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Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1 Integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz Delgado.
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A su turno, Flor Alicia Roa, propietaria de la finca por la cual pasa el tubo de
Aguas del Tequendama S.A. E.S.P., sostuvo que el punto de agua objeto de
discusión fue cedido por la empresa como compensación por daños y
perjuicios causados en el pasado, y que el predio adquirido por la accionante
se abastecía de ese punto de captación. Afirmó que ni ella ni las demás fincas
que se abastecen de ese tubo tienen un registro porque la empresa nunca lo
instaló.
5 Cuaderno I, folio 52.
7 Copia de las actas en las que se consignaron las declaraciones rendidas por Leila Rosa Rojas y Flor Alicia
Roa. Cuaderno I, folios 27-30.
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ser utilizado con anterioridad a que Aguas del Tequendama S.A. E.S.P.
asumiera la operación del tubo (2009). Aduce que lo que pudo haber
sucedido es que el operador de la época en que se construyó la red, le
permitió al dueño del predio conectarse a la misma, ya que antes era
usual que las servidumbres se negociaran verbalmente con los
propietarios y como contraprestación se les permitía conectarse a un
punto agua. Señala que el recurso hídrico que se conduce por ese tubo
no es apto para consumo humano, como quiera que el líquido vital se
transporta por esa vía sin tratamiento alguno.
(ii) Refirió que en desarrollo de su objeto social, tiene el deber de detectar
pérdidas de agua no contabilizadas y la optimización de las redes, y que
en desarrollo de estas actividades se encontró el acceso al agua de la
accionante. Debido a que se trasladó el tramo de la red que pasaba por
su predio, se decidió suspender dicho acceso pues no existen
condiciones jurídicas que lo permitan.
(iii) Expresó que en la empresa no se hallaron registros de contratos, actas,
informes o documento alguno que evidenciara la existencia de
obligaciones que la demandante deba cumplir por el uso del recurso
hídrico, y en esa medida, se infiere que la actora no es usuaria. Agregó
que se parte de la base de que no hay un contrato de condiciones
uniformes, como quiera que no hay un perímetro de servicio en la zona
donde se encuentra ubicado el inmueble.
(iv) Manifestó que nunca se instaló un medidor porque el municipio de
Tena (Cundinamarca) no se encuentra dentro del perímetro de servicio
de la empresa, pues de acuerdo con el permiso de captación de agua
concedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, la
empresa tiene autorización para captar 35 litros de agua por segundo
para ser transportados a través de redes de aducción de agua cruda
hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa (Cundinamarca).
(v) La entidad accionada otorga puntos de conexión a la red de distribución
que opera el acueducto a usuarios residenciales (bien sea unifamiliares
o multifamiliares), comerciales, industriales y oficiales. Para tal efecto,
la ley exige el desarrollo de un procedimiento de (i) viabilidad y
disponibilidad del servicio desde el punto de vista técnico, económico y
jurídico y (ii) otorgamiento de matrícula, pago de derechos de conexión
e instalación de acometida. Una vez surtido este procedimiento, la
empresa procede a generar las cuentas internas, la correspondiente
conexión e incorporación de las acometidas, así como la instalación del
medidor del servicio, momento a partir del cual el beneficiario se
considera usuario del servicio, cuya relación con el prestador es de
carácter comercial y se rige por el contrato de condiciones uniformes.
(vi) El cobro del servicio de acueducto se realiza de conformidad con la
Resolución 287 de 2004, proferida por la Comisión de Regulación de
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Competencia
Problemas jurídicos:
11 Sentencia C-431 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “si bien dichos funcionarios no son delegados
directos ni agentes de la Procuraduría General de la Nación, sí tienen a su cargo el desempeño de las
funciones propias del Ministerio Público a nivel municipal, lo cual se hace evidente en las normas legales que,
dando estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre la materia, reglamentan la institución de
la personería”
13 Sin embargo, como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, esa petición no puede equipararse a un
poder para actuar y no tiene ningún requisito formal. En esa medida, basta la simple petición en ese sentido,
que bien puede ser verbal o escrita, para que el personero quede legitimado para acudir al juez para el
resguardo de los derechos fundamentales de los afectados. Ver las sentencias T-867 de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero y T-460 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
14 Al respecto ver sentencias T-078 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-789 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
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- Subsidiariedad e inmediatez17
15 Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
16 Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…)
2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio
público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.”
18 Ver Sentencias T-730 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
entre muchas otras.
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10. En el caso bajo estudio, la Sala considera que el periodo de seis meses
transcurrido desde que la empresa accionada contestó la petición formulada
por el Personero de Tena (Cundinamarca) en representación de la accionante,
hasta la presentación del recurso de amparo es razonable y proporcionado 21.
Así mismo, la Corte destaca que no se presentó un periodo de inactividad
injustificada por parte de la actora, pues durante ese lapso también acudió
ante la Superintendencia de Servicios Públicos para buscar una solución para
su problema de suministro de agua, y sólo hasta el momento en que la
empresa reafirmó ante dicha autoridad su decisión de suspender el punto de
acceso al agua proveniente del tubo de aducción, fue que la actora decidió
presentar la acción de tutela. Por lo anterior, se tiene por cumplido
el requisito de inmediatez.
(ii) A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide
la ocurrencia de un perjuicio irremediable23, caso en el cual la acción de
tutela procede, en principio, como mecanismo transitorio. No obstante,
la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en
situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar
el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las
especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al
accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales
ordinarios y concluir que resulta desproporcionado imponerle la carga
de acudir al mecanismo judicial principal24.
22 Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
23 Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de subsidiariedad,
la Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir
que no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que las medidas que se
requieren para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) Que el perjuicio que se cause sea grave,
lo que implica un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea
impostergable, es decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna. Ver
sentencias T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-
527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.
Ahora bien, aplicando dicha regla a los asuntos en los que se solicita la
protección del derecho al agua, la Corte ha señalado que es importante
estudiar las particularidades de cada caso en concreto, con el fin de
determinar si una falla en la prestación del servicio de agua potable (que
puede activar otros mecanismos judiciales), incide directamente en una
vulneración del derecho fundamental individual al agua. Así, una vez se han
analizado los hechos y el contexto de cada petición, puede ser la acción de
tutela el instrumento más idóneo y eficaz para poner fin a la violación o
amenaza del derecho en comento”.
(v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios
ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce
efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de
reclamar su protección mediante la acción de tutela. En este caso la
persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a
posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la
tutela29;
(vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua
disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y
afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen
de la misma fuente de agua;
(vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a
tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las
personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada
judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela.”
(i) Desde el año 2016, el punto del cual la accionante y su núcleo familiar
obtenían el recurso hídrico fue suspendido y desde entonces se han
valido de fuentes improvisadas de agua como aljibes, aguas lluvias y
ayuda de vecinos para obtener el agua que requieren para su
subsistencia.
29 En la sentencia T-432 de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte estudió el caso de unos
accionantes que interpusieron acción de tutela para que la empresa municipal de Ocaña les suministrara el
servicio de agua potable, aun cuando la obtenían a través de una instalación ilegal. En dicha oportunidad, la
Sala Sexta de Revisión sostuvo que una persona “no puede mejorar su condición con sus propios delitos, o lo
hecho ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva de él, resulta indudable
lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos
para su obtención. Una acción ilícita como es la de hacer instalaciones a la tubería central de agua potable
sin autorización, no obliga a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza”. Asimismo, enfatizó que
este tipo de actuaciones no sólo irrespetan los derechos ajenos o de los otros usuarios que de manera legal
obtienen el suministro de agua, sino también infringe la ley que reglamenta la manera de acceder al servicio
público de acueducto. De conformidad con lo anterior, resolvió declarar improcedente la acción de tutela
36 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, Marzo de 1977.
37 Artículo 28 dice que es responsabilidad de los Estado adoptar medidas para proteger el derecho de acceso al
agua potable a precios asequibles y con la asistencia que sea necesarias.
38 El artículo 14 “le asegurarán el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las
esferas de la vivienda, los servicios de saneamiento, la electricidad y abastecimiento de agua”.
39 En la Convención se hace referencia al derecho al agua y se dispone que los Estados deben adoptar medidas
para combatir enfermedades.
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40 Observación General No. 15. El derecho al agua. Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Noviembre de 2002.
41La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos
personales y domésticos. (...) La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las
directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y
grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
42La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha
de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso
personal o doméstico.
43La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
44El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la
población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar,
institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de
agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades
relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el
acceso a los servicios e instalaciones de agua.
45El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos
e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner
en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
46El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso
a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los
motivos prohibidos. Esta fue la posición adoptada por la Corte al establecer que ninguna fuente de agua
puede ser utilizada de manera que el líquido logre abastecer solo a algunas personas, y se deje sin provisión a
otros.
47La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del
agua
24. No obstante, la Sala advierte que no es posible hacer una división tajante
entre agua como servicio público relacionada con el acueducto, aislada del
agua como derecho fundamental relacionado con el consumo humano
mínimo. Las dos facetas confluyen en ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia
T-980 de 2012 esta Corporación estudió si la suspensión del suministro de
agua por parte de las empresas de servicios públicos, ocasionados por la mora
del destinatario, afectaba sus derechos fundamentales. Concluyó que, en
efecto, la conducta tenía incidencia en su derecho fundamental, pues, “la
privación del servicio de agua potable conlleva una grave vulneración de las
obligaciones que emanan del derecho fundamental al agua, específicamente
las de disponibilidad y accesibilidad”.53
25. En este orden de ideas, al ser el agua una necesidad básica y un elemento
indispensable para la existencia del ser humano, la jurisprudencia de esta
Corporación ha reconocido que este derecho fundamental, tiene un carácter:
(i) universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin
discriminación alguna, requieren de este recurso para su subsistencia;
(ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse
más allá de los topes biológicos; y (iii) objetiva, puesto que no tiene que ver
54 La sentencia T-362 de 2014 señaló que “en tal sentido, podemos decir que cuando en un caso existe una
estrecha relación entre derechos colectivos y derechos individuales considerados fundamentales, la acción de
tutela es procedente dada la imposibilidad en la mayoría de los casos de separar los ámbitos de protección de
los dos grupos de derechos”. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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56 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano adoptada en Estocolmo en
1972; Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
adoptada en Río de Janeiro (1992); Declaración sobre justicia, gobernanza y derecho para la sostenibilidad
ambiental presentada a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible realizada Rio de
Janeiro (2012); Declaración de principios de los jueces sobre la justicia del agua presentada en el Octavo Foro
Mundial del Agua realizado en Brasilia (2018).
57 Sentencias T-740 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-614 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-143 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa; T-381 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-
1104 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-410 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
30. A nivel legal, es pertinente analizar la Ley 142 de 1994, que desarrolla el
deber del Estado de asegurar la prestación efectiva de los servicios públicos,
principalmente, en cabeza de los municipios, y en su artículo 5º dispone que
éstos deben “[a]segurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente,
los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios
públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la
administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el
artículo siguiente.” (Negrilla propia).
- Prescribe los deberes de los usuarios, como el uso racional del agua.
- Indica los requisitos para la conexión del servicio, a saber, que el
inmueble esté ubicado dentro del perímetro de servicio y que en la zona
existan redes de alcantarillado o acueducto, entre otras (artículo 7).
- Prevé que la construcción de las redes locales “y demás obras,
necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de
acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los
urbanizadores y/o constructores” o eventualmente la entidad prestadora
del servicio podrá encargarse de las obras a cambio de un pago de las
mismas por parte de los usuarios (artículo 8).
- Advierte que los particulares no podrán utilizar las redes públicas, a
menos que cuenten con autorización para ello y que “[e]n todo caso, la
entidad prestadora de los servicios públicos podrá realizar
extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de trabajo en las
redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros” (artículo
10), entre otras disposiciones.
61 Ley 1454 de 2011. Artículo 28. Parágrafo: “Los municipios son titulares de cualquier competencia que no
esté atribuida expresamente a los departamentos o a la Nación.// Cuando el respectivo municipio no esté en
capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del departamento y la Nación.”
62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de marzo de
2006. C. P. Camilo Arciniegas Andrade.
A partir del análisis de las pruebas, la Corte concluyó que las viviendas de la
zona se surtían de agua a través de una pila pública porque el constructor no
presentó a tiempo la propuesta de sistema hidráulico para la creación del
acueducto, ni instaló las redes locales. La sentencia reprobó la actuación de la
empresa encargada de la prestación del servicio de acueducto y del municipio.
Del primero, por pretender exonerarse de su responsabilidad bajo el
argumento de que la comunidad podía acceder al recurso hídrico a través de la
pila pública, y del segundo por mantener una conducta pasiva ante la evidente
inobservancia de las normas legales por parte de la constructora. En
consecuencia, ordenó a la empresa accionada autorizar la propuesta de
sistema, una vez la urbanizadora adelantara las obras de conformidad con los
parámetros técnicos.
38. Esta Corte ha expuesto que la mejor alternativa para garantizar el derecho
al agua es la prestación del servicio público de acueducto. No obstante, si no
64 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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40. Según el artículo 2.3.7.1.3.2. del Decreto 1898 de 2016, los proyectos de
soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo
humano y doméstico deben cumplir, como mínimo, con las siguientes
condiciones:
44. La Sala destaca que los acueductos comunitarios son organizaciones para
proveer a la comunidad local de la necesidad básica del agua, en muchos
casos, ante la ausencia de dispositivos estatales adecuados para asegurar la
prestación del servicio o ante la indiferencia de actores privados para
desplegar su actividad económica en la zona. Estas formas organizativas
reflejan, en muchos casos, la construcción de institucionalidad local, a través
de la participación directa de los habitantes de una región ante un estado de
necesidad.
45. En este orden de ideas, los acueductos comunitarios son figuras jurídicas,
constituidas para la gestión del agua principalmente en zonas rurales,
autorizadas por la Constitución para prestar el servicio. Funcionan con base
en un proceso participativo de la comunidad, que se involucra en el manejo de
los recursos hídricos y en el suministro del recurso vital a los usuarios de una
zona determinada. Constituyen la materialización de los principios de
participación ciudadana en la toma de decisiones de su interés y deben contar
con el apoyo de las autoridades del Estado en los aspectos necesarios para
garantizar el suministro del líquido a todas las personas ubicadas en su área de
funcionamiento.
Caso concreto
(i) El señor Luis Antonio Rodríguez, esposo de Leila Rosa Rojas, adquirió
el la Finca La Picota, ubicada en la Vereda Cativá del municipio de
Tena (Cundinamarca) en marzo de 2008. Para el momento en que
adquirieron el inmueble, en el predio se encontraba instalada una
acometida a la red de aducción que conduce agua cruda desde ese
municipio hasta la planta de tratamiento ubicada en La Mesa
(Cundinamarca), de la cual obtenían el suministro de agua.
(ii) La suspensión de la acometida se dio como resultado de una visita
realizada por la empresa demandada por el tramo por el que pasa la red
que administra, en el que advirtió la existencia de presuntas conexiones
ilegales, entre ellas, la de la tutelante, toda vez que al verificar en sus
bases de datos, no se encontró ningún documento que acreditara a la
actora como usuaria de la empresa. Sin embargo, afirmó que lo pudo
29
49. Para empezar, la Sala resalta que la accionante y su núcleo familiar son
titulares del derecho fundamental al agua como cualquier otra persona, y en
esa medida, en tanto derecho humano, es universal y debe garantizarse sin
discriminación. La Corte encuentra que en este caso particular se vulneró el
derecho fundamental al agua potable de la actora y su núcleo familiar, como
quiera que (i) ha transcurrido un prolongado periodo de tiempo sin el
suministro continuo del recurso hídrico -disponibilidad-, (ii) se han abastecido
por más de 10 años de agua no apta para consumo humano -calidad- y (iii) no
tienen acceso a una fuente de agua -accesibilidad-. Lo anterior demuestra que
ninguno de los componentes esenciales de esta garantía fundamental se
encuentra satisfecho en la actualidad. En ese orden de ideas, aunque no existe
certeza sobre los términos y condiciones en las que se permitió la conexión al
tubo de aducción, ello no puede ser una barrera para impedirle a la familia
que obtenga el suministro del recurso hídrico, de manera compatible con los
componentes antes mencionados.
68 Respuesta de Aguas del Tequendama al oficio OPT-A-843/2018. Folios 46-53. Cuaderno Corte
Constitucional.
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51. En esa medida, para la Corte, Aguas del Tequendama S.A. E.S.P. no es la
entidad llamada a garantizar la prestación del referido servicio a la actora.
Ahora bien, aunque la conexión al tubo de aducción fuera irregular, y
existiera una razón legítima para que la empresa demandada suspendiera el
uso del punto de agua, ello no puede ser una justificación para que la
accionante y su núcleo familiar queden desprovistos del acceso al recurso
hídrico, pues ello perpetuaría la transgresión de sus garantías fundamentales.
54. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
III.- DECISIÓN
RESUELVE
Así mismo, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la
Alcaldía de Tena deberá poner en conocimiento del juez de primera instancia
los avances que realice en la formulación y ejecución del proyecto
anteriormente mencionado. Para ello, deberá aportar periódicamente y por
escrito a dicho funcionario judicial, la información que considere relevante.
Ello sin perjuicio de la competencia del juez de primera instancia para recabar
información adicional, si así lo considera necesario y pertinente.