TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 673160
M. PONENTE : LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
NÚMERO DE PROCESO : T 1100102030002019-02160-00
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC10381-2019
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/08/2019
DECISIÓN : NIEGA TUTELA
ACCIONADO : SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ,
CONCRETAMENTE EL MAGISTRADO
MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, Y
JUZGADO TREINTA Y SEIS CIVIL DEL
CIRCUITO DE ESTA URBE
ACCIONANTE : NELSON ENRIQUE BOTERO SÁNCHEZ
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 134,
384 núm. 3, 9 / Constitución Política de
Colombia art. 51 / Ley 795 de 2003 art.
1 / Decreto 2555 de 2010

ASUNTO:
1. ¿La sentencia que ordena la restitución del inmueble objeto de leasing
al accionante, vulnera su derecho al debido proceso? 2. ¿La decisión que
inadmite el recurso de apelación contra la sentencia que ordena la
restitución del inmueble, vulnera los derechos fudamentales del promotor
del amparo constitucional?
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -
Principios de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción:
otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la nulidad por indebida
notificación

Tesis:
«El promotor critica el trámite confutado, porque: i) su vinculación a éste
resultó espuria; ii) fue “(…) insuficiente [la] valoración de las pruebas
alrededor de los hechos que originaron el contrato de leasing (…)”; y iii) el
ad quem, al inviabilizar el recurso vertical incurrió en una “negación de
justicia”.

[...]

En lo atinente al primer reparo, al rompe se advierte la improsperidad del

resguardo al incumplirse el requisito de subsidiariedad, pues el
presuntamente afectado aún cuenta con la posibilidad de invocar la
supuesta “indebida notificación” durante la diligencia de entrega del bien
raíz en disputa, acorde con lo reglado en la regla 134 del Código General
del Proceso, cuyo tenor literal estatuye:

“(…) La nulidad por indebida representación o falta de notificación o

emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual
no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o
como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de
revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades
(…)”.

Huelga precisar, si bien el gestor en su primera actuación, al impugnar la

sentencia estimatoria de las pretensiones del libelo, señaló: “(…) el suscrito
no fue notificado en debida forma conforme al art. 29 del C.G.P., y en
consecuencia se me violó el derecho de defensa y el debido proceso (…)”,
no explicitó los supuestos fácticos cimiento de tal afirmación, relevando al
funcionario cognoscente de pronunciarse de fondo sobre el punto. Con
todo, ello no obsta para emplear la herramienta anunciada, pues en
verdad aún no se ha zanjado la discusión en torno al defecto ahora
acotado.

En estas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de

improcedencia prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política
en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el
interesado anhela un pronunciamiento de esta especial jurisdicción, frente
a particularidades que deben ser conocidas y solucionadas por el
funcionario competente; las que no hallan asidero en esta vía residual y
extraordinaria.

Recuérdese, le está vedado a esta jurisdicción anticiparse en la adopción

de decisiones sobre aspectos que le corresponde zanjar al juzgador
original, no pudiendo atribuirse facultades ajenas.

Esta acción impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de

defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente
supletivo, de otra manera se convertiría en un medio para obviar las
herramientas previstas en los ordenamientos ordinarios y ante los jueces
naturales, cuestión que terminaría cercenando los principios nodales que
edifican esta vía constitucional.

En torno a lo considerado esta Sala ha señalado:

“(…) conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del

Decreto 2591 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional
demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos
para la protección de [los] derechos, (…) ha de recurrirse a ellos y no a la
tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de
procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para
modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los
jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene
el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86
de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la
persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto
efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (…)”».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución de inmueble

objeto de leasing: inexistencia de insuficiente valoración probatoria

Tesis:
«En punto de la “insuficiente valoración probatoria” de las circunstancias
que rodearon la ejecución del contrato de leasing báculo de la pretensión
restitutoria, el auxilio no tiene vocación de éxito, pues ninguna
recriminación merece la actuación desplegada por el juzgado del circuito
convocado.

En efecto, ante la falta de oposición del allá enjuiciado, esto es, Nelson
Enrique Barrero Sánchez, se imponía emitir sentencia favorable a la
entonces actora, es decir, Bancolombia S.A., como lo norma el numeral 3º
del mandato 384 del estatuto ritual civil, así:
“(…) 3. Ausencia de oposición a la demanda. Si el demandado no se opone
en el término de traslado de la demanda, el juez proferirá sentencia
ordenando la restitución (…)”».

DERECHO PROCESAL - Procesos de restitución de tenencia: trámite de

única instancia cuando la causal de la restitución es exclusivamente la
mora en el pago del canon de arrendamiento

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución de inmueble

objeto de leasing: la inadmisión del recurso de apelación contra la
sentencia no vulnera el debido proceso

Tesis:
«Atañedero al reproche enfilado a la inadmisión de la alzada por parte del
tribunal encartado, el ruego tuitivo no sale avante, porque contrario a lo
afirmado por el tutelante, esa determinación resultó acertada.

Obsérvese, en proveído de 20 de mayo pasado, el ad quem razonó:

“(…) se inadmite el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de 20 de febrero de 2019, (…) toda vez que
de conformidad con los artículos 384, numeral 9, y 385 del C.G.P.,
“cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del
canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia”, por
lo que dicho medio de impugnación es procedente (…)”.

A ello sumó:

“(…) Asimismo, téngase que el [accionado], al interponer el recurso, carecía

de derecho de postulación (art. 73 [ídem]), siendo claro que la “ratificación”
posterior, es extemporánea (…)”.

Todo lo anterior, conllevó a la corporación criticada a inviabilizar la alzada

incoada por Barrero Sánchez.

Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura, prima facie, no

refulge anomalía; el colegiado convocado efectuó un estudio adecuado de
los lineamientos normativos pertinentes que lo condujeron a la
determinación cuestionada.

Nótese, como lo aseveró la magistratura atacada en el pronunciamiento

censurado, tratándose de procesos de restitución de “tenencia” existe
norma expresa (numeral 9 art. 384 del C.G.P.) que impone el trámite de
única instancia a esa clase de actuaciones, cuando la mora en el pago de
los instalamentos pactados en el contrato génesis de la “tenencia” es la
motivación exclusiva de la pretensión restitutoria, como aconteció en el
asunto objeto de la queja constitucional.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa

incoherente al punto de permitir la injerencia de esta jurisdicción».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución de inmueble

objeto de leasing: la discrepancia en la interpretación normativa o en la
valoración probatoria no vulnera el debido proceso

Tesis:
«Según lo ha expresado esta Corporación “(…) independientemente de que
se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no
descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad
suficiente de configurar vía de hecho (…)” .

Téngase en cuenta que la sola divergencia conceptual no puede ser venero

para rogar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál
planteamiento interpretativo en las hipótesis de subsunción legal es el
válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la
más acertada o la más correcta para dar lugar a la intrusión del juez
constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y
subsidiario».

DERECHO CIVIL / CONTRATOS - Contrato atípico - Contrato de leasing:

marco normativo

DERECHO CIVIL / CONTRATOS - Contrato atípico - Contrato de leasing -

Leasing habitacional: clases

DERECHO CIVIL / CONTRATOS - Contrato atípico - Contrato de leasing -

Leasing habitacional familiar: carácter fundamental del contrato por su
intrínseca relación con el derecho a la vivienda digna

DERECHO CIVIL / CONTRATOS - Contrato atípico - Contrato de leasing -

Leasing habitacional: métodos de financiación (c. j.)

DERECHO CIVIL / CONTRATOS - Contrato atípico - Contrato de leasing -

Leasing habitacional no familiar: competencia del juez ordinario para
conocer las controversias que se presentan durante la ejecución del
contrato

Tesis:
«(...) el “leasing financiero”, en cualquiera de sus categorías, siendo un
contrato esencialmente atípico, pues no se halla copiosamente regulado en
nuestro ordenamiento jurídico, ni se adecuaba a plenitud con las figuras
ya reconocidas por el legislador, en la actualidad cuenta con normativas
que delimitan algunos de sus aspectos nucleares.

Por ejemplo, el canon 1º del Ley 795 de 2003 que adicionó el numeral 1º
del precepto 7º de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autorizó a las
entidades bancarias a “realizar operaciones de leasing habitacional”,
estableciendo así un sujeto calificado en uno de los extremos contratantes.

Por su parte, el Decreto Único del Sistema Financiero (Decreto 2555 de

2010), contempló dos modalidades del “leasing habitacional”, familiar y no
familiar, según la destinación dada al bien raíz involucrado: la primera, si
el locatario adquiere la tenencia del inmueble “exclusivamente al uso
habitacional y goce de su núcleo familiar” ; la segunda, cuando se detenta
para una finalidad diversa.

Bajo el anterior entendimiento, emerge diáfano que sólo el inaugural, esto

es, el “leasing habitacional familiar”, guarda intrínseca relación con el
derecho a la vivienda reglado por el precepto 51 de la Carta Política, pues
con él se procura garantizar un lugar para el desarrollo de la familia como
sujeto de especial protección, por tanto, será en los conflictos derivados de
esa alternativa de financiación los llamados a auscultarse en sede
constitucional, más allá de las vicisitud de los litigios que las estudian.

Por el contrario, el subsiguiente, recuérdese, el “leasing habitacional no

familiar”, al tener fines meramente lucrativos, en principio, no reviste un
carácter fundamental que amerite la intromisión del juez tutelar.

En el asunto que suscita este pronunciamiento nos hallamos frente a ésta

última categoría; en consecuencia, las eventualidades presentadas durante
su ejecución son competencia del fallador ordinario y sólo en la medida en
que éste actúe por fuera del marco normativo afectando derechos de
raigambre constitucional, como el debido proceso, habilitan su estudio de
fondo, en sede tuitiva, lo que no es del caso.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C -936 de 2003,

al declarar la exequibilidad del preanotada regla 1º de la Ley 795 de 2003,
reflexionó:

“(…) no resulta incompatible y violatorio del derecho a la vivienda digna

que se sujeten a condiciones mercantiles ordinarias el acceso a
determinadas viviendas, particularmente aquellas no destinadas a la
vivienda familiar. Quienes están en capacidad de asegurar, por vías
mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea
mediante su adquisición, el arrendamiento u otras formas comunes en el
tráfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitucional, que sean
inmunizados de manera absoluta frente las contingencias propias del
mercado (…)”.

“(…) Ello no impide, claro está, que, como es propio en cualquier sociedad
democrática, que el legislador extienda beneficios a grupos con suficientes
recursos propios. Tampoco implica que tales grupos se vean sujetos a la
imposibilidad de acceder a mecanismos que aseguren el acceso a la
vivienda, ante vicisitudes propias de los ciclos económicos. Simplemente,
subraya la Corte que, no está prohibido sujetar a condiciones comerciales
el acceso a la vivienda no familiar, así como, y en ciertas condiciones, a la
vivienda familiar de personas con capacidad suficiente para financiar
tranquilamente distintas formas de tenencia (…)”.

“(…) En resumen, la Corte concluye que el derecho a la vivienda digna no

implica únicamente el derecho a la propiedad sobre la vivienda, resultando
admisibles distintas formas seguras de tenencia. La existencia de sistemas
adecuados de financiación a largo plazo no supone que (i) necesariamente
todo sistema de financiación esté por fuera de las condiciones mercantiles
ordinarias; (ii) que todos los sistemas de financiación tengan los mismos
parámetros financieros; (iii) que deba existir un único régimen de
financiación de vivienda a largo plazo; (iv) que necesariamente todo
sistema de financiación a largo plazo deba ser igualitario; por el contrario,
es pertinente y posible que se distinga entre quienes tienen capacidad
adquisitiva y quienes, por sus condiciones financieras, estén excluidos de
la posibilidad de pagar precios ordinarios (…)”.

“(…) Habiéndose analizado su contenido general, resta por considerar las

personas protegidas. La vivienda digna no es un bien jurídico de carácter
exclusivamente individual. Antes bien, frecuentemente tiene un destino
grupal (no colectivo): la familia (…)”.

“(…) La familia como objeto constitucionalmente protegido (C.P. art. 42)

requiere un espacio determinado en el cual se desarrolla y se realizan los
procesos propios de este fenómeno social. Dicho espacio corresponde a la
vivienda y las condiciones antes indicadas, que cualifican su dignidad y
benefician a cada uno de sus integrantes, así como a la familia (…)”.

“(…) De conformidad con lo anterior, no existe obligación constitucional

alguna de que la financiación de viviendas que no estén destinadas a la
vivienda (habitación) familiar del tenedor (tenedor, poseedor o propietario),
adopte modalidades especiales. Suponer una obligación constitucional en
sentido contrario, implicaría extender la satisfacción de derechos
constitucionales hacia ámbitos meramente lucrativos y mercantiles. Tal no
es el propósito de la norma constitucional (…)”.
“(…) Lo anterior obliga a una consideración adicional. El acceso a la
vivienda se logra, salvo que el Estado lo otorgue directamente, bajo
modalidades contractuales privadas, donde en algunos casos impera la
autonomía de la voluntad. Al distinguirse entre la vivienda familiar
(aquella destinada a la habitación del tenedor) y aquella que entra en el
mercado inmobiliario, se hace evidente que en el primer ámbito opera una
limitación a la autonomía contractual (…)”».

DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos

Humanos: ausencia de vulneración en el ejercicio del control de
convencionalidad

DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos

Humanos - Control de convencionalidad: obligatoriedad

Tesis:
«Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos
Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la
preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que
ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la
actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución

Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía

nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de

conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados

de 1969 , debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado (…)” , impone su
observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o
se ha adherido al mismo.
Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad
sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o
cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los
derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en
todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas
iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados

materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito
doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y
prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos
y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte
no sólo a petición de parte sino ex officio .

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los

países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional
o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos
cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos
los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y
constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando
forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las
autoridades su gobierno».

DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos

Humanos - Control de convencionalidad: finalidad

DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos

Humanos: obligación de los Estados partes de impartir una formación
permanente en DDHH y DIH en todos los niveles jerárquicos de las fuerzas
armadas, jueces y fiscales

Tesis:
«El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y
pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados
-incluido Colombia- , a impartir una formación permanente de Derechos
Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas,
jueces y fiscales ; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios
de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en
materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como
la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las
obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a
los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al
máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global,

incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la
protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema
americano de derechos humanos».

ACLARACIÓN DE VOTO
LUIS ALONSO RICO PUERTA

DERECHO INTERNACIONAL - Control de convencionalidad:

innecesariedad de mencionar en forma genérica y automática el ejercicio
del control

DERECHO INTERNACIONAL - Control de convencionalidad: su ejercicio

se predica en aquellos pronunciamientos donde se advierte comprometido
o amenazado el efecto útil de la convención

Tesis:
«Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el
acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo
propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional
cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el
empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros
deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus
decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de

consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse
expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta
comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» , lo cual
acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del
instrumento internacional o del estándar internacional de protección de
los derechos humanos» ; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con

comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación
Civil».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC C-936/03

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: ACLARACIÓN DE

VOTO: LUIS ALONSO RICO PUERTA
ACLARACIÓN DE VOTO: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ