29/4/2020 ¿El COVID-19 es un caso fortuito?

- Mauricio Tapia - Facultad de Derecho - Universidad de Chile

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"¿El COVID-19 es un caso fortuito?" - Mauricio

Tapia
Columna de opinión del profesor del Departamento de Derecho Privado, publicada en El Mostrador
el día 20 de abril de 2020.

¿Qué es el caso fortuito? Intentaré responder a la pregunta de si la desgraciada pandemia del

COVID-19 es un “caso fortuito” que permita justi car incumplir compromisos, postergarlos o, tal vez,
solicitar reformularlos. Lo trataré de hacer en un lenguaje claro y sencillo, sin tecnicismos legales,
con la ayuda de varios ejemplos. Como es una noción muy técnica y compleja, espero lograrlo.

Todos, incluso sin quererlo, somos deudores. Debemos trabajar, pagar el arriendo, el crédito, la
tarjeta, el dividendo, el colegio, los impuestos, etc. A cambio, lo sabemos, recibimos ciertos
derechos: el sueldo, disfrutar las cosas que compramos, que eduquen a nuestros hijos, vivir en el
departamento que arrendamos o compramos, etc. La ley nos obliga, incluso, a riesgo de perder todo
lo que tenemos, a cumplir esos compromisos. Así, pues, los debemos honrar siempre… o casi
siempre. En efecto, hay casos muy extraordinarios en que podemos quedar libres de ellos y no
recibir castigos. Es decir, casos en que podemos dejar de cumplir lo prometido, por un tiempo o para

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siempre y no ser condenados a pagar indemnizaciones por ese incumplimiento. Ese es el caso
fortuito.

La razón es simple, todos esos compromisos los asumimos teniendo presente un estado normal de
cosas: que seguiremos trabajando y recibiendo sueldo, que podremos enviar a nuestros hijos al
colegio, que el transporte y las ciudades seguirán funcionando, etc. El caso fortuito o “fuerza mayor”
rompe esa normalidad, pues se trata de infortunios, impensados e inevitables.

Es por eso que el caso fortuito, que es un concepto muy antiguo, se ha vinculado ante todo a la
fatalidad y a la catástrofe de origen natural, como un terremoto, maremotos, erupciones volcánicas,
aluviones, pandemias. Como se entiende, nuestro país desgraciadamente está muy expuesto a esos
desastres naturales. Al mismo tiempo, se consideran casos fortuitos ciertas acciones humanas
poderosas, repentinas y de efectos devastadores como las guerras, las revueltas sociales, las huelgas
generales y prolongadas o las decisiones de la autoridad con efectos radicales, como los toques de
queda, requisiciones de bienes, cierres generalizados de comercio, cuarentenas y bloqueos de
fronteras. A estos últimos, se les denomina usualmente como “fuerza mayor”, porque son fuerzas
superiores a las de una persona, pero en Chile tienen el mismo tratamiento que el caso fortuito.
Caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos.

Ahora bien, el caso fortuito puede ser un suceso desgraciado que afecte a muy pocas personas
(como el rayo que quema y arruina una cosecha, o la enfermedad repentina que inhabilita a una
persona) o afectar a un amplio número de ciudadanos (como un terremoto o la pandemia del COVID-
19). Ambos poseen requisitos similares, que son los que paso a examinar.

¿Qué requisitos debe cumplir el COVID-19 para ser caso fortuito? La di cultad que presenta esta
noción, es que los requisitos que debe cumplir un suceso, para que sea considerado una hipótesis de
caso fortuito, no son simples y, casi siempre, es difícil determinar si concurren. En esencia, un
suceso, para ser caso fortuito, debe ser imprevisible, irresistible y externo. Su di cultad se encuentra
en que esos requisitos no son “absolutos” –porque lo absoluto no es de este mundo–, sino que se
miden en relación con las posibilidades humanas. En dos palabras, no es lo imprevisto e inevitable
para un superhéroe, sino para una persona normal y que honra sus compromisos en condiciones
habituales. Con la explicación que sigue, espero se entienda de mejor forma.

Aclaro desde ya que basta que solo uno de sus requisitos no se presente en el COVID-19 para
descartar la existencia del caso fortuito. Deben reunirse siempre los tres requisitos.

En cuanto a la “imprevisibilidad”, como se entiende, todo suceso puede ser más o menos previsible.
En Chile, por ejemplo, es previsible que llueva copiosamente en Valdivia y que, por el contrario, ello
no ocurra en Atacama, pero no a la inversa. Efectivamente, la imprevisibilidad de un evento no es
igual a la “simple posibilidad que ocurra”. En abstracto, todo es posible e imaginable, pero ello no
signi ca que sea más o menos probable. La probabilidad de ocurrencia de un evento se re ere a
cuán frecuente es y ello se constata revisando la historia.

Esto es importante, porque en los compromisos que asumimos estamos obligados a tomar los
resguardos para cumplirlos frente a escenarios probables y no frente a toda fatalidad imaginable,
cuestión que nos llevaría a la inacción. Por ejemplo, en Chile es estadísticamente previsible que un
terremoto de 7 a 8 grados se produzca cada 20 o 30 años, esa es su probabilidad de ocurrencia, pero
un terremoto como el de Valdivia es imprevisible, pues se repite cada 300 o 400 años y, por ello, es
improbable. Otro ejemplo: es posible que la próxima semana se inunde Santiago bajo la lluvia. Es
posible, pero es altamente improbable.

En el fondo, la pregunta clave es cuán probable era la ocurrencia de una pandemia de esta
naturaleza. En algunos países, por ejemplo, se concluyó que el H1N1 no era un caso fortuito, porque
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las pandemias de esa naturaleza eran conocidas y sus desastrosas consecuencias también (ébola,
cólera, gripe aviaria, etc.). En efecto, pandemias similares son altamente probables. Si se revisan los
últimos 50 años de historia, surgen cada 5 a 7 años. Por lo demás, la Organización Mundial de la
Salud (OMS) había advertido a mediados de 2019 del riesgo cierto de una pandemia mundial y de la
fragilidad de los sistemas de salud nacionales para contenerla.

Pero el COVID-19 parece ser distinto. Se trata de una pandemia extraordinaria, de muy rápida
propagación y de escala mundial, de una letalidad muchas veces superior a las anteriores, todavía
desconocida en su real naturaleza y consecuencias. Por ello, se le compara con la “gripe española”
de 1918, que aniquiló a millones de personas. Es un fenómeno, por ello, improbable, pues la última
vez que ocurrió algo parecido fue hace cien años, esto es, hace cuatro generaciones. Comparar el
COVID-19 con el H1N1 es, por esto, errado, es como comparar el terremoto de 2010 con el
terremoto de Valdivia o una marejada con un tsunami. El COVID-19 es en sí mismo imprevisible,
pues es un desastre mundial, de alta letalidad y de muy rara ocurrencia.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que también son imprevisibles las decisiones de autoridad
restrictivas de la libertad, como cuarentenas, cierres obligatorios de establecimientos no esenciales
y toques de queda, que han sido motivados por la propagación de este coronavirus. En realidad, eso
no necesita mucha justi cación, basta preguntarse si hace un año o incluso seis meses alguien podía
anticipar razonablemente que ocurrirían estas severas restricciones al desplazamiento y verdaderas
clausuras de comunas o ciudades enteras por causa de una pandemia.

En consecuencia, hay muy buenas razones para sostener que el COVID-19 y las decisiones de
autoridad que está provocando, cumplen con el primer requisito de la imprevisibilidad.

En cuanto a la “irresistibilidad”, es probablemente el aspecto más complejo y crítico. En realidad,

este elemento envuelve dos preguntas distintas: ¿el suceso se pudo evitar? Y, luego, si no se pudo
evitar, ¿podían al menos resistirse (controlarse) sus desgraciados efectos? Si algo se puede evitar
con medidas adecuadas, se es responsable si no se hizo lo necesario para impedirlo. Si algo
inevitable se desencadenó, también se es responsable si se podían tomar medidas para controlarlo y
ello no se hizo. Por ejemplo, un terremoto no se puede evitar, pues va más allá de las fuerzas
humanas, pero sí se puede controlar en sus efectos, como el caso de una fábrica destruida, pero
cuyo dueño puede relocalizar a los trabajadores en otra sucursal para evitar su despido.

Nuevamente, el análisis debe hacerse en relación con lo que es exigible a las posibilidades de una
persona y no en “absoluto”. Por ejemplo, usted podría en teoría evitar una cuarentena ejerciendo una
presión indebida frente a la autoridad, pero eso no es exigible (ni correcto).

Ahora bien, ambos elementos (inevitable e irresistible) tienen un diferente rol. El primero (evitar)
sirve para con gurar la existencia misma del caso fortuito y el segundo (resistir) para que surta sus
efectos en el incumplimiento de ciertos compromisos. Es por eso que, a propósito del Dictamen de
la Dirección del Trabajo que estimó caso fortuito el COVID-19, surgieron críticas en el sentido que
ello no se puede determinar “en abstracto”, sino “caso a caso”. En efecto, podemos llegar a la
conclusión de que el COVID-19 fue inevitable en general, pero puede que sus efectos se puedan
controlar en determinados contratos, tal como en el caso de la fábrica que mencioné.

Sin embargo, hay que aclarar que para ser caso fortuito el cumplimiento de la obligación debe
volverse imposible y no solo más caro. Lo explicaré más adelante con ejemplos.

Lo cierto es que el COVID-19 era innegablemente inevitable, a tal punto que, prácticamente, ningún
país ha logrado impedir que la propagación traspase sus fronteras. Por lo demás, es una enfermedad
que no tiene todavía cura.

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Otra cuestión es la eventual responsabilidad de cada Estado por no haber hecho lo necesario para
controlar adecuadamente su propagación y evitar las muertes. Muy probablemente se iniciarán
juicios más adelante, planteados por los familiares de víctimas del COVID-19, y también es probable
que el Estado alegue en su favor el caso fortuito. Ahí, lo determinante será precisar si las
autoridades fueron diligentes en las medidas de control –por ejemplo, si fue lo apropiado el sistema
de “cuarentenas dinámicas” o si fueron oportunas las compras de ventiladores mecánicos–.

También son inevitables las medidas restrictivas de la autoridad, como las cuarentenas obligatorias,
que tienen un alto impacto en los contratos. Pero, como se dijo, en cada caso se tendrá que evaluar
si el deudor puede implementar medidas para controlar los efectos de la pandemia y los actos de
autoridad y cumplir lo acordado o si ello es simplemente imposible, para siempre o
momentáneamente. Solo en este último caso se podrá alegar fuerza mayor. Pero eso tiene que ver
con los efectos del caso fortuito y lo trataré más adelante.

En síntesis, sobre el COVID-19, puede sostenerse que es un suceso inevitable y, en general,

irresistible.

Por último, en cuanto al carácter “exterior” del caso fortuito, signi ca simplemente que el causante
del mismo no debe ser la persona que lo invoca en su favor. Por ejemplo, no son exteriores y por
ello no son caso fortuito, los cortes de energía que se deben a fenómenos climáticos
extraordinarios, cuando la falla se origina en realidad en la falta de mantención de las redes por
parte de la compañía eléctrica. En el caso del COVID-19, es claro que se trata de un hecho exterior,
así como las cuarentenas y restricciones impuestas por la autoridad.

Un caso excepcional donde podría sostenerse que no es exterior, es aquella persona que se ha
expuesto por su voluntad al virus, sabiendo de su alto contagio, como ha ocurrido con algunos eles
que han organizado misas o reuniones de oración recientemente. Si ellos se contagian y luego
quisieran utilizar ese contagio como excusa de caso fortuito para no cumplir compromisos,
probablemente no se les escuchará por haber sido negligentes.
Por todo esto, puede a rmarse que el COVID-19 cumple, en general y abstracto, con los tres
requisitos del caso fortuito.

¿Cuáles son los efectos del caso fortuito? Concluido qué es caso fortuito, debemos ahora aterrizar
sus efectos en diversos tipos de contratos. Obviamente no los puedo analizar todos, pero espero
revisar los principales.

Contratos de trabajo. Este contrato puede verse afectado por caso fortuito, usualmente como una
causal de despido cuando se hecho imposible la continuación de las labores, por ejemplo, cuando se
destruye la empresa por un incendio ocasional.

Lo que ha ocurrido con el COVID-19 es que algunas empresas han debido cerrar por decisiones de
autoridad, como el comercio no esencial y restaurantes o casi todas en las zonas de cuarentena. En
principio, eso no debería afectar la continuidad del contrato de trabajo, porque el caso fortuito
bene cia en tal caso al trabajador y solo suspende su obligación de asistir a trabajar mientras dure
la restricción. Por el contrario, el empleador puede y debe seguir pagando la remuneración, pues se
trata de una obligación de dinero que siempre es posible cumplir. No obstante, en este tema es
sabido que se dictó una Ley de Protección del Empleo, que permite suspender la relación laboral y
optar por el seguro de cesantía. Su justi cación es el COVID-19 y sus consecuencias y su efecto es
similar al que produce el caso fortuito momentáneo (suspender y no terminar el contrato).

Contratos de arrendamiento de inmuebles para vivienda. Ni el COVID-19 ni las decisiones de

autoridad impiden que los ciudadanos sigan habitando las viviendas que arriendan. Todo lo
contrario, las autoridades llaman a permanecer en ellas. Incluso los compromisos de arriendo
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pueden cumplirse en las zonas de cuarentena, pues hay permisos especiales para la mudanza. El
problema es otro y atiende a que muchas personas quedaron sin fuente de ingresos para pagar el
arriendo y, es probable, que se produzca una alta morosidad. Lamentablemente, el tener di cultades
para pagar el arriendo no es caso fortuito, pues el dinero no perece, y en teoría siempre es posible
conseguirlo para honrar los compromisos (incluso endeudándose).

Pero hay que tener en cuenta dos consideraciones al respecto. Por una parte, es usual que los
propietarios que arriendan sus inmuebles por intermedio de corredores tengan asociados seguros,
que cubren entre 6 y 9 meses de rentas que no paguen los arrendatarios. Eso no quiere decir que el
arrendatario quede libre de esas deudas, seguirá debiéndolas. Solo digo que son seguros que son
útiles en este momento y que deberían operar, porque también hay que tener en cuenta que para
muchos propietarios el departamento que arriendan es la inversión de su vida y representa buena
parte de sus ingresos. Hay que ver las dos caras de la moneda.

Por otra parte, respecto de la di cultad del pago de la renta, es bueno recordar que la ley obliga a
cumplir los contratos de buena fe, lo que envuelve una cooperación y entendimiento entre los
contratantes, incluso algunos hablan de “solidaridad” entre ellos. Eso no puede llegar a justi car el
que se deje de pagar, pero sí el que pueda solicitarse a la otra parte una reformulación transitoria de
los términos, como rebajas momentáneas de la renta o aplazamientos de pago. Es lo que se está
haciendo en varios países. Lamentablemente, no se puede obligar a renegociar y, si no hay voluntad,
solo quedaría ir a tribunales, lo que naturalmente es bastante inviable en estos momentos.

Contratos de arrendamiento de locales comerciales. Aquí el problema es distinto, porque muchos

locales debieron cerrar por órdenes de autoridad, como restaurantes y negocios no considerados
esenciales. El arrendatario, en tales casos, simplemente no puede utilizar el inmueble arrendado
para desarrollar su comercio. Es lo que está ocurriendo masivamente en el caso de los malls. La
cuestión es que el arrendador puso a disposición de los arrendatarios esos locales, quienes
conservan sus productos y las llaves. El caso fortuito juega en favor del arrendador, pues, por
medidas de autoridad, ajenas a él, no se puede abrir el local que él entregó en arriendo. El
arrendatario, por su parte, en principio sigue obligado al pago de la renta, porque ya dijimos que el
dinero no perece y, en teoría, siempre es posible endeudarse para pagar.

Aunque es complejo, podría alegarse que, no pudiendo ocupar el local y no pudiendo producir
dinero, ambos compromisos están relacionados y deberían suspenderse. O incluso sostenerse que el
impedimento es de tal envergadura, por lo prolongado del cierre, que el contrato perdió toda base y
sentido, y debería terminar. Pero en Chile no hay mucha experiencia en esas medidas. En estos
casos, lo que se sabe es que muchos han llegado a acuerdo con sus arrendadores, para suspender
rentas durante el cierre a cambio de seguir pagando al menos los gastos comunes, pues hay que
seguir manteniendo los centros comerciales y pagando la seguridad.

Contratos de educación. Como sabemos, ya sea por el riesgo de contagio de la pandemia o por las
decisiones de autoridades, universidades y colegios han suspendido las clases presenciales y
transitado hacia una modalidad de educación a distancia. Para los colegios y universidades esos
sucesos constituyen caso fortuito, pues fueron eventos imprevisibles, inevitables y exteriores. La
cuestión es qué les es exigible para seguir brindando el servicio de educación. La modalidad de
clases por Internet parece la adecuada y la exigible, así como las medidas para intentar, en la
medida de los recursos de cada establecimiento, que sus alumnos puedan acceder a esas
herramientas. Desde la perspectiva de los profesores, es una obligación legal proporcionarles, a
costa del sostenedor, tanto el acceso a Internet, como computadores.

El que los colegios y universidades hayan transitado hacia una modalidad a distancia, no es por
tanto un incumplimiento del contrato de educación, sino que es precisamente la prueba de que se

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está actuando de forma diligente, buscando alternativas para seguir prestando el servicio frente a
estos sucesos de fuerza mayor. En tales casos, teniendo en cuenta que, si bien efectúan algunos
ahorros al mantener los establecimientos cerrados (por ejemplo, electricidad), es cierto que
legalmente están obligados a mantener la remuneración de sus profesores (que en general equivale
al 80% de su presupuesto) y enfrentar nuevos desembolsos (pagos de las licencias de los programas,
pago del acceso a Internet de profesores, etc.).

Por ello, parece discutible que en tales hipótesis pueda exigírseles una reducción signi cativa de los
aranceles. Otra cosa es que los colegios y universidades se muestren lentos o ine cientes en lograr
sostener la educación de esa forma. En tales casos, parece admisible que los apoderados puedan
solicitar una suspensión o rebaja de aranceles. En todo evento, tratándose de un desastre de estas
proporciones, debe también tenerse en cuenta la situación crítica por la que atravesarán muchos
padres para seguir cumpliendo con el pago de aranceles, en atención a los despidos o reducción de
ingresos. Como ya se ha dicho, no pueden alegar caso fortuito, porque se trata de una obligación de
dinero que debe siempre cumplirse. Pero repito que en tales casos hay también base legal, sobre el
principio de buena fe y cooperación, para que legítimamente puedan solicitar medidas de revisión
transitoria de aranceles, en términos de aplazamientos o reducciones.

Así, por ejemplo, lo han ofrecido la Universidad de Chile y la Universidad Católica y muchos colegios
particulares. Más allá de las exigencias legales, hay que tomar conciencia también de que esta es
una tragedia mundial que nos afecta a todos, en distintos roles y una cierta solidaridad mínima debe
conducir al diálogo y la reformulación razonada de compromisos. Por la magnitud de este problema
es altamente probable, por lo demás, que aquello que neguemos a otros en algún plano, nos sea
negado en otro plano a nosotros.

Contratos de crédito (consumo e hipotecarios). Los créditos son obligaciones de dinero, que no son
afectados por el caso fortuito, como ya se ha dicho. Muy probablemente existirá una elevada
morosidad, pues hay muchos que perderán su empleo o verán disminuir sus ventas. La ley obliga a
seguir cumpliéndolos, a riesgo incluso de embargo. Es importante que cada consumidor revise en
detalle los contratos de sus tarjetas (bancarias o del retail), pues hay muchas de ellas que tienen un
seguro de cesantía asociado. Es decir, con un certi cado de cesantía o niquito, pueden optar a que
el seguro cubra un número de cuotas del crédito (3 a 6 aproximadamente, según el seguro). Más
allá, en Chile no se han implementado aún medidas legales que obliguen a los bancos y al retail a
renegociar los créditos, otorgando por ejemplo prórrogas sin aumentar intereses, como ha ocurrido
en otros países. Eso se ha dejado a su buena voluntad y algunos han propuesto algunas fórmulas,
que deben ser estudiadas en detalle antes de aceptarlas, para que no envuelvan una sobrecarga
excesiva en el crédito.

Contratos de construcción. Los contratos de construcción, por ejemplo, de una casa o edi cio, son
usualmente cadenas de varios contratos (con subcontratistas) o se vinculan con otros acuerdos
(créditos para el nanciamiento, compra de materiales con proveedores, prestación de servicios de
arquitectos, seguros, etc.). Como son contratos complejos, usualmente se suscriben con apoyo de
abogados, y sus cláusulas son negociadas y redactadas en detalle. Por eso, es habitual que esos
contratos regulen el caso fortuito, lo de nan, excluyan algunas hipótesis y establezcan mecanismos
para reclamarlo, así como sus efectos (pedir más plazo, aumentar costos, etc.). Si es el caso, debe
estarse a esa regulación. Pero en general las de niciones contractuales recogen los tres elementos
del caso fortuito que hemos revisado.

Lo cierto es que la propagación del COVID-19 y sobre todo las decisiones de autoridad como las
cuarentenas –que en esos contratos se llaman a veces de cambio de ley o normativa–, pueden
signi car hipótesis de caso fortuito que permitan al contratista suspender la ejecución del contrato
mientras dure el impedimento. Eso es relativamente fácil. La cuestión que es más difícil es

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determinar si puede el contratista exigir aumentos de precio a quien encarga la obra, por ejemplo,
porque pagará mano de obra por más tiempo, si mantienen los contratos de trabajo. Es usual que en
los contratos se regule. Si no es el caso, en principio no podrían aspirar a ellos, pues la construcción
no se ha hecho imposible, sino más cara y ya vimos que esa es otra hipótesis que en Chile más bien
se rechaza por los tribunales.

En todo caso, estos contratos son usualmente de aquellos donde tiene un rol importante el deber de
actuar de buena fe y abrirse a la renegociación de los términos, para seguir haciendo viable la obra,
tal vez compartiendo en algo las consecuencias de este imprevisto. En cualquier escenario, en estos
contratos pesa siempre, sea que se pacte o no, el deber del contratista de noti car al dueño de la
obra la ocurrencia del caso fortuito y tomar las medidas necesarias para no aumentar los daños.

Contratos de promesa de compra. Los contratos de promesa de compra son compromisos a futuro.
Por ejemplo, usted promete comprar una casa cuando obtenga el nanciamiento de un banco.
Cuando esas promesas se rmaron antes de esta pandemia, pueden ocurrir dos cosas. Si usted
condicionó la compra a que le prestaran el dinero y ahora el banco no se lo presta por esta
situación, la promesa va a terminar sin consecuencias. Luego, haya o no incluido esa condición,
puede ocurrir también que los créditos hipotecarios hayan subido abruptamente las tasas y ahora le
costará muy caro comprar ese inmueble. En principio, el hecho de que valga más caro no es caso
fortuito y solo cabría intentar una renegociación de los términos con el vendedor, dada esta grave
contingencia.

Otros contratos de consumo (conciertos, vuelos, viajes). En esta materia, cabe señalar ante todo que
el Sernac interpretó que todos los derechos que el consumidor tiene –pedir devoluciones, cambios,
etc.– están suspendidos durante este estado de catástrofe. Por ello, todo consumidor conserva
durante esta emergencia todos sus derechos y puede reclamar lo que corresponda cuando la
situación se normalice. Eso es importante, pues muchas empresas están cerradas o trabajando con
personal reducido.

La pandemia y las decisiones de autoridad son una excusa de caso fortuito y, por ello, las empresas
pueden legítimamente suspender los conciertos o anular los vuelos. Pero eso no quiere decir que
queden liberadas. Usualmente esos servicios ya estarán pagados y, según las reglas que hemos
venido revisando, una vez que se supere la emergencia las empresas deben proponer
reprogramaciones o, si ello no es viable, restituir el dinero. Incluso frente a vuelos que para el
consumidor ya no tengan sentido (iba a viajar a un congreso, por ejemplo, que ya no se realizará),
pueden pedir el reembolso, pues el contrato ha perdido su causa y base y en la legislación prima en
todo caso el interés del consumidor.

Espero que esta larga explicación haya sido clara y útil. Aquellos que quieran profundizar en estas
materias, en la siguiente obra, de mi autoría y publicada recientemente, encontrarán más desarrollos
y casos: Caso fortuito o fuerza mayor (Thomson Reuters, 2019, 2ª ed.).

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