1°  La infracción de la ley extranjera y el recurso de casación en el fondo.

En virtud del mecanismo del Derecho Internacional Privado, el juez que conozca de un asunto que
contenga elementos internacionales puede verse en la necesidad de aplicar una ley extranjera.

Así, por ejemplo, el juez chileno deberá aplicar la legislación francesa a la sucesión de una persona
que fallezca teniendo su último domicilio en Francia, de acuerdo con la regla general contenida en
el art. 955 del Código Civil.

Si consideramos que en toda norma jurídica va implícita la posibilidad de su violación, cabe

preguntarse cual es la sanción que trae consigo la infracción, por el juez, de la legislación
extranjera aplicable.

Este problema es de gran importancia para el Derecho Internacional Privado por cuanto dice
relación directa con su eficacia real o, lo que en el fondo es lo mismo, con la seguridad o certeza
que sus normas van a ser efectivamente cumplidas.

Cada ordenamiento jurídico tiene su propio sistema procesal para sancionar las infracciones
legales que cometen los jueces al dictar sus fallos. En Chile, al igual que en gran parte de los
países del mundo, existe el recurso de casación en el fondo que tiene por objeto, precisamente,
anular una'... sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo'. (Art. 767 del C. de P. C.).

Es obvio que el recurso procede cuando se infringe la legislación nacional; pero la duda se plantea
cuando el juez contraviene formalmente la ley extranjera, la interpreta erróneamente o hace una
falsa aplicación de ella.

La respuesta que se de a la interrogante anterior dependerá en definitiva del concepto que se

tenga de la legislación extranjera aplicable y, particularmente, de la naturaleza -hecho de la causa
o verdadero derecho- que se le reconozca.

Estudiaremos brevemente este aspecto del problema para ver en seguida, con los elementos de
juicio necesarios, la jurisprudencia chilena sobre infracción de ley extranjera. Creemos que este
análisis es útil por cuanto se notan, en dicha jurisprudencia, contradicciones que deben ser
superadas en beneficio de la seguridad jurídica que brinde el Derecho Internacional Privado chileno
en su aplicación práctica.

Delimitando aún más el contenido de nuestro trabajo, debemos tener presente que el problema que
nos preocupa se plantea solamente en materia civil por cuanto, en materia penal, de acuerdo con
el principio de la unidad de la jurisdicción y de la legislación, el juez aplica exclusivamente su
propio derecho.

2° Naturaleza jurídica de la ley extranjera.

La aplicación extraterritorial del derecho plantea interrogantes que hacen necesario determinar,
para resolverlas, la naturaleza jurídica de la ley extranjera.

Sobre el particular se han elaborado diversas doctrinas que giran en torno de dos teorías
fundamentales: Una que considera a la ley extranjera como un simple hecho, y otra que la acepta
como verdadero derecho aplicable a la causa que se trate.

La teoría de hecho se basa en que el ordenamiento jurídico es excluyente, en el sentido que no

puede aceptar como derecho a lo que escape de su contenido. Además, rechaza la autoridad que
pueda tener una ley emanada de una soberanía extraña, que lógicamente no ha sido dictada para
jueces extranjeros ni se presume universalmente conocida.

En consecuencia, siendo un simple hecho de la causa, la ley extranjera no puede ser aplicada de
oficio; no procede interpretarla sino constatarla y, en fin, no es posible protegerla con el recurso de
casación en el fondo.

En la legislación comparada sólo encontramos algunas disposiciones de las cuales podría

deducirse una aceptación de la teoría de hecho (Art. 13 del C. C. argentino, art. 2406 del C. C.
portugués, etc.); pero la jurisprudencia, especialmente europea, la ha consagrado en forma
categórica.

Para los tribunales franceses, '... la ley extranjera se presenta al juez como un elemento de hecho,
en el sentido que ella debe ser probada por las partes y que su violación no da lugar a la casación
(1). En Inglaterra, en donde el problema de la procedencia de la casación no se plantea por cuanto
el recurso no existe en el common law, se estima a la ley extranjera como un hecho de la causa
que debe ser alegado y probado por quien lo invoca; en caso contrario, '... la corte debe fallar
aplicando la ley inglesa, aun cuando el caso esté conectado exclusivamente con algún país
extranjero'  (2).

La teoría de derecho sostiene que una norma jurídica no pierde dicho carácter por la sola
circunstancia que sea aplicada por un juez extranjero. Su estructura formal no varía, y su imperio
se mantiene por mandato de la propia lex fori, con prescindencia de la autoridad del legislador que
la dictó.

La escuela italiana contemporánea, siguiendo la orientación dada por Anzilotti (3), estima que el
derecho extranjero no puede tener validez por sí mismo sino en cuanto se integre o incorpore al
derecho local; en otras palabras, '...el juez aplica derecho extranjero pero como derecho
nacionalizado y no como derecho extranjero' (4).

Como consecuencia de esta doctrina, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio cuando es
conocida por el juez, debe ser interpretada como ley que es, y su infracción da lugar a la casación
en el fondo por cuanto dicha infracción ha sido cometida en contra de una ley incorporada al
ordenamiento jurídico del juez.

Para otros autores la doctrina de la incorporación constituye un absurdo lógico por cuanto no
puede tenerse por nacional una ley elaborada y dictada para un ordenamiento jurídico ajeno. La
única alternativa entonces, si no es un hecho de la causa, es que sea simplemente derecho
extranjero, que es la doctrina defendida principalmente por Martin Wolff (5).

La asimilación de la ley extranjera a los simples hechos, por un lado, o al derecho local, por el otro,
soluciona en gran medida los problemas de su aplicación e interpretación, y el de la procedencia
del recurso de casación en el fondo. Pero la doctrina del derecho extranjero nos deja nuevamente
en el punto de partida, aunque trasladando nuestro problema específico de la casación, a la
determinación previa de los objetivos de este recurso; en efecto, si la casación se concibe como el
instrumento necesario para obtener '. . . la unidad del derecho objetivo nacional' (6), el problema de
la infracción de la ley extranjera quedaría fuera de su campo de acción; en cambio, si se estima
que la corte de casación está destinada a controlar la exacta observancia de las leyes, por parte de
los jueces, sería posible sostener que la inobservancia de la ley extranjera aplicable fundamentaría
también la interposición del recurso.

En algunas legislaciones internas (Alemania, Austria, etc.), en el Código Bustamante y en los

Tratados de Montevideo, se encuentran disposiciones expresas que obligan a los jueces aplicar de
oficio la ley extranjera competente, sin perjuicio de la prueba que puedan rendir sobre ella las
partes interesadas.

Es indudable que no hay una relación causal necesaria entre la naturaleza de la ley extranjera y su
prueba o aplicación de oficio, puesto que es perfectamente concebible que un derecho que no
conste al tribunal, pueda ser probado por. las. partes. Sin embargo podemos decir que si la
legislación permite la aplicación de la ley extranjera de oficio, cuando es conocida por el juez, está
reconociendo el carácter de derecho de ésta.

En la legislación interna chilena existe sólo una norma que se refiere indirectamente a esta materia;
es el art. 411 del C. de P.C. que expresa: 'Podrá también oírse informe de peritos:. 2° Sobre puntos
de derecho referentes a alguna legislación extranjera'.

El carácter facultativo de esta disposición permite afirmar que la ley extranjera es reconocida en
Chile como derecho, puesto que el juez puede prescindir del informe de peritos y aplicarla de oficio.
Sin embargo, se ha sostenido que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada '...como
uno de los hechos de la causa según se corrobora con el precepto del art. 413 (411) del C. de P.C.'
(7).

Esta última doctrina supone que el derecho no puede, como tal, ser objeto de prueba; basta con
recordar los arts. 4 y 5 del C. de C., que indican medios para probar las costumbres mercantiles
constitutivas de derecho, para rechazar dicha afirmación.

En todo caso, se puede apreciar que las fórmulas utilizadas en las pocas legislaciones que se han
interesado en la materia, no son la suficientemente claras para definir a la ley extranjera como
derecho extranjero o como derecho nacionalizado, con lo cual subsisten dudas en cuanto a su
naturaleza y aplicación; esta insuficiencia alcanza a la casación en el fondo, cuya procedencia no
está resuelta por las legislaciones internas, y sólo está señalada directamente en el art. 412 del
Código Bustamante que expresa: 'En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación
o la institución correspondiente, podrá interponerse par infracción, interpretación errónea o
aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que
respecto del derecho nacional'.
Nuestra legislación no se pronuncia sobre la naturaleza de la ley extranjera ya que aún deduciendo
del art. 411 inc. 2° que es derecho, subsiste la duda en cuanto a si es derecho nacionalizado o si
es derecho extranjero.

Frente a esta indefinición se han invocado dos tipos de argumentos para fundamentar la
procedencia del recurso.

1° El Código Bustamante con fuerza de ley supletoria respecto de los demás Estados contratantes,
o como espíritu general de la legislación, ha llenado el vacío de la ley interna, pronunciándose
expresamente sobre el particular. En contra de esta doctrina la Corte Suprema ha señalado que el
Código confirma la regla general inversa puesto que '...se necesita precisamente de una
convención expresa para dicha procedencia' (8).

2° El art. 767 del C. de P.C. no distingue entre ley nacional y extranjera, razón por la cual
procedería el recurso por infracción de ésta (9). Esta opinión ha sido ampliamente rebatida por la
jurisprudencia (10); además, creemos que no es posible dar una interpretación amplia al art. 767
por cuanto la regló general es que, cuando el legislador utiliza la palabra ley, lo hace teniendo en
vista sólo la ley nacional y no la extranjera (11).

3°. Jurisprudencia Chilena.

a) análisis de los casos más característicos

a ) Caso Lauri con Fisco (12).

Don Ernesto Lauri., casado .en Suiza y avecindado posteriormente en , Chile, falleció teniendo su
último domicilio en nuestro país. La posesión efectiva correspondiente se tramitó ante el ler.
Juzgado Civil de Osorno y, para los efectos del pago del impuesto a la herencia, se consideró que
el causante había casado en Suiza bajo, el régimen de sociedad conyugal, régimen que mantienen
en Chile los que se domicilien en nuestro país,. de acuerdo con el art. 135 inc. 2° del C.C. que
expresa: 'Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se
mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes'.

Como consecuencia, el fallo de primera instancia estimó qué del acervo líquido de E° 143.716,98,
la mitad correspondía a la viuda a título de gananciales, y la otra mitad a la hija, a título de
herencia, en tal forma. que solo está quedaba gravada con el impuesto respectivo.

El Fisco apeló ante la Corte de Valdivia, sosteniendo que el régimen de bienes que tenía el
causante al momento de fallecer era el de separación de bienes, de acuerdo con el art. 135 inc. 2°
del C. C. chileno, en relación con los arts. 178, 1'79, 194, 195 y 215 del C.C. suizo, en tal forma,
que todo el acervo líquido constituía herencia afecta a los impuestos sucesorios. Rechazada la
apelación, el Fisco recurrió de casación en el fondo por infracción de las leyes indicadas.

La Corte Suprema constató que efectivamente los jueces de fondo habían aplicado mal la ley suiza
puesto que, según ésta, el régimen de bienes bajo cuyo imperio casó el matrimonio Lauri era el de
'unión de bienes', sistema que consagra patrimonios distintos del marido y de la mujer y que se
aparta, por consiguiente, del régimen de sociedad de bienes a que se refiere el art. 135 inc. 2° del
C. C. chileno, En consecuencia, la Corte Suprema anuló la sentencia recurrida considerando
principalmente:

' Que,  aprobada la existencia del texto o norma jurídica extranjera, ' y  cuando  la  ley  chilena se
remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla ' correctamente,  pues  si dicha aplicación, que es
cuestión de derecho, ' vulnera    el    texto   extranjero,   se   produce   de   inmediato   la   '
infracción  de  la ley nacional que exige una correcta aplicación, ' de   aquél,   violaciones  que 
quedan  dentro  del  ámbito  de  la casación de ' fondo' (13).

Aunque debemos admitir que el texto del considerando, no es muy claro, podemos deducir de él
las siguientes conclusiones:

1° Cuando la ley chilena se remite a una norma jurídica extranjera y ésta es vulnerada, se produce
de inmediato una infracción de la ley nacional que hace ,procedente el recurso de casación en el
fondo;

2° A contrario sensu, si se infrinje una ley extranjera aplicable sólo en virtud de doctrinas o
principios del derecho internacional, no procede el recurso.

b) Caso Baburizza y otros con Impuestos Internos (14).

Este juicio se suscitó con motivo del inventario de los bienes dejados por don Pascual Baburizza,
quien falleció teniendo su último domicilio en Chile.
El Sr. Baburizza había vendido cierto número de acciones mineras extranjeras a don Mauricio
Hochschild, según contrato celebrado en Nueva York y para cumplirse en dicha ciudad; ambos
contratantes eran extranjeros y no tenían domicilio ni residencia en Chile al momento de contratar.

Una parte de las acciones fueron depositadas por el vendedor en el 'Chase National Bank' y
retenidas allí según los términos del contrato; sin embargo el dominio de las acciones pasó al Sr.
Hochschild con la sola compraventa puesto que, según la ley de Nueva York, basta el
consentimiento para adquirir el dominio, sin que sea necesaria la tradición requerida por nuestro
derecho.

En el juicio se alegó que no se había efectuado la tradición de las acciones y que, por consiguiente,
éstas estaban en el patrimonio de Baburizza al momento de su fallecimiento; tanto en 1ª como en
2ª instancia se rechazó la tesis indicada por cuanto, en la especie, Baburizza había transferido sus
acciones según la legislación extranjera aplicable -de Nueva York-, con el sólo hecho de celebrar la
compraventa.

El Fisco recurrió de casación en el fondo y, entre otros argumentos para defender su posición,
'...respetando el recurso la jurisprudencia de que no hay casación en el fondo por violación de la ley
extranjera cuando es aplicable por los tribunales chilenos y reconociendo que debe probarse como
un hecho...' (15), opuso la tacha de violación de las reglas regulares de la prueba.

El recurso fue rechazado por cuanto no se determinó la ley reguladora infringida, y en cuanto a la
ley extranjera, el considerando 13 del fallo estableció que ésta '...debe ser probada y para que sea
hecho de la causa se necesita que lo acepte como tal la sentencia recurrida y, en tal caso, es
inamovible por el tribunal que falle la casación...' (16).

En resumen, según esta sentencia la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y su

infracción, por sí sola, no constituye causal de casación en el fondo.

c) Caso junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Guzmán y otros (17).

La junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, heredera testamentaria de don Juan Nepomuceno

Rojas, entabló demanda de petición de herencia en contra de don Luis Guzmán y otros, ocupantes
de la herencia indicada en calidad de herederos ab-intestato.

El juez de primera instancia rechazó la demanda basado en que la junta carecería de personalidad
jurídica ante la ley española y ante la chilena y que, supuesta su calidad de tal, las leyes que
reglamentarían su organización no le conferirían capacidad para heredar.

La Corte de Alzada revocó dicho fallo sosteniendo '...que según un principio de Derecho
Internacional Privado que está incorporado ya en diversos tratados o convenios entre naciones, el
concepto de las personas jurídicas se rige por la Ley del Estado en que la entidad ha nacido a la
vida del derecho' (18). Por consiguiente, aplicando la ley española, se llega a la conclusión que la
junta es en España persona jurídica de derecho público con capacidad para heredar y, por ende,
tiene esta misma capacidad en Chile.

Los demandados recurrieron de casación en el fondo sosteniendo qué el fallo de 2ª instancia

infringía la legislación española puesto que '...ésta no reconoce a las juntas como corporaciones
con personería jurídica, (ya que) son simples organismos administrativos' (19).

La Corte Suprema rechazó el recurso sosteniendo que '...es improcedente un recurso de casación
en el fondo para revisar doctrinas jurídicas o principios de derecho' (20); '...que lis cuestiones de
derecho resueltas en conformidad con la ley extranjera que no están incorporadas a la legislación
nacional no pueden ser .revisadas por este recurso, equiparándose así a simples puntos de
hecho...' (21), etc.

En síntesis, las doctrinas que contiene el fallo san las siguientes:

1° La casación no precede por infracción de principios dé derecho; por consiguiente, no es causal

del recurso de infracción de una ley extranjera aplicable sólo en virtud de dichos principios.

2° El recurso procede cuando la ley extranjera se incorpora a la lex fori, lo que parece suceder,
según los considerandos del fallo, cuando la ley nacional (o algún tratado internacional, que se
equipara a la ley interna), ordena la aplicación de dicha ley extranjera.

Estas conclusiones han hecho decir a Albónico que '...en definitiva, nuestra Corte Suprema
rechaza siempre el recurso de casación en el fondo por infracción de una ley extranjera. Si lo
acepta en casos especiales... no es porque la sentencia recurrirla haya omitido a haya interpretado
mal la ley extranjera, sino porque ha sido infringida la ley chilena o el tratado en cuya virtud debió
aplicar -y aplicar correctamente-, la respectiva ley extranjera'. 'Como puede observarse, la
orientación de la jurisprudencia chilena es muy semejante, por no decir idéntica, a la seguida por la
jurisprudencia francesa' (22).

d) Otros fallos.

En el caso 'Hauts Fourneaux, Forges et aciéries du Chili con Conde Abel Armand y Abel Carbonell'
(23), la Corte sentó las siguientes doctrinas.

1° La violación del principio 'lex loci contractus' no es causal de casación en el fondo.

2° La infracción de la ley extranjera no fundamenta tampoco el recurso que '...sólo ha sido

establecido para velar por la correcta interpretación de la ley chilena, única que se supone
conocida de los Tribunales de la Nación'.

3° La existencia de la ley extranjera aplicable debe ser comprobada '...como uno de los hechos dé
la causa, según se corrobora con el precepto del art. 413 (411) del C. de P. C.'.

En el caso 'Fisco con Compañía de Salitrera de Antofagasta' (24), la Corte Suprema dictaminó que,
'...aun dando por cierto la existencia e infracción de aquellas leyes (bolivianas), tal infracción no
basta, por sí sola, para autorizar el recurso de casación en el fondo deducido, desde que no se ha
invocado a la vez como infringida alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes bolivianas hubieran
debido tener aplicación al caso de la litis'.

En el juicio 'Aramayo con Fisco' (25), la Corte acogió el recurso de casación en el fondo por
infracción de la ley boliviana aplicable según el Tratado de Paz y Amistad de 1904. En efecto, el
considerando 20 del fallo de casación establece '...que, en conclusión, los jueces de fondo al
acoger la demanda han infringido el art. 2° del Tratado de Paz y Amistad de 20 octubre de 1904, y
los arts. 8° y 9° del reglamento (boliviano) de 31 diciembre de 1872, como igualmente el D. S.
boliviano de 13 enero de 1876'.

b) Síntesis de la Jurisprudencia.

El análisis que hemos hecho de la jurisprudencia nos permite sostener que ésta se ha uniformado
en torno de los siguientes puntos:

a) En cuanto a la precedencia de la casación.

1° La infracción de la ley extranjera es causal de casación en el fondo cuando dicha ley es

aplicable en virtud de la ley nacional o de algún tratado internacional, porque éstos se entienden
inmediatamente violados por dicha infracción.

2° Si la ley extranjera es aplicable en virtud de doctrinas o principios de derecho internacional, no

procede el recurso por cuanto éste sólo opera en caso de violación de la ley chilena.

b) En cuanto a la naturaleza de la ley extranjera.

1° La ley extranjera es un hecho de la causa.

No obsta a esta conclusión la idea de derecho incorporado que aparece en el fallo recaído en el
caso 'junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Guzmán y otros'; en efecto, dicha idea fue
introducida para fundamentar la casación cuando la ley extranjera infringida es aplicable por
mandato de la, ley chilena; con lo cual, en último término, sólo se acepta el recurso por infracción
de la ley nacional que exige la aplicación -correcta- de la extranjera; por lo demás, el carácter
fáctico de la ley extranjera es reconocido unánimemente por el resto de la jurisprudencia.

4) Conclusiones

La jurisprudencia de la Corte de Casación en materia de infracción de la ley extranjera nos permite

llegar a las siguientes conclusiones:

1° La doctrina seguida por la Corte protege la exacta observancia, .por parte de los jueces, de las
normas positivas de conflictos de leyes, estén contempladas éstas en la ley nacional o en un
tratado internacional. (A estas fuentes habría que agregar la convención particular, de acuerdo con
los términos del art. 1545 del C. C.).

2° La improcedencia del recurso en el caso en que la ley extranjera sea aplicable sólo en virtud de
principios de derecho internacional, se ajusta a nuestro sistema procesal por cuanto la casación
está concebida para proteger la aplicación correcta de la ley y no de doctrinas o principios del
derecho.
3° La concepción de que la ley extranjera es un hecho de la causa se contrapone, a nuestro juicio,
con el art. 411 inc. 2° del C. de P. C.; en efecto, de acuerdo con el claro sentido de esta
disposición, es posible que el juez aplique de oficio la ley extranjera, lo que demuestra que frente a
nuestra legislación, dicha ley constituye verdadero derecho.

4° La jurisprudencia rechaza la doctrina del derecho incorporado, a pesar de que un fallo utiliza
dicha expresión aunque en forma contradictoria, puesto que a la vez rechaza la procedencia del
recurso por la simple infración de la ley extranjera.

5° Si consideramos que la ley extranjera es derecho, pero que su infracción no da origen a la

casación, podemos sostener que frente a nuestro sistema de derecho internacional privado, la ley
extranjera constituye derecho extranjero. Si esta conclusión es válida, como creemos, sería
aconsejable que la jurisprudencia no utilizara los conceptos de las doctrinas de hecho o de derecho
nacionalizado, que han dificultado lamentablemente el estudio de la procedencia de la casación en
el fondo por infracción de la ley extranjera.

Notas

__________

1 Batiffol, H.: 'Droit International Privé', París, 1967, Pág. 381. volver

2 Warner Bros v. Nelson, 1937. Cit. por Cheshire, G. C.: 'Prívate International Law',
Oxford, 1961, Pág. 131.volver

3 Anzilotti: 'Corso di Dir. Hit. Prio', 1925. volver

4 Chiovenda, J.: 'Derecho Procesal Civil', Pág. 352. volver

5 Wolff, Martín: 'Derecho Internacional Privado', Barcelona, 1936. volver

7 R. de D. y J., T. XXIV, 2ª parte, Sección 1ª, pág. 388. volver

8 R. de D. y J., T. XXXIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 473. volver

9 R. de D. y J., T. XXXIII, 2ª parte, Secc. 1°, pág. 474. volver

10 Ver fallos citados en números 7 y 8. volver

11 Ver por Ej.: C. P. del E., arts. 45 y siguientes sobre 'Formación de las leyes'; C. C.:
Art. le, sobre definición de ley; art. 14 sobre territorialidad de la ley, etc. volver

12 R. de D. y J., T. LXIII, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 180. volver

13 Cit. anterior, pág. 182. volver

14 R. de D. y J., T. LI, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 531. volver

15 Fallo citado en número anterior, pág. 546. volver

16 Fallo citado en número anterior, pág. 547. volver

17 R. de D. y J., T. XXXIII, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 449. volver

18 Fallo citado en número anterior. págs. 462, 469, 470 y 472. volver

19

20

Fallo citado en número anterior, págs. 462, 469, 470 y 472,

21 respectivamente. volver

22 R, de D. y J., T. XLIV, 1ª parte, pág. 146. volver

23 R. de D. y J., T. XXIV, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 289. volver

24 R. de D. y J., T. XXII, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 410. volver

25 R, de D. y J., T. XXV., 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 206. Igual predicamento

encontramos en T. XXVI, Pág. 113, T. X, pág. 250 y 282, etc. volver