Tratativas y Responsabilidad Precontractual PDF

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN,

NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE
GERARDO ADRIÁN ROCHOW SANDOVAL
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN
VALDIVIA – CHILE
2016
Índice
Pág.
Introducción 1
Capítulo I: Aspectos generales acerca de la responsabilidad precontractual 3
1. Nacimiento y evolución de la responsabilidad precontractual 4

1.1 Von Jhering y la culpa in contrahendo 4
1.2 Faggella 5
1.3 Saleilles 6
2. Concepto de responsabilidad precontractual 7
3. El fundamento de la responsabilidad precontractual 8
3.1 Culpa contractual y culpa aquiliana 8
3.1.1 Culpa contractual 8
3.1.2 Culpa extracontractual o aquiliana 9
3.2 Abuso del derecho 9
3.3 Ley 10
3.4 Buena fe 10
3.4.1 Deberes emanados de la buena fe 12
a. Deber de veracidad 13
b. Deber de lealtad 13
c. Deber de información 13
d. Deber de confidencialidad 13
4. Regulación de la responsabilidad precontractual en el Derecho
Chileno 13
Capitulo II: Naturaleza jurídica y régimen legal aplicable a la responsabilidad

Precontractual 15
1. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual 15

1.1 Teorías contractualistas 16
a. Alemania 16
b. Francia 17
c. Chile 18
1.2 Teorías extracontractualistas 19
a. Alemania 20
b. Francia 21
c. Argentina 21
d. Chile 22
1.3 Teorías del tercer género o de la naturaleza especial 24
1.4 Crítica a la teoría contractualista y a la teoría de la
naturaleza especial. Nuestra posición 24
2. Régimen legal aplicable 25
3. Jurisprudencia nacional 26
Capitulo III: Hipótesis de responsabilidad precontractual. Requisitos. Extensión

de la reparación. 29
1. Requisitos de la responsabilidad precontractual 29

2. Hipótesis de responsabilidad precontractual 30
2.1 Responsabilidad precontractual en hipótesis de invalidez
contractual 31
2.2 Responsabilidad precontractual en hipótesis de contratos
válidos 32
2.3 Hipótesis en las fases del consentimiento de los contratos 32
2.3.1 Responsabilidad precontractual en las tratativas
preliminares 32
2.3.2 Responsabilidad precontractual a partir de la
formulación de la oferta 35
2.3.2.1 Responsabilidad por aceptación
extemporánea en que el oferente no da
oportuno aviso de su retractación 37
2.3.2.2 Responsabilidad por retractación
tempestiva del oferente 37
2.3.3 Responsabilidad precontractual en la aceptación 38

2.4 Hipótesis de responsabilidad precontractual una vez
formado el consentimiento 39
2.4.1 Responsabilidad precontractual por la negativa
de perfeccionar el contrato real solemne 40
3. Extensión de la reparación 42
3.1 El interés positivo y el interés negativo 42
Conclusiones 46
Bibliografía 48
Índice de sentencias 53
Introducción
Desde antiguo el ser humano se ha enfrentado al problema de la limitación de los bienes o

recursos frente a necesidades ilimitadas. En este contexto las sociedades establecidas deben tomar
la decisión sobre cómo enfrentar esta dificultad. Cuando las sociedades toman la decisión de que
sean los individuos quienes produzcan la gestión de sus intereses y autorregulen ese proceso de
satisfacción de sus necesidades, lo que hacen es configurar sistemas económicos que confían en lo
que llamamos “la autonomía privada”, que consiste en el reconocimiento hecho por el Estado del
poder de autorregulación que tiene el ciudadano.
El instrumento legal mediante el cual el privado opera en ese contexto de mercado es el
“negocio jurídico”. De manera muy especial la adjudicación misma de recursos escasos se produce
mediante una clase muy particular de negocio jurídico llamado “contrato”.
En la actualidad la sociedad se ve en la necesidad de celebrar contratos a diario y asociado
a este fenómeno es posible observar una creciente cantidad de riesgos surgidos para las partes. A
su vez, la importancia de ciertos contratos genera que no sea aconsejable su celebración de manera
inmediata, en otros casos, es el mismo legislador el que impone la realización de determinadas
solemnidades para la perfección del contrato.
De cualquier manera, existen ocasiones en que las partes en vistas de la posible celebración
de contratos complejos realizan una serie de actuaciones previas, como podrían ser, estudios de
mercado, estudios de títulos de dominio, contratando para ello a profesionales, en definitiva,
realizando gastos para lograr un acabado conocimiento acerca de la conveniencia o no de la
celebración del contrato y lo que debería terminar de manera normal en la celebración de un
contrato definitivo no siempre culmina así.
Estas situaciones, que no han sido resueltas de manera expresa en nuestro Código Civil y
que se encuentran reguladas de manera parcial en nuestro Código de Comercio, son lo que se ha
denominado “responsabilidad precontractual”. Un tipo de responsabilidad surgida en los periodos
anteriores a la formación del contrato y que desde 1860 ha comenzado a ser estudiada por la
doctrina a nivel comparado.
Sin embargo, muchos aspectos de este nuevo tipo de responsabilidad civil no han sido
clarificados por nuestro legislador quedando esta tarea para la doctrina y la jurisprudencia, la que
ha hecho un notable esfuerzo por dilucidar aspectos importantísimos, como lo son, la naturaleza
jurídica de la responsabilidad precontractual, el régimen legal aplicable, el monto indemnizatorio,
por solo nombrar algunos.
Sobre estos aspectos tan importantes y por lo mismo, tan debatidos a nivel comparado y
nacional, es que esta memoria de prueba titulada “Responsabilidad precontractual: nacimiento y
evolución, naturaleza jurídica y régimen legal aplicable” tiene por objeto, en primer lugar, justificar
que el problema jurídico debe ser fuente de responsabilidad, luego, justificar que la naturaleza
1
jurídica de la responsabilidad precontractual es extracontractual y que por ende su régimen legal
aplicable debe seguir la misma suerte.
En el primer capítulo revisaremos el nacimiento y evolución de la responsabilidad
precontractual, comenzando por VON IHERING, el “descubridor” de esta responsabilidad,
revisaremos, además, los aportes realizados por FAGGELLA y SALEILLES. Examinaremos los
fundamentos más relevantes esgrimidos por la doctrina para justificar el nacimiento de
responsabilidad por parte de quien genera un daño.
En el segundo capítulo recogeremos las posiciones doctrinales más importantes tanto en el
derecho comparado como en el derecho nacional acerca de la naturaleza jurídica de la
responsabilidad precontractual. Revisaremos además la opción que ha tomado el legislador
comparado sobre el régimen legal a aplicar y las distintas posiciones que proponen los autores en
Chile. Revisaremos también un par de sentencias de nuestros tribunales que tienen el mérito de
pronunciarse sobre las cuestiones más espinudas de la responsabilidad precontractual, su naturaleza
jurídica, su régimen legal aplicable, y su monto indemnizatorio.
Finalmente, en el capítulo tercero, revisaremos los elementos o requisitos para poder estar
en presencia de alguna hipótesis de responsabilidad precontractual. Veremos los casos o hipótesis
de responsabilidad precontractual elaboradas por la doctrina, para finalmente establecer el monto
indemnizatorio en caso de que la parte culpable sea obligada a indemnizar.
2
Capítulo I
Aspectos generales acerca de la responsabilidad precontractual
La responsabilidad civil puede ser definida como la obligación que tiene el autor de un
hecho (acción u omisión) que ha causado daño, de reponer a la persona lesionada a la situación
previa de la lesión e indemnizarla de todo daño sufrido. TAPIA SUÁREZ define a la responsabilidad
civil como “aquella por la cual una persona se obliga a reparar el daño causado a otra, ya sea por
el incumplimiento, por el cumplimiento imperfecto o por el retardo en el cumplimiento de una
obligación, o por la ejecución de un hecho ilícito.”1 Para ALESSANDRI “el problema de la
responsabilidad civil, cuya importancia es, pues, enorme, consiste en procurar que todo daño
inferido a la persona o propiedad de otro sea reparado, es decir, en determinar quién debe soportar
ese daño, si la víctima o su autor, y en fijar, por lo mismo, los límites en que cada individuo puede
ejercer impunemente su actividad.”2 Como es posible advertir, el concepto de “daño” se repite en
todas las definiciones posibles que podamos entregar respecto a la responsabilidad civil. En este
sentido lo que caracteriza a la responsabilidad civil es el daño. Si éste falta no hay responsabilidad
civil.3
El propósito de la responsabilidad civil es restablecer el equilibrio patrimonial roto por un
daño. La indemnización no es en verdad una sanción, sino que representa el restablecimiento del
equilibrio roto por una acción dolosa o culposa. El principio que rige la indemnización de
perjuicios es el de “la reparación integral del daño”, es decir, se repara todo el daño, pero nada más
que el daño y encuentra fundamento en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil.
Atendiendo a las diversas fuentes de donde la responsabilidad civil emana, se acostumbra
a clasificarla en Contractual y Extracontractual o delictual.4 La primera tiene como fuente el
contrato y podemos decir que es un efecto de las obligaciones en su incumplimiento. La segunda,
puede ser descrita como fuente de obligaciones que encuentra causa ya no en un contrato, sino que
en un hecho ilícito.
Sin embargo, desde mediados del siglo XIX, con la teoría de RUDOLF VON IHERING sobre
la “culpa in contrahendo” es posible advertir un tercer tipo de responsabilidad, la llamada
“responsabilidad precontractual”, que cobra vital importancia dado que resulta ilógico concebir
que los contratos que se perfeccionan de manera progresiva, nazcan y produzcan sus efectos en un
1
TAPIA SUAREZ, O.: De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los
contratantes, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2006, Pág. 13.
2
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: De la responsabilidad extra-contractual en el derecho civil chileno,
Editorial jurídica Ediar, Santiago, 1983, p. 23.
3
RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Legal Publishing, Santiago, 2009, p. 4.
4
TAPIA SUAREZ, O.: Op. cit., p.14.
3
solo acto. Sin duda, dichos contratos, y la mayoría de estos encuentran sus antecedentes en una
serie de negociaciones realizadas por las partes contratantes.5
1. Nacimiento
1. Nacimiento y evolución de la responsabilidad precontractual

En las siguientes líneas revisaremos las primeras manifestaciones de la responsabilidad
precontractual, en primer lugar, las bases que sienta Rudolf Von Ihering y a continuación los
aportes de Faggella y Saleilles.
1.1 von ihering "in contrahendo"
casos nulidad del contrato
No producían efectos principales
1.1 VON IHERING y la culpa in contrahendo pero si deber de indemnizar y de restituir
Lo que hoy denominamos como ‘responsabilidad precontractual’ se origina a partir del

trabajo del jurista alemán RUDOLF VON IHERING6. IHERING fue el primer autor que expuso sobre la
culpa in contrahendo. Es por eso que es considerado el “descubridor” de la culpa in contrahendo,
por su trabajo que se titula: Culpa in contrahendo, o del resarcimiento en los contratos nulos o que
no llegan a perfeccionarse.7
Su obra, publicada en 1861, se aboca al estudio de una responsabilidad surgida en la etapa
de formación de los contratos por los daños causados a una de las partes, imputables a la culpa in
contrahendo de la otra parte, en hipótesis de contratos nulos o que no llegaron a perfeccionarse.8
IHERING elaboró su teoría a través del estudio de las fuentes romanas9, pero las soluciones
dadas para estos casos en el derecho romano, esto es, la actio dolis, la actio ex contractu y la actio
legis aquiliae fueron consideradas insatisfactorias para él. Sin embargo, se encontró con dos grupos
de textos, el primero, que trata sobre la compra de una cosa extracomercium y el segundo, el caso
de la compra de una herencia inexistente10, en que el derecho romano, a pesar de la nulidad del
contrato, reconocía una especie de indemnización a la parte perjudicada por dicha nulidad. Esto se
explica, según IHERING, porque a pesar de que el contrato sea nulo, se ha celebrado uno, su nulidad
solo excluye los efectos principales del mismo, que son aquellos destinados a producir su
5
OPAZO BARRIENTOS, R.: “Fundamentos de los deberes precontractuales en las tratativas preliminares”, en
Revista digital nuevo derecho: Creare Scientia In Ius, diciembre, 2013, p. 1-2.
6
A este respecto véase también a GOLDENBERG H., I.: Indemnización por daños y perjuicios, nuevos perfiles
desde la óptica de la reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p.156 y ss.
7
SANTIAGO RIVERA, Y.: “La etapa precontractual y su tratamiento en el derecho puertorriqueño” Memoria
para optar al grado de doctor por la universidad de Valladolid, Universidad de Valladolid, p. 110.
8
ZULOAGA RÍOS, I.: Teoría de la responsabilidad precontractual aplicaciones en la formación del
consentimiento de los contratos, Lexis Nexis, Santiago, 2006, Pág. 15.
9
BERNAL FANDIÑO, M.: “La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de
los deberes colaterales de conducta”, en Revista Vniversitas, Nº 126, enero-junio, 2013, p. 44.
10
SANTIAGO RIVERA, Y.: Op. cit., p. 113.
4
La responsabilidad comienza desde la oferta, no cuenta tratativas
es de naturaleza contractual
cumplimiento, pero no excluye otros efectos, tales como la restitución de la cosa entregada o la
indemnización de perjuicios.11
VON IHERING también aplica su teoría de la culpa in contrahendo para determinados casos
en que no se está en presencia de un contrato porque éste no llega a perfeccionarse.12 ZULOAGA
señala que para IHERING, la etapa precontractual comienza con la emisión de la oferta. No toma en
consideración las tratativas precedentes a la misma.13
En cuanto al fundamento de la culpa in contrahendo ésta se situaría en el cumplimiento de
la obligación de diligencia in contrahendo, es decir, “las partes deben observar no solo en el
cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a
fin de que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia
del otro.”14
Respecto a la naturaleza jurídica de la culpa in contrahendo este autor sostiene que es
contractual, tanto respecto de las hipótesis de contratos nulos, como de las situaciones en donde no
llega a nacer contrato alguno.
Las críticas a la teoría de la culpa in contrahendo propuesta por IHERING no se hacen esperar.
En ese sentido, la profesora GARCÍA RUBIO indica que, aunque esta teoría gozó de inmediata
notoriedad entre sus contemporáneos, también fue objeto de críticas, las cuales tenían tres razones
principales, en primer lugar, se consideraba insuficiente porque en principio solamente afectaba a
las hipótesis en las que el contrato negociado resultaba nulo. En segundo lugar, porque aun en los
casos que era aplicable, no explicaba suficientemente por qué un comportamiento precedente al
contrato podía ser considerado como violación de las obligaciones nacidas del propio contrato y
número tres porque generalizaba de manera excesiva la idea de culpa, cuando en realidad
contemplaba algunos supuestos de verdadera responsabilidad objetiva.15 A nuestro juicio la critica
que ataca al corazón de la naturaleza jurídica contractual propuesta por IHERING para la culpa in
contrahendo es aquella que señala que aquí en verdad no ha nacido contrato alguno, por lo que mal
puede generar los efectos típicos de la responsabilidad contractual, por ejemplo, su cumplimiento
forzado. Este punto será abordado con más detalle más adelante.
1.2 FAGGELLA
La contribución del jurista italiano GABRIEL FAGGELLA en su obra “De los periodos
precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica” es fundamental, ya que amplía
11
De acuerdo a lo expuesto por ZULOAGA citando a ASÚA, Op. cit., p.17.
12
En nuestra opinión estos supuestos configurarían auténticamente lo que actualmente conocemos como
responsabilidad precontractual ya que se está ante casos en que el contrato aún no ha llegado a nacer.
13
ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 19.
14
ORREGO ACUÑA, J.: De la responsabilidad precontractual con especial énfasis en los tratos negociales
previos, p. 2.
15
SANTIAGO RIVERA, Y.: Op. cit., p. 129.
5
aún más el alcance de lo que pasaría a llamarse responsabilidad precontractual. FAGGELLA
introduce al campo de los hechos jurídicos a las tratativas preliminares permitiendo que dicha fase
precontractual, anterior a la emisión de la oferta, también pudiese originar responsabilidad.16
El trabajo de FAGGELLA puede resumirse en tres ideas que son las que siguen: la
determinación de las diferentes fases en las que se subdividide el periodo contractual; el principio
del mantenimiento integral del derecho a retractación, es decir, de la plena autonomía de la
voluntad, hasta la formación del lazo contractual, aún después de la emisión de la oferta; por último,
la combinación de este principio con el de la responsabilidad para el caso de retractación o
revocación.17
SALEILLES al referirse a la obra de FAGGELLA señala que, en todos los contratos, más o
menos importantes, es posible advertir tres fases, una primera fase que es la de los tratos
propiamente dichos o de las negociaciones preliminares que tiene por fin para las partes llegar a
acuerdo en los puntos principales y se puede decir que se compone de ofertas y aceptaciones
sucesivas, se deja en claro que estos acuerdos no son convenciones generadoras de obligaciones.
A menudo esta es la etapa más larga.18 Luego, se observa una segunda fase que es la destinada a
formular una oferta definitiva, a concretarla en un proyecto firme para ser dirigida a la
contraparte.19 La tercera y última fase es la de la emisión de la oferta.20
El aporte central de FAGGELLA, como se vio, consiste en ampliar el campo de aplicación de
la responsabilidad precontractual a la primera y segunda etapa, las negociaciones preliminares y la
formulación de la oferta respectivamente. Saliendo del campo de aplicación tradicional de la
responsabilidad precontractual propuesta por Ihering.
1.3 SALEILLES
SALEILLES en 1907 publica la obra “De la responsabilidad precontractual a propósito de un
estudio sobre la materia” en que realiza un comentario al trabajo realizado por FAGGELLA, es allí
donde se acuña el termino “responsabilidad precontractual”21 El aporte de Saleilles, según
ZULOAGA, consiste en que básicamente apoya la tesis de FAGGELLA, reitera que la responsabilidad
precontractual es ajena al concepto de culpa, pues lo único que se debe tomar en consideración es
la violación de la seguridad creada.22
16
17
SALEILLES, M.R.: “De la responsabilidad precontractual a propósito de un estudio sobre la materia”, en
Revista de derecho y jurisprudencia edición bicentenario, 2009, p.19-20.
18
Ídem, p. 20-21.
19
Ibídem.
20
Ídem p. 22.
21
Ídem, p.15.
22
Cfr., ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 34.
6
2. Concepto de responsabilidad precontractual
Visto el origen y desarrollo de la responsabilidad precontractual, corresponde ahora
entregar un concepto. La doctrina nacional y extranjera ha esbozado diferentes conceptos, ahora
revisaremos algunos de ellos.
En Chile, RAMOS PAZOS define a la responsabilidad precontractual “como aquella en que
incurre una parte si con dolo o culpa causa a la otra un daño impuesto en el desarrollo de la
formación del contrato o en el periodo previo de las tratativas o negociaciones preliminares.”23
VERGARA señala, “la responsabilidad precontractual, como queda dicho, es aquella que surgiría
durante las tratativas previas, o sea, en esa dimensión temporal en que dos extraños se acercan a
tratar sobre la posibilidad de convenir –después en un acto jurídico. A esta clase de responsabilidad
se le llama también ´culpa in contrahendo´.”2425 ORREGO expresa “se afirma también que puede
definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por
uno de los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas o la celebración de un
contrato.”26 BARRIENTOS conceptualiza a la responsabilidad precontractual desde la óptica de la
buena fe “comprendiéndola como aquella responsabilidad que se origina desde las negociaciones
preliminares hasta el perfeccionamiento del contrato mismo, en atención a la confianza que se
genera razonablemente por estar negociando equitativamente o por encontrarse el contrato
prácticamente finalizado o próximo a ello.”27
Para BREBBIA, “Existe responsabilidad precontractual cuando, a raíz de la comisión de un
acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del
que deriva un daño al otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado”28
Para nosotros, la responsabilidad precontractual es aquella que se genera en los períodos
anteriores a la formación del contrato, ya sea en las tratativas preliminares, en la preparación de la
oferta, o en la emisión de la oferta, por aquel precontratante que produce un daño a su contraparte
actuando en contra de las exigencias de la buena fe.
23
RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Op. cit, p. 7.
24
VERGARA VARAS, P.: La responsabilidad precontractual “un necesario desvarío para enfrentar la cultura
del litigio”, p. 117.
25
Se produce una unificación de la nomenclatura entre responsabilidad precontractual y culpa in
contrahendo, para abordar con más profundidad este tema ver la teoría de LEONHARD en ZULOAGA RÍOS,
I.: Op. cit., p. 42 y ss.
26
ORREGO ACUÑA, J.: De la responsabilidad precontractual con especial énfasis en los tratos negociales
previos, p. 2.
27
OPAZO BARRIENTOS, R.: “La responsabilidad precontractual y su reconocimiento en el ordenamiento
jurídico chileno”, en Revista digital nuevo derecho: Creare Scientia In Ius, abril, 2014, p. 3 y 4.
28
BREBBIA, R.: Voz “Culpa in contrahendo” y voz “Culpa precontractual, En Enciclopedia jurídica Omeba,
T.5 Cost-Defe, Editorial Driskill S.A., Buenos Aires, 1986, p. 96.
7
3. El fundamento de la responsabilidad precontractual
“Encontrar el fundamento de la responsabilidad precontractual significa dar con el sustento
normativo que permita justificar la sanción de la conducta realizada por quien cause daños a su
contraparte durante el periodo precontractual.”29 En este sentido, el fundamento de la
responsabilidad precontractual podrá variar de acuerdo al sistema jurídico o normativo en que nos
encontremos. Es por esta razón que no hay unanimidad, ni en la doctrina nacional ni en la doctrina
comparada, en relación a establecer un único fundamento.
Otro punto importante que debemos señalar, es que al buscar el sustento normativo de la
responsabilidad precontractual, inevitablemente nos estaremos refiriendo también, a la naturaleza
de esta responsabilidad, cuestión que será el punto central de nuestro segundo capítulo.
A continuación, revisaremos algunos de los fundamentos más relevantes, a nuestro juicio,
aducidos por la doctrina comparada y veremos ademas cuál ha sido su acogida por los autores en
nuestro país.
3.1 Culpa contractual y culpa extracontractual o aquiliana

El primer fundamento esbozado para la responsabilidad precontractual fue la culpa. Sin
embargo, la doctrina ha ido realizando distinciones, siendo imposible hablar de un solo tipo de
culpa. Así las cosas, es posible distinguir la culpa contractual, la culpa cuasi contractual y la culpa
extracontractual o aquiliana. Nosotros solo abordaremos la culpa contractual y la culpa aquiliana.
3.1.1 Culpa contractual

VON IHERING, como lo hemos dicho anteriormente, es el padre de la responsabilidad
precontractual. Este autor usa como fundamento de la responsabilidad precontractual “la culpa
contractual”.
IHERING elabora la teoría de la culpa in contrahendo, una culpa en la formación del contrato,
que es en realidad una culpa contractual, pero apuntando hacia una dirección especial. Sin embargo,
esta culpa IHERING parece entenderla no como un criterio de imputación subjetivo de
responsabilidad (no como una falta de grado de diligencia exigible), sino como el incumplimiento
imputable de un deber de diligencia a que están sujetas las partes tanto durante la ejecución del
contrato como durante su preparación.30 IHERING deja entrever que antes de la celebración del
contrato, en la etapa de preparación del mismo, los contratantes están sometidos a determinados
estándares de comportamiento. Estos estándares se justifican dada la relación que existe entre los
precontratantes, los cuales se han generado mutuamente legítimas expectativas. Es por eso que
quien genera un daño a su contraparte quebrantando este deber de diligencia, debe indemnizarlo.
29
VEGA ÁLVAREZ, T.: Responsabilidad precontractual en el perfeccionamiento de los contratos reales y
solemnes, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral
de Chile, Valdivia, Chile, 2009, p. 6.
30
8
En Chile este fundamento es seguido por RISUEÑO quien señala “debe buscarse en la
responsabilidad precontractual, los elementos de la culpa contractual”.31 CLARO SOLAR también es
partidario de la culpa contractual como fundamento.32
3.1.2 Culpa extracontractual o aquiliana

Este fundamento es seguido por la doctrina francesa ya desde el siglo XVIII. POTHIER, por
ejemplo, estima que el oferente que inmediatamente retracta su oferta estaría cometiendo un
cuasidelito, pues es un hecho culpable suyo el que ha causado daño al destinatario. LARROUMET,
en el mismo sentido, estima que la responsabilidad precontractual, al no existir contrato, solo puede
ser una aplicación de la responsabilidad aquiliana.33
En Chile, “La noción que funda la responsabilidad precontractual en la culpa aquiliana,
recibe justificación en palabras de Carlos Ducci, quien propone el hecho que actuar de mala fe en
la etapa precontractual configura un hecho ilícito, el que, de causar daños a la contraparte,
constituye un delito o cuasidelito civil. Domínguez Águila, Domínguez Benavente y Alessandri
Rodríguez concluyen de la misma manera”.34
3.2 Abuso del derecho

Ciertos autores han encontrado el fundamento de la responsabilidad precontractual en la
institución del abuso del derecho. JOSSERAND, en Francia, quien es el creador de esta doctrina,
explica la responsabilidad del oferente en caso de retiro o retractación de la oferta por medio del
abuso del derecho, señala este autor que, el arrepentimiento discrecional del oferente, luego de
haber hecho nacer una legitima esperanza en el destinatario, implican la comisión de un abuso de
su derecho a no contratar.35
PICASSO, quien también adhiere a la doctrina del abuso del derecho como fundamento de la
responsabilidad precontractual señala:
La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo.
La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de
una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el
ejercicio de un derecho por parte del responsable, aun cuando, por ejercerse en contra de los fines
tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas
31
RISUEÑO FERRARA, M.: De las obligaciones precontractuales, Memoria para optar al título de Licenciado
en leyes de la Universidad de Chile, Soc. Imp. Y Litografía Universo, Santiago, 1933.
32
CLARO SOLAR, L.: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. 5, T. 11, Santiago, 1979, p.
532.
33
ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 55-56.
34
jurídico chileno”, Op. cit, p. 5.
35
9
costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se
ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que
cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero
derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad
es ejercida ´injustamente´, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como
factor de atribución.36
En Chile, este fundamento es seguido por ORLANDO TAPIA y STITCHKIN.37 Pero pese a todo
lo dicho la figura del abuso del derecho no tiene consagración en nuestra legislación, por lo que se
debe recurrir a ella de manera indirecta dentro de la responsabilidad extracontractual.
3.3 Ley
La ley como fundamento de la responsabilidad precontractual requiere necesariamente de
la consagración legal de la obligación de indemnizar los perjuicios en esta sede. Nuestro Código
Civil no regula la responsabilidad precontractual por lo que no contempla la obligación de
indemnizar cuando se causa un daño en el período precontractual. Sin embargo, algunos autores,
basados en las normas sobre responsabilidad precontractual contenidas en el Código de Comercio,
utilizan como fundamento la ley. CLARO SOLAR, ALESSANDRI RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ GREZ son
algunos de los autores que siguen esta doctrina.38
3.4 Buena fe
Los principios imperantes de la Revolución Francesa sin lugar a dudas fueron el
individualismo y la libertad. Este último, es el fundamento filosófico de la doctrina de la autonomía
de la voluntad y de la libertad contractual que posteriormente nutrieron el Código Civil Francés e
inspiraron los demás códigos que le siguieron39. Sin embargo, este principio de la autonomía de la
voluntad se ve frenado o atenuado por el principio de la buena fe.
El fundamento de la buena fe es quizás el más seguido por la doctrina de la responsabilidad
precontractual.
El principio de la buena fe puede ser conceptualizado como aquél en virtud del cual el derecho
presume que los sujetos actúan con la convicción de obrar correctamente o actúan conforme a
parámetros aceptados convencionalmente como correctos. Castiga los casos en que esa presunción
se destruye y privilegia los casos cuando esa presunción se confirma.
36
Citado en ORREGO ACUÑA, J.: Op. cit., p. 18 y 19.
37
Citado en OPAZO BARRIENTOS, R.: “La responsabilidad precontractual y su reconocimiento en el
ordenamiento jurídico chileno”, Op. cit, p. 5. Para revisar los argumentos de estos autores acerca del abuso
del derecho de no contratar ver: STITCHKIN, D.: El mandato civil, Santiago, 1975, p.106.
38
Según expresa ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 64 y 65.
39
Ídem, p. 78 y 79.
10
La buena fe así entendida se refiere, en primer lugar, a una conciencia interna o psicológica,
llamada buena fe subjetiva. En segundo lugar, se refiere a la adecuación objetiva entre una conducta
y una pauta de comportamiento (módulo o estándar de comportamiento), conocida como buena fe
objetiva. Es esta ultima la que sirve de fundamento para la responsabilidad precontractual.
En el plano contractual la buena fe supone esencialmente el deber de “obrar con lealtad”.
Este deber arranca ya de las tratativas preliminares y se extiende más allá de la terminación del
contrato a lo que se denominan las relaciones postcontractuales.
GARCÍA y OTERO señalan sobre la buena fe, al referirse al derecho europeo, “En la mayor
parte de los ordenamientos europeos este último principio no solamente actúa en la fase de
celebración y cumplimiento del contrato, sino que, según la tesis iniciada en su día por CANARIS,
se extiende desde que se produce el primer contacto entre las partes hasta los últimos efectos de la
transacción.”40
En nuestro medio, LÓPEZ SANTA MARÍA señala “La regla de la buena fe objetiva impone a
los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el
inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato”41
Añade este autor que la doctrina especializada no discrepa en cuanto a la aplicación del principio
de la buena fe a todo el íter contractual.42 Para DUCCI “Repugna a un criterio elemental de equidad
que un acuerdo libremente pactado, cuyo cumplimiento lleva envuelta indudablemente la buena fe
de las partes, pueda dejarse de cumplir por cualquiera de ellas sin que esto implique ninguna
sanción.”43
ZULOAGA realiza una interesante distinción, esta autora distingue entre el fundamento
inmediato y el fundamento mediato de la buena fe. Para ella, el fundamento inmediato puede variar
de caso en caso. El fundamento mediato, en cambio, es inmutable y está presente en todas las
hipótesis de responsabilidad precontractual. Este último correspondería a la buena fe en sentido
objetivo.44
En Chile, nuestro Código Civil consagra la buena fe en materia de ejecución del contrato, en
el artículo 1546 que reza:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la ley o a la costumbre pertenecen a ella.
40
GARCÍA RUBIO, M. y OTERO CRESPO, M.: “La responsabilidad precontractual en el derecho contractual
europeo”, en Revista Indret, febrero, 2010, p. 24.
41
LÓPEZ SANTA MARÍA, J.: Los contratos, Parte General, T. 2, segunda edición, Editorial jurídica de Chile,
Santiago, 2001, p.399
42
Ibídem.
43
DUCCI CLARO, C.: Derecho Civil, Parte General, cuarta edición, Editorial jurídica de Chile, 2000, p.253.
44
ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 94 y 95.
11
Vía legal, nuestro ordenamiento no consagra norma explicita de la buena fe respecto de las
etapas precontractuales. Sin embargo, FUEYO es enfático en señalar que el principio general de la
buena fe se encuentra en cualquier ordenamiento jurídico sin necesidad de una consagración
explicita. El principio de la buena fe penetra el ordenamiento jurídico de cualquier nación. Sin
perjuicio de que sea recomendable la consagración de una noma explícita.45
3.4.1 Deberes emanados de la buena fe en la etapa precontractual

La doctrina nacional y comparada esboza una serie de deberes que surgen a partir de la
buena fe aplicada al periodo precontractual.46
En Argentina, RUBÉN y Gabriel STIGLITZ señalan, “Así, en el tramo anterior al
perfeccionamiento del contrato, las partes recíprocamente se deben consideración y lealtad, en
punto a sus mutuas esferas de interés, evitándose errores, a cuyo efecto tal vez la regla sustancia en
esa etapa, sea la de hablar claro, y no incurrir en reticencias sobre cuestiones que, de haber sido
manifestadas, habrán obstado a la conclusión del contrato o, de haberse perfeccionado, lo habría
sido bajo otras condiciones.”47
En Chile, LÓPEZ SANTA MARÍA identifica tres deberes48: En primer lugar, el deber de
información que recae sobre los sujetos y sobre el objeto. Respecto a los sujetos, se debe asegurar
que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, su salud mental, sus
aptitudes laborales o destrezas técnicas o artísticas según los casos. Con respecto al objeto, hace
referencia a que el asegurado debe informar acerca de la naturaleza de los materiales de que se
compone la cosa asegurada en el seguro contra incendio, y del resguardo que se le da a determinado
coche en el contrato de seguro contra robo (si se guarda cotidianamente en una cochera particular,
etc.)
En segundo lugar, identifica el deber de interrumpir las “tratativas” para quien advierta
que no está en condiciones de concluir un contrato válido.
Finalmente, identifica el deber de reserva en relación a la información adquirida respecto
del estado de los negocios del otro, a sus proyectos comerciales y a los demás aspectos de su
actividad cuya divulgación pudiere generarle un daño.
BOETSCH identifica cuatro deberes existentes antes de la celebración del contrato, a saber:
45
FUEYO LANERI, F.: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990,
p. 144 y 145.
46
Véase también MONSALVE CABALLERO, V.: “La buena fe como fundamento de los deberes
precontractuales de conducta: Una doctrina europea en construcción”, en Revista de derecho universidad
del norte, Nº 30, Barranquilla, 2008, p. 40 y ss.
47
STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.: Responsabilidad Precontractual: incumplimiento del deber
de información, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 63.
48
Cfr., LÓPEZ SANTA MARÍA, J.: Los contratos, Parte General, Op. cit., p. 400 y 401.
12
a) deber de veracidad; b) deber de lealtad; c) deber de información y; d) deber de
confidencialidad.”49 A continuación revisaremos, de manera sucinta, cada uno de estos deberes.
a. Deber de veracidad
Durante las tratativas preliminares, ambas partes se encuentran en la obligación de ser
veraces en sus dichos e intenciones. Esto además va a ayudar a una adecuada negociación, pues
conociendo los intereses reales de la contraparte podrán surgir nuevas propuestas o bien soluciones
a los problemas que se presenten.50
b. Deber de lealtad
Las partes, en el marco de una negociación tienen el deber reciproco de comportarse de
manera leal y honesta. Esto no significa que las partes durante la negociación no puedan perseguir
la obtención del mayor provecho posible, sino que significa que tal provecho debe ser justificado
y obtenido de buena fe.51
c. Deber de información
Las partes tienen la reciproca obligación de darse la información que sea elemental para
que puedan representarse de manera eficaz en los distintos escenarios futuros que puedan
presentarse. La información debe ser, obviamente, suficiente, completa, correcta y exacta.52
d. Deber de confidencialidad
Durante las tratativas preliminares las partes suelen entregar cierta información de carácter
confidencial, secreto o reservado. Puede ocurrir que, en las negociaciones, por cualquier motivo,
las partes no concluyan el contrato. En estas situaciones, como contrapartida al deber de
información, surge para las partes el deber de confidencialidad o secreto, que se plasma en la
imposibilidad de divulgar la información obtenida durante una tratativa preliminar.53
4. Regulación de la responsabilidad precontractual en el Derecho Chileno

Nuestro Código Civil no regula de manera específica la responsabilidad precontractual. Sin
embargo, encontramos una regulación parcial en el Código de Comercio para el caso de la
aceptación fuera de plazo de la oferta y para el caso de la retractación tempestiva del oferente.
En este punto la doctrina nacional está de acuerdo en señalar la falta de regulación legal en
el Código Civil. A este respecto RAMOS PAZOS señala “El Código civil no reglamenta en forma
49
BOETSCH GILLET, C.: La buena fe contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 139-143.
50
Ídem, p. 139 y 140.
51
Ídem, p.140.
52
Ídem, p. 140 y 141.
53
Ídem, p.140.
13
especial este tipo de responsabilidad, vacío que suple, en algunos aspectos, el Código de comercio,
en sus arts. 98 y 100”54. En ese mismo sentido, RUBÉN CELIS concuerda, “La jurisprudencia ha
resuelto que el Código Civil no reconoce normas específicas respecto a la responsabilidad
precontractual.”55
OPAZO expresa “En nuestro Código Civil, y en general en el ordenamiento jurídico
nacional, no existe una referencia expresa a la responsabilidad precontractual, de manera que es la
doctrina la que ha desarrollado con mayor amplitud el tema. No obstante, se vinculan las normas
propias de la formación del consentimiento del artículo 98 inciso segundo del Código de Comercio,
para el caso de aceptación extemporánea en que el oferente no ha dado oportuno aviso de su
retractación. Y del artículo 100 del mismo cuerpo legal, para el caso de retractación tempestiva del
oferente.”56
Por su parte, la tendencia de la jurisprudencia es a admitir la plena existencia y validez de
la responsabilidad precontractual.57
54
RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Op. cit, p. 10.
55
CELIS RODRÍGUEZ, R.: Curso especializado de responsabilidad extracontractual, Editorial Xerox,
Santiago, 2006, p.12.
56
OPAZO BARRIENTOS, R.: Op. cit, p. 3.
57
Ídem, p. 8. Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de junio de 1999, autos rol civil 1530-96, Soc. Ruz
de la Barra con Comar S.A., comentada por DOMÍNGUEZ BENAVENTE, RAMÓN, DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
RAMÓN y DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN, “Ruptura injustificada de las negociaciones precontractuales.
Daños causados”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 204, año LXVI (Julio-
diciembre) 1998, Concepción, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción,
p. 187.
14
Capítulo II
Naturaleza jurídica y régimen legal aplicable a la responsabilidad
Precontractual
La cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual ha sido discutida,

prácticamente, desde los inicios de esta teoría. Esta discusión discurre en tres grandes grupos de
teorías, la contractualista, la extracontractualista y la de la naturaleza especial, también llamada del
tercer género o tertium genus.
Unida a la problemática de la naturaleza jurídica, se asocia también, la determinación del
régimen legal aplicable a esta responsabilidad ¿Se aplicarán las normas de la responsabilidad
contractual? ¿Aplicaremos las normas de la responsabilidad extracontractual?
A nuestro juicio, la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la responsabilidad
precontractual no es estéril, goza de una enorme importancia, no solo teórica, sino que también
práctica. El hecho de aplicar un determinado régimen de responsabilidad, ya sea contractual o
extracontractual, acarrea importantísimas diferencias, ya sea en materia de prescripción, de
capacidad o extensión de la reparación, por nombrar algunos.58
En este capítulo abordaremos las teorías elaboradas por la doctrina que intentan explicar la
naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual, cuáles son sus fundamentos y cuál ha sido
su acogida tanto en el derecho comparado como en el derecho chileno.
1. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual

En primer lugar, es conveniente destacar que en esta materia no existe unanimidad sobre el
régimen indemnizatorio aplicable. Debido a las particularidades de las respectivas legislaciones
cada sistema jurídico considera el problema en análisis bajo diferentes aspectos lo que se manifiesta
en las soluciones disimiles.59
En segundo lugar, la importancia de la determinación de la naturaleza jurídica de esta
responsabilidad radica en que de ella depende la determinación del régimen legal aplicable.60 En
efecto, preguntarnos acerca de la naturaleza jurídica de esta responsabilidad es preguntarnos acerca
del conjunto o set de normas que aplicaremos al momento de hacer operativa la obligación de
indemnizar los perjuicios por aquel precontratante responsable.
58
Respecto a las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual véase la obra de
RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Legal Publishing, Santiago, 2009, p. 14-21.
Para revisar la distinción entre ambos tipos de responsabilidad desde una mirada histórica véase a DIEZ-
PICAZO, L. y PONCE DE LEÓN: Derecho de daños, primera edición, Civitas Ediciones S. L., Madrid, 1999,
p. 245 y ss.
59
ALONSO TRAVIESA, M.: El problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago,
2007, p. 168.
60
15
Como señala ROSENDE ÁLVAREZ, de las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro
legislador, solo se ha limitado a reglar la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual, destacando con claridad sus diferencias.61 Por lo que, en nuestro medio, desde ya,
diremos que la responsabilidad precontractual solo podrá ser encasillada en una de estas dos
responsabilidades.
Sin embargo, parte de la doctrina, tanto nacional como comparada, ha abogado por un tercer
tipo de responsabilidad, señalando que la responsabilidad precontractual debe regirse por un
régimen autónomo de responsabilidad: la denominada teoría del tercer género o de la naturaleza
especial.
A continuación, comenzaremos revisando las teorías contractualistas y las teorías
extracontractualistas, después, realizaremos un breve esbozo de la teoría de la naturaleza especial,
luego, sostendremos una crítica a esta última teoría y a la teoría contractualista, para finalmente
presentar nuestra posición.
1.1 Teorías contractualistas

Esta corriente es seguida principalmente por los primeros autores que desarrollaron la teoría
de la responsabilidad precontractual, fundándola en la violación de un pacto tácito accesorio al
contrato principal62. IHERING, FAGGELLA y SALEILLES son seguidores de esta doctrina.
a. Alemania
La culpa in contrahendo es uno de los institutos más característicos del derecho de
obligaciones alemán. Su peculiaridad radica fundamentalmente en que es el resultado de una
intrincada y compleja elaboración doctrinal y jurisprudencial que ya desde los albores del BGB
discurrió por causes extralegales.63
ROSENDE ÁLVAREZ, refiriéndose a IHERING, señala que la culpa in contrahendo es una falta
cometida con ocasión de la conclusión de un contrato, distinta de la culpa extracontractual o
aquiliana. La reparación debe efectuarse en relación al contrato preparado, aunque no
perfeccionado. Es una acción del mismo contrato para reclamar indemnización de daños y
perjuicios.64
61
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Santiago, 1979, p.19.
62
63
ASÚA GONZÁLEZ, C. y HUALDE SÁNCHEZ, J.: “Codificación de la culpa in contrahendo en el derecho
alemán”, en VV.AA.: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo, Thomson Civitas,
Madrid, 2003, p. 1415.
64
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Op cit., p.96 y 97.
16
Ahora bien, la razón de IHERING para sostener la contractualidad de la naturaleza jurídica
de la responsabilidad precontractual, descartando la extracontractual, podría deberse a la
configuración que tiene la responsabilidad extracontractual en el BGB.65
Sin embargo, lo expuesto por IHERING, el BGB, al adoptar la culpa in contrahendo en una
serie de supuestos para la nulidad del contrato, no se refiere expresamente a la naturaleza de esta
responsabilidad. En efecto, CLARA ASÚA y HUALDE SÁNCHEZ señalan que el BGB evita de forma
consciente cualquier pronunciamiento sobre la contractualidad o extracontractualidad de tal
reclamación y dejando tal tarea para la ciencia.66
A pesar de todo lo señalado anteriormente, la discusión acerca de la naturaleza jurídica de
la responsabilidad precontractual en Alemania parece ya estar zanjada. El año 2001 se produjo una
reforma al derecho de obligaciones alemán que tocó también lo concerniente a la culpa in
contrahendo, siendo esta codificada. CLARA ASÚA y HUALDE SÁNCHEZ expresan que, tras la
codificación, la culpa in contrahendo sigue ofreciendo sus perfiles tradicionales, en verdad, nada
ha cambiado en el contenido o funcionamiento de la institución: el reconocimiento de una relación
obligatoria precontractual, el consiguiente carácter contractual de la responsabilidad (…), son
extremos que ahora encuentran acogida legal pero que ya estaban plenamente aceptados.67
b. Francia
En el derecho francés las tesis contractualistas, sustentadas por algunos autores del siglo
pasado, carecen de defensores. Esta posición está justificada porque en este ordenamiento coexiste
una idea amplia del delito civil, art. 1.382 C.C. con un régimen de responsabilidad extracontractual
objetiva por el hecho ajeno, art. 1.384 C.C., que no hace necesario que se tenga que recurrir al
régimen contractual, nos explica GARCÍA RUBIO.68
Sin embargo, también es posible encontrar autores que defienden la teoría contractual de la
naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual.
Por ejemplo, SALEILLES y DEMOLOMBE han sostenido su naturaleza contractual.69
DEMOLOMBE, partidario del carácter contractual de la oferta, sostiene que el destinatario goza de
un plazo tácito para reflexionar antes de responder y agrega que la revocación dentro de dicho plazo
no es eficaz siempre que la aceptación se dé en ese período.70 Finalmente, PLANIOL y RIPERT
sostienen:
65
Este punto será abordado en el siguiente apartado de las teorías extracontractualistas.
66
ASÚA GONZÁLEZ, C. y HUALDE SÁNCHEZ, J.: Op cit., p. 1416.
67
Ídem, p.1433.
68
Citado en SANTIAGO RIVERA, Y.: “La etapa precontractual y su tratamiento en el derecho puertorriqueño”,
Op. cit., p.149 y 150.
69
70
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Op cit., p.89.
17
Que la oferta contiene dos cosas: una proposición principal cuyo objeto es el contrato por celebrar;
una proposición secundaria, que concede un plazo para reflexionar. La persona a quien se hace la
oferta no tiene ninguna razón para no aceptar esta última proposición, que contiene una ventaja para
ella, puesto que al aceptarla no se compromete a nada y conserva el derecho de rechazar la
proposición principal. Por tanto, debe presumirse su aceptación en lo que concierne a la oferta del
plazo para reflexionar, es decir, admitir para esta oferta una aceptación tácita e inmediata.71
De lo dicho por PLANIOL y RIPERT, ROSENDE ÁLVAREZ concluye que de esta convención
nacería la obligación de respetar el patrimonio del destinatario, por lo tanto, la revocación del
oferente podría dar lugar al nacimiento de responsabilidad que, al parecer se regiría por las normas
de la responsabilidad contractual.72
c. Chile
No pocos son los autores en nuestro medio los que sostienen la contractualidad de la
naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual. Estos autores fundan sus razones en que
el régimen contractual de responsabilidad sería el régimen general o de derecho común en nuestro
sistema, además de que la obligación de indemnizar los perjuicios generados en las etapas
precontractuales estaría dada por la ley, al menos en los casos de los artículos 98 y 100 del Código
de Comercio.
En este sentido HERNÁN CORRAL señala: “la fundamentación contractualista de la
responsabilidad precontractual ha tenido defensores en la doctrina nacional. Como se mantiene que
el derecho común lo conforman las reglas de la responsabilidad contractual, se estima que ellas
también deben aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formación de los contratos, ya que se
trata del incumplimiento de obligaciones legales, como las de indemnizar en caso de retractación
de la oferta en caso de aceptación no oportuna (art. 98 y 100 C. Comercio).73”
ALESSANDRI RODRÍGUEZ refiriéndose a los casos de responsabilidad precontractual
recogidos por el código de comercio afirma que la responsabilidad precontractual, es decir, la que
incide en la formación de un contrato o con motivo de ella, como la que se produce en los casos
del art. 98 inc. final y 100 del Código de Comercio, aunque no es posible de clasificarla de
contractual, porque aquél todavía no existe, se rige igualmente por las reglas de esta
responsabilidad.74
71
PLANIOL M. y RIPERT G.: Tratado elemental de derecho civil, Cárdenas Editor Distribuidor, México,
1998, p.26.
72
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Op cit., p.89.
73
CORRAL TALCIANI, H.: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2003, p. 42.
74
Citado en RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Op. cit, p. 12.
18
ROSENDE ÁLVAREZ realiza una serie de distinciones dependiendo de la etapa precontractual
en la que nos situemos. Así la naturaleza jurídica oscila entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Este autor señala: a) En las negociaciones preliminares, la responsabilidad será
de naturaleza delictual o cuasidelictual; b) En la oferta, aplicaremos las normas del Código de
Comercio y se trataría de una responsabilidad legal por lo que se aplicarían las normas de la
responsabilidad contractual; c) En el cierre de negocio, se genera una responsabilidad
cuasicontractual que se rige por las reglas de la responsabilidad contractual; d) Contrato
preparatorio, existe aplicación de la responsabilidad contractual y; e) Contrato definitivo,
aplicación, también, de la responsabilidad contractual.75 En estos dos últimos supuestos, en verdad,
no estamos en el plano precontractual sino que derechamente estaríamos en presencia de una
verdadera convención por lo que es lógico que en caso de daño o incumplimiento la responsabilidad
que allí se genere sea la contractual.
Por último, RISUEÑO y CLARO SOLAR también son partidarios de la corriente contractualista.
El primer autor, estima que la responsabilidad precontractual es contractual, pero no solo en los
casos de los art. 100 y 98 inc. 3 del Código de Comercio, sino que también en el de ruptura de los
tratos preliminares. Por su parte CLARO SOLAR señala que los casos de los artículos 100 y 98 del
Código de Comercio confirma la teoría de IHERING porque lo que se trata de una responsabilidad
legal basada en la equidad que se rige por la normativa de la responsabilidad contractual.76
En la actualidad la doctrina contractualista se encuentra en franco retroceso, a este respecto
ZULOAGA señala: la tesis contractualista parece perder fuerza en la actualidad, pues las distintas
manifestaciones de tal doctrina se basan en una ficción legal no abonada en los hechos, cuál es la
existencia de un pacto tácito de cuya violación deriva la obligación de indemnizar los daños
causados por el no perfeccionamiento del contrato o por su anulación.77
1.2 Teorías extracontractualistas

Sobre la base del principio neminem laedere,78 uno de los fundamentos de esta doctrina es
que la noción amplia de responsabilidad extracontractual, que no establece un sistema tipificado
de daños, evita tener que hacer esfuerzos teóricos para enmarcar en esa normativa la obligación
75
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: “La responsabilidad precontractual en la formación del consentimiento en los
contratos reales y solemnes”, en VV.AA.: Instituciones modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1996, p. 344, 345, 346 y 347.
76
ZULOAGA RÍOS, I.: Op. cit., p. 109 y 110.
77
Ídem, p. 110.
78
CEPEDA ALTAMIRANO, C.: Culpa in contrahendo, Aplicación de un estándar internacional para el alcance
de su reparación, Trabajo de titulación presentado como requisito para la obtención del título de abogado,
Universidad San Francisco de Quito, Ecuador, 13 de enero de 2016, p. 36.
19
resarcitoria por incumplimiento de los deberes precontractuales, por cuanto su violación configura
un acto antijurídico e ilícito que tiene perfecta cabida en ella.79
Pero sin dudas, el principal fundamento de estas teorías es la inexistencia del contrato, sin
contrato no puede haber responsabilidad contractual, si esto es así, y como la responsabilidad
precontractual es precisamente aquella que surge en los períodos anteriores a la formación del
contrato, no puede sino surgir responsabilidad extracontractual. En este sentido, DIEZ-PICAZO
señala con gran claridad: “Como no existe un contrato legalmente celebrado entre las partes
teóricamente cualquier responsabilidad durante la perfección del contrato entra de lleno en el
ámbito de la responsabilidad extracontractual”.80
Es por esto que una amplia parte de la doctrina, tanto nacional como comparada apoyan
esta doctrina. SAN MARTIN NEIRA señala: “la doctrina ampliamente mayoritaria aboga por el
carácter extracontractual de la responsabilidad precontractual.”81
a. Alemania
Dada la intensa influencia ejercida por IHERING (partidario de la contractualidad de la
naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual) en Alemania, las teorías
extracontractualistas no gozan de mayor apoyo. La razón radica en la configuración que el BGB le
da a la responsabilidad extracontractual ya que no se consagra una fórmula general que cubra los
daños ocasionados al patrimonio de otro y que constituyen la mayoría de los casos en que se
generan daños en la fase precontractual. Según explican CLARA ASÚA y HUALDE SÁNCHEZ:
La fórmula general de responsabilidad extracontractual la constituye el § 823, donde queda obligado

a reparar el daño causado a quien, concurriendo dolo o negligencia, haya lesionado de forma
antijurídica la vida, el cuerpo, la salud, la libertad o cualquier otro derecho ajeno (nótese que no
enuncia el patrimonio). La referencia a cualquier otro derecho ajeno ha sido utilizada para incluir
en el ámbito protector de la norma otros bienes jurídicos y derechos no expresamente citados, pero
la inclusión no se ha extendido al patrimonio.
Así pues, los daños primariamente patrimoniales (no derivados de la lesión de uno de los bienes
enumerados) causados de forma negligente sin violar una ley protectora, no son indemnizables en
el plano extracontractual.82
79
ALONSO TRAVIESA, M.: Op. cit., p. 181.
80
DIEZ-PICAZO, L.: Sistema de derecho civil, Vol. II, Sexta edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992,
p. 81.
81
SAN MARTIN NEIRA, L.: “Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de negociaciones”, en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 40, Nº 1, 2013, p. 320.
82
20
b. Francia
La consagración de la responsabilidad extracontractual mediante una clausula abierta,
entregándose un concepto amplio de acto ilícito, sin que se restrinja la responsabilidad
extracontractual a ciertas hipótesis, como en el sistema alemán, permite la afirmación siguiente: de
que no queda menos que inducir que la naturaleza de la responsabilidad precontractual es
aquiliana.83
YZQUIERDO TOLSADA refiriéndose al derecho francés nos explica que la gran mayoría de la
doctrina y jurisprudencia en ese país sigue la doctrina extracontractual para la naturaleza de la
responsabilidad precontractual. Este autor señala:
En la opinión de VINEY, avalada por la jurisprudencia francesa y por la mejor doctrina gala anterior,
sólo cabría hablar de responsabilidad contractual a partir del momento en que se encuentre cerrado
el periodo de negociaciones preliminares: si uno ha hecho la promesa de celebrar un contrato y el
otro ha aceptado la promesa, la responsabilidad deriva del incumplimiento de lo pactado. Pero si tal
acuerdo no existió, la victima del daño deberá situar su reclamación en el campo de la
responsabilidad extracontractual.84
SANTIAGO RIVERA concuerda en que la doctrina mayoritaria en Francia es partidaria de la

aplicación de la responsabilidad extracontractual al señalar: “En Francia la tesis que considera el
carácter extracontractual de la responsabilidad precontractual puede considerarse dice GARCÍA
RUBIO, incontestada, entre la doctrina más moderna.85 La jurisprudencia se ha pronunciado en el
mismo sentido.86
c. Argentina
En Argentina la doctrina aboga por que el acto contra ius deviene de la violación de un
deber jurídico preexistente de origen legal: la obligación de no lesionar injustamente el derecho de
otro, es decir, se configura un caso de culpa aquiliana.87
83
ALONSO TRAVIESA, M.: El problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis, Santiago,
2007, p. 181 (en nota Nº 447).
84
YZQUIERDO TOLSADA, M.: Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson,
Madrid, 2001, p.88.
85
SANTIAGO RIVERA, Y.: “La etapa precontractual y su tratamiento en el derecho puertorriqueño”, Op. cit.,
p. 151.
86
Ibídem.
87
GOLDENBERG H., I.: Indemnización por daños y perjuicios, nuevos perfiles desde la óptica de la
reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 162.
21
Así GOLDENBERG señala que: “No cabe sino afirmar que en nuestro Derecho esta
responsabilidad se encuentra sometida a las reglas relativas a la culpa extracontractual (arts. 1066,
1067, 1106 y concs., Cód. Civil)8889
ALTERINI, por su parte explica que, si bien parece incongruente que “antes del contrato”
exista responsabilidad del tipo contractual, en algunos casos son aplicables las reglas de la
responsabilidad contractual. Sin embargo, la gran mayoría de los casos pueden ser explicados
siendo trasladados al terreno de la responsabilidad aquiliana. Continúa señalando que, esta forma
de responsabilidad surge en las primeras tratativas, cuando no hay más que un acercamiento, sin
que se haya emitido una oferta vinculante.90
La jurisprudencia también sigue la línea de la extracontractualidad de la responsabilidad
precontractual. Así, por ejemplo, en un pronunciamiento se ha decidido: “Está en el art. 512 del
Código Civil el fundamento positivo de la responsabilidad precontractual, en el concepto de culpa
aquiliana, desde que se trata de hechos previos al contrato, siendo a cargo de quien pretende dicha
culpa la prueba de la misma, a diferencia de los casos de responsabilidad contractual”91
d. Chile
En nuestro medio la corriente extracontractualista de la responsabilidad precontractual es
ampliamente seguida por nuestra doctrina y jurisprudencia.
BARROS BOURIE señala que la autonomía privada se expresa en la regla del 1545 de nuestro
Código Civil, en cuya virtud el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. De lo
anterior se colige que mientras no haya consentimiento, no pueden nacer obligaciones contractuales
para las partes, pues estas tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse. Continúa este
autor señalando que, sin embargo, ya durante la negociación del contrato surgen para las partes
deberes de cuidado. Si las partes regulan sus negociaciones mediante convenciones preliminares,
los deberes recíprocos devienen en obligaciones contractuales. Pero, a falta de esos acuerdos o
contratos preparatorios, los deberes de cuidado que las partes deben emplear en la negociación
están impuestos por el derecho, y no por la convención, de modo que la responsabilidad
precontractual es extracontractual.92
88
Ídem, p. 163.
89
Estas normas se encuentran modificadas con el nuevo Código Civil y Comercial de la nación aprobado
por la Ley 26.994 y promulgado según decreto 1795/2014. Lo relativo a la responsabilidad civil se encuentra
en el título V, artículos 1708 y ss.
90
ANÍBAL ALTERINI, A.: “Naturaleza de la responsabilidad precontractual”, en Revista de derecho y
jurisprudencia edición bicentenario, 2009, pág. 630.
91
GOLDENBERG H., I.: Op cit., p. 172.
92
BARROS BOURIE, E.: Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial jurídica de Chile, Santiago,
2006, p. 1003 y 1004.
22
PRADO PUGA no duda en que en esta etapa y a pesar de las múltiples y sutiles distinciones
que se pueden hacer respecto del estado en que se encuentra la gestación del contrato, ex intervalo
temporis, la responsabilidad aplicable entre las partes intervinientes se engloba o agrupa bajo los
supuestos de responsabilidad extracontractual o aquiliana, salvo los casos en que la
responsabilidad arranque de la propia ley, como ocurre con los artículos 98 a 100 del Código de
Comercio, especialmente este último.93
TAPIA SUAREZ, acertadamente y dando en el núcleo de la cuestión, señala que:
El problema de la naturaleza de la responsabilidad en el periodo precontractual debe resolverse

haciendo una distinción, que no es sino la aplicación pura y simple del principio general, de que no
hay responsabilidad contractual sin contrato. Por consiguiente, si ha habido un acuerdo de
voluntades, ya que una de las partes ha hecho la oferta de celebrar el contrato y la otra ha aceptado
dicha oferta, es necesario decidir que se ha formado un contrato precedente de aquel que las mismas
partes concluirán, pudiendo, entonces, hablarse de responsabilidad contractual.94
ROSENDE ÁLVAREZ, por su parte, califica la naturaleza jurídica de la responsabilidad

precontractual atendiendo a la fase en que se origine el daño, así este autor señala: a) En las
tratativas, en caso de que no exista convención que regule los gastos y acciones que ocurran en esta
fase, la responsabilidad es de naturaleza extracontractual. b) En la oferta, salvo los casos de
retractación tempestiva en que las normas aplicables son las referidas a la responsabilidad legal, en
los casos de omisión de aviso de la retractación de la oferta cuando existe una aceptación
extemporánea de la oferta, la responsabilidad es de carácter extracontractual.95
CARLOS DUCCI explica que la responsabilidad precontractual puede desarrollarse entre
nosotros en dos aspectos. Si se ha convenido en un contrato y este después no se lleva a efecto
porque cualquiera de las partes no realiza las formalidades necesarias al efecto, o bien porque no
se efectúa la entrega de la cosa cuando ello es necesario, los daños que este incumplimiento pueda
generar a la otra parte son indemnizables a través de la responsabilidad extracontractual. El
incumplimiento constituye un hecho ilícito y, por lo tanto, un delito o cuasidelito civil.96
Finalmente, autores como DOMÍNGUEZ ÁGUILA y DOMÍNGUEZ BENAVENTE, TOMASELLO
HART, y BARCIA LEHMANN, entre otros, afirman su carácter aquiliano.97
93
PRADO PUGA, A.: “Sobre la responsabilidad civil precontractual”, en Revista Actualidad jurídica, Vol.
32, Julio, 2015, p. 172.
94
TAPIA SUAREZ, O.: De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los
contratantes, Op. cit., p.74.
95
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual, Op. cit.,
p.113.
96
DUCCI CLARO, C.: Derecho Civil Parte general, Op. cit., p. 256.
97
ALONSO TRAVIESA, M.: Op. cit., p. 189 y 190.
23
1.3 Teorías del tercer género o de la naturaleza especial
“Las críticas y los debates que se han presentado sobre la aplicación de los regímenes de la
responsabilidad contractual o extracontractual a los daños causados durante el periodo
precontractual, han llevado a la doctrina a plantearse la posibilidad de solucionar dicha
problemática a través de la creación de un sistema autónomo de responsabilidad civil.”98
PUIG BRUTEAU manifiesta que:
…si el contrato por el que se negoció no ha llegado a celebrarse, no puede hablarse de

responsabilidad contractual; …fundarlo en el principio general de la responsabilidad
extracontractual que problema el articulo 1902 parece demasiado vago, aparte del breve plazo de
prescripción de la acción en un año… Parece que la responsabilidad precontractual ha de representar
una protección más concreta para quien se ve perjudicado por una conducta desleal, dolosa o
gravemente culposa. Podría recurrirse a la idea de dolo incidental, que obliga a quien lo haya
empleado a indemnizar daños y perjuicios (art. 1270-2) …99.
1.4 Crítica a la teoría contractualista y a la teoría de la naturaleza especial. Nuestra posición

La principal crítica que podemos formular contra la teoría contractualista de la
responsabilidad precontractual es que para haber tal responsabilidad es condición necesaria la
existencia de un contrato. Si aceptásemos esta teoría las consecuencias serían tremendamente
desproporcionadas, como podría ser, hacer exigible compulsivamente el cumplimiento del
contrato. Aún en los casos de contrato nulo sostenidos por IHERING la aplicación de la
responsabilidad contractual es, desde el punto de lógico y sistemático, incorrecta. En este sentido
ABELIUK señala: “Como decíamos, la responsabilidad contractual supone un contrato válido,
porque si hay nulidad, el contrato se borra retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad
que pueda hacerse derivar del contrato nulo es evidentemente extracontractual.”100
Por su parte, la teoría de la naturaleza especial o del tercer género debe sufrir con la carga
de contar con un régimen legal especial. Sin esta regulación legal, es decir, si no existe un conjunto
de normas diferentes al régimen contractual o extracontractual de responsabilidad, lógicamente, no
habrá nada que aplicar y por lo tanto esta teoría no es nada más que una propuesta de lege ferenda.
A nuestro juicio, no nos cabe duda de que la naturaleza jurídica de la responsabilidad
precontractual es la extracontractual. Esto por aplicación pura y simple del principio de que sin
contrato no puede surgir responsabilidad contractual.
98
BERNAL FANDIÑO, M.: “La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de
los deberes colaterales de conducta”, en Revista Vniversitas. Bogotá, Colombia, Nº 126: 39-64, enero-junio,
2013, p. 49.
99
Citado en ALONSO TRAVIESA, M.: Op. cit., Cita Nº 416, p. 169.
100
ABELIUK MANASEVICH, R.: Las obligaciones, Tomo II, Legal Publishing, Sexta edición actualizada,
Santiago, 2014, p.1073.
24
Desde el punto de vista sistémico, el remedio que más se adecua a las hipótesis de
responsabilidad precontractual es el régimen extracontractual de responsabilidad. RAMOS PAZOS
nos explica que estando reguladas la responsabilidad contractual y extracontractual por reglas
distintas, quien demanda de indemnización de perjuicios debe precisar qué responsabilidad invoca,
esto porque la fuente de la obligación en uno y otro es distinta. En el caso de la responsabilidad
contractual es el incumplimiento del contrato, en el caso de la responsabilidad extracontractual es
un delito o cuasidelito civil101, en definitiva, un hecho ilícito que no encuentra fundamento en la
existencia de un contrato.
2. Régimen legal aplicable

Como se dijo anteriormente, la determinación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad
precontractual nos conduce a la determinación del régimen legal aplicable.
En Alemania, como ya revisamos, el BGB no se pronuncia, en un principio, por la
contractualidad o extracontractualidad de la reclamación por responsabilidad precontractual102. Sin
embargo, con la reforma del año 2001 se reconoce legalmente la contractualidad de esta
responsabilidad, que en todo caso ya se encontraba asentada por la doctrina y la jurisprudencia en
ese país.103
En Francia, el régimen aplicable para la responsabilidad precontractual, encuentra confort
en la responsabilidad extracontractual, dada la consagración legal que tiene esta última.104
En nuestro medio, dada la omisión legal que existe al respecto, se difiere en cuanto al
régimen legal aplicable, aun cuando, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han optado por la
aplicación del régimen extracontractual.
Debe quedar claro que la opción del régimen a aplicar105 es de vital importancia, pues como
señala ZULOAGA; de ello dependerá que la acción se haya ejercido dentro de plazo; que quien
entabla la acción tenga legitimación activa; que se entable contra quien tenga legitimación pasiva;
tiene importancia en cuanto a la carga de la prueba del factor de atribución de responsabilidad; la
extensión de los daños a reparar; el monto de la indemnización; las reglas de capacidad, etc.106
101
RAMOS PAZOS, R.: De la responsabilidad extracontractual, Op. cit., p. 22.
102
Ver apartado de las teorías contractualistas en Alemania, p. 16.
103
104
Ver apartado de las teorías extracontractualistas en Francia, p. 20.
105
No debe interpretarse en el sentido de que sea un problema que tenga el demandante de elegir entre un
régimen u otro, en este sentido no es un problema de cúmulo de responsabilidades, sino que es un problema
derivado de la naturaleza jurídica que asignemos a la responsabilidad precontractual, puesto que de ella
dependerá el régimen legal a aplicar.
106
consentimiento de los contratos, Op. cit, p. 139.
25
Así las cosas, y para cerrar este punto, en nuestro sistema, y en la mayoría de los sistemas
de responsabilidad civil del mundo, solo podremos vascular entre las opciones de la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual descartando la posibilidad del
tertium genus107 y dejándola para el plano de lege ferenda.
3. Jurisprudencia nacional
A continuación, revisaremos dos de los fallos más representativos, en los últimos años, en
que la Corte Suprema se pronuncia acerca de las cuestiones más espinudas de la responsabilidad
precontractual, entre ellas, de la naturaleza jurídica de esta.
a. Un primer fallo que debemos mencionar es el dictado en recurso de casación por la Corte
Suprema con fecha 31 de agosto de 2012, caratulada “Territoria S.A. contra Inmobiliaria Leja
Limitada e Inmobiliaria Vinova Limitada”108. El caso en cuestión versa sobre la negativa de realizar
la solemnidad en un contrato solemne, en el particular, de celebrar la escritura pública, en un
contrato de compraventa sobre un bien raíz.
La demandante, Territoria S.A., solicita en lo principal, el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios. En subsidio, solicita demanda de indemnización de perjuicios por
responsabilidad precontractual.
La actora señala que efectuó una oferta de compra por el inmueble objeto de la controversia,
la que habría sido aceptada por la demandada por medio de su representante, debidamente
facultado, obligándose éste a llevar a cabo el contrato de compraventa.
En el considerando quinto, la Corte Suprema señala que la demanda principal, es decir, la
demanda de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios, debe ser rechazada. Las
razones para esta decisión son enunciadas en los considerandos séptimos y siguientes.
Lo importante para nuestro estudio viene dado en el considerando duodécimo por cuanto
señala que en el caso de compraventa de un bien raíz que no se ha perfeccionado por obra de alguna
de las partes que concurren a ella, aun cuando hubo consentimiento para llevarla a cabo, la acción
a seguir debía no ser la de cumplimiento de un contrato no perfeccionado, sino la de indemnización
de perjuicios por responsabilidad precontractual, que se rige por las normas de la responsabilidad
extracontractual. A continuación, menciona un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de
107
En este sentido véase a LARROUCAU TORRES, J.: Culpa y dolo en la responsabilidad extracontractual,
Análisis jurisprudencial, LexisNexis, Santiago, 2007, p. 31.
108
Sentencia Corte Suprema, Rol 3647-2012. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los
Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Pedro Pierry A., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B. y Abogado
Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firman el Ministro Sr. Pierry y el Abogado Integrante Sr. Prieto, no
obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber estar con feriado legal
el primero y ausente el segundo.
26
Concepción de 5 de junio de 1996, dictada en autos caratulados “Forestal Bío Bío con Madesal”.
En este fallo se estableció, tambien, que la responsabilidad precontractual ha de regirse por las
normas de la denominada responsabilidad extracontractual, puesto que si aún no hay contrato, la
responsabilidad no puede ser sino extracontractual.
b. Otro fallo, que ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina109, y que nos parece
importante reseñar es el de 29 de diciembre de 2011 en causa caratulada “Jiménez Mira, David
Alejandro con Armijo Cerda, Antonio De Los Ángeles”110. Esta sentencia dictada en sede
casacional, tiene el mérito, a nuestro juicio, de pronunciarse sobre los aspectos más conflictivos de
la responsabilidad precontractual, como lo son, los requisitos de procedencia, la naturaleza jurídica
y los efectos de la responsabilidad civil por ruptura injustificada de negociaciones.
Los hechos materia del juicio son brevemente resumidos por SAN MARTIN NEIRA, quien
relata que las partes del juicio iniciaron serias negociaciones para celebrar un futuro contrato de
compraventa sobre un inmueble ubicado en la comuna de Cartagena, correspondiente a un
establecimiento comercial de giro supermercado. Frente a la imposibilidad técnica de celebrar el
contrato definitivo de compraventa, las partes acordaron suscribir un contrato de promesa de
compraventa. Ambas partes estaban de acuerdo en la celebración del contrato de compraventa, por
lo que las tratativas preliminares se encontraban en una fase avanzada entre demandante y
demandado. Sin embargo, el demandado se niega a firmar la escritura de promesa de compraventa
aduciendo “que no le convenía” (considerando noveno)111
La Corte Suprema estima que la declaración del demandado demuestra claramente su mala
fe, pues su desistimiento es intempestivo y sin justificación alguna.112
Atendida la naturaleza solemne del contrato de promesa, no obstante haberse formado el
consentimiento, el demandado no ha incurrido en incumplimiento de contrato, sino simplemente
en una ruptura injustificada de negociaciones.113
Respecto a la naturaleza de la responsabilidad precontractual La Corte Suprema es clara en
señalar la extracontractualidad de esta. Señala que, en primer lugar, se debe tener presente lo
siguiente. La autonomía de la voluntad se expresa en el art. 1545 del Código Civil por el cual el
contrato es una ley celebrada para las partes. Mientras no haya consentimiento, no nacen
109
A este respecto véase SAN MARTIN NEIRA, L.: “Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada
de negociaciones”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 40, Nº 1, 2013.
110
Sentencia Corte Suprema, Rol 1872-2010. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por
los Ministros Sres. Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogados Integrantes Sra.
Maricruz Gómez de la Torre V. y Sr. Domingo Hernández E.
111
SAN MARTIN NEIRA, L.: “Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de negociaciones”,
Op. cit., p. 317 y 318.
112
Ídem, p. 318.
113
Ibídem.
27
obligaciones contractuales para las partes, pues estas tienen por antecedente necesario la voluntad
de obligarse. Sin perjuicio de que durante la negociación del contrato surjan deberes de cuidado
para las partes. (…) De modo que la responsabilidad precontractual es extracontractual.
28
Capítulo III
Requisitos de procedencia, hipótesis de responsabilidad precontractual y extensión
de la reparación
En este tercer y último capítulo abordaremos los requisitos o elementos para que podamos
encontrarnos en una situación de responsabilidad precontractual, requisitos que son generales a
cualquier tipo de responsabilidad civil.
Señalaremos, además, las hipótesis de responsabilidad precontractual elaboradas por la
doctrina, con la advertencia, desde ya, de que aquí los autores difieren en cuanto a la tipología o
clasificación otorgada.
Por último, revisaremos lo relativo a la extensión de la indemnización.
1. Requisitos de la responsabilidad precontractual

Independientemente de la hipótesis de responsabilidad precontractual en que nos situemos
o de la naturaleza jurídica de esta, siempre se deberán reunir ciertos requisitos generales para la
configuración de la responsabilidad precontractual.
CEPEDA ALTAMIRANO, en ese sentido establece que para la configuración de la culpa in
contrahendo deberán darse los presupuestos generales de la responsabilidad civil, a saber: un hecho
ilícito, que debe producir un daño, añadido de culpa o dolo y además de una relación causal entre
la conducta y el daño producido.114
Para ZULOAGA RÍOS los requisitos o elementos de la responsabilidad precontractual son:
-Una conducta antijurídica, cuyo contenido variará en atención a la causal de que se trate.
-Reprochabilidad, configurada por un factor de atribución subjetivo (dolo o culpa) u
objetivo (vulneración de la buena fe).
-La producción de un daño, sea daño emergente, lucro cesante o daño moral.
-Relación de causalidad entre la conducta y la producción del daño.115
Nuestra jurisprudencia nacional también se ha pronunciado acerca de los requisitos o
elementos de la responsabilidad precontractual, específicamente en la hipótesis de retiro
injustificado de las tratativas preliminares por una de las partes. En sentencia caratulada “Jiménez
Mira, David Alejandro con Armijo Cerda, Antonio De Los Ángeles”, que revisamos en el capítulo
recién pasado, la Corte Suprema se refiere en su considerando séptimo a esta cuestión. MARCELO
BARRIENTOS señala lo siguiente: La sentencia establece que “los requisitos para que opere” la
responsabilidad precontractual son: “a) La creación de una razonable confianza en la conclusión o
perfeccionamiento del contrato proyectado; b) El carácter injustificado e intempestivo de la ruptura
114
CEPEDA ALTAMIRANO, C.: Culpa in contrahendo, Aplicación de un estándar internacional para el alcance
de su reparación, Op. cit., p. 39-44.
115
consentimiento de los contratos, Op. cit., p. 144.
29
de los tratos preliminares; c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes y d)
La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado y la confianza que fue promovida
y resultó defraudada por el otro negociante”116
2. Hipótesis de responsabilidad precontractual

CLARA ASÚA, refiriéndose a las hipótesis de responsabilidad precontractual, señala que,
todas ellas tienen un elemento aglutinador que es el hecho de haberse producido daños como
consecuencia de actuaciones en la fase de preparación del contrato y no contratar, en principio,
dichos daños otra vía jurídica de reparación en el propio Código117. De vital importancia, a nuestro
juicio, es la aclaración que realiza esta autora quien expresa: Es irrelevante, además, que se haya
llegado a la celebración de un contrato o que en el mismo concurra alguna causa de invalidez118.
De lo anterior podemos concluir que la aplicación de la responsabilidad precontractual no encuentra
límite en aquellos casos donde no se haya concluido un contrato o este resulte ser inválido, la
responsabilidad precontractual va más allá de aquello, ya que por el hecho de haberse producido
daños en las fases precontractuales estos merecen ser reparados, aun cuando nuestra legislación no
consagre una vía jurídica de reparación.
La doctrina ha ido elaborando una serie de criterios para clasificar los diversos casos o
hipótesis de responsabilidad precontractual. En este punto se difiere en cuanto a la nomenclatura,
así, por ejemplo, RUBIO y OTERO señalan que, aun cuando pudiesen existir otros criterios de
clasificación igualmente válidos para la sistematización de los casos constitutivos de
responsabilidad precontractual o por culpa in contrahendo, a efectos expositivos sigue siendo
adecuada la tradicional clasificación de los diversos supuestos en tres grandes grupos de casos.
Señalan estos autores, en primer lugar, la ruptura injustificada de las negociaciones. En segundo
lugar, la celebración de un contrato que finalmente resulta inválido, cuya invalidez tenga causa en
la violación de la buena fe precontractual. Y finalmente, en tercer lugar, la celebración de un
contrato válido pero desventajoso para una de las partes como consecuencia del actuar desleal por
una de las partes en la fase precontractual.119 Sin embargo, en nuestro medio, el criterio seguido
por ZULOAGA parece algo más elaborado. En primer lugar, distingue aquellos casos presentados en
las fases de formación del consentimiento de los contratos. Aquí encontramos los casos de
responsabilidad precontractual en las tratativas preliminares, los casos de responsabilidad
116
Citado en SAN MARTIN NEIRA, L.: “Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de
negociaciones”, Op. cit., p 321.
117
ASÚA GONZÁLEZ, C.: La culpa in contrahendo (tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros
ordenamientos), Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989, p. 85.
118
Ibídem.
119
GARCÍA RUBIO, M., y OTERO CRESPO, M.: “La responsabilidad precontractual en el derecho contractual
europeo”, en Revista Indret, Barcelona, abril, 2010, p. 33
30
precontractual a partir de la formulación de la oferta y los casos de responsabilidad precontractual
en la aceptación.
Luego, distingue los casos que se presentan una vez formado el consentimiento, donde
encontramos los casos de negativa a perfeccionar el contrato real o solemne.120
Sin perjuicio de que no es recomendable encasillar tan rígidamente las hipótesis de
responsabilidad precontractual, a riesgo de dejar fuera situaciones dignas de protección jurídica, a
nuestro juicio esta última clasificación resulta más omnicomprensiva de las hipótesis de
responsabilidad precontractual que pudieran presentarse en los hechos. A continuación,
abordaremos de manera sucinta cada una de las hipótesis señaladas.
2.1 Responsabilidad precontractual en hipótesis de invalidez contractual

Este supuesto es el núcleo germinal de la figura de la culpa in contrahendo propuesta por
VON IHERING.121 Desde la perspectiva más clásica, se da particularmente por violación de los
deberes de lealtad existentes en este periodo, que pueden derivar en que una de las partes haya dado
un consentimiento contractual no íntegro o con desconocimiento de que el contrato no es válido,
por ejemplo, por defecto de una forma esencial o incluso de una conditio iuris.122
BARROS BOURIE explica que la nulidad de un contrato puede ser atribuible a un hecho
negligente o doloso de una de las partes: el error puede deberse a una inadvertencia culpable de
quien lo sufre, como también a la falta de información acerca de la cosa que se adquiere; el dolo,
por su parte, da lugar a la responsabilidad por perjuicios que se siguen, haya sido o no determinante
en el consentimiento y, en consecuencia, conduzca o no a la nulidad del contrato.
Continua, este autor, que la nulidad tiene por efecto privar de eficacia al contrato,
extinguiendo las obligaciones que nacen para las partes. El contrato se reputa no haber existido
jamás. Concluye Barros, que la responsabilidad que se sigue de la declaración de nulidad es
extracontractual. Más específicamente, es un caso de infracción de deberes de cuidado
precontractuales, durante la negociación o con ocasión de la celebración del contrato.123
En el mismo sentido se pronuncia ABELIUK, quien, por aplicación de las reglas generales
de responsabilidad civil, concluye que en esta hipótesis la declaración de nulidad provoca que el
contrato se borre retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad que surge aquí es
extracontractual. Esta procede cuando el vicio es imputable a una de las partes involucradas.
Continua ABELIUK señalando que, por regla general, el legislador repara el daño del acto
nulo, restituyendo a las partes al estado en que se encontrarían si no hubieran contratado, pero es
posible que alguna de ellas sufra daños que no están expresamente previstos por la ley.
120
consentimiento de los contratos, Op. cit., p.147 a 308.
121
GARCÍA RUBIO, M., y OTERO CRESPO, M.: Op. cit., p. 46.
122
Ibídem.
123
BARROS BOURIE, E.: Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. cit., p. 1012 y 1013.
31
En tal caso, dice este autor, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual, y especialmente el dolo o culpa del contratante, que sabiendo o debiendo saber
del vicio otorgó de todos modos el contrato nulo, y la buena fe del que sufre los daños, procederá
su indemnización.124
Concluyendo, a nuestro juicio, la responsabilidad generada en esta hipótesis de
responsabilidad precontractual, nace por infracción a los deberes emanados de la buena fe objetiva,
por parte del precontratante que dolosa o culposamente celebra de todas maneras el contrato,
sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba. El régimen de responsabilidad aplicable a
este caso es el extracontractual.125
2.2 Responsabilidad precontractual en hipótesis de contratos válidos

La doctrina agrupa aquí aquellas hipótesis en que las partes celebran un contrato válido,
pero que en el curso de las negociaciones se generan daños, debiendo estos ser indemnizados.
Puede resultar que la nulidad del contrato no pueda o no quiera ser alegada por la parte perjudicada,
pero no por ello los daños producidos deben quedar sin reparación.
RUBIO y OTERO señalan a este respecto que existen situaciones en las que, a pesar de no
haberse respetado escrupulosamente los deberes precontractuales por una de las partes, no procede,
al menos en un primer momento, la desvinculación del contrato. La situación puede ser
especialmente relevante en casos de violación de deberes de información que conducen a uno de
los contratantes a celebrar un contrato en condiciones desventajosas respecto de las que hubiera
acordado de contar con la información íntegra y correcta.126
2.3 Hipótesis en las fases del consentimiento de los contratos

2.3.1 Responsabilidad precontractual en las tratativas preliminares
En primer lugar, nos parece necesaria la aclaración en el sentido de que muchas veces este
período precontractual pasa desapercibido127. DE LA MAZA aclara en este punto que los contratos
suelen ir precedidos por negociaciones a través de las cuales las partes van configurando el
contenido del contrato, estas negociaciones pueden ser más o menos complejas. En ocasiones el
periodo precontractual carece de total importancia, fundiéndose prácticamente con el
perfeccionamiento del contrato, pero en otras ocasiones, el periodo precontractual se extenderá en
124
ABELIUK MANASEVICH, R.: Las obligaciones, Op. cit., p.1073 y 1074.
125
En ese sentido véase a MESSINEO FRANCESCO: Doctrina general del contrato, Ediciones jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1986, p. 288 y 289.
126
GARCÍA RUBIO, M., y OTERO CRESPO, M.: “La responsabilidad precontractual en el derecho contractual
europeo”, Op. cit., p. 50.
127
MEZA BARROS, R.: Responsabilidad civil, Edeval, Valparaíso (Chile), 1980, p.65. Señala que “el contrato
no nace armado de punta en blanco, como Minerva de la frente de Júpiter, hay que suponer que le han
precedido tratos preliminares.
32
el tiempo, adquirirá importancia y significará gastos para los negociantes,128 esto ocurrirá, en
algunas ocasiones, en que la propia ley impida el perfeccionamiento instantáneo del contrato al
exigir o la observancia de ciertas formas, como el otorgamiento de una escritura en los contratos
solemnes, o determinadas esperas como sucede en los casos de ofertas escritas en que el
destinatario de la oferta disponga de un plazo para aceptarla o rechazarla, lo que dilata el
perfeccionamiento contractual.129
Las tratativas preliminares, también llamadas conversaciones preliminares o negociaciones

previas, son aquellas que tienen lugar en las fases anteriores a la celebración del contrato, en que
las partes se acercan por vez primera con vistas de explorar o de tantear las condiciones o
circunstancias en que podrían llegar a celebrar un contrato definitivo.
DE LA MAZA y PIZARRO señalan que las tratativas constituyen un conjunto de negociaciones
encaminadas a explorar los respectivos intereses de las partes. Estas comienzan desde el instante
en que las partes manifiestan su voluntad de negociar y se extienden generalmente hasta que una
de ellas formula una oferta de contrato. Sin perjuicio de que las tratativas puedan concluir
directamente en la celebración del contrato definitivo, o bien, en un contrato de promesa. A su vez,
también es posible que termine por el desistimiento bilateral de las partes o por el retiro unilateral
de una de ellas.130
Esta hipótesis es denominada “pourparlers” por los franceses131; Trattative, para los
italianos; Vorverhandlungen, para los alemanes; y pre-contractual dealings, para los anglosajones;
de cualquier manera como se singularicen o nombren pueden definirse como “los actos que los
interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato”.132
El retiro injustificado de las negociaciones por parte de uno de los precontratantes fue
defendido, dice BARRIENTOS, explícitamente por FAGGELLA, en el año 1900, como un caso
generador de responsabilidad en el ordenamiento jurídico italiano. Esta tesis es luego compartida
por SALEILLES en el derecho francés.133
128
DE LA MAZA GAZMURI, I.: “El retiro unilateral como un caso de responsabilidad precontractual”, en
Temas de Contratos, Cuadernos de análisis jurídico, Colección Derecho Privado III, Santiago, Ediciones
Universidad Diego Portales, 2006, p.134.
129
PARRAGUEZ RUIZ, L.: “La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas preliminares”, en
Revista Iuris Dictio, Año 16, Vol. 17, febrero-julio 2015, p. 173.
130
DE LA MAZA GAZMURI, I., y PIZARRO WILSON, C.: Responsabilidad civil, Casos prácticos, LexisNexis,
Santiago, 2006, p. 49.
131
RUZ LÁRTIGA, G.: Explicaciones de derecho civil, Parte general y acto jurídico, Tomo I, Legal
Publishing, Santiago, 2011, p. 316.
132
BARRIENTOS ZAMORANO, M.: Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato, Legal
Publishing, Santiago, 2008, p. 5.
133
Ídem, p.59.
33
El principio rector en esta hipótesis de responsabilidad precontractual es que el
desistimiento de una las partes no genera responsabilidad.134 A este respecto BARROS BOURIE nos
enseña que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir un contrato, porque el
principio de libertad negativa, que autoriza para contratar o no hacerlo, es dominante en la doctrina
jurídica del contrato. De lo anterior, este autor deriva, que la regla general es que cada parte pueda
poner término unilateralmente a las negociaciones, sin que el ejercicio de esa potestad esté
sometido a justificación alguna.135 Así, es posible colegir, que la responsabilidad por ruptura de las
tratativas preliminares no tiene nunca como antecedente el mero hecho de que el contrato no llegue
a nacer, sino que encuentra fundamento en el daño producido por una de las partes abusando de la
confianza de su contraparte, infligiéndole daño.136
Como podemos apreciar, el fundamento de esta hipótesis de responsabilidad precontractual
es la confianza habida entre las partes que negocian preliminarmente.137 Esto se debe a que
habiendo nacido una relación de confianza entre los precontratantes, a través de acciones o
prácticas que de ordinario hacen presumir tal confianza en el curso normal o previsible de los
negocios de acuerdo a la práctica jurídica, la ruptura intempestiva e injustificada de las
negociaciones preliminares aparece como ilegitimo ejercicio de libertad de parte de una de ellas.138
Ahora bien, determinar cuándo el retiro unilateral resulta injustificado es una cuestión de
difícil dilucidación. ROSENDE ÁLVAREZ expresa que, para que pueda suscitarse el problema de
responsabilidad en esta hipótesis, que él llama “responsabilidad preliminar”, es necesaria la
convergencia de tres requisitos. En primer lugar, debe existir consentimiento en tratar; en segundo
lugar, deben haberse hecho gastos por alguna de las partes con miras a la celebración del contrato;
finalmente, debe existir un retiro unilateral de las negociaciones.139 Sin embargo, respecto de este
último requisito surgen muchas interrogantes pues este retiro unilateral de las negociaciones debe
ser arbitrario, pues bien, ¿Cuándo será arbitrario? ROSENDE ÁLVAREZ estima que en este retiro debe
134
En este sentido BARRIENTOS ZAMORANO, M.: Daños y deberes…, Op. cit., p. 2. Estima que: “En este
periodo precontractual, y antes de la oferta, las partes no están ligadas por un contrato y tampoco existe
reglamentación alguna sobre el retiro de uno de los negociadores. Falta, en consecuencia, en los tratos
preliminares siempre el elemento volitivo indispensable para el comienzo del contrato, ‘animus
contrahendoe obligationis’, que culmina con la expresión del consentimiento contractual, pues ‘solus
consensus obligat’. De ahí que las partes sean libres de no seguir negociando; y es que, durante esta etapa
preparatoria, ‘los intervinientes tratan, pero no contratan’ hay ‘tractus’ pero no ‘contractus’”
135
BARROS BOURIE, E.: Tratado de responsabilidad extracontractual, Op. cit., p. 1008.
136
Ibídem.
137
BARRIENTOS ZAMORANO, M.: Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato, Op. cit., p.
59.
138
Ibídem.
139
ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual, Op. cit., p.
59.
34
mediar dolo o culpa, o un acuerdo de voluntades que imponga la obligación de contribuir a los
gastos que se efectúen en esta etapa.140
Finalmente, nuestros tribunales se han pronunciado acerca de esta hipótesis de
responsabilidad precontractual, reconociéndola expresamente141, tal es el caso del fallo dictado por
la Corte de Apelaciones de Concepción de 30 de junio de 1999, autos rol civil 1530-96, caratulada
“Sociedad Ruz de la Barra con Comar S.A.”142, más recientemente encontramos la sentencia
estudiada en el capítulo II de esta obra, esta vez dictada por la Corte Suprema, autos rol civil 3647-
2012, caratulada “Jiménez Mira, David Alejandro con Armijo Cerda, Antonio De Los Ángeles”.
2.3.2 Responsabilidad precontractual a partir de la formulación de la oferta143

En nuestro ordenamiento la formación del consentimiento no se encuentra regulada por el
Código Civil. Sin embargo, es el Código de comercio quien suple este vacío en sus artículos 97 y
ss.
Esta ausencia de regulación en el Código Civil causó algunas vacilaciones en la doctrina y
jurisprudencia nacional, pero en la actualidad no cabe duda de que la normativa del Código de
Comercio relativa a la formación del consentimiento de los contratos comerciales también se aplica
a los contratos civiles.144
La oferta no cuenta con una definición legal en nuestro medio. Según VARAS y MOMBERG
esto resulta curioso, ya que, como en todo sistema regulatorio, que se funda en el principio de la
autonomía privada, ese negocio jurídico constituye la base de la construcción dogmática de la
formación del consentimiento.145 Esta omisión por parte de nuestra legislación resulta
inconveniente, toda vez que de la determinación de la definición que se tenga de la oferta, y también
de la aceptación, se derivarán una serie de consecuencias relacionadas con la obligatoriedad de la
oferta y por ende de la formación del consentimiento. SEGURA RIVEIRO clarifica esta cuestión al
señalar:
140
Ídem, p. 53.
141
VEGA ÁLVAREZ, T.: Responsabilidad precontractual…, Op. cit., p. 25.
142
Ibídem.
143
Esta hipótesis de responsabilidad precontractual es elaborada por el jurista italiano GABRIEL FAGGELLA,
quien, como señalamos en el capítulo I de esta obra, amplía el ámbito de aplicación de responsabilidad
precontractual.
144
145
VARAS BRAUN, J., y MOMBERG URIBE, R.: “La oferta en Chile: un ordenamiento, tres regímenes”, en
Cuadernos de análisis jurídico, colección de derecho privado III, Temas de Contratos, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, p. 62.
35
La determinación conceptual de lo que ha de entenderse por oferta y aceptación y la naturaleza que
se le atribuya, produce importantes consecuencias, en especial en lo que se refiere a la revocabilidad
de la oferta o, aun, de la aceptación en los sistemas que solo la consideran tal desde que llega a
conocimiento del oferente, pudiendo, entonces, revocarse antes.146
Con todo, la doctrina está de acuerdo en entender que la oferta es el negocio jurídico
unilateral por medio del cual una parte propone a la otra la celebración de una determinada
convención, de modo tal que, aceptada pura y simplemente, quede perfecto el negocio.147
Para determinar el posible surgimiento de una responsabilidad en la fase de la formulación
de la oferta es necesario analizar el efecto vinculatorio de esta, pues son materias intrínsecamente
relacionadas.148 En este sentido, VIAL DEL RÍO señala cuales son las teorías más importantes que
ha elaborado la doctrina para la determinación del momento en que se forma el consentimiento149.
La teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación, que es aquella que sigue nuestro
Código de Comercio en sus artículos 99 y 101150, establece que el consentimiento se forma en el
momento en que el destinatario acepta la oferta, da la aceptación, aunque ésta sea ignorada por el
proponente.151
146
SEGURA RIVEIRO, F.: “Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y a la aceptación”, en Cuadernos
de análisis jurídico, colección de derecho privado III, Temas de Contratos, Ediciones Universidad Diego
Portales, Santiago, 2006, p. 26.
147
VARAS BRAUN, J., y MOMBERG URIBE, R.: “La oferta en Chile: un ordenamiento, tres regímenes”, Op.
cit., p. 62.
148
149
Para un panorama más acabado sobre las teorías para determinar el momento en que se forma el
consentimiento véase: VIAL DEL RÍO, V.: Teoría general del acto jurídico, quinta edición, Editorial jurídica
de Chile, Santiago, 2003, p. 74.
150
En este punto ROSENDE ÁLVAREZ, H.: Algunas consideraciones…, Op. cit., p. 82. Señala que nuestro
Código de Comercio ha optado por un sistema ecléctico, en que, si bien reconoce como regla general el
derecho de revocar la oferta, toma también las excepciones establecidas por POTHIER, y así aceptó la
irrevocabilidad de la oferta en los casos en que se ha fijado un plazo de contestación y reconoció el derecho
de indemnización al destinatario que ha sufrido perjuicios por la retractación de la oferta. Pero, no contento
con ello, quiso ir más allá en la protección del destinatario, pues aceptó la teoría de la declaración para fijar
el momento y lugar en que se formaba el consentimiento; esto es, entendió que el consentimiento quedaba
formado y el contrato perfeccionado en virtud de la contestación.
ZULOAGA RÍOS, I.: Teoría…, Op. cit., p. 226 y 227. Señala que nuestro Código de Comercio sigue la teoría
intermedia acerca de la vinculación de la oferta, pero también es válido señalar que acoge la teoría moderna
en cuanto admite que la oferta puede tener el carácter de irrevocable.
151
VIAL DEL RÍO, V.: Teoría general del acto jurídico, quinta edición, Editorial jurídica de Chile, Santiago,
2003, p. 74.
36
Respecto a las hipótesis de responsabilidad surgidas a partir de la formulación de la oferta
es posible advertir dos: en primer lugar, el caso de aceptación extemporánea en que el oferente no
ha dado oportuno aviso de su retractación; en segundo lugar, el caso de retractación tempestiva del
oferente.152
2.3.2.1 Responsabilidad por aceptación extemporánea en que el oferente no da oportuno

aviso de su retractación
Esta hipótesis se encuentra regulada en el artículo 98 del Código de Comercio que señala:
La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la
persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo,
si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
CORRAL señala que deben aplicarse las normas de la responsabilidad delictual, no habría un
vínculo preexistente, ya que la oferta ha caducado.153
2.3.2.2 Responsabilidad por retractación tempestiva del oferente

Regulada en el artículo 100 del Código de Comercio:
La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la

persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere
sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
“He aquí un caso concreto de responsabilidad precontractual contemplado en nuestro

derecho positivo”154 CORRAL estima que este sería un supuesto de responsabilidad legal, con
aplicación subsidiaria de las reglas de responsabilidad contractual.155
152
jurídico chileno”, Op. cit., p. 3.
153
CORRAL TALCIANI, H.: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., p. 43.
154
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.; SOMARRIVA UNDURRAGA, M.; VODANOVIC HAKLICKA, A.; Tratado de
las obligaciones, Segunda edición ampliada y actualizada, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.
254.
155
CORRAL TALCIANI, H.: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., p. 43.
37
Las dos hipótesis vistas anteriormente, esto es, la de los artículos 98 y 100 del Código de
Comercio, aunque no pueden ser calificadas de contractual, porque el contrato aún no existe, se
rigen, sin embargo, por las reglas de esta responsabilidad. Se trata de la infracción de las
obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los plazos señalados al
efecto y dar pronto aviso de la retratación.156157 A nuestro juicio nada obsta a la aplicación de las
normas de la responsabilidad extracontractual a las hipótesis del artículo 98 y 100 del Código de
Comercio, es claro que en estos casos el contrato aún no ha nacido.
2.3.3 Responsabilidad precontractual en la aceptación

Podemos definir la aceptación como aquella mediante la cual el destinatario o destinatarios
de la oferta declaran su voluntad de celebrar el contrato.158
Siguiendo a MESSINEO:
La aceptación pareciera constituir el acto mediante el cual el contrato se perfecciona; pero, en efecto,
la aceptación no basta; es necesaria, no suficiente. Es necesario también que el proponente esté en
conocimiento de la existencia de la aceptación: tal toma de conocimiento es el verdadero último
momento de formación del contrato.159
La doctrina ha elaborado varias hipótesis de responsabilidad precontractual en la fase de

aceptación. Sin embargo, estas hipótesis suelen ser calificadas como meros supuestos que
encuentran solución en la responsabilidad extracontractual.
A decir de ZULOAGA, no cabe duda de que en las hipótesis en que la sanción es la
indemnización por los daños causados en la fase de la aceptación de la oferta, estamos frente a
casos de responsabilidad precontractual.160
156
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.; SOMARRIVA UNDURRAGA, M.; VODANOVIC HAKLICKA, A.; Tratado de
las obligaciones, Op. cit., p. 362 y 363.
157
Cfr., CORRAL TALCIANI, H.: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., p. 43. Quien
estima que deben aplicarse las normas de la responsabilidad delictual pues no existe vinculo preexistente ya
que la oferta ha caducado.
158
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R.: “Formación del contrato”, en Derecho civil: derecho de obligaciones y
contratos, López, A, Montes, V.L., Roca, E. Editores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 253.
159
MESSINEO FRANCESCO: Manual de derecho civil y comercial, Ediciones jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1955, p. 460 y 461.
160
38
Los casos de responsabilidad precontractual en la aceptación son: La responsabilidad por la
negativa de contratar; la responsabilidad por abuso del silencio; y la responsabilidad por la
retractación de la aceptación.161
2.4 Hipótesis de responsabilidad precontractual una vez formado el consentimiento

El pilar sobre el cual descansa el contrato es el consentimiento de las partes, esto es, el
acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre el objeto jurídico.162 Así, concurriendo oferta
y aceptación y, por tanto, formándose el consentimiento, el contrato se reputará perfecto. Esta
afirmación rige con toda plenitud en el caso de los contratos consensuales y evidentemente tiene
vigencia también para cualquier tipo de contrato. Sin embargo, algo especial ocurre en el caso de
los contratos reales y solemnes, ya que para que estos se encuentren perfectos no es suficiente la
sola convergencia de voluntades, es decir, del consentimiento.
Doctrinariamente podemos definir a los contratos consensuales como aquellos que se
forman válidamente, con ausencia de toda formalidad; es suficiente el acuerdo de voluntades,
manifestada de cualquier modo.163 Los contratos solemnes, por su parte, requieren para su
formación, además del acuerdo de voluntades, una formalidad especial, en defecto de la cual ellos
no existen: forma dat esse rei.164 Finalmente, los contratos reales, requieren para su formación,
además del acuerdo de voluntades de las partes, la remisión de la cosa objeto del mismo: el contrato
se forma re.165
Nuestro Código Civil, por su parte, define expresamente a estos contratos en el artículo
1443.166
161
El caso de responsabilidad por la falta de aviso de retractación en caso de aceptación extemporánea es
tratado por parte de la doctrina como un supuesto de responsabilidad precontractual en la aceptación de la
oferta. Sin embargo, estimamos que verdaderamente es un supuesto de responsabilidad precontractual en la
formulación de la oferta ya que la propuesta es aceptada pasado el plazo de vigencia legal, con lo cual la
oferta se encuentra caducada, por lo que la aceptación pierde validez. Prueba de ello es que el inciso segundo
del artículo 98 del Código de Comercio establece que, vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá
por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad de
indemnizar los perjuicios por parte del proponente al no dar aviso oportuno de la retractación de la oferta,
ya que es la ley la que lo ordena.
162
TRONCOSO LARRONDE, H., y ÁLVAREZ CID, C.: Contratos, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 9.
163
MAZEAUD y CHABAS: Derecho civil, Obligaciones, Tomo I, Zavalia editor, Buenos Aires, 1997, p. 84.
164
Ibídem.
165
Ibídem.
166
Artículo 1443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.”
39
2.4.1 Responsabilidad precontractual por la negativa de perfeccionar el contrato real
solemne.
Dadas ya las aproximaciones conceptuales toca ahora revisar cuando se producirá esta
hipótesis de responsabilidad precontractual. Decíamos que los contratos consensuales son aquellos
que se perfeccionan con la sola convergencia o concurrencia de voluntades, sin necesidad de
formalidad alguna. Dijimos también, que no basta con el consentimiento de las partes para que los
contratos reales y solemnes se perfeccionen, porque para ello se requiere de la entrega de la cosa y
de la realización de la solemnidad, respectivamente. El problema que estamos revisando solo se
presentará en los contratos reales y solemnes porque en la fase de celebración de estos contratos
nos encontraremos en la situación en que, habiéndose formado el consentimiento, esto es, habiendo
acuerdo en cuanto a la celebración del contrato, este no será perfecto.167
Inmediatamente surge la pregunta siguiente: ¿Qué ocurre si alguna de las partes se niega a
perfeccionar el contrato y genera daños a su contraparte? ¿Puede exigir indemnización de
perjuicios? ¿Puede solicitar la celebración de la solemnidad? A continuación, revisaremos el
tratamiento otorgado por nuestra doctrina.
ROSENDE ÁLVAREZ, refiriéndose a lo que sería la doctrina clásica en materia de formación
del consentimiento en los contratos reales y solemnes, señala:
a) En los contratos reales y solemnes, el consentimiento solo se forma por la tradición o por
el cumplimiento de la solemnidad de que se trate;
b) Toda la etapa preparatoria del contrato real y solemne se materializa a través del contrato
de promesa, que por mandato del articulo 1554 del Código Civil, es también solemne y de
excepción.168
La doctrina clásica concluye:
i. La eventual responsabilidad en la formación de los contratos reales y solemnes solo puede
surgir en la medida que se incumpla el contrato de promesa, por lo que la responsabilidad será
contractual.169
ii. La responsabilidad prevista en el Código de Comercio para el caso de revocación de la
oferta no es aplicable a los contratos reales y solemnes, porque esta se refiere a la formación del
167
La interrogante que surge aquí es la siguiente: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto que media entre la
formación del consentimiento y la perfección del contrato? DUCCI CLARO, C.: Derecho Civil Parte general,
Op. cit., p.253. Señala que el acuerdo alcanzado no reúne los requisitos legales para ser considerado un
contrato de promesa, lo que radicará únicamente en que no se podrá exigir legalmente el cumplimiento del
contrato acordado. Finalmente, BARRIENTOS ZAMORANO, M.: Daños y deberes en las tratativas
preliminares de un contrato, Op. cit., p.111. “Corolario de lo anterior es que la indemnización de perjuicios
(…) nunca podrá obligar a contratar a alguien”.
168
102.
169
Ibídem.
40
consentimiento en los contratos consensuales como lo señala el artículo 101 del mismo cuerpo
legal.170
Esta doctrina es criticada por el propio ROSENDE ÁLVAREZ171 y se encuentra superada hoy
en día en nuestro medio por la doctrina moderna que es la mayoritaria.172
La doctrina moderna considera que, si bien en los contratos reales y solemnes debe existir
consentimiento, al igual que en los contratos consensuales, porque este es un requisito de todo acto
jurídico, la diferencia radica en que para los contratos consensuales el consentimiento significa la
perfección del contrato, mientras que en los contratos reales y solemnes este consentimiento no
basta ya que la formación del consentimiento precede a la formación del contrato.173 Sin embargo,
esto no obsta en lo absoluto para que en este período, de imperfección del contrato, una de las
partes que genere daño a su contraria, indemnice los respectivos perjuicios.
Concuerda en este punto ROSENDE ÁLVAREZ quien estima que estaríamos frente a un
“concurso real de voluntades” que, si bien no es suficiente para perfeccionar el contrato, puede
tener como función agravar la responsabilidad del oferente en términos de que exista una relación
cuasicontractual entre ambas, que genera responsabilidad en caso de retractación y que obliga a
indemnizar perjuicios.174 Continua este autor señalando que, en esta especie de contratos, los reales
y solemnes, al existir consentimiento pero siendo este ineficaz para perfeccionar el contrato,
subsiste el derecho de retractación de las partes, hasta el momento en que se cumpla la solemnidad
o se proceda a la entrega de la cosa, pero la parte que se desiste podrá incurrir en responsabilidad
precontractual por los daños y perjuicios que su actividad provoque en su contraparte.175 Esta
responsabilidad emanará de los principios emendados del Código de Comercio, los que constituyen
el derecho común en materia de responsabilidad precontractual y el verdadero criterio con arreglo
al cual deben enfocarse las demandas de indemnización de perjuicios.176
Respecto al fundamento de esta responsabilidad, estimamos que corresponde a la
vulneración de los estándares de la buena fe en el plano precontractual, ya que quien se niega a
perfeccionar el contrato actúa deslealmente, desconociendo completamente su consentimiento
prestado en la fase anterior a la celebración de la solemnidad o de la entrega de la cosa, y por lo
tanto yendo en contra de su actuar propio.
170
Ibídem.
171
106 y ss.
172
173
Ídem, p. 287.
174
111.
175
Ibídem.
176
Ibídem.
41
Finalmente, en cuanto a la naturaleza jurídica de esta hipótesis de responsabilidad
precontractual, estimamos que es extracontractual, pues el contrato real y solemne aún no se ha
perfeccionado, y, por lo tanto, como varias veces hemos dicho ya, la solución que se aplique aquí
debe seguir el principio general de derecho de que sin contrato no puede nacer responsabilidad
contractual.
3. Extensión de la reparación
El primero en analizar el problema de la reparación derivada de la responsabilidad por culpa
in contrahendo, como no podía ser de otra manera, fue RUDOLF VON IHERING quien distinguió por
un lado la reparación del llamado interés positivo y, de otro, el denominado interés negativo.
El interés de mantenimiento, conocido como interés positivo “daría derecho al comprador a
obtener el dinero equivalente en el caso de haberse celebrado el negocio, partiendo por tanto de la
validez del contrato”. Por otro lado, el interés negativo, el cual observa la no conclusión del contrato.
La indemnización por este supuesto busca restablecer al afectado la situación en la que se encontraría
si no hubiese confiando en la validez del negocio.177
A continuación, revisaremos estos conceptos con mayor precisión.
3.1 El interés positivo y el interés negativo

Uno de los aspectos más ligados a la teoría de la culpa in contrahendo es el debate en torno
al interés contractual negativo o interés de la confianza.178 La razón, señala con claridad ASÚA
GONZÁLEZ, se debe a que es un lugar común en parte de la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia
el señalar el interés negativo como el criterio cuantificador de la indemnización en casos de daños
que encuentren fundamento en la responsabilidad en las etapas de formación del consentimiento.179
IHERING elabora estos conceptos, de interés negativo e interés positivo, pensando en la
formulación original que él mismo había hecho de la culpa in contrahendo, es decir, para las
hipótesis de invalidez del contrato.
Teniendo claro las hipótesis para las cuales Ihering aplica estos criterios de reparación, los
fines que perseguirán estos criterios de reparación son diversos. El interés positivo perseguirá
rehacer la situación patrimonial en la que se hallaría el contratante si el contrato se hubiera realizado
y cumplido, de ahí que también se denomine interés de cumplimiento.180 En el interés negativo, en
cambio, la indemnización persigue reponer, en términos económicos o monetarios, las cosas al
estado en que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar del contrato o no hubiera
confiado en su validez; por ello se le denomina también interés de confianza.181
177
CEPEDA ALTAMIRANO, C.: Culpa in contrahendo, Aplicación de un estándar…, Op. cit., p. 45.
178
ASÚA GONZÁLEZ, C.: La culpa in contrahendo…, Op. cit., p. 67.
179
Ibídem.
180
Ibídem.
181
Ídem, p. 67 y 68.
42
La elaboración de esta distinción en la reparación indemnizatoria para los casos de invalidez
contractual hecha por IHERING, sin duda es revolucionaria, sin embargo, desde los inicios de la
teoría de la culpa in contrahendo, a la actualidad, ha pasado poco más de un siglo y medio y con
ello un indetenible desarrollo doctrinal acerca de la teoría de la responsabilidad precontractual.
Pequeña muestra de aquello son las hipótesis de responsabilidad precontractual que han ido
elaborando los autores y que revisamos en el apartado anterior. Como consecuencia de este
desarrollo, es que la doctrina nacional y comparada ha ido dando diferente tratamiento en cuanto a
la pretensión indemnizatoria dependiendo de la hipótesis de responsabilidad precontractual en que
nos situemos. Sin ánimo de ser exhaustivos y, dada la extensión de este tema, nos referiremos
brevemente a los planteamientos hechos por los autores sobre esta cuestión.
VALPUESTA FERNÁNDEZ señala que la heterogeneidad de hipótesis de responsabilidad
precontractual supone la aplicación de consecuencias distintas. En el supuesto de ruptura
injustificada de los tratos, la regla general se sitúa en la reparación de interés negativo, es decir, los
gastos generados por tal comportamiento. No alcanza a los beneficios que hubiera generado el
contrato no celebrado, ni a las ganancias dejadas de obtener por otra propuesta contractual no
concluida, sino sólo a los desembolsos que hubieran hecho con ocasión del contrato frustrado,
como estudios encargados, gastos de viajes, entre otros.182
Cuando esa conducta consista en el incumplimiento de un concreto deber, como el de
informar o guardar reserva, sus consecuencias pueden ser diferente, pudiendo consistir en facilitar
la información que se ha omitido o completarla, en su caso, debiendo asumir la reparación del daño
causado por su falta; lo mismo cuando se ha vulnerado la confidencialidad de una información.183
ZANNONI por su parte, refiriéndose a los casos de culpa in contrahendo en que el contrato
no llega a perfeccionarse y en los casos de nulidad del mismo, señala que:
Aquí no puede decirse que el daño infligido consista en la lesión a un interés patrimonial o
económico derivado de un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato (… o si por medio de la
culpa in contrahendo, el contrato no llegó a celebrarse; o si el contrato se anuló, no existe
jurídicamente la posibilidad de alegar un derecho subjetivo al cumplimiento de prestaciones
dependientes del negocio inválido).184
Sin embargo, continua este autor, en estos casos quien imputa a la otra culpa in
contrahendo, o la parte que soporta los efectos de la nulidad del negocio siendo de buena fe, puede
haber realizado gastos o asumido a su vez obligaciones con terceros, o, en fin, haber simplemente
182
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R.: “Formación del contrato”, en Derecho civil: derecho de obligaciones y
contratos, Op. cit., p. 251.
183
Ibídem.
184
ZANNONI, E. A.: El daño en la responsabilidad civil, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 111.
43
perdido la oportunidad de obtener la prestación a través de un negocio distinto, en razón de la
confianza que tuvo en que el contrato se cumpliría, o que las tratativas contractuales no fracasarían
o que el negocio era válido. Entonces se advierte que el daño presente consiste, por así decir, en la
situación patrimonial negativa en la que se encuentra el acreedor, en relación a la que se encontraría
si el contrato no se hubiera celebrado.185
GHERSI por su parte estima que la indemnización que corresponde otorgar por este tipo de
culpa, incluye el interés positivo (o de cumplimiento: lo que la parte habría conseguido de
efectuarse el contrato) y el interés negativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza
en la realización del contrato)186
Finalmente, en nuestro medio, BARRIENTOS concluye que, ante la heterogeneidad de los
casos de responsabilidad precontractual, no es oportuno sentar una regla general que no admita
excepciones, sin embargo, es claro a nuestro juicio que la indemnización de los daños en estos
casos no puede sobrepasar en ningún caso el límite llamado “interés negativo”, cual es, el derecho
del que negoció infructuosamente a ser colocado en la misma situación que tendría si no hubiera
comenzado las negociaciones.187
Compartimos la solución propuesta por BARRIENTOS en el sentido de que la indemnización
no puede sobrepasar nunca el interés negativo. Lo justo aquí es devolver a las partes a la situación
en que se encontraban antes de haber comenzado las negociaciones, casi emulando la ficción
jurídica provocada por la institución de la nulidad, en que se pone a las partes en la situación en
que el contrato, en este caso, las negociaciones, jamás se hubiesen producido.
Así lo ha estimado también nuestra jurisprudencia en causa rol 1872-2010 en su
considerando octavo:188
[E]l ilícito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar el contrato, sino en haber
negociado de mala fe o con grave desaprensión respecto de los intereses de la otra parte, como en
este caso sería respecto de la ocasión de las rupturas de las negociaciones. En consecuencia, el
perjuicio está dado por los efectos que se siguen de haber puesto la confianza en la diligencia y
buena fe de la contraparte, de modo que la pretensión indemnizatoria tiene por finalidad que el
demandado ponga al actor en la situación en que se encontraría si esos específicos ilícitos no se
hubieran realizado. Por estos motivos, la regla general será que el interés protegido no es el beneficio
que el contrato habría reportado al demandante si hubiese llegado a celebrarse, sino los daños que
185
Ibídem.
186
GHERSI, C.A.: Teoría general de la reparación de daños, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
Buenos Aires, 1997, p. 115.
187
BARRIENTOS ZAMORANO, M.: Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato, Op. cit.,
p. 112.
188
Sentencia revisada en el capítulo II de esta obra, p. 25 y 26.
44
se siguen del ilícito, como son los costos de negociación y los que se derivan de la confianza creada
189
en la contraparte y contrariada por la mala fe del demandado.
189
Citado en SAN MARTIN NEIRA, L.: “Responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de
negociaciones”, Op. cit., p. 322.
45
Conclusiones
En la actualidad resulta inimaginable concebir que los contratos, más o menos complejos,
que se perfeccionan de manera progresiva, nazcan y produzcan sus efectos civiles en un solo acto.
Estos son fruto de una serie de negociaciones y conversaciones, de tire y afloje, entre las partes.
La responsabilidad precontractual como un tercer tipo de responsabilidad viene a llenar un
sensible vacío en hipótesis donde tradicionalmente la responsabilidad civil no ha sido capaz de dar
solución.
Desde sus inicios, con IHERING, la responsabilidad precontractual es aplicada solamente a
hipótesis de contratos nulos, pero luego, autores como FAGGELLA y SALEILLES amplían el campo
de aplicación de esta responsabilidad adquiriendo rasgos autónomos que la diferencian claramente
de otros tipos de responsabilidad.
Su fundamento descansa en la buena fe objetiva, que debe ser el parámetro que guie la
conducta de los sujetos durante todo el íter contractual. Esto significa que los precontratantes deben
obrar con lealtad, con veracidad y con decencia desde sus primeros acercamientos hasta la
finalización del contrato, incluso en períodos posteriores. El derecho debe proteger las situaciones
en que una de las partes ve destruida la legitima confianza que le ha generado la contraparte y que
le ha producido un daño.
Sin perjuicio de adquirir ribetes propios, la responsabilidad precontractual, en nuestro
medio, no goza de plena autonomía pese a que prácticamente la unanimidad de la doctrina y
jurisprudencia la reconocen. Esto porque carece de un catálogo de normas independientes o de una
regulación especial por parte de nuestro legislador. Por el momento, deberemos conformarnos con
la pobre regulación que otorga el Código de Comercio en materia de formación del consentimiento
y que solo regula un par de casos de responsabilidad precontractual.
La naturaleza jurídica “original” de la responsabilidad precontractual es contractual, esto
debido a la consagración que tiene en Alemania. Sin embargo, esto se explica dada la configuración
de la responsabilidad extracontractual en ese país ya que no se consagra una fórmula general que
cubra los daños ocasionados al patrimonio de otro y que constituyen la mayoría de los casos en que
se generan daños en la fase precontractual.
En Francia, Italia, Argentina y Chile la doctrina y jurisprudencia estima que la naturaleza
jurídica de la responsabilidad precontractual es extracontractual y por lo tanto debe regirse por las
normas de esta. El argumento central aquí es la inexistencia de un contrato para poder generar
responsabilidad contractual.
Aun cuando debería ser considerada de una naturaleza especial, de momento esto no resulta
posible ya que no existen normas que la rijan de manera independiente, por lo que las teorías del
tercer género deben descartarse.
El régimen legal aplicable por tanto será el régimen extracontractual. Nuestra doctrina y
jurisprudencia mayoritaria son partidarios de esta tesis, nosotros compartimos esta posición.
46
El elemento aglutinador de las hipótesis de responsabilidad civil precontractual es el hecho
dañoso producido por una de las partes en las fases preparatorias del contrato.
Las distintas hipótesis de responsabilidad precontractual elaboradas por la doctrina tienen
como propósito evitar la desprotección jurídica ante situaciones dignas de tutela. En este sentido
es recomendable una regulación omnicomprensiva de las situaciones de responsabilidad
precontractual que se pudiesen generar, estableciendo una norma de carácter amplia que no se
constriña a una determinada situación. Para ello, resultaría óptima la consagración explícita por
parte de nuestro legislador de la aplicación de la buena fe objetiva a todo el íter contractual y no
solo al periodo comprendido una vez formado este como se consagra actualmente en el artículo
1546 de nuestro Código Civil.
Finalmente, el criterio indemnizatorio o resarcitorio, como regla general, debe ser el del
interés negativo o de confianza, en que se ponga a la parte perjudicada en la situación en que se
encontraba antes de comenzar las negociaciones “como si nunca hubiera oído hablar del contrato”,
siendo resarcido de todos los daños sufridos, quedando comprendidos el daño emergente y daño
moral.
Este criterio indemnizatorio, del interés negativo o de confianza, es seguido también por
nuestra Corte Suprema.
47
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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN,

GERARDO ADRIÁN ROCHOW SANDOVAL

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

PROFESOR PATROCINANTE: JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN

Capítulo I: Aspectos generales acerca de la responsabilidad precontractual 3

1. Nacimiento y evolución de la responsabilidad precontractual 4

Capitulo II: Naturaleza jurídica y régimen legal aplicable a la responsabilidad

1. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual 15

Capitulo III: Hipótesis de responsabilidad precontractual. Requisitos. Extensión

1. Requisitos de la responsabilidad precontractual 29

2.3.3 Responsabilidad precontractual en la aceptación 38

Desde antiguo el ser humano se ha enfrentado al problema de la limitación de los bienes o

1. Nacimiento y evolución de la responsabilidad precontractual

Lo que hoy denominamos como ‘responsabilidad precontractual’ se origina a partir del

3.1 Culpa contractual y culpa extracontractual o aquiliana

3.1.1 Culpa contractual

3.1.2 Culpa extracontractual o aquiliana

3.2 Abuso del derecho

3.4.1 Deberes emanados de la buena fe en la etapa precontractual

4. Regulación de la responsabilidad precontractual en el Derecho Chileno

La cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual ha sido discutida,

1. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual

1.1 Teorías contractualistas

1.2 Teorías extracontractualistas

La fórmula general de responsabilidad extracontractual la constituye el § 823, donde queda obligado

SANTIAGO RIVERA concuerda en que la doctrina mayoritaria en Francia es partidaria de la

El problema de la naturaleza de la responsabilidad en el periodo precontractual debe resolverse

ROSENDE ÁLVAREZ, por su parte, califica la naturaleza jurídica de la responsabilidad

…si el contrato por el que se negoció no ha llegado a celebrarse, no puede hablarse de

1.4 Crítica a la teoría contractualista y a la teoría de la naturaleza especial. Nuestra posición

2. Régimen legal aplicable

1. Requisitos de la responsabilidad precontractual

2. Hipótesis de responsabilidad precontractual

2.1 Responsabilidad precontractual en hipótesis de invalidez contractual

2.2 Responsabilidad precontractual en hipótesis de contratos válidos

2.3 Hipótesis en las fases del consentimiento de los contratos

Las tratativas preliminares, también llamadas conversaciones preliminares o negociaciones

2.3.2 Responsabilidad precontractual a partir de la formulación de la oferta143

2.3.2.1 Responsabilidad por aceptación extemporánea en que el oferente no da oportuno

2.3.2.2 Responsabilidad por retractación tempestiva del oferente

La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la

“He aquí un caso concreto de responsabilidad precontractual contemplado en nuestro

2.3.3 Responsabilidad precontractual en la aceptación

La doctrina ha elaborado varias hipótesis de responsabilidad precontractual en la fase de

2.4 Hipótesis de responsabilidad precontractual una vez formado el consentimiento

3.1 El interés positivo y el interés negativo

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.: De la responsabilidad extra-contractual en el derecho civil chileno,

ALONSO TRAVIESA, M.: El problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis,

ANÍBAL ALTERINI, A.: “Naturaleza de la responsabilidad precontractual”, en Revista de derecho y

ASÚA GONZÁLEZ, C. y HUALDE SÁNCHEZ, J.: “Codificación de la culpa in contrahendo en el

ASÚA GONZÁLEZ, C.: La culpa in contrahendo (tratamiento en el derecho alemán y presencia en

BARROS BOURIE, E.: Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial jurídica de Chile,

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MESSINEO FRANCESCO: Doctrina general del contrato, Ediciones jurídicas Europa-América,

MESSINEO FRANCESCO: Manual de derecho civil y comercial, Ediciones jurídicas Europa-América,

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