Material para debatir

El “dolo eventual” no es dolo:

es culpa grave

por Gustavo L. Vitale

1. Desde el punto de vista del principio constitucional de necesaria

responsabilidad penal subjetiva, las únicas formas de habilitación de la pena estatal
son, tomando en cuenta la actitud del autor, la actuación dolosa (intencional) y la
culposa (no intencional, aunque, sí, descuidada) (Cfr. art. 19, última parte, CN).

2. Voy a tratar aquí una categoría conceptual (denominada “dolo eventual”)

que está hoy profundamente arraigada en la cultura penal como especie de dolo, no
obstante no tener nada que ver con él en el ámbito de la legislación penal argentina y
no merecer el trato previsto legalmente para la actuación preordenada en busca de la
consecución de la lesividad típica.
La defensa de este modo de actuación como una conducta “dolosa” no sólo
resulta incompatible con el texto de la ley penal argentina, sino, lo que es peor, da
lugar a una consecuencia inaceptable desde todo punto de vista: la aplicación –
para los casos que comprende- de la severa escala penal prevista en la ley para
los delitos dolosos).

3. Recordemos que al dolo y a la culpa se los explica, en general, como

elementos subjetivos de la tipicidad (aunque para las concepciones dogmáticas que
parten de un concepto causal de acción se los considera formas de culpabilidad).

4. De acuerdo con lo dicho, el dolo (como realización voluntaria de la conducta

descripta en el tipo penal), a diferencia de la culpa, requiere que el resultado típico
producido (ya sea la lesión o el peligro de un bien jurídico) haya sido querido por el
autor, mientras que en la culpa ocurre precisamente lo inverso: el resultado típico
ocasionado (la lesión al bien jurídico, en este caso) debe ser no querido por el autor1.
Mientras en la actuación dolosa el autor obra con el fin de producir el resultado
típico, en la culposa, por el contrario, actúa con un fin diferente (ocasionando el
resultado como consecuencia de violar deberes legales de cuidado tendientes a evitar
su producción).

5. En contra de nuestro pensamiento, la mayor parte de la teoría penal sostiene

que existen tres clases de dolo:
a) El dolo directo de primer grado, que sería el obrar con la intención, la
búsqueda, el propósito de realizar los elementos objetivos del tipo penal (este último
sería la meta de su acción);
b) El dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, que sería
el caso en el cual, si bien la meta principal del autor no es la de realizar los elementos
objetivos del tipo penal, el autor se representa mentalmente la realización segura de
1
Esto es negado por una línea de pensamiento que defiende un concepto de dolo sólo
integrado por el elemento cognoscitivo, por lo cual el “querer” los elementos típicos ya no sería
un elemento exigible para la actuación dolosa (por todos: Ramón Ragués i Vallés, El dolo y su
prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999).
esa tipicidad como necesaria de su conducta y, sin embargo, la realiza de todos
modos, por lo cual se trata de un dolo directo en el cual el autor quiere producir la
lesividad típica pero como resultado inevitable de su objetivo principal.
c) El llamado “dolo eventual”. Aquí se presenta el verdadero problema, pues se
dice que –además de las nombradas- hay una tercera categoría de dolo, a la cual la
casi totalidad del pensamiento penal denomina “dolo indirecto” o “dolo eventual”.

6. En general se entiende por “dolo eventual” una forma de dolo que consiste
en la producción indiferente de un resultado típico que el autor se representó
mentalmente sólo como de posible o de probable producción.
Esta es la acepción más generalizada de lo que la mayor parte del pensamiento
penal argentino califica como “dolo eventual”.

SOLER, después de afirmar el carácter indiscutidamente doloso del obrar

intencional del autor hacia la producción de la tipicidad, sostuvo que “El problema
consistía y consiste en saber si también es doloso el hecho que no niega ese extremo,
es decir, si es dolosa la actitud del que comprendiendo la criminalidad del acto, y
teniendo la capacidad genérica de dirigir su acción, ha obrado, pero no con el
deliberado propósito de producir cierto efecto, sino sólo manteniéndose en una actitud
de indiferencia ante la posibilidad de producirlo o no producirlo. A nuestro juicio (se
contesta el autor), esta cuestión debe ser resuelta en el sentido de que la ley tanto
abarca el dolo directo como el dolo eventual. Lo importante es que un sujeto tenga la
capacidad de comprender y de dirigir. El que reúne esas dos condiciones, se hace
dolosamente culpable, desde luego, cuando efectivamente despliega en concreto las
dos capacidades, pero lo es también cuando comprendiendo la criminalidad de su
acto, obra sin dirigir o encaminar específicamente su acción a un resultado
expresamente propuesto, siempre que tuviera, también en este caso, la capacidad
genérica de dirigir sus acciones, porque sólo así se le puede reprochar que habiendo
podido no producir el resultado criminal que no deseaba, lo haya producido” 2.
NUÑEZ entiende que en el dolo eventual “el autor no tiene la intención directa o
indirecta de delinquir, sino que se limita a tomar a su cargo lo que, por presentársele
como probable, puede, frente a su conciencia, eventualmente ocurrir. En el dolo por
intención delictiva indirecta, la delictuosidad conocida por el autor, pero que éste no
desea, aparece ligada en forma necesaria al objeto querido directamente por él. Por
esto, esa delincuencia es querida por el autor, aunque lo sea indirectamente al desear
lo que la supone o produce. Por el contrario, en el dolo eventual, la delincuencia que
en la mente del autor aparece sólo eventualmente ligada al objeto de su querer, no
está en el ámbito de ese querer. Se debe subrayar … que el dolo eventual no deriva
del hecho de que la probabilidad del delito exista sólo objetivamente, sino que es
necesario que a esa probabilidad se la haya representado el agente. Si éste sólo
debió representarse esa probabilidad, pero en realidad, no se la representó,
únicamente se le podrá imputar culpa; jamás dolo, porque éste, incluso en su forma
eventual, es siempre una determinación de la voluntad frente al dilema de delinquir o
no delinquir … ya no es el querer del autor el núcleo de la voluntad delictiva. El querer
es sustituido por otra posición afectiva del autor frente a la conciencia del eventual
delito. Pero el autor que no quiere el delito sólo obra con dolo frente a esa
eventualidad, si se decide a la acción no por simple ligereza, sino en un estado
anímico delictivamente reprobable. No se le puede hacer un reproche a la voluntad
del que, ante la posibilidad concreta de que de su acción resulte un delito, la
2
Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, II, ps. 97/8.
emprende guiado por la esperanza de que ello no suceda. En esa esperanza no hay
nada delictivamente reprobable, aunque, por haberla concebido, al autor se le pueda
reprochar ligereza … El ánimo reprobable caracterizante del dolo eventual puede ser
ya el simple estado anímico de la sola indiferencia ante la representación de la
probabilidad de que ocurra el delito, como el de la indiferencia con fines egoístas o
malvados … El dolo eventual también puede concurrir con un fin bueno en sí mismo,
pero, entonces, por regla, el dolo no se asentará en la indiferencia del autor frente al
delito, sino en su asentimiento” 3. Más brevemente, “el autor quiere el hecho: … c) si
asiente la realización del hecho que prevé como probable (menosprecio de la
consecuencia probable) (dolo eventual) 4.
Para FONTÁN BALESTRA, el dolo eventual es “el escalón más bajo de la
culpabilidad dolosa … La teoría del asentimiento resuelve la cuestión exigiendo como
requisitos la previsión de la posibilidad del resultado y el asentimiento en él: no habrá
responsabilidad dolosa sin que un resultado haya sido previsto en el momento de la
acción, cuando menos como posible. Pero esto solo no es suficiente; se requiere,
además, que se haya asentido en él”5.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR expresan que “habrá dolo eventual cuando,
según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como
posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al
proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda
con los datos de realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente
la posibilidad de producción del resultado … Esta posibilidad considerada por el
agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente,
sin importar si acepta de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se
conforme con él. Cuando se trata de conceptuar el dolo eventual como una mera
decisión por el injusto, estas distinciones se vuelven imposibles … Si el agente toma
conciencia del posible curso lesivo de su acción … , no habrá dolo eventual si confía
en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye; es decir,
la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos …” 6.
Es también la acepción de Enrique BACIGALUPO, para quien en el dolo
eventual “el autor se representa la realización del tipo como posible. Ejemplo: el autor
piensa que es posible que la mujer con la que va a yacer tenga menos de doce años,
es decir, que yaciendo con ella realizaría el supuesto de hecho del tipo de violación …
Sin embargo, el concepto de dolo eventual requiere algo más que la representación
de la posibilidad de la realización del tipo penal … Según la teoría de la probabilidad
habrá dolo eventual cuando el autor se represente la posibilidad de la realización del
tipo como probable (es decir, con un grado alto de posibilidades) … Desde el punto de
vista de la teoría del asentimiento, el autor, además de haberse representado la
posibilidad de la realización del tipo, debe haber asentido interiormente a la realización
de la misma; … es suficiente que haya mostrado indiferencia frente a la lesión del bien
jurídico (a la realización del tipo) (…) La teoría que aparece en la actualidad como
menos objetable es la que estima dolo eventual cuando el autor ‘toma seriamente en

3
NUÑEZ, Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, II, ps. 58 y ss.
4
NUÑEZ, Ricardo C, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3º edición, 3º
reimpresión, Lerner, Córdoba, 1981, p. 228.
5
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y Parte General, p. 358.
6
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho
Penal, Parte General, ps. 524 y 525.
cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico, es decir, cuenta con ella y se
conforma con la misma’ (…)”7.

7. Hay, sin embargo, otras significaciones de lo que muchos llaman “dolo

eventual” que dejaré de lado aquí, sobre todo por no ser mayormente seguidas y no
tener, por ende, vocación actual de provocar consecuencias prácticas importantes en
la República Argentina, al margen de no concordar con ellas. Estas son, en una buena
medida, las propias de quienes desconocen, directamente, el elemento volitivo propio
del concepto de dolo, pretendiendo que baste para el dolo la mera creación
consciente de un riesgo de producción de la tipicidad.
En esta línea puede citarse la importante obra de Ramon RAGUÉS I VALLÈS,
quien sostiene que “la actual doctrina emplea un concepto de dolo que se asienta en
la idea de que concurre una realización delictiva dolosa cuando un sujeto ha actuado
pese atribuir a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo penal” 8.

8. La defensa de esta supuesta especie de “dolo” se lleva a cabo sin explicar

debidamente cuál es la base legal de tal construcción teórica.

9. Esta pretendida forma de “dolo”, en verdad, se viene reconociendo en

nuestro ámbito jurídico más que nada como consecuencia de pretender aplicar, en
Argentina, una dogmática penal construida sobre la base de textos legales diferentes,
de origen europeo continental (y más que nada proveniente de la elaboración teórica
alemana), cuando no se trata directamente de un concepto elaborado totalmente al
margen de nuestra ley penal.

10. Al respecto, haciendo referencia al derecho penal español (y en particular a

la problemática del mal denominado “dolo eventual”), José Arturo RODRÍGUEZ
MUÑOZ ha dicho que “(…) no sería lícito considerar aplicable sin más a nuestro
ordenamiento jurídico la construcción que en lo que respecta a esta materia se
desenvuelve en el texto en relación a la legislación alemana. La primera dificultad
consiste … en que nuestro Código … no formula de modo expreso … un concepto o
definición del dolo; es más, ni siquiera la palabra misma aparece en ningún momento
… Y si bien el Código alemán no contiene precepto alguno en el que indique cuál es el
contenido propio del dolo …, lo cierto es que en distintos parágrafos se sirve de
manera uniforme de las expresiones “dolo” y “dolosamente” … para expresar la
primera y más grave forma de culpabilidad. Claro es que con ello no puede aún
considerarse resuelto en estas legislaciones el problema de la determinación
conceptual y del enjuiciamiento jurídico del dolus eventualis, pues precisamente falta
en dichos Códigos un precepto propio relativo a él (…) La situación es muy distinta en
la legislación penal española, en la que … ni se formula un concepto del dolo (y) ni
siquiera aparece la palabra misma. Será preciso ante todo poner en claro cuál es,
según la ley, el fundamento subjetivo de la imputación que pudiéramos llamar de
‘primer grado’; es decir, de la imputación no realizada a título de imprudencia (…) …
para nuestro Código el elemento subjetivo de la primera forma de imputación es
la intención maliciosa. Nos encontramos, pues, ante un título subjetivo de
imputación que, por ser más restringido, no se corresponde en manera alguna con el
7
Enrique BACIGALUPO, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Bs. As., 1987,
ps. 209 y ss.
8
Ramon RAGUÉS I VALLÈS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch,
Barcelona, 1999, p. 519.
dolo (…) … es … indudable que … no es posible incluir dentro de su esfera
propia los casos de duda que la dogmática considera como de dolus eventualis
… (…) Aquí, y en virtud de la fórmula ‘imprudencia temeraria’, la ley misma viene a
compensar los efectos de su primer título subjetivo de imputación. Las consecuencias
prácticas de tal sistema podrán aplaudirse o censurarse; pero lo cierto es que no sería
lícito negar que nuestro Código ha procedido aquí con lógica armonía. Frente a otras
legislaciones, lo genuino de la nuestra consiste precisamente en que, a cambio de
restringir el ámbito de lo que en aquéllas integra la imputación a título de dolo, amplía
consecuentemente la esfera de imputación allí realizada a título de culpa. Y
precisamente el núcleo cambiante lo constituye el dolo eventual. Pues … el
calificativo de ‘temeraria’ atribuido a una conducta refleja exactamente lo propio
y característico de los casos de dolus eventualis (…) No hay por tanto dificultad
alguna; antes bien puede afirmarse que en nuestro Derecho lo que procede es la
inclusión de los casos de dolus eventualis en la ‘imprudencia temeraria’ del
párrafo primero del artículo 563”9. RODRÍGUEZ MUÑOZ, entonces, caracteriza lo que
muchos llaman “dolo eventual” como un supuesto de culpa grave.

11. No debemos olvidar que la representación mental del autor de la posible

producción del resultado típico (siempre que exista esta posibilidad en la vida real y no
sólo en la imaginación del autor) también es característica de la culpa consciente o
culpa con representación (que es la única forma de punición culposa compatible con
el principio constitucional de responsabilidad penal necesariamente subjetiva).

12. Precisamente por existir tan enorme similitud entre lo que suele llamarse
“dolo eventual” y la culpa con representación (que son categorías pretendidamente
distintas para el sector ampliamente mayoritario del pensamiento penal actual), se
procuró encontrar la diferencia entre ellas, para justificar la autonomía de cada una
respecto de la otra.
La dogmática penal argentina buscó, entonces, la diferencia entre lo que
entendía que eran dos formas de responsabilidad subjetiva tan semejantes, para
pretender explicar las consecuencias tan disímiles a que da lugar cada una de
ellas.
En líneas generales, se ha entendido que si alguien se representa mentalmente
esa posibilidad de producción del resultado típico y, a pesar de ello, actúa siendo
indiferente a dicha producción, no le importa la probabilidad, acepta o asiente esa
posibilidad o, entre otras fórmulas, no hace nada para evitarlo, actúa con lo que
muchos llaman “dolo eventual”.
Mientras tanto y a diferencia de ello, se ha expresado que quien, en la misma
circunstancia, confía en que ese resultado lesivo (representado como posible) no se
va a producir, debido a que posee alguna habilidad personal capaz de evitarlo (buen
conductor, buen tirador, etc.), habría culpa. En la culpa, entonces, el sujeto no acepta
la lesividad típica que se representa como posible, sino que trata de evitarla.
Para esta concepción teórica hoy generalizada, la diferencia entre dolo y culpa
dependerá, por lo dicho, de la apreciación judicial acerca de la “aceptación indiferente”
del resultado lesivo o bien de la “confianza” en su no producción.

CITAR AUTORES

9
Nota de José Arturo RODRÍGUEZ MUÑOZ al Tratado de Derecho Penal de Edmund
MEZGER, ps. 178 y ss.
 13. En verdad, resulta sumamente dificultoso determinar cuándo el autor que se
representó mentalmente como posible un resultado lesivo aceptó indiferentemente su
producción y cuándo, en cambio, confió en que no se iba a concretar.
El criterio de distinción trazado entre el denominado “dolo eventual” y la culpa
es bien impreciso y no acuerda bases firmes para una solución razonable de los casos
de la vida diaria. Por eso es que Raúl ZAFFARONI ha considerado que esta cuestión
constituye una especie de “cuadratura del círculo”.
Esto último ha hecho decir a Mariano H GUTIÉRREZ que “el distingo que
proponen (entre “dolo eventual” y “culpa con representación) 10 es de imposible prueba
y, por tanto, por más que parezcan lógicamente perfectas, no serán de ninguna
utilidad”11.
Esta es, en líneas generales, la explicación que todavía hoy predomina en el
derecho penal argentino acerca de la supuesta diferenciación entre lo que la teoría
denomina “dolo eventual” y la culpa (y que puede extraerse de las obras de derecho
penal y de las decisiones judiciales).

14. Para comprender las razones por las cuales el mal denominado “dolo
eventual” no es una especie de dolo, sino de culpa, es importante tomar en cuenta
cuál es la base legal del concepto de dolo Y CULPA en Argentina.

15. Concepto de dolo.

Nos preguntamos, entonces, ¿de dónde extrae nuestra teoría penal el concepto
de dolo? y, al mismo tiempo, ¿de qué norma legal debería partir para su construcción?

15. 1. Tradicionalmente se ha citado, como base legal del concepto de dolo, el

artículo 34, inc. 1, del Código Penal argentino, como reverso del “error o
ignorancia de hecho no imputable” (Cfr. Soler, ps. 95 y ss.; Núñez, ps. 47 y ss;
Fontán Balestra, ps. 362 y ss.).
La citada disposición legal expresa: “No son punibles: 1) el que no haya podido
en el momento del hecho, … por … error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.

15.1.1. De acuerdo con ello ¿cuáles son los elementos del dolo? Los mismos
autores que basaron su concepto en la disposición legal contenida en el artículo 34
inc. 1 del Código Penal reconocieron en el dolo dos elementos: el cognoscitivo y el
volitivo.
Según SOLER, para el dolo “basta, pues, que haya tenido conciencia, ello es,
representación de lo que su acto significaba objetivamente y haya obrado a pesar de
esa representación; basta haber querido el acto, cuando su criminalidad haya sido
conocida (…) Conforme con nuestra ley, existe dolo no solamente cuando se ha
querido un resultado, sino también cuando se ha tenido la conciencia de la
criminalidad de la propia acción y a pesar de ello se ha obrado” 12.
Para NUÑEZ, “el dolo, con arreglo a la ley, es la determinación de la voluntad
hacia el delito. Implica una resolución delictuosa, la cual, como tal, exige que el autor
10
Añadimos el texto entre paréntesis para mayor claridad.
11
Mariano H. GUTIÉRREZ, Contra el dolo eventual, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Criminología, Nº 1, Ad-hoc, Bs. As., 2002, 1º edición, p. 248.
12
Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, ps. 98/9.
comprenda la criminalidad de su acto y que diriga su acción (C.P., art. 34, inc. 1º y
2º)”13.
FONTÁN BALESTRA no dice que “obra con dolo quien en el momento de la
acción se representa un resultado criminoso como cierto, probable o posible, que
quiere o acepta, pues su producción no le detiene en su obrar” 14.
Como vemos, tales autores reconocen en el dolo, junto a un elemento
cognoscitivo, otro volitivo.

15.1.2. Pero, para nuestro caso, importa preguntarnos ¿qué elemento

cognoscitivo requeriría el obrar con dolo, de acuerdo con el texto del art. 34 inc. 1º del
Código Penal argentino? ¿Basta con el conocimiento de la posibilidad de producción
de los elementos del tipo?

15.1.2.1. Los autores que reconocen esa fuente legal del concepto de dolo se
contentan con el conocimiento de dicha posibilidad (por lo que aceptan el “dolo
eventual” como dolo).

15.1.2.2. Sin embargo (para quienes compartan esa base legal del concepto de
dolo), resulta claro que, si se toma en cuenta que el error de hecho sobre los
elementos del tipo penal significa la falta de conocimiento de los hechos típicos,
entonces el reverso de tal error es el conocimiento efectivo de la concurrencia de los
elementos objetivos del tipo (y no el conocimiento de la simple posibilidad de que ellos
se presenten en el caso). Lo contrario a no conocer un elemento del tipo es el
conocerlo y no meramente saber que es posible su producción. No saber que mato no
es lo mismo que saber que mato (y esto último no sucede cuando tengo dudas sobre
si mato o no).

15.1.2.3. Lo que nos interesa destacar aquí es que, de la cláusula legal

mencionada, no surge, de ninguna manera, que el dolo pueda conformarse con el
conocimiento de la mera posibilidad de producción del resultado típico.
Esa última conclusión no es compatible con una idea del dolo como la otra cara
del error de hecho.
Esta idea, sin embargo, no es en general admitida en doctrina, pues es común
sostener que hay conducta dolosa cuando el autor quiere producir la tipicidad, aunque
ésta se le represente como muy poco posible. Esto, a mi juicio, resulta inadmisible,
pues quien realiza un acto sabiendo que hay muy pocas posibilidades de producir
cierto resultado, no obra con el fin de ocasionar ese resultado, sino, en todo caso, sólo
con el deseo de lograrlo. Es que la actuación con el fin de producir determinada
tipicidad es sólo aquella en la que dicho sujeto sabe que esta última se producirá
seguro (ya sea como meta de su acción o bien como consecuencia necesaria de la
búsqueda de esa meta).

15. 1.3. De conformidad con el texto del artículo 34 inc. 1 del Código Penal
argentino, el dolo sería, entonces, el obrar con conocimiento efectivo de la
concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal y, por ende, con conocimiento
efectivo de la producción de la lesividad típica, además de la voluntad de actuación
con tal conocimiento.
13
NUÑEZ, Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, II, p. 48.
14
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y Parte General, p. 360.
 Si el autor no sabe si se va a producir el resultado típico y tiene dudas al
respecto (o, en otros términos, sabe que puede ocasionar o no dicho resultado), el in
dubio pro reo obliga a tratar el caso como un error de tipo, que elimina el dolo.
Igualmente, si el autor conoce el peligro concreto de realización de los
elementos típicos, pero no quiere producirlos y trata, entonces, de evitar su
realización, no habrá dolo por falta de voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal (ya que la voluntad de realización requiere el conocimiento de la efectiva
producción de la situación típica y no el conocimiento del mero peligro o la simple
posibilidad de concurrencia de los elementos típicos –y mucho menos cuando esta
última va acompañada de una voluntad de evitar la lesividad típica-).

15.1.4. En verdad, el artículo 34 inc. 1º contiene una cláusula que, aunque

pudiera comprender supuestos de atipicidad dolosa por error de hecho sobre los
elementos del tipo penal, está básicamente referida a supuestos de inculpabilidad en
sentido normativo (de inexigibilidad por falta de posibilidad de comprensión de la
criminalidad).

15.1.5. De todos modos, para los que reconocen esta base legal del concepto
de dolo, este último necesitaría del conocimiento de la efectiva producción de la
tipicidad objetiva y de la consiguiente voluntad de realización (el querer la lesividad
típica) y ello es incompatible con lo que mayoritariamente se denomina “dolo
eventual”.

15.2. Mucho más clara se presenta la cuestión (o se debiera presentar) para los
que definimos el dolo a partir del artículo 42 del Código Penal argentino, que
contempla la punición de los casos de tentativa. El artículo 42 es, entonces, la regla
legal en la que debe apoyarse un concepto de dolo en Argentina.

15.2.1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42 del Código Penal, comete
tentativa y es punible con menos pena que el delito consumado “el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad”.

15.2.2. “Fin” es usado aquí como sinónimo de objeto, de intención o de

propósito, lo que queda bien claro si se repara en que dicho “fin” es vinculado, por la
ley, con la comisión de un delito determinado. Nadie puede actuar con el fin de matar
a cierta persona si no obró buscando su muerte. La simple aceptación de la
posibilidad de muerte no se identifica con la búsqueda de ella (y lo que no se justifica
ónticamente no puede hacerlo la ley, tratando dos situaciones bien distintas con la
misma penalidad).

15.2.3. El Diccionario de la Real Academia Española nos brinda el significado

de la palabra “fin” e incluso de la alocución “fin de” (que es la que utiliza el texto del
artículo 42 del Código Penal argentino: “el que con el fin de …”).
Fin quiere decir, por un lado, “objeto o motivo con que se ejecuta una cosa”.
Al mismo tiempo, el fin último, es definido como “aquel a cuya consecución se
dirigen la intención y los medios del que obra”.
A su vez, “a fin de” se lo explica como “con objeto de; para. Únese con el
infinitivo. A fin de averiguar la verdad”.
 También se da el concepto de “a fin de que”, del que se dice que significa “con
objeto de que; para que. Únese con el subjuntivo. A fin de que no haga nuevas
dilaciones”15.
El diccionario citado de nuestra lengua identifica fin con finalidad (“a fin de”; fin
“a cuya consecución se dirigen la intención y los medios del que obra”; “para”) y con
objeto (objeto … con que se ejecuta una cosa”; “con objeto de …”).
La “finalidad” es definida como el “fin con que o por que se hace una cosa” 16.
El “objeto” es explicado como “fin o intento”; “fin o intento a que se dirige o
encamina una acción u operación”; “al” objeto o “con objeto de” es definido como una
locución conjuntiva final: “loc. conjunt. final. Con la finalidad de; para”. Únese con el
infinitivo. Vengo al objeto de quedarme. Vengo con objeto de quedarme; “al” objeto de
que o “con objeto de que”. loc. cunjunt. final. Para que. Únese con el subjuntivo. Te
llamo con objeto de que vengas. Vino al objeto de que recuperases tu dinero”17.
Igualmente la lengua española identifica “objeto” con “propósito” y con
“intención”.
El Diccionario de la Real Academia Española nos dice, al respecto, que
“propósito” significa “ánimo o intención de hacer o de no hacer una cosa”; “objeto,
mira, cosa que se pretende conseguir”; “de propósito, loc. adv. Con intención
determinada; voluntaria y deliberadamente” 18.
Nuestra lengua española vincula del mismo modo la “intención” con el “fin”. De
allí que el citado diccionario define la “intención” como la “determinación de la voluntad
en orden a un fin”19.

15.2.4. Como puede advertirse con meridiana claridad, obrar con determinado
fin significa hacerlo con el objetivo de lograr algo; con cierta y determinada finalidad;
para conseguir algo predeterminado; con la intención o con el propósito de dirigir los
medios hacia la obtención de algo propuesto; con el objeto de producir cierto efecto;
determinando la voluntad en orden a un objetivo.
Ese es, precisamente, el alcance que debe reconocerse al “fin de cometer un
delito determinado” al que alude al artículo 42 del Código Penal argentino.
15.2.5. Resulta obvio, a mi criterio, que el texto del citado artículo 42 no admite
posibilidad alguna de tipicidad culposa ni con lo que en general se viene denominando
como “dolo eventual”.
La tentativa debe ser siempre dolosa y el dolo es siempre dolo directo.

15.2.6. De lo dicho se desprende que el concepto de dolo que se puede

construir a partir del artículo 42 del Código Penal argentino es, solamente, el dolo al
que la gran mayoría de la teoría penal viene calificando hasta el momento como
directo (tanto de primero como de segundo grado), pero nunca el mal denominado
“dolo eventual”, que es bien incompatible con el concepto de dolo que puede
elaborarse a partir de su texto.

15
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1992, vigésima
primera edición, p. 685.
16
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., p. 685.
17
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., p. 1034.
18
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., p. 1190.
19
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ob. cit., p. 831.
 En el dolo de primero o de segundo grado el autor obra con el fin de cometer un
delito determinado, porque lo hace con el fin o propósito de matar a quien mata (tanto
por ser esa la meta principal de su acción como por ser él un resultado necesario para
lograr esa meta).
Para dar un ejemplo comúnmente brindado por las obras generales de derecho
penal, alguien puede tener la meta de matar al presidente con una bomba en el auto
pero, además, conoce que seguro se va a morir también la primera dama que iba a su
lado. Al conocer la muerte de la mujer como de segura producción, el autor tiene el fin
de producir ambas muertes (a las que quiere como meta y como medio necesario
para lograr ese objetivo). Si, por el contrario, supiera que la muerte de la mujer es sólo
posible, podría cometer un homicidio culposo respecto de ella, pero nunca doloso.
Dentro de este concepto de dolo puede incluirse, entonces, tanto el resultado
perseguido como meta como el resultado de segura producción que sea la
consecuencia necesaria de dicha meta, pero, por el contrario, no queda incluido el
resultado de posible producción.

15.2.7. Obra con dolo el que con el fin de cometer un delito determinado dirige
su conducta hacia la producción de la lesividad típica, representándose a esa
lesividad típica como de segura producción (siempre, claro está, que tal lesividad no
exista sólo en la imaginación del autor, sino que sea, además, posible debido a la real
capacidad lesiva de la conducta realizada).

15.2.8. Es importante destacar que la mayoría de los autores argentinos (que, a

diferencia de nuestra postura, parten del artículo 34 inc. 1º del Código Penal para
definir el dolo) coinciden en que no es punible, en Argentina, la tentativa con lo que
llaman “dolo eventual”. En este punto tienen indiscutida razón.
Esta concordancia de opiniones se basa en que el texto del artículo 42 del
Código Penal argentino excluye expresamente dicha punibilidad, al exigir como
elemento subjetivo que el autor obre con la “finalidad de cometer un delito
determinado”.

Sobre el tema nos dice Ricardo C. NUÑEZ: “El lenguaje de la ley habla
claramente a favor de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo
de su acción el logro de un determinado delito. Este contenido especial del dolo sólo
es compatible con el dolo directo”20. La tentativa “requiere el dolo directo, consistente
en la intención de cometer el delito. El que obra sin prever o querer el delito (culpa),
así como el que lo hace previéndolo como probable (dolo eventual), no tiene al delito
de que se trata como objeto o motivo de sus actos y, por consiguiente, no actúa con
el fin propio de la tentativa” … Sólo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo
quiere hacer, pero admite que suceda ese algo” 21.
Al respecto sostiene Carlos FONTÁN BALESTRA: “La exigencia que la acción
se ejecute con el fin de cometer un delito determinado es inconciliable con el dolo
eventual”22.
De modo análogo se expresa Carlos CREUS, para quien “(…) el que quiere
consumar un particular delito y actúa con esa finalidad, lo hace con dolo directo (…),
pero no con dolo eventual y que en éste su querer no puede contener el fin de
cometer un delito, sino la previsión de cometerlo: el autor no se dirige a la ‘comisión’
20
NUÑEZ, Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, II, p. 317.
21
NUÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 266 a 267.
22
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y Parte General, p. 427.
con su conducta, sino que sólo admite la perpetración del delito como una
contingencia de la actividad que despliega en procura de otro fin. En nuestro derecho
al menos, dado lo estricto de la definición legal del art. 42, C.P., la tentativa aparece
incompatible con el dolo eventual (…) … la expresión fin del autor constituido por un
delito determinado es una ecuación que nos da como resultado interpretativo la
exigencia del dolo directo, porque el autor tiene que querer el delito, no sólo prever su
ocurrencia (…) … con mayor razón … ni existe una tentativa culposa, ni puede darse
una tentativa de delito culposo; en nuestra legislación surge expresamente así de la
descripción de la tentativa hecha por el art. 42, C.P., pues el querer el delito no
coordina con la simple previsión de un resultado, que, como vimos, es de la esencia
de la culpa, que en este aspecto tiene una base común con el dolo eventual” 23.
Es también la opinión de Jorge FRÍAS CABALLERO, Diego CODINO y Rodrigo
CODINO, para los cuales la tentativa con dolo eventual “(…) parece constituir una
contradictio in terminis ya que aquí no resulta admisible decir que alguien obra con
una finalidad indirecta, esto es, no querida o no deseada. El intentar hacer algo que no
se quiere hacer configura una torturada y retorcida imagen que no se compadece con
la lógica de los hechos. Finalidad es querer inmediato, esto es, dolo directo” 24.
Ya lo había dicho Francesco CARRARA: “Para afirmar que ciertos actos fueron
preordenados por el agente con el fin de obtener un efecto diverso del que ha
resultado, no basta estar en grado de considerar que el resultado no obtenido fue un
efecto que fácilmente lo podían producir los mismos actos, y que se podía prever con
facilidad, pues también es necesario estar seguros de que el agente no sólo pudo
preverlo, o que lo previó vagamente, sino que precisamente quería producir el efecto
no obtenido, antes que el efecto que obtuvo. Así, por ejemplo, es necesario estar
seguros de que quería matar y no sólo herir, cuando en realidad hirió y no mató. Esa
voluntad explícita, firmemente dirigida a conseguir un fin determinado, no se puede
sustituir por una previsión vaga, por la incertidumbre en que se encuentre el agente
acerca del efecto que producirá; en una palabra, no basta la situación del dolo
indeterminado”25.

15.2.9. La posición contraria no nos convence.

15.2.9.a. Es el caso, entre otros, de autores como Raúl ZAFFARONI, Alejandro

ALAGIA y Alejandro SLOKAR, quienes sostienen que “(…) la referencia a delito
determinado no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la
palabra determinado del art. 42 del CP tiene otro sentido, dado que de ninguna
manera puede haber un fin de cometer un delito indeterminado, lo que sería una
monstruosidad ontológica”26.
Esta posición no es correcta, a mi juicio, ya que lo determinante de la exclusión
del mal llamado “dolo eventual” del ámbito de la tentativa no lo constituye la referencia
legal al “delito determinado”, sino indudablemente la alusión del artículo 42 al “fin de”
cometerlo. Y, como dijimos, con el “fin de” significa “con el objeto de” o “con el objetivo
de”, lo que requiere la dirección de la conducta hacia la obtención de una determinada
23
Carlos CREUS, Derecho Penal, Parte General, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 358 a 360.
24
Jorge FRÍAS CABALLERO, Diego CODINO y Rodrigo CODINO, Teoría del delito,
Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 455.
25
Francesco CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I,
Temis, Bogotá, 1972, p. 255.
26
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho
Penal, Parte General, p. 823.
finalidad (incompatible con la mera aceptación de la posibilidad de producción de lo no
perseguido).

15.2.9.b. Es también la postura de Enrique BACIGALUPO, que cuestiona que la

expresión “fin de cometer un delito determinado” excluya el “dolo eventual”. Dice lo
siguiente: “Si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también lo será
para la tentativa (…) … en el dolo eventual el autor quiere sin duda algo determinado
a cuya realización se vincula la posible o probable producción de un hecho típico, que
también es determinado. Ejemplo: el autor que no sabe si la joven con la que va a
yacer tiene o no más de quince años y piensa que es posible que tenga menos desea
edad obra con dolo eventual si comienza la ejecución porque quiere yacer con la
joven (fin determinado) y piensa que ello podría eventualmente realizar el tipo de
estupro (delito determinado)”27.
El equívoco de tal afirmación me parece claro: si bien quien obra con lo que
muchos llaman “dolo eventual” quiere algo determinado, eso determinado que quiere
no es lo que la ley penal exige querer. La ley argentina reclama, para la tentativa, que
el autor persiga determinado delito como fin o propósito, no bastando que se
represente el resultado típico como meramente posible. El ejemplo que brinda también
es equivocado, pues quien cree erróneamente que es posible que, con su acción,
realice el tipo de estupro, no cumple con la exigencia legal de perseguir como fin la
realización de la mencionada tipicidad. Por otra parte, si la joven del ejemplo ya había
cumplido la edad máxima requerida por el tipo penal de estupro y, por ello, tiene
libertad para mantener relaciones sexuales, no hay bien jurídico de posible afectación,
por lo que estamos ante un caso de atipicidad y no de tentativa inidónea (y esto al
margen de que la tentativa inidónea es una categoría reñida con el principio
constitucional de lesividad). En suma, lo que el autor quiere (en el llamado “dolo
eventual”) no es el resultado posible, sino otra cosa: quiere lo que persigue con su
acción, es decir el delito determinado cuya consumación persigue.

15.2.9.c. Por razones diferentes admite también la tentativa con dolo eventual
Maximiliano RUSCONI, quien “parte de aniquilar la idea … de que la tentativa
minifiesta una imagen similar a la del error de tipo al revés. La tentativa no exige
conceptualmente a un tipo objetivo con déficit; no necesita un tipo objetivo incompleto.
En realidad, es posible pensar en ilícitos tentados que ostentan tipos objetivos
perfectamente manifestados (…). Claro que a la tentativa algo le falta, y es por ello
que se justifica la oferta punitiva: se requiere la ausencia de un resultado culpable. Es
por ello que sabiamente el art. 42 remite a la idea de la no consumación de un delito
(…). Es por ello que la falta de consumación de un delito puede provenir de la
ausencia de un resultado típico (aquí sí error de tipo al revés), de la presencia de un
resultado típico, pero no antijurídico, o de la presencia de un resultado antijurídico,
pero no culpable. Ello demuestra que la manifestación del defecto que lleva a la
tentativa puede operar luego de que ya se ha justificado la presencia del tipo subjetivo
(…). Es decir, ya se ha confirmado la presencia del dolo (directo, eventual o de
consecuencias necesarias), y luego descubrimos que el resultado se ha producido en
el marco de la presencia tardía de una causa de justificación, o que el sujeto activo se
ha transformado en un incapaz de culpabilidad, o ha aparecido un error de prohibición.
En ese caso, ¿qué debemos hacer? ¿volver a verificar la intensidad del dolo?
Evidentemente no, el tipo subjetivo ya se encuentra confirmado y el funcionamiento
27
Enrique BACIGALUPO, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Bs. As., 1987,
ps. 291 y 292.
sistemático de la teoría del delito debe bloquear este regreso a la tipicidad, en
consecuencia: tentativa con dolo eventual. La tentativa y la intensidad del dolo se
definen en planos diferentes y autónomos”.
No concuerdo en absoluto con tal razonamiento. Que la tentativa sea posible
con la tipicidad objetiva completa, con un resultado típico pero no antijurídico o con un
ilícito no culpable nada tiene que ver con la exigencia legal de un determinado
elemento subjetivo para la tentativa. Este requerimiento legal de actuación con el fin
de cometer un determinado delito no puede desconocerse en ninguno de los casos
mencionados por el autor citado, aunque sea cierto que pueden aplicarse las reglas
de la tentativa cuando el resultado lesivo se produjo en forma justificada o inculpable
(en la medida en que, a su vez, concurra el mencionado propósito). En otras palabras,
para los que defienden la extraña categoría del “dolo eventual”, la circunstancia de
haberse comprobado la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal no
significa que pueda haber, con ello, tentativa punible de ese tipo en particular, pues
todavía resta verificar si tales elementos subjetivos son los que exige la ley penal para
la tipicidad de la actuación tentada.

15.2.10. Las razones por las cuales no es punible en Argentina la tentativa con
dolo eventual son más que suficientes para excluir, directamente, al mal llamado “dolo
eventual” del ámbito del dolo.
Eso es así porque, como dijimos, la base legal del concepto de dolo en
Argentina se encuentra en la fórmula legal de la tentativa (en el artículo 42 del código
penal).
En otros términos, si el concepto de dolo se construye sobre la base de la
fórmula legal de la tentativa (del artículo 42 del código penal) y si la tentativa no
comprende su comisión con lo que muchos llaman “dolo eventual”, entonces el
concepto de dolo en Argentina no admite este último, el que sólo puede ser tratado
como un supuesto de culpa grave o temeraria (al menos mientras la ley penal no
contemple una categoría intermedia entre el dolo y la culpa a los efectos de
establecer, para dicha categoría, una escala penal intermedia entre ambas formas de
tipicidad subjetiva).

15.2.11. Podemos afirmar, entonces, que tanto la pretensión de construir un

concepto de dolo con conocimiento pero sin voluntad de realización de los elementos
típicos, como la defensa del carácter doloso de lo que viene denominándose “dolo
eventual” resultan incompatibles con el texto del artículo 42 del Código Penal
argentino.

15.3. En Argentina hubo un intento de prever el caso de la culpa temeraria, de

la culpa grave (en cuya categoría incluimos lo que tradicionalmente se viene
considerando como “dolo eventual”). Ello ocurrió con el intento de reforma al art. 278
inc. 2 del Código Penal, en el cual se contemplaba el caso de la temeridad o
imprudencia grave. Esta reforma, si bien fue sancionada por el Poder Legislativo
Nacional, fue vetada por el Poder Ejecutivo.
Verificar el caso de una ley especial que la contempla.

15.4. Uno de los temas más difíciles que se presenta hoy a la teoría penal es la
distinción entre lo que erróneamente se denomina “dolo eventual” y la culpa con
representación.
 15.5. En cambio, la diferencia entre el llamado “dolo eventual” y el dolo directo
es mucho menos dificultosa, pues en el dolo directo el autor, además de quererla, se
representa mentalmente la lesividad típica como de segura producción (y no sólo
como posibilidad).

15.6. Lo que no puede discutirse es, como mínimo, la mayor cercanía del
llamado “dolo eventual” con la culpa que con el dolo, por cuanto en él el autor no
busca el resultado típico, sino que este último se produce por haber actuado el autor a
pesar de representarse como posible dicho resultado (que para el autor podía
ocasionarse o no) sin hacer nada para evitarlo.
Para el autor, el resultado típico podía o no darse, representándose en la mente
la mera posibilidad de su producción.

15.7. Tanto se parece más a la culpa que al dolo que, aún para los partidarios
de la categoría del “dolo eventual”, siempre resultó enormemente dificultosa su
diferenciación con la culpa conciente o con representación.
Tan es así que, incluso para la posición más generalizada, tal diferenciación
necesitará resolver la intrincada problemática de establecer cuándo el autor aceptó la
lesividad típica y cuándo, por el contrario, confió en su no producción, ya que en
ambos supuestos la realización de la tipicidad de su conducta fue representada como
posible para el sujeto.

15.8. Precisamente por su difícil e imprecisa distinción entre “dolo eventual” y

culpa con representación es que, como mínimo por aplicación del principio pro homine
(art. 29, CADH), el llamado “dolo eventual” debe ser tratado como un supuesto de
culpa grave.

15.9. Es que, de otro modo, se llega al absurdo de tratar un caso limítrofe con
la culpa con una escala penal demasiado superior a la prevista para la forma
culposa de comisión del hecho, mientras que, al mismo tiempo, otro caso también
ubicable en esa zona gris, por ser calificado como culposo, resulta punible de un
modo demasiado menor que el primero.
Para dar un ejemplo: si el homicidio es doloso puede ser penado con privación
de libertad de 8 a 25 años o con pena carcelaria perpetua (arts. 79 y 80 del Código
Penal argentino); si es culposo con pena privativa de libertad mínima de 6 meses o de
2 años, según el caso (art. 84 del Código Penal argentino).
¿Puede entenderse que dos casos no demasiado distintos sean sancionados
con penas tan diferentes? ¿Puede entenderse que uno sea condenado a la pena
mínima de 6 meses de cárcel, mientras que otro, en un supuesto muy similar pero
calificado como doloso con “dolo eventual”, resulte condenado al mínimo de 8 años de
la misma pena o, incluso, a perpetua? Los casos son muy parecidos pero las penas
demasiado diferentes.

15.10. En suma, aceptar la posibilidad de un resultado típico lesivo implica

permitir que dicho resultado se produzca o no, lo que es bien diferente a buscar o
perseguir la producción de ese daño.
Esa marcada diferencia demanda, en la ley, la aplicación de penas bien
distintas (que es lo que ocurre en nuestra ley penal si se admite que el dolo sólo
puede ser directo –de primero o de segundo grado-, pero nunca indirecto o eventual).
 15.11. Por el contrario, la aceptación de una posibilidad mayor de producción
de un resultado típico requiere una pena algo más severa que la aceptación de una
posibilidad menor, pero siempre dentro de la escala penal prevista legalmente
para la producción culposa de dicho resultado. Lo mismo debiera ocurrir en
relación a los casos de representación de la posibilidad del resultado típico para un
autor que asiente tal riesgo y para aquel que confía en que no se producirá el
resultado típico. Las penas no pueden ser aquí demasiado distintas.

15.12. La construcción contra legem de la categoría del llamado “dolo eventual”

importa, entonces, tratar con la pena mucho más severa del dolo a quien obra
culposamente o, como mínimo, de un modo más cercano a la culpa que al dolo (esta
es, al menos, la situación punitiva actual en la legislación penal argentina).

16. Juan BUSTOS RAMÍREZ ha cuestionado enérgicamente el carácter doloso

del mal llamado “dolo eventual”. Ha dicho, en tal sentido, que “(…) el derecho … trata
de evitar todo proceso que lleve a su afectación” (se refiere a la afectación de bienes
jurídicos). Y sigue diciendo: “Ahora bien, tales procesos pueden ser o bien aquellos
dirigidos a la afectación del bien jurídico (lesión o puesta en peligro) y que reciben
conceptualmente el nombre de dolo y aquellos en que una determinada actividad
implica un riesgo especial para los bienes jurídicos y por eso se exige un determinado
cuidado, que son denominados de culpa. Estos son los dos procesos que el legislador
quiere evitar, no hay una tercera posibilidad (dr. V. Hippel, p. 76,94). Dentro de ellos,
¿cuál es el lugar del dolo eventual? Ciertamente en el dolo eventual no hay una
dirección del proceso a la afección del bien jurídico; como todos los autores recalcan,
en el dolo eventual sólo hay un alto riesgo, la probabilidad del hecho típico, luego si
desaparece ese riesgo o probabilidad no hay dolo eventual, ésa es su estructura
fundamental. Por tanto, el dolo eventual queda político-criminalmente dentro de los
procesos que se quiere evitar que son propios de la culpa (…) … El dolo eventual es
la representación de un resultado probable, que se asiente, aprueba, acepta,
consiente y que por eso se quiere. Pero aquí se está utilizando querer con un
significado completamente diferente. Cuando se dice que el dolo es querer, se pone
éste en relación a un proceso real de volición de un determinado suceso en la realidad
(Juan quiere matar a José, coge el medio apto –una pistola- y dispara sobre él). En
cambio en los hechos definidos como dedolo eventual la constelación es deferente.
Hay un suceso posible –que la bala del cazador alcance a José- y un resultado
posible –la muerte de José-, todo lo cual sería aceptado, tomado a cargo o aprobado.
Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real por uno
totalmente hipotético, luego, no se puede hablar de realización volitiva, sino
exclusivamente de hipótesis aceptada” 28. De allí que el autor concluye en que “si se
examinan todas las posiciones dogmático-conceptuales, éstas vienen a confirmar lo
señalado desde un punto de vista político-criminal: la estructura del proceso de dolo
eventual es igual al de la culpa … Ahora bien, ciertamente el llamado dolo eventual
presenta una mayor intensidad criminal …, en virtud que tiene un elemento subjetivo
del injusto, esto es, un plus en relación a un proceso de culpa en general. Pero este
plus no puede convertir a la culpa en dolo, como la alevosía no convierte un hecho
doloso en otra cosa (…) Frente al C. P. español con razón Rodríguez Muñoz … y
Ferrer Sama … sostuvieron que el dolo eventual quedaba en el art. 565 en la
imprudencia temeraria (…) Por otra parte, queda claro que la estructura del dolo
28
Juan BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte General, Ariel,
Barcelona, 1º edición, 1984, ps. 214 y 215.
eventual es de culpa y, por tanto, que no podrá aplicarse a todo tipo legal, sino sólo a
aquellos que permiten la estructura de la culpa …” 29.

17. Así se ha expedido, en Argentina, Alberto M. BINDER, para quien, en el

dolo “el tipo de conocimiento debe ser real o actual y no meramente potencial, y la
voluntad debe ser directa (dolo directo). Las clasificaciones de la doctrina (dolo de
consecuencias necesarias, dolo eventual, etc.) suelen confundir o actuar como
criterios de ampliación del poder punitivo. Como concepto límite el dolo es siempre
dolo directo. La dogmática penal debe reconducir los demás casos de imputación
subjetiva a las condiciones del dolo directo (es decir, conocer actual y querer directo) y
no permitir que se amplíen los criterios de imputación subjetiva. O existe dolo (y el
dolo es sólo dolo directo) o existe culpa. No son necesarias categorías intermedias
que forman nuevas clases de tipos abiertos que violan el principio de legalidad.
La gran mayoría de los casos de dolo secundario o de consecuencias
necesarias son casos de dolo directo, lo mismo que algunos de dolo eventual. Otros
son casos de culpa. El juzgamiento integral del hecho lo determinará en cada caso,
sin crear zonas grises, que en última instancia debilitan el principio de interpretación
favorable al imputado” (Alberto M. BINDER, Introducción al derecho penal, Ad-hoc,
Bs. As, p. 148).

18. Es también, en Argentina, el caso de Mariano H. GUTIÉRREZ, que se ha

expresado en contra de la caracterización como dolo de la pretendida forma
“eventualmente dolosa” de actuación. Expresó, con esa idea, que “la categoría
dogmática que se conoce como dolo eventual no se encuentra justificada en una
teoría del delito garantista o constitucionalmente estricta que pueda surgir del análisis
de la ley argentina (…) … el dolo eventual no está previsto en nuestro ordenamiento”
y se pregunta: “¿Dónde se lo menciona? ¿Dónde se encuentra la ley escrita que
determina que la mera aceptación de un resultado probable deba asimilarse a la
conducta intencional y no en cambio a la conducta imprudente? (…) … lo que hace
doloso a un delito es justamente el fin, es decir, el que el producir ese delito haya sido
la finalidad de la conducta”. La ley “se refiere a un fin coincidente con la acción que se
ejecuta … fin ‘de’ cometer ese delito: un delito determinado (…) La correspondencia
del fin con lo objetivo presupone el conocimiento de lo objetivo. Con ello podemos
lícitamente construir el dolo como finalidad y conocimiento. Asimismo, de la
interpretación o el uso vulgar del ‘fin o finalidad de una acción’ no surge que estemos
haciendo referencia a … las consecuencias probables que pueden ocurrir y le resultan
absolutamente indiferentes”. Se hace mención a “las “acciones dolosas’, a las
acciones cuyo objetivo buscado y querido en el autor es coincidente con lo ocurrido. Y
entonces se imputa a la ley el portar el concepto del dolo (…) … el resultado buscado
y querido abarca indivisiblemente todo el resultado, aun los detalles que no sean
relevantes para el autor pero sí sean de segura producción (…) … el ‘fin’ comprende
la totalidad del resultado seguro: los detalles que le interesan y los que no, pero que
integran parte necesaria del todo buscado … (es decir, todos los casos de dolo de
consecuencias necesarias) (…) … En definitiva, la doctrina suele hacer una
descuidada pirueta interpretativa (expansiva): a partir de la palabra ‘fin’ construye el
‘dolo’ y a éste lo define como ‘voluntad’. En síntesis, finalidad ha pasado a ser
voluntad, a pesar de que éste sea un término mucho más amplio (…) … donde la ley
dice fin se ha leído –entre otras muchas cosas- aceptación de consecuencias
29
Juan BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español, Parte General, Ariel,
Barcelona, 1º edición, 1984, ps. 212 y 213.
previsibles (…) ello … es obvio que resulta … una interpretación más que extensiva
de la palabra fin. El autor agrega, incluso, que “(…) … en el dolo eventual … se
consiente el riesgo, no el resultado (…) Eso impide considerar que la consecuencia,
una vez producida, haya sido voluntariamente buscada (…) … Allí ya se abandona
cualquier rasgo de la exigencia de fin (…) … en el dolo eventual no hay una dirección
del proceso a la afección del bien jurídico … Por lo tanto, el dolo eventual queda
político-criminalmente dentro de los procesos que se quiere evitar que son propios de
la culpa (…). Estas creaciones dogmáticas no legales (o, más bien, ilegales: el dolo
eventual, la omisión impropia no tipificada, la actio libera in causa) fueron
específicamene diseñadas para solucionar casos extremos en los que se pone en
juego la lógica del sistema y sus alcances punitivos, pasando por alto las
habilitaciones legales estrictas al poder penal (…) … el dolo eventual … resulta …
injustificable … por ser vulnerante del principio de legalidad … 1) porque no surge de
la letra de la ley; 2) por su oscuridad conceptual insuperable y 3) por su imposibilidad
probatoria que resulta en arbitrariedad judicial … La alternativa garantista es entender
que la aceptación del riesgo es, en el peor de los casos, un agravante fuerte que
debe ser tomado en cuenta a la hora de aplicar la pena a los casos de imprudencia,
pero de ninguna manera igualar la aceptación del riesgo a la voluntad final (querer,
perseguir, buscar) dirigida a la afectación misma del bien. Sólo podríamos decir que
hay dolo (o que hay finalidad) cuando el autor se representa cabalmente que producir
ese resultado dañoso es el único medio posible para llegar al fin querido y, como tal,
sí lo quiere (ya no sólo lo acepta, sino que lo busca) como medio para el fin principal
de su acción. O bien cuando la consecuencia secundaria forma parte inseparable
(conocida) y segura de un único resultado buscado. No incluye esto cuando el
resultado no es un medio para el fin principal, sino una consecuencia probable de
éste, pues en tal caso no se quiere ni se busca el resultado …” 30.

19. Al mismo tiempo, Adrián TENCA, en nuestro país, se pronuncia también por
la inconstitucionalidad de la creación de la categoría del “dolo eventual”. El autor
sostiene que “el dolo eventual es una creación dogmática en perjuicio del imputado,
que importa la negación de todos los principios del derecho penal moderno y las más
elementales garantías constitucionales, pues, teniendo la estructura del tipo culposo,
se le aplica, haciendo una interpretación equívoca de lo que significa la política
criminal, la pena del delito doloso (…) … el dolo eventual es una invención y, en
realidad, no se trata más que de un tipo culposo (…) Aquellos que sostienen que el
dolo eventual es dolo, lo que hacen es redefinir el concepto de dolo en perjuicio del
imputado. O lo que es lo mismo: llaman perro a un animal de tres patas que maúlla
(…) … en éste no hay finalidad y … sin finalidad no hay dolo” 31.
El problema de esta posición es que su cuestionamiento a esta categoría,
aunque con ropaje reductor, ha sido formulada para sostener que los casos incluidos
en el llamado “dolo eventual” son, en verdad, ejemplos de dolo directo (y no de culpa).
Con ello no se entiende que la creación teórica del “dolo eventual”, para este autor,
perjudique al imputado, pues de todos modos él incluye los casos de “dolo eventual”
en la categoría del dolo directo, con lo cual su conducta resulta penalizada, en
Argentina, con la misma escala penal. Más bien su postura tiende a incrementar el

30
Mariano H. GUTIÉRREZ, Contra el dolo eventual, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Criminología, Nº 1, Ad-hoc, Bs. As., 2002, 1º edición, ps. 235 y ss.
31
Adrián TENCA, Dolo eventual: una creación dogmática en perjuicio del imputado.
Razones para su eliminación , en la ley on line, del 29/04/2012
poder punitivo, a través de la propuesta de tratar como dolo directo los casos
tradicionalmente comprendidos en el llamado “dolo eventual”.

20. En el derecho penal estadounidense no se utiliza la categoría del llamado

“dolo eventual”, sino que se reconoce –entre el dolo y la culpa- una categoría
intermedia: la que surge de la fórmula RECKLESSNESS (que sería el equivalente al
“dolo eventual”).
Así, ha sostenido FLETCHER que “… el MPC establece una clara distinción
entre la ‘desconsideración’ (recklessness) (MPC art. 2,02(2)), en la cual el sujeto
percibe, pero ignora el riesgo, y la imprudencia, en la que el sujeto no es lo
suficientemente atento como para controlar los riesgos inherentes a su conducta. La
doctrina alemana acepta también esta distinción, pero situándola en el ámbito de la
imprudencia, diferenciando entre imprudencia consciente e imprudencia inconsciente.
Pero también hay que notar que no toda la doctrina anglosajona usa el término
reckless para los casos de consciencia del riesgo ; así, por eje., la doctrina inglesa lo
emplea para denominar los casos más graves de imprudencia” (George P.
FLETCHER, Conceptos básicos de derecho penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1977,
ps. 175/176).
Para FLETCHER, “… incluso admitiendo que la producción de un daño
recklessly, es decir, con consciente desprecio, es en todo caso peor que causarlo
imprudentemente, la imprudencia es suficiente base para una responsabilidad criminal
…” (Conceptos básicos de derecho penal, p. 178).
“La recklessness es una forma de imputación subjetiva característica del
sistema penal del Common Law. Situada entre el dolo (intention) y la imprudencia
(negligente), tiene conceptualmente la estructura de ésta. En cierto modo se puede
decir que equivale al dolo eventual, pero en la versión que de éste ofrece la teoría de
la representación, es decir, considerando que lo importante es la conciencia del
peligro y no el elemento volitivo respecto al eventual resultado. También se le puede
concebir conforme a la teoría del sentimiento, como una actitud de ‘consciente
desprecio’ hacia el resultado … En cualquiera de estas acepciones la fórmula permite
castigar con la misma pena que la comisión dolosa del delito hechos que en sí podrían
ser también perfectamente atribuibles a imprudencia, pero que por el alto nivel de
consciencia de la peligrosidad de la acción y por la actitud de indiferencia del sujeto
hacia el eventual resultado, se considera que deben ser tratados con la pena del delito
cometido dolosamente … En todo caso, la dificultad probatoria del elemento volitivo
respecto al resultado no supone … que se pueda prescindir de él a la hora de
caracterizar el dolo …; de lo contrario se corre el riesgo de que muchos casos de
imprudencia sean considerados como dolosos, lo que ampliaría enormemente las
posibilidades incriminatorias, burlando así el sistema de numerus clausus que para el
castigo de la imprudencia establece el art. 12 del Código penal español. La fórmula de
la recklessness permite resolver en algunos casos este problema, pero a costa de
crear una tercera forma de imputación subjetiva entre el dolo y la imprudencia …, que,
más que una categoría dogmática fundamental, constituye un expediente práctico que
se utiliza para resolver las dudas y vacilaciones de los Tribunales a la hora de valorar
el tipo subjetivo del delito” (nota del traductor, Francisco Muñoz Conde, ps. 176/177).

21. Las consecuencias que produce en Argentina la aceptación de la categoría

del “dolo eventual” (elaborada al margen de la ley) son verdaderamente inexplicables
y contrarias a las exigencias propias del principio de legalidad e igualdad ante la ley.
 21.a. El tratamiento del autor con el llamado “dolo eventual” con la escala penal
prevista para los tipos dolosos (que, según el texto de la ley, en el homicidio puede
llegar hasta la prisión perpetua) importa (además de un quebrantamiento a la
legalidad) un trato desigualitario respecto al brindado a los autores de la misma
conducta pero con culpa o imprudencia. Frente a situaciones similares la respuesta
punitiva también debe serlo, so pena de violar el principio constitucional de igualdad
ante la ley.

21.b. En tal sentido, puede mencionarse un interesante fallo judicial que

reconoce la mencionada violación y aplica la pena del homicidio simple a un homicidio
agravado cometido con dolo eventual.
Se trata de la sentencia que declara “la inconstitucionalidad de la pena de
prisión perpetua en el caso concreto en función del artículo 80 inciso noveno del
Código Penal (artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre –art. XXV-, Declaración Universal de los
Derechos Humanos –art. 5- y Convención Americana de Derechos Humanos –art. 5,
pto. I-) [Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche, del 2 de junio de
2011, autos caratulados “Colombil, Sergio Andrés s/homicidio agravado”, Causa Nº
D1-2010-0077; jueces: Marcelo Barrutia, Alejandro Ramos Mejía y Gregor Joos;
secretario: Martín Juan D’apice; fiscal de Cámara: Carlos Alberto López y defensor
particular: Marcelo Ganuza].
Aquí se dijo que “(…) la culpabilidad asignable a Colombil, al haber actuado con
dolo eventual, es de entidad menos gravosa que si lo hubiera efectuado con la
intención de matar, o sea con dolo directo” (…) … repugna al Estado de Derecho la
imposición de penas pétreas inamovibles para diferentes situaciones y grados de
culpabilidad (…) En el dolo eventual … el autor consiente o, al menos, no rechaza la
eventualidad letal. Este tipo de dolo, entonces, abarca las consecuencias no
comprendidas en los fines del agente, pero en cuyo logro es posible que se produzcan
(…) … hemos acordado que la configuración del homicidio con dolo eventual,
necesariamente implica una menor culpabilidad. Esto es, no es lo mismo tener la
intención directa de matar, de desear o buscar este resultado, que representárselo
como posible o probable y actuar en consecuencia. Sin embargo, la definición y
existencia del dolo eventual es una construcción dogmática, aceptada y utilizada pero
que no tiene actualmente receptación legislativa. En realidad tampoco existe la
definición del dolo, cuyo significado lo extraemos a contrario sensu del art. 34 o del 42
del C.P. Esta circunstancia slleva a que en los delitos que no tienen mínimos ni
máximos el juzgador encuentre severas dificultades en la fijación de la pena.
Entendemos que resulta contrario al principio de culpabilidad y, de algún modo al
principio de igualdad, la aplicación de la pena para un caso efectuado con dolo directo
que otro con dolo eventual, cuando se trata de una pena indivisible (…) En un trabajo
sobre el ‘Dolo eventual en España, reflexiones para un debate’, de Federico Bello
Landrove, se cita a Jescheck, señalando que “El contenido del injusto del dolo
eventual es menor que en las otras dos clases de dolo, porque aquí el resultado no
fue ni propuesto ni tenido como seguro, sino que se abandona al curso de las cosas.
Luego se señalan las dificultades en la fijación de una pena justa, ya que el espacio
del dolo eventual linda, por arriba, con el dolo directo y, por abajo, con la culpa con
previsión o temeraria, concluyéndose que la equiparación punitiva de las dos clases
de dolo se ha presentado como negativa. Luego se dice que el dolo eventual merece
un tratamiento punitivo más severo que la culpa, pero menos que el dolo directo.
Concluye el trabajo citado que resulta ‘éticamente imposible seguir manteniendo la
ficción equiparadora del dolo directo y el eventual. Si reconocemos la categoría dolo
eventual, ha de ser a base de fijar para él un concepto y una penalidad intermedias
entre el dolo directo y la culpa grave. Por otra parte, la ausencia de una regulación
legal expresa no nos puede llevar a simplemente aplicar la norma de manera
automática, sin reflexión alguna”.

22. No hay, entonces, tres clases de dolo, sino dos: el dolo (directo) de primer
grado y el dolo (directo) consecuencias necesarias. El dolo es siempre directo, pues
requiere siempre la dirección de la conducta hacia la producción de la lesividad típica.

23. Debe recordarse, en Argentina, el texto del artículo 278 inc. 2 del Código
Penal argentino relativo al encubrimiento (texto vetado por el decreto Nº 370/2000, B.
O. 10/5/2000), en cuanto hacía expresa mención a la categoría de la “temeridad o
imprudencia grave”, que comprende lo que usualmente se presenta hoy como “dolo
eventual”. Más allá del veto del Poder Ejecutivo, su sola mención en el texto inicial de
la ley 25246 (B. O. 10/5/2000) muestra la voluntad del legislador de acuñar, con una
escala penal mucho menor a la prevista para el mismo acto doloso, una categoría
comprensiva de aquella cuestionable clase de “dolo” pero considerada aquí como
“culpa grave”. Esto cobra relevancia en la medida en que no existe, en nuestro país,
fórmula legal alguna en la que pueda apoyarse el llamado “dolo eventual” como forma
de dolo, no quedando otra interpretación posible que considerarlo como una forma
grave de culpa.