Justicia, Legitimidad y

Movimientos Sociales: La
democratización del derecho
 

INTRODUCCIÓN.

El problema de fondo de la relación entre derecho y sociedad no es el

"Acceso a la Justicia", sino el de la participación en la justicia.

Resulta curioso, pero tanto por el lado de los cientistas sociales como Autor: Rodrigo
por el de los juristas opera, finalmente, una similar reducción sobre lo Calderón Astete.
jurídico, desagregándolo del contexto holístico de lo social para Abogado.
recluirlo en el problema de la Justicia (en tanto administración y Maestro en
proceso). Derecho

Pero a decir verdad, la cuestión de fondo detrás del denominado LÍNEA

Acceso a la Justicia no es solo un problema de recursos y su TEMÁTICA:
asignación, ni la creación, modificación o adecuación de leyes, es Derecho. Teoría
un problema de paradigmas que involucra tanto la racionalidad Jurídica Crítica.
última del subsistema del derecho (La Razón Jurídica), como los
conceptos esenciales de la ideología jurídica sobre la que se edifican TIPO DE
los sistemas administrativos de justicia, además de los roles de TRABAJO:
quienes participan en la actividad jurídica. Ensayo.
Sistematización..
Resulta necesario entonces enfrentar el asunto desde lo más profundo,
confrontar el paradigma sobre el cual se origina el discurso y la
práctica del derecho.

Tratándose el derecho, como hoy lo entendemos (ser/deber ser, ley,

orden, estado de derecho) de un producto esencialmente moderno, en
su raíz se encuentra el "paradigma cartesiano", el enfoque de la
ciencia como lo exacto, que pretende determinar en forma exclusiva
la verdad, establecido las certezas de lo existente y de lo posible, que
fragmenta el conocimiento en parcelas específicas de saber, en
disciplinas autopoyéticas y totalizantes, pero que excluye la
cotidianidad y las emociones, excluyendo del poder a los saberes
populares. Ese viejo modelo de ciencia que determina la existencia de
la física, la química, la biología, la historia, el derecho, etc., como
disciplinas propias y excluyentes, que vuelve a separar lo
científicamente exacto de las ciencias sociales, pero que hace operar a
unas y a otras sobre la lógica del positivismo, es lo que requiere ser
discutido y, si se quiere, deconstruido, para articular un modelo
nuevo y distinto.

Contamos ya con numerosos antecedentes para estimar que se está

construyendo una nueva epistemología integradora (Bateson), a
partir de las transformaciones teóricas de la física cuántica respecto
de la física clásica, en lo que podríamos llamar como una primera
brecha fatal al modelo cartesiano de la ciencia como saber/poder;
pero también a partir de las teorías y aplicaciones sistémicas en las
ciencias biológicas, la cibernética, la ecología, la terapéutica, la
lingüística y las teorías sociales; como en la posibilidad de relanzar la
discusión acerca de las necesidades humanas a partir del quiebre de la
polaridad marxismo/capitalismo (política y económicista). No se trata
solo de un acontecimiento teórico, sino con implicaciones prácticas,
como bien pueden dar cuenta al respecto tanto los diversos
profesionales de la intervención social vinculados a los problemas
comunitarios como los teóricos que confrontan al modelo cartesiano
del Knowhow Técnico con una perspectiva que lo transforme en un
Knowhow Ético, que no eluda sus implicancias en la vida cotidiana
de los pueblos.

Es aún una discusión abierta en un proceso extraordinariamente

amplio, imposible de resumir aquí siquiera. Sin embargo lo anterior
ha abierto paso a una propuesta de un nuevo tipo de ciencia que se
pretende integradora en tres sentidos: primero, que reconociendo
los límites del fenómeno no cierre sus fronteras a las implicancias
sociales de su hacer; segundo, que manteniendo transitables sus
fronteras se constituya en una disciplina dialogante, incorporadora de
otros puntos de vista, centrada en el proceso antes que en la
constitución de leyes/verdad formalizadas y cerradas; y tercero, que
favorezca y permita la participación de todos los involucrados en el
fenómeno en el proceso de éste y en su conocimiento, no solo
gestionando la práctica multidisciplinaria, sino rompiendo el
monismo antropológico de lo masculino y sobre todo, introduciendo
la responsabilidad colectiva en la práctica de la ciencia y sus efectos,
LA IDEA DEL OTRO, como medida democratizadora del saber y el
hacer (Boaventura de Sousa Santos).

La pregunta es si toda esta discusión es aplicable también a la ciencia

del derecho, si la práctica jurídica puede asumir estos desafíos y
reconvertirse del discurso autoreferente y la práctica excluyente de su
saber/poder en una disciplina realmente social. Esto tiene para el
derecho, en una perspectiva teórico-práctica (y a las políticas sociales
que de allí pueden derivar) una doble importancia diríase ineludible:
por un lado el generar una auténtica ciencia del derecho que lo
reconozca como una actividad social, y que en esa perspectiva integre
las miradas de otras disciplinas (lingüística, sociología, antropología,
etnología, historia, psicología, filosofía, economía, etc.); y por otro el
que centrándose el derecho en el proceso antes que en el resultado,
renuncia a convertirse en un discurso que antes que explicar y aplicar
su objeto, dicta normas respecto a éste, cuyo cumplimiento radica en
aparatos coercitivos.

DERECHO VERSUS DERECHOS, LIMITES DEL

PARADIGMA JURÍDICO FORMAL.

Permítaseme entonces esbozar brevemente aquellas partes del

fenómeno jurídico que creo, al menos, deben afectarse en una
perspectiva neoparadigmática del mismo:

a) La expresión del paradigma cartesiano en el derecho:

En el paradigma moderno la verdad es establecida por la ciencia,

consignándola mediante leyes. Se trata de una visión fragmentada y
excluyente en cuanto no incorpora las miradas no letradas y las
emociones de los participantes a las leyes que dicta sobre la realidad.
En su base se encuentra la idea de certeza, la certidumbre en cuanto
una vez que se establece una verdad esta adquiere firmeza mediante
su elaboración como ley, que no admite discusión.

En el derecho este paradigma se refleja mediante una formula de

establecimiento de la verdad que consiste en un juego de forma y
delimitación.

La Razón Jurídica es la adquisición de la formalidad. El paradigma

de certeza, de verdad y de inamovilidad de las relaciones que a través
del derecho se establecen adquieren certidumbre cuando adquieren
cierta formalidad, cuando son escritas de acuerdo a cierta forma, en
determinada manera establecida por la norma. Algo es jurídico
cuando esta de acuerdo a lo establecido en la ley y con las
formalidades que esta señala.

En el estado de derecho la legitimidad de una norma, de una decisión

o de una actuación cualquiera depende de si se origina y se adecua a
la ley. Algo es legítimo si es legal, y es legal si se cumple con las
formalidades que la ley establece. Se confunde el criterio de
juridicidad con el criterio de legalidad (Jacques).

Pero además, el paradigma jurídico es delimitativo. La función

atribuida al derecho es la de señalar que es legal y que no lo es, que
es permitido y que no, que debe hacerse para que sea jurídicamente
procedente y que no. Solo será legítimo y permitido aquello que la
ley admita como tal. Es la ley la que señala que se tiene y se puede y
que no.

Desformalizar (y no solo informalizar) e incluir es la base de un

nuevo paradigma jurídico.

b) La ideología jurídica como saber y como poder.

Ese modo de producción del saber jurídico, su reproducción,

transmisión y aplicación lleva a la formación de una verdadera
ideología jurídica, una forma de ver el mundo a partir de la cultura
del derecho que es la mirada de la forma y de la ley.

Se trata, de una verdadera ideología legal, en que los límites del

mundo, de su constitución, de lo permitido y lo prohibido para su
construcción son elaborados a través de la idea de la ley: las cosas
son como la ley dice; debe obrarse, hacerse o no hacerse, de acuerdo
a lo que a ley manda, prohibe o permite. Todo se encuentra dentro
de la ley. Para permitir una modificación, una definición cualquiera
se requiere que una ley lo diga, si no existe hay que dictar una ley al
respecto.

Esa ideología de lo legal se reproduce cotidianamente en su

aplicación: los Tribunales de Justicia tienen por misión aplicar la ley,
sus resoluciones deben fundarse en ella, el criterio de las instituciones
y los funcionarios es el de hacer que la ley se cumpla y obrar de
acuerdo a ella (norma legal, moral y procedimental se vuelven una
misma cosa). Como si no existiesen interpretes y aplicadores de la ley
con sus propios antejuicios, valores e ideologías, se pretende además
que ese criterio de lo legal es no solo absoluto sino además objetivo y
único. El saber y el poder son conferidos y otorgados por la ley.

Desde esta ideología legal los problemas no son jurídicos en tanto no

sean admitidos dentro del universo de lo normativo.

Desmitificar la ley, reasignarle su carácter de instrumento y

criticar su función y contenido antes de aplicarla es un segundo
pilar para un nuevo paradigma del derecho.

c) Los conceptos esenciales del derecho.

Imaginar el derecho más allá de la ideología legal requiere redefinir

algunos conceptos esenciales, citados regularmente a la hora de las
decisiones judiciales o institucionales. Hagamos una breve revisión
de los más importantes:

 Derecho, entendido como derecho subjetivo, es decir el que

tiene o posee un determinado sujeto. ¿Que es un derecho?.
Desde la ideología legal un derecho es la atribución de una
facultad que la norma otorga a un sujeto. En consecuencia se
tendrá un derecho cuando la ley, primero, reconozca la
existencia de ese derecho como posible de ser poseído por
alguien y, segundo, cuando por ley se haya designado a
alguno como posible poseedor de esa facultad establecida por
la norma. Sin ley no hay derecho.

Si es la ley la que establece los derechos, cabe entonces

preguntarse en base a que criterio, a que parámetro se
determina o no su existencia. Más allá de la discusión acerca
del origen de los mismos entre jusnaturalistas, positivistas o
realista jurídicos, sabemos que depende de los criterios
político-ideológicos de los legisladores, que representan
intereses y posturas de poder real. La ley y los derechos que
ella contiene provienen de los acuerdos entre los intereses que
representan.

El criterio de la Teoría Jurídica Crítica es otro: frente a

explicaciones de producción del derecho de criterio abstracto
y subjetivo, pretende una base más o menos objetiva para
establecer la existencia de un derecho: los derechos de las
personas existen a partir de la existencia de una necesidad
concreta de las mismas, en una orientación positiva de
satisfacción de esas necesidades.

Más allá de lo que diga la ley, lo jurídico debe orientarse a la

satisfacción de las necesidades de las personas antes que a la
letra de la norma, los derechos humanos fundamentales deben
ser reconocidos por los aplicadores de la ley en un sentido de
cooperar en la satisfacción de esas necesidades. Un derecho
subjetivo es una forma de aproximarse a la satisfacción de
una necesidad objetiva.

 Justicia. Desde un punto de vista deontológico justicia es una

aspiración que, de acuerdo al aforismo originado en el
Derecho Romano y de contenido patrimonialista, consiste en
dar a cada uno lo suyo. Desde un punto de vista procesal
justicia es sinónimo de proceso, es decir, aplicar la ley dentro
de un determinado procedimiento y ante la autoridad
 establecida. La combinación de ambos lleva a que La Justicia
es el resultado de un proceso que consiste en hacer pasar un
determinado asunto por la vía institucional establecida, de
acuerdo al procedimiento señalado por la ley para dar a cada
uno lo suyo.

Sin embargo a ese proceso no todas las partes llegan en

igualdad de condiciones. No solo por las dificultades de
acceso a la justicia (recursos para acceder a abogados y demás
medios procesales) sino por que desde antes cada uno llega
con lo que ya es suyo. Más allá de las necesidades y motivos
de cada persona, la justicia solo dará a cada uno lo que es
suyo de antemano: mucho, poco o nada. Las decisiones
judiciales declaran o reconocen esa posesión de antemano
pero, salvo en materia de estado civil, nunca constituyen
estados jurídicos nuevos sobre las cosas, recursos y relaciones
sociales de poder.

Un nuevo concepto de justicia, que garantice la igualdad

real entre las partes, requiere ser una justicia
redistributiva.

 Conflicto. Para el paradigma tradicional el conflicto jurídico

es en realidad un conflicto legal. Se trata de un conflicto de
intereses entre posiciones sustentadas al amparo de alguna
norma, un problema que es tratado y procesado en forma
individual, aislado del contexto estructural en el que se origina
y desarrolla. Se trata siempre de un conflicto de resultado de
suma cero (una parte gana y la otra pierde), mediante una
resolución que se toma a la luz de lo que las leyes prescriben.

Esta concepción del conflicto no solo está presente en la

ideología jurídica de los operadores jurídicos, sino que se
extiende a todas las personas. En el sentido común los
conflictos sociales no son conflictos jurídicos en tanto no
exista contraposición de derechos de acuerdo a la ley.

Para una visión alternativa el conflicto jurídico no dice

relación exclusivamente con la norma sino que se orienta a
la satisfacción de las necesidades humanas fundamentales
(Jacques). Por lo tanto siempre existirá conflicto jurídico
cuando una contraposición de intereses involucre un choque
de necesidades entre actores, sin que necesariamente deba
solucionarse conforme a lo que prescribe una disposición
legal. Pero sabemos que buena parte de los conflictos
 existentes en la sociedad no son individuales sino colectivos,
involucran a más de dos actores aislados y a su entorno. Dada
la sinergia de lo colectivo la solución debe involucrar más de
un punto de vista.

 Defensa. Para el paradigma tradicional la defensa es solo una

estrategia de defensa legal, que tiene lugar en los Tribunales,
respecto de aquellos derechos que la legislación contiene y en
la forma que en la ley se señala. Toda otra defensa de
derechos es considerada ilegal o cuando menos antijurídica.

En cambio, una estrategia de defensa jurídica ampliada,

que busque superar el legalismo, se desarrolla no solo en las
posibilidades de la ley, sino que busca movilizar la totalidad
de los recursos posibles con que cuentan los afectados, ya sea
a nivel individual o comunitario. La defensa legal es
incorporada a una estrategia de defensa como una parte de
ella, pero no la exclusiva ni siquiera la más importante. No
obstante el uso que de las normas puede hacerse, en un
verdadero positivismo jurídico de combate (Pressburger), el
nuevo paradigma jurídico entiende que la vida transcurre no
solo en la legalidad o ilegalidad, sino sobre todo en la
alegalidad.

 Estado de derecho. Para el modelo legalista formal éste

consiste en que todos los ciudadanos son formalmente iguales
ante la ley, tratados en consecuencia como iguales frente a los
derechos y las instituciones que a ley establece, a pesar de las
diferencias reales. Adecuarse al estado de Derecho equivale a
obrar dentro de la ley y jamás fuera de ella.

Para la Teoría Jurídica Crítica en cambio se trata de construir

un Estado Social de Derechos, donde el Estado tenga por
misión fundamental remover los obstáculos que obsten a la
igualdad real de los habitantes, rearticulando, promoviendo y
controlando los espacios de poder. Derechos Humanos en
tanto necesidades sociales concretas; donde la comunidad
participe efectivamente en las decisiones que la afectan y
emerja como productora de derecho; la ley no como la idea
del padre (Freud) sino como parámetros para la construcción
de una red generadora de justicia.

En definitiva, restringir el problema del derecho a temas como el

Acceso a la Justicia o a la inclusión de nuevas garantías legales no es
solo una reducción simplista sino además un error.

Lo jurídico, la forma como lo entendemos y nos aproximamos a él,

dice relación no solo con el conjunto de normas existentes, sino con
problemas capitales relativos a la organización social, al rol y forma
del Estado, a los mecanismos de organización, participación y
decisión de la comunidad, al ejercicio y apropiación de los Derechos
Humanos y en definitiva al corazón mismo del ejercicio del poder en
nuestras sociedades, más aún en tiempos de ideología neoliberal: los
mecanismos de inclusión y exclusión sociales.

Frente a la crisis permanente del derecho con la sociedad, la

pregunta de fondo es si es posible una solución con más de lo
mismo. Mantener el problema en las esferas legal y administrativa es
una trampa sin salida e inflacionaria: escasez permanente de recursos
para el aparato administrativo, una espiral permanente de problemas
individuales, que pretenden resolverse con más recursos y con una
mayor inflación legal, para volver al cuello de botella de la escasez de
recursos para aplicar esas nuevas leyes administrativas y sustantivas.

LOS SUJETOS DEL MUNDO DEL DERECHO

Pero dijimos que el problema no era solo teórico, sino profundamente

práctico, toda vez que esa ideología legal adquiere forma en una
institucionalidad concreta. Es aquí, en relación con esa
institucionalidad, donde encontramos a los actores sociales, a las
personas, a las comunidades; a la vez incluidos y excluidos del
paradigma legal. Con el objeto de imaginar nuevos roles para los
sujetos del derecho se requiere entonces una revisión de los que se les
ha asignado.

Voy a distinguir aquí entre operadores jurídicos y sujetos del

derecho. Los primeros corresponden a todos aquellos que manejan el
derecho, que hacen un uso directo de él, que se relacionan o
participan directamente de la estructura legal-institucional: abogados,
jueces, parlamentarios, policías, organismos públicos, etc. Por sujetos
del derecho me refiero directamente a aquellos que denominados así
son en realidad objeto del orden normativo y regulatorio que les
asigna un lugar, una función, un orden afín a una economía social
encubierta bajo la institucionalidad.

Nuestros sistemas de derecho son, indudablemente, de raíz liberal-

burguesa, contienen una teoría del sujeto y de lo social:
contractualismo social y propietario. El sujeto de derecho por esencia
es aquel que concurre a la mantención de un pacto social originario
(Rousseau), que posee el carácter de propietario, en que su relación
con lo social es a su vez como contratante, como suscriptor de pactos
económicos entre iguales. Es el individuo liberal, un modelo de sujeto
individualista, autosuficiente por su patrimonio, de corte patriarcal (el
pater familia) y que se relaciona con otros iguales a él, que son
quienes constituyen la sociedad; es su voluntad la que ordena y
regula, por eso que el contrato es una ley para los contratantes, toda
vez que la ley construye y ordena la sociedad (Artículo 1555 Código
Civil Chileno). Por lo tanto la sociedad es el conjunto de sujetos
como él, sus necesidades y satisfacciones son las que sumadas
obtienen el bienestar social. El Estado, las instituciones, deben ser
solo un protector y facilitador de la conquista de sus intereses. Se
trata exactamente del modelo de Individuo, Derecho, Estado,
Economía y modelo social del liberalismo clásico de los siglos 18 y
19.

De éste modo, los sujetos del derecho son siempre individuales,

formalmente iguales por que se presumen realmente iguales a partir
de un modelo de sociedad censitario. Para el liberalismo clásico
todo lo colectivo era despreciable, incluso las comunidades derivadas
de la copropiedad o la herencia eran señaladas como anormales y se
aspiraba a su disolución en la propiedad individual.

Lo anterior es indispensable no perderlo de vista para analizar la

irrupción de lo colectivo en la vida social. Ello permite entender por
que los movimientos de trabajadores, los reclamos de los
movimientos sociales en general fueron tan brutalmente prohibidos y
reprimidos durante la revolución industrial, la pre-guerra de 1917 y
después. No solo por que cuestionaban un modelo social y económico
semiesclavista, sino además por que atentaban contra un modo de
concebir la idea misma de lo social, donde el individuo era el centro y
no los colectivos, donde era el patrón de la propiedad y no el de la
distribución lo que regulaba las relaciones sociales: Los reclamos
colectivos incumplían el patrón del orden y la seguridad permanente
representado por la ley, símbolo máximo no solo de un paradigma
teórico sino de un modelo existencial del padre todopoderoso:
paterfamilia, Dios padre, idea del padre; o dicho de otra forma
propiedad privada, Iglesia tradicionalista, ego rígido.

Pero además es indispensable tenerlo en cuenta para entender como

lo colectivo irrumpió en el derecho, y por ende en el Estado, para
comprender como se produjo una reforma formal y material sobre un
mismo paradigma a partir de la transición nunca acabada del Estado
Liberal a alguna forma de Estado de Bienestar.
Una cuestión capital es entender que en esa transición, el haber
introducido la existencia de sujetos de derecho no tradicionales
sobre una matriz individualista y limitada, provocó no solo
desajustes permanentes en la legitimación de las decisiones, sino
que además una sensación de insuficiencia de los recursos
destinados a cubrir la demanda jurídica de la población; y que
por lo mismo lo esencial es modificar la visión sobre las cosas y no
solo el cristal de los anteojos.

La irrupción de lo colectivo en el Estado y el derecho obligó a los

legisladores y al ejecutivo no solo a reconocer e implementar
derechos sociales, sino que además introdujo las diferencias de clase
reales a la esfera jurídica, modificando el tipo de sujeto/objeto de la
regulación y el papel de los Tribunales de Justicia, pero todo sobre la
misma matriz liberal y legalista, provocando obviamente roces entre
las piezas de esa maquinaria.

Basta recordar al respecto como las luchas sociales dieron lugar a la

creación del derecho del trabajo y de mínimos de seguridad social,
educación y salud, derecho a voto de las mujeres, al reconocimiento
de la identidad indígena y a la dictación de leyes respecto de sus
formas comunitarias de vida y propiedad; a la regulación de formas
territoriales, vecinales y funcionales de asociatividad; a normas sobre
propiedad agraria, a organizaciones juveniles, cooperativas, de
microempresas; al otorgamiento de una protección para la familia y
sus "disfuncionalidades" frente al modelo tradicional de familia
nuclear; al reconocimiento de derechos culturales o ambientales. No
estoy pronunciando juicios ni valorando sus contenidos, ello sería una
labor demasiado basta y particularista, solo estoy señalando como lo
institucional debió hacer lugar a una cada vez mayor irrupción de
situaciones que no respondían al patrón original del modelo liberal de
sociedad. Había a lo menos que reconocer que no todos eran iguales,
a pesar de la igualdad formal, y en algunos casos incluso tender a una
cierta equiparación entre los sujetos, una intervención positiva de
protección y tutela acompañada de una intención política de
contención del populacho (especialmente en América Latina). De un
Estado Liberal a un Estado Protector incompleto.

Esto incidió directamente en lo jurídico: la ley debió dar lugar a una

cantidad cada vez mayor de excepciones frente a su carácter de
generalidad neutral. El sujeto de derecho por excelencia se
fragmentó a sujetos que requerían una regulación particular
frente a conflictos que diferían cada vez más del conflicto entre
dos contratantes autosuficientes. Paralelamente se habilitaron
organismos administrativos de apoyo, protección o fiscalización que
requerían nuevas normativas especializadas. Todo ello alteró también
la función social de los órganos jurisdiccionales: el viejo Tribunal
regulador de conflictos entre particulares propietario debió ampliarse
para aplicar leyes que no solo regulaba los contratos, sino que además
establecían derechos a sujetos de derecho con normativa especial y en
ocasiones con una judicatura a su vez diferenciada: arrendadores y
arrendatarios, Tribunales del Trabajo, Tribunales de Familia,
Tribunales Administrativos, etc. En el fondo de todo esto no solo se
encuentra una especialización derivada de la diferenciación de
diversos subsistemas sociales (Luhmann) sino un cambio de tensión
entre los polos de la noción política de la modernidad.

En efecto, del original Tribunal Monologal, organizado bajo la

forma judaica del Dios Todopoderoso, omnipresente y omnisapiente,
que aplicaba la ley por ser la forma exclusiva de producción de la
verdad social y que tenía como sujetos recurrentes ante su poder a
seres menores pero, a su imagen y semejanza autosuficientes, se
debió pasar a un modelo distinto, de alguna manera pagano también
frente a la noción liberal. Se constituye así un modelo de Tribunal
Bilogal, organizado más bien a la manera del Olimpo Griego, con un
dios en su cúspide, pero que no permanece ajeno a los devenires
humanos sino que interviene a favor de uno u otros, pero que
comparte su olimpo con una serie de dioses secundarios que
interceptan o coayudan en su actividad, en una sociedad donde el
poder permanece en manos de los mismos, pero en que se ayuda a
aquellos que requieren la protección necesaria para mantener
funcionando la representación de la tragedia social. Este modelo
representó, frente a lo monolítico de la idea liberal, ciertamente una
especie de paganismo, de retroceso acerca del funcionamiento normal
de la sociedad y que el neoliberalismo se abocó a recuperar: la mano
invisible del mercado es la mano de Dios. (Señalemos solamente que
algo similar ocurrió con la doctrina social en el cristianismo).

A lo largo de todo el siglo veinte ambos modelos de aplicación de la

ley coexistieron. En esa confusión de roles y funciones, ocurrida en
medio de un proceso de transición inacabada desde el mercadismo a
lo civilizatorio, es que se crearon y se aplicaron muchas de las
políticas públicas para una ciudadanía incompleta. Y también donde
se teorizó acerca de los derechos humanos y el acceso a ellos. Pero
siempre bajo la lógica y la mecánica del paradigma legalista,
individualista y patrimonial de raíz liberal y origen moderno.

Aquí radica el fondo de la crisis de legitimidad del Estado y la

justicia como deber ser del mismo, en el papel asignado a la ley y a su
aplicación como mecanismo de regulador social. Por que si se
observa bien lo colectivo jamás ha ingresado de verdad a lo
jurídico, la legislación sigue siendo dictada con una pretensión de
generalidad abstracta y para una aplicación individualista. Cada vez
que algún colectivo se aproxima a la esfera del derecho para plantear
sus pretensiones, para obtener solución a sus necesidades, para ser
reconocido y asegurado, su conflicto es particularizado, fragmentado,
atomizado y en definitiva filtrado hasta ser reducido a un caso
individual; restringido a un conflicto entre particulares iguales cuya
pretensión solo es posible acogerla en tanto esté permitida, validada y
legitimada por la letra de la ley. Los conflictos sociales siguen
siendo tratados por la lógica individualista del legalismo,
desfigurándose en el fondo la diferencia entre liberalismo y
proteccionismo. Bajo la esfera de la ley los conflictos sociales siguen
observándose como anomalías, como alteraciones al pacto social
garantizado por la ley. De hecho, si se analiza la forma de
procesamiento de los conflictos sociales, la insitucionalidad siempre
intenta reducir el conflicto de colectivo al problema individual, al
caso a caso de cada uno de sus integrantes. O si se quiere, puesto de
otra forma, cada vez que el conflicto social cae en la esfera de la
judicatura es reducido a una decisión unilateral de suma cero, donde
la resolución queda restringida a lo que diga la ley. La legitimidad
de las decisiones continúa siendo una legitimidad puramente
formal, separada de los efectos sociales que acarreará. Salvo
excepciones que son precisamente eso, lo colectivo no ha ingresado
verdaderamente al derecho para el paradigma legalista.

Esto se ha visto agravado por el Neoliberalismo, donde el ciudadano

ha devenido en consumidor (Offe), validado ya no por la igualdad
formal ni por pertenecer a un grupo o clase social que requiere
protección institucional, sino por la cantidad de dinero que posee para
acceder al consumo. Del patrón formal se ha pasado al patrón
consumo: el acceso a todo tipo de solución no está mediado por la ley
sino por el dinero para comprar esa solución. El reconocimiento
formal que hace la ley en vez de equiparar profundiza más que
nunca la desigualdad real, toda vez que el filtro de pertenencia a
lo social se desarrolla en una esfera previa y diferente, la del
consumo.

Pero lo anterior no es solo responsabilidad de las políticas aplicadas

desde la institucionalidad y del procesamiento que del conflicto
buscan los poderes en juego. La reproducción permanente y cotidiana
del sistema se debe en buena parte a la intervención microfísica
(Foucault) de los operadores jurídicos.

La ideología legalista, la noción de orden y control, la señalización de

tabúes sociales, la mantención de diferencias y estratificaciones reales
en base al igualitarismo formal y abstracto, la reproducción y
consolidación del orden hegemónico, no solo son generadas por
determinados agentes, sino que en su aplicación práctica y cotidiana
la forma de aproximarse al derecho de los operadores jurídicos es
determinante para la consolidación de las desigualdades reales o la
obtención de cuotas de equidad a partir del tramado normativo.

Parte de esa esfera resulta aparentemente inalcanzable e

inmodificable. ¿Como obtener un cambio de conducta de quienes
administran la ley (parlamentarios, Jueces, Jefes de Servicios
Administrativos, Policías, funcionarios judiciales, abogados,
trabajadores sociales, etc.) más allá de la vocación individual de
permanecer o no indiferente frente a las consecuencias sociales de las
decisiones que ellos toman?; ¿Como incidir para transformar al
derecho en un elemento de transformación social y no solo en una
regulación de los intercambios sociales?. Es allí, en la substitución de
la legitimidad formal de la ley por una racionalidad de legitimidad
substancial de las decisiones es donde los movimientos sociales, pero
también los operadores jurídicos concretos pueden aportar en la
confrontación de los criterios que guían sus movimientos.

De la respuesta a otra pregunta previa, acerca de ¿como esos

operadores aplican la ley y reproducen el sistema? puede
obtenerse no solo un análisis tipológico, sino pistas para visibilizar
propuestas de cambio desde una lógica profunda y no solo de
políticas públicas en tanto mecanismos administrativos.

El primer problema es el del origen de las normas. Los legisladores

actúan no solo sobre sus propios prejuicios y visiones de mundo, sino
que además representan intereses sociales concretos, determinados
por su adscripción a una ideología, a un partido político o a grupos
sociales o de poder con los que se relacionan. Por lo tanto no debe
olvidarse que la supuesta "voluntad del legislador" que se invoca,
como una especie de mano invisible de la ley, no es sino la
confluencia o la transacción de los intereses políticos de los
legisladores. El derecho que de allí surge es esencialmente político,
constituye el nódulo basal de los distintos intereses políticos,
económicos, sociales y culturales de una sociedad; el derecho no es
sino la forma de lo político (Barcellona). Cabe tener esto presente al
leer la norma, para entender que la ley, constituida por el lenguaje de
sus escribidores, al igual que todo lenguaje, a la vez que muestra,
oculta (Wittgenstein). Por ello que exigir a los legisladores un
perfeccionamiento de la técnica legislativa es un mínimo con el cual
se debería ser más estricto.

Lo anterior tiene esencial importancia no solo al momento de la

gestación de esas normas, sino sobre todo al momento de la
aplicación y de la interpretación de las mismas. Los Jueces no
pueden seguir comprendiendo su función como la de meros
aplicadores de la ley, amparándose en la supuesta objetividad y
neutralidad de la ley. No solo por que operan un sistema construido
sobre una cierta impunidad social, toda vez que a diferencia del resto
del aparato público no existen mecanismos para hacer efectiva la
responsabilidad administrativa sobre sus decisiones erróneas en
forma independiente de la sola responsabilidad procesal; ni menos
para medir el impacto social de sus decisiones; sino sobre todo por
que, al insistir en una función de aplicadores neutrales de la ley, no
obstante las incidencias concretas que se sabe cada sentenciador
ejerce desde su propia sensibilidad frente a los temas que le toca
conocer, en definitiva se hace navegar al subsistema jurisdiccional en
una suerte de deriva esquizoide de altísimas consecuencias sociales.
Se requiere enfatizar la responsabilidad social de las decisiones
judiciales, no solo en el sentido de constituir en el judiciario un
sentido común de "ultima ratio judicial" sobre lo político y los usos
del poder (Ferrajoli) asumiendo el carácter de garante de los derechos
humanos, sino también respecto del hecho que ninguna solución
jurídica es socialmente neutra.

Para esa ampliación del sentido de lo jurídico en las decisiones

judiciales, la labor de los abogados adquiere importancia vital,
toda vez que ellos tienen la posibilidad concreta de ampliar o de
restringir el debate jurídico respecto a cada situación, de hacer ver
las implicancias de cada conflicto presentado ante los Tribunales, de
exponer las pretensiones de cada parte y sus relaciones con el entorno
social, de manera de "obligar" a los jueces a ampliar la mirada del
caso individual al contexto social en que esto ocurre. De ellos
depende en buena parte el que se haga uso de la totalidad de las
normas y discursos posibles y existentes sobre algún asunto: normas
internas, doctrina, teoría jurídica y no solo análisis exegético, tratados
internacionales, discursos de legitimidad y de necesidad acerca de un
tipo de solución u otra. Para ello es preciso recordar que no existen
lenguajes privados (Wittgenstein), y que vincular la mirada de lo
social con el circulo de lo institucional es una labor abierta que parte
por decir las cosas más allá del mero texto de la ley.

Ahora bien, más allá del ámbito de lo judicial existe una amplia red
de instituciones y segmentos donde se hace un uso del derecho y que
cabe tener en cuenta al momento de imaginar y proyectar cambios:
Facultades de Derecho que continúan admitiendo el imaginario
legalista como el único posible, aislándose de las otras disciplinas y
formando operadores ajenos a la multidisciplinariedad; servicios
públicos que aplican las normas sin criterios diferenciadores acerca
del lugar social o del tamaño económico de sus destinatarios; órganos
de fiscalización que restringen sus posibilidades de actuar de oficio
ante la falta de requerimiento (por impotencia, temor o ignorancia) de
los ciudadanos o que una vez requeridos aplican la ley lo más
restrictivamente posible, como evitando futuras confrontaciones;
órganos auxiliares de la justicia que restringen su labor a la
perspectiva asistencialista, sin abrir espacios de participación
personal o comunitaria en la solución de los conflictos; medios de
comunicación y sistemas educacionales que no incorporan la mirada
sobre la cotidianeidad, y aún entonces, la perspectiva del derecho y
las instituciones como lugares donde en algún momento se enreda la
ciudadanía, estableciendo no solo reflexión sino educación positiva
acerca de que hacer y como hacerlo.

Sin embargo existe un espacio donde las posibilidades del derecho

como instrumento de acción y cambio adquieren su mayor
potencialidad; me refiero a lo que se dado en llamar sociedad civil,
ciudadanía, mundo popular, etc., pero que denominaré como
Movimientos Sociales, buscando dar a ese sector una perspectiva
sociopolítica de construcción de soberanía hasta cierto punto limitada
por la democracia formal y el Estado de Derecho. De hecho, es ese
espacio, el de la extralegalidad y aveces directamente el de la
ilegalidad, el que los grupos económicos y en general los poderes no
sujetos a control democrático prefieren para desarrollarse y ampliar
su hegemonía (Gramsci). Probablemente es allí donde las mayores
posibilidades de uso del derecho, en una perspectiva de satisfacción
de las necesidades sociales, estén aguardando su oportunidad y su
ejercicio por los grupos que puedan constituirse en Movimientos
Sociales; ocupar, ampliar y democratizar, apropiarse de esos
espacios sociales, tendiendo nexos entre sociedad civil y Estado es
una tarea que puede y debe ser emprendida por ellos, pero en la
que también pueden insertarse todos los trabajadores sociales
que buscan intervenir lo social en una perspectiva comunitaria; y
también la forma de ampliar la democracia mediante la gestión de
políticas que no pretendan solo una integración funcional de las
comunidades a sus juegos internos de poder (Faria).

Quisiera detenerme aquí para hacer dos precisiones antes de

continuar, toda vez que en pleno desarrollo del neoliberalismo y en
momentos en que aumenta su cuestionamiento, el uso del derecho y
de los espacios jurídicos tiene una importancia vital para
combatir la tendencia desreguladora de los grupos económicos:
primero, no obstante la irrupción de la era del consumo, el derecho
continua siendo un medio de contención/represión a la vez que un
indicador acerca del lugar que cada sujeto ocupa en el tráfico
económico reforzado por la institucionalidad jurídica, por lo que
atender a él no es asunto despreciable; segundo, que desde una
perspectiva sinergica si tiene sentido provocar cambios a lo menos en
una esfera de los subsistemas de las relaciones sociales.

HACIA UN NUEVO PARADIGMA JURÍDICO.

Dada la magnitud y permanencia de la "crisis de justicia", la pregunta

es si, ¿desde el punto de vista del aporte que lo jurídico puede hacer a
lo social, es posible producir verdaderos cambios y solucionar los
problemas de justicia y legitimidad de las decisiones con más de lo
mismo?. Me parece que no, y que esta respuesta opera no solo para el
campo del derecho, sino también para todos aquellos espacios
tecnocráticos de decisión (economía, moral, ciencia, medicina, etc).

Propiamente en el campo jurídico, dada por una parte la

obsolescencia de la matriz liberal, y la disolución del Estado
proteccionista en el neoliberalismo por otra, no puede seguirse
operando desde la asepcia del positivismo legalista sin que se
produzca una divergencia cada vez mayor entre los fines mínimos y
originales del derecho moderno, en tanto mecanismo legitimador y de
coherencia social, y las consecuencias en la vida cotidiana de los
sujetos reales. Se requiere en consecuencia tanto un cambio
conceptual, una nueva matriz teórica, como una resignificación de los
operadores jurídicos, de los tipos de estrategias jurídicas, de los
fundamentos de legitimación de las decisiones y de las soluciones,
del carácter de las instituciones y de los Tribunales, de manera de
complementar las inversiones en acercamiento a la justicia que se
hacen desde el estado para una construcción y participación en la
justicia en un horizonte de satisfacción de las necesidades humanas.

Se requiere, en primer lugar, reconceptualizar el rol mismo del

Derecho en la sociedad, dejando de concebirlo como un
instrumento que es a la vez un fin en si mismo, para visualizarlo
como un satisfactor de necesidades. Esto implica un cambio en la
concepción de las economías de las instituciones, en el sentido que se
trata en verdad de una teorización distinta de las necesidades, que no
las piense como infinitas frente a bienes escasos, en que se genera
una verdadera competencia por apropiarse de ellos a toda costa, sino
más bien como satisfactores sinérgicos (MaxNeef, Elizalde,
Hopenhayn) susceptibles de movilizarse para construir escenarios de
satisfacción de las necesidades.

Si se abandona la concepción productivista de las necesidades así

como la rigidez del formalismo legalista (ambas expresiones del
paradigma de la certeza, expresadas en la propiedad y la forma),
resulta posible imaginar lo jurídico en una funcionalización distinta a
lo tradicional. El derecho entonces adquiere una perspectiva
finalista (Jacques), orientado, desde su génesis hasta su aplicación y
cumplimiento, pasando por el vasto proceso de interpretación,
directamente a la satisfacción de las necesidades humanas
fundamentales, principalmente de aquellos que requieren la
intervención de un tercero que reordene las pretensiones en juego.
Solo en este caso el aparataje jurisdiccional adquiere sentido en su
pretensión de que el proceso sea un medio idóneo para evitar que la
autotutela de algún grupo se imponga por la fuerza sobre otros; en la
realidad actual, amparados en la igualdad formal y sin considerar el
uso tácito de la fuerza de los privilegios sociales.

Lo anterior conlleva una nueva visión de los operadores jurídicos,

que son quienes actualizan, en la práctica, la legitimidad que el
derecho reclama; y lo hacen precisamente a partir de una legitimación
material, de efectos cotidianos de asignación de los recursos
disponibles. Hablamos de operadores jurídicos y no solo de
abogados, toda vez que el derecho debe transformarse en una
herramienta susceptible de ser aprehendida por todos y posible de ser
usado no solo por quienes poseen la experticia esencial sobre la
materia, sino por todos aquellos que intenten y requieran su ejercicio.

En el campo de la jurisdicción los abogados continuaran

desarrollando un papel clave y hasta cierto punto de alta exclusividad,
dado su conocimiento y manejo de la técnica procesal y de la
aplicación exegética y hermeneutica de la ley. Como ya señalamos,
aquí resultará una labor permanente el ampliar el debate jurídico,
no solo actualizando la discusión doctrinaria sino que además
permitiendo la incorporación de lenguajes y saberes
multidisciplinarios y populares.

Pero existe además toda una posibilidad de ampliar el espectro de

estos mismos, de manera de constituirse en educadores y
facilitadores del uso del saber jurídico a aquellos que normalmente
quedan marginados de lo institucional por ignorancia del saber del
derecho; en esta línea pueden constituirse en verdaderos
"integradores sociales", si se acepta como cierto que participar de lo
jurídico es también ejercer ciudadanía e interactuar socialmente. Aquí
es donde puede desarrollarse un amplio espacio de encuentro práctico
entre juristas y otros profesionales trabajadores sociales, en la
combinación de saberes y haceres para la difusión jurídica y la
participación social.

Aún más, atendiendo a la profesionalización del derecho por los

abogados, puede esta practica ser combinada con la de otros
profesionales en el trabajo comunitario, aprovechando esas
características para "usarlos" como estrategas para la solución de los
conflictos sociales y jurídicos. Señalé en un comienzo que era
habitual que los otros cientístas sociales terminasen excluyendo
igualmente, o al menos no mezclándose con los abogados. Ello es
entendible si se considera la rigidez tradicional de estos y que
demoran un poco más en captar y comprender dificultades y procesos
comunitarios, dada su formación; sin embargo es una tarea urgente
acercarse y tender nexos entre estos saberes, y la experiencia indica
que es más fácil integrar a los abogados a las practicas de trabajo
social que a otros operadores al área jurídica dura. En esa
combinación de manejo de recursos para desarrollar estrategias
de solución de conflicto es donde puede ampliarse y conformarse
un nuevo tipo de operador jurídico, no necesaria ni exclusivamente
abogado.

Pero, si hay un asunto ineludible para hacer de lo jurídico un

elemento integrador, ese es cerrar la brecha entre Sociedad Civil y
Estado, y ello solo es posible si se reconocen dos cosas esenciales
acerca de la tesis liberal de la Sociedad y del Estado: Primero, que la
idea de la preexistencia de un estado de paz social es erróneo. El
liberalismo que originó los sistemas de derecho presupone que la
sociedad es un estadio de tranquilidad, y que todo aquello que se sale,
atenta o discute el orden consagrado en la ley, encierra una suerte de
criminalidad. Para el conservadurismo la contradicción es entre
gobernabilidad versus ingobernabilidad. En consecuencia los
reclamos, movilizaciones y conflictos son mirados como subversivos
y disfuncionales, por lo que frente a ellos se reacciona atomizando el
conflicto, tecnificando sus decisiones apelando a legitimidades
formales, reprimiendo lo que se escape de ellas y excluyendo a sus
partícipes. Y segundo, que la democracia, como sistema de gobierno
basado en la representación política, en las decisiones
tecnoburocráticas y en el Estado de Derecho formal requiere ser
superada, o mejor dicho ampliada, democratizando la democracia
multiplicando los espacios de participación y toma de decisiones.

Superar la noción liberal implica reconocer que la sociedad es más

bien lo contrario, un escenario permanente de intereses contrapuestos
o, a lo menos, no todos coincidentes; reconocer que en ella existen
desequilibrios de clase, genero, etnia o cultura que operan sobre la
base de desigualdades reales que no se superan sobre la lógica del
mercado, y que por una diferenciación cada vez mayor entre el
tiempo real de la economía y el tiempo jurídico de la democracia no
pueden dejarse para su resolución a una lógica que no es, como
manipuladoramente se repite, el juego positivo de la oferta y la
demanda, sino que una lógica de apropiación y acumulación.

Entre los polos de gobernabilidad y participación, lo que está en

juego es la construcción de poder social más allá del poder
económico y militar; o como se le denomina últimamente, adoptando
la denominación anglosajona, la construcción de ciudadanía.

Esa construcción requiere actuar desde los dos extremos, desde la

sociedad civil como desde el Estado. Advierto que me interesa
principalmente el espacio político de la sociedad civil como
constructor de democracia, toda vez que la construcción de un nuevo
tipo de Estado vinculado a su comunidad requiere precisamente
repoblar ese espacio que el neoliberalismo se ha encargado de dejar
vacío. La discusión no es, a mi juicio, cuanto Estado, o si se prefiere
más o menos fuerte, más o menos regulador. La esencia de la
discusión es si existe una sociedad civil, una población, capaz de
integrarse con el Estado, de hacer operar sus facultades y de
expandir sus límites, adquiriendo lógicas distintas a la del capital
y la formalidad.

Para ello, generar un sentido común de la necesidad de la existencia

de Movimientos Sociales es imprescindible, por que la práctica ha
enseñado que ellos operan en una perspectiva diferente a la del
liberalismo y de su sucesor brutal, la sociedad neoliberal. Los
Movimientos Sociales asumen el conflicto como una parte natural
de su existencia, no solo como un problema a resolver sino como
una posibilidad de constituirse, expresarse y redefinir su
situación, haciendo uso de la totalidad de recursos a que es posible
hechar mano: negociación/presión, legalidad/ilegalidad,
argumentación/fuerza, etc. Al revés de la lógica liberal que atomiza,
tecnifica, reprime y excluye, la lógica de construcción de ciudadanía
de los Movimientos Sociales colectiviza el conflicto, lo ideologiza
para descubrir su calidad y potenciarla argumentativamente en su
favor, negocia su solución y no se atiene solo a soluciones formales
pre-escritas, y sobre todo integra a sus miembros a la discusión,
decisión y construcción de la solución (Faria).

Aquí subyace un punto de enlace entre la teoría de un nuevo derecho

que lo piense como abierto, flexible, potenciador y retórico (De Sousa
Santos) con una práctica posible generada a partir de una forma
diferente de asumir el conflicto jurídico y las estrategias posibles para
su resolución. Si se pretende una lógica de solución no formal sino
material para las necesidades humanas, hay que desde el inicio
pensar el conflicto no como un problema sino como una
posibilidad de creación de un escenario diferente y útil, que para
evitar ser reducido al caso a caso se plantee como colectivo, o a lo
menos amplio respecto de sus repercusiones durante y
posteriores a él, que desarrolle su procesamiento no en base a los
límites y máximas escritos sino que se oriente a la formulación de
preguntas, argumentos y mensajes que sirvan para ofrecer
alternativas de solución negociables e intercambiables. Hay que
generar para ello una estrategia en que lo legal es parte de las
herramientas de esa estrategia, pero que es una decisión política
el decidir cuando y como se usa, de manera de no transferir a un
tercero relativamente ajeno (abogados, jueces, etc) la decisión; se
trata de una estrategia política, en el sentido que crea ciudadanía,
que integra desde un inicio a los afectados, y que en su
transcurso, para tener éxito, va integrando paulatinamente a
funcionarios, tecnócratas, autoridades e incluso la contraparte.
En ella el proceso es más importante que el resultado mismo, por que
a diferencia de una estrategia en que uno gana y otro pierde ahora el
mínimo pasa a ser la construcción de una identidad y el máximo la
solución misma del problema.

De la capacidad de desarrollar Movimientos Sociales capaces de

organizarse, de tener voz para persuadir o para confrontar, con
estrategias capaces de provocar una paralización decisoria de los
mecanismos de exclusión de sus pretensiones, depende la
sobrevivencia de la democracia frente al poder del dinero, que es el
reemplazo que propone e neoliberalismo.

Si se trata de construir políticas públicas para una sociedad

democrática en serio, hay que olvidarse del conflicto como desorden
e ingobernabilidad para asumir el sentido de lo móvil y estar
dispuestos a destinar esfuerzos y recursos para crear escenarios de
negociación y construcción de soluciones en que el costo de las
mismas no sea asumida por los sectores necesitados, sino por el factor
de desigualdad que exigió la movilización de los grupos afectados y
la intervención del Estado.

Para construir una nueva legitimación social que se oriente a la

satisfacción de las necesidades humanas fundamentales, además de la
sociedad civil, se requiere la acción del Estado, y no por que el solo
hecho de plantearlo signifique ya una confrontación ideológica del
neoliberalismo, sino por que lo social requiere de un nivel de
articulación político más allá de los espacios cotidianos como una
forma de equilibrar, aunque sea muy mínimamente, las diferencias de
poder entre clases y grupos.

El liberalismo clásico establecía un predominio de lo privado frente a

lo público, lo que originó una separación del Estado y la sociedad
civil, funcionalizando la administración para los fines patrimoniales
de los ciudadanos propietarios; pero también una diferencia tajante en
la cotidianidad entre el mundo privado y el mundo público,
excluyendo a mujeres, niños y ancianos. El neoliberalismo ha ido más
allá, ha buscado una reprivatización de lo social disolviendo incluso
los espacios privados como la familia, para establecer dos niveles
radicalmente opuestos: el del mercado y el de aquellos que sin
capacidad de consumir deben batírselas más allá de las fronteras del
consumo, que marcan el acceso a lo social: lo humano carece de
sentido si no puede pagarse la cuota de incorporación a la humanidad
(pienso en la salud, por ejemplo). Frente a esas políticas de los
grupos económicos, que fomentan la disolución de lo colectivo y
la desregulación en base a la lex mercatoria, la existencia y
exigencia del Estado es un imperativo para la mantención de
mínimos civilizatorios.

Esto implica reconceptualizar igualmente la democracia, adoptando

como indicador/verificador de su implementación no solo las
descripciones formales o las activaciones electorales, sino
esencialmente el parámetro participación. Para los estados ya sea de
tipo liberal o de bienestar, la participación consistía en una cierta
forma de adscripción territorial (nación/territorio), en un método de
transferencia de la soberanía a representantes políticos (democracia
censitaria o electoral) y en la constitución de grupos susceptibles de
intervención o protección. Ello llevó a un falseamiento de la
identidad misma del concepto de participación, confundiéndola, no
solo desde lo institucional, sino también desde los actores sociales,
con organización, opinión o movilización como medio de presión. El
verdadero significado de la participación está dado sin embargo por la
capacidad de estar y de resolver, como forma de inclusión de los
individuos en lo colectivo para la elaboración de una ecología circular
de lo social. En mayor o menor alcance, participación es sinónimo
de decisión.

 
 

ALGUNAS IDEAS PROGRAMATICAS ACERCA DEL

FUTURO DEL DERECHO Y DEL ESTADO.

Con ese horizonte, reconfigurar hoy el Estado requiere reformular

algunos principios básicos que orienten sus políticas. Eso es anterior
al establecimientos de las estructuras administrativas, a diferencia del
Constitucionalismo Liberal que partía por definir formal y
rígidamente los poderes públicos y sus subdivisiones. Para esa
reformulación pienso por ejemplo en los siguientes:

1. Buscar la integración entre lo público y lo privado, entre

administración y administrados, generando decisiones
políticas que aumenten los espacios de afección entre la
comunidad y aparato estatal (Jacques).
2. Articular esos espacios de afección reordenando los conceptos
de planificación, descentralización y desconcentración,
generando espacios efectivos de participación. La
planificación y la desconcentración deben constituirse en
mecanismos de implementación de una descentralización
real, que implica transferencias de poder, competencias y
recursos.
3. El ejercicio de lo político debe ser concebido como un
proceso y no como un fin en si mismo. La transferencia de
recursos significan participación no cuando se establecen los
canales y órganos, sino cuando se ejerce esa participación,
cuando se reconstituye permanentemente ese espacio y ese
momento.
4. Establecer como objetivo de la practica administrativa no solo
la eficiencia, sino también el ejercicio de una ética y una
práctica del cuidado ajeno (Feminismo) en la elaboración,
aplicación, ejercicio y evaluación de las decisiones.
5. Establecer mecanismos de control paralelos a la ejecución de
esos procesos por los ciudadanos, y no solo ratificaciones ex-
post a la creación administrativa (Denninger), planificando
desde un principio los momentos y espacios para ese control
durante el proceso.
6. Restablecer los lugares de orden entre tecnocracia y político,
anteponiendo las razones éticas a las técnicas,
 estableciendo mecanismos de transparencia administrativa y
de recuperación de la soberanía directa como complemento a
la democracia representativa (Herrera).
7. Limitar la perpetuación política, generando no solo rotación
de los rostros sino que también limitaciones administrativo
temporales de los funcionarios, obligándolos a reintroducirse
en las esferas del mercado laboral y de la ciudadanía de base
cada cierto tiempo.
8. Aprovechar los espacios regionales y locales para establecer
políticas de integración entre la ciudadanía y el nivel
institucional, transfiriendo prerrogativas a la comunidad,
de manera de fomentar su identidad y un sentido de
responsabilidad colectiva de las decisiones.
9. Establecer políticas y formas de hacer política que no solo
busquen imponer decisiones sino crear escenarios de
reordenamiento de los recursos sociales.
10. Desarrollar mensajes, acciones y planes programáticos
destinados a generar un sentido común de reciprocidad
democrática, buscando generalizar la propiedad y el acceso
y control de los mercados.

Lo anterior puede sonar algo abstracto, pero no lo es. El definir

políticas y líneas de acción, desde la institucionalidad o desde la
sociedad civil, requiere tener un marco teórico que señale el rumbo
para el mediano y largo plazo, y no solo aplicar métodos,
instrumentos o adaptaciones de experiencias descontextualizadas de
los proyectos conceptuales que ayudaron a crearlas. Ese defecto de
aplicación ha ocurrido, por ejemplo, con estrategias de educación
jurídica para la población sin criticar el modelo formalista de solución
reduccionista de lo legal, generando a la larga expectativas y una
desformalización sin sustento de cambio; o la aplicación parcial de
mecanismos alternativos de solución de conflictos sin cautelar la
ejecución de sus soluciones en el resto del contexto jurisdiccional.

Sin embargo, si lo que se quiere es efectivamente provocar una

transformación en el mundo del derecho, existen numerosas
experiencias que pueden adaptarse, tanto a nivel de operadores
jurídicos, de Tribunales, Órganos Administrativos o en los distintos
segmentos del Estado en su relación con la sociedad civil.

Para el nivel formativo puede promoverse la creación de Institutos

de Investigación Jurídica de carácter multidisciplinario, que no con su
trabajo de investigación no solo opinen apriorísticamente sobre
materias de ley, ayudando a mejorar la técnica legislativa, sino que
basado en estudios de comportamiento, así como en propuestas de
desarrollo jurídico en relación con la comunidad, permitan ampliar el
horizonte jurídico más allá de lo normativo.

Para la esfera jurisdiccional debieran introducirse en las cátedras de

pregrado como en los cursos de especializacióon para miembros del
poder judicial, cursos que amplíen el espectro cognoscitivo de los
futuros operadores jurídicos, así como nociones de técnicas
interpretativas del derecho desde una matriz distinta al formalismo
legalista. De hecho, en la formación de jueces en Brasil por ejemplo,
existe a lo menos una cátedra de orientación crítica al modelo
hegemónico. Pero además se deben iniciar procesos de debate y
redefinición de la función política del poder judicial dentro del
Estado, de manera que este se inserte en horizontes de desarrollo de
largo plazo y no solo se transforme en una burocracia tecnocrática de
aplicación de la ley. Un estado garantista de los derechos humanos
requiere de un papel activo del poder judicial.

Paralelo a ello pueden establecerse políticas de parajudicialización

activa, como establecer sistemas integrales de mecanismos
alternativos de resolución de conflicto, en que la intervención de
tribunales sea solo una fase de ejecución de acuerdos y un mecanismo
de garantía jurídica de los derechos individuales. A su vez, si se
considera que por razones de coste ya muchas empresas optan por el
arbitraje o por tribunales privados, esa línea puede orientarse
mediante una política de fomento de ese tipo de justicia semiprivada
en beneficio del resto de la sociedad, buscando reservar un espacio
cada vez mayor en la actividad de los Tribunales estatales para
resolver las cuestiones de aquellos que no puedan pagar
voluntariamente ese mecanismo paralelo, que son en definitiva la
mayoría. Pero además debe ser posible abrir un espacio para la
comunitarización de la justicia, especialmente respecto de aquellos
grupos o espacios sociales o de aquellas comunidades con niveles de
autonomía cultural que ya poseen ciertas prácticas al efecto. El
referente étnico puede ser un buen comienzo para el pluralismo
legal.

En la administración pública, en aquellos organismos de

fiscalización y control es posible desarrollar estrategias de
protección social cada vez mayores, mediante la formación de sus
integrantes en criterios de uso de la ley diferenciadores respecto de
quienes son objeto de su vigilancia. Para los ficalizadores como para
los abogados/as y parajuristas de esos servicios, es esencial crear
estrategias de ampliación de los espacios retóricos del derecho para
ampliar los márgenes de discusión.

A nivel de comunas y gobiernos locales es posible crear un nuevo

tipo de afección entre comunidad y estado, redefiniendo los espacios
territorial/funcionales de cada lugar para involucrar a la comunidad
cada vez más en procesos de decisión de sus propios problemas.
Hablo no solo de asambleas barriales y mecanismos piramidales de
participación de las organizaciones sectoriales para la opinión, sino
de decisión concreta respecto de materias predefinidas, así como
referéndums directos o electrónicos de carácter microterritorial para
definir políticas de desarrollo de mediano y largo plazo.

Pero una vez más llegamos al punto esencial de confluencia de

sociedad civil y estado para una democratización de la política, la
cultura y la economía. Aquí los Movimientos Sociales son necesarios
para empujar la democracia social, para hacer operar el derecho, para
generar productores de derecho diferentes al estado. El debate acerca
del pluralismo jurídico es el desafío al efecto. La organización,
opinión y movilización de los Movimientos Sociales es esencial para
introducir ese debate en lo político. Desde el Estado es posible
acompañar ese proceso sin miedo a ampliar el derecho cada vez más
hacia quienes debieran ser sus sujetos y no solo objetos de las
normas. La época del neoliberalismo introdujo, como mecanismo de
desarticulación y control de lo colectivo, la práctica del paraestado,
en que se traspasaban recursos y programas a empresas privadas
externalizando la focalización de programas sociales. Hoy es posible
aprovechar esa experiencia no para recentralizar esas tareas, sino para
traspasar mecanismos y recursos a las comunidades, para que
ellas gestionen y contraten las asesorías necesarias y no al revés.

Para todo esto es necesario una nueva relación entre el Estado y los
ciudadanos, entre el derecho y los sujetos de derechos, en el doble
sentido de participación y control, en la creación de escenarios de
políticas y estrategias de desarrollo que vallan más allá del mercado,
en que las comunidades comiencen a decidir y a hacerse responsables
de sus aciertos y errores, a reasumir la soberanía popular, que es
de lo que se trata la concreción de un nuevo paradigma jurídico,
donde lo colectivo ingrese y habite definitivamente el hasta ahora
cerrado mundo del derecho.