otro lado, el de culpabilidad del sujeto en
el h e c h o y sus c o n d i c i o n e s individuales para evaluar las consecuen-
cias que en su vida futura le acarreará la pena, las que necesariamente
han de ser tomadas en cuenta en la regulación d e la sanción.
Sectores doctrinarios critican la técnica del legislador de esta-
blecer márgenes demasiado amplios para la determinación de la
pena, ya que esa situación generalmente afecta negativamente a la
aplicación igualitaria d e la sanción y también favorece la tenden-
3
cia a i m p o n e r las penas en su m í n i m o .
II. PRECEPTOS REGULADORES DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL
C o m o se adelantó, la ley penal se ha o c u p a d o de reglamentar, en

forma si se quiere minuciosa, la manera de determinar la pena en
cada caso singular. Establece un detallado cuadro d e penas, de sus
diversos grados y sus posibles variables, al cual ha de atenerse el
tribunal sentenciador al imponerla.
Las reglas y sus alternativas son las siguientes:
1) Cada grado de una pena constituye una pena distinta. El art. 57
indica que en las penas divisibles, cada grado de la misma constitu-
ye una pena distinta; a su vez, el art. 58 dispone que "en los casos
en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas,
cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de
ellas el m í n i m o y la más grave el máximo". De consiguiente, y
c o m o ejemplo de penas divisibles, el art. 395 establece para el deli-
to de castración la pena de presidio mayor en sus grados m í n i m o
9
317
a m e d i o ; de m o d o que de acuerdo a lo señalado p o r el art. 57

cada u n o de esos grados constituye una pena distinta, el delitc
tiene dos penas. Otro tanto sucede c o n delitos c o n penas compites
tas de dos o más penas distintas, v. gr., el de r o b o c o n h o m i c i d i o , que
o
el art. 433 N° I castiga c o n presidio mayor en su grado m e d i o 2
presidio perpetuo calificado; de acuerdo al art. 58, tiene cuatrc
penas diferentes: presidio mayor en su grado m e d i o , presidio m a
yor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio perpetúe
calificado; las dos últimas penas son diversas a las dos primeras
p o r q u e son indivisibles y n o tienen grados. La pena de presidie
mayor en su grado m e d i o - e n este c a s o - es el mínimo de la p e n a , )
la de presidio perpetuo calificado es el máximo. C o m o bien apunta
4
Etcheberry, cada pena es un grado y cada grado es una pena; la
más benigna es el m í n i m o y la más grave es el m á x i m o .
III. PENA SUPERIOR O INFERIOR EN GRADO

(ESCALAS GRADUALES)
El C ó d i g o Penal en sus arts. 50 y siguientes contiene un conjunte

d e reglas para i m p o n e r las penas, y c o n f o r m e a esas reglas puede
ser necesario aplicar la pena superior en grado a la fijada p o r el
legislador para el delito de que se trate; puede, a su vez, ser n e c e
sario aplicar la pena inferior en grado. Para enfrentar situaciones
c o m o la descrita, el art. 59 establece c i n c o escalas: la primera es
para la pena de presidio perpetuo calificado y demás penas priva-
tivas de libertad; la segunda y tercera, para las restrictivas de liber-
tad, y la cuarta y quinta, para las inhabilitaciones y suspensiones
de derechos.
En el art. 77 el legislador señala c ó m o d e b e n emplearse estas
escalas c u a n d o es menester subir o bajar la pena que en la parte
especial se asigna a cada h e c h o delictivo. La referida disposición
expresa: "En los casos en que la ley señala una pena inferior c
superior en u n o o más grados a otra determinada, la pena inferioi
o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendido
la pena determinada.
4
318
Si n o hubiere pena superior en la escala gradual respecüva, se

impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo c u a n d o se tratare de la
escala N° 1 del art. 59 (la correspondiente a las penas privativas de
libertad) se impondrá presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
C u a n d o sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe
ciales perpetuas a grados superiores, se agravarán c o n la reclusión
menor en su grado medio ".
La disposición e x p o n e la forma c o m o d e b e n emplearse las
escalas graduales que establece el art. 59. Se ubica la pena prescri
ta p o r la ley al delito en la escala que le corresponda, y en la
misma se escoge la pena inmediatamente superior o inferior se
gún el caso. Por ejemplo, si la pena que c o r r e s p o n d e al delito es
presidio m e n o r en su grado m á x i m o , esa sanción se ubica en la
escala N° 1, p o r q u e allí están las privativas de libertad, y para
determinar la superior se tomará aquella que en esa escala está
inmediatamente más arriba de la indicada, o sea presidio mayor
en su grado m í n i m o ; para determinar la pena inferior se baja a la
inmediatamente inferior, esto es la d e presidio m e n o r en su grado
m e d i o . El art. 77 se c o l o c a en la alternativa de que en la respectiva
escala gradual n o exista una pena superior o inferior en grado,
c o m o resultaría si el delito tuviera asignada la pena de relegación
perpetua (escala N° 2) o confinamiento mayor en su grado máxi
m o (escala N° 3) y la ley ordenara subir en un grado la sanción;
en tal hipótesis correspondería - e n ambos casos- i m p o n e r la de
o
presidio perpetuo (inc. 2 del art. 7 7 ) . Si la pena asignada al delito es
la de inhabilitación absoluta perpetua (escala N° 4) y d e b e subirse
un grado, se i m p o n d r á la de reclusión menor en su grado medio,
c o n f o r m e a lo preceptuado p o r el inc. final del art. 77.
La pena de multa es la pena inferior en todas las escalas gra
duales para estos efectos, tanto p o r mandato del transcrito art. 77
o
inc. 3 c o m o p o r lo dispuesto en el mismo sentido p o r los arts. 60
o
inc. IO
y 61 N° 5 .
IV. DESDE QUÉ GRADO DE LA PENA SE AUMENTA

o SE DISMINUYE LA SANCIÓN
Hay situaciones que ofrecen dudas c u a n d o se trata de recorrer

una escala de penas para determinar la rebaja o el aumento de
319
una sanción compuesta, o sea c u a n d o tiene una extensión que c o m

prende diversas penas o grados. El problema incide en determi
nar desde qué grado o pena se sube o se baja en la escala respectiva.
En cuanto a bajar c o r r e s p o n d e hacerlo desde el mínimo, o sea d e
la pena m e n o s grave o más leve, p o r q u e así se desprende d e
o s o o
preceptos c o m o los de los N I y 2 del art. 61. Pero n o existe la
misma seguridad en cuanto a la forma c o m o c o r r e s p o n d e proce
der c u a n d o se trata d e aumentar la pena, esto es subir en la escala
gradual: si d e b e subirse desde el m á x i m o d e la pena, o sea desde
la más grave, o n o . La solución más correcta es aquella q u e consis
te en subir cada u n o de los distintos grados d e la pena que confor
5
man toda su extensión, y n o hacerlo desde su m á x i m o . De
consiguiente, si el delito tiene c o m o sanción presidio m e n o r en su
grado m e d i o a m á x i m o , al aumentar la pena se crea una nueva
extensión d e ella, q u e fluctúa entre presidio m e n o r en su grado
m á x i m o y presidio mayor en su grado m í n i m o , marco punitivo
q u e puede recorrer el sentenciador en toda su extensión para
aplicar la sanción específica q u e impondrá al procesado. Escapa a
este último sistema la hipótesis q u e se describe en el art. 68 inc.
o
4 , o sea c u a n d o concurren en el delito d o s o más agravantes - y
n o así atenuantes-, situación en q u e se faculta al tribunal para
"imponer la inmediatamente superior en grado al máximo d e los
designados p o r la ley".
V. PENAS ALTERNATIVAS Y PENAS COPULATIVAS
Hay delitos para los cuales se han d e t e r m i n a d o indistintamente

varias penas, ocasiones en q u e el tribunal p u e d e aplicar una u
otra, según los antecedentes del caso l o ameriten. Ejemplo típico
d e esta especie es el delito d e lesiones d e mediana gravedad,
descrito y sancionado en el art. 399 c o n presidio o relegación meno
res en sus grados mínimos o multa. Se trata, d e consiguiente, d e tres
penas alternativas, entre las cuales el j u e z p u e d e escoger para
i m p o n e r una al p r o c e s a d o . Si son varios los responsables, n o es
imperativo i m p o n e r a todos ellos sanciones d e igual naturaleza;
6
320
LA DETERMINACIÓN DE iA PENA Y SUS MODALIDADES
puede al autor imponérsele la de presidio, al inductor la de

relegación y al cómplice la de multa. El art, 61 N° 3° lo autoriza:
"Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen
6
comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no
estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza",
Regla distinta rige cuando se tata de penas copulativamente se-
ñaladas para un delito: las penas copulativas deben aplicarse a
todos los responsables, salvo el caso de que una de esas penas se
deba aplicar a uno de ellos, "por circunstancias peculiares a él,
o
que no concurran" en los restantes. Así lo dispone el art. 61 N° 4 :
"Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas
en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se
a a
aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas I y 2 , a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor
de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no
concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos". La palabra
autor empleada por el texto ha de entenderse en sentido amplio,
comprensiva del autor propiamente tal, los cómplices y los encu-
bridores. Es el caso de los que toman parte en la emisión de
estampillas falsificadas: conforme al art. 182, deben ser castigados
con la pena de presidio mayor en su grado mínimo y multa; como
se trata de penas copulativas, se aplican ambas en conjunto a cada
uno de los responsables.
VI. REGIAS FUNDAMENTALES PARA LA REGULACIÓN

DÉ LAPENA
Hay cinco reglas básicas que deben tenerse en cuenta para regular
la sanción que corresponde aplicar a los intervinientes en un deli-
to: a) la pena señalada por la ley al delito; b) el grado de ejecu-
ción del mismo; c) la forma de participación que se tuvo en ese
hecho; d) las circunstancias modificatorias de responsabilidad con-
currentes, y e) la extensión del mal que causó el hecho típico.
6
Cury, Ü:R, t. II, p. 400.
321
a) La pena señalada por la ley
A u n q u e parezca obvio, es la pena que la ley establece para cada

delito la fuente primaria desde d o n d e se inicia el análisis dirigido
a determinar la pena aplicable al h e c h o c o n c r e t o que se esté
j u z g a n d o . L o anotado se desprende de lo dispuesto p o r el art. 50:
"A los autores de delito se i m p o n d r á la pena que para éste se hallare
señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la i m p o n e al delito consumado".
Se sabe que la ley designa en abstracto la pena que corresponde a
cada una de las figuras penales que establece, pero la disposición
transcrita precisa que esa pena es la que corresponde al autor del
delito consumado. Es esta pena -la que corresponde al autor del delito
c o n s u m a d o - la que sirve c o m o base para la determinación de la
sanción que corresponde a los demás intervinientes, y aun para el
mismo autor, toda vez que en su caso pueden concurrir circunstan-
cias modificatorias de responsabilidad que harían variar esa pena.
b ) Nivel de ejecución alcanzado por el delito
Los niveles de ejecución del delito para los efectos de su sanción son
tres: tentativa, frustración y consumación; a cada uno de esos grados
de ejecución le corresponde una pena diversa. Al delito consumado,
atendido lo preceptuado en el art. 50, le corresponde la pena que la
ley prescribe al respectivo tipo: al crimen o simple delito frustrado, la
inferior en un grado a la pena antes indicada (art. 51); a la tentativa,
o
la inferior en dos grados (art. 52 inc. I ) . Estas sanciones son las que
le corresponden al autor, n o a los demás responsables.
Al crimen o simple delito frustrado y al intentado les corres-
p o n d e n esas sanciones, salvo que la ley haya determinado una
diferente, alternativa en cuyo evento se estará a lo preceptuado
p o r esa ley (art. 5 5 ) . Un ejemplo lo constituye el art. 450, que
i m p o n e al delito intentado y frustrado de r o b o c o n violencia e
intimidación en las personas la pena que corresponde al delito
consumado; algo semejante se establece en el art. 111 respecto de
algunos delitos en grado de frustrado en contra de la seguridad
exterior y soberanía del Estado.
322
Las escalas descritas p o r el art. 59 son las que han de recorrer-

se para establecer cuál es la pena inferior en grado, lo que se
o s o o
cumplirá respetando lo dispuesto en el art. 61 en sus N I y 2 .
Escapan a las reglas señaladas los delitos faltas, toda vez que se
o
castigan únicamente c u a n d o están consumadas (art. 9 ) ; la tentati-
va y la frustración restan impunes. Hacen e x c e p c i ó n el delito falta
de hurto, que según el art. 494 bis, tanto en caso de tentativa
c o m o d e frustración, p u e d e ser castigado c o n f o r m e a las reglas
generales antes indicadas.
c) Forma de participación en el delito
Los intervinientes en un crimen o simple delito pueden ser autores,

cómplices o encubridores, y para cada grado de intervención en el
h e c h o existe una sanción distinta de acuerdo con los arts. 50, 51 y 52.
Se sabe que al autor se le aplica la pena establecida al describir
el tipo penal, siempre que el h e c h o alcance la etapa de consuma-
ción (art. 5 0 ) ; al cómplice de un crimen o simple delito, la pena
inmediatamente inferior en grado a la asignada por la ley al autor
(art. 5 1 ) , y al encubridor de un crimen o simple delito, la inferior
o
en dos grados a la fijada p o r la ley al autor (art. 52 inc. I ) . Si el
delito n o se c o n s u m ó , c o r r e s p o n d e hacer aplicación en conjunto
de las reglas consignadas en el párrafo anterior y en el presente.
De consiguiente, la pena que se d e b e aplicar al cómplice de un
crimen o simple delito frustrado es la inferior en dos grados a la
prescrita p o r la ley al autor del crimen o simple delito consuma-
d o , y será la inferior en tres grados si se trata del c ó m p l i c e d e un
crimen o simple delito intentado. Al encubridor de un crimen o
simple delito frustrado le corrresponde la pena inferior en tres
grados a la señalada p o r la ley al autor del crimen o simple delito
c o n s u m a d o , y tratándose de una tentativa, la inferior en cuatro
grados a la referida pena del autor (arts. 52, 53 y 5 4 ) . Estas reglas
operan siempre que las aludidas formas de participación (compli-
cidad y encubrimiento) n o tengan asignada una pena diversa p o r
la ley, salvedad que dispone el art. 55.
El cómplice de una falta según el art. 498 se c o n d e n a c o n una
pena que n o p u e d e e x c e d e r de la mitad de la pena q u e le corres-
p o n d e al autor. Los encubridores de falta n o son punibles, p o r q u e
323
DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO I
el art, 17, que se refiere a este grado de participación, limita su

aplicación sólo a los crímenes y simples delitos,
L o señalado n o rige para los delitos falta de hurto, porque
c o n f o r m e lo dispone el art, 494 bis, tanto la tentativa c o m o la
frustración deben ser castigadas c o n f o r m e a las reglas generale§
a
indicadas en el art. 7 , a las cuales se ha h e c h o referencia.
Se exceptúan de estas reglas los encubridores indicados en el
art. 52, esto es aquellos descritos p o r el art, 17 N ° 4" (aquel que
protege habitualmente a los malhechores), para los cuales se dis-
p o n e una pena específica. En el m e n c i o n a d o art. 52 se mantiene
o
una referencia - e r r a d a m e n t e - a los encubridores del N ° 3 del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia P de ese número,
circunstancia que en la actualidad fue eliminada y, p o r lo tanto,
7
esa referencia carece de sentido.
El error señalado es ostensible y se ha mantenido p o r diez
años (desde 1991); sin embargo, la displicencia del legislador ha
alcanzado extremos inexplicables cuando, en lugar de corregirlos,
vuelve a incurrir en ellos al modificar el aludido inciso segunde
del art. 52, c o n la Ley N° 19.806 de 31 de mayo de 2002, que
reemplazó la expresión "procesados d e " y "de simple delito" que
empleaba primitivamente, p o r "condenados p o r " y "por simple
delito".
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes
Una vez que se ha determinado la pena que la ley le asigna al

delito, la intervención que en él le ha c o r r e s p o n d i d o al inculpado
y la etapa de ejecución que alcanzó el delito, y se hacen los ajustes
pertinentes a la pena impuesta p o r la ley, p r o c e d e establecer si las
circunstancias modificatorias de responsabilidad, en particular las
7 U
La referencia que se hace en el inc. 2 del art. 52 a los encubridores
comprendidos en el N" 9" del art- 17, era válida antes de que se modificara esta
última disposición por la Ley N" 19.077, que suprimió las dos cirmmtanáas que
primitivamente tenía; en la actualidad, como bien se indica en nota de la publi-
cación oficial del Código Penal, debe entenderse inaplicable y los encubridores
riel N" 3" del art. 17 se rigen, en cuanto a su sanción, por las reglas generales ya
comentadas.
324
LA DETERMINACIÓN PE LA PENA V SUS MODALIDADES
agravantes y las atenuantes concurrentes, tienen o no influencia

en la regulación de la sanción, Si la tienen, para determinarla
debe echarse mano a una serie de reglas que detalla acuciosamen-
te el Código Penal, lo que, por lo demás, expresamente ordena su
art, 62; "Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en
consideración para disminuir o aumentar la pena en los casos y
conforme a las reglas que se prescriben en los artículos siguien-
8
tes". A estas reglas se aludirá en párrafo aparte, Además, estas
circunstancias deben volverse a considerar cuando se ha determi-
nado el grado de la sanción que se impondrá al responsable,
porque el art, 69 prescribe que dentro de los límites de cada
grado, la cuantía de la pena se regulará "en atención al número y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes".
e) El mal causado por el delito
El art. 69, por último, dispone que "dentro de los límites de cada
grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención... a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito". De manera
que en la regulación de la pena, dentro del grado ya predetermina-
do, el tribunal debe valorar, además del número y entidad de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la gravedad del
mal causado por el delito. La ley no establece reglas para hacerlo, y
lo deja entregado al criterio del jue?, que primeramente apreciará
la entidad de la lesión o peligro corrido por el bien jurídico prote-
gido y a continuación los otros efectos perjudiciales que se deriven
directamente del delito, sin perjuicio de que no hayan sido conside-
9
rados por el legislador al describir el tipo penal,
f) La multa y m regulación
Los límites del monto máximo de la multa están señalados en el

art. 25, que precisa el que corresponde a los crímenes, simples
//¡/ra párrafo VII,

Cfr. Etcheberry, D.P-, t. II, p. 144; Cury, Ü.p, t, II, p, 408,
325
delitos y faltas, sin perjuicio d e que la ley pueda establecer otras

cuantías. Pero la regulación que el tribunal hace en el caso singu-
lar está sujeta a los principios descritos en el art. 70: "En la aplica-
ción de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que
la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada
caso su cuantía, n o sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del
h e c h o , sino principalmente el caudal o facultades del culpable".
De consiguiente, en la fijación de la multa se p u e d e recorrer
toda la extensión de ella, p e r o al precisarla se han de tomar en
cuenta dos antecedentes: a) las circunstancias modificatorias d e
responsabilidad del delito, y b ) el caudal o facultades ( e c o n ó m i -
cas) del procesado. El Código expresa que principalmente d e b e n
considerarse estas últimas, lo que parece desvirtuar la creencia de
que el o r d e n de valoración de cada u n o de los dos elementos
d e b e ser el expresado en la disposición, o sea primeramente las
10
circunstancias modificatorias y l u e g o el caudal.
C o n los referidos elementos de valoración se ha pretendido
evitar situaciones injustas en la aplicación de esta pena pecuniaria,
pues una suma determinada de dinero p u e d e gravitar de m o d o s
muy diversos sobre el c o n d e n a d o , según sean sus recursos e c o n ó -
micos y las obligaciones que tenga.
Frente a una real dificultad del delincuente para pagar la mul-
o
ta, el inc. 2 del art. 70 dispone: "Tanto en la sentencia c o m o en su
ejecución el tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar
al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un
límite que n o exceda del plazo de un año. El n o p a g o de una sola
de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada".
Puede suceder que el sentenciado n o tenga bienes ni recursos
para pagar la multa, caso en el cual el art. 49 adopta una posición
que se p u e d e calificar de evidentemente injusta: "Si el sentencia-
d o no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de susti-
tución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día p o r cada
un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
e x c e d e r de seis meses". Se libera de este apremio "el c o n d e n a d o a
reclusión m e n o r en su grado m á x i m o o a otra pena más grave", d e
o
acuerdo a lo dispuesto p o r el inc. 2 del referido artículo 49. Para
Cury sostiene este último criterio (D.P., t. II, p. 408).
326
morigerar la drasticidad del precepto, el art. 70 autoriza al j u e z ,

c u a n d o en el h e c h o n o hay circunstancias agravantes y los recur-
sos del sentenciado son muy modestos, a i m p o n e r una multa de
un m o n t o inferior al m í n i m o señalado p o r la ley, en resolución
fundada.
V I I . LAS CAUSALES MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

Y su INFLUENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
C o m o se anunció precedentemente, las circunstancias atenuantes

y agravantes que p u e d e n concurrir en un delito, tienen influencia
determinante en la regulación de la pena que c o r r e s p o n d e aplicar
a los responsables del h e c h o , materia que se comentará a conti-
nuación.
Se distinguen seis situaciones de interés en relación a sus con-
secuencias: a) c u a n d o las agravantes n o tienen el efecto d e tales;
b) la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias, si pue-
den o n o afectar a otros intervinientes en quienes n o concurren;
c) su trascendencia en las penas indivisibles; d ) sus efectos en las
penas divisibles; e ) sus consecuencias en la regulación de la pena
dentro del grado, y f) reglas especiales.
De los arts. 65 y siguientes, en especial del art. 68, se p u e d e
colegir c o m o principio general que tienen más fuerza las atenuan-
tes que las agravantes; aquéllas permiten en algunos casos rebajar
hasta en tres grados la pena asignada p o r la ley al delito, en tanto
que las agravantes autorizan su aumento, c u a n d o más, en un gra-
d o . C o m o señala Cury, esta característica de las modificatorias
d e b e ser considerada c u a n d o se interpretan los preceptos legales
11
que las reglan.
1 1
Cury, D.P., t. II, p. 402. Este autor hace especial alusión al art. 73 para
sostener su criterio; pero en esta obra se estima que de ese texto no puede
desprenderse un principio general; se trata de una disposición excepcional refe-
rible exclusivamente a las eximentes denominadas incompletas.
327
DESECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO 1
a) Gasos m que las circunstancias agravantes no tienen

los efectos de tales
El art. 63 dispone, en referencia exclusiva a las circunstancias

agravantes, en qué casos "no producen el efecto de aumentar la
pena" -efecto que les es connatural^ y enumera tres situaciones:
1) tratándose de "circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley"; 2) aque-
Has que la ley ha comprendido al describir y penar el delito, y
3) cuando las circunstancias son de tal manera inherentes al deli-
to que sin su concurrencia no puede cometerse.
1) La primera hipótesis, vale decir cuando por sí mismas las
circunstancias constituyen un delito y por ello no pueden operar
como agravantes, es una aplicación del principio non bis in idem.
No procede que se valore doblemente un mismo suceso (como
delito y como agravante), situación que se presenta con la eireims-
taneia modificatoria de la responsabilidad del art. 12 N° 14, que
califica como agravante la comisión de un delito después de que
su autor ha quebrantado el cumplimiento de una pena, porque
ese quebrantamiento constituye el tipo penal descrito y sanciona-
12 o
do en el art. 9 0 . Otro tanto sucede con la agravante del N° 3 del
o
art. 12, en relación con el delito de incendio; o con la del N° 4 ,
cuando los otros males a que se alude en ese precepto configuran
13
un delito especial. Situaciones como las señaladas dan lugar a un
concurso material de delitos entre el que conforma la agravante y
14
aquel en el que debería operar como agravante.
2) La segunda situación se refiere a aquellos tipos penales
que en su descripción legal comprenden a la agravante como
uno de sus elementos típicos, lo que sucede con la consignada
en el N° 19 del art. 12, una de cuyas hipótesis es la de realizar el
delito con fractura o escalamiento, circunstancia que constituye
un elemento del tipo en los delitos de robo con fuerza en las
o
cosas en lugar habitado (art. 440 N° I ) y en lugar no habitado
o o
(art. 442 N™ I y 2 ) . Lo mismo ocurre con el parentesco, que
[ i
Cfr Etcheberry, Ü.P., t. II, p. 134; Cury, Ü.P., t. II, p. 402. En contra,
Novoa, Curso, t II, pp. 91-92 y 114.
13
Cfr. Etcheberry, t. II, p. 194; Cury, b-.fí, t. II, p, 403,
14
ídem.
328
IADETERMINACIÓN DE LA PENAVSUS MODALIDADES
puede ser agravante según el art, 13, pero que está incorporado al
tipo penal de parricidio en el art, 390, Como las mencionados,
existen otros casos, muy semejantes,
3) Puede acontecer que la agravante sea tan inherente al deli-
to, que este último no pueda realizarse sin que la circunstancia se
dé. Esta modalidad se diferencia de la hipótesis anterior, porque
en ella no se describe la agravante como elemento del tipo penal,
sino que, por la naturaleza del delito o por los accidentes fácticos
que sobrevinieron en su ejecución material, la agravante pasa a
ser abarcada.
Pueden plantearse dos alternativas distintas, Una se presenta
cuando la inherencia a que alude la disposición es consecuencia
del tipo penal, como sucede con el infanticidio (art, 394); aquí la
B
agravante del N 1 ° del art. 12 es imposible de escindir, pues se
obra sobre seguro, porque la víctima es una criatura de no más de
cuarenta y ocho horas de vida, y esto es algo inevitable e indepen-
diente de la voluntad del sujeto, Lo mismo ocurre con el delito de
violación descrito en el art, 361 N° 1°: abusar de la diferencia de
sexos, cuando la víctima es una mujer es natural y no puede cons-
15
tituir la agravante del art, 12 N° 6 ° ,
La segunda alternativa se presenta cuando el tipo penal no
presupone la agravante, pero sí las circunstancias del hecho o sus
modalidades de ejecución, Tal situación se plantea cuando en el
delito de homicidio la víctima es el dueño de una empresa rival
que, por desgracia, es un anciano enfermizo, débil, donde la ale-
vosía deberá siempre concurrir,
Hay que separar en esta última alternativa aquellas agravantes
que se refieren a una condición particular del agente, como son
M
las del art, 12 N 1 4 , 1 5 y 16, Haber sido condenado con anteriori-
dad por un delito de igual naturaleza o cometer el nuevo delito
en tanto cumple el agente una condena, no pueden quedar in-
cluidas entre las que pertenecen a la ejecución del delito, por
cuanto la ley ha manifestado implícitamente su voluntad en el
sentido de que surtan efecto en todo hecho típico en que el agen-
16
te cumpla la condición que agrava su responsabilidad.
5
' Cury, P,fí, t, II, p, 403,
I a
Ibídem, p, 404,
329
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
El art. 64 regla esta materia, distinguiendo entre dos grupos d e

circunstancias: las personales o subjetivas y las materiales u objeti
vas. La disposición citada se refiere tanto a las agravantes c o m o a
las atenuantes.
Son personales ( o subjetivas) aquellas "que consistan en la dis
posición moral del delincuente, en sus relaciones particulares c o n
el ofendido o en otra causa personal"; estas circunstancias n o se
comunican a los demás intervinientes en el delito, y, p o r lo tanto,
afectarán exclusivamente a aquel sujeto en el cual concurren.
Tienen el carácter d e materiales (u objetivas) aquellas circuns
tancias "que consistan en la ejecución material del h e c h o o en los
medios empleados para realizarlo", las q u e sí p u e d e n comunicar
se, agravando o atenuando la responsabilidad d e aquellos sujetos
que "tuvieren c o n o c i m i e n t o d e ellas antes o en el m o m e n t o d e la
acción o d e su c o o p e r a c i ó n para el delito".
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados

con penas indivisibles
El C ó d i g o Penal establece d o s alternativas: el delito tiene una

única pena indivisible (art. 6 5 ) , o una compuesta d e d o s indivisi
bles (art. 6 6 ) .
Si se trata d e un delito q u e tiene c o m o pena única una indivi
sible, "la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias
agravantes que concurran en el h e c h o " . D e contrario, "si hay d o s
o más circunstancias atenuantes y n o concurre ninguna agravante,
p o d r á aplicar (el tribunal) la pena inmediatamente inferior e n
u n o o d o s grados" (art. 6 5 ) . El precepto dispone q u e las circuns
tancias agravantes, c u a n d o concurren solas, cualquiera sea su nú
mero, n o serán tomadas en cuenta para imponer la pena indivisible;
p e r o sí se han d e considerar c u a n d o se trata d e rebajar la pena, l o
que n o se p o d r á hacer si hay una agravante, p o r q u e el art. 65 l o
prohibe, aun c o n c u r r i e n d o d o s atenuantes.
Frente a delitos sancionados c o n una pena compuesta de dos
divisibles, la situación varía conforme al art. 66. Si en el h e c h o n o
hay circunstancias modificatorias, se puede recorrer toda la exten-
330
sión de la pena para imponerla; en otros términos, se puede escoger

cualquier grado de ella. Si hay circunstancias modificatorias, corres-
p o n d e distinguir cuándo concurre una de cuando concurren varias,
y en ambas alternaüvas, si se trata de agravantes o atenuantes.
Ante una sola atenuante y ninguna agravante se aplicará la pena
en su mínimo, o sea el grado más bajo de aquellos que la integran;
si obra una agravante y ninguna atenuante, se aplicará la sanción en
su máximo, esto es en el grado más alto.
Siendo varias las atenuantes y n o h a b i e n d o ninguna agravante,
podrá imponerse la pena inferior en uno o dos grados al m í n i m o de
los señalados p o r la ley, según sean el n ú m e r o y entidad de dichas
circunstancias. Nótese que al concurrir varias agravantes y ningu-
na atenuante, la ley n o autoriza a aumentar la pena.
Si en un delito concurren conjuntamente circunstancias ate-
nuantes y agravantes, se p u e d e n compensar racionalmente unas y
otras, graduando su valor, y en esa forma determinar la sanción.
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad

y las penas divisibles
El legislador determina c o m o sanción en algunos delitos un solo

grado d e una pena divisible (art. 6 7 ) , o dos o más grados, sea que
los formen una o dos penas indivisibles y u n o o más grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles (art. 6 8 ) .
1) Frente a un solo grado de una pena divisible, hay que
distinguir si concurren en el h e c h o una o varias circunstancias y, a
su vez, si son atenuantes o agravantes.
O b r a n d o una sola atenuante y ninguna agravante, se aplicará
en su m í n i m o ; si sólo una agravante y ninguna atenuante, en su
o
máximo. El inc. 3 del art. 67 establece c ó m o se determinan el
m í n i m o y el máximo. Se divide p o r la mitad el p e r í o d o de dura-
ción d e la pena; la parte más alta será su m á x i m o , la más baja su
mínimo.
Al concurrir varias circunstancias, si son atenuantes y n o hay
ninguna agravante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos
grados, según sean el n ú m e r o y entidad de dichas circunstancias.
Si se tratare d e dos o más agravantes y ninguna atenuante, el
tribunal está facultado para aplicar la pena superior en un grado.
331
Cuando conjuntamente concurren circunstancias atenuantes y

agravantes, se compensan racionalmente graduando el valor de
unas y otras para la determinación de la pena (inc. final del art. 67).
2) Constando la pena de dos o más grados, bien sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, o diversos grados de penas divisibles, la situación es más
compleja. Hay que hacer diferencias entre las hipótesis en que no
concurren circunstancias modificatorias, de aquellas en que sí las
hay, y de si se trata de una o de varias, y en ambas alternativas si
son atenuantes o agravantes (art. 68).
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal
puede recorrer la pena en toda su extensión al imponerla.
Si concurre una sola circunstancia atenuante, no podrá aplí-
car el grado máximo; si hay una sola agravante, no podrá impo-
nerla en su mínimo.
Frente a dos o más circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, es posible imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sean
el número y entidad de las mismas. Si se trata de dos o más
circunstancias agravantes, sin que concurra ninguna atenuante, el
tribunal podrá imponer la pena inmediatamente superior en gra-
do al máximo de los asignados por la ley.
De modo que siempre que concurran conjuntamente atenuan-
tes y agravantes, como sucede en los casos precedentes, corres-
ponde compensarlas racionalmente para la aplicación de la pena,
apreciando el valor de unas y otras.
En las situaciones indicadas en el párrafo c) y en este párrafo d),
tanto la rebaja de pena como su aumento son facultativos^ para el
tribunal; de otro lado, la operación de compensación que en cier-
tos casos debe efectuar, no ha de cumplirse con criterios aritméti-
cos, sino c o m o lo establecen los preceptos comentados,
racionalmente, apreciando el valor de las referidas circunstancias. De
18
manera que la compensación se regirá por criterios valorativos y
17
Cfr. Etcheberry, t. ti, pp. 139 y ss,; Cury, Ú.P., t. II, p. 407; Labatut,
op. til, t, I, p. 30S.
18
Cfr. Labatut, op. tiL, t I, p, g64; Etcheberry, D.P., t, Lt, pp, 138439; Curv,
D,ñ, t. tt, p, 407.
332
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA V SUS MODALIDADES
no aritméticos. Una atenuante podría ser compensada con dos

agravantes de acuerdo a la "entidad" de una y otras, o viceversa. Es
útil recordar el principio que se desprende de la preceptiva que se
ocupa de reglar la penalidad, en cuanto a que las circunstancias
atenuantes tienen mayor poder modificatorio que las agravantes,
como se dejó establecido precedentemente.
Es necesario determinar cuál es el mínimo y el máximo de la pena
cuando ésta es un grado de una divisible para los efectos señala-
dos en los arts. 67 y 68. Se ha de recurrir, al efecto, a las matemáti-
cas: se reduce la pena a días y, efectuada la conversión, se resta al
máximo de días de su duración el mínimo de días que tiene; la
diferencia se divide por dos, y al cuociente =o sea al resultado que
se obtenga de la división- se le suma el mínimo de días de dura-
19
ción de la pena. Esta suma es la mitad de la sanción; lo que esté
sobre ella será el máximo, lo que esté bajo ella será el mínimo. Si
se desea, por ejemplo, conocer el mínimo y el máximo de la pena
de presidio menor en su grado mínimo (de sesenta y un días a
quinientos cuarenta días), se restan al máximo de días el mínimo
de días de duración (540 menos 61 = 479); la diferencia, o sea 479
días, se divide por dos (479:2 = 239), despreciándose la fracción, y
a este cuociente (resultado) se le agrega el mínimo de días de
duración de la pena (239*61 = 300), lo que da 300 días; el míni-
mo de la pena de presidio menor en su grado mínimo fluctúa
20
entre 61 y 300 días, y su máximo entre 301 y 540 días. Precisado
el grado de pena o parte de él que concretamente corresponde
imponer al procesado, el juea debe indicar su exacta duración
dentro de ese margen, lo que no queda sujeto a su arbitrio, sino a
los principios señalados en el art. 69, al cual se hará referencia a
continuación.
19
Cfr, Del Ría, Elementos, p. 28?; Pica Urrutia, Rene, Reglas para la aplicación
de ta pena, p. 48; Vera, Robustlano, Código Penal de ta República de Chile, comenta-
do, p. 133; Fuensalida, op, cit., t, I, p. 306,
2 0
Sí la pena está señalada en años, se reduce su duración a días, consideran-
de el año con 36B días, aunque haya años bisiestos, porque se trata de un cálculo
teórico (cfr. Etcheberry, D.P., t, II, p. 142; Cury. D.P, t, II, p. 406),
333
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulación

de la pena dentro del grado
Una vez determinado el grado d e pena q u e deberá imponerse en

el caso puntual, lo que se hará c o n f o r m e a las reglas anteriormen
te enunciadas, p r o c e d e establecer la cuantía precisa de la sanción
dentro d e ese grado. Es el art. 69 el que determina la forma de
hacerlo. Prescribe que el j u e z d e b e nuevamente considerar el nú
m e r o y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes que
el h e c h o presente. D e m o d o que se está ante una segunda valora
21
ción de las mismas, ahora en su conjunto, en forma g l o b a l ; p e r o
n o sólo considerando el n ú m e r o de ellas, sino especialmente su
naturaleza y circunstancias.
f) Reglas especiales
Las reglas expuestas el legislador las ha establecido c o n carácter

general, p e r o existen normas especiales que c o r r e s p o n d e aplicar a
situaciones específicas que se singularizan en diversas disposicio
nes, c o m o los arts. 68 bis, 72, 400 y 447.
El art. 68 bis prescribe que sin perjuicio d e las reglas que se
dan en los artículos que le p r e c e d e n , c u a n d o concurra una sola
atenuante muy calificada, el tribunal queda facultado para impo
ner la inferior en un grado a la establecida p o r la ley. Esta posibili
d a d se presenta c u a n d o en el delito hay una circunstancia
atenuante y ninguna agravante; si concurren conjuntamente en el
h e c h o delictivo varias atenuantes y agravantes, siempre que, una
vez compensadas las unas c o n las otras, q u e d e una sola atenuante,
ésta también se podrá calificar. El tribunal para hacerlo deberá
apreciar valorativamente la atenuante j u n t o c o n los antecedentes
fácticos del h e c h o . Calificada la circunstancia, el tribunal queda
en c o n d i c i o n e s de aplicar la pena en el grado inmediatamente
inferior a la asignada p o r la ley.
El art. 72 considera la m e n o r edad del delincuente, y prescri
b e que en tal caso necesariamente se le aplicará la pena inferior
2 1
Cury, D.R, t. II, p. 407.
334
en grado a la mínima impuesta p o r la ley al delito. Sin embargo,

al mayor de edad que participó c o n el menor, si se prevalió de
éste, se le aumentará la sanción en un grado. L o interesante es
señalar que cualquiera sea el n ú m e r o de circunstancias agravantes
que concurran, tratándose del menor, la pena nunca p o d r á ser
superior a la inmediatamente inferior en grado.
El art. 400, que se refiere a las lesiones, y el 407, que se refiere
al hurto, se analizarán al estudiar la Parte Especial.
VIII. QUEBRANTAMIENTO DE PENA
(Delito c o m e t i d o p o r el c o n d e n a d o c o n posterioridad a la senten-

cia condenatoria ejecutoriada.)
El C ó d i g o Penal en los arts. 90 y 91 regla dos situaciones que
en realidad constituyen delitos específicos, y en lugar de hacerlo
en el Libro II c o m o correspondería, p o r q u e en él se describen los
tipos penales, lo hizo en el Libro I, que contiene las reglas genera-
22
l e s a t o d o delito. En los arts. 90 y 91 se describen dos comporta-
mientos diversos: a) el quebrantamiento de una c o n d e n a , y b ) la
realización de un nuevo delito mientras se cumple una pena o
una vez q u e se ha quebrantado. Hay acuerdo en la doctrina en el
sentido d e que cada u n o de esos comportamientos constituye un
23
tipo delictivo i n d e p e n d i e n t e .
a) Quebrantamiento de una condena
El art. 90 describe y sanciona este delito, para cuya existencia se

requiere d e una sentencia condenatoria ejecutoriada, dictada en
un p r o c e s o criminal p o r crimen, simple delito o falta.
Se trata de un delito cuyo bien j u r í d i c o es la administración de
justicia, pues su comisión lesiona la efectividad de la función judi-
2 2
En el Código Penal español de 1848 se trataban también estos delitos en
la Parte General, pero en la reforma del año 1932 fueron trasladados a la Parte
Especial (arts. 468 a 4 7 1 ) .
2 3
335
DERECHO PENAL, PARTE GENERAL. TOMO I
cial respecto de sus decisiones; secundariamente, en ciertos casos

afecta, además, a la función penitenciaria,
El quebrantamiento de condena puede ofrecer dos alternati-
vas; el sentenciado, una vez ejecutoriado el fallo condenatorio, no
se presenta a cumplir la condena, no inicia su cumplimiento (com-
portamiento omisivo), pero no se trata de un delito por omisión,
porque el tipo exige una sentencia condenatoria y su incumpli-
miento; puede también dar inicio a su cumplimiento y, mientras
lo hace, interrumpirlo (comportamiento activo), La interrupción
ha de ser definitiva; tratándose de penas privativas de libertad,
puede consistir en fugarse o no dar satisfacción a las obligaciones
que le imponen las medidas alternativas; si es restrictiva de liber-
tad, infringiendo de modo permanente el deber de residencia
que le es inherente; si es una suspensión o inhabilitación, ejer*
ciendo o desarrollando la actividad prohibida.
No incurre en este delito =que por ser especial supone un
sujeto calificado^ aquel individuo que está privado de libertad por
estar detenido, preso o que se encuentra en libertad provisional
(excarcelado), que incurre en conductas como las antes descritas,
en atención a que no ha sido objeto de una sentencia condenato-
ria ejecutoriada, condición que en la especie es una exigencia del
tipo.
La sanción que para este delito prescribe el art, 90 tiene una
modalidad particular; como bien comenta Etcheberry, fue conce-
bida por el legislador como una pena accesoria a la sanción que-
0 8 o o o
brantada, en los casos de los N 1 ° , 2 , ñ°, 6 y 8 , y respecto de los
o s Q o n
N 4 y 7 , como una sustitutiva,
De consiguiente, la calificación de esta figura como crimen,
simple delito o falta, dependerá de la gravedad de la pena princi-
pal, de la cual es accesoria la que se imponga por el quebranta-
25
miento,
Las sanciones de naturaleza accesoria =pero que se prescriben
por el art, 90 como principales- son incomunicación con persona
extraña al establecimiento y el régimen más estricto del estableci-
miento por un término no superior a tres meses, que se aplican a los
^ Etcheberry, D,fí, t, II, p, 166,

m
ídem,
336
LA PETEHMINAC1QN PE LA PENA Y SUS MODALIDADES
que quebrantan penas privativas de libertad; si se trata de un reinci-

dente, la sanción de incomunicación puede extenderse al máximo
de seis meses (N I y 2° del art, 90), Si el sujeta estaba condenado a
Qii a
suspensión de cargo u oficio público o profesión titular y viola esa

pena, "sufrirá un recargo por igual tiempo al de su primitiva conde-
na"; si reincide se le castiga con reclusión menor en su grado míni-
p
mo o multa ( N 6 ° del art. 90), Cuando la condena consiste en
inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos o
profesiones titulares, si el quebrantamiento no constituye un delito
especial, la pena es reclusión menor en su grado mínimo o multa
Q n
(art, 90 N B ) , En caso de reincidencia se dobla esa pena,
Cuando lo quebrantado es el retiro o suspensión del carnet,
permiso o autorización que faculta al sentenciado para conducir
vehículos de tracción mecánica o animal o a la inhabilidad perpe-
tua para conducirlos y se han impuesto por la comisión de un
crimen o simple delito, la sanción que corresponde aplicar es
presidio menor en su grado mínimo,
Las penas sustitutivas corresponden a aquellos que habiendo
sido condenados a sanciones restrictivas de libertad (relegación,
extrañamiento, confinamiento, destierro), las quebrantan, El art.
90 dispone que se les aplicarán las de presidio reguladas en el
n e
N 4 circunstancias primera y segunda, o de reclusión o prisión
en el caso de la circunstancia tercera.
Finalmente, al condenado a la pena de sujeción a la vigilancia
de la autoridad que no la observe, le corresponde la pena de
o
reclusión menor en sus grados mínimo a medio (art, 90 N° 7 ) .
b) Comisión de un crimen o simple delito durante el cumplimiento

de la condena o después de quebrantarla
Esta situación se regla en los arts, 91 y 92, El último precepto trata

de la reincidencia -que ya había sido considerada en el art. 12
0
N ' 14, 15 y 16=, o sea de la comisión de un delito una vez que su
autor ha cumplido una condena por la ejecución de otro de la mis-
ma especie, o de dos o más delitos de distinta especie a que la ley
asigne igual o mayor pena.
El art, 92 se limita a señalar que esas situaciones constituyen
agravantes, como lo determina el referido art. 12, Se crítica esta
mi
26
disposición p o r innecesaria, p e r o ha servido para precisar el sen-
tido del art. 12 en cuanto alcanza exclusivamente a las hipótesis
en que el realizador del nuevo delito ha "cumplido una c o n d e n a "
p o r otro u otros cometidos c o n anterioridad, de m o d o que el
h e c h o de que exista una sentencia condenatoria firme en contra
del sujeto n o lo c o l o c a en las situaciones del art. 12, p o r q u e ade-
más d e b e haber c u m p l i d o la pena que en ella se le impuso.
El art. 91 hace referencia a una situación distinta: la del delin-
cuente que ejecuta un nuevo crimen o simple delito mientras se
encuentra c u m p l i e n d o una c o n d e n a o después de haberla que-
brantado.
Las soluciones que el C ó d i g o Penal ofrece han m e r e c i d o repa-
27
r o s , primero p o r su posible impracticabilidad y, segundo, p o r n o
ofrecer soluciones a las diversas alternativas que se p u e d e n pre-
sentar.
La primera regla del art. 91 es de aplicación general, tratándo-
se d e un crimen o simple delito ejecutado p o r una persona que
habiendo sido c o n d e n a d a c o n anterioridad p o r sentencia ejecuto-
riada p o r otro delito n o ha c u m p l i d o la pena. En este caso d e b e
cumplir la sanción que se le i m p o n g a p o r el nuevo delito y la
primitiva en el o r d e n que el tribunal determine en la sentencia. El
C ó d i g o , de consiguiente, adopta en este caso el principio de acu-
mular materialmente las penas, c o m o lo establece el art. 74 (art. 91
o
inc. I ) .
El referido artículo 91, en los incisos siguientes, se preocupa
de plantear algunas situaciones especiales y sus soluciones:
1) Si p o r el nuevo delito d e b e imponerse la pena de presidio o
reclusión perpetuos y el sentenciado se hallare c u m p l i e n d o algu-
na d e esas penas, el tribunal podrá imponerle la d e presidio per-
petuo calificado.
2) La segunda situación que se trata en el art. 91 se especifica
en su inciso segundo que, desgraciadamente, es una de las demos-
traciones más categóricas de la displicencia del legislador penal,
c o n la agravante que ha reiterado en ese c o m p o r t a m i e n t o a través
de los años. El referido inciso textualmente expresa: "Cuando en
2 6
En tal sentido, Fuensalida, op. cit., t. I, p. 363; Etcheberry, D.P., t. II, p. 168;
Cury, D.P., t. II, p. 411.
2 7
Etcheberry, D.P., t. II, p. 167; Cury, D.P, t. II, p. 410.
338
el caso de este artíctilo el nuevo crimen debiere condenarse con

presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo
alguna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio perpetuo califi-
cado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena
menor, se agravará la pena perpetua c o n una o más de las penas
accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse
hasta p o r el m á x i m o del tiempo que permite el artículo 25.
La lectura del inciso es suficiente para constatar que la frase
"las penas accesorias indicadas" carece de sentido, pues la disposi-
ción n o señala ninguna, la de presidio perpetuo calificado n o lo
es, y en t o d o caso es una sola. Ello hace ininteligible e inaplicable
el p r e c e p t o en esa parte. Esta situación tiene fuente en la Ley
N° 19.734, de 5 de j u n i o de 2001 que le d i o al inciso en estudio la
redacción que actualmente tiene. En efecto, hasta esa fecha el
precepto prescribía, para el primer caso, esto es c u a n d o el c o n d e -
nado que estaba c u m p l i e n d o presidio o reclusión perpetuos c o -
metía otro delito que ameritaba igual pena, se facultaba al tribunal,
c o m o alternativa, i m p o n e r "al procesado la pena de muerte, o
bien agravarse la pena perpetua c o n la de encierro en celda solita-
ria hasta p o r un a ñ o e i n c o m u n i c a c i ó n c o n personas extrañas al
establecimiento penal hasta p o r seis años, que podrán aplicarse
separada o conjuntamente". A continuación, el mismo inciso ex-
presaba: "Si el nuevo crimen o delito tuviere señalada una pena
menor, se agravará la pena perpetua c o n una o más de las penas
accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponer-
se hasta el m á x i m o q u e permite el art. 25". Estas últimas expresio-
nes en esa redacción tenían sentido, p e r o sólo parcialmente, sin
perjuicio que la modificación del año 2001 e m p e o r ó notablemen-
te ese sentido. En realidad, los desaciertos del legislador respecto
del art. 91 n o son nuevos, se han i d o repitiendo durante más de
diez años. Así sucedió c u a n d o en el año 1970 se i n c o r p o r ó su
inciso segundo, p o r mandato de la Ley N° 17.266, pues en esa
é p o c a se establecían en el art. 21, c o m o penas accesorias, el encie-
rro en celda solitaria y la i n c o m u n i c a c i ó n c o n personas extrañas al
establecimiento penal, disposición que había que complementar
c o n el art. 25, que determinaba la duración de ambas sanciones;
pero en el año 1991 la Ley N° 19.047 modificó dichos textos,
suprimiendo la pena d e celda solitaria en el C ó d i g o Penal y suje-
tando la aplicación de la accesoria de incomunicación c o n persona
339
DERECHO l'ENAL: PARTE GENERAL. TOMO i
extraña al establecimiento "alReglamento Carcelario". De consiguien=

te, desapareció en el art. 25 todo lo referente a esas atcesorías; no
obstante, al así disponerlo esa ley, incurrió en un doble error:
a) no adecuó a dicha supresión el inciso 2° del art. 91, donde se
mantuvo una sanción accesoria que había eliminado y, por otra
parte, en relación al tiempo de duración mantuvo la referencia al
art. 25, no obstante que en esa misma oportunidad había elimina-
do lo referente a la duración de esa pena en el referido art, 25, y
b) sujetó al Reglamento Carcelario la sanción accesoria de inco-
murtkación con persona extraña, lo que es abiertamente inconsti-
tucional tratándose de una "pena" que por el principio de legalidad
(en particular por el mandato de determinación) consagrado en
B
el art. 19 N° 3 , inciso penúltimo de la Carta Fundamental, debe
precisarse en el tiempo por una ley, y no quedar sujeta a un
simple reglamento de la autoridad administrativa.
En definitiva, aquel que, en circunstancias de que está cum=
plíendo una pena de presidio o reclusión perpetua, comete un
nuevo crimen o simple delito al que le corresponda una sanción
análoga a aquella que está cumpliendo, el tribunal puede ímpo*
nerle la de presidio perpetuo calificado. Si un condenado en igual
situación comete otro crimen o simple delito que tiene asignada
una pena inferior a la que está cumpliendo, aunque la disposición
legal expresa que corresponde agravarle esa pena, como en el
hecho la ley no precisó la forma de hacerlo (o lo hace de modo
incomprensible) y además alude a un tiempo de duración de la
pena inexistente (el señalado en el art. 25), no puede imponerse
ese agravamiento,
3) Si el nuevo delito cometido merece relegación perpetua y
el sentenciado se encuentra cumpliendo la misma sanción, se le
impondrá, como pena única sustüutiva de la primitiva, la de presi=
dio mayor en su grado medio.
Las reglas anteriores son aplicables siempre que la pena que=
brantada no haya prescrito (art, 97 del CP,), pues de ser así, el
nuevo delito debe ser sancionado conforme a los principios gene=
rales, sin que sea aplicable la agravante del art. 12 N° 14, porque,
como se hizo notar precedentemente, la comisión de un delito
durante el cumplimiento de la pena es un hecho típico indepen-
diente. Se ha de observar que el art. 91 no previo la situación de
un condenado a la pena de relegación perpetua que vuelve a
340
delinquir, e incurre en un delito que está sancionado con cual*

quiera pena restrictiva de libertad temporal (relegación, confina-
miento, extrañamiento o destierro), caso en el cual la sanción que
se le impusiera no podría cumplirse, y no hay regla especial a su
respecto, Igual sucede con el sentenciado a la misma pena de
relegación perpetua, cuando por el nuevo delito es condenado a
38
presidio o reclusión perpetuos,
28
Etcheberry, Ü.P, t, 11, pp, 161=382.
341
CAPÍTULO X X I
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
23. C O N C E P T O S BÁSICOS
Desde tiempos remotos los pueblos han pretendido, en la lucha

contra la delincuencia, n o sólo castigar al que incurre en activida
des delictivas, sino asimismo evitar la comisión de esos h e c h o s en
el futuro, de prevenirlos, c o n medios tales c o m o vigilancia poli
cial, la internación de los enfermos mentales, la expulsión de
personas indeseables y otras medidas análogas. Históricamente esta
forma de actuar ha sido una realidad; las n o c i o n e s de peligrosidad y
d e medidas de seguridad n o son modernas, lo m o d e r n o es su
1
sistematización p o r el d e r e c h o penal.
La consideración de la peligrosidad y su consecuencia, la me
dida de seguridad, c o m o otra vía d e enfrentar el delito, sea en
sustitución d e la pena o c o m o otro recurso además de ésta, en
buena parte es fruto del positivismo de fines del siglo pasado e
inicios del que está en curso, que pretendió dejar de lado el análi
sis del delito c o m o instituto penal, para sustituirlo p o r el estudio
del delincuente, del sujeto peligroso, q u e se calificaba c o m o tal
p o r sus antecedentes antropológicos y biológicos, y n o p o r sus
actos. Sus adherentes reemplazaron la pena retributiva p o r la me
dida preventiva, c o m o sistema d e tratamiento del individuo social-
mente anormal.
El mérito de la escuela positiva fue abrir la posibilidad de
analizar la delincuencia desde una perspectiva distinta a la del
1
Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 167.
343
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, TQMQ (
hecho delictivo, como lo había sido habitualmente por los estu

diosos del derecho, "con lo cual ese delincuente quedaba absorbi
8
da por su realización, eosificado", En la actualidad se sigue
considerando el acto delictivo, pero junto a él ocupa un lugar
preponderante en el análisis el delincuente mismo, No se discute
la incorporación al derecho penal de las medidas de seguridad; lo
que sí se controvierte es su límite, si han de comprenderse o no a
las medidas predelictuales, o sólo a las posdelictuales, que exigen
-por lo menos= que el sujeto cometa un delito, como síntoma
categórico de la necesidad de adoptar medidas preventivas respec
to de su peligrosidad, dirigidas a evitar que vuelva a delinquir.
Medida de seguridad es la que puede imponer un tribunal en los
casos prescritos por la ley, y que consiste en la "privación de bie
nes jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y
que se aplica en función del sujeto peligroso y se orienta a la
3
prevención especial",
Tradicionalmente la labor del derecho penal era la represión
de conductas típicas; la pena tiene una función particularmente
retributiva, sin perjuicio de que persiga fines preventivos, La san
ción aparece como una compensación al quebrantamiento del
ordenamiento jurídico-penal; las medidas de seguridad carecen
de objetivos retributivos, su función es pmmir futuros comporta
mientos antijurídicos, y no se vinculan con la culpabilidad ni con
la gravedad de un hecho ya realizado, sino con la peligrosidad de
una persona; no miran el pasado, sino el porvenir de un sujeto
temible, temible por la posibilidad de que realice hechos censura
dos por el ordenamiento jurídico-penal,
Estas medidas se ocupan de situaciones donde la pena no alcan
4
zaría los objetivos preventivos que le son inherentes, a saber;
1) Respecto de ios inimputables con inclinación delictiva, por
que no son aptos para comprender las prohibiciones legales ni el
alcance de la conminación penal (dementes, menores),
2) De sujetos que por factores sicológicos, si bien comprenden
la amenaza penal, se ven compelídos a determinadas conductas
§
Bustos, Manual, p, SO,
s
Landrove, op, cit,, p, 169,
4
Etcheberry, D,P„ t, II. p, 169,
344
I AS MEDIDAS DE SEGURIDAD
con mayor intensidad que la que puede impulsar a otras personas

(toxieómanos, alcohólicos),
3) Con relación a personas que son indiferentes a la amenaza
penal, como sucede con los reincidentes, delincuentes habituales,
o que por el medio y naturaleza de sus actividades son más procli-
ves a la comisión de delitos (vagos, prostitutas).
I, SISTEMA NORMATIVO PENAL UNITARIO Y DUALISTA

(MONISMO, DOBLE VÍA, DUPLO BINARIO)
C o n o se desprende de lo expresado en el párrafo anterior, hay

dos grandes tendencias en esta materia; la monista (o unitaria) y la
dualista (o duplo binario); esta última con la modalidad denomi-
nada vkarial
El sistema monista se manifiesta partidario de la unidad de
sanción, no distingue entre penas y medidas de seguridad. El posi-
tivismo fue uno de sus más leales adherentes, pues aspiraba a la
sustitución del sistema de penas por uno de medidas de seguridad
dirigidas a resocializar al delincuente, a quien calificaba como un
sujeto anormal y desadaptado, o a ínoeuizarlo si no era posible
reeducarlo.
Estas tendencias han sido desestimadas por cuanto podrían
afectar los principios garantistas del derecho penal moderno, en
el que los requerimientos de una pena, precisada y determinada,
constituyen un imperativo por el principio de legalidad, sin per-
juicio de que se acepten también, como indispensables, las medi-
das destinadas a la readaptación de ciertos delincuentes.
En la actualidad, como señala Bustos, hay tendencia a retornar
al sistema monista, que considera conveniente la existencia de
una forma de sanción de naturaleza unitaria. Porque si bien desde
una perspectiva teórica es viable diferenciar la "pena" de la "medi-
da de seguridad", en realidad carecen de diferencias, tanto en
cuanto a sus consecuencias como en cuanto a las garantías a que
deben estar sometidas para su imposición. Se estima por algunos
sectores de la doctrina que la culpabilidad, que es tenida como
elemento diferenciador de ambos institutos, porque sería presu-
puesto de la "pena" y no así de la "medida de seguridad", en
verdad no lo es, Y no lo es porque hay que eliminar de la noción
345
"culpabilidad" toda referencia ontológica, c o m o el libre albedrío,

5
"tan indemostrable c o m o la peligrosidad determinista". Opinan
que la culpabilidad d e b e reducirse en su alcance al de simple
garantía, o sea c o m o exigencia de que el h e c h o típico pueda
referirse jurídicamente a un sujeto determinado, exigencia que
sería necesaria tanto en la "pena" c o m o en la "medida de seguri-
dad". Se dejaría de lado un c o n c e p t o de culpabilidad vinculado a
la idea de "reproche", y de medida de seguridad relacionada c o n
la de "peligrosidad" d e un individuo, en el alcance de diagnóstico
de su personalidad, n o c i ó n c o n la que en nuestros días se preten-
de fundamentar tales medidas.
El d u p l o binario o sistema de la d o b l e vía es el que, p o r ahora,
cuenta c o n más adherentes. C o n él se acepta la coexistencia de la
pena y de la medida de seguridad en el sistema penal, c o m o dos
recursos necesarios y distintos para enfrentar el delito. La pena es
retribución p o r el h e c h o típico y se regula p o r la culpabilidad; la
medida de seguridad es la respuesta a la peligrosidad de un sujeto y
se regula p o r la probabilidad de que cometa un delito; la n o c i ó n de
6
culpabilidad n o r e c o g e o c o m p r e n d e la de peligrosidad. N o obs-
tante, c o m o recién se ha señalado, hay autores que estiman que la
pena es un recurso del Estado apto para reaccionar en contra de
los ciudadanos que n o p u e d e n mantener una convivencia social-
mente adecuada; n o es una retribución p o r el delito c o m e t i d o , de
m o d o q u e tendría una naturaleza análoga a la d e una medida d e
seguridad.
El sistema binario tuvo su primer e x p o n e n t e en el Anteproyec-
to de C ó d i g o Penal suizo de 1893, cuyo autor fue C. Stooss, que
consagró c o m o reacciones legales la pena y la medida de seguri-
dad, respetando la naturaleza d e cada una de ellas: la pena parti-
cularmente retributiva, y la medida de seguridad esencialmente
preventiva.
Las críticas que se hacen al sistema binario o dualista incidi-
rían en que al permitir que se i m p o n g a a un c o n d e n a d o un d o b l e
3
Bustos, Manual, pp. 51-52. Cury, si bien mantiene una posición dualista, al
parecer lo hace sólo por razones de índole pragmática, pues reconoce que un
sistema monista "es básicamente correcto" (D.P., t. II, p. 416), pero como resulta-
ría irrealizable, se resigna al sistema de la doble vía.
6
Landrove, op. cit, p. 168.
346
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
castigo, una pena y una medida de seguridad, en la praxis esto se

traduce en que la duración de la sanción sobrepasaría los límites
de su culpabilidad. Para evitarlo se plantea que en ese caso n o se
cumplan sucesivamente ambas sanciones; p o r ejemplo, cumplir
una pena de presidio primeramente y a continuación quedar so-
metido a la vigilancia de la autoridad. Para alternativas c o m o las
señaladas se p r o p o n e que se cumplan coetáneamente ambas san-
ciones, si es posible, o en caso contrario, que se cumpla previa-
mente la medida de seguridad y se impute ese tiempo a la pena; si
ésta excediera d e aquélla, debería prescindirse del saldo recu-
7
rriendo a mecanismos alternativos.
II. MEDIDAS PREDELICTUALES Y POSDELICTUALES
Se diferencian estas dos clases de medidas según exijan o n o para

imponerlas que previamente el sujeto considerado peligroso -pre-
supuesto de a m b a s - haya o n o incurrido en la comisión de un
delito.
Las medidas predelictuales, q u e responden únicamente a la
peligrosidad del individuo que aún n o ha incurrido en comporta-
mientos tipificados, provocan una clara resistencia p o r la inseguri-
dad en que se c o l o c a a los miembros de una sociedad frente al
Estado, que es quien califica esa peligrosidad. Medidas de este
tipo significan una evidente intromisión d e la autoridad en la vida
individual e importan una discriminación inaceptable, pues some-
ten a una persona a restricciones de sus derechos fundamentales,
8
p o r el solo h e c h o de ser diferente; p o r ello su e m p l e o requiere
extrema cautela. N o obstante, y dada la realidad que se enfrenta
en el c o m p l e j o m u n d o m o d e r n o , en particular en el ámbito delic-
tivo, c o r r e s p o n d e tener en mente las reflexiones de Hassemer, en
cuanto estima que "el principio fundamental del d e r e c h o penal
de la retribución y del h e c h o se ha vuelto peligroso (hoy ya n o se
puede esperar, a la vista de las amenazas globales, hasta que el
7
A este sistema adhiere Cury en Chile (D.P., t. II, p. 418).
8
347
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL- TOMO I
niño se haya caído en el pozo, antes hay que prevenir oportuna-

8
mente)", ^
Las medidas de seguridad posdelictuaks están aceptadas mayor»-
tartamente por la doctrina como una necesidad inevitable. Son
aquellas aplicables a los sujetos calificados como peligrosos cuan-
do, además, han incurrido en la comisión de un crimen o simpk delito,
que viene a demostrar que el juicio sobre su temibilídad tiene un
respaldo fáetieo. Sectores doctrinarios =entre ellos Zaffaroní= pien-
san que esta clase de medidas escaparían al mareo del derecho
penal, porque su real naturaleza sería administrativa, pero hay con-
senso en que pertenecen al derecho penal porque importan una
seria restricción a los derechos individuales, Por lo tanto, han de
estar sujetas a los principios y garantías que rigen esta área del
derecho y, en especial, los que reglan la imposición de la pena (en
tal sentido, Etcheberry, Cury, Bustos, entre otros).
Las medidas de seguridad posdelietuales, de consiguiente, han
de someterse a los principios de intervención mínima y de legalidad
que rigen el sistema penal, Corresponde aplicar pena o medida de
seguridad, una u otra separadamente y no en conjunto, porque
ambas tienen el carácter y producen los efectos de una sanción;
en todo caso, debe preferirse la imposición de uña pena antes que
de una medida, por cuanto .su naturaleza y duración están estable-
cidas en la ley y determinadas por una sentencia, y se impone por
un hecho realizado y no sólo por el juicio de valor que merece
una persona, como sucede con la medida, De aplicarse ambas,
deberán cumplirse de modo simultáneo, si es posible y siempre
que la finalidad de la medida no se desvirtúe, De no ser posible,
correspondería que la medida se cumpliera previamente y al lo-
grarse los resultados perseguidos con su aplicación, procedería
9
abandonar el cumplimiento de la pena misma o de su saldo. Un
punto en que se pone particularmente énfasis es el de la proporcio-
nalidad de la medida (prohibición del exceso); "la disposición de
Hb,s
Hassemer, "La ciencia jurídieo-penal en la República Federal Alemana"
(Anuario de Derecho Penal, 1993, p, 77),
'•' Cfr, Cury, DP„ t. II, p. 417; Bustos, Manual, p , 52, El señalado es el sistema
que aplica el Código Penal alemán, siguiendo el sistema vicarial ("Esencia y
fundamentaron de las sanciones jurídico-penales". Estudios jurídicos sobre, la refor-
ma penal, Miguel Polaino N„ Córdoba, 1987),
348
JAS: MUUDAS DE SEGURIDAD
una medida sólo es admisible en tanto las cargas que a ella se

vinculan n o se encuentren fuera de toda relación c o n el peligro
que representa el autor"; n o ha de quedar esa medida en despro-
p o r c i ó n c o n la significación de los hechos cometidos y de aquellos
que pueda esperarse que cometa en el futuro ese autor, c o m o del
10
grado de peligro de su personalidad, Esta p r e o c u p a c i ó n p o r la
proporcionalidad se justifica plenamente, toda vez que la pena
p u e d e regularse p o r la culpabilidad, n o así la medida de preven-
ción, cuya determinación queda sujeta, en definitiva, a algo tan
subjetivo y ambiguo c o m o es su UmiUlidad.
La medida de prevención o seguridad tiene siempre el objeti-
vo de asegurar a la colectividad frente a la eventual comisión de
hechos delictivos, p e r o en lo inmediato pretende dos fines especí-
ficos: u n o de ellos es garantizar en c o n c r e t o que un individuo n o
cometerá nuevos delitos (aseguradoras), y el otro es el de reedu-
car a ese sujeto para su reinsercíón social (correctoras), Las asegu-
rodaras pretenden inoeuizar a aquellos sujetos que d e b i d o a sus
características personales n o son susceptibles de ser reeducados
( c o m o sucede c o n los dementes, reincidentes habituales). Las co-
rrectoras aspiran evitar la comisión de h e c h o s delictivos en el futu-
ro, de parte de un sujeto, individualmente considerado, mediante
el mejoramiento de su interrelación c o n el grupo social,
III, LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD f

\
En el ordenamiento j u r í d i c o nacional las medidas de seguridad

n o han sido ignoradas. Hay textos que las emplean, c o m o ocurre
c o n la Ley de Menores (Ley N° 16.618, de 8 de marzo de 1967),
que si bien n o p u e d e calificarse c o m o una ley penal, lo cierto es
q u e a los menores d e edad para los efectos penales, vale decir
aquellos que tienen m e n o s de dieciséis años y los que son mayores
de esa edad, p e r o menores de d i e c i o c h o años respecto de los
cuales se haya declarado que obraron sin discernimiento, y siem-
pre que se les impute un h e c h o punible, quedan sujetos a las
medidas que p u e d e n imponerles los j u e c e s de menores (art. 26
l u
349
N° 10 de la Ley d e M e n o r e s ) . El j u e z de menores p u e d e aplicar,

en esos casos y p o r el tiempo que determine, cualquiera de las
medidas que se enumeran en el art. 29 de la ley, entre las cuales
están la de devolver al menor, previa amonestación, a sus padres,
guardadores o personas que lo tenían a su cuidado; someterlo al
régimen de libertad vigilada; confiarlo - p o r el tiempo estricta-
mente n e c e s a r i o - a un establecimiento especial de tránsito o reha-
bilitación, o confiarlo al cuidado de una persona que se preste
para ello. El C ó d i g o de Procedimiento Penal, p o r su parte, en el
Libro IV, dedica su Título III a las medidas aplicables a los enaje-
nados mentales (arts. 682 y siguientes), d o n d e faculta al tribunal
para que disponga, c o m o "medida de seguridad y protección", la
internación del procesado o c o n d e n a d o en un establecimiento
11
destinado a enfermos mentales, entre otras medidas.
A su vez, el C ó d i g o Procesal Penal, en relación al enajenado
mental, autoriza al tribunal para someterlo a dos tipos d e medi-
das d e seguridad: internarlo en un establecimiento psiquiátrico
o someterlo a custodia y tratamiento (art. 4 5 7 ) , medidas que
p o d r á n aplicar exclusivamente c u a n d o el enajenado ha realizado
un h e c h o típico y antijurídico y pueda presumirse c o n antece-
dentes calificados, que atentará contra sí m i s m o o contra otras
personas.
El texto legal que pretendió institucionalizar las medidas d e
seguridad en nuestro país fue la Ley N° 11.625, c o n o c i d a c o m o d e
Estados Antisociales, publicada el 4 de octubre de 1954, y que si
bien estuvo vigente en lo que interesa hasta el año 1994, en esa
oportunidad fue derogada p o r la Ley N° 19.383 (de 21 de j u l i o de
1994) en relación a los d e n o m i n a d o s estados antisociales.
La referida ley, en cuanto a las medidas d e seguridad (su Títu-
lo I ) , estuvo suspendida en su aplicación en forma continuada
hasta que fue derogada. Sucedió de ese m o d o p o r q u e su normati-
va p r o v o c ó tal serie de reparos que indujo a su inaplicabilidad.
En la Ley de Estados Antisociales se enumeraban diversas con-
ductas que se calificaban c o m o antisociales (vagancia, mendici-
dad, a l c o h o l i s m o ) . Aquellos que las tenían podían ser objeto de
1 1
Se resumen estas medidas y su procedencia en el t. II, Nociones fundamenta-
les de la teoría del delito, en el párrafo N° 75.1, c), pp. 219 y ss.
350
t AS MEDIDAS DE SEGURIDAD
o
diversas medidas, que se clasificaban en personales (art. 3 : c o m o
internación en casas de trabajo o internación curativa, entre otras)
o
y patrimoniales (art. 6 : c a u c i ó n ) , y q u e debían ser aplicadas p o r los
12
jueces del c r i m e n . Esa normativa tiene en la actualidad sólo un
valor histórico.
1 2
El comentario y análisis de la Ley de Estados Antisociales puede encon
trarse en Novoa, Curso, t. II, pp. 422 y ss.; Etcheberry, D.P., t. II, pp. 171 y ss.;
Cury, D.P., t. II, p. 419.
351
CAPÍTULO X X I I
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA
24. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS

Y RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
I. ANTECEDENTES GENERALES
La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto d e la impo-

sición de sanciones privativas de libertad d e b i d o a los efectos ne-
gativos que provoca en el sentenciado, ha derivado en la búsqueda
de sistemas que eviten que esos efectos se concreten. Esta reserva
ha sido tan ostensible en relación a las penas de corta duración,
que los legisladores se han visto en la obligación de crear formas
alternativas de suplimiento tendientes a evitar que se concreten
las consecuencias nocivas que les son inherentes. Así se hizo en un
primer m o m e n t o c o n la pena de prisión, autorizando a los j u e c e s
para suspenderla en los procesos p o r delitos faltas hasta p o r tres
años, en favor de aquel sentenciado en contra del cual "nunca se
hubiere p r o n u n c i a d o c o n d e n a c i ó n " (art. 564 del C.P.R). Igual
medida se a d o p t ó en los procedimientos seguidos ante los Juzga-
dos de Policía Local, c o n f o r m e a la Ley N° 18.287, de 7 de febrero
de 1984, que en su art. 20 autoriza al j u e z para suspender la pena,
r e d u c i e n d o además el p e r í o d o de suspensión sólo a tres meses,
beneficio del cual quedaron excluidos los responsables de infrac-
ciones calificadas c o m o graves y gravísimas. Las señaladas fueron
formas muy limitadas y bastante moderadas d e establecer medidas
alternativas de las penas privativas de libertad, las que verdadera-
mente se concretaron en nuestra legislación c o n la Ley N° 7.821,
de 27 de agosto d e 1944, que introdujo el sistema de remisión
353
condicional de las penas privativas y restrictivas de libertad, cu\

texto actual es la Ley Ñ° 18.216, de 14 de mayo de 1983, qi
amplió el catálogo de esas medidas y su aplicación en la forn
q u e se indicará a continuación.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY QUE ESTABLECE

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
En la Ley N° 18.216 se establecen tres clases d e medidas altern

tivas de las penas privativas o restrictivas de libertad, siempre qi
n o sobrepasen cinco años d e duración: la remisión c o n d i c i ó n
d e la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. D e es;
alternativas, la remisión condicional y la libertad vigilada suspende
el c u m p l i m i e n t o de la pena, y la reclusión nocturna constituye ur
manera particular d e cumplirla; esta característica de la recl
sión nocturna p o d r í a emparentaría c o n la libertad condiciona
q u e es también una forma de cumplir la pena. N o obstante, i
trata de dos institutos diferentes: la reclusión nocturna priva
sentenciado de su libertad en forma limitada, durante la n o e l
únicamente, c o m o se verá en su oportunidad, en tanto q u e
libertad condicional lo deja libre - d í a y n o c h e - , aunque sujeto
diversas obligaciones.
Las penas cuyo cumplimiento p u e d e suspenderse son las prii
tivas o restrictivas de libertad, que se apliquen p o r la comisión c
simples delitos o crímenes; p u e d e n ser una o varias, siempre que r
excedan en duración, aisladamente consideradas, de los límit
que en cada caso determina la Ley N° 18.216. Las faltas fuere
o
excluidas del sistema p o r el art. 2 de esta ley, en cuanto dispor
que ellas se rigen p o r el art. 398 del C ó d i g o Procesal Penal o p<
el Título III de la Ley N° 15.231 (actual D.S. 307 que fija su tex
refundido) sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados e
Policía Local, según sea el tribunal al que le corresponda el c o n
cimiento de la causa.
1
Supra párrafo 21, III, k).
354
III. REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA
o
El art. 3 de la ley explica la naturaleza de este sistema: "La remi-
sión condicional d e la pena consiste en la suspensión de su cumpli-
miento y en la discreta observación y asistencia del c o n d e n a d o p o r la
autoridad administrativa durante cierto tiempo ".
La remisión d e la pena, de consiguiente, n o importa una ma-
nera d e cumplir la sanción, c o n la salvedad de que una vez que ha
transcurrido el término legal de observación y que se han satisfe-
c h o las demás c o n d i c i o n e s impuestas p o r el legislador, la misma se
pasa a tener p o r cumplida. La remisión suspende ese cumplimiento
en tanto el c o n d e n a d o se sujeta a las obligaciones que se le fijan
2
durante el tiempo de observación a que queda s o m e t i d o . El obje-
tivo d e la remisión es precisamente que n o se cumpla la sanción
privativa o restrictiva de libertad, reemplazándola p o r medidas
tutelares del c o m p o r t a m i e n t o del sujeto durante el p e r í o d o de
observación. L o sensible es que si n o cumple c o n las obligaciones
a que queda sometido, p u e d e revocarse el beneficio, y en tal even-
to le c o r r e s p o n d e cumplir la c o n d e n a , sin que el p e r í o d o de o b -
servación se considere para ese efecto. Sería prudente que la ley
e n alguna f o r m a tomara e n c u e n t a ese p e r í o d o y disminuyera
- p o r lo m e n o s en parte- la duración de la sanción, puesto que
durante ese tiempo sufrió restricciones que afectan a la libertad
que es inherente a toda persona.
a) Requisitos para obtener el beneficio
o
El artículo 4 señala las condiciones:
"a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que i m p o n g a
2bls
la sentencia condenatoria no excede de tres años". L o que interesa
2
2 b i s
La Ley N° 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, modificó transito-
o
riamente la letra a) del art. 4 de la Ley N° 18.216 para los casos específicos que
en ella se señalan, esto es, tratándose de procesados que lo estaban siendo en esa
fecha y de los condenados que estaban cumpliendo sus penas. Para esos efectos
la letra a) tiene el siguiente texto: "Si la pena privativa o restrictiva de libertad
que imponga la sentencia se encuentre incumplida por un plazo que no exceda
355
es que la sanción n o sobrepase la duración recién indicada, bi

que el h e c h o que la motiva sea calificado c o m o crimen o simj
delito, y consista en presidio, reclusión, relegación, confinamii
to, extrañamiento o destierro. La jurisprudencia ha entendi
que c u a n d o un sujeto ha sido c o n d e n a d o p o r sentencia a var
penas n o superiores a tres años cada una, p e r o que en conjur
3
excedan esa duración, también p r o c e d e el beneficio.
"b) Si el reo n o ha sido c o n d e n a d o anteriormente p o r crim
o simple delito." Es suficiente que el delincuente haya sido coni
nado c o n anterioridad p o r sentencia ejecutoriada p o r un crimei
p o r un simple delito, n o importa que haya o n o c u m p l i d o la s;
ción. La c o n d e n a impuesta c o n motivo de un delito falta n o im
d e la c o n c e s i ó n del beneficio; el p r e c e p t o prohibitivo alu
específicamente a un crimen o simple delito. La posible prescr
ción de la pena anterior a que se refiere el art. 97 del C P . o de
circunstancia agravante reglada en el art. 104, n o d e b e consider
4
se tratándose de la remisión de la pena, p o r q u e tales antecedí
tes son valorados en esta oportunidad para analizar la personalid
del sentenciado teniendo en mira su hipotética resocializack
Los tribunales, sin embargo, han entendido de m o d o diferente
disposición y se han p r o n u n c i a d o en el sentido de que la prescr
5
ción de la pena anterior rige también en estos casos.
"c) Si los antecedentes personales del c o n d e n a d o , su c o n d
ta anterior y posterior al h e c h o punible y la naturaleza, modalii
des y móviles determinantes del delito permiten presumir que
volverá a delinquir." Estos antecedentes son demostrativos de
personalidad del procesado, de sus c o n d i c i o n e s y característii
individuales que evidenciarían si volverá o n o a delinquir. N o
de un año". La aludida Ley N° 19.047 modificó también en alternativas como

ya indicadas, el art. 8° de la Ley N° 18.216, relativo a la libertad vigilada, en fot
semejante a la señalada.
3
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, Sari
go, 1996, p. 262; Revista de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho di
Universidad de Chile, N" 8, septiembre 1974, p. 50.
4
Cury, D.P., t. II, p. 363.
5
Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código
nal, Santiago, 1996, p. 262.
356
MEDIDAS ALTERNATIVAS A I A PENA
trata d e hacer una evaluación d e su pasado, sino d e un j u i c i o

sobre la probabilidad de su futuro c o m p o r t a m i e n t o .
"d) Si las circunstancias indicadas e n las letras b ) y c ) prece-
dentes hacen innecesario u n tratamiento o la ejecución efectiva d e
la pena." Es equívoco el alcance d e esta última c o n d i c i ó n , su re-
dacción n o fue feliz. C o m o quiera que sea, la exigencia se ha d e
entender en el sentido d e q u e c o r r e s p o n d e considerar, dados los
antecedentes q u e se p u e d e n desprender al apreciar la situación
del sentenciado al tenor d e los párrafos a) y b ) , si es necesario o
n o que se le haga cumplir la pena o que se le someta a alguna d e
las otras medidas regladas en la ley: la reclusión nocturna o la
libertad vigilada, en caso d e q u e la pena en cuestión tenga una
duración d e más d e dos años y n o sobrepase los tres; para remitir-
le la pena la conclusión ha d e ser que n o es necesario, y la evalua-
ción d e b e ser hecha p o r el tribunal.
b) Obligaciones del favorecido con la remisión de la pena
El sentenciado favorecido c o n la remisión d e la pena queda some-

o
tido a las obligaciones que señala el art. 5 :
"a) Residencia en un lugar determinado, q u e p o d r á ser pro-
puesta p o r el c o n d e n a d o . Esta p o d r á ser cambiada, en casos espe-
ciales, según calificación efectuada p o r la Sección d e Tratamiento
en el M e d i o Libre d e Gendarmería d e Chile." La fijación de resi-
dencia n o inhabilita al c o n d e n a d o para q u e pueda ausentarse
circunstancialmente del lugar, siempre que conserve en él su resi-
6
dencia; n o queda relegado en el lugar, sino libre.
"b) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección
correspondiente d e Gendarmería d e Chile, en la forma que preci-
sará el reglamento. Esta recabará anualmente al efecto un certifi-
c a d o d e antecedentes prontuariales."
"c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que deter-
minará la Sección d e Tratamiento en el M e d i o Libre d e Gendar-
mería d e Chile, una profesión, oficio, e m p l e o , arte, industria o
c o m e r c i o , si el c o n d e n a d o carece d e medios c o n o c i d o s y honestos
357
de subsistencia y n o posee calidad d e estudiante." Esta obligación

resulta obvia, y n o p o d í a m e n o s q u e imponerse: la carencia d e
una actividad lícita que provea al individuo d e medios d e subsis-
tencia p u e d e ser un factor determinante para que vuelva a delin-
quir.
"d) Satisfacción d e la indemnización civil, costas y multas im-
puestas p o r la sentencia. N o obstante, el tribunal, en caso d e im-
p e d i m e n t o justificado, p o d r á prescindir d e esta exigencia, sin
perjuicio d e que se persigan estas obligaciones en conformidad a
las reglas generales." El requisito merece reserva: d e b i ó establecer-
se la obligación a la inversa d e c o m o l o hace la disposición. La
regla general sería q u e el beneficio n o quedara c o n d i c i o n a d o a
los pagos en cuestión, sino autorizar al tribunal para que i m p o n g a
esa obligación c u a n d o las facultades del sentenciado y las circuns-
tancias del delito lo hicieran adecuado.
c) Efectos de la remisión de la pena
El art. 5° se inicia señalando: "Al c o n c e d e r este beneficio, el tribu-

nal establecerá un plazo d e observación q u e no será inferior al d e
duración d e la pena, c o n un mínimo de un año y máximo de tres". El
beneficio sujeta al sentenciado a la observación de la Sección d e
Tratamiento en el M e d i o Libre d e Gendarmería d e Chile p o r el
plazo que el tribunal le asigne, cuyos extremos la disposición trans-
crita precisa.
Una vez que se han c u m p l i d o las indicadas obligaciones y ha
transcurrido el plazo d e observación determinado p o r el tribunal,
c o n f o r m e al art. 28 d e la ley se tendrá p o r cumplida la pena
privativa o restrictiva de libertad remitida.
La forma c o m o se revoca este beneficio y las circunstancias
que d e b e n concurrir para que así se disponga, se comentarán más
7
adelante.
7
Infra párrafo VI.
358
IV. LIBERTAD VIGILADA
Este beneficio lo establece y reglamenta el art. 14 de la ley en los

siguientes términos: "La libertad vigilada consiste en someter al
c o n d e n a d o a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su
tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación
permanentes de un delegado". Consiste en suspender él cumplimien-
to de la pena privativa o restrictiva de libertad dejando al senten-
ciado en libertad, p e r o a prueba, p o r q u e d e b e quedar sometido a
tratamiento y al control d e un delegado d e la Sección d e Tratamien-
to en el Medio Libre de Gendarmería. Es un tratamiento persona-
lizado, en el cual el delincuente queda sujeto a la vigilancia del
delegado, quien d e b e orientarlo en su resocialización. El sistema
encuentra su raíz en la institución sajona denominada probation,
c o n la cual tiene similitud. Se diferencia de la remisión de la pena
p o r q u e este beneficio somete al c o n d e n a d o sólo "a la discreta o b -
o
servación y asistencia" de la autoridad administrativa (art. 3 ) , en
tanto que en la libertad vigilada queda sujeto a la vigilancia y
orientación de un delegado que ha de mantener una tuición sobre
él durante t o d o el p e r í o d o de duración de la libertad a prueba.
a) Condiciones de procedencia
Para beneficiar a un c o n d e n a d o c o n la libertad vigilada, tienen

que concurrir las c o n d i c i o n e s que enumera el art. 15 de la ley:
la sentencia condenatoria es superior a dos años y n o e x c e d e de
cinco". Los delitos que son susceptibles de que su autor se benefi-
cie c o n la libertad vigilada son de mayor gravedad que aquellos
que p u e d e n ser favorecidos c o n las otras medidas alternativas. La
libertad vigilada p r o c e d e en sanciones que p u e d e n llegar a c i n c o
años, sea de privación o restricción de libertad. Hay un espacio sin
e m b a r g o en que, indistintamente y según las circunstancias apre-
ciadas p o r el tribunal, éste p u e d e beneficiar al delincuente, optati-
vamente, c o n la libertad vigilada, la remisión de la pena o la
reclusión nocturna, espacio que c o m p r e n d e los h e c h o s delictivos
a los que se les ha impuesto una sanción superior a dos años de
duración y que n o sobrepasa los tres años.
359
"b) Si el reo n o ha sido c o n d e n a d o anteriormente p o r crimen

o simple delito. " La comisión d e una mera falta n o afecta a la c o n c e -
sión del beneficio. D e b e recordarse lo c o m e n t a d o en relación a la
remisión de la pena, en el sentido de que la prescripción de la
acción penal de tales h e c h o s carece de relevancia y, p o r lo tanto,
el delito cuya acción o pena ha prescrito d e b e tenerse en conside-
ración para estos efectos al m o m e n t o de resolver sobre la libertad
vigilada. Lajurisprudencia ha d a d o a este p r e c e p t o una interpre-
tación distinta a la señalada: ha resuelto que el transcurso del
tiempo impide considerar las condenas anteriores tratándose de
estas medidas, tesis que ha sostenido especialmente en relación a
8
la remisión condicional de la pena.
"c) Si los informes sobre antecedentes sociales y características
de personalidad del c o n d e n a d o , su conducta anterior y posterior
al h e c h o punible y la naturaleza, modalidades y móviles determi-
nantes del delito permiten concluir que un tratamiento en liber-
tad aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una
efectiva readaptación y resocialización del beneficiado. Si dichos
informes hubieren sido incorporados al j u i c i o oral, los intervi-
nientes podrán acompañarlos en la oportunidad prevista en el art.
345 del C ó d i g o Procesal Penal, que se comentará en el párrafo
siguiente. Dichos informes serán evacuados p o r el organismo téc-
nico que sánale el Reglamento."
Es necesario agregar al p r o c e s o informes sobre los antecedentes
sociales y personales del c o n d e n a d o , c o m o sobre la posibilidad de
que un tratamiento lo readapte y resocialice. Estos informes, se-
gún el art. 17 inc. final del Reglamento de la Ley N° 18.216 (D.S.
N° 1.120 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de enero de
1984), d e b e n ser evacuados p o r el Consejo T é c n i c o de las Seccio-
nes de Tratamiento en el M e d i o Libre de Gendarmería, cuyo obje-
tivo es asesorar en el diagnóstico y tratamiento d e los favorecidos
c o n estas medidas. Los tribunales han resuelto reiteradamente
que los informes n o son obligatorios en cuanto a sus conclusiones
9
para disponer o negar el beneficio.
8
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, Santia-
go, 1995, p. 262.
9
Ibídem, 1996, p. 266.
360
Si los informes n o han sido incorporados al j u i c i o oral, pue-

den ser a c o m p a ñ a d o s p o r el imputado, el fiscal o el querellante
en la audiencia a que el tribunal p u e d e citar a los intervinientes
después de que haya p r o n u n c i a d o la decisión de c o n d e n a , para
abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y
cumplimiento de la pena.
Los delegados de libertad vigilada, según el art. 20 de la ley, "son
funcionarios dependientes de Gendarmería de Chile, encargados de
vigilar, controlar, orientar y asistir a los c o n d e n a d o s que hubieren
o b t e n i d o este beneficio, a fin d e evitar su reincidencia, proteger-
los y lograr su readaptación e integración a la sociedad". Los habi-
lita el Ministerio d e Justicia, que puede celebrar convenios c o n
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, para ese con-
trol (art. 2 1 ) .
b ) Obligaciones del beneficiario de la libertad
Los arts. 16 y 17 d e la ley se ocupan de establecer las obligaciones

a que queda sujeto el favorecido c o n la libertad vigilada. La prime-
ra disposición precisa el tiempo de duración de la vigilancia: "el
tribunal establecerá un plazo d e tratamiento y observación que no
será inferior al de duración de la pena, c o n un m í n i m o de tres años y
un m á x i m o de seis". Durante este p e r í o d o el j u e z p u e d e disponer
que el sentenciado sea examinado p o r médicos, sicólogos u otros
especialistas según lo estime pertinente (art. 17 inc. final).
De manera que el tiempo de duración m á x i m o del p e r í o d o d e
vigilancia ha de ser el mismo que el de duración de la pena; en
ningún caso p u e d e bajar de tres años ni e x c e d e r d e seis. La ley
faculta al delegado de libertad vigilada para plantear modificaciones
d e la duración del p e r í o d o d e vigilancia, p e r o esas modificaciones
n o p u e d e n e x c e d e r el límite m á x i m o y m í n i m o señalado.
o
En efecto, c o n f o r m e al inc. 2 del art. 16, "el d e l e g a d o d e
libertad vigilada p o d r á p r o p o n e r al j u e z , p o r una sola vez, la pró-
rroga del p e r í o d o de observación y tratamiento fijado, hasta p o r
seis meses, siempre que el total del plazo no exceda del máximo indica-
d o en el inciso anterior".
o o
Los incs. 3 y 4 agregan: "Asimismo, el d e l e g a d o p o d r á p r o p o -
ner la reducción del plazo, siempre q u e éste no sea inferior al mínimo
361
señalado en el inciso primero, o que se egrese al c o n d e n a d o del

sistema, c u a n d o éste haya c u m p l i d o el p e r i o d o m í n i m o de obser-
vación.
La prórroga y reducción del plazo, y el egreso del c o n d e n a d o se
propondrán en un informe fundado que se someterá a la considera-
ción del j u e z de garantía. Su resolución podrá ser apelada ante la
Corte de Apelaciones respectiva. De consiguiente, quien resuelve
sobre las proposiciones del delegado de libertad vigilada es el tribu-
nal, c o n el mérito del informe fundado que aquél le presenta y
apreciando los antecedentes del caso. El tribunal puede acoger o
denegar las modificaciones; pero de su resolución puede apelarse.
Durante el p e r í o d o de vigilancia el c o n d e n a d o queda sujeto a
las obligaciones que se indican en el art. 17:
"a) Residencia en un lugar determinado, la que podrá ser pro-
puesta p o r el c o n d e n a d o , pero que, en todo caso, deberá corres-
p o n d e r a una ciudad en que preste funciones un delegado de
libertad vigilada. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales
calificados p o r el tribunal y previo informe del delegado respectivo;
b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delega-
do p o r el término del p e r í o d o fijado, d e b i e n d o el c o n d e n a d o
cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aquel
imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del nú-
cleo familiar, e m p l e o del tiempo libre y cualquiera otra que sea
pertinente para un eficaz tratamiento en libertad;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que deter-
mine el delegado de libertad vigilada, una profesión, oficio, empleo,
arte, industria o comercio, si el c o n d e n a d o carece de medios conoci-
d o s y honestos de subsistencia y n o posee calidad de estudiante;
d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impues-
tas p o r la sentencia, de acuerdo c o n lo establecido en la letra d )
o
del artículo 5 , y
e) Reparación, si procediere, en p r o p o r c i ó n racional, de los
daños causados por el delito. En el evento de que el c o n d e n a d o n o la
haya efectuado c o n anterioridad a la dictación del fallo, el tribu-
nal hará en él, para este solo efecto, una regulación prudencial
sobre el particular. En tal caso, c o n c e d e r á para el pago un térmi-
n o que n o excederá del plazo de observación y determinará, si
ello fuere aconsejable, su cancelación p o r cuotas, que fijará en
n ú m e r o y m o n t o al igual que las modalidades de reajustes e inte-
362
reses. El o f e n d i d o conservará, c o n t o d o , su d e r e c h o al c o b r o de
los daños en conformidad a las normas generales, imputándose a
la indemnización que p r o c e d a lo que el procesado haya pagado
de acuerdo c o n la norma anterior.
Asimismo, durante el p e r í o d o d e libertad vigilada, el j u e z p o -
drá ordenar que el beneficiado sea sometido a los exámenes mé-
dicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios".
Los efectos de este beneficio, según el art. 28 d e la ley, consis-
ten en tener p o r cumplida la pena impuesta. Sobre su posible
10
revocación se tratará en párrafo aparte.
V. RECLUSIÓN NOCTURNA
La reclusión nocturna n o es, en verdad, una suspensión de la

pena privativa o restrictiva de libertad, sino una modalidad de su
cumplimiento, q u e en la alternativa d e la pena privativa es evidente-
mente más benigna.
o
En el art. 7 d e la ley se explica en q u é consiste: "La medida d e
reclusión nocturna consiste en el encierro en establecimientos espe-
ciales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente".
La diferencia de esta medida c o n la remisión de la pena y la
libertad vigilada incide en que el tiempo en que el sentenciado ha
estado sometido a reclusión nocturna se abona al cumplimiento
de la pena, si quebranta alguna de las obligaciones inherentes al
beneficio y éste es revocado. D e m o d o que al revocarse la reclu-
sión nocturna se cumple únicamente el saldo de la pena inicial,
o
c o n f o r m e lo disponen los arts. 11 y 27 inc. 2 .
La manera de convertir la pena privativa o restrictiva de liber-
tad inicialmente impuesta al sistema de reclusión nocturna, se
o
señala en el art. 9 , a saber: c o m p u t a n d o una n o c h e p o r cada día
de privación o restricción de libertad.
1
Infra párrafo VI.
363
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
o 10 b l s
El art. 8 se p r e o c u p a de consignarlas:
la sentencia condenatoria no excede de tres años;
b) Si el reo n o ha sido c o n d e n a d o anteriormente p o r crimen
o simple delito o lo ha sido a una pena privativa o restrictiva de
libertad que n o exceda de dos años o a más de una, siempre que
en total n o excedan d e d i c h o límite, y
c) Si los antecedentes personales del c o n d e n a d o , su conducta
anterior y posterior al h e c h o punible y la naturaleza, modalidades y
móviles determinantes del delito permiten presumir que la medida
de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos".
A las antes señaladas d e b e sumarse la obligación que i m p o n e el
art. 12: "Los condenados a reclusión nocturna deberán satisfacer la
indemnización civil, costas y multas impuestas p o r la sentencia, de
o
acuerdo c o n lo establecido en la letra d) del artículo 5 "; a saber, en
el caso de impedimento justificado del c o n d e n a d o , el tribunal pue-
de prescindir de esa exigencia, y las indemnizaciones, multas y cos-
tas deberán reclamarse conforme a las reglas generales.
b) Efectos de la reclusión nocturna
C o m o se desprende de la naturaleza de esta medida y del c o n c e p -

o
to que d e ella da el art. 7 , el favorecido c o n reclusión nocturna
p u e d e permanecer en libertad durante el día desde las 6 a las 22
horas, lo que permite que continúe trabajando y c o n c u r r i e n d o a
su hogar. Su obligación es permanecer recluido desde las 10 de la
n o c h e a las 6 d e la mañana; el resto del día p u e d e llevar su vida
normal en libertad.
Frente a la alternativa de que el favorecido c o n este beneficio
sufra una contingencia q u e lo imposibilite o inhabilite para cum-
plir la obligación de recluirse, el art. 10 dispone: "En caso d e
enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar dentro
de los períodos indicados en el inciso primero del artículo 95 del
Véase nota 2 bis de este capítulo X X I I .
364
11
Decreto Ley N° 2.200, de 1978, o d e circunstancias extraordinarias
que impidieren el cumplimiento de la reclusión nocturna o la
transformaren en extremadamente grave, el tribunal, de oficio, a
petición de parte o de Gendarmería de Chile, p o d r á suspender su
cumplimiento". De manera que p o r circunstancias extraordinarias
c o m o las mencionadas, el tribunal p u e d e suspender el cumpli-
miento de la reclusión nocturna "por el tiempo que dure la causa
o
que la motiva" (inc. 2 del art. 1 0 ) .
En t o d o caso, si el tribunal estima que n o p r o c e d e suspender
el cumplimiento de la resolución respectiva, p u e d e decretar el
arresto domiciliario n o c t u r n o o la prohibición de salir de la c o m u -
na en la cual reside el c o n d e n a d o o del ámbito territorial que le
fije. Medidas semejantes p u e d e adoptar el tribunal c o n condena-
dos mayores de setenta años.
VI. REVOCACIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Los beneficios antes señalados p u e d e n ser revocados p o r dos m o -

tivos: a) p o r el incumplimiento del favorecido d e alguna de las
obligaciones a que d e b e someterse durante el p e r í o d o de observa-
o
ción (arts. 6 , 11 y 19), y b ) p o r la comisión de un nuevo crimen o
simple delito durante el referido tiempo (arts. 26 y 2 7 ) . En este
último caso la revocación se p r o d u c e p o r el solo ministerio de la ley;
en el d e la letra a ) , p o r resolución del tribunal que o t o r g ó el benefi-
cio, en general a petición d e la Sección de Tratamiento en el
M e d i o Libre de Gendarmería de Chile, excepcionalmente de ofi-
cio en el caso de la reclusión nocturna y de la libertad vigilada.
Si el c o n d e n a d o c o m e t e un nuevo crimen o simple delito - l a
comisión d e faltas queda e x c l u i d a - durante el tiempo de cumpli-
miento d e la medida alternativa, la revocación del beneficio se
p r o d u c e p o r el ministerio de la ley c o n f o r m e lo dispone el art. 26:
"Si durante el p e r í o d o de cumplimiento d e alguna d e las medidas
alternativas que establece esta ley, el beneficiado comete un nuevo
crimen o simple delito, la medida se entenderá revocada p o r el solo
1 1
La mención del art. 95 del D.L. N° 2.200, de conformidad al texto refundi-
do del Código del Trabajo, debe entenderse referida al art. 195 de ese texto.
365
ministerio de la ley". Los efectos d e esta revocación están precisados

en el art. 27. El tribunal, tratándose d e la remisión condicional
de la pena o de la libertad vigilada, tiene dos o p c i o n e s : p u e d e
obligar al sentenciado a cumplir la integridad de la sanción sus
pendida o aplicarle una medida alternativa, equivalente en su
duración a toda la extensión de la p e n a primitiva, según las cir
cunstancias del caso. Si se trata de reclusión nocturna, el c o n d e
nado cumplirá el resto de la pena privativa de libertad inicial,
a b o n á n d o s e en su favor el tiempo de ejecución de esa medida,
para lo cual se computará una n o c h e p o r cada día de privación o
restricción d e libertad.
Si la revocación tiene su causa en el incumplimiento de algu
na d e las obligaciones a que q u e d ó sometido el c o n d e n a d o duran
te el t i e m p o d e la m e d i d a alternativa, esa r e v o c a c i ó n d e b e
decretarla el tribunal que o t o r g ó el beneficio a solicitud de la
Sección de Tratamiento en el M e d i o Libre, y tiene que fundarse
o
en el incumplimiento de alguna de esas obligaciones (arts. 6 , 11 y
19). En estas hipótesis es facultativo para el tribunal disponer la
revocación, p o r q u e n o está obligado a hacerlo. Si el j u e z revoca la
remisión condicional d e la pena, p u e d e disponer el cumplimiento
de toda la sanción remitida o su conversión en reclusión noctur
o
na, c o m o lo prescribe el art. 6 . N o p u e d e , en t o d o caso, someter
lo a libertad vigilada, c o m o sí le está permitido hacerlo c u a n d o la
revocación opera p o r el ministerio de la ley. C o m o bien observa
Cury, n o se divisa explicación para que se establezca la diferen
12
c i a . Si el tribunal revoca la libertad vigilada, dispondrá el cumpli
miento de la pena inicialmente impuesta; también p u e d e disponer
su conversión en reclusión nocturna, siempre que p r o c e d a tal
o
beneficio (art. 19 inc. 2 ) , e m p l e a n d o al efecto el sistema indicado
o
en el art. 9 , o sea c o m p u t a n d o una n o c h e p o r cada día de priva
ción o restricción de libertad.
De la sentencia revocatoria del beneficio se p u e d e apelar
(art. 2 5 ) .
1 2
Cury, D.P., t. II, p. 367.
366
V I I . POR QUIÉN Y DE QUÉ MANERA SE OTORGAN LAS MEDIDAS

ALTERNATIVAS
La forma de c o n c e d e r estas medidas y la autoridad que p u e d e

hacerlo están precisadas en el art. 24. D e b e hacerlo el tribunal, de
oficio o a petición de parte, en la respectiva sentencia condenatoria,
"expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes
que han d a d o base a su convicción". De igual manera d e b e obrar
si deniega dicha petición. D e m o d o que el beneficio lo otorga el
tribunal que acusó al c o n d e n a d o y q u e d e b e fallar el proceso; y
sólo p u e d e hacerlo en la sentencia definitiva. La resolución revoca
toria del beneficio es apelable, ante el tribunal de alzada respecti
vo (art. 2 5 ) , t o d o ello sin perjuicio de las reglas generales sobre la
apelación. Esta resolución - s e g ú n la jurisprudencia- n o se consi
dera sentencia definitiva y t a m p o c o interlocutoria que p o n e tér
m i n o al j u i c i o o hace imposible su continuación; de consiguiente,
13
n o es susceptible de casación.
1 3
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, San
tiago, 1996, p. 292.
367
CAPÍTULO XXIII
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
25. CAUSALES DE E X T I N C I Ó N
I. IDENTIDAD DE ESTAS CAUSALES Y SU CLASIFICACIÓN
En el Título V del Libro I del C ó d i g o Penal, art. 93, se enumeran

las causales de extinción de la responsabilidad penal que, c o m o su
n o m b r e lo indica, p o n e n término a la responsabilidad derivada de
la comisión de un delito una vez que se c u m p l e n sus presupuestos
d e procedencia. Constituyen una forma de p o n e r punto final al
1
d e b e r de responder penalmente p o r un h e c h o delictivo. El pre
supuesto fundamental de la extinción de la responsabilidad penal
es exactamente que exista tal responsabilidad; es necesario, en
t o d o caso, precisar el alcance del c o n c e p t o responsabilidad penal
para estos efectos, p o r q u e tiene un sentido determinado. Ese sen
tido es amplio: la responsabilidad nace, se crea j u n t o c o n la comi
sión de un delito y consiste en la posibilidad de que un individuo
o varios puedan ser castigados c o n motivo y a causa de ese h e c h o .
En otros términos, se entiende p o r responsabilidad penal la posi
2
bilidad de una persona de ser punible p o r un injusto típico. De
m o d o que la causal siempre y necesariamente ha de ser un evento
posterior, nunca anterior o c o e t á n e o al delito, sin perjuicio de
q u e sus efectos se refieran a la potestad del Estado para juzgar el
1
2
Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, t. II, p. 507.
369
delito, o para ejercer la acción penal ( c u a n d o n o se ha iniciado

p r o c e s o o c u a n d o aún n o se ha dictado sentencia), o para ejecu-
tar lo j u z g a d o (si se ha dictado sentencia condenatoria).
Las causales de extinción que se comentarán n o tienen igual
naturaleza que las de atipicidad, de justificación y de inculpabili-
dad; éstas excluyen a los elementos fundamentales del delito, sea
la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. En otras palabras,
al concurrir una causal de atipicidad, de antijuridicidad o de cul-
pabilidad, desaparece la posibilidad de que un h e c h o se p u e d a
calificar de delito, p o r q u e n o es típico, o n o es antijurídico, o n o
es reprochable. En tanto que las causales de extinción enumera-
das en el art. 93 p o n e n término a la responsabilidad penal, sin
3
afectar a la existencia del delito; sólo lo hacen imperseguible.
C u a n d o se c u m p l e n las c o n d i c i o n e s de una causal de extinción
antes de iniciar un p r o c e s o o durante su instrucción y c o n anterio-
ridad a la dictación de la sentencia firme, esa causal se constituye
en una verdadera congelación definitiva e indiscutible del princi-
o
pio de inocencia que consagra el art. 42 del C.P.P. y en el art. 4
del C ó d i g o Procesal Penal en favor de los que tienen o podrían
tener responsabilidad en el delito, que imperativamente d e b e n
respetar los agentes del Estado, los particulares, también los pro-
pios beneficiados. Si se c u m p l e n después de la sentencia, impiden
que ésta se realice y que tenga las demás consecuencias penales
que le son propias.
Por otra parte, esa extinción de responsabilidad t a m p o c o es
algo más que lo recién señalado, p o r q u e el h e c h o sigue siendo
delito, puesto que su valoración jurídica n o se ha alterado. Por
ello es relativamente razonable la posición d e los que asimilan las
causales de extinción de responsabilidad a las excusas legales ab-
solutorias (v. gr., el parentesco y el vínculo conyugal para los efec-
tos c o n s i g n a d o s en el art. 4 8 9 ) , p o r q u e aquéllas c o m o éstas
responden a razones de utilidad social, p o n e n fin a la responsabi-
4
lidad penal p o r motivos d e conveniencia. N o obstante, sectores
doctrinarios piensan que se diferencian, p o r q u e las excusas lega-
les absolutorias n o permitirían el nacimiento d e la responsabili-
3
4
Cury, D.P., t. II, p. 426.
370
dad, mientras que las causales de extinción la presuponen. Tam-

p o c o estas causales de extinción d e b e n confundirse c o n las condi-
c i o n e s d e p r o c e s a b i l i d a d , a u n q u e ambas r e q u i e r e n d e u n a
responsabilidad previa; la c o n d i c i ó n de procesabilidad o b e d e c e a
razones formales, en tanto que la d e extinción, a fundamentos
5
materiales (así la muerte del sujeto, el transcurso del t i e m p o ) .
La forma empleada p o r el C ó d i g o Penal quizá n o es feliz; trata
estas causales c o n criterio civilista, se refiere a ellas d e la misma
manera c o m o en el ámbito civil se alude a las causales d e extin-
6
ción de las obligaciones.
Las causales d e extinción d e responsabilidad penal, c o m o se
anotó precedentemente, p o n e n fin al d e b e r de responder penal-
7
mente que había existido hasta antes de que sobrevinieran, lo
8
que n o significa que el Estado cese en su pretensión punitiva,
sino que pierde la posibilidad de ejercer el tus puniendi p o r q u e la
responsabilidad penal de los intervinientes en el delito ha termi-
nado. Esta cesación p u e d e producirse antes de que se inicie la
investigación del h e c h o (amnistía, prescripción de la acción pe-
nal), durante la instrucción del p r o c e s o (muerte del i n c u l p a d o ) ,
después de la dictación de la sentencia condenatoria firme (indul-
to, muerte del sentenciado) y aun durante el cumplimiento de la
pena (amnistía, prescripción d e la pena, indulto, muerte del con-
denado).
Algunas causales para operar requieren la imposición de la san-
ción, c o m o sucede c o n la prescripción de la pena o c o n su cumpli-
miento; también puede ocurrir que sólo operen en forma previa a
la imposición de la pena, así la prescripción de la acción penal.
Otras p u e d e n intervenir antes o después de la aplicación de la
9
sanción, c o m o el indulto, la amnistía, la muerte del responsable.
Existen otras clasificaciones de las causales de extinción que
n o ofrecen mayor trascendencia sistemática. Se ha distinguido en-
tre causales que efectivamente extinguen la responsabilidad penal
5
Mir Puig, D.P., p. 694, que estima que lo señalado es parcialmente efectivo,
porque tiene una concepción distinta sobre la naturaleza de estas causales.
6
Córdoba-Rodríguez, op. cit., t. II, p. 616.
7
8
9
Mir Puig, D.P, p. 694.
371
ya nacida (v. gr., el p e r d ó n del ofendido, la prescripción de la

10
pena) y aquellas que impiden establecer esa responsabilidad (la
amnistía dictada c o n anterioridad a la iniciación del p r o c e s o ) .
Desde la perspectiva de las razones que p u e d e n determinar la
extinción, se clasifican en naturales (que n o permiten la aplica
ción de la pena, c o m o sucede c o n la muerte del sentenciado), las
q u e se d e b e n a necesidades d e paz social y consolidación del
d e r e c h o ( c o m o la prescripción) y las que importan la renuncia
11
del Estado a su pretensión punitiva (amnistía). Autores c o m o
Novoa hacen diferencia entre causales que extinguen la acción
12
penal y las que extinguen la p e n a .
II. NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN

C o m o son causales inherentes al d e r e c h o penal, hizo bien el legis

lador al reglarlas en el C ó d i g o Penal y n o en el de Procedimiento
Penal, que en su art. 41 dispone que en lo referente a estas causa
les se ha de estar a los Códigos sustantivos, sea el Penal o el Civil.
Tal posición es la acertada p o r q u e estas causales destruyen "la
responsabilidad penal misma y n o meramente el instituto procesal
13
para hacerla efectiva". El esclarecimiento de este punto tiene
importancia, p o r q u e si pertenecen al d e r e c h o penal, rigen respec
to de estas causales las exigencias y prerrogativas de las normas
penales sustantivas, entre otras la de la ley más benigna. La aplica
ción de este último principio tiene trascendencia frente a la posi
b l e c r e a c i ó n d e nuevas causales q u e p o n g a n t é r m i n o a la
responsabilidad, lo que también ocurriría si se modificaran los
plazos de prescripción. A la inversa, de calificarse c o m o normas
procesales las referidas causales, serían inaplicables.
Los efectos que la ley r e c o n o c e a estas causales en relación al
p r o c e s o criminal confirman la o p i n i ó n en el sentido recién indica
d o , pues su existencia p u e d e impedir que se inicie el p r o c e s o o
1 0
Cury, D.P., t. II, p. 428.
1 1
1 2
13 Vargas, Juan Enrique, La extinción de la responsabilidad penal, p. 10.
372
que continúe si antes había c o m e n z a d o . C o r r e s p o n d e , p o r lo tan-

to, distinguir las consecuencias de la extinción de la responsabili-
dad según se trate d e iniciar un proceso o d e su continuación;
sobre la primera alternativa el art. 107 del C.P.R, u b i c a d o en el
párrafo referente a "las diversas maneras de iniciar el proceso",
señala lo siguiente: "Antes de proseguir la acción penal, cualquie-
ra sea la forma en que se hubiere iniciado el j u i c i o , el j u e z exami-
nará si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer
que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpa-
d o . En este caso pronunciará previamente sobre este p u n t o un
auto motivado, para negarse a dar curso al juicio".
El art. 168 del C ó d i g o Procesal Penal mantiene criterio seme-
jante, al facultar al Ministerio Público para abstenerse de toda inves-
tigación -siempre que n o haya intervenido el j u e z de garantía-
cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer
que se encuentra extinguida la responsabilidad penal; esta decisión
debe ser fundada y someterse a la aprobación del j u e z de garantía.
C u a n d o el proceso está en tramitación y sobreviene una causal
que extingue la responsabilidad penal del inculpado, el art. 408
o
N° 5 del C.P.P. expresa que el tribunal deberá sobreseerlo defini-
tivamente. Otro tanto dispone el C ó d i g o Procesal Penal en el
art. 250 letras d ) y e ) .
III. CUÁLES SON LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD
El art. 93, en sus siete apartados, enumera cuáles son las circuns-
tancias que p r o v o c a n la extinción de la responsabilidad penal:
o
" I Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias sólo c u a n d o a su falleci-
miento n o se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
o
2 Por el cumplimiento de la c o n d e n a .
o
3 Por amnistía, la cual extingue p o r c o m p l e t o la pena y todos
sus efectos.
o
4 Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; p e r o n o
quita al favorecido el carácter de c o n d e n a d o para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes.
373
5° Por el perdón del ofendido c u a n d o la pena se haya impuesto

p o r delitos respecto de los cuales la ley sólo c o n c e d e acción privada.
o
6 Por la prescripción de la acción penal.
o
7 Por la prescripción de la pena ".
La enumeración del art. 93 es meramente enunciativa, de m o d o
que las causales de extinción n o se agotan c o n las siete que descri-
be; existen otras en la normativa penal, tanto del C ó d i g o c o m o de
leyes especiales (entre éstas se m e n c i o n a n el desistimiento del
o
art. 3 inc. final del C ó d i g o Penal, el p a g o a que se refiere el art.
22 d e la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, situacio-
nes cuya naturaleza podría discutirse).
A continuación se analizarán las causales que menciona el art. 93.
a) La muerte del responsable
o
El N° I del art. 93 se refiere a esta causal, que en propiedad n o es
tal, p o r q u e lo que sucede es que el fallecimiento hace impractica-
ble, y sobre t o d o inútil, la posibilidad de i m p o n e r pena, aunque
14
en tiempos recientes ello se haya o l v i d a d o . Se ha criticado la
inclusión de la muerte c o m o causal de extinción de la responsabi-
15
lidad, y en verdad existen razones para ello, p o r q u e ese evento
afecta a m u c h o más que a la responsabilidad; en realidad lo que
desaparece es la capacidad para responder penalmente, cuyo su-
16
puesto es la vida. Esta manera de p o n e r término a la responsabi-
lidad es corolario del carácter personalísimo de la pena.
Hasta el mes de mayo de 2002 en el C ó d i g o se aludía a "la
muerte del procesado", expresiones que la Ley N° 19.806 reempla-
zó p o r la palabra "responsable". Los términos primitivamente em-
pleados podían hacer pensar que únicamente es posible liberar
de responsabilidad a personas que están sometidas a j u i c i o penal.
Sin embargo, esta causal de extinción c o m p r e n d e , además de aquel
1 4
Téngase en cuenta lo que recuerda Novoa, con respecto a Hermán Goering,
que con motivo de la segunda conflagración mundial, fue condenado a muerte
por ahorcamiento como criminal de guerra, pero como se suicidó antes de la
ejecución de la sentencia, se colgó su cadáver (Curso, t. II, p. 4 3 8 ) .
1 5
Cfr. Muñoz Conde-García Aran, op. cit., p. 362; Fontecilla, La pena, p. 374;
Cury, D.P., t. II, p. 429.
1 6
Córdoba-Rodríguez-Toro-Casabó, Comentarios, t. II, p. 618.
374
que está actualmente procesado, al que aún n o lo ha sido, criterio

que aclaró la modificación recién señalada.
La causal extiende sus efectos a las penas personales y a las
pecuniarias; en las primeras se c o m p r e n d e n todas aquellas que n o
son pecuniarias (las privativas o restrictivas d e libertad y las demás
17
privativas de d e r e c h o s individuales). Las pecuniarias son la mul-
ta, el comiso y la caución. Si n o se ha dictado sentencia ejecutoria-
da, p o r q u e n o se ha iniciado el p r o c e s o o p o r q u e aún está en
tramitación, la responsabilidad se extingue; si está en tramitación
la causa, el tribunal d e b e , además, sobreseerla definitivamente en
o
relación al fallecido (art. 408 N° 5 del C.P.P. y art. 250 letras d ) y
e) del C ó d i g o Procesal Penal). C u a n d o existe sentencia condena-
toria ejecutoriada y el delincuente fallece antes de que la cumpla,
es obvio que las sanciones personales n o p u e d e n concretarse: las
multas se harán efectivas en los bienes del difunto hasta el m o n t o
que logren satisfacer; también se lleva a cabo el comiso; p e r o la
caución n o p u e d e operar, p o r q u e tiene p o r objeto garantizar que
el sentenciado n o incurra en comportamientos delictivos en el
18
futuro, lo que resulta imposible frente a su d e c e s o .
T o d o lo expuesto dice relación c o n la responsabilidad penal,
p o r q u e la civil proveniente del delito subsiste y p u e d e afectar a los
herederos del delincuente fallecido.
b) El cumplimiento de la condena
o
Esta causal la establece el art. 93 en su N° 2 , y sectores de la
doctrina la consideran superflua, puesto que, en propiedad, n o es
una forma de extinguir la responsabilidad derivada de un delito,
sino que precisamente es la culminación de tal responsabilidad.
Este m o d o de extinguir la responsabilidad es la simple consagra-
ción del principio de cosa juzgada: n o se p u e d e volver a procesar y
19
a c o n d e n a r al sujeto p o r el mismo d e l i t o .
1 7
1 8
Labatut, op. cit, t. I, p. 283; Novoa, Curso, t. II, p. 439; Cury, D.P., t. II,
p. 430.
1 9
Cfr. Muñoz Conde-García Aran, op. cit, p. 362. Cury afirma que es una
derivación obvia del principio nulla poena, porque imponer otra sanción al que
375
DERECHO PENAL PARTE GENERAL. TOMO I
En la antigua doctrina española, y aun hoy en el lenguaje ordina-

rio, se asimila frecuentemente el cumplimiento de la pena c o n u n o
de los medios de extinción de la responsabilidad civil: el pago efecti-
vo de la deuda (art. 1567 del C.C.); el cumplimiento sería la manera
20
que tiene el sentenciado de pagar su deuda c o n la sociedad.
D e b e entenderse p o r cumplimiento d e la c o n d e n a , además de
su real ejecución, la satisfacción de las medidas alternativas, c o m o
la remisión condicional, la libertad vigilada, la reclusión nocturna
21
y la libertad c o n d i c i o n a l . Ha de recordarse que la remisión c o n -
dicional y la libertad vigilada n o son formas de cumplimiento,
pero sabemos también que una vez satisfechas las exigencias lega-
22
les y transcurridos los plazos pertinentes, se tiene p o r cumplida
la pena que había q u e d a d o suspendida en su ejecución.
Las reducciones del tiempo de duración de las penas p o r el
indulto deberán considerarse para estos efectos; lo mismo sucede
23
si se modifica la naturaleza de la p e n a .
c) La amnistía
o
Es una forma, j u n t o c o n el indulto (art. 93 N° 4 ) , d e p e r d ó n para
o
el responsable de un delito, establecida en el art. 93 N° 3 . Según
esta disposición, se extinguen la pena y todos sus efectos siempre
e indudablemente que se haya p r o n u n c i a d o sentencia definitiva.
Sin embargo, la amnistía n o tiene limitación en el tiempo para
dictarse: p u e d e otorgarse antes de que se inicie el p r o c e s o crimi-
nal, durante su tramitación y aun después de la sentencia o d e
24
cumplida la c o n d e n a .
ya había sido condenado significaría la creación de una pena supernumeraria,

no contemplada en la ley (D.P., t. II, p. 4 3 1 ) .
2 0
2 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 439; Etcheberry, D.P., t. II, p. 197; Cury, D.P,
t. II, p. 430.
2 2
Supra párrafo 24, III-c) y IV-b).
2 3
Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 197; Cury, D.P, t. II, p. 431.
2 4
Cfr. Labatut, op. cit., t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 441; Etcheberry, D.P,
t. II, p. 198; Cury, D.P, t. II, p. 434.
376
La amnistía se c o n c e d e p o r ley formalmente dictada, según el

art. 60 N° 16 d e la C.P.R., y requiere q u o r u m calificado, que en los
delitos terroristas es el de las d o s terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Se sostiene que la amnistía es un p e r d ó n
25
objetivo y general, referido a h e c h o s y n o a situaciones particula-
res, mas tal característica carece de respaldo sistemático e históri-
c o , pues son frecuentes las leyes de amnistía que se refieren a
casos específicos. En realidad la Constitución n o contiene tal exi-
gencia, salvo en relación a los indultos, d o n d e diferencia el indul-
to general del particular. Si se ha autorizado al Ejecutivo para que
dicte indultos particulares, n o parece a r m ó n i c o que p o r ley n o se
puedan c o n c e d e r amnistías c o n tal carácter; p o r lo demás, si el
origen de la institución es el d e r e c h o de gracia del soberano,
t a m p o c o se divisa razón valedera para limitar su ejercicio en el
sentido indicado. Se sostiene que la amnistía n o considera a per-
sonas sino h e c h o s y que tiene carácter objetivo; p e r o se olvida que
el C ó d i g o Penal al consagrar y reglar estas causales alude a "res-
ponsabilidades", y éstas siempre suponen personas, aunque sean
indeterminadas.
N o se r e c o n o c e n restricciones en cuanto a la naturaleza de los
delitos que p u e d e n ser objeto de esta gracia; un tiempo la Consti-
tución excluyó a los delitos terroristas, p e r o en la actualidad sólo
exige que la ley, respecto de esos delitos, sea aprobada c o n un
q u o r u m especial. Puede referirse a delitos políticos, militares o
c o m u n e s ; son precisamente los primeros los que habrían d a d o
históricamente origen a la amnistía. Hay opiniones en el sentido
de que debería operar c o n preferencia en delitos de índole políti-
26
ca o militar.
Los efectos d e la amnistía están señalados p o r el C ó d i g o Penal
en el art. 93 al expresar que extingue p o r c o m p l e t o la pena y
todos sus efectos, e n t e n d i e n d o que c o m p r e n d e las penas acceso-
27
rias, y también la pérdida de los derechos políticos. Pero los
2 5
Lo afirman autores como Novoa (Curso, t. II, p. 4 4 1 ) , Etcheberry, (D.P.,
t. II, p. 4 8 ) , Cury (D.P., t. II, p. 434) y Vargas (op. cit., p. 32).
2 6
Labatut, op. cit., t. I, pág. 289; Etcheberry, D.P, t. II, p. 198; Novoa, Curso,
t. II, p. 441.
2 7
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 444; Etcheberry, D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P.,
t. II, p. 435.
377
r
alcances que a veces se atribuye a esta forma de p e r d ó n p u e d e n

inducir a equívocos. D e b e recordarse que la amnistía está ubicada
en el Título V del Libro I, "De la extinción de la responsabilidad
penal"; de consiguiente, sus consecuencias - c o m o se señaló c o n
anterioridad- dicen relación c o n la responsabilidad exclusivamen-
te, y n o c o n el delito mismo; de manera que n o anula el carácter
2 8 29
delictuoso del h e c h o , t a m p o c o borra el d e l i t o , y n o importa
30
una revalorización de esos h e c h o s . El legislador n o p u e d e sobre-
pasar los límites que le fija la naturaleza misma d e las cosas. El
delito se c o m e t i ó y es una realidad; distintas son sus consecuencias
jurídicas, que sí p u e d e n ser suprimidas: la amnistía p o n e término
a la responsabilidad penal antes de que se inicie el proceso y aun
después de cumplida la pena y, p o r lo tanto, el beneficiado queda
liberado de todos los efectos penales del delito en que participó o
p o r el cual se le c o n d e n ó (entre otros, d e la reincidencia). La
antijuridicidad del h e c h o n o desaparece, y tan es así que la unani-
midad de la doctrina c o n c u e r d a en que puede dar origen a repa-
31
raciones civiles aunque se haya amnistiado. La palabra amnistía
tiene su origen en la expresión griega amnesis, que significa ausen-
32
cia de r e c u e r d o s , alcance que es altamente indiciario.
La amnistía es una gracia a la cual el favorecido n o p u e d e
renunciar; dictada la ley, n o queda a su arbitrio acogerse a ella. De
m o d o que el amnistiado carece de la facultad de exigir -si estima
que es inocente del h e c h o - que se le someta a p r o c e s o para pro-
33
bar su inculpabilidad.
Finalmente, es útil señalar que la amnistía es un instituto con-
trovertido, n o sólo en la actualidad, sino también en el pasado.
Autores c o m o Beccaria, Garofalo, Feuerbach, en su tiempo, criti-
caron este d e r e c h o de gracia, estimando que era una intromisión
de otros poderes en la actividad judicial, lo que atentaría a la
2 8
2 9
Labatut, op. ext., 1.1, p. 288; Cury, D.P., t. II, p. 435; Vargas, op. al., p. 31.
s o
Cury, D.P., t. II, p. 433.
3 1
Cfr. Labatut, op. cü., t. I, p. 288; Novoa, Curso, t. II, p. 442; Etcheberry, D.P,
t. II, p. 198; Cury, D.P, t. II, p. 435.
3 2
3 3
Etcheberry, D.P, t. II, p. 198; Cury, D.P, t. II, p. 434. La jurisprudencia se
ha pronunciado en igual sentido (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Código Penal, Santiago, 1996, p. 79).
378
separación de las funciones del Estado; p e r o en verdad n o hay tal,

son funciones distintas: una, la de juzgar, es inherente a los tribu
nales de justicia, y la otra, la de perdonar, se otorga a los otros
34
órganos del Estado. Además, la realidad sociopolítica ha demos
trado y hace aconsejable su mantención, más aún c u a n d o la justi
cia q u e imparten los tribunales se realiza en base a normas
preestablecidas y susceptibles d e error. El p e r d ó n p u e d e ser un
m e d i o a d e c u a d o para alcanzar, en casos extremos, la justicia mate
rial o remediar posibles errores. En t o d o caso, la amnistía requie
re, siempre, d e un e m p l e o prudente; es un acto supremo d e
clemencia y, siendo tal, su consagración jurídica y su aplicación
m e r e c e n especial consideración y el mayor respeto.
d) El indulto
El indulto es otra de las formas que tiene el Estado d e perdonar al

o
responsable de un delito. L o consagran el art. 93 N° 4 del C P . y
los arts. 32 N° 16 y 60 N° 16 de la C.P.R. Se trata de una gracia que
p u e d e otorgarse a través de dos medios: una ley de q u o r u m espe
cial c u a n d o se c o n c e d e c o n carácter general, o un decreto supre
m o si es d e í n d o l e personal. En este último caso lo dicta el
Presidente de la República. El indulto tiene p o r objeto la remisión
35
d e la pena, su reducción, o su c o n m u t a c i ó n p o r otra, de m o d o
que evita el cumplimiento de la sanción penal, o sustituye la pena
impuesta en la sentencia p o r una distinta -siempre más favorable
para el c o n d e n a d o - , o reduce el tiempo de la duración de aquella
que se le impuso.
o
Los efectos generales del indulto están consignados en el N° 4
del art. 93 en los siguientes términos: "La gracia de indulto sólo
remite o conmuta la pena; p e r o no quita al favorecido el carácter de
c o n d e n a d o para los efectos de la reincidencia o nuevo delinqui
miento y demás que determinan las leyes". N o obstante, respecto
de los indultos generales los efectos podrían ser distintos, p o r lo
m e n o s así se ha estimado p o r sectores de la doctrina.
3 4
K
379
DERECHO PENA!.. PARTE GENERAL. TOMO I
d. 1. Indulto particular
También d e n o m i n a d o especial, es el dispuesto p o r el Presidente

de la República mediante un decreto supremo y en uso de la
facultad que le otorga el art. 32 N° 16 de la Constitución, que
expresa al enumerar las atribuciones del Jefe de Estado: "Otorgar
indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El
indulto será improcedente en tanto n o se haya dictado sentencia
ejecutoriada en el respectivo p r o c e s o . Los funcionarios acusados
p o r la Cámara de Diputados y c o n d e n a d o s p o r el Senado, sólo
p u e d e n ser indultados p o r el Congreso". C o n f o r m e al art. 60 N° 16
de la C.P.R., la facultad de indultar del Presidente d e b e ser regla-
o
da p o r ley, y el art. 9 inc. final de este mismo texto limita el
ejercicio de esa facultad tratándose de delitos terroristas a la sola
conmutación de la pena de muerte p o r la de presidio perpetuo,
de manera que en esta clase de hechos el indulto particular n o
p u e d e otorgar otro beneficio que el indicado. La Ley N° 18.050,
de 6 de noviembre de 1981, estableció las reglas generales para
c o n c e d e r indultos particulares, y las pormenoriza el Reglamento
respectivo, esto es el Decreto Supremo N° 1.542 del Ministerio d e
Justicia, de 26 de noviembre de 1981. T o d o c o n d e n a d o , prescri-
ben dichos textos, p u e d e solicitar al Presidente de la República la
gracia del indulto, siempre que se haya dictado sentencia ejecuto-
riada en el respectivo proceso y lo acredite c o n los certificados
pertinentes (esta exigencia la establece además el art. 32 N° 16 de
la C.P.R.); también ha de estar c u m p l i e n d o la c o n d e n a . Si se de-
niega la petición, podrá reiterarla una vez transcurrido un a ñ o
c o n t a d o desde la fecha del decreto que se p r o n u n c i ó respecto d e
la solicitud anterior. El decreto que resuelve en definitiva la peti-
c i ó n de indulto tiene carácter de confidencial, p u e d e darse infor-
mación de su c o n t e n i d o únicamente a quien acredite ser pariente
del peticionario o a su a b o g a d o (art. 11 del Reglamento). El Presi-
dente está facultado para c o n c e d e r o n o el beneficio a su arbitrio,
o
p e r o d e b e respetar la restricción que le i m p o n e el art. 4 de la ley
sobre c o n c e s i ó n de indultos.
Los efectos del indulto particular son los señalados p o r el

o
art. 93 N° 4 del C P , o sea remite, reduce o conmuta la pena,
p e r o el c o n d e n a d o conserva su calidad de tal para los demás efec-
tos legales, en especial para la reincidencia o nuevo delinquimiento.
380
EXTINCIÓN DE I A RESPONSABILIDAD PENAL
Las consecuencias del indulto quedan limitadas a lo que dispone

el decreto respectivo; si se remite la pena principal n o se c o m
prenden las penas accesorias, a m e n o s q u e así se exprese, en
atención a lo que prescribe el art. 43. T a m p o c o se extiende a la
inhabilitación d e derechos políticos, pena que sólo p u e d e ser o b
j e t o de rehabilitación p o r acuerdo del Senado (arts. 42 del CP.,
17 inc. final y 49 N° 4 de la C.P.R.). El indulto se clasifica, p o r los
efectos que tiene, en total y parcial, según otorgue un perdón que
c o m p r e n d a al conjunto de las sanciones impuestas en la sentencia,
36
o se limite a remitir, reducir o conmutar a parte de esas penas.
d.2. Indulto general
Esta forma de perdonar se consagra en el art. 60 N° 16 de la C.P.R.

Se c o n c e d e mediante una ley formalmente dictada que requiere
de q u o r u m calificado, en la misma forma que se indicó para la
amnistía; c u a n d o se refiere a delitos terroristas, ese q u o r u m es de
dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. D e m o d o
que la diferencia fundamental del indulto particular c o n el gene
ral incide en la autoridad que lo otorga: el primero p o r el Presi
dente de la República, el segundo p o r el Poder Legislativo. Además,
se sostiene que el indulto general n o d e b e referirse a personas
determinadas - c o m o sucede c o n los indultos particulares-, sino a
los responsables, en forma genérica, de determinados delitos, de
37
la misma manera que se hace en la amnistía.
Una materia controvertida en los indultos generales es la del
alcance que tienen. Se cree que regiría a su respecto la limitación
del art. 32 N° 16 d e la C.P.R., vale decir, que n o podrían dictarse
en tanto en el p r o c e s o respectivo n o se hubiera p r o n u n c i a d o sen
tencia ejecutoriada, p o r q u e el art. 32 es una n o r m a que se o c u p a
de las atribuciones del Presidente de la República, y n o p u e d e
extenderse a las que le corresponden al Congreso. Opiniones c o m o
la de Etcheberry, si bien en otro c o n t e x t o legal, estiman que es
38
posible hacerlo, aunque r e c o n o c e que la situación es d u d o s a ; a
«'Vargas, op. cit., p. 61.

3 7
3 8
381
su vez, Novoa - e n parecidas circunstancias- disiente, p o r q u e con-

sidera que la dictación de un indulto encontrándose pendiente el
juzgamiento del delito, involucraría una intromisión del P o d e r
Legislativo en la función judicial. L o que conculcaría la prohibi-
o 39
ción consagrada en el art. 73 inc. I d e la C.P.R. Cury, sin c o m -
partir el argumento - p o r q u e a su j u i c i o el ejercicio de la facultad
de gracia escapa a la previsión de ese p r e c e p t o constitucional; d e
n o ser así, la presunta conculcación también se produciría c o n la
amnistía-, c o n c u e r d a c o n el criterio de Novoa. Pero para concor-
dar tiene en cuenta que el límite para c o n c e d e r indulto se en-
cuentra en la naturaleza de las cosas, o sea que el indulto deja
siempre subsistente la calidad d e c o n d e n a d o en el favorecido
o
(art. 93 N° 4 del C P ) , y n o se divisa de qué manera esa situación
se podría presentar c u a n d o el p e r d ó n se otorga antes de que se
40
dicte sentencia condenatoria firme. Sin perjuicio de lo señalado,
d e b e repararse en que si se r e c o n o c i e r a que el indulto p r o d u c e
efectos más amplios que los indicados, al c o n c e d e r s e este benefi-
41
cio se estaría, en verdad, amnistiando y n o indultando.
Las consecuencias del indulto general son análogas a las del
indulto particular, y ambos institutos están sujetos a lo dispuesto
p o r el art. 44, o sea operan únicamente para el futuro, carecen de
trascendencia retroactiva. La referida disposición n o r e p o n e al
indultado en los honores, cargos, empleos u oficios de que fue
privado c o n motivo de la c o n d e n a . Por otra parte, la doctrina
mayoritariamente estima que subsisten las responsabilidades civi-
42
les provenientes del d e l i t o , aunque haya m e d i a d o indulto.
Finalmente, es útil precisar que al igual que la amnistía, el
indulto general y el particular son irrenunciables para el favoreci-
d o , p o r q u e son instituciones propias del d e r e c h o penal, cuya nor-
43
mativa es de o r d e n p ú b l i c o .
3 9
4 0
Las sentencias de los tribunales la han entendido en igual forma (Reper-
torio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, Santiago, 1996,
p. 8 0 ) .
4 1
Cury, D.P., t. II, pp. 437-438.
4 2
Cury, D.P., t. II, p. 439; Vargas, op. cit., pp. 66-67.
4 3
Vargas, op. cit., p. 66.
382
e) El perdón del ofendido
Hay dos disposiciones del C ó d i g o Penal que se refieren al p e r d ó n .

o
Una de ellas es el art. 93 N° 5 , que lo considera c o m o una causal
de extinción de la responsabilidad penal al decir que se p o n e
término a la misma "por el p e r d ó n del o f e n d i d o c u a n d o la pena
se haya impuesto p o r delitos respecto de los cuales la ley sólo
c o n c e d e acción privada". La otra disposición es el art. 19, que
expresa: "El p e r d ó n de la parte ofendida n o extingue la acción
penal, salvo respecto d e los delitos que n o p u e d e n ser perseguidos
sin previa denuncia o consentimiento del agraviado".
De los preceptos citados se desprende que el p e r d ó n p u e d e
tener lugar, en general, en los delitos que n o son perseguibles de
oficio y siempre que se otorgue antes de que se inicie el p r o c e s o y,
además, tratándose de delitos de acción privada, durante la trami
tación del p r o c e s o o después de dictada la sentencia, aun c u a n d o
se esté c u m p l i e n d o la pena. El p e r d ó n extingue la responsabili
dad, en el sentido que se le ha d a d o a la referida n o c i ó n , esto es,
c o m o la posibilidad d e ser castigado; el p e r d ó n n o es un instituto
de o r d e n procesal que p o n g a término a la acción penal en cuanto
tal, a pesar de las expresiones empleadas p o r la ley. Es cierto que
una vez q u e se p e r d o n a se carece d e acción para perseguir crimi
nalmente al autor, p e r o eso sucede c o m o consecuencia de la ex
tinción de su responsabilidad penal, o sea de la terminación de la
44
posibilidad d e castigarlo, y n o a la inversa.
En el C ó d i g o Procesal Penal n o se alude al p e r d ó n del ofen
d i d o . N o obstante autoriza la renuncia d e la a c c i ó n penal en los
arts. 56 y 57, d i s p o n i e n d o q u e si la realiza el o f e n d i d o en delitos
d e a c c i ó n pública n o extingue la acción penal, p e r o sí la a c c i ó n
civil derivada del delito. N o sucede lo m i s m o c o n los delitos q u e
requieren instancia previa d e la víctima, en los q u e se extinguen
ambas acciones, c o n e x c e p c i ó n de aquellos en q u e el o f e n d i d o
es m e n o r d e edad, en los cuales subsiste la acción penal.
4 4
En sentido contrario, Cury, que distingue entre extinción de la responsa
bilidad penal y extinción de la acción penal; esto último sucede - a su parecer-
cuando el perdón se da antes de la dictación de la sentencia condenatoria; si se
da con posterioridad se extinguiría la responsabilidad. Cury se fundamenta en el
texto de los arts. 19 y 93 (D.R, t. II, p. 4 3 9 ) .
383
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL TOMO I
e. 1. Delitos en que procede el perdón
Esta forma de p o n e r término a la responsabilidad n o opera er

todos los delitos; quedan excluidos los d e acción pública. En c o n
secuencia, el p e r d ó n es p r o c e d e n t e únicamente en los delitos de
nominados d e acción privada, y en los d e acción pública, previ;
instancia particular.
A continuación se comentarán separadamente las disposicio
nes que sobre esta materia se encuentran en los Códigos de Proce
dimiento Penal y Procesal Penal, que tienen cierta semejanza
p e r o responden a presupuestos distintos.
a) Normas del Código de Procedimiento Penal
Son delitos de acción pública aquellos e n que la acción a que dar

origen - c o n f o r m e al art. 11 del C.P.P.- "se ejercita a n o m b r e de 1;
sociedad para obtener el castigo de t o d o delito que deba perse
guirse de oficio", esto es, los que el tribunal p u e d e investigar '
sancionar de propia iniciativa. La regla general es que t o d o delire
es pesquisable de oficio, p o r q u e el legislador crea los tipos pena
les teniendo en mira la protección de bienes jurídicos esenciale
para la sociedad; de consiguiente, existe interés público en 1;
represión de esos delitos, y, p o r lo tanto, de proveer a su investiga
ción y procesamiento.
Los delitos d e acción privada son aquellos cuya acción pena
"sólo p u e d e ejercitarse p o r la parte agraviada" (art. 11 del C.P.P.)
Por agraviados han de entenderse el p r o p i o o f e n d i d o , su repre
sentante legal y el Ministerio Público (art. 18 del C.P.P.). En esto
delitos, si bien hay también interés público en sancionarlos, aten
dida la naturaleza de los bienes jurídicos que se lesionan, se reco
n o c e la preeminencia del interés particular de los afectados, y, p o
l o mismo, para que decidan sobre su persecución; en ellos result;
obvio que tenga especial trascendencia el p e r d ó n de la víctim;
(ejemplos: la calumnia, la injuria).
Los delitos d e a c c i ó n pública, previa instancia particular
son aquellos q u e se d e n o m i n a n c o r r i e n t e m e n t e d e "acción mix
ta". En realidad son delitos d e a c c i ó n pública c o n m o d a l i d a d e s
e n c u a n t o requieren para investigarlos d e una c o n d i c i ó n d<
procesabilidad: la autorización del o f e n d i d o para iniciar el p r o
384
4 5
c e s o . La tendencia actual es ampliar el espectro de esta catego-
ría de delitos; según el art. 19 del C.P.R tienen este carácter única-
mente la violación y el rapto, que dan origen a la acción pública,
p e r o para hacerla efectiva d e b e mediar, a lo m e n o s , denuncia de
las personas que en la referida disposición se enumeran. En estos
tipos penales el p e r d ó n de la víctima opera c o n el efecto de p o n e r
término a la responsabilidad penal, p e r o sólo p u e d e otorgarlo el
ofendido, en tanto n o haya expresado su determinación de iniciar
acción judicial. D e m o d o que el p e r d ó n en estos delitos está sujeto
a limitaciones q u e n o existen en los delitos d e acción privada,
d o n d e el p e r d ó n opera c o n amplitud y p u e d e manifestarse en
cualquiera oportunidad, c o n consecuencias jurídicas liberadoras.
Autores c o m o Labatut estiman que el matrimonio posterior
de la ofendida c o n el ofensor en el delito de violación (art. 369
46
del C P . ) constituye una manera de perdonar.
47
El p e r d ó n n o d e b e ser c o n d i c i o n a d o para que tenga conse-
cuencia penal extintiva, y p u e d e ser parcial o total, según se otor-
gue en favor de alguno o de todos los responsables. El p e r d ó n
d e b e ser expreso, p e r o también p u e d e ser presunto; hay numero-
sas circunstancias en que se supone el p e r d ó n , c o m o sucede cuan-
d o el afectado n o se querella criminalmente en el caso de los
delitos de acción privada, o c u a n d o se desiste de la querella incoa-
da, o en los delitos de acción mixta se abstiene de denunciarlos a
la autoridad. También presuponen el p e r d ó n los actos positivos de
o
reconciliación o a b a n d o n o a que alude el art. 428 inc. 2 del C P .
en el delito d e injuria y calumnia. L o mismo sucede si en los
delitos de acción privada el o f e n d i d o ejercita únicamente la ac-
ción civil, alternativa en la cual se entiende extinguida la penal
(art. 12 del C.P.P.).
El p e r d ó n presuntivo requiere ser aceptado p o r el responsable
48
del h e c h o (art. 33 del C.P.P.) para extinguir la responsabilidad;
4 5
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 440. En Los delitos contra el honor, Garrido Montt ya
había enunciado algunas características de estos delitos (p. 190).
4 6
Labatut, op. cit, t. I, p. 292. Disienten de la referida opinión Etcheberry
(D.P., t. II, p. 200) y Cury (D.P, t. II, p. 4 4 0 ) , que consideran ese matrimonio
como una circunstancia especial de extinción.
4 7
Muñoz Conde-García Aran, op. cit, p. 365.
4 8
Cfr. Vargas, op. cit, p. 99.
385
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.. TOMO I
se exige esa aceptación c u a n d o el querellante se desiste de la

acción en los delitos de acción privada, igualmente c u a n d o transa
el j u i c i o (art. 33 del C.P.P.). Una vez o t o r g a d o el p e r d ó n , n o es
49
posible retractarse.
b ) Código Procesal Penal
C o m o se anticipó precedentemente, en este texto n o se alude a la

institución del p e r d ó n , p e r o sí se regla lo relativo a la renuncia de
la acción. Hace distinción entre delitos de acción pública y aque
llos que requieren de previa instancia del o f e n d i d o .
Califica c o m o delitos de acción pública aquellos cuya acción
p u e d e ser ejercida de oficio p o r el ministerio público, y p o r las
personas que especialmente la ley autoriza. Los delitos en que las
víctimas son menores, son siempre de acción pública (art. 5 3 ) . La
regla general es que los delitos sean de acción pública, así el
h o m i c i d i o , el hurto, el r o b o , etc.
El otro g r u p o de delitos está c o n f o r m a d o p o r aquellos que
requieren de previa instancia del afectado para ejercer la acción
que de ellos deriva. En este grupo están los delitos de acción
privada, en los que nadie - q u e n o sea la víctima- está habilitado
para ejercerla (art. 55) - p o r consiguiente en ellos n o tiene inter
vención el ministerio p ú b l i c o - y los delitos que siendo de acción
pública, excepcionalmente n o es posible iniciarla si, a lo menos, la
víctima n o los hubiere d e n u n c i a d o a la justicia, al ministerio pú
blico o a la policía (art. 5 4 ) . Entre los delitos de acción privada se
p u e d e n mencionar la calumnia (art. 412 del C P . ) , la injuria (art.
4 1 6 ) , la provocación a duelo (art. 4 0 2 ) . Son delitos de acción
pública que requieren denuncia previa las lesiones de mediana
gravedad (art. 3 9 9 ) , la violación de domicilio (art. 144), las ame
nazas sancionadas en los arts. 296 y 297, entre otros.
La renuncia de la acción penal de parte de la víctima extingue
la acción civil en todos los delitos, cualquiera sea su clase. Respecto
de la acción penal, su renuncia n o extingue la de los delitos de
acción pública propiamente tales, sí la extingue cuando se trata de
delitos de acción pública previa instancia del ofendido, c o n excep
ción de aquellos en que la víctima es m e n o r de edad, cuya acción
penal, en el h e c h o , es irrenunciable. La renuncia en los delitos de
Vargas, op. cit., p. 101.
386
acción privada p o n e término a la acción penal. La renuncia afecta

únicamente a quien la hizo y sus sucesores, p e r o n o así a los demás
autorizados para ejercerla (arts. 56 y 5 7 ) .
e. 2. Efectos del perdón
Los efectos del p e r d ó n son siempre la extinción d e la responsabi-

lidad penal. Si se trata d e un delito d e acción privada respecto del
cual se ha iniciado p r o c e s o y el p e r d ó n se otorga durante su
tramitación, ese p e r d ó n provoca, además d e la extinción d e la
responsabilidad y c o m o consecuencia d e ello, el término del pro-
cedimiento. Si en el proceso se ha dictado sentencia condenatoria
ejecutoriada, el p e r d ó n extingue la pena principal y las accesorias,
p e r o n o la d e inhabilitación d e derechos políticos, p o r cuanto d e
esta sanción únicamente se p u e d e lograr rehabilitación d e la ma-
nera q u e dispone el art. 49 N° 4 d e la C.P.R., o sea acuerdo del
Senado; si se trata d e delito terrorista, sólo p o r ley d e q u o r u m
calificado (art. 17 inc. final d e la C.P.R.). T a m p o c o el p e r d ó n
afecta a las multas una vez q u e han sido pagadas (art. 30 del
C.P.P.), y a las acciones civiles, a menos q u e hayan sido c o m p r e n -
didas en el p e r d ó n ; d e n o ser así, subsisten.
Las consecuencias que el C ó d i g o Procesal Penal señala para el
caso d e renuncia d e la acción han sido comentadas en el párrafo
anterior, letra b ) .
f) La prescripción
o s o o
El art. 93 del C P . en los N 6 y 7 expresa q u e la prescripción es
o
un m o d o d e extinguir la responsabilidad penal. En el N° 6 seña-
la, sin e m b a r g o , q u e aquello q u e prescribe es la a c c i ó n penal y
o
en el N° 7 q u e prescribe la pena. En verdad, a l o q u e p o n e
término es a la responsabilidad penal q u e se deriva del delito, lo
que a su vez p r o v o c a q u e éste n o p u e d a ser pesquisado o q u e n o
p u e d a cumplirse la p e n a e n su caso, y p o r ello sucede q u e los
plazos fijados al efecto son idénticos en ambas alternativas (arts.
94 y 9 7 ) . En definitiva, c o m o c o r o l a r i o d e la extinción d e la
responsabilidad y según se haya o n o dictado sentencia c o n d e n a -
387
DERECHO PENAL.. PARTE GENERAL. TOMO I
toria, las consecuencias ostensibles q u e tiene la prescripción son

distintas.
f. 1. Naturaleza y fundamento de la prescripción
Se discute si la prescripción es de naturaleza procesal (doctrina

francesa), material o mixta. Para la doctrina francesa es un instituto
procesal que d e b e ser tratado en el C ó d i g o de Procedimiento; lo
que suprime el transcurso del tiempo es la acción y n o elementos
50
vinculados c o n el delito m i s m o . De acuerdo c o n esta doctrina, la
prescripción se justificaría p o r las dificultades probatorias que el
distanciamiento temporal entre la comisión del delito y el procesa-
miento traería aparejadas, situación que podría traducirse en sen-
51
tencias erradas. La tesis material califica a la prescripción c o m o
institución inherente al d e r e c h o penal, porque afecta al delito en sí
mismo o a sus consecuencias y n o sólo a la acción que de él deriva
para su procesabilidad. Adherentes a esta tendencia han llegado a
52
afirmar -equivocadamente- que lo que prescribe sería el delito, lo
cual n o deja de ser insólito p o r cuanto un comportamiento huma-
53
n o es imborrable c o m o evento de la realidad fáctica. L o que extin-
gue el paso del tiempo es la responsabilidad penal en el alcance
54
que se le ha d a d o a esta expresión: la necesidad de la pena va
disminuyendo hasta diluirse en pro de la seguridad jurídica y de la
paz social. La alarma e inquietud producidas p o r el delito se aca-
ban; p o r otro lado, el delincuente n o ha sido sancionado y sin
embargo n o ha incurrido en reiteración de comportamientos aná-
logos; esto significaría que se ha reinsertado en el ámbito social, lo
55
que hace aconsejable n o modificar ese estado de cosas. El señala-
d o es el verdadero fundamento de esta causal de extinción.
La tendencia mixta considera que la prescripción tiene natura-
leza material y procesal, porque el transcurso del tiempo, j u n t o c o n
5 0
Quintano, Ripollés, op. cit., t. II, p. 504.
5 1
5 2
Cury, D.P., t. II, p. 445.
5 3
Cfr. Fontecilla, op. cit., p. 375; Vargas, op. cit., p. 111.
5 4
Supra párrafo 25, II.
55
388
EXTINCIÓN DE I A RESPONSABILIDAD PENAL
afectar a la necesidad de pena, crea dificultades de orden probato

rio. N o obstante, darle un carácter dual a esta causal es colocarla en
un plano de ambigüedad en cuanto a sus posibles consecuencias.
En efecto, si la prescripción d e la responsabilidad penal es de
naturaleza procesal, las leyes que modifiquen la normativa vincu
lada c o n ella operarían in actum y sin distinciones, lo que tendría
graves consecuencias p o r q u e abriría la puerta para que se pudie
ran alterar los plazos de prescripción en perjuicio del procesado y,
56
aun quizá, podrían reabrirse plazos c a d u c a d o s . En tanto que si
se le r e c o n o c e sustantividad material y, p o r ende, naturaleza pe
nal, las normas que la reglan quedan sometidas a los principios
que rigen la ley penal, en particular el de la ley más favorable.
f. 2. Clases de prescripción
En el sistema penal se establecen dos clases de prescripción: de la

acción penal y de la pena. Si bien se hace esta distinción en la
legislación nacional, en verdad se trata de un solo instituto: pres
cripción de la responsabilidad, y ello p o r q u e es la responsabilidad
57
la que se extingue; sólo p o r sus consecuencias inmediatas es
posible hacer la diferenciación, p e r o su naturaleza es única. A
saber, la prescripción que transcurre antes de que se inicie un
proceso criminal o durante su tramitación, hace imperseguible el
delito; la prescripción que sobreviene después de la dictación d e
una sentencia condenatoria ejecutoriada, hace inaplicable la pena.
Pero en ambos casos eso sucede p o r q u e se extinguió la responsa
58
bilidad cuyo origen es la comisión del d e l i t o .
f.2.1. Prescripción de la acción penal
Está reglada en el art. 94, que dispone los siguientes plazos d e

prescripción:
5 6
Cury, D.P., t. II, p. 444.
s
' Cfr. Vargas, op. cit., p. 110.
5 8
En sentido distinto, Cury, para quien son dos formas de extinción diferen
tes, una del delito y la otra de la pena (D.P., t. II, pp. 442 y 4 4 4 ) .
389
"Respecto de los crímenes a que la ley i m p o n e pena de presi-

dio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
C u a n d o la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la
privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas
en los tres primeros acápites de este artículo; si n o se impusieren
penas privativas de libertad, se estará a la mayor".
Hay dos puntos de interés que explicar: lo que se entiende p o r
pena de crimen, simple delito y falta y la forma d e computar los
distintos tiempos que el precepto dispone.
Se sabe que la naturaleza y duración de la pena determinan si
un h e c h o constituye crimen, simple delito o falta, p e r o la situa-
ción p u e d e ofrecer duda c u a n d o se trata de penas compuestas de
o
varios grados. Según el inc. 2 del art. 94, hay que distinguir entre
penas privativas de libertad y las que n o lo son. La nueva redacción
de este inciso es defectuosa, pues n o asimiló las penas restrictivas
de libertad a las privativas, creando un posible problema interpre-
tativo, y, en general, n o se explica la razón de la sustitución d e su
primitivo texto, que n o ofrecía duda en cuanto a su sentido, en
59
tanto que éste sí la o f r e c e .
Deberá entenderse que c u a n d o la pena asignada al h e c h o
delictivo es privativa de libertad (y se estima que d e b e darse igual
tratamiento a las penas restrictivas de libertad, p o r q u e a la postre
constituyen una forma de privación), si tiene más de un grado y el
más alto c o r r e s p o n d e a la de delito o de crimen, se deberá califi-
car, respectivamente, c o m o delito o crimen el referido h e c h o para
efectos de la prescripción. C u a n d o se trate d e otra clase de sancio-
nes (inhabilitaciones, pérdida de derechos, etc.), se estará a la
mayor c o n f o r m e lo determina la escala del art. 21.
La manera de computar el tiempo se precisa en el art. 95: "El
término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se
hubiere cometido el delito". El c ó m p u t o n o se inicia c o n la termina-
ción del delito, sino en la fecha de su comisión, lo que es distinto.
5 9
El inciso en cuestión fue sustituido por el actual por la Ley N° 18.857, de 6
de diciembre de 1989.
390
Se comete el delito cuando se ejecuta, cuando materialmente se

realiza; en otros términos, cuando se p o n e fin a la actividad que
debe realizar su autor. Desde ese m o m e n t o principia a correr el
plazo de prescripción, sin que tenga trascendencia, para esos efec-
tos, que se consume c o n posterioridad. De m o d o que si el delin-
cuente lesiona de muerte a la víctima en el día de hoy, pero el
deceso se produce treinta días después, el plazo se computa desde
60
hoy, que fue cuando se realizó la actividad delictiva de h o m i c i d i o .
Sin embargo, esta forma de operar n o es compartida p o r la unani-
midad de la doctrina; hay sectores que consideran que el término
de prescripción corre únicamente desde que se encuentra consu-
m a d o el hecho, porque en ese m o m e n t o recién se presenta el deli-
to c o m o tal. Además, la prescripción se funda en el olvido de la
61
sociedad, y éste se refiere al delito y n o sólo a la conducta.
L o señalado n o presenta problemas, de consiguiente, respecto
del delito c o n s u m a d o ; el mismo principio sirve para computar la
prescripción en la tentativa propiamente tal y en el delito frustra-
d o . En la tentativa adquiere relevancia la última actividad desarro-
llada p o r el sujeto activo inmediatamente antes de que la ejecución
del delito fuera interrumpida; desde el instante en que se terminó
d e ejecutar ese acto principia a correr el plazo respectivo. El delito
frustrado n o ofrece dificultades en este aspecto, p o r q u e para que
exista frustración la actividad que le c o r r e s p o n d e realizar al autor
d e b e estar terminada; lo que n o se p r o d u c e es el resultado, de
m o d o que una vez finalizada la actividad del delincuente principia
a correr el término de prescripción.
La situación n o varía tratándose de un delito continuado, que
es aquel que está integrado p o r un conjunto o serie de actos c o n
la característica de que cada u n o de ellos aisladamente considera-
d o p u e d e constituir un delito. El plazo de prescripción en el deli-
to continuado principia a correr cuando el autor termina de realizar
el último d e aquellos actos que lo conforman. Otro tanto sucede
62
c o n el delito habitual.
6 0
6 1
Vargas, op. cit, p. 47.
6 2
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 453; Etcheberry, D.P. t. II, p. 203; Cury, D.P,
t. II, p. 448.
391
El delito permanente puede suscitar duda. Se sabe q u e es tal

aquel que una vez q u e ha alcanzado la fase de consumación, conti-
núa en el tiempo en ese estado en tanto lo quiera su autor (en el
secuestro la privación d e libertad de la víctima queda sujeta a la
voluntad del secuestrador y el delito se está consumando perma-
nentemente mientras n o la libere). En esta clase d e delitos la pres-
63
cripción correrá desde que se ponga fin al último acto consumativo
(en el secuestro, desde que la víctima recupera la libertad).
f.2.2. Prescripción d e corto tiempo
Aparte d e los plazos generales q u e se indican en el art. 94, se

establecen términos más breves d e prescripción d e la acción penal
en el C ó d i g o y en algunas leyes especiales; esto lo r e c o n o c e el
referido artículo en el inciso final al expresar: "Las reglas prece-
dentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto
tiempo q u e establece este C ó d i g o para delitos determinados". En-
tre estos plazos especiales mencionaremos, p o r vía d e ejemplos,
aquel a q u e se refiere el art. 431, q u e determina un a ñ o para la
prescripción d e la acción en los delitos d e injuria y calumnia, y el
art. 385, q u e señala dos meses para el delito d e matrimonio ilegal
que en él se describe.
f.2.3. Prescripción d e la pena
Los plazos para la prescripción d e la pena están consignados en el

art. 97 y son análogos a los d e la prescripción d e la acción penal.
El referido precepto tiene el siguiente tenor: "Las penas impuestas
p o r sentencia ejecutoria prescriben:
La d e presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince
años.
Las demás penas d e crímenes, en diez años.
Las penas d e simples delitos, en cinco años.
Las d e faltas, en seis meses".
6 : 1
Novoa, Curso, t. II, p. 453; Cury, D.P., t. II, p. 446; Vargas, op. ni., p. 148.
392
EXTINCIÓN DE I A RESPONSABILIDAD PENAL.
En otras legislaciones generalmente los plazos de prescripción

de la pena son de mayor duración que los considerados para la
prescripción de la acción penal; p e r o el C ó d i g o nacional, c o n
buen criterio, estableció para ambas clases de prescripciones tér
minos iguales, p o r q u e tanto una c o m o otra extinguen una única
responsabilidad, la penal.
La manera d e computar este plazo se determina en el art. 98:
"El tiempo d e la prescripción comenzará a correr desde la fecha
de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena,
si hubiere ésta principiado a cumplirse". C u a n d o el sentenciado
durante el c u m p l i m i e n t o d e la pena la quebranta, es obvio que
desde c u a n d o se p r o d u c e ese quebrantamiento principia a c o
rrer el plazo; p e r o tratándose d e la otra alternativa considerada
p o r el p r e c e p t o legal, o sea desde la sentencia de término, podría
plantearse alguna interrogante. Existe c o n s e n s o q u e la sentencia
de término a q u e se hace referencia p o r el art. 98 es aquella que
n o p u e d e ser objeto de recursos; el p r o b l e m a se suscita respecto
de la forma de computar el plazo: si opera desde la fecha en q u e
se dicta esa resolución o desde su notificación al sentenciado. Pen
samos que desde el día de la notificación empieza a correr el
64
término d e p r e s c r i p c i ó n , p o r cuanto la sentencia sólo p r o d u c e
efectos una vez que se c u m p l e c o n ese trámite. Esta conclusión
se desprende de los principios generales establecidos en los arts. 38
y 174 del C.P.C., aplicables en materia penal atendido lo dispues
to p o r el art. 43 del C.P.P. y art. 52 del C ó d i g o Procesal Penal.
Hay sectores de la doctrina, sin e m b a r g o , q u e estiman que se
c o m p u t a desde la fecha de la sentencia, p o r q u e así lo dispone el
texto del art. 98, y p o r q u e si n o se entiende en el sentido indica
d o se d e s c o n o c e la posibilidad de que la pena prescriba sin q u e
65
m e d i e su quebrantamiento, puesto q u e al notificar la sentencia
al c o n d e n a d o éste d e b e cumplir el castigo; si n o lo hace, simple
mente lo quebranta.
A diferencia de lo que ocurre c o n la prescripción de la acción
penal, n o hay prescripciones de corto tiempo en relación a la
pena.
6 4
6 5
Novoa, Curso, t. II, p. 598; Vargas, op. cit., p. 188.
393
f.3. Interrupción y suspensión de la prescripción
La prescripción de la acción penal y la de la pena pueden inU

rrumpirse en su curso, en tanto que sólo p u e d e suspenderse el de 1;
prescripción de la acción penal. De consiguiente, la suspensión e
un instituto que tiene vigencia exclusivamente en la prescripciói
de la responsabilidad c o n motivo de la terminación de la acciói
penal, y n o así de la pena.
La interrupción de la acción penal se regla en el art. 96: "Est
prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, sierr
pre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito...'
De la interrupción de la pena se o c u p a el art. 99: "Esta prescrip
ción se interrumpe, q u e d a n d o sin efecto el tiempo transcurrido, cuan
d o el c o n d e n a d o , durante ella, cometiere nuevamente crimen o simpl
delito, sin perjuicio de que c o m i e n c e a correr otra vez".
De m o d o que si el delincuente c o m e t e un nuevo crimen <
simple delito (queda excluida la comisión de una falta) después qu<
principió a correr la prescripción en su favor, sea de la acciói
penal o de la pena, p o r la comisión de un delito c o m e t i d o coi
anterioridad, se pierde el tiempo transcurrido hasta ese día, y, p o r 1<
tanto, desde que c o m e t i ó este nuevo delito se inicia un nuev
plazo. La interrupción, p o r ende, hace perder el tiempo anterioi
Esa interrupción p u e d e producirse sucesivamente, lo que provc
caria, en definitiva, que los delitos cometidos en un pasado lejan<
podrían mantener en vigencia la acción penal o la pena p o r ui
6 1
tiempo demasiado p r o l o n g a d o . ' Para que se pierda el tiempí
transcurrido hasta la comisión del nuevo delito, tiene que dictars<
sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de este último he
c h o . Si el p r o c e s o n o termina p o r sentencia condenatoria firme
el plazo se computará normalmente, lo que sucede tanto en 1;
alternativa de que se dicte sentencia absolutoria c o m o sóbrese;
miento definitivo. Si se trata de un sobreseimiento temporal, comí
se presume la inocencia del inculpado en tanto n o haya sentenci;
o
condenatoria de acuerdo c o n el art. 42 del C.P.P. y art. 4 de
C ó d i g o Procesal Penal. Ese sobreseimiento temporal tendría lo
6
" Novoa y también Cury plantean sus reservas sobre esta situación ( N o v o í
Curso, t. II, p. 454; Cury, D.P.,l. II, p. 4 4 7 ) .
394
mismos efectos de una sentencia absolutoria o de un sobresei-

miento definitivo para el c ó m p u t o del término de prescripción.
La suspensión del término de prescripción de la acción penal (ya se
dijo que n o rige respecto d e la pena) se regla también en el
art. 96, en cuanto expresa: " . . . se suspende desde que el procedi-
miento se dirige contra él; p e r o si se paraliza su prosecución p o r tres
años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción c o m o si
n o se hubiere interrumpido". Si está c o r r i e n d o el plazo d e pres-
cripción de la acción penal en favor del autor de un h e c h o delicti-
vo, queda suspendido el transcurso de ese plazo desde que se
dirige procedimiento criminal en contra del delincuente. La suspen-
sión se diferencia de la interrupción p o r q u e n o se pierde el tiem-
p o transcurrido c o n anterioridad; es su c ó m p u t o lo que queda en
suspenso en tanto dura el p r o c e s o . Si éste termina p o r sentencia
absolutoria o p o r sobreseimiento, continuará c o r r i e n d o el plazo
c o m o si n o se hubiera suspendido, aunque equivocadamente el art.
96 dice "interrumpido". La palabra "termina" usada p o r el precep-
to ha de entenderse en sentido natural: c o m o cierre del procedi-
miento que materialmente está abierto, n o c o m o agotamiento de
la investigación o del juzgamiento.
Un aspecto que ofrece controversia es el referente a c u á n d o el
p r o c e d i m i e n t o se dirige en contra del delincuente: la doctrina ma-
yoritaria estima que esa c o n d i c i ó n se cumple una vez que es some-
67
tido a p r o c e s o el sujeto o se d e d u c e querella en su contra. Sin
embargo, el tiempo de prescripción se entiende suspendido en
este caso desde que se hizo la denuncia, y n o desde el procesa-
miento o la presentación de la querella; así lo han resuelto reitera-
68
damente los tribunales.
L o recién c o m e n t a d o es válido en tanto esté vigente el C ó d i g o
de Procedimiento Penal, p e r o la situación varía c o n f o r m e al Códi-
g o Procesal Penal. Si se estuviera exclusivamente a lo expresado
p o r el C ó d i g o Penal en el art. 96 en el sentido de que la prescrip-
ción se suspende en su curso desde que el "procedimiento se
7
" Cfr. Etcheberry, D.P, t. II, p. 204; Cury, D.P, t. II, pp. 447-448. Vargas
concuerda respecto del procesamiento, pero disiente en cuanto a la deducción
de querella (op. cit., p. 158).
tí8
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, San-
tiago, 1996, p. 81.
395
dirige contra" el delincuente, esa suspensión operaría desde la

primera actuación del procedimiento dirigido en contra del im-
o
putado, c o n f o r m e a lo prescrito en el art. 7 del C ó d i g o Procesal,
que permite a aquel ejercer sus derechos procesales "desde la
primera actuación del p r o c e d i m i e n t o dirigido en su contra" y la
n o c i ó n de primera diligencia se precisa en el inciso segundo del
precepto; de m o d o que desde ese m o m e n t o se suspendería el
curso de la prescripción. Pero en realidad n o sucede lo señalado,
p o r q u e el C ó d i g o Procesal o p t ó p o r reglar en el art. 233 letra a)
que la suspensión tiene lugar c u a n d o se formaliza p o r el fiscal la
investigación ante el j u e z de garantía, diligencia que c o n f o r m e al
art. 220 de ese C ó d i g o , consiste en "la c o m u n i c a c i ó n que el fiscal
efectúa al imputado, en presencia del j u e z de garantía, de que
desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de
u n o o más delitos determinados". De m o d o que según el nuevo
sistema procesal es en esta oportunidad c u a n d o se p r o d u c e la
suspensión en estudio.
Puede suceder que el procedimiento dirigido en contra del de-
lincuente se paralice en su tramitación. El art. 96 se p r e o c u p a de
tal situación: "si se paraliza su prosecución p o r tres años o se termina
sin condenarle, continúa la prescripción c o m o si n o se hubiere
interrumpido".
69
Si bien es materia discutida, se entiende p o r paralización toda
suspensión efectiva de la tramitación del proceso p o r el lapso
indicado, sea p o r motivo de su extravío, p o r negligencia del tribu-
70
nal o de los intervinientes.
6 9
Lajurisprudencia evidencia una posición vacilante de parte de los tribuna-
les sobre este punto. Ha considerado el extravío de un expediente por más de
tres años como paralización; pero no así el sobreseimiento temporal que no
había sido aprobado por la Corte de Apelaciones, a pesar de que transcurrieron
más de tres años en ese estado. Otro tanto sucedió con la inactividad por más de
cuatro años en un proceso que se encontraba en estado de sentencia (Reperto-
rio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, Santiago, 1996, p. 81).
7 0
Novoa, Curso, t. II, p. 456; Etcheberrv, El Derecho Penal en la jurisprudencia,
t. III, pp. 354 y ss.; Cury, D.P, t. II, p. 446. Lajurisprudencia se ha uniformado en
este sentido en los últimos años (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas, Código Penal, Santiago, 1996, p. 83).
396
f.4. Reglas comunes a la prescripción de la acción penal y de la pena
El C ó d i g o Penal tiene varias disposiciones de carácter general que

se refieren a las dos clases de prescripciones que considera.
f.4.1. Situación del procesado que se ausenta del territorio

nacional
o
El art. 100 en su inc. I dispone: "Cuando el responsable se ausen-
tare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción
penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el
c ó m p u t o de los años". Esta disposición es clara en su tenor, p e r o
d e b e repararse en que alude al c ó m p u t o de los años, de m o d o que
n o se aplica a la prescripción de las faltas, p o r q u e el plazo es
inferior a un año (seis meses).
En atención a las circunstancias extraordinarias que afectaron
al país durante el p e r í o d o de anormalidad institucional, se agregó
o
p o r la Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991, el siguiente inc. 2 :
"Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de
la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país p o r
decisión de la autoridad política o administrativa, p o r el tiempo
que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento".
f.4.2. Carácter igualitario y público de las normas que reglan la

prescripción
En el art. 101 se dispone: "Tanto la prescripción de la acción

penal c o m o la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de
personas", y el art. 102 agrega: "La prescripción será declarada de
oficio p o r el tribunal aun c u a n d o el procesado n o la alegue, c o n tal
que se halle presente en el juicio". Estos preceptos se limitan a con-
cretar los principios establecidos en la Constitución, particular-
o
mente el consagrado en su art. 19 N° 2 . C o n f o r m e a los mismos
la prescripción, sea de la acción penal o de la pena, d e b e ser
declarada de oficio p o r el tribunal, siempre que el procesado se
encuentre presente en el j u i c i o . De manera uniforme los tribuna-
397
les han entendido que n o se requiere la presencia material del

afectado, es suficiente que se haya h e c h o representar en el j u i c i o
71
para considerarlo tal.
f.4.3. La prescripción gradual
En el art. 103 se consagra una institución especial, que da impor-

tancia al tiempo transcurrido desde la comisión del delito o la
imposición de la pena, c u a n d o ese tiempo es insuficiente para que
o p e r e la prescripción. La referida disposición expresa: "Si el incul-
p a d o se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo
de la prescripción de la acción penal o de la pena, p e r o habiendo
ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos,
para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el h e c h o
c o m o revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas
y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66,
67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especia-
les de corto tiempo".
La disposición tiene carácter imperativo para el tribunal, que
d e b e necesariamente reducir la pena siempre que haya transcurri-
d o c o m o m í n i m o la mitad del término respectivo de prescripción.
Además, n o sólo ha de aplicar lo dispuesto en esta norma si le
corresponde dictar sentencia, sino que también d e b e modificar la
dictada c o n anterioridad para adecuar la sanción a lo recién seña-
lado, dictando una sentencia que c o m p l e m e n t e la anterior, lo que
constituye una e x c e p c i ó n a la cosa juzgada. Q u e d a n al margen de
este beneficio las prescripciones de corto tiempo y la prescripción
de las faltas.
7 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 402; Etcheberry, Ü.P., t. II, p. 205; Cury, D.P.,
t. II, p. 450.
398
EXTINCIÓN DE IA RESPONSABILIDAD PENAL,
f.4.4. Prescripción de la reincidencia
El art. 104 se refiere a esta materia, que se e n u n c i ó c o n anteriori-

72
dad al tratar las agravantes. La mencionada disposición precep-
túa: "Las circunstancias agravantes comprendidas en los números
15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de
crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo
lugar el h e c h o , ni después de cinco, en los casos de simples delitos".
f.4.5. Prescripción de las inhabilidades
o
El art. 105 inc. I expresa: "Las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescri-
bir la pena, c o m p u t a d o de la manera que se dispone en los artícu-
los 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los derechos políticos". D e m o d o que las penas que im-
portan inhabilidades terminan j u n t o c o n la prescripción de la
pena principal, p e r o tal regla n o es aplicable a la pérdida de los
derechos políticos, cuya rehabilitación d e b e someterse a los pre-
ceptos constitucionales (art. 17 inc. final y art. 49 N° 4 de la C.P.R.).
f.4.6. Prescripción de las acciones civiles
o
El art. 105 en su inc. 2 dispone: "La prescripción de la responsa-
bilidad civil proveniente de delito, se rige p o r el C ó d i g o Civil"; de
consiguiente, n o le son aplicables las normas que se han indicado
precedentemente.
Supra párrafo 18, II, d.4.
399
CAPÍTULO x x r v
RESPONSABILIDAD CIVIL
26. LAS CONSECUENCIAS CIVILES DEL D E L I T O
I. CONCEPTOS GENERALES
De la comisión de un h e c h o delictivo se desprende una d o b l e

responsabilidad. Una frente a la sociedad representada p o r el Es-
tado, que p u e d e traer aparejada una pena o una medida de segu-
ridad, y otra frente a aquellos que sufrieron algún tipo de perjuicio
c o m o consecuencia del delito, que p u e d e obligar a la reparación
del d a ñ o causado. La primera es la responsabilidad penal, que ha
sido comentada en los capítulos anteriores; la segunda es la res-
ponsabilidad civil, que - c o m o se a d e l a n t ó - persigue el resarci-
miento del d a ñ o p r o v o c a d o p o r el h e c h o típico e injusto, que
p u e d e consistir en la restitución de la situación material alterada a
su estado anterior al delito -siempre que sea posible ( c o m o la
recuperación de la especie sustraída o del bien d e f r a u d a d o ) - o el
pago de las indemnizaciones pecuniarias que correspondan para
reparar el perjuicio.
La responsabilidad penal es una consecuencia natural de t o d o
delito, en tanto que la responsabilidad civil n o siempre lo es,
p o r q u e sólo en determinadas hipótesis un delito da origen a una
responsabilidad de esta naturaleza. Así sucede c u a n d o siendo el
h e c h o un delito penal, además lesiona intereses particulares de la
1
víctima o de terceros, lesión que p u e d e ser material o moral. Los
1
Fernández Carrasquilla, D.P. Fundamental, t. II, p. 445.
401
delitos intentados, los frustrados, los sin víctima, los de peligro

2
abstracto, los atentados contra el culto, en general n o causan un
d a ñ o susceptible de reparación civil; otro tanto ocurre c o n los
3
delitos contra el Estado y situaciones análogas.
La tendencia moderna, impulsada p o r los adelantos logrados
c o n los estudios sobre victimología, promueve un d e r e c h o penal
que n o desatienda los requerimientos reparativos de los titulares
de los intereses y derechos lesionados c o n la comisión de un deli-
to (víctima y extraños afectados). Es frecuente que se haga refe-
11
rencia a la sanción civil, a propósito de la reparación, p e r o en
realidad n o parece ser una terminología adecuada. La n o c i ó n
sanción conlleva la de castigo, y la reparación n o lo es, p o r cuanto
n o se i m p o n e c o m o sanción en el sentido penal del término, sino
c o m o obligación de naturaleza civil vinculada c o n el h e c h o califica-
d o c o m o punible y susceptible de tener un tratamiento en el
ámbito procesal penal.
La responsabilidad penal y la civil tienen notorias diferencias:
a) La penal se gradúa c o n f o r m e a la gravedad del delito, c o n
independencia de la intensidad del d a ñ o material o moral que
provoca, en tanto que la responsabilidad civil se mensura p o r la
intensidad del perjuicio causado, al extremo de que si n o existe
tal d a ñ o n o hay indemnización, cuya naturaleza d e b e ser precisa-
mente reparar ese daño.
b ) La responsabilidad penal está al margen de toda disponibi-
lidad de parte de los ofendidos y demás afectados, c o n las natura-
les e x c e p c i o n e s (así en los delitos de acción privada). La civil es
en principio disponible p o r sus titulares, expresa o tácitamente
4bls
(suficiente es n o hacerla efectiva; también p u e d e r e n u n c i a r s e ) .
Aquel que ha sido víctima de un delito de r o b o , p o r ejemplo,
aunque renuncie expresamente a ejercitar la acción penal en con-
tra del autor, esa responsabilidad d e b e hacerla efectiva la autori-
dad pública a pesar de la renuncia; n o sucede otro tanto c o n la
responsabilidad civil, que normalmente es renunciable.
2
Labatut, D.P., 1.1, p. 278.
3
Muñoz Conde-García Aran, D.P, p. 526.
4
Así Bustos, Manual, p. 641.
4 b i s
402
c) La responsabilidad penal es personalísima, de m o d o que

n o p u e d e un tercero cumplir la pena en representación del senten-
ciado; t a m p o c o la pena se transmite a sus herederos. La responsa-
bilidad civil n o tiene estas características: es transmisible a los
herederos y p u e d e ser satisfecha p o r terceros. De suerte que la
obligación de reparar el d a ñ o causado p o r el delito es posible
hacerla efectiva en los herederos del d e u d o r y p u e d e ser satisfe-
cha p o r terceros, que se subrogan.
II. L A LEGISLACIÓN NACIONAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

PROVENIENTE DE UN DELITO
El C ó d i g o de Procedimiento Penal en su art. 10 se refiere expresa-

mente a la responsabilidad civil y faculta para que en el p r o c e s o
criminal se deduzcan "las acciones civiles que tengan p o r objeto
reparar los efectos civiles del hecho punible, c o m o son, entre otras, las
que persigan la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de
los perjuicios causados". D e suerte que hay r e c o n o c i m i e n t o que la
responsabilidad civil p u e d e dirigirse a la mera restitución de la
cosa o su valor, c o m o a la reparación de todos los perjuicios causa-
dos, que c o m p r e n d e n tanto los materiales c o m o los morales.
Este precepto está en relación c o n disposiciones del C ó d i g o
Civil que aluden a la responsabilidad que emana del delito; si bien
esos textos se refieren al delito civil, que es una n o c i ó n distinta en
cierto sentido a la de delito penal, sientan principios rectores en
esta materia. El art. 2314 del C.C. expresa: "El que ha c o m e t i d o
un delito o cuasidelito que ha inferido d a ñ o a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le i m p o n g a n las leyes
p o r el delito o cuasidelito". Los tribunales han interpretado esa
disposición en el sentido de que la obligación de reparar es am-
5
plia y c o m p r e n d e t o d o perjuicio, aun el daño meramente moral, y
ello p o r q u e en el art. 2329 del C.C. se hace referencia a "todo daño
6
que pueda imputarse...". Q u e d a n c o m p r e n d i d o s , de consiguien-
5
Véase el Repertorio, p. 54.
fi
Cfr. Labatut, D.P., t. I, p. 279; Novoa, Curso, t. II, pp. 477-478; Etcheberry,
D.P., t. II, p. 190; Cury, D.P, t. II, p. 454.
403
te, el d a ñ o emergente, el lucro cesante y el d a ñ o moral, que

consiste -al tenor de la jurisprudencia- en provocar un d o l o r o
7
una aflicción en los sentimientos de una persona.
III. L A ACCIÓN CIVIL Y SUS CLASES
Hay que distinguir, para tratar esta materia, entre los preceptos
que tiene el primitivo C ó d i g o de Procedimiento Penal y el nuevo
C ó d i g o Procesal Penal.
a) El Código de Procedimiento Penal
Es posible distinguir dos tipos de acciones civiles en materia pe-

nal, aquellas que tienen c o m o ú n i c o objeto recuperar la especie o
cosa objeto del delito, y aquellas que pretenden lograr se cancele
el valor de esa especie o la reparación de los perjuicios sufridos
que n o consistan en la simple restitución del objeto reclamado.
La restitución de la especie, p o r disposición d e la última parte
o o o
del inc. I del art. 5 del C.P.R y del art. 171 inc. I del C.O.T.,
"deberá ser deducida, precisamente, ante el j u e z que c o n o z c a del
respectivo p r o c e s o criminal". Una acción civil, si persigue un obje-
tivo diverso al recién señalado, su titular p u e d e deducirla, a su
arbitrio, en el tribunal civil pertinente o en el j u z g a d o del crimen
que instruye el p r o c e s o respectivo. Estas posibilidades constituyen
o o
la regla general c o n f o r m e a los citados inc. I del art. 5 del C.P.R
y art. 171 del C.O.T. En otros términos, en principio, la acción
civil que deriva de un delito p u e d e deducirse indistintamente ante
el j u e z civil que corresponda o del crimen que instruye el proceso
respectivo, salvo que se trate de la simple restitución de la especie
objeto del delito, alternativa en la cual necesariamente deberá
deducirse ante este último tribunal.
N o ofrece diferencia la acción que d e d u c e la víctima del delito
d e la que d e d u c e n los terceros afectados, c o m o t a m p o c o la que se
dirige en contra del responsable del delito y la que se dirige en
contra de personas ajenas al mismo, p e r o que responden civil-
7
Verdugo, Código Penal. Concordancias, t. I, p. 24.
404
mente d e los daños causados p o r él (art. 172 del C.O.T.). Pueden

indistintamente recurrir al tribunal civil o del crimen para inter-
p o n e r sus demandas.
Cuando se reclama la restitución de la especie materia del
delito, se plantea una interrogante sobre las consecuencias de la
acción d e b i d o a lo que disponen los arts. 115 del C.P.P. y 890 del
C.C. La primera disposición establece que aquellos a quienes per-
tenecen esos objetos, tengan la calidad d e partes o d e terceros,
p u e d e n hacerlo a través de una reclamación o de una tercería que
se tramita c o m o incidente en el mismo p r o c e s o criminal. En el
caso de que se o r d e n e la restitución, ésta se cumplirá una vez que
esté terminado el p r o c e s o , a m e n o s que para su instrucción n o sea
necesario retenerlos. Cuando se trata de cosas "hurtadas", "roba-
das" o "estafadas", c o m p r o b a d o que sea el d o m i n i o y una vez que
han sido valoradas, d e b e n de inmediato ser entregadas al d u e ñ o .
Es precisamente esta última medida la que ofrece problemas debi-
d o a que el art. 890 del C.C. dispone que las "cosas muebles cuyo
p o s e e d o r las haya c o m p r a d o en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en q u e se vendan cosas muebles d e la
misma clase" n o son susceptibles de ser reivindicadas, salvo que al
actual p o s e e d o r se le reembolse lo q u e haya d a d o p o r ellas, y los
gastos de reparación y de mejoramiento, si los hubiere. Autores
c o m o Novoa estiman que esta disposición prefiere en su aplica-
ción en relación a la del C ó d i g o de Procedimiento Penal p o r ser
8
una norma especial, en tanto que Etcheberry y Cury creen que
predomina el art. 115 del C.P.P. atendido que el reclamante es
9
víctima y d u e ñ o , y p o r ambas razones su interés sería prevalente.
b ) La acción civil y el Código Procesal Penal
Corresponde hacer la misma diferencia que se hizo al comentar el

C ó d i g o de Procedimiento, entre la acción civil destinada a obte-
ner la restitución de la cosa materia del delito de las otras accio-
nes sobre i n d e m n i z a c i ó n d e perjuicios; también c o r r e s p o n d e
distinguir entre aquellas que van dirigidas en contra del imputado
8
9
Etcheberry, D.P., t. II, p. 189; Cury, DE, t. II, p. 455.
405
de las que se dirigen contra las demás personas responsables civil-

mente del h e c h o delictivo.
Si se solicita únicamente la restitución de la cosa, p o r mandato
del art. 59, la acción civil se d e b e deducir en la causa penal c o n el
p r o c e d i m i e n t o indicado en el art. 189, según el cual tanto los
intervinientes c o m o los que n o tengan esa calidad que interpon-
gan reclamaciones o tercerías dirigidas a "obtener la restitución
de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el j u e z d e
garantía" incidentalmente y la resolución que recaiga se limitará a
r e c o n o c e r el d e r e c h o del reclamante, p e r o las especies se restitui-
rán después de terminado el p r o c e s o penal, salvo que el tribunal
considere innecesaria su conservación. Se exceptúan de esta últi-
ma limitación las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que de-
ben ser restituidas en cualquier estado del procedimiento, c u a n d o
se hubiere acreditado el d o m i n i o . El tribunal en estas hipótesis
p u e d e dejar fotografías de esas especies, o recurrir a otros medios
en ese sentido convenientes.
Las demás acciones civiles que p u e d e n interponer tanto la
víctima c o m o los otros civilmente afectados, son de c o m p e t e n c i a
del j u e z civil correspondiente, sean que se dirijan en contra del
imputado o de terceros civilmente responsables. Hace e x c e p c i ó n
a lo recién señalado la propia víctima, siempre que deduzca la
acción civil en contra del imputado (art. 5 9 ) , lo que p u e d e hacer
en el p r o c e s o penal.
Hay oportunidad para deducir la acción civil en el procedimien-
to penal hasta quince días antes de la fecha de realización de la
audiencia de preparación del juicio oral. La demanda debe deducir-
se por escrito y cumpliendo c o n las exigencias de toda demanda
civil, pero en ella, además, deben indicarse los medios de prueba. Si
se tiene la calidad de querellante, corresponde plantear la demanda
j u n t o c o n el escrito de adhesión a la acusación. Sin perjuicio de lo
señalado, la vícüma puede solicitar diligencias para preparar su de-
manda civil desde que se formaliza la investigación (arts. 60 y 61).
Las acciones civiles y penales son independientes entre sí, de
m o d o que si se dicta sentencia absolutoria en materia penal, n o
hay i m p e d i m e n t o para que se acoja la acción civil (art. 6 7 ) . Por
otra parte, si se inicia el j u i c i o oral y n o se continúa p o r haberse
sobreseído la causa penal, el tribunal del j u i c i o oral d e b e seguir el
p r o c e d i m i e n t o para c o n o c e r y fallar la acción civil (inciso final del
406
RESPONSABILIDAD CTVIL
art. 6 8 ) . A su vez, la extinción de la acción civil n o extingue la

acción penal para la persecución del delito (art. 6 5 ) . Puede darse
la situación de que antes d e iniciarse el j u i c i o oral, se continúe el
j u i c i o c o n el p r o c e d i m i e n t o abreviado, o que termine el procedi-
miento o se suspenda sin decisión de la acción civil. En estas
alternativas el actor civil tiene d e r e c h o a deducir demanda ante el
tribunal civil pertinente, dentro d e los sesenta días siguientes a
aquel en q u e p o r resolución ejecutoriada se dispuso la termina-
ción o suspensión, y la prescripción de la acción queda interrum-
pida (art. 68 inciso p r i m e r o ) .
rv. QUIÉNES RESPONDEN CIVILMENTE POR EL DELITO
Corresponde distinguir entre aquellos que tomaron parte en el

delito y los terceros que sacaron p r o v e c h o c o n su ejecución, aun-
que n o participaron en ella.
R e s p o n d e n c o m o intervinientes en el delito los autores, c ó m -
plices y los encubridores, p o r mandato de los arts. 2316 del C.C. y
24 del CP.; esta última disposición expresa: "Toda sentencia c o n -
denatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pa-
gar las costas, daños y perjuicios p o r parte de los autores, cómplices,
encubridores y demás personas legalmente responsables".
Además de los intervinientes en el delito, p u e d e n responder
civilmente los terceros, sean personas jurídicas o naturales, c o m o
asimismo los herederos de estas últimas (art. 40 del C.P.P.).
Sabido es que las personas jurídicas carecen de responsabili-
dad penal, lo que n o es i m p e d i m e n t o para que respondan civil-
mente p o r los perjuicios causados c o n el delito. Así lo establece el
o
inc. 2 del art. 39 del C.P.P.: "La responsabilidad penal sólo p u e d e
hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo n o m b r e
hubieren obrado".
C u a n d o los terceros son personas naturales se d e b e distinguir
entre los que sacaron p r o v e c h o del delito y los que tenían a su
cuidado a quienes lo ejecutaron. Ambas situaciones quedan c o m -
prendidas entre las "demás personas legalmente responsables" a
que se refiere el art. 24 del C P . antes transcrito.
407
DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
a
El primer grupo de terceros se señala en el inc. 2 del art.
2316 del C.C.: "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómpli-
ce en él, sólo es obligado hasta concurrencia d e lo que valga el
provecho". Los que sin haber intervenido en el h e c h o típico lo-
gran un beneficio c o n su comisión, son responsables civilmente
en relación a ese h e c h o , p e r o n o p o r todos los perjuicios causados
( c o m o sucede c o n los autores y c ó m p l i c e s ) , sino hasta la "concu-
rrencia d e lo que valga el provecho", o sea hasta el m o n t o del
beneficio que tuvieron.
El segundo grupo de terceros responsables - l o s que están al
cuidado de las personas que ejecutaron el d e l i t o - responden p o r
o
mandato del art. 2320 del C.C., que en su inc. I dispone: "Toda
persona es responsable n o sólo de sus propias acciones, sino del
h e c h o de aquellos que estuvieren a su cuidado", y luego enumera
p o r vía ejemplar al padre y a la madre en relación a los hijos
menores, al tutor o curador respecto del pupilo. En el inciso final
del mismo art. 2320 se precisa el alcance d e esta responsabilidad:
"Pero cesará la obligación de esas personas si c o n la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, n o hu-
bieren p o d i d o impedir el h e c h o " . Los arts. 2321 y 2322 del C.C. se
refieren a la responsabilidad de los padres p o r los delitos cometi-
dos p o r sus hijos menores y a la de los amos p o r los que cometan
sus criados, aplicando igual principio.
Sobre la responsabilidad civil que les c o r r e s p o n d e a los encu-
bridores n o hay acuerdo. Se sostiene p o r autores c o m o Novoa que
aun c u a n d o el art. 24 del C P . los hace responsables de los males
que deriven de la comisión del delito en la misma forma que los
autores y cómplices, el art. 2316 del C.C. limita esa responsabili-
dad únicamente a estos dos últimos. D e consiguiente, concluye
que el encubridor responderá de acuerdo al principio general,
vale decir siempre que haya logrado p r o v e c h o del delito y sólo
hasta el equivalente de ese p r o v e c h o ; la norma del C ó d i g o Civil
tendría carácter especial y su aplicación sería preferente. Además,
considera que el encubridor n o ha causado d a ñ o c o n el delito, en
atención a que su intervención es posterior a su ejecución, cuan-
10
d o el perjuicio ya se p r o d u j o , doctrina que estimamos c o n f o r m e
408
RESPONSABILIDAD CrVIL
con el sentido de la ley, y que lajurisprudencia nacional ha acogi-

11 12
d o mayoritariamente. Autores c o m o Etcheberry y Cury disien-
ten del referido planteamiento: piensan q u e el art. 24 hace
responsables a los encubridores de los daños en igualdad d e con-
diciones que a los autores y cómplices, en razón de su p r o p i o d o l o
y n o p o r el d o l o ajeno; estiman que lo que prescribe la referida
disposición prefiere a lo señalado p o r el art. 2316 del C.C.
V. SOLIDARIDAD Y TRANSMISIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL DELITO
C u a n d o más de una persona ha sido la que ha intervenido en la

comisión de un delito, la obligación de reparación se hace solida-
ria atendido lo prescrito p o r el art. 2317 del C . C : "Si un delito o
cuasidelito ha sido c o m e t i d o p o r dos o más personas, cada una d e
ellas será solidariamente responsable de t o d o perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artícu-
los 2323 y 2328". La norma afecta a los autores y cómplices; d e b e
excluirse a los encubridores, p o r las mismas razones que se señala-
ron en el párrafo anterior: n o han participado en la ejecución del
h e c h o , su intervención es posterior.
La obligación civil que deriva del delito es transmisible a los
O
herederos de los responsables, p o r mandato del art. 2316 inc. I
del C . C : "Es o b l i g a d o a la indemnización el que hizo el daño, y
sus herederos", y del art. 40 del C.P.P.: "La acción civil p u e d e enta-
blarse contra los responsables del h e c h o punible, contra los terce-
ros civilmente responsables y contra los herederos de unos y otros".
VI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL. PREFERENCIA PARA SU PAGO.

EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA EN EL JUICIO CIVIL
El legislador penal se p r e o c u p ó de reglar la posible prescripción

de la acción civil proveniente del delito, p o r q u e el proceso judi-
1 1
1 2
Cury, D.P., t. II, p. 456.
409
cial en el cual se investiga el h e c h o p u e d e durar un tiempo más o

m e n o s p r o l o n g a d o , durante el cual la prescripción de la acción
sigue su curso. Frente a esta situación el art. 103 bis del C.P.R
autoriza para deducir la demanda en el p r o c e s o criminal, hacien-
d o así uso de la acción civil, lo que suspende el curso de la pres-
cripción; p e r o si la misma n o se formaliza en la etapa del plenario,
continúa c o r r i e n d o c o m o "si n o se hubiere interrumpido" ( d e b i ó
decir suspendido). En lo demás, la prescripción de la acción civil se
rige p o r las normas generales del C ó d i g o Civil; así lo dispone el
o
inc. 2 del art. 105 del CP.: "La prescripción de la responsabilidad
civil proveniente de delito, se rige p o r el C ó d i g o Civil". Según el
art. 2332 de este C ó d i g o , el tiempo de prescripción es de cuatro
años contados desde la perpetración del h e c h o .
El C ó d i g o Penal en el art. 48 establece la preferencia que
tiene el p a g o de la indemnización frente a otras obligaciones que
afectan al c o n d e n a d o . C o n f o r m e a la referida disposición, si los
bienes del sentenciado n o fueren suficientes para cubrir las res-
ponsabilidades pecuniarias, se d e b e n destinar primeramente al
13
pago de las costas personales y procesales del j u i c i o , luego al
resarcimiento de los otros gastos que ese j u i c i o o c a s i o n ó y en
tercer lugar se pagarán las indemnizaciones de perjuicio y la repa-
o
ración d e los daños. Además, el art. 88 N° 3 del C P . señala que
en el p r o d u c t o del trabajo del c o n d e n a d o p u e d e también hacerse
efectiva su responsabilidad civil; el art. 89 i m p o n e al sentenciado a
reclusión o prisión, en tales circunstancias, a la obligación d e tra-
bajar en el penal (el c o n d e n a d o a presidio siempre d e b e hacerlo).
El art. 13 del C.P.R se o c u p a de precisar el efecto de la senten-
cia condenatoria penal en el j u i c i o civil; al respecto expresa: "Cuan-
d o el acusado hubiere sido c o n d e n a d o en el j u i c i o criminal c o m o
responsable del delito, no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la
existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la incul-
pabilidad del c o n d e n a d o " . El j u i c i o civil podrá versar, de consi-
guiente, sobre materias distintas a la existencia del delito y la
1 3
Cury plantea reserva en relación a las costas y gastos del juicio, porque
considera que dichas obligaciones no provienen del delito cometido, no tienen
en él su origen, de modo que no deberían vincularse con la responsabilidad civil
del hecho típico (D.P., t. II, p. 456).
410
RESPONSABILIDAD CrVIL
culpabilidad del sentenciado, c o m o sería el m o n t o de los perjui

14
cios sufridos, su naturaleza u otras semejantes.
VIL MANERAS DE HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL PROCESO PENAL
Si bien la forma de hacer efectiva esta responsabilidad se regla en

el C ó d i g o d e Procedimiento Penal, y n o c o m p e t e al d e r e c h o pe
nal, es útil hacer notar q u e se p u e d e deducir acción civil en el
proceso durante la fase del sumario (art. 103 bis del C.P.P.) y
también en el plenario (arts. 425 y ss. del C.P.P.), mediante la
demanda civil pertinente en el tiempo y oportunidad indicada en
el art. 428 del referido c u e r p o de leyes; se p u e d e n solicitar además
medidas precautorias para asegurar los resultados d e la acción
civil (art. 94 N° T del C.P.P). En conformidad al art. 488 bis del
C.P.P., el onus probandi se rige p o r los principios civiles, p e r o la
prueba "en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de ren
dirla y valor probatorio" queda sujeta a los preceptos del citado
C ó d i g o de Procedimiento Penal. N o d e b e confundirse la deman
da civil de indemnización de perjuicio c o n las denominadas cues
tiones previas sobre un h e c h o civil que es un elemento del delito
que se rigen p o r normas propias según el art. 173 del C.O.T. y
cuya prueba queda sujeta a la ley civil.
N o está de más hacer notar que el tribunal en lo criminal q u e
instruye el proceso, tiene la obligación de pronunciarse respecto
de la acción civil deducida en el mismo, aunque absuelva al acusa
o
d o , según el art. 14 inc. 2 del C.P.P., o aunque lo sobresea p o r
amnistía, de acuerdo al art. 421 de d i c h o C ó d i g o . C o n f o r m e a la
primera norma, el j u e z del crimen d e b e resolver sobre una in
demnización meramente civil, toda vez que ha absuelto al acusado
en relación al h e c h o , lo que se p u e d e d e b e r a su atipicidad, a su
juridicidad o a la inculpabilidad del procesado.
La sentencia que se pronuncia sobre la demanda civil p u e d e
ser objeto del recurso de apelación y de casación de forma y de
fondo.
1 4
Cfr. Cury, D.P., t. II, p. 455; Novoa, Curso, t. II, p. 482.
411
Al deducirse únicamente acción civil p o r un delito que n o

p u e d e perseguirse d e oficio, p o r ese solo h e c h o se entiende extin
guida la acción penal (art. 12 del C.P.P.). N o sucede otro tanto
c u a n d o se extingue la acción civil en un delito pesquisable de
o
oficio: subsiste la acción penal para su persecución (art. 14 inc. I
del C.P.P.).
Respecto de esta materia, véase lo c o m e n t a d o en relación al
C ó d i g o Procesal Penal en el párrafo III.
VIII. OBLIGACIONES DE ÍNDOLE PATRIMONIAL DEL CONDENADO AJENAS

A LA COMISIÓN DEL DELITO
La sentencia condenatoria d e b e i m p o n e r al sentenciado, según el

art. 24 del CP., la obligación de pagar las costas de la causa, que
c o m p r e n d e n tanto las procesales c o m o las personales; d e b e can
celar además los gastos del j u i c i o n o incluidos en las costas (arts.
47 del C P . y 504 del C.P.P.).
Otra obligación civil del c o n d e n a d o es la de resarcir, c o n el
p r o d u c t o de su trabajo, al establecimiento penal d o n d e cumple la
sentencia, de los gastos que ocasiona su permanencia, obligación
o
que goza de preferencia en su pago (arts. 88 N° I y 89 del C P . ) .
IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS CAUSALES EXIMENTES
Se acostumbra analizar los efectos que p u e d e n derivarse de las

causales eximentes de responsabilidad penal (particularmente de
las regladas en el art. 10 del C P . ) en la responsabilidad civil de los
1 5
intervinientes en el h e c h o . Esta materia n o d e b e ser objeto de
tratamiento especial, p o r q u e el delito, para ser tal, ha de ser típi
c o , antijurídico y culpable. Cualquiera de esas circunstancias que
falte, hace que el h e c h o de que se trate escape de la esfera penal;
las posibles responsabilidades civiles que de él p u e d e n derivarse se
determinarán única y exclusivamente p o r los preceptos del Códi-
1 5
Así lo hacen autores como Novoa, Curso, t. II, p. 481; Etcheberry, D.P., t. II,
p. 191; Cury, Ü.P., t. II, p. 457; Bustos, Manual, p. 646.
412
RESPONSABILIDAD CrvlL
g o Civil, q u e a su vez precisarán si se trata o n o d e un delito o

cuasidelito civil, p o r q u e ya está acreditado que n o es un delito penal.
N o ptiede haber, p o r lo tanto, responsabilidad civil derivada d e un
delito penal.
De m o d o que si un h e c h o n o es típico, sea porque en su caso
n o se c u m p l e n las c o n d i c i o n e s del tipo objetivo o las del tipo
subjetivo, los preceptos penales n o entran en j u e g o y la situación
d e b e analizarse d e acuerdo c o n los arts. 2314 y siguientes del
C ó d i g o Civil.
L o mismo sucede si se está frente a una causal de justificación
o s o o o o o s o
(v. gr., art. 10 N 4 , 5 , 6 y 7 ) o d e inculpabilidad (art. 10 N I
o
y 2 ) , siempre - i n d u d a b l e m e n t e - en relación al sujeto cuya c o n
ducta aparezca justificada o inculpable, n o así respecto d e los
demás intervinientes en el h e c h o , para los cuales -si es d e l i t o - se
aplicarán las normas antes comentadas.
N o sucede otro tanto c o n las denominadas excusas legales abso
lutorias (v. gr., el art. 489 del C P . ) , toda vez que el h e c h o en el cual
concurren es un delito; su única modalidad radica en q u e n o
p u e d e condenarse al partícipe beneficiado c o n la excusa legal,
16
p e r o su responsabilidad civil p o r el delito subsiste en plenitud.
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 4 8 1 .
413
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421
ÍNDICE
Explicación preliminar 9
PARTE PRIMERA
CAPÍTULO I
D E R E C H O PENAL, SU N O C I Ó N Y LÍMITES
1. Conceptos generales sobre el derecho penal 13

I. Noción del derecho penal 13
II. Supuestos del derecho penal 16
III. Naturaleza tutelar del derecho penal 19
IV. El derecho penal y su intitulación 22
V. Derecho penal subjetivo y objetivo 24
VI. El control social y el derecho penal 26
CAPÍTULO I I
P R I N C I P I O S L I M I T A D O R E S D E L "IUS P U N I E N D I "
(LÍMITES DEL D E R E C H O PENAL SUBJETIVO)
2. Generalidades 29
I. Límites de la facultad de castigar en un Estado de derecho (El
principio de legalidad) 30
a) Lex praevia 31
b) Lexscripta 32
c) Lex stricta 32
II. Excepciones al principio de legalidad 35
a) Medidas de seguridad 35
423
b) Analogía "in bonam partem" 36

c) Tipos abiertos 38
d) Cláusulas generales 39
III. Límites en un Estado social 40
a) Principio de intervención mínima (Derecho fragmentario y sub
sidiario) 40
b) Principio de lesividad (Protección de bienes jurídicos) 43
IV. Limitaciones al "ius puniendi" en un Estado democrático 44
a) Principio de humanidad 45
b) Principio de culpabilidad 47
c) Principio de proporcionalidad 49
d) Principio de resocialización 51
CAPÍTULO I I I
DOCTRINAS Q U E TRATAN DE EXPLICAR

LA GENERACIÓN DEL DELITO
3. Conceptos generales 53
I. Sociología de las "funciones" 54
II. Tesis rectificadoras de las doctrinas sociológicas funcionalistas ... 55
III. El interaccionismo simbólico. El labetting appvoach. Minimalismo y
abolicionismo 57
CAPÍTULO I V
EL BIEN JURÍDICO
4. Su noción, función e importancia 63

I. Tendencia trascendentalista 64
II. Concepción inmanentista 65
III. Tendencia político-criminal 66
IV. Posición dinámico-crítica 67
CAPÍTULO V
LA REACCIÓN D E L ESTADO FRENTE A L DELITO

(PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD)
5. La pena 69
I. Tendencias absolutas 71
Críticas que suscita esta doctrina 72
II. Teorías relativas prevencionistas 73
a) La pena como prevención general 74
b) La pena como prevención especial 75
424
ÍNDICE
III. Tendencias unitarias 77

IV. Las medidas de seguridad 80
V. El derecho penal del futuro y la pena 83
VI. La pena y la sanción administrativa 85
CAPÍTULO V I
6. Fuentes del derecho penal. La ley penal 89

I. Fuentes del derecho penal 89
a) La ley 90
b) Decretos con fuerza de ley 90
c) Decretos leyes 91
d) Leyes penales en blanco 91
II. La ley penal y su interpretación 93
III. Conceptos de interpretación y sus clases 93
IV Interpretación auténtica (Ley interpretativa) 96
V. Interpretación judicial 98
a) El elemento gramatical (literal o filológico) 99
b) Procedimiento teleológico (axiológico) 101
c) Interpretación histórica 102
d) Procedimiento analógico 103
VI. Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva (según sus resul
tados) 104
VIL Interpretación doctrinaria 105
VIII. El concurso aparente de leyes 106
CAPÍTULO V I I
L A LEYPENAL E N E L T I E M P O
7. La ley penal y su aplicación en el tiempo 107

I. La irretroactividad de la ley penal 107
II. La retroactividad y su naturaleza excepcional 109
III. La ley más favorable 110
rv. Situaciones que plantea la "otra ley" (la más favorable) 112
V. Ley intermedia 113
VI. Ley temporal 113
VII. Leyes sobre medidas de seguridad y la irretroactividad 114
VIII. Leyes penales en blanco 115
IX. Momento en que se entiende cometido el delito 116
X . Vigencia y promulgación de la ley 118
XI. La ley más favorable y sus efectos 119
425
CAPÍTULO VIII
LOS AGENTES DEL D E L I T O
Y LA LEY PENAL
8. La ley penal y las personas 121

I. Igualdad ante la ley 121
II. Excepciones establecidas por la ley 122
III. Excepciones establecidas por el derecho internacional 122
a) Los Jefes de Estado 122
b) Los representantes diplomáticos 123
c) Los agentes consulares extranjeros 123
IV. Excepciones establecidas por el derecho interno 124
a) Inmunidad parlamentaria 124
b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema 124
c) El Presidente de la República, los miembros del Tribunal Cons
titucional y la inmunidad jurisdiccional. Garantías procesales
de ciertos funcionarios públicos 125
c.l. El Presidente de la República 126
c.2. Los miembros del Tribunal Constitucional 126
c.3. Otras garantías procesales consagradas por el sistema . . . . 127
CAPÍTULO IX
EL T E R R I T O R I O Y LA LEY PENAL
9. La ley penal y el espacio 129

I. Ley, territorio y principios aplicables 129
II. El principio de territorialidad 130
a) Territorio nacional 131
a.l. Territorio natural 131
a.1.1. Territorio terrestre 132
a. 1.2. Territorio marítimo 132
a. 1.3. El espacio aéreo 133
a.2. Territorio ficticio 134
a.2.1. Las naves y las aeronaves 134
a.2.2. Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas . . . 135
b) Lugar en que se entiende cometido el delito 136
III. Principio de personalidad o nacionalidad 137
rv. Principio real o de defensa 138
V. Principio universal 139
10. Valor de la ley penal extranjera. Las sentencias dictadas por tribunales
de otros Estados 140
426
ÍNDICE
CAPÍTULO X
LA EXTRADICIÓN
11. Generalidades 143

I. Concepto de extradición. Su naturaleza y clases 143
II. Fuentes de la extradición 144
III. Condiciones de procedencia 145
a) Condiciones relativas a la vinculación que une a los Estados
afectados 145
b) Condiciones que dicen relación con el hecho 146
b . l . Delito de cierta gravedad 146
b.2. La doble incriminación del hecho 147
b.3. Que se trate de delitos comunes, no políticos 148
c) Condiciones que se refieren a la persona cuya entrega se pide . 150
d) Condiciones relativas a la punibilidad del hecho 151
IV. Consecuencias de la extradición 152

V. El derecho penal internacional 153
CAPÍTULO X I
EL DERECHO PENAL Y SU RELACIÓN
C O N O T R A S DISCIPLINAS
12. Opciones para elaborar un derecho penal (Derecho penal de acto y de

autor) 155
13. Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho 156
I. Relaciones con el derecho constitucional 157
II. Relaciones con el derecho administrativo 158
III. Relaciones con el derecho procesal 159
a) Nulla poena sine iudicio 160
b) El principio in dubio pro reo 161
CAPÍTULO X I I
CIENCIAS PENALES
14. Nociones generales 163

I. Dogmática jurídico-penal 164
II. Criminología 165
III. Política criminal 166
427
CAPÍTULO X I I I
RESEÑA HISTÓRICA
15. Evolución histórica del derecho penal 169

I. El iluminismo (Humanitarismo) 170
II. El clasicismo (Escuela clásica) 172
III. El positivismo o defensismo social (Escuela positiva) 173
IV. Síntesis de la evolución del derecho penal chileno 175
PARTE SEGUNDA
CAPÍTULO X I V
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

I. Noción de estas circunstancias y antecedentes históricos 181
II. Clasificación de las circunstancias 182
III. Las circunstancias modificatorias son numerus clausus 182
IV. Situaciones que no constituyen circunstancias modificatorias . . . . 183
CAPÍTULO X V
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

I. Enunciado general 185
II. Eximentes incompletas 185
III. Atenuantes relacionadas con los móviles del sujeto activo 188
a) Provocación o amenaza 189
b) Vindicación próxima de una ofensa 190
c) Estímulos poderosos 191
d) Celo de la justicia 193
IV Atenuantes con fundamento en la personalidad del agente 194
a) Conducta anterior irreprochable 194
V. Atenuantes vinculadas con el comportamiento posterior del delin-
cuente 196
a) Reparación celosa 197
b) Colaboración al esclarecimiento de los hechos 199
c) Denunciarse y confesar el delito 201
428
ÍNDICE
CAPÍTULO X V I
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

I. Clasificación de las agravantes 206
II. Circunstancias agravantes personales 207
a) Premeditación conocida 207
b) Carácter público del culpable 211
c) Reincidencia 213
d) Concepto de reincidencia y sus clases 214
d.l. Reincidencia impropia 215
d.2. Reincidencia propia genérica 216
d.3. Reincidencia propia específica 218
d.4. Prescripción y reincidencia 221
e) Abuso de confianza 221
III. Circunstancias agravantes objetivas 223
a) Precio, recompensa o promesa 223
b) Medios catastróficos 225
c) Astucia, fraude o disfraz 227
d) Superioridad de sexo o fuerzas 229
e) Añadir ignominia 230
f) Calamidad o desgracia 231
g) Auxilio de gente armada 233
h) De noche o en despoblado 235
h.l. Nocturnidad 235
h.2. Despoblado 235
i) En desprecio u ofensa de autoridad 236
j ) En lugar de ejercicio de un culto 237
k) Con ofensa o desprecio al respeto debido 239
1) Con fractura o escalamiento 241
m) Portando armas 243
IV. Agravantes subjetivas-objetivas 243
a) Prevalerse de un menor de edad 243
b) Alevosía 245
c) Ensañamiento 248
CAPÍTULO X V I I
CIRCUNSTANCIA MODIFICATORIA
MIXTA
19. El parentesco 251
429
PARTE TERCERA
CAPÍTULO X V I I I
CONSECUENCIAS JURÍDICAS D E L DELITO
20. Las consecuencias jurídicas del delito. La pena y su sistema 257

I. Nociones generales 257
II. La legislación positiva nacional y la pena 261
III. Clasificación de las penas 262
a) Según su gravedad 262
b) Según su naturaleza 264
b.l. Penas corporales 264
b.2. Penas infamantes 265
b.3. Penas privativas de libertad (Penas de encierro) 266
b.4. Penas restrictivas de libertad 266
b.5. Penas que privan de otros derechos 267
b.6. Penas pecuniarias 267
c) Penas divisibles e indivisibles 268
d) Penas aflictivas y no aflictivas 269
e) Clasificación de las penas según su independencia (autono-
mía) 270
f) Clasificación de las penas atendidas sus posibilidades de aplica-
ción 271
CAPÍTULO X I X
L A PENA, S U N A T U R A L E Z A Y EFECTOS

I. Las penas corporales (La pena de muerte) 273
a) Argumentos en pro y en contra de la pena de muerte 276
b) La pena de muerte en nuestra legislación 279
II. Penas privativas de libertad (Penas de encierro) 281
a) Naturaleza de las penas privativas de libertad 281
b) Características y modalidades de las sanciones 283
c) Penas accesorias de estas sanciones 285
III. Penas restrictivas de libertad 286
a) La relegación 287
b) El confinamiento 287
c) El extrañamiento 287
d) El destierro 288
e) Sujeción a la vigilancia de la autoridad 289
f) Duración y grados de las penas restrictivas de libertad 290
g) Consideraciones críticas sobre las penas privativas y restrictivas
de libertad 291
h) Penas accesorias a las sanciones restrictivas de libertad 292
i) Cómo se ejecutan las penas privativas y restrictivas de libertad . 293
430
ÍNDICE
j ) El régimen carcelario 293

k) La libertad condicional 297
rV. Penas privativas de derechos 301
a) Inhabilitaciones para derechos políticos 302
b) Inhabilitaciones para cargos y oficios públicos 303
c) Inhabilitación para profesión titular 303
d) Inhabilitación absoluta temporal para ejercer funciones en
el ámbito educacional 304
e) Inhabilitación para conducir vehículo de tracción mecánica o
animal 305
f) Duración de las penas privativas de derechos 305
g) Efectos de las penas privativas de derechos 306
V. Penas pecuniarias 308
a) La multa 308
b) El comiso 309
c) La caución 310
d) La confiscación 311
e) Consecuencias de las penas pecuniarias 312
CAPÍTULO X X

I. Sistemas de determinación de la pena 315
II. Preceptos reguladores de la pena en el Código Penal 317
III. Pena superior o inferior en grado (escalas graduales) 318
IV. Desde qué grado de la pena se aumenta o se disminuye la sanción 319
V. Penas alternativas y penas copulativas 320
VI. Reglas fundamentales para la regulación de la pena 321
a) La pena señalada por la ley 322
b) Nivel de ejecución alcanzado por el delito 322
c) Forma de participación en el delito 323
d) Circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes 324
e) El mal causado por el delito 325
f) La multa y su regulación 325
VIL Las causales modificatorias de responsabilidad y su influencia en
la determinación de la pena 327
a) Casos en que las circunstancias agravantes no tienen los efectos
de tales 328
b) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias 330
c) Las atenuantes y agravantes en delitos sancionados con penas
indivisibles 330
d) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las pe-
nas divisibles 331
e) Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regu-
lación de la pena dentro del grado 334
f) Reglas especiales 334
431
DERECHO PENAL. PARTE GENERA!.. TOMO I
VIH. Quebrantamiento de pena 335

a) Quebrantamiento de una condena 335
b) Comisión de un crimen o simple delito durante el cumpli
miento de la condena o después de quebrantarla 337
CAPÍTULO X X I
LAS M E D I D A S D E S E G U R I D A D
23. Conceptos básicos 343

I. Sistema normativo penal unitario y dualista (Monismo, doble vía,
duplo binario) 345
II. Medidas predelictuales y posdelictuales 347
III. La legislación nacional y las medidas de seguridad 349
CAPÍTULO X X I I
MEDIDAS ALTERNATIVAS A L A PENA
24. Medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad 353

I. Antecedentes generales 353
II. Ámbito de aplicación de la ley que establece las medidas alterna
tivas 354
III. Remisión condicional de la pena 355
a) Requisitos para obtener el beneficio 355
b) Obligaciones del favorecido con la remisión de la pena 357
c) Efectos d é la remisión de la pena 358
IV. Libertad vigilada 359
a) Condiciones de procedencia 359
b) Obligaciones del beneficiario de la libertad 361
V. Reclusión nocturna 363
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio 364
b) Efectos de la reclusión nocturna 364
VI. Revocación de las medidas alternativas 365
VII. Por quién y de qué manera se otorgan las medidas alternativas . . . 367
CAPÍTULO X X I I I
EXTINCIÓN DE L A RESPONSABILIDAD PENAL
25. Causales de extinción de la responsabilidad penal 369

I. Identidad de estas causales y su clasificación 369
II. Naturaleza y efectos de las causales de extinción de la responsabi
lidad 372
432
ÍNDICE
III. Cuáles son las causales de extinción de responsabilidad 373

a) La muerte del responsable 374
b) El cumplimiento de la condena 375
c) La amnistía 376
d) El indulto 379
d.l. Indulto particular 380
d.2. Indulto general 381
e) El perdón del ofendido 383
e.l. Delitos en que procede el perdón 384
e.2. Efectos del perdón 387
f) La prescripción 387
f.l. Naturaleza y fundamento de la prescripción 388
f.2. Clases de prescripción 389
f.2.1. Prescripción de la acción penal 389
f.2.2. Prescripción de corto tiempo 392
f.2.3. Prescripción de la pena 392
f.3. Interrupción y suspensión de la prescripción 394
f.4. Reglas comunes a la prescripción de la acción penal y de
la pena 397
f.4.1. Situación del procesado que se ausenta del territo
rio nacional 397
f.4.2. Carácter igualitario y público de las normas que re
glan la prescripción 397
f.4.3. La prescripción gradual 398
f.4.4. Prescripción de la reincidencia 399
f.4.5. Prescripción de las inhabilidades 399
f.4.6. Prescripción de las acciones civiles 399
CAPÍTULO X X I V
26. Las consecuencias civiles del delito 401

I. Conceptos generales 401
II. La legislación nacional y la responsabilidad civil proveniente de
un delito 403
III. La acción civil y sus clases 404
IV. Quiénes responden civilmente por el delito 407
V. Solidaridad y transmisibilidad de la responsabilidad civil del delito . . 409
VI. Prescripción de la acción civil. Preferencia para su pago. Efectos
de la sentencia penal condenatoria en el juicio civil 409
VII. Maneras de hacer efectiva la responsabilidad civil en el proceso
penal 411
VIII. Obligaciones de índole patrimonial del condenado ajenas a la
comisión del delito 412
IX. La responsabilidad civil y las causales eximentes 412
Bibliografía 415
433
Este primer tomo de la obra Derecho Penal y el segundo, que
se encuentra publicado con el título específico de Nociones
fundamentales de la teoría del delito, comprenden toda la Parte
General de esta rama del Derecho.
Ambos han sido concebidos como eficaz complemento de
la docencia, sin perjuicio de la utilidad que sin duda prestará
a abogados y jueces en cuanto ofrece una visión global de los
temas, facilitando, a la vez, su profundización a través de las
numerosas obras citadas en cada caso y las comprendidas en
la copiosa bibliografía.
Este primer tomo se ha dividido en tres partes.
En la primera se desarrolla el concepto de derecho penal,
la generación del delito, el bien jurídico, la teoría de la pena
y la ley penal. En la segunda se exponen las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal; y en la tercera, las
consecuencias jurídicas del delito, las sanciones y medidas
de seguridad, las medidas alternativas a la pena, las causales
de extinción de la responsabilidad penal y las consecuencias
civiles del delito.
La lectura de esta obra permite en todos sus aspectos
adquirir una comprensión global de las diferentes modalidades
y alternativas que ofrecen las materias, tanto en sus aspectos
dogmáticos como prácticos.
Esta segunda edición ha sido actualizada con las últimas
modificaciones legales.
EDITORIAL
JURÍDICA
DE C H I L E
www.editorialj uridica.cl

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DERECHO PENAL

Registro de Propiedad Intelectual

Se terminó de reimprimir esta segunda edición

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN C H I L E / PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 978-956-10-1595-1

Segunda edición actualizada

(Cartas de N i c o d e m o , Jan Dobraczynki)

Este primer t o m o de la obra Derecho Penal, y el segundo, que se

nada seguir c o n las demás partes del presente libro. El h e c h o de

DERECHO PENAL, SU NOCIÓN Y LÍMITES

1. C O N C E P T O S GENERALES SOBRE EL D E R E C H O PENAL

I. NOCIÓN DEL DERECHO PENAL

Es una parte del sistema j u r í d i c o constituido p o r un conjunto de

prohibidas, conminándolas c o n la imposición de una sanción, y

nes, y establece penas para la contravención de dichas órdenes" (Derecho Penal,

tituye el llamado principio de la nocividad social. Este último princi­

m i e d o recurriendo a endurecer la reacción ante el delito; ello

II. SUPUESTOS DEL DERECHO PENAL

El d e r e c h o penal es consecuencia de una realidad socioantropoló-

"Sin embargo, tal planteamiento no puede sustraerse a lo que sucede y ha suce-

sión en cuanto a su finalidad, c o n s i d e r a n d o , entre otros aspec­

La perspectiva social se manifiesta en el esfuerzo de casi todos

III. NATURALEZA TUTELAR DEL DERECHO PENAL

La misión del d e r e c h o penal es de naturaleza tutelar. Su objetivo

El Estado, indudablemente, n o es libre para ejercer a su arbi-

Maurach-Zipf, op. cit, 1.1, p. 43.

forma previa- ha descrito c o m o prohibidos; t a m p o c o p u e d e i m p o -

c u a n d o se refieren a aspectos penales, prefieren en su aplicación

IV. E L DERECHO PENAL Y SU INTITULACIÓN

Se ha generalizado el uso d e la d e n o m i n a c i ó n "derecho penal";

Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados

Igual tendencia se observa en la doctrina europea, en particu-

En la primera mitad del siglo X X h u b o un movimiento de

V. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO

El d e r e c h o penal ofrece dos fases según sea el ángulo desde d o n -

tórico-política de la estructura del Estado y del r e c o n o c i m i e n t o de

VI. E L CONTROL SOCIAL Y EL DERECHO PENAL

El d e r e c h o penal se g e n e r ó c o m o una forma d e controlar a la

Jescheck, op. cit., t. I, p. 4.

cia a la "acción" realizada p o r el sujeto, toda vez que para calificar­

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL "IUS PUNIENDI"

El d e r e c h o penal considerado c o m o d e r e c h o subjetivo es la facul-

La modalidad d e social subordina el ejercicio del ius puniendi

I. LÍMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO

Las limitaciones están constituidas p o r el principio de legalidad, c o ­

El principio se sintetiza en las expresiones latinas universal-

Un determinado comportamiento para ser delictivo d e b e estar

Esta limitación se consagra en el ordenamiento j u r í d i c o nacio-

La norma positiva que describe una conducta c o m o delito y deter-

Es insuficiente para q u e se cumpla c o n el principio d e legalidad

puedan individualizarse sin dudas; b ) en la misma forma ha d e

En síntesis, el principio en estudio significa seguridad jurídica

II. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

C o m o t o d o principio, el que se está c o m e n t a n d o tiene excepcio-

Se señaló c o n anterioridad, al dar un c o n c e p t o del d e r e c h o penal,

para enfrentar circunstancias graves y d e trascendencia, y se pre­

b ) Analogía "in bonam partem "

El principio de legalidad en nuestro d e r e c h o impide la posibili­

p o r analogía una norma penal es aplicarla en u n o d e los sentidos

les inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo

Por el mandato d e determinación, es obligación del legislador

tamiento p r o h i b i d o . El intérprete se enfrenta a un tipo i n c o m p l e -

tituye el llamado principio de la nocividad social. Este último princi

sión en cuanto a su finalidad, c o n s i d e r a n d o , entre otros aspec

cia a la "acción" realizada p o r el sujeto, toda vez que para calificar

Las limitaciones están constituidas p o r el principio de legalidad, c o

para enfrentar circunstancias graves y d e trascendencia, y se pre

El principio de legalidad en nuestro d e r e c h o impide la posibili

Las características del Estado están determinadas p o r la Constitu

La actividad represiva del Estado se legitima c u a n d o se cir

religión, los institutos laborales, etc.), los que en conjunto pro

La visión del delito c o m o comportamiento desviado es una c o n c e p

ría p o r constituir una forma de prevención de una reacción for

Las observaciones que plantean las tendencias absolutas tienen ori

Estas doctrinas tienen presupuestos distintos a los recién anota