Bloque de Constitucionalidad - Jurisprudencia Internacional PDF

Jurisprudencia penal internacional
aplicable en Colombia
Grupo de investigación:
Por ProFis
Claudia López Díaz
Juan Pablo Cardona Chaves
Alejandro Guerrero Torres
Por la Universidad de los Andes
Sebastián Machado Ramírez
Guillermo Otálora Lozano
María Paula Martínez
Sebastián Boada Morales
Pamela Usta Yabrudy
Lina María Uribe Briceño
Ramelli Arteaga, Alejandro
Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia / Alejandro Ramelli. -- Bogotá: Universidad de los
Andes, Facultad de Derecho, Agencia de Cooperación Internacional Alemana; Ediciones Uniandes, 2011.
672 pp. ; 17 x 24 cm
ISBN 978-958-843-856-6
1. Delitos internacionales – Legislación -- Colombia 2. Derecho penal -- Colombia 3. Derechos humanos
(Derecho internacional) -- Colombia 4. Derecho internacional -- Colombia I. Universidad de los Andes
(Colombia). Facultad de Derecho II. Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (Alemania)
III. Tít.
CDD. 341.77 SBUA
Primera edición: abril de 2011
©Alejandro Ramelli
© Universidad de los Andes, Facultad de Derecho
Ediciones Uniandes
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Agencia de Cooperación Internacional Alemana - GIZ
Proyecto de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia en el Contexto de Ley de Justicia y Paz - ProFis
Bárbara Hess
Directora Agencia GIZ en Bogotá
Andreas Forer
Director Proyecto ProFis
Coordinadores del contenido:
Claudia López Díaz
Alejandro Guerrero Torres
Juan Pablo Cardona Chaves
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Bogotá, D. C., Colombia
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ISBN: 978-958-843-856-6
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Bogotá, D. C., Colombia otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
Presentación
A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 se han venido incorporando

con más fuerza normas internacionales que han complementado la legislación interna
y afirmado el compromiso internacional de Colombia en la lucha contra la impunidad,
dando paso a la aplicación estricta de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario en el sistema legal y judicial doméstico.
Desde 2008 el Proyecto ProFis, que apoya el proceso de paz en Colombia, financiado
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Federal de Alemania y
administrado por la Agencia de Cooperación Internacional Alemana (GIZ) en Co-
lombia, viene profundizando y unificando criterios en el ámbito del derecho penal
internacional, dentro del trabajo desarrollado con la Fiscalía General de la Nación
(Unidad Nacional de Justicia y Paz), la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación
Penal), el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Justicia y Paz), y con diversas institu-
ciones involucradas en el proceso de justicia y paz, para que dichos criterios, trabajados
por la dogmática y jurisprudencia nacional e internacional, puedan ser debidamente
aplicados en los casos que se vienen adelantando con ocasión del proceso de justicia y
paz regulado por la ley 975 de 2005.
Con dicho objetivo central, y a raíz de unos cursos que ofrecimos a fiscales y magistra-
dos sobre el derecho penal internacional, se reconoció la necesidad de traducir algu-
nos apartes de los fallos más relevantes de la justicia penal internacional, para facilitar
la labor de los operadores judiciales en el área de justicia y paz. El doctor Alejandro
Ramelli, magistrado auxiliar de la Corte Constitucional y coordinador académico del
proyecto que lideró el presente texto, nos planteó la posibilidad de realizar el trabajo
con apoyo de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; con tal fin, pre-
sentó un proyecto que fue avalado por nosotros y que tuvo la valiosa colaboración de
los estudiantes Sebastián Machado Ramírez, Guillermo Otálora Lozano, María Paula
Martínez, Sebastián Boada Morales, Pamela Usta Yabrudy y Lina Uribe Briceño.
La obra se desarrolló durante aproximadamente un año; en ese período el doctor Ra-

melli seleccionó los fallos y los apartes más relevantes para incluirlos en cada uno de los
cuatro capítulos de que consta, los cuales fueron traducidos por los estudiantes de la
Universidad de los Andes y discutidos intensamente, en varias jornadas de trabajo y
estudio, con el equipo jurídico de ProFis, liderado por la doctora Claudia López Díaz
y conformado por Alejandro Guerrero Torres y Juan Pablo Cardona Chaves, dando
como fruto el compendio que hoy tengo el orgullo de presentar, denominado Jurispru-
dencia penal internacional aplicable en Colombia.
Este libro entra a hacer parte de una serie de publicaciones que ProFis ha venido traba-
jando desde 2008 como apoyo al proceso de paz en Colombia, en el contexto de la Ley de
Justicia y Paz, entre las cuales se destacan: Manual de procedimiento para la ley de Justicia
y Paz, Daño y reparación judicial en el ámbito de la ley de Justicia y Paz, Procedimiento de
la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), Procedimiento de la ley de Justicia y Paz y derecho
penal internacional, Crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia, entre otras.
Un trabajo como éste es de vital importancia, no sólo porque es la primera vez que en
Colombia se realiza una obra de las dimensiones investigativas que contiene, sino por-
que permite a los operadores judiciales y a los investigadores e interesados en el tema del
derecho internacional humanitario sobrepasar la barrera del idioma y entrar a conocer la
visión y el tratamiento que los diversos tribunales internacionales le han dado a los temas
que constituyen cada uno de los cuatro capítulos, vale decir: al bloque de constituciona-
lidad; a las nociones y principios básicos del derecho internacional humanitario.; a los
crímenes internacionales y a los aspectos procesales centrados en la competencia; y a la
legalidad internacional y la participación de las víctimas dentro de estos procesos. Será,
sin ninguna duda, un aporte fundamental para la academia nacional e internacional de
habla hispana, porque se traducen decisiones judiciales proferidas por tribunales inter-
nacionales nunca antes conocidas en español, con su respectivo análisis, concentrado
particularmente en la situación colombiana y con especial interés para el proceso judi-
cial de Justicia y Paz, único en el mundo como modelo de justicia transicional.
Esperamos que este texto sea útil para todo aquel que quiera adentrarse en el estudio
del derecho internacional público y del derecho penal internacional, a veces inex-
plorado y otras veces incomprendido, pues brinda las herramientas necesarias para
resolver dudas o aportar en la discusión de los operadores judiciales, académicos, es-
tudiantes y demás involucrados. De igual forma, confiamos en que sea un insumo
para seguir construyendo e innovando adecuadamente en el escenario jurídico, reto-
mando las experiencias internacionales, con el fin de llevar a cabo responsablemente
la labor de ejercer justicia en Colombia y de saldar las inequidades sociales que se
presentan con ocasión del conflicto armado colombiano, por el bien y con la finalidad
de alcanzar la tan anhelada paz en este país.
Andreas Forer
Director Proyecto ProFis
Bogotá, febrero de 2011
Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

Prólogo
Prologar un libro siempre constituye una apasionante labor académica en la cual se sue-
len dar cita diversos elementos racionales y afectivos, estrechamente vinculados no sólo
con el tema abordado, su importancia y actualidad, la metodología empleada, las fuen-
tes del conocimiento que soportan la investigación y las conclusiones a la que se arribe,
sino además con el conocimiento personal que se tenga del autor y de su joven grupo
de colaboradores.
En el presente caso, la elaboración de la obra Jurisprudencia penal internacional aplica-

ble en Colombia, se inscribe en uno de los retos asumidos por la Facultad de Derecho
de ser, en América Latina, líder en la investigación socio-jurídica, dando cumplimiento
a uno de los principales objetivos institucionales de la Universidad de los Andes: ser una
universidad de investigación.
En tal sentido, la obra que tengo el placer de prologar es el resultado de una actividad aca-
démica conjunta llevada a cabo entre la Agencia de Cooperación Internacional Alemana
(GIZ) en Colombia, Proyecto Profis, dirigida por el señor Andreas Forer y financiada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Federal Alemana, y el Área de
Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
Así pues, durante más de un año, el profesor Alejandro Ramelli Arteaga, quien se des-
empeña como profesor de la asignatura Derecho Internacional Humanitario, conformó
un semillero de jóvenes investigadores, estudiantes de nuestra facultad, para que, con
el apoyo de investigadores de la GIZ, se dieran a la tarea de seleccionar, dentro de un
amplísimo universo de decisiones judiciales, un conjunto de fallos y de autos represen-
tativos, que tuviesen aplicación práctica en Colombia, proferidos en primera y segunda
instancias, por distintos tribunales penales internacionales, tales como el Tribunal Penal
Internacional para Juzgar los Crímenes cometidos en la Antigua Yugoslavia, el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, las Cámaras Especiales de las Cortes de Camboya, el
Tribunal Especial para Sierra Leona y la Corte Penal Internacional.
Una vez seleccionados y leídos en su integridad esos fallos representativos, el grupo

de investigación celebró numerosas reuniones, durante las cuales fueron escogidos los
extractos jurisprudenciales que ameritaban ser traducidos y comentados. A continua-
ción, el autor de la obra procedió a sistematizar la información y a elaborar los corres-
pondientes comentarios jurisprudenciales, siguiendo para ello una metodología, a la vez,
rigurosa y práctica: 1) los hechos y contextos de los casos; 2) los aspectos relevantes de
las decisiones; 3) las implicaciones para Colombia; 4) conclusiones; y 5) bibliografía.
En este orden de ideas, quisiera resaltar el carácter innovador de la obra. En efecto, no

se trata de un simple compendio de extractos jurisprudenciales traducidos del inglés;
tampoco es un manual de derecho penal internacional, ni una obra monográfica sobre
justicia internacional. Por el contrario, estamos en presencia de un libro concebido me-
todológicamente para convertirse en una herramienta teórica y práctica al servicio de
quienes conforman la justicia ordinaria y la jurisdicción de justicia y paz en Colombia:
investigadores, fiscales, jueces, procuradores y magistrados.
No obstante lo anterior, es preciso reconocer que la obra que prologo desborda con
creces tales expectativas. En efecto, la diversidad y complejidad de los temas que aborda,
muchos de ellos polémicos y oscuros, constituyen una sugestiva invitación para que
nuestros estudiantes de maestría y doctorado profundicen en algunos de ellos.
Por último, quisiera expresar mi cálida felicitación al profesor y jurista Alejandro Ra-
melli y a su grupo de investigadores por la magnífica obra que realizaron, texto que, con
seguridad, contribuirá a la creación de una dogmática nacional y latinoamericana en
la materia.
Eduardo Cifuentes Muñoz

Decano Facultad de Derecho
Universidad de los Andes

Introducción
La finalidad, el proceso de elaboración y la estructura del libro Jurisprudencia penal

internacional aplicable en Colombia, merece ser objeto de algunas precisiones y explica-
ciones para el lector.
Así pues, el propósito principal perseguido por el proyecto ProFis y la Universidad de

los Andes consistió en elaborar un texto sencillo, de fácil consulta y comprensión, que
se convirtiera, ante todo, en una herramienta práctica al servicio de los jueces, fiscales y
procuradores destinados a aplicar la ley de Justicia y Paz en Colombia. No se pretendió,
en consecuencia, elaborar un manual de derecho penal internacional; mucho menos un
trabajo de investigación semejante a una tesis de maestría o doctorado; de allí que su es-
tructura no admita ser comparada con trabajos de investigación de tales características.
De tal suerte que el lector no encontrará una introducción, en el sentido corriente del
término; uno o varios problemas jurídicos por resolver, ni hipótesis de trabajo alguna
o conclusiones generales. Por el contrario, se topará con un texto cuya estructura fue
inspirada en la excelente colección francesa Grands arrêts de las jurisprudencias admi-
nistrativa y constitucional.
Por supuesto que ese objetivo central y primigenio puede terminar siendo, en la prác-
tica, desbordado por diversas razones.
En primer lugar, por cuanto la justicia ordinaria colombiana viene asumiendo investiga-
ciones por delitos internacionales (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra), motivo por el cual la obra puede igualmente ser de su interés.
En segundo lugar, si bien el libro fue concebido para ser consultado por los operadores
judiciales, puede igualmente serlo por las víctimas, sus representantes (en especial las or-
ganizaciones no gubernamentales), por los procesados y, por supuesto, por la comunidad
académica en general.
Finalmente, al abordar la obra un número tan variado de temas, polémicos por lo demás, y
siendo imposible profundizar lo necesario en cada uno de ellos, el libro se presenta como
una amable invitación a los estudiantes, investigadores, y a la comunidad académica en
general, a efectos de que se animen a realizar trabajos de grado sobre estos tópicos.
Paso ahora a explicar el proceso de elaboración del libro.
Un primer paso consistió en determinar cuáles eran los fallos de la justicia penal inter-
nacional más representativos y que pudiesen ser relevantes para el caso colombiano.
Teniendo en mente tal objetivo, la investigación se orientó a seleccionar, de común

acuerdo con el equipo de la GIZ-ProFis, dentro de un amplísimo universo de decisiones
judiciales, un conjunto de sentencias y de autos representativos proferidos, en primera
y segunda instancias, por: 1) el Tribunal Penal Internacional para juzgar los crímenes
cometidos en la antigua Yugoslavia; 2) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda; 3)
las Cámaras Especiales de las Cortes de Camboya; 4) el Tribunal Especial para Sierra
Leona; y 5) la Corte Penal Internacional. Finalmente se seleccionaron 40 providencias
judiciales, con una extensión promedio de 250 páginas.
Luego fue reclutado un excelente grupo de jóvenes investigadores de la Facultad de De-

recho de la Universidad de los Andes, quienes, a lo largo de casi un año, leyeron las
decisiones judiciales seleccionadas, procediendo a traducir los extractos acordados en
el curso de las innumerables reuniones que llevamos a cabo en la sede de la GIZ-Profis.
Así pues, una vez escogidos los fallos representativos se procedió a diseñar una ficha
esquemática, conformada por: 1) el radicado del proceso; 2) los descriptores y restricto-
res; 3) los salvamentos de voto, de llegar a existir; 4) un breve resumen de los hechos; 5)
los extractos jurisprudenciales traducidos del inglés o del francés, según fuera el caso; y
6) las observaciones personales. En total se elaboraron 150 fichas, que fueron la materia
prima para la elaboración de la obra.
Y a medida en que se avanzaba en las traducciones, algunas realizadas por el autor de

estas líneas, se fueron seleccionando los temas que resultaran ser más relevantes, actua-
les y polémicos, en materia de investigación de crímenes internacionales en Colombia.
Por razones metodológicas se procedió, entonces, a reagruparlos, a su vez, en tres gran-
des partes: 1) nociones y principios básicos del derecho internacional humanitario (in-
tegrada por cinco temas); 2) crímenes internacionales (conformada por nueve temas), y
finalmente, 3) aspectos procesales (que agrupa tres temas). Como se podrá advertir, fue
necesario establecer prioridades, habiendo quedado pendientes por desarrollar muchas
otras temáticas.
De igual manera, teniendo en cuenta que la jurisprudencia penal internacional cons-

tituye una fuente del derecho que brinda importantes elementos de juicio para los
operadores jurídicos nacionales, y por supuesto, tomando en consideración el esquema
y el funcionamiento de relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno
que acoge la Constitución de 1991, se estimó conveniente redactar un capítulo in-
troductorio, encaminado precisamente a explicar tal estado de cosas. Como podrá

advertirse, no se trata, propiamente, de la introducción del libro, sino de una especie
de puente entre dos ordenamientos jurídicos y justicias: la internacional y la interna.
Señalemos, igualmente, que cada tema, metodológicamente, está estructurado de la

siguiente manera: los extractos jurisprudenciales traducidos y el comentario jurispru-
dencial. Este último, por su parte, comprende: 1) los hechos y contextos de los casos;
2) los aspectos relevantes de las decisiones; 3) las implicaciones para Colombia; 4) las
conclusiones personales del autor; y 5) la bibliografía.
Ahora bien, en la elaboración de cada tema se consultó, según el caso: 1) la jurispru-

dencia constitucional; 2) la jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia;
3) los aportes de la jurisprudencia comparada, en especial la proferida por la Cour de
Cassation francesa y las Cortes Supremas de Justicia argentina, peruana y panameña;
4) la doctrina extranjera especializada, en especial obras británicas, estadounidenses,
alemanas, españolas y colombianas; 5) los trabajos del Comité Internacional de la Cruz
Roja (CICR); 6) la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
y 7) la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
No quisiera terminar estas breves líneas sin expresar mi más profunda gratitud a la
Agencia de Cooperación Técnica alemana GIZ, proyecto ProFis, y en especial a su coor-
dinador, el señor Andreas Forer, quien siempre apoyó esta iniciativa académica; de igual
manera, a todo su equipo de colaboradores: a la doctora Claudia López Díaz, por sus
valiosos y acertados aportes intelectuales; así como a los doctores Alejandro Guerrero
Torres y Juan Pablo Cardona, quienes no sólo acompañaron y estimularon todo este
proceso, sino que realizaron importantes comentarios al texto final del libro.
Así mismo, deseo manifestar mi inmensa gratitud al doctor Eduardo Cifuentes Muñoz,
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en quien siempre en-
contré una voz de aliento y de estímulo intelectual para seguir adelante con esta empresa.
De igual manera, quisiera agradecer al profesor René Urueña, director del Área de De-
recho Internacional de la Universidad de los Andes, por todo el apoyo brindado para
que esta investigación pudiera ver la luz, al igual que a la doctora Tatiana González,
directora de publicaciones de los Andes.
Mis palabras de agradecimiento se extienden también a los integrantes del grupo de

investigación: Sebastián Machado Ramírez, encargado de coordinarlo y de orientar
sus desarrollos; Guillermo Otálora Lozano, con quien escribí el capítulo referente a la
empresa criminal conjunta; al igual que a María Paula Martínez, Sebastián Boada
Morales, Pamela Usta Yabrudy y Lina Uribe Briceño, responsables de realizar las tra-
ducciones. A todos ellos, mil gracias por su compromiso y responsabilidad.
Introducción
Deseo igualmente expresar mi gratitud a la Universidad de Salamanca, cuna del derecho
internacional público, en especial, a su Vicerrectorado de Relaciones Institucionales, por
haberme otorgado una estancia posdoctoral de investigación, la cual fue aprovechada para
profundizar en algunos aspectos esenciales de esta obra; y, por supuesto, a mi mentora,
la catedrática doña Araceli Mangas Martín, por su su constante e invaluable apoyo a lo
largo de mi formación como investigador, así como a todos los integrantes de su grupo de
trabajo, los profesores José Martín y Pérez de Nanclares, Luis Norberto González Alonso,
Javier Laso Pérez, Juan Manuel Bautista Jiménez y Juan Santos Vara, por su ayuda y aliento
durante mi estancia posdoctoral investigativa en Salamanca.
Finalmente, pero no menos importante, quiero agradecer a mi jefe, magistrado de la

Corte Constitucional colombiana, Humberto Antonio Sierra Porto; a Miquelina; a
mis colegas y amigos de la Corte Constitucional; y por supuesto, a mi familia: a María
Cristina y a mis hijos María Alejandra y Santiago, por su comprensión; a mi madre, a
Mauricio, Adriana, Ana María y Willy, así como a Gladys, Liliam y Vladimir, por su
apoyo en tantos momentos difíciles.
Alejandro Ramelli Arteaga

Bogotá, enero de 2011

Abreviaturas y siglas
a. Actores y entidades territoriales vinculadas con conflictos armados
AFRC Gobierno de facto establecido brevemente por el militar gol-

pista Johnny Paul Koroma en Sierra Leona
ARBiH Ejército de la República de Bosnia- Herzegovina
FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FARDC Fuerzas Armadas de la República Democrática del Congo
FNI Frente de los Nacionalistas Integristas (República Democrá-
tica del Congo)
FRPI Fuerzas de Resistencia Patriótica de Ituri
HVO Consejo Croata de Defensa
JNA Ejército Popular Yugoslavo
LDK Liga Democrática de Kosovo
LPK Movimiento Popular para Kosovo
LPRK Movimiento Popular para la República de Kosovo
RAK Región Autónoma de Trajina
RSFY República Social Federal de Yugoslavia
SDS Partido Demócrata Serbio
Republika Srpska República Serbia de Bosnia y Herzegovina
UCK Ejército de Liberación de Kosovo
UPC Unión de Patriotas Congoleses
VRS Ejército de la República Srprska
b. Instancias judiciales y cuasi jurisdiccionales
CECC Cámaras Especiales de las Cortes de Camboya

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia de La Haya
CPI Corte Penal Internacional
CSJ Corte Suprema de Justicia de Colombia
Fiscalía de la CPI Fiscalía de la Corte Penal Internacional
Sala de Apelaciones Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona
del TESL
Sala de Apelaciones Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para
del TPIY la antigua Yugoslavia
Sala de Primera Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional
Instancia del TPIR para Ruanda
Sala de Primera Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional
Instancia del TPIY para la antigua Yugoslavia
TESL Tribunal Especial para Sierra Leona
TPIR o TPIR Tribunal Criminal Internacional encargado de juzgar a los
presuntos responsables de actos de genocidio o de otras gra-
ves violaciones del derecho internacional humanitario come-
tidas en el territorio de Ruanda, así como a los ciudadanos
ruandeses presuntamente responsables por tales actos o vio-
laciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el
1º de enero y el 31 de diciembre de 1994.
TPIY o ICTY Tribunal internacional para juzgar a los presuntos responsa-
bles de graves violaciones del derecho internacional huma-
nitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia a
partir de 1991.
c. Otras abreviaturas y siglas
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CPP Código de Procedimiento Penal
DIH Derecho internacional humanitario
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Índice general
Presentación 5
Prólogo 7
Introducción 9
Abreviaturas y siglas 13
Capítulo introductorio
El bloque de constitucionalidad: puente entre la justicia penal internacional
y la justicia penal colombiana
1. Introducción 27
2. Conformación del bloque de constitucionalidad en Colombia 30
2.1. Requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte
del bloque de constitucionalidad 31
2.1.1. Existencia de una cláusula expresa de reenvío 31
2.1.2. La consagración de un derecho humano 32
2.1.3. Los casos especiales 34
2.1.3.1. Los convenios de la OIT 34
2.1.3.2. El Estatuto de Roma de la CPI 35
2.1.3.3. Los tratados internacionales sobre límites 43
2.2. Otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad 44
2.2.1. Las costumbres internacionales y los principios generales del derecho 44
2.2.2. Los actos jurídicos unilaterales adoptados por organizaciones internacionales 45
2.2.2.1. Decisiones y recomendaciones 45
2.2.2.2. Medidas cautelares y provisionales del sistema interamericano 48
2.2.2.3. Las observaciones generales proferidas por órganos internacionales
de control del cumplimiento de tratados internacionales 50
2.2.2.4. Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos 51
2.2.2.5. La jurisprudencia penal internacional 52
2.3. Pertenencia de normas no internacionales al bloque de constitucionalidad 54
3. Funciones del bloque de constitucionalidad 55
3.1. Funcionamiento del Estado 55
3.1.1. Actividad legislativa 55
3.1.1.1. Actos preparatorios de la actividad legislativa 55
3.1.1.2. La vinculación negativa al legislador 57
3.1.1.3. La vinculación positiva al legislador 58
3.1.2. Actividad de la administración 59
3.1.2.1. Actos administrativos 59
3.1.2.2. Elaboración y ejecución de políticas públicas 59
3.1.3. Actividad judicial 60
3.1.3.1. La garantía procesal de derechos subjetivos 60
3.1.3.2. Efectos de la invocación de la norma del bloque de constitucionalidad
en el curso de un proceso penal 60
3.1.3.3. Articulación con la justicia internacional 62
3.2. Funciones del bloque en materia de interpretación y argumentación judicial 62
3.2.1. La creación de subreglas constitucionales 62
3.2.2. La disposición internacional aporta la definición de un concepto 65
3.2.3. La disposición internacional incorpora un nuevo derecho fundamental 71
3.2.4. La invocación del derecho internacional ayuda a darle mayor solidez
a la argumentación judicial 74
4. A modo de conclusión 75
4.1. El carácter evolutivo e inacabado del bloque de constitucionalidad 75
4.2. ¿Quién construye el bloque de constitucionalidad en Colombia? 75
4.3. ¿La pertenencia de una disposición al bloque de constitucionalidad
debe ser expresamente declarada por la Corte Constitucional? 76
4.4. ¿Qué se debe entender por una “pauta relevante de interpretación”? 77
4.5. Necesidad de no confundir la forma de incorporación de la norma
internacional con su jerarquía en el orden interno 81
Primera parte
Nociones y principios básicos del derecho internacional humanitario
Tema I
Derecho internacional humanitario: fuentes
1. Extractos jurisprudenciales traducidos 85

2. Comentario jurisprudencial 89
2.1. Hechos y contexto del caso 89
2.2. Aspectos relevantes de la decisión 92
2.2.1. Relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales 92
2.2.2. Determinación de la existencia de normas consuetudinarias 95
2.3. Implicaciones para Colombia 96

2.3.1. La pertenencia de las costumbres del derecho internacional
humanitario al bloque de constitucionalidad 96
2.3.2. Normas consuetudinarias y principio de legalidad 96
2.4. A modo de conclusión 97
2.5. Bibliografía 99
2.5.1. Doctrina especializada 99
2.5.2. Jurisprudencia 100
Tema II
Conflicto armado interno: existencia

2.1. Hechos y contexto de los casos 108
2.2. Aspectos relevantes de las decisiones 110
2.2.1. Los conflictos armados que no presentan un carácter internacional
se distinguen por su intensidad 110
2.2.2. La determinación de la intensidad del conflicto armado interno
no se deja a la apreciación subjetiva de las partes en él 113
2.3. Implicaciones para Colombia: ¿existe actualmente un conflicto
armado interno? 113
2.3.1. Las tipologías del DIH son aplicables en Colombia 114
2.3.2. Las posturas asumidas por las Altas Cortes 117
2.5 Bibliografía 122
2.5.3. Organismos internacionales de derechos humanos 124
Tema III
Derecho internacional humanitario:
ámbitos de aplicación temporal, geográfica y material

2.2.1. Ámbito de aplicación territorial 132
2.2.2. Ámbito de aplicación material 134
2.2.3. Ámbito de aplicación temporal 135
2.3.1. La importancia de diferenciar entre las nociones de conflicto
armado interno y combate 135
Índice general
2.3.2. Los delitos cometidos “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” 138
2.3.3. Coexistencia de legislaciones de tiempos de normalidad y anormalidad 139
Tema IV
Bienes civiles-objetivos militares: definición
2.1. Hechos y contextos de los casos 150
2.2.1. La distinción entre bienes civiles y objetivos militares 152
2.2.2. La noción de “contribución efectiva a la acción militar” 156
2.2.3. El concepto de “ventaja militar definida” 157
2.2.4. La controversia en torno a los “daños colaterales” 157
2.3.1. El problema de la demarcación de los bienes civiles 160
2.3.2. Las relaciones entre el Código Penal ordinario y el Código Penal militar 161
Tema V
Población civil-combatientes: definición
2.1. Hechos y contextos de las decisiones 179
2.2.1. El principio de distinción entre población civil y combatientes 184
2.2.2. La “participación directa en las hostilidades” 187
2.3.1. El tipo penal de “homicidio en persona protegida” 191
2.3.2. La calidad de combatiente frente a determinados grupos delincuenciales 194
2.3.3. Diferencias entre rebelde y combatiente 196

Segunda parte
Crímenes internacionales
Tema I
Crimen de genocidio: existencia

2.1. Hechos relevantes de las decisiones 214
2.2.1. El aspecto externo del hecho (actus reus) 216
2.2.1.1 Los grupos protegidos 217
2.2.1.2. Los comportamientos genocidas 219
2.2.2. El aspecto interno del hecho (dolus specialis) 226
2.3.1. La tardía tipificación del crimen de genocidio 230
2.3.2. Una aproximación al concepto “grupo político” 231
Tema II
Crímenes de lesa humanidad: evolución histórica

2.2.1. La protección de la población civil como fundamento material y origen
histórico de la noción de crimen de lesa humanidad 253
2.2.2. Principales diferencias entre los crímenes de lesa humanidad
y los crímenes de guerra 258
2.3.1. Aparición tardía de la noción de crimen de lesa humanidad
en el ordenamiento jurídico colombiano 262
2.3.2. Relaciones entre los crímenes de lesa humanidad y el conflicto armado 263
Índice general
Tema III
Crímenes de lesa humanidad: elementos
2.2.1. Los autores de los crímenes de lesa humanidad 283
2.2.2. El bien jurídico tutelado 285
2.2.3. Las “cláusulas-umbral de gravedad”: el elemento material 286
2.2.3.1. El concepto de ataque 286
2.2.3.2. El vínculo existente entre los actos cometidos por el acusado y el “ataque” 288
2.2.3.3. El concepto de “población civil” en los crímenes de lesa humanidad 289
2.2.3.4. Los elementos de sistematicidad o generalidad 290
2.2.4. El elemento subjetivo o mens rea: la intencionalidad 292
2.3.1. ¿Cuándo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa
humanidad en Colombia? 294
2.3.2. ¿Cómo adelantar una investigación penal por un crimen de lesa humanidad? 297
2.3.2.1. La estrategia investigativa del TPIY 297
2.3.2.2. La estrategia investigativa de la CPI 306
2.3.3. ¿Cómo se construye un contexto? 309
2.3.4. ¿Prescriben los crímenes de lesa humanidad en Colombia? Elementos
para alimentar la discusión 310
2.3.5. Inexistencia de una jerarquía entre los crímenes internacionales 323
2.3.6. ¿Quién califica unos actos delictivos como crímenes de lesa humanidad? 324
2.5.3. Documentos 333
Tema IV
Crímenes de guerra
2.2.1. Origen y evolución de los crímenes de guerra 346
2.2.2. Ataques contra personas 355
2.2.3. Ataques contra bienes protegidos 356
2.2.4. Empleo de medios y métodos de combate prohibidos 359
2.3.1. Breves referencias a la evolución de los crímenes de guerra en Colombia 361

2.3.2. Particularidades del título II del actual Código Penal 364
Tema V
Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y delitos sexuales
2.2.1 Evolución de la prohibición de los actos de violencia sexual en el DIH
y en el DIDH 385
2.2.2. Las diversas modalidades y contextos de los crímenes de violencia sexual 389
2.3.1. El efecto interpretativo 393
2.3.2. Los aportes de las reglas de procedimiento y prueba 394
Tema VI
Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y desplazamiento forzado
1. Extracto jurisprudencial traducido 399
2.2.1. La doble calificación jurídica del desplazamiento forzado 404
22.2. La excepción a la comisión del crimen de desplazamiento 405
2.2.3. El Estatuto de Roma de la CPI: las dos facetas del crimen
de desplazamiento forzado 407
2.3.1. La tipificación del desplazamiento forzado 409
2.3.2. Desplazamiento forzado y violencia sexual contra las mujeres 411
Índice general
Tema VII
Responsabilidad penal individual: planear, incitar, ordenar,
ayudar y animar la comisión de un crimen
2.2.1. La compleja evolución de las formas de intervención criminal en el derecho
penal internacional 457
2.2.2. Las fronteras entre la autoría y la complicidad en materia de crímenes
internacionales. Evolución jurisprudencial en los tribunales penales
internacionales ad hoc 461
2.2.3. La postura de la CPI en materia de autoría y participación 466
2.2.4. Avances recientes de la CPI en materia de autoría mediata por dominio
de la voluntad en aparatos organizados de poder 467
2.2.4.1. Algunos aportes del derecho penal interno 467
2.2.4.2. Los pronunciamientos recientes de la CPI en la materia 469
2.3.1. El recurso reciente a la autoría mediata en aparatos organizados de poder 471
2.3.2. La autoría mediata en aparatos organizados de poder como herramienta
útil para investigar crímenes internacionales en Colombia 474
2.5.3. Documentación 480
Tema VIII
Responsabilidad penal individual y empresa criminal conjunta
(joint criminal enterprise)
2.2.1. Requisitos básicos y categorías de la empresa criminal conjunta 522
2.2.2. Principales objeciones contra la doctrina de empresa criminal conjunta 524
2.2.3. Principales adaptaciones para hacer frente a la criminalidad colectiva 528
2.2.4. La empresa criminal conjunta y la autoría mediata 532
2.3.1. La empresa criminal conjunta como herramienta que permite combatir
los fenómenos de macrocriminalidad 533
2.3.2. La empresa criminal conjunta no corresponde con el tipo penal de concierto
para delinquir agravado ni tampoco es un crimen de lesa humanidad 536

2.3.3. El único caso en el cual la simple asociación para cometer un delito
internacional configura un crimen autónomo es el caso del genocidio 539
Tema IX
Responsabilidad penal de los superiores militares y civiles: elementos
2.2.1. Breve evolución normativa de la responsabilidad penal de los superiores
militares por omisión 569
2.2.2. El concepto de autoridad civil 573
2.2.3. La relación existente entre el superior jerárquico y sus subordinados 574
2.2.4. El grado de conocimiento requerido 575
2.2.5. El fracaso en prevenir y castigar 577
2.3.1. La responsabilidad penal de los superiores militares por omisión
se ajusta a la Constitución 578
2.3.2. La responsabilidad de las autoridades civiles 579
Tercera parte
Aspectos procesales
Tema I
Competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
para crear tribunales penales internacionales
Índice general
2.3.1. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, al igual que
por otros órganos internacionales, se incorporan automáticamente
en el ordenamiento jurídico interno 598
2.3.2. Los estatutos de los tribunales penales internacionales son vinculantes
y sirven para interpretar la legislación penal interna 599
2.3.3. La jurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales constituye
un valioso criterio auxiliar de interpretación, aunque no hace parte
del bloque de constitucionalidad 600
Tema II
Legalidad internacional: contenido y alcance
2.2.1. El concepto de legalidad en el derecho internacional
de los derechos humanos 609
2.2.1.1. Un concepto de legalidad amplio 611
2.2.1.2. La excepción al principio de la no retroactividad penal 615
2.2.2. La compleja construcción de la legalidad penal internacional 616
2.3.1. ¿Acoger un concepto de legalidad estricta, o amplia? 618
2.3.2. La necesaria separación entre los debates acerca de la imprescriptibilidad
de los crímenes internacionales y el sentido y alcance del principio de legalidad 621
2.3.3. ¿Las diversas disposiciones consagradas en los tratados sobre derechos
humanos sirven para superar la ausencia de tipificación de una conducta
en el derecho penal interno? 624
Tema III
Participación de las víctimas en el proceso:
víctimas de una “situación” y de un “caso concreto”
2.1. Hechos y contexto de la decisión 647

2.2. Aspecto relevante de la decisión 647
2.2.1. Evolución de la subjetividad internacional de la víctima en el derecho
internacional público 647
2.2.2. Calidad de víctima en la CPI 648
2.2.3. La participación de las víctimas en la etapa de investigación previa
a una “situación” 650
2.2.4. Condiciones que se deben cumplir para ser estimado “víctima de la situación” 652
2.2.5. Requisitos para ser considerado como “víctima del caso concreto” 654
2.3.1. La necesidad de precisar y unificar los conceptos de “víctima” 655
2.3.2. Las víctimas colombianas ante la CPI 656
Índice conceptual 661
Índice general
El bloque de constitucionalidad: puente

entre la justicia penal internacional
y la justicia penal colombiana
1. Introducción
A lo largo de su existencia, la figura conocida de tiempo atrás en el derecho público
comparado como “bloque de constitucionalidad” ha desempeñado un papel de primer
orden en la construcción de la jurisprudencia constitucional colombiana.1
En efecto, desde la recepción formal de esta técnica foránea en el texto de la sentencia

C-225 de 1995,2 referente al control automático del Protocolo II de Ginebra de 1977,
el bloque de constitucionalidad ha sido empleado en el ejercicio de las diversas vías
procesales con que cuenta el juez constitucional, en especial, en las siguientes: accio-
nes públicas de inconstitucionalidad contra leyes de la República y decretos con fuerza
de ley; convocatorias a referendos constitucionales; decretos legislativos, adoptados al
amparo de estados de excepción (conmoción interior y emergencia económica, social y
ecológica); proyectos de leyes estatutarias; así como decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos fundamentales.3
Ahora bien, en cuanto al concepto de “bloque de constitucionalidad”, en términos sen-

cillos y acudiendo a una aproximación general de derecho constitucional comparado,
podemos decir que se trata de una técnica jurídica, presente en las Constituciones abier-
tas, mediante la cual se amplía el contenido material del Texto Fundamental, merced a la
consagración en ésta de un conjunto de cláusulas de reenvío, las cuales permiten interpre-
tarla armónicamente, bien sea junto con un texto normativo concreto (verbigracia, un
1
Ver al respecto: Patiño G., M. C., “Libertad personal y hábeas corpus: eficacia en el derecho interno frente a su
regulación internacional”, en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, núm. 9, diciembre
del 2000, p. 95; Patiño G., M. C., Libertad personal, hábeas corpus y estados excepcionales, Academia Colombiana
de la Abogacía- Ibáñez, Bogotá, 2007, p. 125; Patiño G., M. C., Naturaleza jurídica del hábeas corpus, Ediciones
Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 43.
2
Sobre el particular se recomienda consultar: Uprimny, R., “El bloque de constitucionalidad en Colombia.
Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización”, en Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional
e internacional, Bogotá, Naciones Unidas, 2001, pp. 97 y ss.
3
Ver al respecto, Ramelli, A., “Sistema de fuentes del derecho internacional público y ‘’bloque de constitucio-
nalidad en Colombia”, en Cuestiones Constitucionales, México, núm. 11, 2004.
28
determinado tratado internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

de 1948,4 la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789); un
conjunto de textos normativos (verbigracia, determinados convenios de la OIT, tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación bajo estado de
excepción,5 etcétera); un principio (verbigracia, la dignidad humana); o un conjunto de
principios6 (verbigracia, los principios del derecho internacional). De igual manera, se
pueden operar reenvíos sucesivos, es decir, el texto o el principio hacia el cual se operó
inicialmente un reenvío termina remitiendo, a su vez, hacia otra cláusula de apertura
(verbigracia, una Constitución reenvía a un preámbulo, y éste, a su vez, remite a un con-
junto de principios).
Cada constituyente, en consecuencia, decidirá cuántas cláusulas de reenvío plasma en

su respectiva Carta Política, y sobre todo, hacia qué texto o principio aquéllas operan.7
De allí que, desde ya, se puede afirmar que la existencia de cláusulas de reenvío hacia la
legalidad internacional no es un requisito sine qua non para la construcción de un bloque
4
Artículo 10.2 de la Constitución española de 1978.
5
Artículo 93.1 de la Constitución colombiana de 1991, y artículo 16 de la Constitución portuguesa de 1976.
6
Artículo 9º de la Constitución colombiana de 1991.
7
Así por ejemplo, la Constitución panameña, en su artículo 4, dispone: “La República de Panamá acata las
normas del derecho internacional”. En tanto que, en su artículo 32, estipula: “Nadie será juzgado sino por autoridad
competente y conforme a los trámites legales, ni más de una vez por la misma causa penal, política o disciplinaria”. Pues
bien, la Corte Suprema panameña, en sentencia de 30 de julio de 1990, consideró que una interpretación armónica
de las citadas disposiciones conducía a operar un reenvío hacia el artículo 8º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y de esta manera se creaba, en palabras de aquel tribunal, un “bloque de constitucionalidad”.
De manera semejante, la Constitución ecuatoriana de 2008, en su artículo 417, dispone:
“Los tratados internacionales ratificados por Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso
de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser hu-
mano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.
A su vez, la Constitución peruana, dentro de sus disposiciones transitorias, estipula:
Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
Finalmente, la Constitución argentina de 1994, en su artículo 75, relacionado con las funciones del Congreso,
consagra una extensa cláusula referente a las normas que conforman el bloque de constitucionalidad:
“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo; la Con-
vención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el poder
ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

29
de constitucionalidad. Así por ejemplo, en Francia, país donde la doctrina acuñó el tér-
mino bloc de constitutionnalité, los tratados internacionales, según las voces del artículo
55 de la Constitución de 1958, cuentan con un rango supralegal, que no constitucional,
y además condicionado por la reciprocidad.8
Aunado a lo anterior, cada vez son más comunes las remisiones legislativas hacia la le-
galidad internacional, mediante diversas modalidades, estableciendo verdaderos “puen-
tes” entre ésta y el ordenamiento jurídico interno. Así por ejemplo, en materia penal los
mencionados reenvíos pueden ser: 1) hacia las disposiciones que conforman el bloque de
constitucionalidad, en tanto son principios rectores de la actividad procesal (artículo 3º
del CPP); 2) acogiendo la relativización de determinada garantía procesal constitucio-
nal (artículo 21 del CPP); 3) fijándole competencias al Ministerio Público en relación
con la definición, de manera temprana y definitiva, de la competencia entre diferentes
jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario —DIH— (numeral 1º), literal e) del artículo 111 del CPP);
4) ampliando el espectro del derecho de defensa (artículo 124 del CPP); 5) vinculando
el ejercicio de la acción de revisión a lo decidido por instancias internacionales de super-
visión y control de derechos humanos respecto de los cuales el Estado colombiano sea
parte (artículo 192.4 del CPP); 6) extendiendo el espectro de aplicación de la regla de
exclusión (artículo 276 del CPP); 7) limitando el ejercicio del principio de oportunidad
(parágrafo 3º del artículo 324 del CPP); y 8) estableciéndole el deber a las autoridades
investigativas y judiciales de cooperación con la Corte Penal Internacional (artículo 484
del CPP). De tal suerte que, aunado a la aplicación del bloque de constitucionalidad,
nuestro CPP contiene numerosas cláusulas de reenvío que articulan la legalidad penal
interna con la internacional, en especial, en términos de garantías procesales para el sin-
dicado, y sobre todo, en términos de víctima.
Señalemos, por último, que la figura del bloque de constitucionalidad, enfocada hacia la
internacionalización de los derechos humanos, se ha convertido, en los últimos años, en
un instrumento para restablecer la paz y construir verdaderos estados de derecho. Así por
ejemplo, la Constitución de Bosnia-Herzegovina, surgida de los Acuerdos de Dayton,
contiene numerosas cláusulas de reenvío hacia el Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos (CEDH). Sobre el particular Grewe9 comenta:
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
8
“Artículo 55. Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de
su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por
la otra parte”.
9
Grewe, C., “Le controle de constitutionnalité des lois constitutionnelles en Bosnie-Herzegovine”, en Les Ca-
hiers du Conseil Constitutionnel, París, Dalloz, 2009, p. 27.
30
La internacionalización es igualmente percibida en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, la cual no duda en tomar los convenios internacionales como nor-
mas de referencia en el ejercicio de su control de constitucionalidad. Otro tanto
sucede, en particular, con el CEDH.
Así entonces, el bloque de constitucionalidad no es tan sólo una técnica, de carácter

formal, sino que apunta a la realización de unos contenidos materiales, es decir, unos
principios y unos valores que, en numerosos casos, son aquellos que inspiran la legalidad
internacional.
2. Conformación del bloque de constitucionalidad en Colombia

Bajo la Constitución de 1886 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no cons-
truyó una teoría acerca del bloque de constitucionalidad, a pesar de la existencia de cláu-
sulas de reenvío, como el inciso final del artículo 121, según el cual bajo el estado de sitio
el presidente contaba con las facultades que le otorgaba el “derecho de gentes”. De tal
suerte que los decretos legislativos expedidos por el gobierno al amparo del estado de
sitio no eran confrontados con la legalidad internacional, sino tan sólo con la Consti-
tución, texto que, como se recordará, era bastante pobre en materia de consagración de
derechos fundamentales. Tampoco se podía invocar la acción pública de inconstitucio-
nalidad señalando la existencia de una contradicción entre la ley y los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, por cuanto la Corte Suprema de Justicia entendía
que no le correspondía ser la guardiana de aquéllos.10 Igualmente, tampoco existía la
acción de tutela, instrumento procesal que ha servido notoriamente para construir el
bloque de constitucionalidad.
El anterior estado de cosas cambió sustancialmente con la adopción de la Constitu-

ción de 1991, caracterizada por una fuerte vocación internacionalista. En tal sen-
tido, los artículos 93 y 94 de la Constitución de 1991 han sido entendidos como las
cláusulas de apertura del catálogo de derechos fundamentales: el primero, que per-
mite introducir y proteger en nuestro ordenamiento derechos fundamentales reco-
nocidos en tratados internacionales de derechos humanos; el segundo, por medio de
la famosa cláusula de los “derechos innominados”,11 la cual en definitiva opera como
10
Ver al respecto, Ramelli, A., La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2002, p. 345.
11
El artículo 94 de la Constitución colombiana de 1991 reproduce la famosa cláusula de la enmienda IX de la
Constitución de los Estados Unidos, según la cual los derechos no se agotan en aquellos reconocidos en la Cons-
titución y en los tratados internacionales de derechos humanos.

31
un mecanismo que justifica la creación judicial de derechos. De esta manera, en la

jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional colombiana se ha reconocido
que la noción de derechos fundamentales es un concepto abierto y cambiante, atado a
la relación que presenten las pretensiones esgrimidas en el caso con la dignidad humana y
dependiente de los consensos sociales.12
Conviene precisar que, más allá de los artículos 93 y 94 superiores, la Corte Consti-
tucional ha considerado que existen otras cláusulas de reenvío en la Carta Política de
1991: los artículos 44 (derechos de los niños), 53 (Convenios de la OIT), 101 (tratados
internacionales sobre fronteras) y 214.2 (reglas del derecho internacional humanitario),
disposiciones sobre las cuales poco a poco se ha venido construyendo jurisprudencial-
mente el bloque de constitucionalidad en Colombia.
2.1. Requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte

del bloque de constitucionalidad
A lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha intentado establecer con

claridad cuáles son las condiciones o requisitos que debe cumplir un tratado internacio-
nal para ser considerado como integrante del bloque de constitucionalidad.
2.1.1. Existencia de una cláusula expresa de reenvío
La Corte Constitucional ha considerado que la incorporación de un tratado inter-

nacional precisa hallar un “fundamento expreso en la Carta”, es decir, una cláusula de
reenvío. Se establece, de esta manera, un límite a la creación jurisprudencial del bloque
de constitucionalidad, en el sentido de que el juez debe constatar la existencia de una
cláusula habilitante que le permita tomar como parámetro para ejercer el control de
constitucionalidad sobre las leyes, una norma que no se encuentra incluida en el texto
de la Carta Política.
12
En este sentido es paradigmática la sentencia T-227 de 2003, en la cual se sostuvo: “La existencia de consensos
(en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional im-
plica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos
se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un
consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre
la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales
derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo
colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos
sine qua non para predicar el respeto por dicho valor”.
32
2.1.2. La consagración de un derecho humano
El juez constitucional ha sido enfático13 en exigir que las disposiciones convencionales,

para poder ser parte del bloque de constitucionalidad, deben reconocer un derecho
humano, con lo cual, por ejemplo, no podrían integrarlo tratados internacionales refe-
rentes a temas tales como: integración económica, cooperación internacional, comer-
cio internacional, etcétera.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 93 superior cuenta con dos
incisos. En el primero de ellos se afirma: “Los tratados y convenios internacionales ra-
tificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su li-
mitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”; en tanto que en
el segundo se lee: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia”, es decir, la Carta Política diferencia entre dos clases de tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos: los que regulan el denominado “núcleo duro de
protección”, esto es, un conjunto de derechos y garantías vinculantes que incluso en
situaciones de anormalidad no admiten ser limitados por el legislador extraordinario
y que, prima facie, “prevalecen en el orden interno”; y un segundo grupo que abarca el
espectro restante de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales
sirven como criterio de interpretación del catálogo constitucional de derechos fun-
damentales.
Precisa entonces la Constitución que, mientras que el primer grupo de tratados inter-
nacionales “prevalecen en el orden interno” (artículo 93.1), los segundos sirven tan
sólo como parámetro para interpretar los derechos y deberes consagrados en la Carta
Política (artículo 93.2).
Al respecto debemos aclarar que los tratados internacionales que consagran derechos
que no admiten ser limitados bajo estado de excepción se caracterizan por prever dentro
de su respectivo articulado las llamadas “cláusulas de salvaguardia”, es decir, disposicio-
nes inspiradas en el principio rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión), que le per-
mite al Estado parte sustraerse temporalmente al cumplimiento de ciertas disposiciones
convencionales, cuando quiera que sobrevengan situaciones imprevistas (verbigracia,
guerra exterior, peligro público, amenaza contra la integridad del Estado, etcétera). Entre
ellos se encuentran: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27)
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4).
Entre otras: C-295/93; C-179/94; C-225/95; C-578/95 y C-327/97.

13

33
De igual manera, los tratados internacionales sobre derecho internacional humanitario,

debido a su ámbito de aplicación temporal (existencia de un conflicto armado interno
o internacional), son llamados a ser aplicados durante situaciones de anormalidad. De
tal suerte que la Corte ha entendido que hacen parte del bloque de constitucionalidad
los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977,14 al igual
que la Convención contra el Genocidio de 1948.15
Por otra parte, se encuentran los tratados internacionales de derechos humanos que
carecen de cláusulas de salvaguardia, tales como, entre otros, 1) numerosos convenios
de la OIT; 2) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
3) la Convención de Derechos de la Mujer; 4) la Convención de Belém do Pará; y 5) el
Protocolo de San Salvador.
En este orden de ideas, para que un tratado internacional pueda ser parte del bloque
de constitucionalidad se precisa que consagre derechos humanos, bien sea que éstos no
admitan ser limitados bajo situaciones de anormalidad (artículo 93.1) o carezcan de
cláusulas de salvaguardia o no regulen, en últimas, derechos intangibles (artículo 93.2).
Aquellos del primer grupo, en términos de la jurisprudencia constitucional, harán parte
del denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto, o stricto sensu; los del
segundo lo serán del amplio, o lato sensu.16
Señalemos al respecto que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el blo-

que de constitucionalidad en sentido estricto17 estaría conformado por “aquellas normas
y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
14
Consultar al respecto, Ramelli, A., “La Corte Constitucional como intérprete del derecho internacional hu-
manitario”, en: II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Co-
lombia, 2002, p. 473.
15
Ver al respecto, sentencia C-488 de 2009. De igual manera, ver Ramelli, A., “La aplicación del derecho in-
ternacional humanitario en Colombia. Avances, desafíos y propuestas”, en Derecho internacional humanitario,
Bogotá, Universidad Libre, 2007.
16
Así por ejemplo, la Corte, en sentencia C-307 de 2009, a manera de síntesis de sus principales líneas jurispru-
denciales en la materia, sostuvo: “Es por ello que la jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos senti-
dos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y
normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la
Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (CP, artículos
93 y 103). De otro lado, la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones
que “tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias”, aunque a veces no tengan rango constitucional,
como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el con-
trol constitucional”.
17
Así por ejemplo, la Corte ha estimado que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto:
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (sentencia C-504 de 2007); y las normas del derecho interna-
cional humanitario (sentencias C-225 de 1995 y C-148 de 2005, entre otras).
34
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y
por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar
de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos”;18 en tanto que ha-
rían parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio19 aquellas normas que
se caracterizan por: “1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad
del derecho interno; 2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en
algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros, ostentan
una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, 3) formar parte
del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna dis-
posición constitucional”.20
En suma, en el caso colombiano, los tratados internacionales sobre derechos hu-

manos han sido la pieza clave para la construcción jurisprudencial del bloque de
constitucionalidad.
2.1.3. Los casos especiales
2.1.3.1. Los convenios de la OIT
En el caso de los convenios de la OIT la Corte Constitucional ha intentado precisar

cuáles hacen parte del bloque de constitucionalidad, es decir, llevar a cabo una labor sis-
tematizadora, lo cual no ha sucedido con los demás instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y derecho internacional humanitario, cuya pertenencia al bloque de
constitucionalidad ha sido determinada caso por caso, presentándose a veces falta de
claridad acerca de la evolución de la correspondiente línea jurisprudencial.
Así pues, en materia de convenios de la OIT en un primer momento la Corte enfatizó

que todos hacían parte de la legislación interna, en los términos del inciso 4º del artículo
53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que ciertos conve-
nios hacían parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una dis-
tinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad
en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.
18
Sentencia C-225 de 1995.
19
Así por ejemplo, la Corte ha considerado que hacen parte del bloque en sentido amplio: el preámbulo, el
articulado de la Constitución, algunos tratados sobre derechos humanos (sentencia C-148 de 2005); y las leyes
orgánicas y las estatutarias (sentencias C-277 de 2007 y C-228 de 2009).
20

35
Ahora bien, que los convenios de la OIT hagan parte de la legislación interna significa
simplemente que una vez ratificados no precisan de la expedición de una nueva ley
que incorpore y reproduzca sus contenidos, como sucedía bajo el esquema dualista de
la Constitución de 1886. Al respecto la Corte, en sentencia C-615 de 2009, precisó:
En este orden de ideas, las normas internacionales sobre derechos humanos deberán
ser incorporadas al orden interno colombiano mediante una ley, no siendo necesario,
como antaño, reproducir nuevamente su texto en una ley ordinaria, lo cual no im-
plica que, en ciertos casos, se precise de la expedición de normas legales de ejecución.
Precisado el anterior punto, la Corte señaló, en sentencia C-401 de 2005, que la in-
clusión de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad, dado el amplio
espectro de temas que regulan (varios de ellos no relacionados directamente con dere-
chos humanos), debía hacerse por el juez constitucional, y de manera expresa, caso por
caso. En palabras de la Corte:
Así, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la
Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen a él,
en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales
del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo
haya indicado o lo señale en forma específica.
Así mismo, precisó la Corte, le corresponderá sólo a ella determinar si un específico

convenio de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (ar-
tículo 93.1), puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado
de excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional; o en
sentido amplio (artículo 93.2), en razón a que se le considera como un referente para
interpretar los derechos de los trabajadores y busca darle plena efectividad al principio
fundamental de la protección del trabajador.
En este orden de ideas, hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre otros, los
siguientes convenios de la OIT: 87 y 98, sobre la libertad sindical, y sobre la aplicación
de los principios de derechos de sindicalización colectiva; Convenio 132, sobre vaca-
ciones anuales pagadas; Convenio 138, sobre la edad mínima de admisión de empleo;
169, sobre pueblos indígenas y tribales; y 182, sobre la prohibición de las peores formas
de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación.
2.1.3.2. El Estatuto de Roma de la CPI
En relación con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), la Corte

Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades. Veamos.
36
En sentencia SU-1184 de 2001, referente a la masacre de Mapiripán, la Corte examinó

el tema de la posición de garante de la fuerza pública, trayendo a colación diversos fallos
proferidos por tribunales penales internacionales, así como el artículo 28 del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional:
El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita,

en el cual se condenó en 1945 a un general del ejército japonés por “omitir ilíci-
tamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los
miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crí-
menes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias,
particularmente las Filipinas [...]”, ha venido reconociendo que el miembro de la
fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales
para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordina-
ción, realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Jurisprudencia que
se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg
hasta los ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Doctrina que se plasmó nor-
mativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma.
Como se puede observar, en el citado caso la referencia al artículo 28 del Estatuto de

Roma de la CPI vino a reforzar la argumentación del juez constitucional al momento
de fallar un caso de tutela, cuyo eje central era la determinación del juez natural.
Luego, en sentencia C-1076 de 2002, con ocasión de una demanda de inconstitucio-

nalidad dirigida contra algunos artículos de la ley 734 de 2002, referentes a la comisión
de faltas gravísimas, la Corte Constitucional acudió al texto del Estatuto de Roma de la
CPI, a efectos de dotar de contenido unas normas legales sancionatorias:
A decir verdad, de una revisión del catálogo de crímenes de guerra que trae el Esta-
tuto de Roma la Corte encuentra grandes semejanzas entre aquellos que pueden ser
cometidos en el marco de un conflicto armado interno o internacional. En esencia, se
trata de actos de los combatientes encaminados a destruir intencionalmente bienes
civiles, el empleo de medios y métodos de combate ilícitos, a violaciones al principio
de proporcionalidad que orienta la relación entre ventaja militar y consideraciones de
humanidad, así como a ultrajes flagrantes a la dignidad humana de los miembros de
la población civil y de los combatientes que se encuentran hors de combat. Cabe sin
embargo precisar que el Estatuto de Roma, en el caso de conflictos armados inter-
nacionales, pone el acento en que los crímenes de guerra deben ser comportamien-
tos cometidos a gran escala, masivamente, o bien “como parte de un plan o política”.
Además los conceptos de gravedad e intencionalidad deben hallarse presentes en la
comisión del ilícito. En contrapartida, en los conflictos armados internos el instru-
mento internacional pone de relieve a las víctimas, al señalar que se trata de actos “co-
metidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos

37
los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan
quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o cualquier otra
causa”, encontrándose asimismo presente la intencionalidad y, en algunos casos, la au-
sencia de responsabilidad debido a la presencia de “necesidades militares imperativas”.
Ahora bien, el fallo hito en materia del Estatuto de Roma de la CPI lo constituye la
sentencia C-578 de 2002, en la cual la Corte examinó la conformidad del tratado inter-
nacional y de su ley aprobatoria, con la Carta Política.
Como punto de partida, es preciso recordar que la incorporación del Estatuto de Roma
de la CPI al ordenamiento jurídico interno resultó ser particularmente compleja, por
cuanto fue preciso modificar previamente la Constitución, a efectos de sortear la exis-
tencia de “tratamientos diferentes”, es decir, contradicciones o antinomias que existen
entre la Constitución y el tratado internacional. Así pues, a diferencia de lo acontecido
con cualquier otro tratado internacional, el estatuto surtió las siguientes etapas: 1) ne-
gociación; 2) suscripción o firma; 3) presentación y trámite de un proyecto de acto le-
gislativo que condujo a reformar el artículo 93 superior; 4) trámite de un proyecto de
ley aprobatoria del tratado; 5) sanción presidencial de la ley aprobatoria; 6) control de
constitucionalidad sobre el tratado y su ley aprobatoria; 7) ratificación del instrumento
internacional; y 8) entrada en vigencia en el orden interno.21 En otras palabras, a dife-
rencia de cualquier otro tratado internacional, el Estatuto de Roma surtió doce debates.
Al respecto, es necesario recordar el texto del acto legislativo 2 de 2001:
Artículo 1o. Adiciónese el artículo 93 de la Constitución Política con el siguiente texto:
“El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Interna-

cional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de
1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuen-
temente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en
esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Es-

tatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá
efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.
Artículo 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.
Ver al respecto, Diario Oficial 45.015 del 30 de noviembre de 2002, decreto 2764 de 2002, “Por medio del
21
cual se promulga el ‘Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional’, hecho en Roma el diecisiete (17) de julio
de 1998”.
38
Como se puede advertir, la reforma constitucional permitió que el Estatuto de Roma

pudiera hacer su tránsito en el Congreso de la República y sortear el control de consti-
tucionalidad de la Corte. En efecto, recordemos que el tratado internacional no admite
la formulación de reservas, motivo por el cual, de haber sido aprobado por el Con-
greso, habría corrido un grave riesgo de declaratoria de inexequilibilidad, por parte de
la Corte Constitucional, de algunos de sus artículos.
Dentro de este complejo estado de cosas, sin lugar a dudas la sentencia C-578 de 2002
se constituye en el referente obligado en materia de la comprensión de los efectos que el
Estatuto de Roma tiene en el ordenamiento jurídico interno. De allí que sea necesario
transcribir las conclusiones a las que llegó la Corte Constitucional:
Conclusiones finales
Al terminar el análisis del contenido del Estatuto de Roma, la Corte Constitucional

reitera que los tratamientos diferentes en materias sustanciales fueron permitidos
por el acto legislativo 2 de 2001 exclusivamente dentro del ámbito del ejercicio de
las competencias de la Corte Penal Internacional. Por lo tanto, no se menoscaba el
alcance de las garantías establecidas en la Constitución respecto del ejercicio de las
competencias propias de las autoridades nacionales. Así, la declaratoria de exequi-
bilidad de las disposiciones del Estatuto de Roma que contienen tales tratamientos
diferentes no autorizan ni obligan, por ejemplo, a los jueces nacionales a imponer
la pena de prisión perpetua ni al legislador colombiano a establecer la imprescrip-
tibilidad de las penas. Por consiguiente, la Corte Constitucional concluye que no
es necesario que el jefe de Estado, como director de las relaciones internacionales,
efectúe declaraciones interpretativas en relación con cada uno de los tratamientos
diferentes identificados en esta sentencia, al momento de ratificar el tratado.
No obstante se advierte que, como el acto legislativo citado forma parte del cuerpo
permanente de la Constitución y, por tanto, ha de ser interpretado de tal forma
que guarde consonancia con las otras disposiciones de la Carta, la Corte señala
las materias respecto de las cuales procede, sin que ello contraríe el Estatuto, que
el presidente de la República, en el ámbito de sus atribuciones, declare cuáles son
las interpretaciones de algunos apartes del mismo que armonizan plenamente
la Constitución con el Estatuto de Roma. Dicho señalamiento por la Corte en
ningún caso supone que existe una inconstitucionalidad parcial del Estatuto. Esta
determinación obedece al cumplimiento del principio fundamental según el cual
todas las autoridades tienen como finalidad asegurar la efectividad de los princi-
pios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2º, CN), así
como al propósito de concretar el mandato de colaboración armónica entre los
órganos que integran las ramas del poder público, dentro del respeto a las órbitas
de competencia de cada uno, en este caso, de la Corte Constitucional, a la cual se

39
le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Carta, y del presidente

de la República, al cual se le ha atribuido la dirección de las relaciones internacio-
nales de Colombia (artículo 113, CN). Tales materias son las siguientes:
1) Ninguna de las disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de las com-
petencias de la Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías, indultos
o perdones judiciales por delitos políticos por parte del Estado colombiano, siempre
y cuando dicha concesión se efectúe de conformidad con la Constitución Política y
los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.
2) Siempre será en interés de la justicia que a los nacionales colombianos les sea garan-
tizado plenamente el derecho de defensa, en especial el derecho a ser asistido por un
abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento por parte de la Corte Penal
Internacional (artículo 61, párrafo 2, literal b), y artículo 67, párrafo 1, literal d)).
3) Si llegare a darse el caso de que un colombiano haya de ser investigado y enjui-

ciado por la Corte Penal Internacional, procede la interpretación del Estatuto de
Roma de conformidad con los principios y normas que integran el derecho inter-
nacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, siempre
y cuando éstos no sean incompatibles con dicho Estatuto ni restrinjan el alcance de
sus disposiciones.
4) En relación con el artículo 17, párrafo 3, del Estatuto de Roma, las “otras razo-
nes” a fin de determinar la incapacidad del Estado para investigar o enjuiciar un
asunto se refieren a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para
llevar a cabo el juicio.
5) Como el ámbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la

competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la coopera-
ción de las autoridades nacionales con ésta, el tratado no modifica el derecho interno
aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias
nacionales que les son propias dentro del territorio de la República de Colombia.
6) Los artículos 9º y 51 del Estatuto de Roma, relativos a los elementos del crimen
y a las reglas de procedimiento y prueba, cuya adopción compete a la Asamblea de
los Estados partes por una mayoría de los dos tercios de sus miembros, no sustraen
dichos instrumentos de la aprobación por el Congreso de la República ni del con-
trol constitucional previstos en la Constitución Política.
Las anteriores conclusiones indican que 1) el Estatuto de Roma establece un conjunto

de tratamientos diferentes (verbigracia, la cadena perpetua), que sólo serán aplicables en
el ámbito de competencia de la CPI; 2) la Corte Constitucional, a diferencia de la vista
40
fiscal,22 prefirió no pronunciarse acerca de si el mencionado tratado internacional hace

o no parte del bloque de constitucionalidad; y 3) el acto legislativo 2 de 2001 debe ser
interpretado de conformidad con todo el texto constitucional. Pero, ¿cuáles son esos
tratamientos diferentes?, la misma Corte lo resume de la siguiente manera:
Resumen de los principales tratamientos diferentes
Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la ley 742 de 2002, por
medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y
el correspondiente tratado, es constitucional.
Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontró que algu-
nas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nues-
tro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por
el acto legislativo 2 de 2001, siempre que se refieran a materias sustanciales y éstas
surtan efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el Esta-
tuto. Entre dichas disposiciones se destacan las siguientes:
1) Los artículos 6º, 7º y 8º del Estatuto de Roma describen tres de las categorías de
crímenes internacionales sobre las cuales la Corte Penal Internacional podrá ejercer
su competencia: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de gue-
rra. Tales descripciones denotan un grado de precisión, certeza y claridad aceptado en
el derecho penal internacional que resulta menos estricto que el exigido en nuestro
ordenamiento interno. Este tratamiento diferente del principio de legalidad que
hace el Estatuto de Roma ha sido autorizado por el acto legislativo 2 de 2001.
2) El artículo 27 del Estatuto de Roma regula la improcedencia del cargo oficial

como excusa para sustraerse del juzgamiento de la Corte Penal Internacional. Dicha
disposición consagra un tratamiento diferente a los fueros especiales, a las inviola-
bilidades de los congresistas y al régimen de investigación y juzgamiento de otros
altos funcionarios, consagrados en nuestra Carta, el cual fue autorizado por el acto
22
En el último acápite del numeral 3º del concepto rendido por el procurador con ocasión del control previo
de constitucionalidad ejercido en relación con el Estatuto de Roma de la CPI (sentencia C-578 de 2002), la
vista fiscal examinó si el mencionado tratado hacía parte del bloque de constitucionalidad. Concluyó que ello no
era posible porque se trata de un tratado internacional que regula lo atinente a la jurisdicción y competencia de
una Corte para juzgar y sancionar determinadas conductas delictivas que afectan de manera gravísima derechos
fundamentales, y no un tratado de derechos fundamentales. El concepto resume este punto así: “En efecto, 1) el
tratado no corresponde a un reconocimiento de derechos humanos, es un mecanismo de represión que busca el
castigo efectivo de quienes han violado derechos humanos, y 2) debido a los efectos circunscritos exclusivamente
al Estatuto –de acuerdo al acto legislativo– el Estatuto no puede ser fuente de interpretación para los jueces co-
lombianos, cuando éstos ejercen la jurisdicción constitucional”.

41
legislativo 2 de 2001. Dicho tratamiento especial sólo será aplicable en el evento

en que la Corte Penal Internacional ejerza su competencia complementaria y no
modifica las disposiciones internas correspondientes.
3) El artículo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes militares, ya

sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competen-
cia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando. Así mismo,
extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crímenes
cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de
Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado por el acto legislativo
2 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional.
4) El artículo 29 del Estatuto establece la imprescriptibilidad de los crímenes de

competencia de la Corte Penal Internacional. Esta disposición consagra un trata-
miento diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo
28 de la Carta. Tal tratamiento especial sólo será aplicable por la Corte Penal In-
ternacional cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar
cualquiera de los crímenes previstos en el Estatuto, así la acción penal o la sanción
penal para los mismos haya prescrito según las normas jurídicas nacionales. Este
tratamiento especial fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a
través del acto legislativo 2 de 2001.
5) De las causales eximentes de responsabilidad penal consagradas en los artículos

31, 32 y 33 del Estatuto de Roma, encontró la Corte que sólo las causales referidas
a la legítima defensa de la propiedad en casos de crímenes de guerra (numeral 1º,
literal c) del artículo 31 ER) y la regulación del principio de obediencia debida
(artículo 33 ER), establecen un tratamiento diferente al previsto en la Carta. Tales
justificaciones han sido sometidas a requisitos concretos que difieren de los estable-
cidos en la Constitución, como por ejemplo, el hecho de que sólo se aplica a críme-
nes de guerra. Dicho tratamiento especial fue autorizado por el acto legislativo 2 de
2001 y, en virtud del principio de complementariedad, dichas causales podrán ser
esgrimidas, de conformidad con el Estatuto de Roma, ante la Corte Penal Interna-
cional, una vez ésta haya asumido el conocimiento de un caso concreto.
6) En el artículo 77.1, literal b) del estatuto faculta a la Corte Penal Internacional a im-
poner la pena de reclusión a perpetuidad. Este tratamiento diferente de la prohibición
de la prisión perpetua que consagra el artículo 34 de la Carta fue autorizado por el acto
legislativo 2 de 2001, pero no habilita a las autoridades nacionales a aplicar este tipo de
pena cuando juzguen alguno de los crímenes señalados en el Estatuto de Roma.
7) En los artículos 61, párrafo 2, literal b), y 67, párrafo 1, literal d), se admite la po-
sibilidad de que la Corte Penal Internacional determine si es en interés de la justicia
que una persona investigada o enjuiciada por ella esté representada por un abogado,
42
lo cual abre la puerta, no sólo para un tratamiento diferente al previsto en el artículo

29 de la Constitución en materia de derecho a la defensa técnica, sino para que los
colombianos que eventualmente queden sometidos a la competencia de la Corte Pe-
nal Internacional no gocen efectivamente de este derecho y, por esto último, se hará
referencia también a este punto en el capítulo V, denominado “Conclusiones finales”.
Más recientemente, la Corte, en sentencia C-488 de 2009, con ocasión de una de-
manda de inconstitucionalidad dirigida contra la expresión “por razón de su pertenen-
cia al mismo”, del artículo 101 del Código Penal, referido al tipo penal de genocidio,
adelantó unas importantes consideraciones en relación con la jerarquía que ocupan
los tratados de derecho penal internacional en Colombia, y en especial, el Estatuto de
Roma de la CPI. Así pues, estimó que 1) los incisos 3º y 4º del artículo 93 de la Cons-
titución, adicionados por el acto legislativo 2 de 2001, autorizaron expresamente un
tratamiento desigual en el ámbito del Estatuto de Roma de la CPI, de manera tal que la
regulación adoptada en dicho contexto normativo, así como la sanción de los crímenes
de competencia de ese tribunal, se someten a unas reglas que no necesariamente deben
coincidir con las adoptadas en legislación interna; 2) hacen parte del bloque de consti-
tucionalidad aquellos instrumentos de derecho penal internacional aprobados por Co-
lombia, que guarden una relación directa con la protección de los derechos humanos y
del derecho internacional humanitario, lo que desde luego deberá ser examinado caso a
caso; 3) en lo que atañe al artículo 6º del Estatuto de Roma de la CPI, la incorporación
al bloque de constitucionalidad no opera porque el precepto haga parte de dicha nor-
matividad, sino porque la regulación puntual de esa norma se ajusta a los parámetros
consagrados en los artículos 93 y 214-2 de la Constitución, que además acoge integral-
mente el contenido de la Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio; 4) no
todas las normas del Estatuto de Roma hacen parte del bloque de constitucionalidad
per se, pues es claro que dicha normatividad tiene un marco de aplicación particular y
concreto en virtud del principio de complementariedad frente a la legislación nacional;
y 5) no todos los tratados de derecho internacional, que consagran el deber de tipificar
ciertos delitos, se integran al bloque de constitucionalidad, debido a que no necesa-
riamente se relacionan con la protección directa de derechos humanos o del derecho
internacional humanitario (verbigracia, la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, de 2003).
Indiquemos igualmente que la Corte Constitucional declaró conformes con la Carta

Política el “Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacio-
nal” (C-1156 de 2008), así como los “Elementos de los Crímenes y Reglas de Procedi-
miento y Prueba” (C-801 de 2009), instrumentos internacionales que complementan y
hacen efectiva la aplicación del Estatuto de Roma.
En suma, hasta el momento, la Corte Constitucional no ha afirmado que todo el

Estatuto de Roma de la CPI haga parte del bloque de constitucionalidad, ni que sus

43
disposiciones se apliquen de manera automática en el orden interno colombiano, por

cuanto 1) la incorporación de disposiciones del Estatuto al bloque de constitucionali-
dad se realiza “caso por caso”; y 2) el instrumento internacional consagra determinados
“tratamientos diferentes”, los cuales sólo serán aplicados en el ámbito de la CPI, mas
no en Colombia.23
2.1.3.3. Los tratados internacionales sobre límites
En algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha considerado que determinados tex-

tos normativos que carecen de cláusulas de derechos humanos, como es el caso de los
tratados internacionales sobre límites fronterizos, hagan parte del bloque de constitu-
cionalidad. En tales casos se precisa, con todo, la existencia de una cláusula de reenvío.
Así, en sentencia C-191 de 1998 la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 9°

de la ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artícu-
los concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cul-
tural, fomentos y estímulos a la cultura; se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan
algunas dependencias”. Según el demandante, tal disposición violaba el artículo 101 de
la Constitución, al extender la soberanía del Estado sobre su plataforma continental,
más allá de lo autorizado por la “Convención sobre la Plataforma Continental”, suscrita
en Ginebra en 1958.
En tal caso, la Corte hubo de resolver los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿a qué tipo
de tratados internacionales se refiere el artículo 101 de la Constitución?; 2) ¿constituyen
los mencionados tratados parámetro de control constitucional del derecho interno?; 3)
¿la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 hace parte de aquellos ins-
trumentos internacionales a que se refiere el artículo 101 de la CP?; y, 4) ¿el aparte
demandado del artículo 9° de la ley 397 de 1997 viola lo dispuesto en la mencionada
Convención sobre la Plataforma Continental?
Frente a tales interrogantes, la Corte respondió que los tratados que definen los lími-
tes del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad
lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden
contravenirlos a riesgo de ser declaradas inexequibles por violar el artículo 101 del
Estatuto Superior.
23
Sobre la competencia de la CPI en Colombia, ver al respecto: Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la
República Federal de Alemania, Procedimiento de la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal in-
ternacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del
denominado proceso de “Justicia y Paz” en Colombia. Bogotá: Alvi Impresores, 2010.
44
2.2. Otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad
Más allá de las normas convencionales, cabe preguntarse por el papel que han desem-
peñado las demás fuentes del derecho internacional público estipuladas, de manera no
exhaustiva, en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La
Haya,24 en la construcción del bloque de constitucionalidad en Colombia.
2.2.1. Las costumbres internacionales y los principios generales del derecho
En relación con las costumbres internacionales, la Corte Constitucional, en sentencia

C-1189 de 2000, precisó que existían dos variedades de normas consuetudinarias que
vinculan al Estado colombiano: “a) aquellas que, por consagrar derechos inherentes a la
persona humana, ingresan al ordenamiento jurídico por virtud de los artículos 93 y 94
de la Constitución, conformando junto con ésta el llamado bloque de constitucionali-
dad, tal como se reconoció en las sentencias C-574/92 y C-179/94; y b) aquellas que,
si bien no se refieren a derechos inherentes a la persona, prescriben normas de conducta
igualmente obligatorias para los Estados. Esta segunda categoría no forma parte del
bloque de constitucionalidad, pero es vinculante para el Estado colombiano”.
En la misma providencia la Corte afirmó: “Las costumbres internacionales y los prin-

cipios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia
normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y
cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta, y sin perjuicio de que haya
ciertas normas consuetudinarias que, por consagrar derechos inherentes al ser humano,
se integran al bloque de constitucionalidad”.
Posteriormente, en sentencia C-048 de 2001, en relación con la función que están lla-
mados a cumplir en el ordenamiento jurídico interno los principios generales del dere-
cho, el juez constitucional consideró que éstos “propugnan la solución pacífica de los
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ reza:

24
“1) La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reco-
nocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes
así lo convinieren.

45
conflictos externos y señalan el deber de todo Estado de no recurrir en primera instancia

a la amenaza o al uso de la fuerza, son plenamente aplicables al conflicto interno co-
lombiano, pues aquellas son reglas de conducta que imponen la interpretación de los
derechos y deberes constitucionales”.
Como se puede advertir, con fundamento en el voluntarismo del derecho internacional

público, la Corte equipara, en sus efectos jurídicos frente al derecho interno, las normas
convencionales y las consuetudinarias. En tal sentido, recordemos que, según las escue-
las positivistas, toda norma internacional tiene un único origen: la voluntad estatal, ma-
nifestada de manera expresa (tratado internacional) o tácita (costumbre internacional).
La equiparación realizada entre tratados y costumbres internacionales, en términos de

su pertenencia al bloque de constitucionalidad, presenta una importancia enorme en
materias tales como aplicación del derecho internacional humanitario; responsabilidad
penal por actos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto armado; respon-
sabilidad del Estado e inversión extranjera. Otro tanto puede decirse de los principios
generales del derecho, aunque su concreción resulta ser más difícil, por cuanto no siem-
pre es fácil encontrar tales “denominadores comunes” en los diversos ordenamientos
jurídicos estatales.
2.2.2. Los actos jurídicos unilaterales adoptados por organizaciones

internacionales
2.2.2.1. Decisiones y recomendaciones
En derecho internacional público se suelen denominar genéricamente “resoluciones” a

los actos jurídicos unilaterales adoptados por los órganos que hacen parte de las organi-
zaciones internacionales. A su vez, aquellas se dividen en: decisiones y recomendaciones.
Las decisiones gozan de efecto jurídico vinculante, es decir, obligatorio. En el ámbito

internacional los únicos actos que técnicamente pueden ser calificados como tales son
aquellos que aparecen referidos en el artículo 25 de la Carta de la ONU25 y son adopta-
dos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de las facultades
que le otorga el capítulo VII de ella.
Por el contrario, las recomendaciones carecen de efecto vinculante y se limitan a pro-

ponerle a sus destinatarios un determinado comportamiento. De allí que el contenido
jurídico de la expresión coincida con su sentido corriente. Los destinatarios de éstas
son los Estados partes en la organización internacional, y en ocasiones, los particulares.
El artículo 25 de la Carta de la ONU reza: “Los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
25
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta”.
46
Ahora bien, el tema del valor jurídico de las recomendaciones ha sido objeto, en los úl-
timos años, de un intenso debate doctrinal, y finalmente se puede concluir que no exis-
ten posiciones unánimes en la materia. Así, para algunos autores las recomendaciones
simplemente carecen de efectos jurídicos vinculantes.26 Incluso la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (CteIDH), en sentencia del 8 de diciembre de 1993 en el
“asunto Caballero Delgado y Santana contra Colombia”, estimó que el término “reco-
mendaciones”, tal como figura en el texto del Pacto de San José de Costa Rica, debía ser
interpretado “conforme a su sentido corriente” de acuerdo con la regla general de in-
terpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 y por ello “no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional
obligatoria cuyo cumplimiento generaría la responsabilidad del Estado”.27 De tal suerte
que los destinatarios de las recomendaciones no están obligados a someterse a ellas ni
cometen una infracción internacional por incumplirlas.
Por otra parte, ciertos tribunales arbitrales internacionales, así como un destacado sector
de la doctrina internacionalista contemporánea,28 han considerado que la aseveración
según la cual las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales carecen
de todo efecto vinculante, debe ser matizada, o al menos, examinada caso por caso.
Así, en el “asunto Texaco-Calasiatic contra Libia”,29 el Tribunal de Arbitramento Inter-

nacional, en laudo del 19 de enero de 1977, consideró que era difícil formular de ma-
nera general y abstracta el alcance de una recomendación, ya que era necesario tener en
cuenta las condiciones en las cuales aquella fue adoptada, siendo indispensable analizar
rigurosamente cada una de sus disposiciones.
En tal sentido, el operador jurídico debe tomar en consideración la naturaleza del ór-
gano internacional que adoptó la recomendación; si se trata de una invitación dirigida
al Estado para que tome medidas legislativas o administrativas encaminadas a enfrentar
situaciones generalizadas de violaciones de los derechos humanos,30 o si por el contrario,
26
Ver, por ejemplo, M. Merle, “Le pouvoir réglementaire des organisations internationales”, en AFDI, París,
1958, pp. 341 a 360.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 8 de diciembre de 1993, “Caso Caballero Del-
gado y Santana contra Colombia”.
28
Ver al respecto: A Tammes, “Decisions of international organs as a source of international law”, en RCADI,
1958, pp. 265 y ss.; J. Combacau, Le pouvoir de sanction de l’ONU, París, Pedone, 1974; Schreuer, “The relevance
of UN decisions in domestic law litigation”, en ICLQ, 1978; José Manuel Sobrino Heredia, “La formación del
derecho internacional por las organizaciones internacionales”, en Manuel Díez de Velasco, Instituciones de derecho
internacional público, Madrid, Tecnos, 1997, p. 180; y Allan Pellet y Patrick Daillier, Droit International Public,
París, LGDJ, 2000.
29
Tribunal de Arbitramento Internacional, laudo del 19 de enero de 1977, “Caso Texaco-Calasiatic contra Li-
bia”, en Journal de Droit International, p. 350.
30
Como por ejemplo, aquellas que suele emitir cada año el Alto Comisionado para los Derechos Humanos en
relación con la situación de los derechos humanos en Colombia.

47
se alude a un caso concreto; y finalmente, los principios y las disposiciones del tratado
internacional basados en los cuales la recomendación fue adoptada.
Ahora bien, en numerosas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recurrido a re-

soluciones proferidas por los órganos principales de la ONU, en especial la Asamblea
General, en especial, las siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos; De-
claración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas;
Principios Básicos sobre el Tratamiento de los Reclusos; Declaración de los Derechos
del Retrasado Mental; Declaración de los Derechos de los Impedidos y Principios para
la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud
Mental, entre otras.
Asimismo, en relación con las recomendaciones proferidas por los diversos órganos que
conforman la Organización Internacional del Trabajo, la Corte se ha pronunciado en
distintas oportunidades.
Al respecto, en sentencia T-979 de 2004, con ocasión del examen de una petición de am-
paro presentada por el presidente del Sindicato de Trabajadores Oficiales del municipio
de Neiva, el juez constitucional, luego de examinar la estructura de la Organización
Internacional del Trabajo, concluyó afirmando lo siguiente:
Según se describió en el acápite precedente, las recomendaciones del Comité de

Libertad Sindical de la OIT no tienen carácter vinculante para los Estados miem-
bros de la Organización Internacional del Trabajo. Para que tales recomendaciones
tengan efectos sobre los países miembros se exige la adopción por el Consejo de
Administración.
Más recientemente, en sentencia C-696 de 2008, al momento de examinar la proceden-

cia de una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 444 parcial del
Código Sustantivo del Trabajo, consideró lo siguiente:
De esta manera se tiene que, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

como pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que si bien
no tienen fuerza vinculante, sí constituyen parámetros para la interpretación de los
convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad, coinciden
en puntualizar que el derecho de huelga no es absoluto y puede ser objeto de limi-
taciones legales, siempre y cuando éstas resulten razonables y no imposibiliten el
ejercicio del derecho.
Así pues, la Corte Constitucional considera que, si bien las recomendaciones formu-
ladas por el Comité de Libertad Sindical no hacen parte del bloque de constituciona-
lidad, ni tampoco gozan de fuerza vinculante, no por ello dejan de ser un parámetro
48
de interpretación importante de aquellos convenios de la OIT que sí hacen parte de

aquél. Otro tanto ha sucedido con las recomendaciones proferidas por el Comité de
Derechos Humanos.
En suma, las resoluciones adoptadas por organizaciones internacionales, sean decisiones

o recomendaciones, se incorporan automáticamente al ordenamiento jurídico colom-
biano, sin que por ello sea posible afirmar que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad, es decir, no se podría, por ejemplo, demandar la inconstitucionalidad de una
norma legal por violar el contenido de una resolución. Sin embargo, tales actos jurídicos
unilaterales configuran criterios relevantes de interpretación de aquellas disposiciones
internacionales que sí hacen parte del bloque de constitucionalidad. En otras palabras,
no se puede confundir la forma de incorporación o recepción de la norma internacional
con la jerarquía que ocupan en el sistema de fuentes interno, ni tampoco con la función
interpretativa que, en un determinado momento, pueden llegar a cumplir.
2.2.2.2. Medidas cautelares y provisionales del sistema interamericano
La Corte Constitucional ha examinado, igualmente, el tema de la ejecución de las

medidas cautelares decretadas por la CIDH, así como las provisionales proferidas
por la CteIDH. Sin embargo, no ha afirmado que ellas hagan directamente parte del
bloque de constitucionalidad.31 En efecto, hasta el momento, el juez constitucional se
ha preocupado por analizar otros aspectos relacionados con estas fuentes del derecho
internacional, tales como 1) su incorporación al derecho interno; 2) los efectos que
despliegan frente a las autoridades internas; y 3) sus relaciones con la acción de tutela.
Así, en sentencia T-558 de 2003 la Corte examinó el caso de una familia en Medellín
la cual había sido víctima de hostigamientos, al parecer, por agentes del DAS, luego de
que avisaran a las autoridades competentes acerca de la desaparición forzada de uno de
sus integrantes.
Ante el riesgo en el que se hallaban, decidieron solicitar el decreto de medidas cautelares

por parte de la CIDH, instancia internacional que, luego de examinar la situación, le
ordenó al Estado colombiano: 1) adoptar medidas de protección a favor de los peticio-
narios; y 2) impulsar efectivamente las investigaciones penales y disciplinarias contra
los responsables.
Ver al respecto, Ramelli, A., “Procedencia de la acción de tutela para hacer efectivas las medidas cautelares
31
decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ¿hacia un estado de cosas inconstitucional?,
en V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

49
Debido a que las autoridades internas no cumplieron con lo previsto en las medidas
cautelares, decidieron acudir a la acción de tutela. Así pues, en sede de revisión, la Corte
Constitucional consideró lo siguiente: 1) mientras que las recomendaciones elabora-
das por órganos como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (hoy Consejo
de Derechos Humanos) van dirigidas al legislador y al gobierno nacional, las medidas
cautelares, de acuerdo a la naturaleza y el sentido de las órdenes impartidas, deben ser
cumplidas por autoridades tales como la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría
General de la Nación, el Programa de Protección de Testigos del Ministerio del Interior
y de Justicia, las Fuerzas Militares de Policía, entre otras; 2) las medidas cautelares se
incorporan automáticamente al ordenamiento jurídico interno; y 3) si bien la acción
de tutela no fue ideada para hacer cumplir tales órdenes proferidas por instancias inter-
nacionales, debido a que comparten con éstas su carácter cautelar y a que apuntan a la
consecución de unos mismos propósitos, el amparo constitucional puede ser invocado
en caso de incumplimiento de las medidas cautelares.
Posteriormente, en sentencia T-524 de 2005, en el caso de unas medidas cautelares de-

cretadas a favor de un ciudadano que igualmente venía siendo hostigado por miembros
de la fuerza pública, la Corte retomó lo dicho en el fallo T-558 de 2003, precisando
además lo siguiente: 1) el incumplimiento de las medidas cautelares decretadas por la
CIDH, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica la vulneración
del derecho al debido proceso interno e internacional;32 2) Colombia ratificó la Con-
vención Americana de Derechos Humanos y al hacerlo reconoció la competencia que
tienen los órganos encargados de su protección —Comisión y Corte Interamericanas
de Derechos Humanos—; 3) la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad; 4)
el ejercicio de sus competencias para la efectiva protección de los derechos consagrados
en la Convención, en particular el conocimiento de denuncias individuales, está regido
por un proceso claramente determinado; y 5) el pleno cumplimiento del debido pro-
ceso para el individuo que solicita la protección ante instancias internacionales se debe
perfeccionar a nivel interno cuando el Estado cumpla con lo dispuesto por la comisión.
Este mecanismo procede, pues, por cuanto en el ámbito interno no hay ninguna otra
garantía judicial para exigir el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas por
la comisión.
Adviértase entonces que la Corte Constitucional no ha afirmado, hasta el momento,

que las medidas cautelares decretadas por la CIDH, en tanto fuente del derecho in-
ternacional público, hagan parte directamente del bloque de constitucionalidad. Lo
que sí ha sostenido, es que se trata de medidas adoptadas por un órgano constituido en
virtud de un tratado internacional (la CADH), el cual sí hace parte del mencionado
Ver sentencia T-786 de 2003.

32
50
bloque, lo que las torna vinculantes, a su vez, en el ordenamiento jurídico colombiano.

Otro tanto ha sucedido en relación con las medidas provisionales decretadas por la
CteIDH.33
2.2.2.3. Las observaciones generales proferidas por órganos internacionales

de control del cumplimiento de tratados internacionales
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de carácter universal suelen

consagrar: 1) un conjunto de derechos cuyo titular es toda persona (verbigracia, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, entre otros); 2) un conjunto de derechos estipulados
a favor de un determinado grupo de personas (verbigracia, Convención de Derechos
del Niño; Convención de Derechos de la Mujer; Convención sobre los Derechos de
los Trabajadores Migrantes, etcétera); o 3) desarrollan una protección especial en rela-
ción con un determinado derecho humano (verbigracia, Convención contra la Tortura;
Convención contra la Discriminación Racial; Convención contra la Desaparición For-
zada de Personas, etcétera).
A efectos de velar por el cumplimiento de tales derechos, estos tratados internacionales

suelen crear un órgano de protección internacional sobre los Estados partes (verbigra-
cia, Comité de Derechos Humanos; Comité contra la Tortura; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; Comité de Derechos de la Mujer; Comité de De-
rechos del Niño, etcétera), al igual que unas técnicas de control, dentro de las cuales se
encuentran, según el respectivo instrumento internacional, las siguientes: las peticiones
individuales y las observaciones generales.
En cuanto a las observaciones generales, tenemos que, muchas de ellas se encaminan a

precisarle a los Estados partes el contenido y el alcance de las cláusulas del respectivo
instrumento internacional, es decir, estamos ante interpretaciones sobre disposiciones
de derechos humanos llevadas a cabo por órganos internacionales cuasi jurisdiccionales
(comités).
Si bien, las observaciones generales, según la jurisprudencia constitucional, tampoco

hacen parte directamente del bloque de constitucionalidad, su empleo es de uso fre-
cuente por la Corte, por cuanto ayudan a comprender el sentido y el alcance de los
tratados internacionales a los cuales alude el artículo 93 superior.
En efecto, al igual que sucede en el derecho interno, en el derecho internacional de los

derechos humanos las cláusulas que consagran derechos humanos se caracterizan por
Por ejemplo, sentencia T-327 de 2004, en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó.
33

51
un elevado grado de imprecisión, lo que hace que, luego de ser interpretadas, se puedan
derivar de ellas numerosas normas de derechos humanos. De allí que las observaciones
generales le brindan una valiosa orientación al operador jurídico interno que pretenda
emplearlas al momento de resolver un caso concreto.
Así por ejemplo, al momento de fallar un asunto de salud, el juez de tutela acudirá
al artículo 49 superior, en concordancia con el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), disposición internacional
que, a su vez, ha sido interpretada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su Observación General 14, titulada “El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud”.
En otros casos, la Corte Constitucional ha acudido a las siguientes observaciones gene-

rales: sobre los informes de los Estados partes (núm. 1); sobre la naturaleza de las obli-
gaciones de los Estados partes (núm. 3); sobre las personas con discapacidad (núm. 5);
sobre el derecho a una vivienda adecuada (núm. 7); y sobre el derecho al agua (núm. 15).
2.2.2.4. Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ consagra a la jurisprudencia como una fuente del
derecho internacional aplicable por dicha instancia internacional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que los fallos proferidos por ins-
tancias judiciales internacionales de derecho humanos configuran un criterio relevante
de interpretación de las cláusulas constitucionales de derechos fundamentales, sin que
necesariamente hagan parte del bloque de constitucionalidad. Así por ejemplo, en sen-
tencia C-10 de 2000, al referirse al valor que ofrece la jurisprudencia de la CteIDH, la
Corte Constitucional consideró lo siguiente:
En virtud del artículo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben

interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las
instancias internacionales encargadas de interpretar esos tratados constituye un cri-
terio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucio-
nales sobre derechos fundamentales.
En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido: “En virtud del artículo 93 de la

CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, de lo
cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de in-
terpretar esos tratados constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer
52
el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”.34 Postura

reiterada en numerosas ocasiones35 que permite concluir, que la jurisprudencia de las
instancias internacionales constituye una pauta relevante para la interpretación de los
enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia di-
rectamente el carácter de normas constitucionales.
2.2.2.5. La jurisprudencia penal internacional
La jurisprudencia elaborada por los tribunales penales internacionales constituye un

valioso criterio hermenéutico relevante de interpretación,36 aunque no hace parte del
bloque de constitucionalidad. Así, en sentencia C-1007 de 2002, referente al control
automático de un decreto de estado de excepción, el juez constitucional señaló:
En segundo lugar, encontramos los instrumentos internacionales que recogen el

derecho internacional humanitario, esto es, los cuatro Convenios de Ginebra de
1949 junto con sus dos Protocolos adicionales de 1977. De igual manera, las nor-
mas consuetudinarias de carácter humanitario cuya vigencia ha sido reconocida por
algunos fallos emanados de la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional
para juzgar los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia; y, los principios del
derecho internacional humanitario (distinción entre población civil y combatien-
tes, proporcionalidad, diferencia entre bienes civiles y objetivos militares, etcétera).
Estas normas internacionales, a diferencia de aquellas de derechos humanos, no en-
cuentran su fundamento en la teoría de la imprevisión, sino en el carácter especialí-
simo del derecho internacional humanitario por ser normas jurídicas cuyo ámbito
de aplicación rationae temporis lo constituyen los conflictos armados sean internos
o internacionales. De allí que, en casos como los previstos por los artículos 3º, co-
mún a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y 1º del Protocolo adicional II,
se apliquen simultáneamente las normas internacionales de derechos humanos que
regulan la vigencia de éstos en situaciones de anormalidad y las normas del derecho
internacional humanitario. Además, para efectuar una adecuada interpretación de
dichas normas internacionales, es preciso recurrir a los autorizados comentarios del
Comité Internacional de la Cruz Roja, amén de los fallos emanados de los tribuna-
les penales internacionales ad hoc, como aquellos que fueron constituidos para la
antigua Yugoslavia y Ruanda.
34
35
Sentencias C-67/03 y T-1391/01.
36
Ver al respecto, Ramelli, A., “La globalización en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales”,
en El derecho en el contexto de la globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

53
De manera semejante, en sentencia C-355 de 2006, referente al tema del aborto, la

Corte precisó:
La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante

para la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente
a atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carácter de bloque de constitu-
cionalidad.
Así pues, la jurisprudencia elaborada por instancias penales internacionales es pauta

relevante de interpretación de la legislación penal interna, pero no hace parte directa-
mente del bloque de constitucionalidad, lo cual significa, por ejemplo, que no se podría
demandar una ley por vulnerar los contenidos de aquélla. Situación distinta se presenta
con determinadas normas internacionales de derechos humanos o de derecho inter-
nacional humanitario que, según la jurisprudencia constitucional, sí hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
Siendo ello así, ¿qué funciones específicas cumple la jurisprudencia penal internacional
en el ordenamiento jurídico colombiano? Básicamente, las siguientes:
a) Aclara el contenido y el alcance de las disposiciones convencionales que hacen parte

del bloque de constitucionalidad. En efecto, existen numerosas cláusulas del derecho
internacional humanitario que aluden a determinados conceptos jurídicos, sin de-
finirlos propiamente (verbigracia, combatiente, población civil, necesidad militar,
ventaja militar, etcétera). En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional, re-
curriendo a los parámetros de interpretación de los tratados internacionales previs-
tos en la Convención de Viena de 1969, ha determinado el sentido y el alcance de
distintas nociones del DIH. Al hacerlo, ha establecido si, por ejemplo, en un caso
concreto, se ha cometido un crimen de guerra. Tales interpretaciones constituyen
una valiosa guía interpretativa para el juez interno, quien podrá acudir a la jurispru-
dencia penal internacional a efectos de resolver casos similares.
b) Reconocimiento de costumbres internacionales. El reconocimiento de costumbres

internacionales ha sido una de las más importantes labores cumplidas por la juris-
prudencia penal internacional. Sin duda, los jueces internacionales se encuentran
en mejores condiciones que sus homólogos internos al momento de precisar la
existencia y el alcance de una costumbre internacional. En tal sentido, la jurispru-
dencia penal internacional ha constatado la existencia de numerosas costumbres
internacionales cuya violación compromete la responsabilidad penal del individuo
(verbigracia, los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de
los crímenes de guerra cometidos en cumplimiento de sus órdenes; las partes en
conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que
54
prevén atacar sean militares, etcétera). Lo anterior resulta de la mayor importan-

cia al momento de aplicar los artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) y 9º de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH) (legalidad extendida).
c) Determinación de parámetros para orientar la investigación de crímenes in-

ternacionales. A lo largo de la elaboración de la jurisprudencia penal internacio-
nal los jueces han venido fijando ciertos parámetros útiles al momento de llevar
a cabo investigaciones por la comisión de crímenes internacionales (en especial,
genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra). En tal sentido, el estudio
de la jurisprudencia penal internacional sirve para comprender, por ejemplo, de
qué manera se construye un contexto en un caso de crimen calificado como
de lesa humanidad; la manera como se adelanta una investigación partiendo de
los autores materiales (crímenes de base) y subiendo por la cadena de mando
(crímenes de los comandantes o jefes), diferenciando para ello entre poderes
de iure y de facto; e igualmente, los diversos indicios que han servido para calificar
un acto como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil.
d) Valioso insumo para la argumentación jurídica. Una última función que cumple
la jurisprudencia penal internacional consiste en ayudar a reforzar la argumenta-
ción jurídica empleada por fiscales y jueces al momento de calificar conductas como
crímenes internacionales. En efecto, los fallos internacionales suelen contener una
enorme riqueza en cuanto a la comprensión de la estructura y la evolución de la
represión de tales comportamientos.
2.3. Pertenencia de normas no internacionales al bloque de constitucionalidad
Además de los tratados internacionales sobre derechos humanos y límites, la Corte

Constitucional ha considerado que las leyes estatutarias y las leyes orgánicas hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Sin embargo, en sentencia
C-1042 de 2007 la Corte precisó que las relaciones entre estas leyes especiales y la ley
ordinaria no debían verse realmente en términos de jerarquía, sino desde la perspectiva
de los diversos ámbitos competenciales del legislador:
Tradicionalmente el examen acerca de las relaciones existentes entre la ley orgá-

nica y las demás leyes se ha adelantado desde dos perspectivas: la jerárquica y la
competencial. No se trata, como pudiera prima facie pensarse, de dos criterios ex-
cluyentes o contrarios, sino de dos aproximaciones teóricas que permiten abordar,
de manera más completa, un mismo problema. En pocas palabras, la ley orgánica,
en tanto que constitucionalmente está llamada a regular la actividad legislativa del
Congreso de la República en una determinada materia (competencia) no puede

55
ser derogada por otra posterior que no haya sido, a su vez, adoptada por mayoría
absoluta de los miembros de ambas Cámaras (jerarquía). De allí que cuando la ley
orgánica regula la manera de desarrollar legislativamente una determinada mate-
ria, señalada de antemano por la Constitución, prevalecerá en ese ámbito especí-
fico sobre las demás leyes.
En definitiva, el principio de competencia implica una determinada inmunidad o pro-

tección de la norma legal frente a otras de igual jerarquía normativa, en función del
tema regulado. No se trata, en consecuencia, de un problema de jerarquía, en el sentido
de que una disposición no pueda ser modificada por otra ubicada en un plano inferior,
sino que, encontrándose ambas normas en un mismo nivel en el sistema de fuentes,
una de ellas, por disposición constitucional debido al tema que regula, no puede ser
modificada o reformada sino por otra que sea de rango superior (la Constitución) o
bien de igual jerarquía, a condición de que regule el mismo tema.
3. Funciones del bloque de constitucionalidad

3.1. Funcionamiento del Estado
La inclusión de una disposición en el denominado “bloque de constitucionalidad” pre-

senta importantes efectos en el funcionamiento de todas las ramas del poder público,
e igualmente, en aspectos atinentes a las relaciones entre las autoridades públicas y los
ciudadanos, así como entre estos últimos.
Examinemos a continuación los diversos efectos jurídicos que comporta la inclusión

de un texto normativo, o de una determinada disposición, en el bloque de constitu-
cionalidad.
3.1.1. Actividad legislativa
3.1.1.1. Actos preparatorios de la actividad legislativa
Eventualmente las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad pueden tener incidencia en los actos preparatorios de la actividad legislativa.
Tal es el caso de la consulta a las comunidades indígenas, estipulada en el Convenio 169
de la OIT.37
37
Sobre este tema puede ser de utilidad: Sánchez Botero, Esther, ProFis -GTZ- Embajada de la República Fede-
ral de Alemania, El peritaje antropológico, justicia en clave cultural, Bogotá, Alvi Impresores, 2010.
56
Al respecto merece la pena destacar que, la primera decisión que consideró el Convenio
169 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad fue la sentencia SU-039
de 1997, referente a la expedición de una licencia ambiental atinente a la exploración y
explotación petroleras en el territorio de los u’was. A partir de entonces, la Corte ha es-
timado que la realización de la consulta previa es un requisito que debe ser cumplido de
buena fe y ostenta el carácter de derecho fundamental, y que se debe cumplir respecto
de las decisiones administrativas y legislativas que afecten a estas comunidades, al igual
que a las comunidades afrocolombianas. Tal aseveración se ha realizado con ocasión
del examen de normas referentes a la exploración y explotación minera, a la concesión
de licencias para la explotación de recursos naturales renovables, a proyectos de ley que
regulan el sistema educativo, a la ley del Plan Nacional de Desarrollo, la ley forestal,38 al
igual que en materia de negociación de tratados internacionales.39
La Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos indígenas

y tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la Constitu-
ción es el derecho a la consulta, mencionado de manera particular en los artículos
329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades
para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios, cuya finalidad es asegurar los derechos de los
pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y
económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. Nó-
tese que se trata de un derecho fundamental de titularidad colectiva, pues radica en
cabeza de la comunidad indígena, considerada como un sujeto colectivo de derechos
fundamentales.
En un reciente pronunciamiento, la sentencia C-080 de 2008, la Corte declaró la inexe-

quibilidad de la denominada ley forestal, por cuanto consideró que el proyecto de ley
debía haber sido previamente consultado con las comunidades indígenas antes de haber
surtido su debate y aprobación por el Congreso de la República. En dicha ocasión el
juez constitucional intentó resolver tres problemas estrechamente relacionados, como
son: 1) ¿cuándo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la
OIT, la consulta previa de una medida legislativa?; 2) ¿en qué condiciones de tiempo,
modo y lugar debe producirse esa consulta?; y 3) ¿cuál es la consecuencia jurídica de la
omisión frente al deber de consulta?
Finalmente, indiquemos que en la sentencia C-615 de 2009 la Corte declaró inexequi-

ble un tratado internacional de cooperación con Venezuela debido a que éste no había
sido previamente consultado con la comunidad directamente implicada: la wayúu.

38

39

57
3.1.1.2. La vinculación negativa al legislador
De conformidad con la Constitución el Congreso de la República cuenta con un am-

plio margen de configuración normativa en numerosos temas, tales como: tipificación
de conductas penales; creación de instancias judiciales y fijación de los respectivos
procesos que deben surtirse ante aquellas; regulación del crédito; creación de impues-
tos, tasas y contribuciones; expedición de amnistías e indultos por delitos políticos;
regular el estado civil, así como las obligaciones civiles y comerciales de las personas;
determinar la estructura de la administración nacional; unificar las normas sobre po-
licía de tránsito en todo el territorio de la República; regular la propiedad intelectual,
etcétera.
Pues bien, cada vez que el legislador ejerce tales competencias encuentra en los derechos
fundamentales unos límites que debe respetar, so pena de que el juez constitucional
declare la inexequibilidad (sin efectos) de la correspondiente disposición legal.
En tal sentido los derechos fundamentales guardan una triple relación con la actividad
legislativa: 1) el legislador ejecuta y hace efectivo el ejercicio de aquellos derechos fun-
damentales que precisan de un desarrollo normativo (verbigracia, regula el derecho a la
seguridad social); 2) limita el ejercicio de tal actividad, con el propósito de prevenir que
se adopten medidas que desconozcan el núcleo esencial de aquéllos; y 3) adopta medi-
das encaminadas a proteger el ejercicio de los derechos fundamentales (verbigracia, es-
tablecimiento de tipos penales). De tal suerte que, por ejemplo, al momento de tipificar
como delito determinada conducta humana el legislador deberá respetar los contenidos
del artículo 29 superior, entendidos en consonancia con los artículos 4º de la CADH y
9º del PIDCP, disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Al respecto, la Corte en sentencia C-205 de 2003, con ocasión del examen de la ti-
pificación del delito de receptación de autopartes, consideró que el deber de estricta
legalidad implicaba que el Congreso de la República, al momento de crear cualquier
tipo penal, debía someterse a los siguientes componentes del principio de legalidad:
1) la prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 2) la
prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta); 3) la prohibición de la retroactividad (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia); 4) la prohibición de delitos y penas indetermi-
nados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa);40 5) el principio de lesividad del
Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Madrid, Civitas,
40
1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general,
quinta edición, Barcelona, Civitas, 2002, p. 75.
58
acto (nulla lex poenalis sine iniuria); 6) el principio de la necesidad de tipificar un

comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate); y 7) el derecho penal
de acto y no de autor.
3.1.1.3. La vinculación positiva al legislador
En algunas situaciones es manifiesto el deber que tiene el legislador de expedir leyes

penales, de ejercer un deber de protección de los derechos humanos, como fue la tipifi-
cación del delito de genocidio o de aquel de desaparición forzada de personas41, que por
lo demás responde al cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el
Estado colombiano, o incluso para hacer efectiva una norma constitucional, como es el
caso del enriquecimiento ilícito, tal como lo ha sostenido la Corte.42
Al respecto, la pertenencia de una norma internacional al bloque de constitucionalidad

cumple la función de primer orden. A efectos de explicar tal afirmación debemos partir
de la clásica diferencia doctrinal entre normas internacionales self-executing (autoejecu-
tables) y non-self-executing (no autoejecutables).
A decir verdad, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacio-

nales tengan carácter, en términos de la doctrina estadounidense y seguida por la euro-
pea, de normas non-self-executing,43 esto es, que para poder desplegar todos sus efectos
en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo
normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Ejemplos
de las primeras son las diversas prohibiciones que consagran los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario (verbigracia, las
prohibiciones del genocidio, la desaparición forzada de personas, la toma de rehenes,
la tortura, etcétera), disposiciones todas que requieren la adopción de un tipo penal
interno; por el contrario, son ejemplos de las segundas, las normas internacionales que
consagran el derecho a la vida o a la integridad personal.
41
Para mayor ampliación de este tema véase: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la República Fe-
deral de Alemania, Desaparición forzada de persona. Análisis comparado e internacional, Bogotá, Temis, 2009.
42
43
Para los profesores Stefan A. Riesenfeld y Frederick Abbot, en su artículo “The scope of U.S. control over
the conclusion and operation of treaties”, en Parliamentary participation in the making and operation of treaties:
a comparative study, Netherlands, Nijhoff, 1994, una disposición de un tratado internacional es calificada como
self-executing cuando no requiere de una legislación interna para ser aplicada, y puede crear directamente de-
rechos y obligaciones en cabeza de los particulares, invocables ante los tribunales nacionales. Por el contrario,
algunas normas internacionales incorporadas a los ordenamientos internos precisan de la intermediación de una
ley o de un decreto para poder ser invocadas ante los tribunales o administraciones estatales. En este último caso,
nos encontraremos ante una norma convencional not-self-executing. Sobre el contenido y alcance de la noción
de self-executing, ver además, T. Buergenthal, “Self-executing and not-self-executing treaties in national and
international law”, en RCADI, tomo 235, 1992, pp. 235 y ss.

59
3.1.2. Actividad de la administración
3.1.2.1. Actos administrativos
Los diversos actos administrativos, generales y particulares, que adopten las diversas
autoridades públicas competentes, deberán someterse positiva y negativamente a las
disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad. En efecto, al hallarse
ubicados dentro del sistema de fuentes colombiano por debajo de la ley, y por ende de la
Constitución, su fundamento y contenido material deberán ajustarse siempre al bloque
de constitucionalidad.
Ahora bien, en el caso de los tratados internacionales la expedición de actos adminis-

trativos materializa los principios de pacta sunt servanda y de ejecución de buena fe de
aquéllos.44 Sin duda, una vez incorporado un tratado internacional en el ordenamiento
jurídico interno suele ser necesario adoptar, no sólo leyes que los desarrollen (en espe-
cial, en el caso de las normas convencionales non-self-executing), sino igualmente medi-
das de orden administrativo, a efectos de poder ejecutarlos adecuadamente.
3.1.2.2. Elaboración y ejecución de políticas públicas
Más allá de las ejecuciones legislativa y administrativa de las normas internacionales

que hacen parte del bloque de constitucionalidad se precisa elaborar y poner en marcha
políticas públicas que permitan un adecuado cumplimiento de los compromisos inter-
nacionales.
Así por ejemplo, la adopción de la Convención de Derechos del Niño precisa la ela-
boración de una política pública en materia de niñez desamparada; el artículo 5.6 de
la CADH, a cuyo tenor “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, requieren la puesta en
marcha de una política carcelaria que propenda por la resocialización de los internos;
e igualmente, el artículo 12 del PIDCP, según el cual “Toda persona que se halle le-
galmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a
escoger libremente en él su residencia”, precisa de la existencia de una política pública
seria en materia de atención a la población víctima del desplazamiento forzado.
En suma, la incorporación de normas internacionales al bloque de constitucionali-

dad conduce a la necesidad de idear y poner en marcha políticas públicas (verbigracia,
carcelarias, sanitarias, de atención a poblaciones vulnerables, etcétera) que permitan la
efectividad de los derechos humanos en aquéllas consagrados.
El artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados Internacionales reza pacta sunt ser-
44
vanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
60
3.1.3. Actividad judicial
3.1.3.1. La garantía procesal de derechos subjetivos
Una de las principales consecuencias que comporta la incorporación al bloque de

constitucionalidad de un texto normativo concreto o de una determinada disposición,
consiste en que los derechos subjetivos consagrados en los derechos humanos podrán
ser invocados ante los jueces de la República y la administración por su titular, y en
algunos casos por un agente oficioso, sirviéndose para ello de cualquier vía procesal
adecuada para su protección.
La dificultad consistirá entonces en determinar si una determinada disposición que

hace parte del bloque de constitucionalidad consagra un derecho subjetivo, es decir,
si se está ante un caso donde una persona puede libremente hacer o dejar de hacer algo
(derechos de libertad), o bien demandar un determinado comportamiento o una presta-
ción de otro (derechos de prestación).
Asimismo, cabe señalar que tales derechos subjetivos pueden ser invocados en el curso
de cualquier clase de proceso (penal, civil, laboral, administrativo, de familia, etcé-
tera), e igualmente, con ocasión de la instauración de acciones constitucionales (tutela,
hábeas corpus, populares y de cumplimiento).
3.1.3.2. Efectos de la invocación de la norma del bloque de constitucionalidad

en el curso de un proceso penal
Los derechos fundamentales presentan una doble dimensión: son considerados como
delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano, invocables judicialmente
(dimensión subjetiva); por otra, como elementos constitutivos del ordenamiento de
los poderes estatales y límites a la función legislativa (dimensión objetiva).45
En tal sentido, los derechos fundamentales que aparecen consagrados en disposiciones

que conforman el bloque de constitucionalidad pueden ser alegados en el curso de cual-
quier proceso (civil, penal, laboral, administrativo, policivo, etcétera) y por cualquier
45
Ver al respecto: AA. VV., La intervención procesal de la víctima. Especial consideración a los sistemas procesa-
les de la ley 906/04, 975/05. Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Corte Penal Internacional, Bogotá,
Universidad Nacional de Colombia, 2008; Patiño G, M.C., “Libertad personal y hábeas corpus: eficacia en el
derecho interno frente a su regulación internacional”, en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de
Colombia, núm. 9, diciembre del 2000, p. 95; Patiño G., M. C., Libertad personal, hábeas corpus y estados excep-
cionales, Academia Colombiana..., Ibáñez, Bogotá, 2007, p. 125; Patiño G., M. C., Naturaleza jurídica del hábeas
corpus, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 43; y Patiño G., M. C., “Aplicación del régimen de la prueba
ilícita en el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004”, en José Francisco Acuña Vizcaya (comp.), Formación
integral participativa en investigación criminal y sistema penal acusatorio, Universidad Nacional de Colombia y
Fondelibertad, Bogotá, 2007, págs. 101 a 120.

61
vía procesal (ordinaria o en sede de amparo o hábeas corpus). Analicemos las diversas
funciones que cumplen tales disposiciones superiores en el curso de un proceso penal.
a) La disposición constitucional garantiza que el proceso penal sea sustanciado por

una autoridad judicial independiente e imparcial. Una de las principales garantías
judiciales consiste en que el proceso debe ser sustanciado por una autoridad judi-
cial que ofrezca garantías objetivas y subjetivas de independencia e imparcialidad.
En caso de que aquello no suceda, el afectado es titular de un derecho a invocar
dicha garantía, bien sea acudiendo a las clásicas nulidades procesales, o a la acción
de tutela, según el caso.
b) La norma constitucional impone prohibiciones y deberes específicos a los funcionarios

judiciales en el curso del proceso penal. Las disposiciones internas e internacionales
que configuran el bloque de constitucionalidad imponen prohibiciones y deberes
concretos de actuación a los funcionarios judiciales en el curso del proceso penal, en
especial, en casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad (verbigracia,
ponderar las garantías procesales del victimario con el interés superior del menor).
c) Las disposiciones constitucionales aseguran que las intervenciones en el ejercicio de

derechos fundamentales sean proporcionales en el curso del proceso penal. El proceso
penal constituye un escenario privilegiado de restricción del ejercicio de derechos
fundamentales. En efecto, mediante una decisión judicial se puede llegar a limitar
severamente la libertad individual. De igual manera, en el curso de la investigación
se suelen practicar allanamientos, registros, interceptaciones de comunicaciones,
tomas de muestras y fluidos, etcétera, es decir, medidas de intervención en el dere-
cho a la intimidad, encaminadas todas ellas a determinar la responsabilidad penal
de un individuo.
En este orden de ideas, las distintas actuaciones y labores investigativas que ade-
lanten la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación, en tanto que medidas
de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, deben ser propor-
cionales, juicio cuyos elementos y realización dependerán de factores tales como la
gravedad de los hechos delictivos investigados, las necesidades de la investigación,
el grado de afectación del derecho, la necesidad de la prueba, entre otros. En tal
sentido, una medida de intervención en un derecho fundamental (verbigracia, una
interceptación telefónica, una toma de sangre, un allanamiento, etcétera) será pro-
porcional si: 1) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucio-
nalmente legítimo (principio de idoneidad); 2) si se trata de la medida más benigna
para el derecho intervenido, entre todas aquellas que revistan la misma idoneidad
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (principio de necesidad); y 3) si
la importancia de los objetivos perseguidos por la medida de intervención en el
derecho fundamental guarda una adecuada relación con el significado del dere-
cho intervenido, es decir, si las ventajas que se obtienen mediante la intervención
62
compensan los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en
general (proporcionalidad en sentido estricto).46
3.1.3.3. Articulación con la justicia internacional
La inclusión de normas internacionales en el bloque de constitucionalidad también ha

permitido articular el funcionamiento de la justicia interna con la internacional.
Así por ejemplo, como se ha explicado, mediante la acción de tutela se ha buscado dotar
de mayor eficacia interna las medidas cautelares decretadas por la CIDH y las provi-
sionales proferidas por la CteIDH. De igual manera, la sentencia C-004 de 2003, me-
diante la cual por vía bloque de constitucionalidad se amplió el sentido y la función que
está llamada a cumplir la acción de revisión en Colombia, se lograron articular los fallos
proferidos por la CteIDH, al igual que las recomendaciones emitidas por la CIDH y el
Comité de Derechos Humanos, con los procesos penales internos.
En efecto, antes de la expedición de la sentencia C-004 de 2003, sólo se contaba con

la ley 288 de 1996, a efectos de dotar de eficacia interna a las recomendaciones de la
CIDH, pero sólo en materia indemnizatoria. Merced a lo dispuesto en el citado fallo,
cuyo planteamiento fue retomado en la regulación de la acción de revisión en la ley 906
de 2004, hoy en día es posible hacer cumplir verdaderamente las sentencias proferidas
por la CteIDH en Colombia en lo tocante a la responsabilidad penal de los implicados
en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos.
3.2. Funciones del bloque en materia de interpretación y argumentación judicial

3.2.1. La creación de subreglas constitucionales
Una de las principales funciones que están llamadas a cumplir las disposiciones inter-
nacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad
consiste en contribuir en la creación judicial de las llamadas “subreglas constituciona-
les”, esto es, las normas de derechos fundamentales que servirán finalmente como pre-
misa mayor al momento de resolver un caso concreto.
A efectos de comprender tal afirmación, debemos partir de unos conceptos básicos pro-
pios de la estructura de los derechos fundamentales, cual es la diferencia entre disposi-
ción y norma.47
46
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 2003, p. 36.
47
Ver por ejemplo, Alexy R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-
les, 1997.

63
Así pues, por disposición se entiende el enunciado normativo de un derecho fundamen-

tal tal y como aparece descrito en el artículo constitucional correspondiente. Lo mismo
se puede afirmar, mutatis mutandis, de las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Así por ejemplo, el artículo 29 superior es una
disposición que consagra el derecho al debido proceso, de manera más o menos precisa;
sin embargo, el artículo 8º de la CADH es una disposición internacional que consagra
un número más elevado de componentes del derecho al debido proceso.
Por el contrario, las normas o subreglas constitucionales son el resultado de la labor de

interpretación conjunta y armónica de las disposiciones constitucionales de derechos
fundamentales, con aquellas internacionales de derechos humanos. En otras palabras,
mientras que las disposiciones constituyen los enunciados a interpretar, las normas son
los enunciados interpretados. De allí que su función será entonces servir como premisa
mayor del silogismo jurídico que se construye para resolver un caso concreto.
Así pues, las disposiciones son simples enunciados normativos cuyo significado sólo es
atribuido una vez son interpretados. De allí que de una misma disposición, sea consti-
tucional o internacional, pueden derivarse numerosas normas, esto es, mandatos, prohi-
biciones o permisiones. Así, mientras la primera es el objeto a interpretar, las segundas
constituyen el resultado de tal labor.
En efecto, cuando se afirma que las disposiciones constitucionales deben ser interpre-
tadas a la luz o de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos, debemos entender que, según las modernas teorías de interpretación jurídica,
no se trata simplemente, como antaño, de buscarle el sentido y el alcance a la norma
(método exegético); de hallar el espíritu del legislador a lo largo de los debates que prece-
dieron a la aprobación del texto (método histórico); de pretender encontrar los fines de
la norma (método teleológico); o de derivar de la ubicación topográfica de la disposición
en el cuerpo de la ley de la cual hace parte, un determinado sentido (método sistemático).
Por el contrario, se trata de ir más allá, en el sentido de crear, vía interpretación, nuevas
y verdaderas normas judiciales que servirán para resolver el caso concreto, las cuales, en
caso de reiteradas por los jueces que las crearon, o por los jueces de inferior jerarquía,
irán creado un sistema de precedentes horizontal o vertical, según el caso. En esta labor
juegan un papel fundamental las disposiciones internacionales que hacen parte del blo-
que de constitucionalidad. Veamos algunos ejemplos.
En sentencia C-537 de 2006 la Corte Constitucional examinó una demanda de in-

constitucionalidad dirigida contra la expresión “Pero si el imputado declarare contra
otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de
un testigo”, del artículo 337 de la ley 600 de 2000. El cargo de inconstitucionalidad
consistía en afirmar que el legislador realmente no había previsto, debiendo hacerlo, la
posibilidad de contrainterrogar a quien declara contra otro en una indagatoria, vulne-
rando de esta manera el artículo 29 superior en concordancia con los artículos 14.3 del
PIDCP y 8.2 de la CADH.
64
A efectos de resolver el caso concreto, fue necesario tomar en cuenta las distintas redac-
ciones de las disposiciones constitucionales e internacionales que consagran el derecho
al debido proceso penal.
Así, la Constitución de 1991 prevé:
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abo-
gado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a con-
trovertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso.
Por su parte, la CADH dispone lo siguiente:
Artículo 8º. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
[…]
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos; [...]
Como se puede observar, mientras que la disposición interna alude al derecho del pro-
cesado a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra (verbigracia, las pruebas
testimoniales que obren en el expediente), la internacional establece como garantía el
derecho que le asiste al proceso a interrogar a los testigos de cargo, es decir, no la prueba
testimonial, sino directamente al testigo de cargo.
En tal caso, la Corte consideró:
En este orden de ideas, interpretando armónicamente el artículo 29 superior con
los artículos 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP, se concluye que, en materia penal,

65
el procesado tiene derecho a presentar y controvertir pruebas, lo cual implica el

derecho a contrainterrogar directamente a los testigos de cargo.
Como se puede advertir de la interpretación armónica del artículo 29 superior con el

8º de la CADH, la Corte derivó la siguiente norma iusfundamental: en materia penal
el procesado tiene derecho a controvertir tanto el contenido de la prueba documental,
como directamente al testigo de cargo. Ésta fue, en últimas, la premisa mayor que sirvió
para realizar el juicio de constitucionalidad sobre el segmento normativo acusado. En
otras palabras, merced al bloque de constitucionalidad el contenido de una garantía
procesal estipulada en la Constitución se amplió notoriamente.
Asimismo, en otro ámbito, como puede ser aquel de los derechos fundamentales pres-
tacionales, la Corte Constitucional, interpretando el artículo 49 superior (derecho a
la salud), de conformidad con el artículo 12 del PIDESC, el cual, a su vez, ha sido
interpretado por el respectivo Comité DESC mediante la observación general núm.
14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), ha logrado construir
numerosas subreglas constitucionales, tales como: 1) el paciente tiene derecho a un tra-
tamiento integral; 2) aquel que cuente con capacidad de pago deberá asumir el costo de
los medicamentos que se encuentren por fuera del POS; 3) el juez de tutela no cuenta
con elementos para descalificar los conceptos científicos de los médicos; 4) la población
desplazada goza de una protección constitucional reforzada en materia de salud; 5) los
pacientes tienen derecho al diagnóstico; 6) la salud es un derecho fundamental; 7) la
atención médica debe ser oportuna y eficaz; 8) las entidades promotoras de salud deben
responder en casos de atención deficiente de sus pacientes, en especial, los niños; 9)
el sistema general de seguridad social en salud no tiene por qué asumir cirugías mera-
mente estéticas, etcétera.
En suma, cuando se afirma que la norma interna debe ser interpretada de conformidad
con la internacional, realmente se está afirmando que se van a construir nuevas normas
jurídicas, de origen judicial y no legislativo.
3.2.2. La disposición internacional aporta la definición de un concepto
Las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad aportan igualmente

conceptos que les sirven a los jueces constitucionales y ordinarios para, de alguna
forma, completar el contenido de una norma que deben aplicar al momento de resol-
ver el caso concreto.
En efecto, en diversas ocasiones los legisladores internos se sirven de conceptos que

han sido elaborados durante años en el ámbito de la legalidad internacional, bien sea
en textos normativos concretos o por la jurisprudencia internacional. Citemos algunos
ejemplos en distintas materias:
66
1) Derecho internacional humanitario: combatiente, población civil, objetivos mi-

litares, bienes civiles, conflicto armado interno, etcétera.
2) Derecho laboral: salario, desempleados involuntarios,48 trabajo subterráneo,49

peores formas de trabajo infantil,50 etcétera.
3) Derecho penal: crimen de lesa humanidad, crimen de guerra, genocidio, respon-

sabilidad del superior jerárquico, complicidad en un genocidio, etcétera.
4) Derecho de familia: niño, interés superior del menor, etcétera.
5) Derecho internacional de los derechos humanos: plazo razonable, reparación

integral, víctima, tribunal independiente e imparcial, etcétera.
Ahora bien, el recurso que el juez interno haga a las mencionadas nociones debe estar
acompañado de una alta dosis de prudencia, por cuanto muchas de ellas constituyen
“conceptos jurídicos autónomos”,51 lo cual significa que su contenido y alcance carecen
de parangón alguno en el derecho interno. Así por ejemplo, el vocablo “plazo razona-
ble”, prescrito en el artículo 8º de la CADH, ha sido entendido por la jurisprudencia de
la CteIDH52 como un término conformado por las siguientes variables: 1) dificultad de
la investigación penal; 2) comportamiento procesal de las víctimas; y 3) diligencia de las
autoridades penales internas. Otro tanto sucede, por ejemplo, con nociones como “tri-
bunal independiente e imparcial” o “agotamiento de los recursos internos”. De allí que
al juez interno le esté vedado acordarle un significado distinto a un vocablo o expresión
cuyo sentido ha sido precisado por órganos judiciales internacionales.
En otros casos, la consagración de un determinado principio en el orden jurídico inter-

nacional no necesariamente coincide con aquella que se realiza en el texto constitucio-
nal. Tal es el caso, por ejemplo, del principio de legalidad.
Así, la Constitución de 1991 consagra el principio de legalidad en los siguientes

términos:
48
Convenio de la OIT núm. 34, “Sobre el desempleo”, de 1934.
49
Convenio de la OIT núm. 35, “Trabajo subterráneo (mujeres)”, de 1935.
50
Convenio de la OIT núm. 182, “Peores formas de trabajo infantil”, de 1999.
51
Ver al respecto, Decaux, E., La Convention Européenne commenté article par article, París, LGDJ, 1996.
52
Entre muchas otras, ver: CteIDH, “Asunto de los 19 comerciantes vs. Colombia”, sentencia del 5 de julio de
2004; CteIDH, “Asunto Tibi vs. Ecuador”, sentencia del 7 de septiembre de 2004; CteIDH, “Asunto Caesar vs.
Trinidad y Tobago”, sentencia del 11 de marzo de 2005; CteIDH, “Asunto masacres de Ituango vs. Colombia”,
sentencia del 1º de julio de 2006; y CteIDH, “Asunto Valle Jaramillo y otros vs. Colombia”, sentencia del 27 de
noviembre de 2008.

67
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abo-
gado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a con-
trovertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso.
A su vez, el PIDCP, dispone:
Artículo 15
1) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impon-
drá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2) Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una

persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos se-
gún los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Como se puede advertir, mientras que la Constitución consagra un principio de le-

galidad clásico, en el sentido de que no existe delito sin ley previa que lo determine, el
tratado internacional estipula que no puede existir aquél sin norma jurídica, sea interna
o internacional (convencional o consuetudinaria).
De tal suerte que ante la pregunta: ¿este determinado comportamiento humano es

delictivo?, una respuesta fundada exclusivamente en derecho interno sería: habría que
determinar si, al momento de la comisión del hecho, existía una ley penal que previa-
mente estableciera la ilegalidad de tal conducta. Por el contrario, una respuesta fundada
en el derecho internacional de los derechos humanos sería la siguiente: basta con que,
previamente a la comisión del acto, exista una norma, fuera interna o internacional, que
dispusiera la ilicitud de la conducta.
Según en lo anterior, surge entonces la pregunta central: ¿se trata de dos aproximacio-
nes opuestas o complementarias de un mismo fenómeno? La respuesta no es sencilla.
68
Al respecto se puede afirmar que, mientras que la Constitución maneja un concepto de

legalidad estricto, fundado en los principios de la Revolución francesa según los cuales
sólo los representantes del pueblo, mediante una ley, podían limitar el ejercicio de los
derechos fundamentales, el tratado internacional se inclina por una noción amplia del
principio de legalidad.
Pero entonces, ¿cuál de las dos nociones debe manejar el juez interno? Hasta el mo-
mento el juez constitucional no ha acordado una respuesta a tal interrogante. Lo cierto
es que, en ambos casos, no se puede imputar un delito sin que previamente exista una
norma que así lo prevea, es decir, ambas aproximaciones coinciden en ese punto; se
diferencian tan sólo en la naturaleza jurídica de la disposición prohibitiva.
De allí que incluso si nos inclinamos por la noción amplia del principio de legalidad,
será necesario demostrar que, al momento de cometerse una conducta punible, una
norma internacional, sea convencional o consuetudinaria, hacía parte del orden jurí-
dico colombiano, es decir, había sido incorporada o recepcionada por aquél. Lo an-
terior será importante, en especial, en aquellos casos en los que se cometió un crimen
internacional pero tal conducta no había sido aún tipificada en el Código Penal (verbi-
gracia, genocidio).
Más problemáticas resultan aquellas situaciones donde al momento de iniciarse la co-

misión de la conducta punible el delito no se hallaba tipificado en el orden interno,
pero al momento de su consumación sí lo está. Al respecto baste señalar la existencia de
diferentes posturas doctrinarias, cuyos enfoques varían en función de la comprensión
del carácter de delito permanente, de ejecución instantánea, o de ejecución instantánea
con efectos permanentes que se le atribuyan al correspondiente delito.53 Así, particu-
larmente son polémicos los casos de la desaparición forzada de personas54, el desplaza-
miento forzado y el reclutamiento de menores de edad55.
No siendo éste el espacio para profundizar en tales discusiones dogmáticas, baste con
señalar, a manera de conclusión, que si bien el juez interno colombiano, vía bloque de
constitucionalidad, puede recurrir a conceptos, nociones, principios y valores propios
53
Ver al respecto, Ramelli, A., “Reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de desaparición
forzada de personas frente al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, en Anuario de derechos constitu-
cionales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.
54
Sobre este punto se pueden consultar los textos: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la República
Federal de Alemania, Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, Bogotá, Temis, 2009;
y Comisión Internacional sobre Personas Desaparecidas (ICMP), Informe: “Instrumentos de lucha contra la
desaparición forzada de personas”, Bogotá, ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, 2010.
55
Al respecto se puede examinar el libro Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto
armado en Colombia. El delito invisible. Criterios para la investigación del delito de reclutamiento ilícito de niños y
niñas en Colombia, Bogotá, ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, 2009.

69
de la legalidad internacional, debe hacerlo con especial cuidado, pues: 1) existen concep-
tos jurídicos autónomos, 2) la construcción de la legalidad internacional no coincide con
aquella interna de los Estados, por cuanto mientras que la primera reposa en la voluntad
soberana de los Estados, manifestada en tratados y costumbres internacionales (es decir,
de forma expresa o tácita), la segunda lo está en el principio de legitimidad democrática;
3) las normas internacional deben ser interpretadas de conformidad con las reglas previs-
tas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
de 1969, es decir, no necesariamente se interpretan de igual manera que una ley;56 4) los
56
Los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados disponen lo siguiente:
“Interpretación de los tratados.
31. Regla general de interpretación.
1) Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2) Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su
preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado
por las demás como instrumento referente al tratado.
3) Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de la interpretación del tratado;
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4) Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
32. Medios de interpretación complementarios. Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios,
en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el
sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de
conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.
1) Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada
idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno
de los textos.
2) Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada
como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.
3) Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.
4) Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la
comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplica-
ción de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto
y fin del tratado”.
70
jueces internacionales han entendido que el “contexto” que sirve para realizar la interpre-
tación sistemática de los tratados no se limita al instrumento internacional en el cual se
encuentra ubicada la norma objeto de interpretación, sino que puede abarcar otros que
regulen el mismo tema, debido a la existencia de cláusulas de reenvío57 en el respectivo
tratado internacional;58 5) las disposiciones internacionales reflejan la consecución de
unos mínimos y máximos alcanzados al término de una negociación multilateral, mo-
tivo por el cual no siempre son más garantistas que las disposiciones constitucionales, de
manera que se debe aplicar el principio pro homine,59 es decir, seleccionar la norma que
termine siendo más protectora, sea interna o internacional; y 6) en ocasiones la consa-
gración de un mismo derecho humano (verbigracia, el debido proceso penal) varía de un
tratado internacional a otro.
57
Ver al respecto, Ramelli A., “El derecho internacional humanitario ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, en Anuario mexicano de derecho internacional, México, 2009.
58
Así por ejemplo, el artículo 29 de la CADH dispone lo siguiente:
“Artículo 29. Normas de interpretación:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrá-
tica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
59
La Corte Constitucional, en diversas ocasiones, se ha referido al contenido y alcance del principio pro homine.
Así por ejemplo, en sentencia C-1056 de 2004, reiterando sus principales líneas jurisprudenciales en la materia
sostuvo lo siguiente:
“De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos siempre
habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Cláusula
de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos conocida
también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana como de la Corte
Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones.
La Corte Constitucional ha hecho referencia en efecto a dicha cláusula de favorabilidad en la interpretación
de los derechos humanos en relación con la interpretación de los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia y su aplicación frente a los mandatos constitucionales y ha señalado que frente a aquellos prevalecen
las normas contenidas en la Constitución cuando ellas ofrecen mayores garantías de protección de los derechos
de las personas”.
Posteriormente, en sentencia T-284 de 2006 sostuvo lo siguiente en relación con el mencionado principio:
“El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata

71
En otras palabras, se desaconseja el trasplante automático e irreflexivo de nociones,

conceptos, reglas, principios y valores, propios del orden internacional, al interno. En
efecto, tal operación, autorizada por el recurso al bloque de constitucionalidad, debe
realizarse tomando en cuenta las previsiones señaladas.
3.2.3. La disposición internacional incorpora un nuevo derecho fundamental
Merced al bloque de constitucionalidad se han venido incorporando nuevos derechos

fundamentales al ordenamiento jurídico colombiano. En algunas ocasiones la Corte
expresamente ha señalado que aquello es posible vía artículos 93 y 94 superiores.
Sin ser exhaustiva la lista, podemos mencionar los siguientes derechos fundamentales:
1) los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de violaciones graves
a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario;60 2) el derecho al mí-
nimo vital para los integrantes de los grupos socialmente vulnerables;61 3) el derecho al
agua potable; 4) el derecho que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes a
ser consultados acerca de asuntos que los afectan; y 5) el derecho que tienen los despla-
zados a ser reparados integralmente.62
En cuanto al derecho a la verdad, la justicia y la reparación, fundamental en el trabajo de

los jueces y fiscales que aplican la ley de Justicia y Paz, es preciso indicar que la CADH
no consagra expresamente una cláusula convencional en el sentido de que los Estados
deban investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos que aparecen recogi-
dos en el texto del tratado internacional. A pesar de tal vacío, la CteIDH, a lo largo de
su jurisprudencia, ha considerado que tales obligaciones emanan, o bien directamente
del artículo 1.1 del tratado internacional,63 es decir, de la obligación internacional,
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este prin-
cipio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre”.
Más recientemente la Corte, en sentencia C-372 de 2009, consideró que en materia de derechos de las víctimas,
debía aplicarse el principio pro homine, en los siguientes términos:
“De la misma manera, esta corporación ha advertido que si llega a existir contradicción entre unas y otras defini-
ciones debe aplicarse, en la resolución del caso concreto, la norma que resulte ser más favorable para la víctima,
en virtud del principio pro homine”.
60
Entre otras sentencias, ver: C-004 de 2003; C-871 de 2003; C-454 de 2006; C-370 de 2006; T-576 de 2008
y C-1199 de 2008.
61
Entre otras sentencias, ver: T-164 de 2006; T-817 de 2007; SU-484 de 2008; T-764 de 2008; y T-479
de 2008.
62
Entre otras sentencias, ver: T-025 de 2005, T-821 de 2007; C-060 de 2008 y C-409 de 2009.
63
Ver por ejemplo: CteIDH, “Asunto Barrios Altos vs. Perú”, sentencia del 14 de marzo de 2001; CteIDH,
“Asunto Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia del 25 de noviembre de 2003; y CteIDH, “Asunto Her-
manos Gómez Paquiyauri vs. Perú”, sentencia del 8 de julio de 2004.
72
de carácter general, que asumieron los Estados de garantizar la vigencia de los derechos
humanos, o del contenido esencial de cada derecho humano vulnerado.
Se debe igualmente tener presente que, si bien los derechos a la verdad, a la justicia y a la
obtención de una reparación cuentan con diversos fundamentos en normas convencio-
nales, éstos se caracterizan por su contextura abierta, por lo que la labor de concreción
y de configuración como derechos humanos es obra, por una parte, de la jurisprudencia
de la CteIDH64 y de las observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos
Humanos de la ONU, en tanto que órgano de vigilancia del cumplimiento del PIDCP;
por otra, de ciertas normas de soft law, y especialmente de los trabajos de determinados
relatores de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas65 ( a partir de
marzo de 2006, Consejo de Derechos Humanos).
De igual manera cabe resaltar, una vez más, que aunque cada uno de estos derechos hu-
manos resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia
una misma dirección, cual es hacerle frente al fenómeno de la impunidad.
En suma, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación derivan, en últimas, de

la obligación genérica que tienen los Estados de garantizar la vigencia de los derechos
humanos que aparecen recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen
además un todo indisoluble en cuanto sólo una investigación seria e imparcial, que cul-
mine con la imposición de una sentencia ejemplar sobre los culpables, podrá develar
lo sucedido y garantizar los derechos de las víctimas a la obtención de una adecuada
reparación de los perjuicios sufridos.
Pasando ahora a los contenidos específicos de estos derechos, tenemos que el derecho a la
verdad66 presenta una doble connotación, en el sentido de ser a su vez un derecho colec-
tivo e individual. Desde la primera perspectiva nos encontramos ante el derecho que le
asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los acontecimien-
tos sucedidos, las circunstancias y los motivos que llevaron a la comisión de violaciones
64
Ver por ejemplo, CteIDH, “Asunto masacre de Mapiripán vs. Colombia”, sentencia del 15 de septiembre de
2005 y CteIDH, “Asunto comunidad Moiwana vs. Suriname”, sentencia del 15 de junio de 2005; y CteIDH.
65
Ver especialmente el texto de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de viola-
ciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-
nacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, resolución 60/147 del 16 de diciembre de
2005, fundada en los trabajos realizados por el relator Theo van Boven.
66
Ver al respecto, Ramelli, A., “Los derechos fundamentales de las víctimas de las violaciones graves a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario y sus repercusiones en el constitucionalismo co-
lombiano”, en IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2004.

73
masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Este derecho implica que se preserve del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas
para evitar que surjan tesis revisionistas.67
Así las cosas, el derecho a la verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas ga-
rantías que aseguren su ejercicio, las cuales consisten en la creación de comisiones
extrajudiciales de investigación y la conservación y consulta de los archivos correspon-
dientes. En tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para impedir la destrucción,
adulteración o falsificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas,
y no podrán invocarse confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su
consulta por instancias judiciales o las víctimas.
De igual manera, el derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto
a que, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víc-
timas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las
circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desapa-
rición, acerca de la suerte que corrió la víctima.
El derecho a la justicia consiste en la facultad que tiene la colectividad o directamente

la víctima para hacer valer sus derechos mediante acciones judiciales, administrativas o
de otra índole que ofrezcan el derecho interno o internacional en vigor. El derecho a la
justicia implica además los siguientes efectos prácticos: 1) la imprescriptibilidad de las
acciones penales en materia de violaciones a las normas sobre derechos humanos y dere-
cho internacional humanitario; 2) restricciones severas a la práctica de las amnistías; 3)
limitaciones al derecho de asilo; 4) restricciones a las competencias de los tribunales
militares, y 5) principio de inamovilidad de los jueces.
Finalmente, en cuanto al derecho a la reparación,68 señalemos que éste presenta una

dimensión individual y otra colectiva. La primera comprenderá el derecho a la restitu-
ción, la indemnización y la rehabilitación; la segunda, abarca las medidas de satisfacción
y las garantías de no repetición.
La restitución es la forma de reparación por antonomasia. Consiste en lograr que la víc-

tima vuelva a la situación en la que se encontraba con antelación a los hechos, es decir,
la clásica restitutio in integrum. Por su naturaleza abarca, entre otras cosas, permitir el
ejercicio de libertades individuales, recobrar la nacionalidad o la ciudadanía, el restableci-
miento de la vida familiar, el regreso a su país y la recuperación de su empleo y propiedad.
67
Aponte, A., “Colombia”, en Justicia de transición. Con informes de América Latina, Alemania, Italia y España,
Montevideo, Konrad Adenauer, 2009, pp. 235 y ss.
68
AA. VV., Reparaciones en Colombia: análisis y propuestas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.
74
En lo que concierne a la indemnización, ésta consiste en una cantidad financiera eva-

luable de todos los perjuicios sufridos, en particular, los daños materiales y morales,
incluyendo la pérdida de oportunidades.
En cuanto a las medidas de rehabilitación, cabe señalar que éstas comprenden la finan-
ciación de la atención médica y psicológica o psiquiátrica que requieran las víctimas de
las violaciones a los derechos humanos y sus familiares. En los casos de desapariciones
forzadas el Estado deberá hacer todas las diligencias posibles para que el cadáver sea
encontrado, plenamente identificado y finalmente entregado a los familiares.
Dentro de las modalidades colectivas de reparación del daño encontramos, en primer

lugar, las medidas de satisfacción.69 En esencia, se trata de ciertos actos encaminados
a reparar moralmente la memoria de las víctimas y a recordar lo sucedido. Entre ellas
encontramos las siguientes: el reconocimiento público del Estado sobre su responsabili-
dad; las declaraciones oficiales de restablecimiento de la dignidad de las víctimas; actos
conmemorativos, así como la narración fiel, en manuales de historia y de formación en
derechos humanos, de las violaciones de excepcional gravedad que se hayan perpetrado.
Por último, se hallan las garantías de no repetición en tanto modalidades de reparación

colectiva de las víctimas. Básicamente se trata de que el Estado adopte medidas adecuadas
para que las víctimas no puedan volver a ser objeto de violaciones que vulneren su dig-
nidad. Al respecto podemos señalar, entre otras, las siguientes: la disolución de grupos
paraestatales; adelantar investigaciones a fondo sobre los servicios de seguridad estatal im-
plicados en los hechos; la derogación de leyes y jurisdicciones de excepción; la desvincu-
lación del servicio de miembros de la fuerza pública sindicados de cometer violaciones de
derechos humanos y su juzgamiento por tribunales civiles independientes e imparciales.
3.2.4. La invocación del derecho internacional ayuda a darle mayor solidez

a la argumentación judicial
Una última función a la cual está llamado a cumplir el bloque de constitucionalidad en

Colombia consiste en constituir un elemento que contribuya notoriamente a mejorar
la calidad y solidez de la argumentación judicial. Las disposiciones internacionales, así
como la interpretación que de ellas han realizado las instancias judiciales y cuasi ju-
diciales internacionales, han contribuido a enriquecer y globalizar el debate acerca de
puntos controversiales en materia de derechos humanos (verbigracia, derechos sexuales
y reproductivos de la mujer; eutanasia; derechos de las parejas del mismo sexo; derechos
de las minorías étnicas, derechos de las víctimas, etcétera).
69
Castro Novoa, L. M., “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: reflexiones
iniciales”, en Reparaciones en Colombia: análisis y propuestas, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.

75
De tal suerte que invocar en los fallos judiciales disposiciones internacionales permite
soportar de mejor forma una determinada interpretación acordada a una disposición
constitucional, e incluso legal.
Así las cosas, bien puede suceder que el juez colombiano construya su respectivo silo-
gismo jurídico con base únicamente en disposiciones de derecho interno, pero recurra
al orden internacional a efectos de: 1) verificar o confirmar la validez de su premisa
mayor; 2) cuando la selección de esta última conduzca a un resultado ambiguo, oscuro,
manifiestamente absurdo o irrazonable; o 3) sencillamente, a efectos de “convencer más
eficazmente al auditorio”, en términos de la retórica de Perelman.
Así las cosas, no necesariamente el recurso a la legalidad internacional, vía bloque de

constitucionalidad, conduce a crear nuevas normas jurídicas judiciales.
4. A modo de conclusión
4.1. El carácter evolutivo e inacabado del bloque de constitucionalidad
En Colombia la figura del bloque de constitucionalidad, si bien cuenta ya con unos con-
tornos que la definen y le aportan identidad propia en términos de derecho comparado,
también es cierto que se encuentra en constante evolución, al menos por las siguientes
razones: 1) la legalidad internacional se modifica con frecuencia; nuevos tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos son debatidos y ratificados por los Estados, lo
que conduce al juez constitucional a cuestionarse acerca de la pertenencia de éstos
al bloque de constitucionalidad; 2) los tribunales penales internacionales, así como
aquellos de derechos humanos, constantemente profieren decisiones que actualizan y
precisan los contenidos de diversas cláusulas convencionales, labor ésta que influye en
la comprensión de las normas internacionales que conforman el mencionado bloque;
otro tanto puede decirse de los actos proferidos por órganos cuasi jurisdiccionales, en
especial, las observaciones generales; y 3) la labor de sistematización de aquellos textos
normativos, principios, reglas y valores que integran el bloque de constitucionalidad no
ha culminado aún.
4.2. ¿Quién construye el bloque de constitucionalidad en Colombia?
Un intento de respuesta a este interrogante, nos conduce a otro: ¿la construcción del
bloque de constitucionalidad es monopolio de la Corte Constitucional, o por el contra-
rio, es una tarea compartida con otras instancias del poder judicial?
Una respuesta encaminada a afirmar que en la construcción del bloque de constitu-

cionalidad pueden intervenir otras instancias judiciales, en especial, las demás Altas
76
Cortes, podría soportarse sobre los siguientes argumentos: 1) los jueces ordinarios no
sólo aplican la ley para la resolución de casos concretos, sino que interpretan la Cons-
titución; y 2) afirmar que la construcción del bloque de constitucionalidad es una ac-
tividad del resorte exclusivo de la Corte Constitucional conduce, en cierta forma, a
petrificar el derecho y a contaminarlo de una indeseable rigidez.
La tesis contraria, aquella del monopolio del juez constitucional, se apoyaría en los si-
guientes argumentos: 1) determinar que un determinado texto normativo o disposi-
ción hacen parte del bloque de constitucionalidad resulta ser una tarea extremadamente
delicada, por cuanto, conduce a precisar, ni más ni menos, el contenido material de la
Carta Política; 2) permitir que cualquier juez adelante tal labor conduce a generar una
enorme inseguridad jurídica; 3) cuando la Corte Constitucional, en un fallo de control
abstracto de la ley, afirma dentro de la ratio decidendi que determinada disposición hace
parte del bloque de constitucionalidad, tal declaración es vinculante, es decir, obligato-
ria para todos los operadores jurídicos;70 y 4) igual situación se presenta con los fallos
de reiteración de tutela.71
Por último, es preciso recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-401 de

2005, afirmó que los convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad son únicamente aquellos que expresamente ella haya reconocido como tales. La
anterior afirmación resulta perfectamente aplicable a los demás tratados internacionales.
4.3. ¿La pertenencia de una disposición al bloque de constitucionalidad debe ser

expresamente declarada por la Corte Constitucional?
Un interrogante frecuente es el atinente a la necesidad de que la Corte Constitucional,

expresamente, señale en un fallo, bien sea de control abstracto o de tutela, que una de-
terminada disposición o texto normativo hace parte del bloque para que efectivamente
lo sea. En otras palabras, ¿hasta que la Corte no manifieste que un texto normativo,
una disposición o un principio hacen parte del mencionado bloque no se pueden em-
plear como tal por los operadores jurídicos?, o por el contrario, ¿bastará con que el
juez constitucional recurra a aquél en la resolución de un caso concreto, para entender
que tal incorporación ha tenido lugar? El problema radica entonces en determinar si la
inclusión de una disposición o precepto en el bloque de constitucionalidad debe ser ex-
preso, o puede ser tácito. En otras palabras, si lo importante es que el juez constitucional
reconozca y declare la existencia de una disposición en tanto componente del bloque, o
si basta con que en la práctica la utilice como integrante del bloque.

70
Ídem.
71

77
El problema es real por cuanto no siempre la Corte Constitucional en sus fallos afirma,
de manera expresa, que una determinada disposición, un tratado internacional o un
principio hacen parte del bloque de constitucionalidad; sin embargo, al momento
de examinar la estructura del fallo, y en especial su ratio decidendi, se constata que el
juez constitucional empleó una determinada disposición internacional como pará-
metro para ejercer el control de constitucionalidad, es decir, lo hace de manera tácita.
Otro tanto sucedió en Francia, por ejemplo, cuando el Conseil Constitutionnel, en
fallo del 16 de julio de 1971, en el asunto de la libertad de asociación, le reconoció valor
normativo al preámbulo de la Constitución de 1958, y por esta vía, a los textos normati-
vos a los cuales aquél reenvía, en especial, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. En esos momentos los jueces no denominaron a tal fenómeno
como bloque de constitucionalidad; por el contrario, fue la doctrina, encabezada por
Louis Favoreau, la que retomando el concepto de bloque de legalidad del derecho admi-
nistrativo, al momento de intentar explicar el parámetro que estaba empleando el juez
constitucional para realizar su labor, acuñó el término bloc de constitutionnalité.
De igual manera, antes de la sentencia C-225 de 1995, momento en el cual el juez cons-
titucional expresamente acoge la figura del bloque de constitucionalidad, la Corte ya
venía recurriendo a los tratados internacionales sobre derechos humanos para ejercer
el control de constitucionalidad. Así por ejemplo, en sentencia T-02 de 1992 la Corte
Constitucional indicó que los tratados internacionales sobre derechos humanos confi-
guraban un parámetro válido para determinar la existencia de un derecho fundamental
amparable por vía de la acción de tutela.
En suma, la declaratoria expresa del juez constitucional acerca de que una determinada
disposición hace parte del bloque de constitucionalidad, si bien aporta seguridad ju-
rídica, no termina siendo un elemento sine qua non para la construcción de él, como
sí lo es la existencia de una Constitución como texto abierto, es decir, contentiva de
cláusulas de reenvío.
4.4. ¿Qué se debe entender por una “pauta relevante de interpretación”?

En materia de jurisprudencia internacional, sea penal o de derechos humanos, la Corte
Constitucional ha indicado que aquélla configura una “pauta relevante de interpreta-
ción”. Pero, ¿qué significa realmente tal expresión? Como punto de partida debemos
tener en cuenta las diferencias existentes entre subsunción e interpretación.
La subsunción consiste simplemente en aplicar una disposición a un caso concreto,

considerado, en términos de Atienza,72 como “fácil”, es decir, cuando no existe duda
alguna acerca del contenido y alcance de la premisa mayor del silogismo jurídico. Vea-
mos un ejemplo:
Atienza, M., El derecho como argumentación, Madrid, Ariel, 2006, p. 124.

72
78
El que mate a otro tendrá una pena de 15 años de prisión (Premisa mayor)
Juan mató a Pedro (Premisa menor)
Juan pagará una pena de 15 años de prisión (Pena)
En el citado caso no existe realmente interpretación, ni se precisa recurrir al bloque

de constitucionalidad, o los tratados internacionales sobre derechos humanos, para en-
contrar o precisar el contenido de la premisa mayor. Todo se reducirá a un problema
probatorio: demostrar que Juan mató a Pedro.
Por el contrario, se requiere interpretar cuando: 1) se desconoce el sentido o el alcance

de alguno de los elementos que conforman la premisa mayor; 2) no existe claridad acerca
del significado de una norma legal que se pretende aplicar al momento de resolver un
caso concreto; y 3) se debe fallar un caso a partir de principios y no mediante reglas;
4) usualmente no se puede aplicar un silogismo jurídico sin construir previamente una
cadena compuesta por varios de ellos. Veamos un ejemplo.
El artículo 138 del Código Penal reza:
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida, incurrirá en prisión de ciento sesenta
(160) a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Vienen las preguntas: ¿qué se entiende por un acto cometido con ocasión y en desa-
rrollo del conflicto armado?, e igualmente, ¿quién puede ser considerado como una
“persona protegida”? Pues bien, se podría decir que el mismo Código Penal resuelve el
segundo de los interrogantes al establecer, en el parágrafo del artículo 135, lo siguiente:
Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título, se
entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:
1) Los integrantes de la población civil.
2) Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte

adversa.
3) Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.
4) El personal sanitario o religioso.

79
5) Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
6) Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra
causa análoga.
7) Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apá-
tridas o refugiados.
8) Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios
I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales I y II de 1977 y otros
que llegaren a ratificarse.
Sin embargo, la duda termina trasladándose de escenario, ya que ¿quiénes son los “in-
tegrantes de la población civil”? Se trata, en consecuencia, de un caso donde, previa la
aplicación de la norma, debemos interpretarla de conformidad con los tratados inter-
nacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por
ejemplo, el Protocolo II de Ginebra de 1977. Con todo, en ocasiones, el intérprete
deberá ir más allá, es decir, indagar acerca de la manera como la disposición interna-
cional ha sido entendida, a su vez, por instancias judiciales internacionales. Lo anterior
por cuanto la simple remisión de una disposición a otra no termina de ayudar en la
labor de concreción de la premisa mayor del silogismo judicial. Así pues, esta cadena
de reenvíos nos conducirá, por ejemplo, al “Caso Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule”,
sentencia relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de
incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995 por la Sala de Apelaciones, en la cual
se afirmó lo siguiente:
Basta con que los crímenes presuntamente cometidos guarden una estrecha rela-
ción con las hostilidades que se desarrollaban en otras parte de los territorios con-
trolados por las partes en el conflicto.
Asimismo, convendría apelar a las consideraciones realizadas por el Tribunal Penal In-
ternacional para la antigua Yugoslavia —TPIY— en el “Asunto Fiscal vs. Dragoljub Ku-
narac y otros”, en sentencia proferida el 12 de junio de 2002, en la cual se dijo:
La región donde se desarrollan efectivamente los combates no coincide necesaria-

mente con la zona geográfica cubierta por el derecho de la guerra.
A su vez, en cuanto al término “población civil” sería pertinente acudir a la sentencia del
“Asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
de Primera Instancia del TPIY, según la cual:
Se entiende por población civil las personas que no participan directamente en las
hostilidades, comprendidos los miembros de las Fuerzas Armadas que han depuesto
80
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, o por
cualquier otra causa. La presencia en el seno de la población civil de personas ais-
ladas, que no responden a la definición de civiles, no priva a dicha población de esa
calificación.
En este orden de ideas, la cadena de silogismos que se construiría, en términos de Neil

Mac Cormick,73 sería la siguiente:
1) El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida, incurrirá en prisión de X años.
2) “Con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” significa que el acto debe
guardar una estrecha relación con las hostilidades que se desarrollaban en otras par-
tes de los territorios controlados por las partes en el conflicto.
3) “Con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” no significa, necesariamente,

que el crimen se cometa durante un combate.
4) “Personas protegidas” son aquellas que no participan directamente en las hos-

tilidades, comprendidos los miembros de las Fuerzas Armadas que han depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, o por
cualquier otra causa.
5) Así pues, quien cometa un acceso carnal por medio de violencia, contra una
persona que no participa directamente en las hostilidades, y a condición de que
tal acto guarde una relación con el desarrollo de las hostilidades, en el sentido de
presentarse en un territorio controlado por una de las partes y dentro de la lógica
de las hostilidades, así no se cometa directamente en la zona donde se realizan los
combates, incurrirá en prisión de X años (premisa mayor).
6) Juan cometió un acto carnal violento en las condiciones anteriormente señaladas

(premisa menor).
7) Juan incurrirá en prisión de X años.
Como se puede apreciar, fue necesario interpretar el artículo 138 del Código Penal de
conformidad con el bloque de constitucionalidad, a efectos de hallar la premisa mayor
Mac Cormick, N., Legal reasoning and Legal Theory, Oxford, Oxford University, 1994.
73

81
del silogismo jurídico, para finalmente aplicarlo a la resolución del caso concreto. En
otras palabras, el bloque de constitucionalidad ayuda, en la práctica, a construir las pre-
misas mayores de los silogismos que aplicarán los jueces penales.
Notemos igualmente que las normas internacionales no sustituyen la aplicación de la

Constitución o de la ley; todo lo contrario, ambos ordenamientos jurídicos deben in-
terpretarse y aplicarse armónicamente, es decir, sin excluirse uno al otro.
4.5. Necesidad de no confundir la forma de incorporación de la norma

internacional con su jerarquía en el orden interno
Al momento de examinar la figura del bloque de constitucionalidad debemos tener

en cuenta que no pueden confundirse las tres etapas que componen el proceso de
incorporación de la norma internacional en el orden interno colombiano, a saber: 1)
recepción; 2) jerarquización; y 3) despliegue de efectos jurídicos.
Así pues, en Colombia las normas internacionales son incorporadas al ordenamiento

jurídico interno por las siguientes vías:
a) Solemne. Es la regla general, aplicable a todo tipo de tratados internacionales,

incluidos aquellos de derechos humanos y derecho internacional humanitario.
Comprende, a su vez, las siguientes fases: 1) negociación del tratado; 2) suscripción
o firma; 3) aprobación congresional; 4) sanción presidencial; 5) control de consti-
tucionalidad; 6) ratificación; y 7) entrada en vigor en el orden interno mediante su
publicación en el Diario Oficial.
b) Abreviada. Prevista en el artículo 224 superior únicamente para tratados de co-

mercio o de contenido económico adoptados en el seno de organizaciones interna-
cionales. Se caracteriza porque el tratado internacional entra en vigor, en el orden
internacional, con la mera suscripción, siendo necesario, con posterioridad, lograr
la aprobación congresional y superar el control de constitucionalidad.
c) Automática. Se aplica para las normas no convencionales, es decir, costumbres

internacionales, principios generales del derecho, actos jurídicos unilaterales de or-
ganizaciones internacionales.
d) La especial del Estatuto de Roma de la CPI. A diferencia de la solemne, precisó

una reforma constitucional y la posterior adopción de la ley aprobatoria y el respec-
tivo control de constitucionalidad.
La segunda fase es la referente a la determinación de la jerarquía de la norma internacio-

nal en el sistema de fuentes interno. Al respecto tenemos normas:
82
a) Supraconstitucionales: únicamente los principios del derecho internacional hu-

manitario, en tanto que normas de ius cogens (sentencia C-574 de 1992).74
b) De rango constitucional: aquellas que forman parte del bloque de constitu-

cionalidad.
c) Supralegales pero infraconstitucionales: tratados internacionales que no hacen

parte del bloque de constitucionalidad (verbigracia, comercio internacional, coo-
peración, integración, etcétera).
Por último, las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionali-
dad despliegan todos sus efectos en el orden interno colombiano, a saber: 1) inciden en
la formación de la ley (consulta previa indígena); 2) vinculan positiva y negativamente
al legislador; 3) incorporan nuevos derechos fundamentales; 4) limitan la actuación de
la Administración; 5) contribuyen en la elaboración y ejecución de políticas públicas;
6) consagran derechos subjetivos amparables judiciales; y 7) articulan la justicia interna
con la internacional.
En suma, no se puede, por ejemplo, confundir incorporación automática con pertenen-

cia al bloque de constitucionalidad, ni tampoco recepción solemne con supralegalidad.
74
En dicha ocasión la Corte consideró lo siguiente: “Por otra parte, en el artículo 214, numeral 2º de la Carta,
se consagró el valor supraconstitucional del derecho internacional humanitario cuando, al regular los parámetros
a que se sujetan las atribuciones presidenciales durante los estados de excepción, dispuso que:
‘En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario’”.
No se exige, en tales condiciones, ratificación o adhesión al convenio o al tratado. En otros términos, con la incor-
poración de este principio los constituyentes quisieron ante todo proteger los valores humanitarios reconocidos
universalmente por la comunidad internacional, abstracción hecha del derecho que los consagra.

Primera parte
Nociones y principios básicos

del derecho internacional humanitario
Tema I

fuentes
1. Extractos jurisprudenciales traducidos

Radicado: IT-94-1-A. Sala de Apelaciones del TPIY. Asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic,
alias Dule” (sentencia relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción
previa de incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
Reglas consuetudinarias del derecho internacional aplicables a los conflictos ar-

mados internos
I) Contexto general
96. Cada vez que la violencia armada se desencadena en la comunidad internacio-

nal, la respuesta jurídica del derecho internacional tradicional se apoyaba sobre una
dicotomía absoluta: guerra o revuelta. La primera categoría se aplicaba a los con-
flictos armados entre Estados soberanos, a menos que existiera un reconocimiento
de beligerancia en la guerra civil, mientras que la segunda se interesaba por la vio-
lencia armada desencadenada sobre el territorio de un Estado soberano. El derecho
internacional trataba de manera muy diferente ambas categorías de conflictos: las
guerras entre Estados se encontraban reguladas por un conjunto de reglas jurídi-
cas internacionales, que versaban, a su vez, sobre la conducción de las hostilidades
y la protección de las personas que no participaban (o dejaban de hacerlo) en la
violencia armada (civiles, heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra). Por
el contrario, las reglas que regulaban los conflictos civiles eran raras. Los Estados
preferían considerarlas como una rebelión, un motín o una traición sometida al
derecho penal interno y, de esa manera, se excluía toda intromisión posible de otros
Estados en su dominio de competencia interna. Esa dicotomía se apoyaba clara-
mente sobre la soberanía de los Estados y reflejaba la configuración tradicional de
la comunidad internacional, fundada sobre la coexistencia de Estados soberanos,
más inclinados por defender sus propios intereses que por las preocupaciones de la
comunidad internacional o las exigencias humanitarias.
[…]
86
98. Las reglas internacionales que regulan los conflictos internos aparecieron sobre
dos ámbitos: el derecho consuetudinario y el derecho convencional. Dos categorías
de reglas que de manera alguna son contrarias e incoherentes, sino que, ante todo,
se soportan y apoyan mutuamente, habiéndose así cristalizado mutuamente. De
hecho, la interacción entre estas dos categorías es tal que ciertas reglas de derecho
convencional se integraron progresivamente al derecho consuetudinario. Tal es el
caso del artículo 3º de los convenios de Ginebra de 1949, como lo sostuvo la Corte
Internacional de Justicia (asunto “Nicaragua”, par. 218). Aquello se aplica igual-
mente al artículo 19 del Convenio de La Haya para la Protección de los Bienes
Culturales en caso de Conflicto Armado, del 14 de mayo de 1954 y, como se verá,
del Protocolo adicional II de 1977.
99. Antes de analizar ciertos principios y reglas del derecho internacional consue-
tudinario que hicieron su aparición en la comunidad internacional para regular
la guerra civil, conviene hacer algunas precisiones acerca del proceso de creación
de normas en el ámbito de los conflictos armados. Cuando se trata de evaluar la
práctica de los Estados, a efectos de establecer la existencia de una regla consuetu-
dinaria o de un principio general, resulta difícil, por no decir imposible, precisar
el comportamiento efectivo de las tropas sobre el terreno, con el propósito de de-
terminar si respetaron o ignoraron ciertas normas de conducta. Tal examen resulta
complejo no sólo por el hecho de que el acceso al teatro de operaciones militares
normalmente es negado a observadores independientes militares (a veces incluso
al CICR), sino además debido a que las informaciones acerca de la conducción
efectiva de las hostilidades son ocultadas por las partes en el conflicto; peor aún,
con frecuencia se recurre a la desinformación con el fin de confundir al enemigo
así como a la opinión pública y a los gobiernos extranjeros. Cuando se evalúa la
formación de reglas consuetudinarias o de principios generales conviene, en con-
secuencia, ser consciente del carácter complejo del asunto, debiéndose apoyar
esencialmente sobre elementos tales como declaraciones oficiales de los Estados,
manuales militares y decisiones judiciales.
II) Reglas principales
100. Las primeras reglas que aparecieron en este ámbito apuntaron a proteger a la
población civil de las hostilidades. Desde la guerra civil española (1936-1939), la
práctica de los Estados muestra una tendencia a ignorar la distinción entre las gue-
rras internacionales e internas y a aplicar ciertos principios generales del derecho
humanitario, al menos a los conflictos internos que constituían guerras civiles a
gran escala. La guerra civil española se caracterizó por tener elementos de un con-
flicto armado, a la vez, interno e internacional. Resulta significativo que el gobierno
republicano, al igual que terceros Estados, rehusaron reconocer la calidad de be-
ligerantes a los rebeldes. Sin embargo, éstos insistieron en la aplicación de ciertas
Primera parte. Nociones y principios básicos del derecho internacional humanitario

87
reglas relativas a los conflictos armados internacionales. Merece la pena mencionar,

entre las reglas aplicables, la prohibición de los bombardeos internacionales contra
poblaciones civiles; la regla que prohíbe los ataques contra objetivos no militares,
al igual que aquella referente a las precauciones que deben ser tomadas durante un
ataque dirigido contra objetivos militares.
[…]
103. El artículo 3º común comprende no sólo las reglas de fondo que regulan los
conflictos armados internos, sino también el mecanismo procesal mediante el cual
se invita a las partes en los conflictos a acordar el respeto por los demás convenios de
Ginebra. Como en los conflictos que se desarrollan actualmente en la antigua Yu-
goslavia, las partes en un gran número de conflictos armados internos recurrieron a
este procedimiento para asegurar la aplicación del derecho inherente a los conflic-
tos armados internacionales, a sus hostilidades internas. Por ejemplo, en el conflicto
de 1967 en Yemen, los realistas y el presidente acordaron unas reglas esenciales de
los convenios de Ginebra. Tales decisiones reflejan la idea según la cual las reglas
fundamentales deben aplicarse, cualquiera sea la naturaleza del conflicto.
104. Los acuerdos concluidos de conformidad con el artículo 3º común no han

sido el único instrumento que le ha permitido al derecho internacional humanita-
rio ser aplicado en los conflictos armados internos. En numerosos casos que reflejan
el respeto tradicional de principios fundamentales en los conflictos internos, los
beligerantes se comprometieron unilateralmente a respetar el derecho internacio-
nal humanitario.
[…]
108. Más allá del comportamiento de los Estados beligerantes, de los gobiernos y
los rebeldes, otros factores han contribuido a la formación de reglas consuetudi-
narias. Debemos mencionar, en particular, la acción del CICR, dos resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, algunas declaraciones
de Estados miembros de la Comunidad Europea (llamada luego Unión Europea),
así como el Protocolo adicional II de 1977 y algunos manuales militares.
[…]
124. Que Iraq haya o no empleado armas químicas contra sus propios ciudadanos
kurdos, una cuestión sobre la cual la Sala no puede ni debe expresar su opinión,
resulta evidente que un consenso general progresivamente se ha alcanzado en la
comunidad internacional acerca del principio según el cual el empleo de esas armas
se encuentra igualmente prohibido en los conflictos armados internos.
Tema I. Derecho internacional humanitario: fuentes

88
125. La práctica de los Estados demuestra que los principios generales del derecho
internacional consuetudinario igualmente evolucionaron en lo que concierne a los
conflictos armados internos, en los ámbitos de los métodos de guerra. Así, más allá
de los elementos mencionados referentes a la prohibición de los ataques contra civi-
les en el teatro de operaciones, se puede señalar la prohibición de la perfidia.
126. La aparición de reglas generales en los conflictos armados internos no implica

que todos los aspectos de estos últimos se encuentren regulados por el derecho
internacional general. Dos límites particulares merecen ser señalados: 1) sólo un
cierto número de reglas y de principios que regulan los conflictos armados inter-
nacionales progresivamente se han extendido a los conflictos armados internos; y
2) esta evolución no ha revestido la forma de un trasplante completo y mecánico
de esas reglas a los conflictos internos; ante todo, la esencia general de esas reglas, y
no su reglamentación detallada, es la que se ha convertido en aplicable durante los
conflictos internos.
127. A pesar de los límites señalados, resulta indudable que las reglas consuetudina-
rias han aparecido para regular los conflictos internos. Tales reglas abarcan domi-
nios como la protección de los civiles contra las hostilidades, en particular, contra
ataques cometidos sin motivación; la protección de bienes civiles, en particular, los
bienes culturales; la protección de todos aquellos que no participan (o dejaron de
hacerlo) directamente en las hostilidades; así como la interdicción de ciertas armas
prohibidas en los conflictos armados internacionales y algunos métodos de con-
ducción de las hostilidades.
III) La responsabilidad penal individual en los conflictos armados internos
128. A pesar de que el derecho internacional consuetudinario comprende ciertos

principios fundamentales aplicables a los conflictos armados internos e internacio-
nales, el apelante sostiene que tales prohibiciones no comprometen la responsabili-
dad penal individual, en la medida en que tales violaciones sean cometidas durante
un conflicto armado interno; en consecuencia, las infracciones a tales disposiciones
no entrarían dentro del ámbito competencial del tribunal internacional. Es cierto
que, por ejemplo, el artículo 3º común a los convenios de Ginebra no contiene
referencia alguna explícita a la responsabilidad penal por violación de sus dispo-
siciones. Confrontado a argumentos semejantes, referentes a diversos acuerdos y
convenios que constituían el fundamento de su competencia, el Tribunal Militar
Internacional de Núremberg concluyó que la ausencia de disposiciones sobre la re-
presión de las violaciones en el respectivo tratado no se oponía a la existencia de
una responsabilidad penal individual (ver: The trial of major war crimes: proceedings
of the international military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, parte 22,
pp. 445, 467, 1950).

89
El tribunal de Núremberg examinó ciertos argumentos pertinentes, para concluir

que los autores de las violaciones particulares comprometían su responsabilidad
individual: el reconocimiento claro y sin equívocos de las reglas de la guerra en
el derecho internacional y en la práctica de los Estados evidencian una intención
de cristalizar la infracción, incluidas las declaraciones de los responsables guberna-
mentales y de las organizaciones internacionales, así como la represión de las vio-
laciones por las jurisdicciones nacionales y los tribunales militares. Cuando tales
condiciones se encuentran cumplidas, los individuos pueden ser considerados pe-
nalmente responsables, tal como lo concluyó el tribunal de Núremberg:
Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no

por entidades abstractas, y es solamente sancionando a aquéllos que las disposi-
ciones del derecho internacional pueden ser respetadas.
129. Si aplicamos los anteriores criterios a las violaciones en cuestión en el presente

asunto, no dudamos en que comprometen la responsabilidad penal individual
cuando hayan sido cometidas durante un conflicto armado interno o internacio-
nal. Los principios y las reglas del derecho humanitario reflejan las “condiciones
elementales de humanidad”, ampliamente reconocidas como un mínimo obliga-
torio para la conducción de los conflictos armados de toda clase. Nadie puede
dudar de la gravedad de esos actos, ni del interés de la comunidad internacional
por prohibirlos.
130. Además, numerosos elementos de la práctica internacional muestran que los

Estados han criminalizado las infracciones graves a las reglas y a los principios con-
suetudinarios relativos a los conflictos armados internos.
2. Comentario jurisprudencial
2.1. Hechos y contexto del caso
La decisión adoptada el 2 de octubre de 1995 por la Sala de Apelaciones del TPIY, en el

asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule” no versa sobre unas conductas delictivas es-
pecíficas, sino que se está ante una providencia mediante la cual fueron resueltos varios
puntos de derecho referentes a la competencia del TPIY.
En tal sentido, como tercer argumento defensivo, el recurrente alegó que el TPIY ca-
recía de competencia rationae materiae en relación con los crímenes presuntamente
cometidos. Fundaba tal alegato en que, de conformidad con los artículos 2º (infrac-
ciones graves a la Convención de Ginebra de 1949), 3º (violaciones de las leyes o usos

90
de guerra) y 5º (crímenes contra la humanidad)75 del estatuto del tribunal internacional,

su competencia se limitaba a la investigación de crímenes perpetrados durante un con-
flicto armado internacional. Ante la Sala de Primera Instancia del TPIY el recurrente
había sostenido que los delitos presuntamente perpetrados lo habían sido durante un
conflicto armado interno.
La Sala de Primera Instancia del TPIY rechazó la excepción preliminar concluyendo

que la noción de conflicto armado internacional no era un criterio jurisdiccional del
artículo 2º y que los artículos 3º y 5º se aplicaban tanto a los conflictos armados internos
como internacionales, declarándose competente para juzgar los crímenes perpetrados,
sin importar la naturaleza del conflicto armado.
A su vez, la Sala de Apelaciones del TPIY examinó cuáles eran las condiciones que
debían cumplirse para que una violación al derecho internacional humanitario fuese
calificada como de “violación a los usos y costumbres de la guerra”, en los términos del
Los artículos correspondientes rezan:

75
“Artículo 2º.
Infracciones graves a la Convención de Ginebra de 1949
El tribunal internacional está habilitado para perseguir a las personas que cometan o den la orden de cometer
infracciones graves a la Convención de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos dirigidos
contra personas o bienes protegidos por los términos de las disposiciones de dicha convención:
a) El homicidio intencionado;
b) La tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
c) Causar grandes sufrimientos intencionadamente, o atentar gravemente contra la integridad física o la salud;
d) La destrucción y la apropiación de bienes no justificada por necesidades militares, ejecutadas de forma
ilícita e innecesaria a gran escala;
e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las Fuerzas Armadas enemigas;
f ) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma legítima e imparcial;
g) La expulsión o el traslado ilegal de un civil o su detención ilegal;
h) La toma de civiles como rehenes.
Artículo 3º.
Violaciones de las leyes o prácticas de guerra
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas que cometan violaciones de las leyes o
prácticas de guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos inútiles;
b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justificada por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o edificios no defendidos;
d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la
enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos históricos, a las obras de arte y a las obras de carác-
ter científico;
e) El pillaje de bienes públicos o privados.

91
artículo 3º del estatuto del TPIY, concluyendo que eran las siguientes: 1) la violación
debía constituir un atentado contra una regla del derecho internacional humanitario;
2) la regla debía tener carácter consuetudinario o, si se trataba de derecho convencional,
cumplir con las condiciones requeridas, es decir, que vinculara a las partes a la fecha
de la comisión del crimen y no derogar u oponerse a normas imperativas del derecho
internacional, como lo son la mayoría de reglas del derecho internacional humanitario;
3) la violación debía ser grave, es decir, constituir una infracción a las reglas que prote-
gen los valores importantes y comportar graves consecuencias para la víctimas;76 y 4) la
violación de la regla debe comprometer, en términos de derecho internacional consue-
tudinario o convencional, la responsabilidad penal individual de su autor. De tal suerte
que, según la Sala de Apelaciones del TPIY:
Poco importa si las “violaciones graves” fueron perpetradas o no en el contexto de

un conflicto armado internacional o interno, en tanto las anteriores condiciones se
encuentren cumplidas.
A renglón seguido, la Sala de apelaciones examinó: 1) la existencia de reglas consue-

tudinarias encaminadas a regular los conflictos armados internos; y 2) la cuestión de
saber si la violación de aquéllas compromete la responsabilidad penal internacional de
quienes las infringen. Precisamente los extractos traducidos constituyen los exámenes
adelantados por los jueces en esas materias.
Artículo 5º.
Crímenes contra la humanidad
El tribunal internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes
cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigi-
dos contra cualquier población civil:
a) Asesinato;
b) Exterminación;
c) Reducción a la servidumbre;
d) Expulsión;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.
76
Así por ejemplo, explica la Sala, “el hecho de que un combatiente se apropie simplemente de un pan en un
poblado ocupado no constituye una ‘violación grave al derecho internacional humanitario’, a pesar de que dicho
acto pueda violar un principio fundamental enunciado en el artículo 46, parágrafo 1º, de las Reglas de La Haya
(y la correspondiente regla consuetudinaria), según la cual ‘los bienes privados deben ser respetados por todo
ejército que ocupe un territorio enemigo’”.

92
2.2. Aspectos relevantes de la decisión
2.2.1. Relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales
En derecho internacional público, a diferencia de cualquier sistema de fuentes de dere-

cho interno, no existe una jerarquía entre ellas debido a que la voluntad de los Estados
se manifiesta, con igual validez, bien de manera expresa (normas convencionales), como
de forma tácita (normas consuetudinarias).77 En otras palabras, en caso de presentarse
una oposición entre una y otra clase de norma la antinomia se resolverá siguiendo para
ello los clásicos criterios de resolución de controversias: la norma posterior deroga la
anterior y la especial prevalece sobre la general.
Ahora bien, en la práctica se suele creer, erróneamente, que las normas convenciona-
les son más importantes que las costumbres internacionales (criterio jerárquico) y que
resultan ser ambiguas y poco concretas en relación con las primeras (ausencia de con-
creción). Tales equivocaciones seguramente se fundan en la multiplicidad de tratados
internacionales que existen en el ordenamiento jurídico internacional contemporáneo
y en la mayor familiaridad que pueden tener los operadores jurídicos internos con los
tratados, frente a las costumbres. Sin embargo, en distintos ámbitos de la vida interna-
cional, aquéllas surgieron antes que los tratados y continúan regulando aspectos impor-
tantes tales como la responsabilidad internacional de los Estados; las indemnizaciones
debidas a los inversionistas extranjeros por las expropiaciones; la conducción de las
hostilidades, en derecho penal internacional, entre otros. De hecho, recuérdese el término
“violación a las leyes y costumbres de la guerra”, empleado en el artículo 8º del Estatuto de
Roma de la CPI.
Puestas así las cosas, ¿qué papel cumplen las costumbres internacionales en el ámbito
específico del derecho penal internacional? A modo de hipótesis, se pueden sugerir las
siguientes: 1) complementan el alcance de las prohibiciones establecidas por los trata-
dos internacionales a los combatientes; 2) sirven para dotar de sentido determinados
conceptos y nociones del derecho internacional humanitario; y 3) introducen nuevas
figuras referentes a la autoría y la participación en crímenes de guerra. A continuación
se brindan algunos ejemplos.
En cuanto a la labor de complementariedad encontramos que las normas consuetudina-

rias vienen a enriquecer el contenido de las prohibiciones que los cuatro convenios de
Ginebra de 1949, y sus respectivos protocolos adicionales de 1977, les establecen a los
combatientes en el ámbito de los conflictos armados internacionales e internos. Así por
ejemplo, el Protocolo II de 1977, en su artículo 13, parágrafo 2º, prescribe:
Pellet, A. y Daillier, P., Droit International Public, París, LGDJ, 2005.

77

93
No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Que-
dan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea ate-
rrorizar a la población civil.
Pues bien, el CICR, en su estudio sobre normas consuetudinarias de derecho interna-

cional humanitario,78 constató que la referida norma convencional debía ser comple-
mentada con otra de carácter consuetudinario según la cual:
Las partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles
y combatientes. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles
no deben ser atacados.
Adviértase que la norma consuetudinaria, lejos de contradecir lo dispuesto en el tratado

internacional, lo complementa, ampliando de esta forma el espectro de las prohibicio-
nes dirigidas a los combatientes.
De igual manera, el Protocolo II de Ginebra, a diferencia de lo sucedido con el Proto-

colo I de 1977, no define qué se entiende por “objetivo militar”. Tal vacío viene a ser
superado recurriendo a la siguiente norma consuetudinaria:
Por lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos que por
su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar definida.79
Una segunda función que cumplen las normas consuetudinarias consiste en dotar de
sentido y alcance determinados conceptos y nociones del derecho internacional huma-
nitario. Así por ejemplo, el artículo 1º del Protocolo II de Ginebra de 1977, atinente
al “ámbito de aplicación material” del instrumento internacional, refiere un enfrenta-
miento entre las Fuerzas Armadas de un Estado y los integrantes de un grupo armado
que cumplan con determinadas condiciones, no precisa realmente quiénes conforman
las primeras. De allí que el sentido del vocablo “Fuerzas Armadas” venga a ser preci-
sado por dos normas consuetudinarias, como son: 1) todos los miembros de las Fuerzas
Armadas de una parte en conflicto son combatientes, excepto el personal sanitario y
religioso; y (ii) las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto se componen de todas
las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que estén bajo un mando
78
Henckaerts, J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
79
Ibídem, p. 35.

94
responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte.80 Otro tanto sucede con
el concepto de “población civil”, término que no aparece definido en el Protocolo II de
1977, y en relación con el cual existe una norma consuetudinaria según la cual:
Son personas civiles quienes no son miembros de las Fuerzas Armadas. La pobla-
ción civil comprende a todas las personas civiles.
Una última función a la que están llamadas a cumplir las normas consuetudinarias,
consiste en crear nuevas formas de autoría y participación en materia de derecho penal
internacional;81 específicamente aludo a la figura de la empresa criminal conjunta o
joint criminal enterprise. En efecto, en el asunto “Fiscal vs. Mitar Vasiljevic”, la senten-
cia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de Apelaciones del TPIY consideró
lo siguiente:
La anterior disposición enumera las modalidades de comportamiento criminal que,

cuando las demás condiciones se encuentran cumplidas, pueden comprometer la
responsabilidad penal individual de un acusado por uno o varios crímenes estipu-
lados en el estatuto. El artículo 7.1 del estatuto no hace expresa referencia a la “em-
presa criminal conjunta”. Sin embargo, la Sala de Apelaciones ya concluyó que la
participación en una empresa criminal conjunta era una forma de responsabilidad
que existía en derecho internacional consuetudinario a la época de los hechos, es
decir, en 1992, y que tal participación constituía una forma de “comisión” en el
sentido del artículo 7.1 del estatuto.
Como se puede advertir, según los jueces internacionales, más allá de las formas de au-
toría y participación contenidas en el texto de la resolución del Consejo de Seguridad
mediante la cual se creó el TPIY, se podían aplicar otras formas de aquellas contenidas
en normas consuetudinarias.
En suma, en derecho internacional público, y por ende, en el ámbito del derecho penal
internacional, las normas consuetudinarias cuentan con la misma validez y efecto vin-
culante que aquellas incluidas en tratados internacionales (normas convencionales).
80
Ibídem, p. 17.
81
Al respecto, Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Procedimiento de la ley
de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio sobre la facultad de intervención comple-
mentaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de “Justicia y Paz” en Colombia, Bogotá,
Alvi, 2010; Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Imputación de
crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado, Bogotá, Temis, 2009; y ProFis-GTZ-Embajada de
la República Federal de Alemania, Delitos en Justicia y Paz: legislación en la línea del tiempo, Bogotá, Milla, 2009.

95
2.2.2. Determinación de la existencia de normas consuetudinarias
La determinación de la existencia de una costumbre internacional siempre es una labor

difícil, por cuanto se debe probar la concurrencia de los dos elementos que la confor-
man: el elemento material (los actos reiterados en el tiempo) y el elemento psicológico
(opinio iuris). Incluso los tribunales internacionales se encuentran con no pocas dificul-
tades al momento de demostrar la existencia de una costumbre internacional, labor que
por supuesto se torna aún más compleja para los jueces internos.
En el ámbito del derecho penal internacional el TPIY, en el asunto “Krstic”,82 fallado

el 2 de agosto de 2001, consideró que para poder determinar la existencia de una cos-
tumbre internacional se debía partir de los diversos instrumentos internacionales que
las acogen; posteriormente, acudir ante la jurisprudencia de los tribunales internacio-
nales, los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, los informes
rendidos por los distintos órganos de la ONU, así como a la jurisprudencia y legislación
internas de los Estados. En palabras de la Sala de Apelaciones del TPIY:
La Sala de Primera Instancia debe interpretar el artículo 4º del estatuto tomando

en cuenta el estado del derecho internacional consuetudinario vigente para el
momento en que se presentaron los hechos de Sbrenica. Diversas fuentes habían
sido tomadas en consideración. La Sala, en primer lugar, se refiere a los trabajos
de codificación realizados por órganos internacionales, como la Convención sobre
la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre
de 1948, cuyas previsiones en su artículo 4º constituyen la principal referencia al
respecto. Dado que la convención fue adoptada por la misma época en que el tér-
mino “genocidio” fue acuñado, ha sido vista como la codificación de una norma de
derecho internacional reconocida y sobre la cual la jurisprudencia pronto elevó al
rango de norma de derecho internacional general (ius cogens). La Sala de Primera
Instancia interpretó la Convención según lo acordado por las reglas generales de
interpretación de los tratados establecidas en los artículos 31 y 32 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados. Como resultado de lo anterior, la Sala
tomó en cuenta el objeto y el fin de la convención, además del sentido ordinario
acordado a los términos en sus disposiciones. En tanto que método complemen-
tario de interpretación, la Sala de Primera Instancia también consultó los trabajos
preparatorios y las circunstancias en las cuales fue adoptada la convención. Aunado
a lo anterior, la Sala consideró la jurisprudencia internacional sobre genocidio, en
particular, aquella desarrollada por el TPIR, el Informe de la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) sobre el borrador del Código de los Crímenes contra la Paz y
la Seguridad y la Humanidad.
TPIY, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscal vs. Krstic”, sentencia del 2 de agosto de 2001.
82

96
A su vez, los jueces internos, al momento de aplicar costumbres internacionales, pueden

apoyarse en los trabajos realizados por los jueces internacionales en sus fallos, o bien
acudir a codificaciones de aquellas, como la realizada por el CICR.83
2.3. Implicaciones para Colombia
2.3.1. La pertenencia de las costumbres del derecho internacional humanitario al

bloque de constitucionalidad
En el capítulo introductorio de esta obra se explicó que la Corte Constitucional, en

sentencia C-1189 de 2000, consideró que existían dos variedades de costumbres in-
ternacionales: aquellas que consagran derechos inherentes al ser humano y que hacen
parte del bloque de constitucionalidad por vía de los artículos 93 y 94 superiores, y las
demás que, si bien no estipulan derechos fundamentales, y por ende, no hacen parte del
mencionado bloque, sí resultan vinculantes para el Estado colombiano.
En este orden de ideas, las costumbres del derecho internacional, debido a que regulan
derechos que no admiten ser limitados en ninguna circunstancia, hacen parte del blo-
que de constitucionalidad; tanto más cuando el artículo 214.2 superior dispone que las
reglas del DIH se aplicarán “en todo tiempo”.
Significa lo anterior que el extenso catálogo de normas consuetudinarias del derecho

internacional humanitario, sistematizado merced a la labor desarrollada por el CICR,
gozan de valor constitucional, es decir, 1) vinculan positiva y negativamente al legisla-
dor; 2) incorporan derechos (a la población civil y a los civiles), al igual que obligacio-
nes y prohibiciones (a los combatientes) en el curso de las hostilidades; 3) sirven como
criterio para interpretar las leyes, en especial las referidas a las represiones penales y
disciplinarias; y 4) orientan la aplicación de políticas públicas, como por ejemplo, las
atinentes a la atención de la población desplazada.
2.3.2. Normas consuetudinarias y principio de legalidad
Uno de los aspectos más controversiales que ofrecen las normas consuetudinarias es
el referido a su relación con el principio de legalidad. En efecto, mientras que en el
derecho penal interno las conductas penales deben encontrarse previamente previstas
detalladamente en la ley como requisito para poder ser sancionadas con la imposición
Henckaerts J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge

83
University, 2005.

97
de una pena, en el derecho penal internacional los crímenes internacionales se confi-

guran como violaciones a la legalidad internacional, conformada, a su vez, por normas
convencionales y consuetudinarias.
Históricamente la configuración de los crímenes internacionales ha sido más difícil y pre-

caria que aquella de los tipos penales de los respectivos derechos internos estatales. De
tal suerte que, incluso el Estatuto de Roma de la CPI se complementa con los Elemen-
tos de los Crímenes, instrumento internacional que viene a precisar la descripción típica
de los crímenes internacionales de competencia de esta instancia judicial internacional.
En este orden de ideas, un crimen internacional 1) encuentra sus elementos en dispo-

siciones convencionales y consuetudinarias; y 2) puede haber sido considerado como
tal en normas consuetudinarias, antes que en convencionales. Así por ejemplo, la des-
aparición forzada de personas ya se calificaba como crimen internacional antes de la
adopción, en 1994, de la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada
de Personas.84
De tal suerte, bien puede suceder que determinado comportamiento en una época espe-
cífica no se encontraba tipificado como delito en un código penal interno, ni tampoco
aparecían descritos todos sus elementos en un tratado internacional, pero ya se había
configurado tal prohibición mediante normas consuetudinarias, con lo cual, desde el
punto de vista del derecho internacional, se contaba con una norma anterior a la comi-
sión de la conducta.
En la práctica la sanción de crímenes internacionales basada en costumbres presenta

dos dificultades: 1) demostrar que para la época de los hechos se había configurado una
determinada costumbre internacional (elementos material y psicológico); y 2) determi-
nar la pena a imponer, dado que, al igual que sucede con los tratados internacionales, las
costumbres no contienen previsión alguna en la materia, salvo la consideración de que
se trata de actos graves que deben ser sancionados de manera efectiva por los Estados.
2.4. A modo de conclusión
De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones:

1) En el ámbito de los conflictos armados internos se suele creer que ellos se en-
cuentran regulados exclusivamente por el artículo 3º común a los cuatro convenios
de Ginebra de 1949 y, en algunos casos, de manera complementaria, por el Pro-
tocolo adicional II de 1977, olvidando por completo la aplicación de las normas
Para ampliar este tema, ver: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alema-
84
nia, Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, Bogotá, Temis, 2009.

98
consuetudinarias. En otras palabras, las partes en el conflicto no sólo se encuentran

vinculadas por los tratados internacionales suscritos por el Estado, sino también
por numerosas y diversas normas consuetudinarias, de allí que los combatientes
puedan ver comprometida su responsabilidad por desconocer unos y otras.
2) Desde esta perspectiva, el CICR85 logró constatar la existencia y sistematizar un

total de 161 normas consuetudinarias sobre los siguientes temas: 1) principio de
distinción; 2) personas y bienes especialmente protegidas; 3) métodos específicos
de guerra; 4) armas; 5) trato debido a las personas civiles o fuera de combate; y 6)
aplicación.
3) Las costumbres internacionales se incorporan de manera automática al ordena-

miento jurídico colombiano, es decir, no precisan la adopción de un acto de re-
cepción (ley de la República) y no son sometidas a control de constitucionalidad
alguno. En cuanto a su jerarquía, la Corte Constitucional ha considerado que aque-
llas que se refieren a derechos humanos que no admiten ser limitados bajo estado
de excepción, hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo cual sucede, preci-
samente, con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario.
4) Al igual que sucede con los tratados internacionales, las costumbres suelen ser
normas incompletas que establecen prohibiciones con menor o mayor grado de
precisión en cuanto a sus elementos, las cuales deben ser implementadas por los
correspondientes legisladores internos.
5) A pesar de que las normas consuetudinarias internacionales son disposiciones

incompletas o non-self-executing, cumplen importantes funciones en relación con
las normas convencionales, tales como: 1) complementan el alcance de las prohi-
biciones establecidas por los tratados internacionales a los combatientes; 2) sirven
para dotar de sentido determinados conceptos y nociones del derecho internacio-
nal humanitario; y 3) introducen nuevas figuras referentes a la autoría y la parti-
cipación en crímenes de guerra. De tal suerte que el operador jurídico interno, al
momento de interpretar las normas penales y disciplinarias relacionadas con el con-
flicto armado interno, deberá acudir al artículo 3º común a los cuatro convenios de
Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional II de 1977, leídos en consonancia con las
normas consuetudinarias. Así por ejemplo, al momento de establecer si se cometió
un homicidio en persona protegida por el DIH, deberá acudir al concepto “civil”,
presente en el artículo 13 del Protocolo adicional II de 1977, en consonancia con
las respectivas normas consuetudinarias.
Henckaerts J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge

85
University, 2005.

99
6) En ocasiones los operadores jurídicos nacionales, ante los vacíos normativos que
presentan las disposiciones del Protocolo II de Ginebra de 1977 en relación con la
regulación de los conflictos armados internacionales (Protocolo I de 1977) suelen
caer en la tentación de acudir a vías tales como la analogía, lo cual resulta inade-
cuado por cuanto 1) fue expresa la voluntad de los Estados que negociaron los pro-
tocolos adicionales de diferenciar entre las regulaciones de los conflictos armados
internos e internacionales; y 2) en derecho internacional el recurso a la analogía
es excepcional por cuanto, con frecuencia, atenta contra el querer de los Estados
que suscribieron el instrumento internacional, es decir, va en contra del volunta-
rismo propio del derecho internacional. De allí que antes de acudir al expediente
de la interpretación analógica es preferible aplicar las normas consuetudinarias, las
cuales en la práctica acercan notoriamente la regulación de los conflictos armados
internos a aquella de los internacionales.
7) Las costumbres del derecho internacional humanitario cumplen una importante

función en materia de argumentación jurídica, en el sentido de ayudar a precisar el
contenido de la premisa mayor al momento de aplicar los tipos penales y disciplina-
rios relacionados con el conflicto armado interno.
8) Las dificultades existentes al momento de establecer la existencia, el sentido y el

alcance de las normas consuetudinarias en materia de derecho internacional huma-
nitario pueden ser superadas acudiendo a los trabajos del CICR, entidad que las ha
sistematizado.
2.5. Bibliografía
2.5.1. Doctrina especializada
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Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
2.5.2. Jurisprudencia
a. TPIY
IT-94-1-A. Sala de Apelaciones, asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule” (sentencia
relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de incompeten-
cia, proferida el 2 de octubre de 1995).

101
IT-98-33-T. Sala de Apelaciones, asunto “Fiscal vs. Krstic”, sentencia del 2 de agosto
de 2001.
b. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2000), “Sentencia C-1189”, M. P.: Gaviria

Díaz, C., Bogotá.

Tema II
Conflicto armado interno: existencia

Radicado: TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”. Sentencia proferida el
2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIR.
Aplicación del artículo 3º común y del Protocolo adicional II
601. Los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I a los men-
cionados tratados de 1977 se aplican de manera general únicamente a los conflic-
tos armados internacionales, a pesar de que el artículo 3º común a los convenios
de Ginebra suministra igualmente una protección humanitaria mínima a todas las
personas afectadas por un conflicto armado que no presente el carácter de interna-
cional, protección desarrollada y completada por el Protocolo adicional II de 1977.
En el campo del derecho internacional humanitario se distingue claramente, desde
el punto de vista de los ámbitos de aplicación, entre los conflictos armados inter-
nacionales a los cuales las leyes de los conflictos armados se aplican en su conjunto,
de los conflictos armados que no presentan un carácter internacional (conflictos
internos), que caen bajo el artículo 3º común. Las tensiones internas no entran en
el ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario .
602. Los conflictos armados que no presentan un carácter internacional se distin-

guen en relación con su intensidad. Tal distinción deriva de las condiciones de apli-
cación respectivas del artículo 3º común y del Protocolo adicional II. El artículo 3º
común se aplica a los “conflictos armados que no presentan un carácter internacio-
nal”, a pesar de que para caer en el campo de aplicación del Protocolo adicional II
todo conflicto debe “desarrollarse sobre el territorio de una de las altas partes con-
tratantes entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte
de su territorio un control tal que le permita llevar a cabo operaciones militares con-
tinuas y concertadas y aplicar el presente protocolo”. Lejos de establecer un criterio
que permita definir el conflicto que no presenta el carácter de internacional, el Pro-
tocolo adicional II se limita a desarrollar y completar las reglas establecidas por el
artículo 3º sin modificar sus condiciones de aplicación.
104
603. Sin embargo, conviene señalar que la labor de determinar la intensidad del
conflicto que no presenta un carácter internacional no se deja a la apreciación sub-
jetiva de las partes en conflicto. Conviene recordar que los cuatro convenios de
Ginebra, así como los dos protocolos, tienen por vocación proteger a las víctimas, y
a aquellas que lo sean en potencia, de los conflictos armados. Si la aplicación del de-
recho internacional humanitario dependiese únicamente de la aplicación subjetiva
de las partes en conflicto, aquellas tendrían la tendencia a minimizar la intensidad
de aquel. También sobre la base de criterios objetivos, el artículo 3º común y el Pro-
tocolo adicional II encuentran aplicación a partir de que se establece la existencia
de un conflicto armado interno que satisface los preestablecidos criterios.
604. El Consejo de Seguridad, al delimitar la competencia ratione materiae del

TPIR, determinó las violaciones al derecho internacional humanitario susceptibles
de ser cometidas tanto en el contexto de un conflicto armado internacional como
interno:
No presentando el conflicto un carácter internacional, el consejo incluyó en

la competencia rationae materiae del tribunal las violaciones al derecho in-
ternacional humanitario que puedan ser cometidas a la vez en el marco de los
conflictos armados internacionales e internos, tales como el crimen de geno-
cidio y los crímenes contra la humanidad, sean éstos cometidos únicamente
en el marco de los conflictos armados internos, tales como las violaciones al
artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra, desarrollado el mismo
en el artículo 4º del Protocolo adicional II.
Conviene señalar que en el estatuto del Tribunal Penal Internacional para

Ruanda el Consejo de Seguridad fue más allá que en aquel del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia en la elección del derecho aplicable,
incluyendo en la competencia rationae materiae instrumentos que no eran
considerados como parte del derecho internacional consuetudinario o cuya
violación no era generalmente considerada como comprometedora de la res-
ponsabilidad penal individual de su autor. El artículo 4º del estatuto incluye
dentro de las violaciones aquellas del Protocolo adicional II, que en su con-
junto, no ha sido aún universalmente reconocido como parte del derecho inter-
nacional consuetudinario y, por primera vez, erige en crímenes las violaciones
al artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra.
605. A pesar de que el Consejo de Seguridad decidió adoptar, tratándose del de-
recho aplicable por el tribunal, una solución claramente más amplia que en el
caso de la ley aplicable para el TPIY, incluyendo allí determinados instrumentos
internacionales, abstracción hecha de la cuestión de saber si éstos hacen parte del
derecho internacional consuetudinario o si, en derecho consuetudinario, aquéllos
comprometen la responsabilidad penal individual del autor del crimen, a juicio

105
de la Sala, es conveniente al respecto contestar la pregunta de saber si el artículo

4º del Estatuto abarca reglas que, en la época en que los crímenes alegados en el
acta de acusación fueron cometidos, no hacían parte del derecho internacional
consuetudinario existente. Al respecto recuerda que al momento de la creación
del TPIY, el secretario general de la ONU afirmó que la aplicación del principio
nullum crimen sine lege exigía que el tribunal internacional aplicara reglas del
derecho internacional humanitario que hacían parte, sin lugar a duda posible, del
derecho consuetudinario.
606. En este orden de ideas, la Sala podría decidir no detenerse a examinar el carácter
consuetudinario de los fundamentos del artículo 4º del estatuto, ni de inscribir el
conflicto en determinada categoría, interesándose ante todo en las disposiciones del
artículo 3º común y del Protocolo adicional II aplicables al caso concreto. El mismo
Consejo de Seguridad jamás ha definido expresamente la manera de calificar un con-
flicto armado. Sin embargo, aparece que en el caso del TPIY el Consejo de Seguridad,
sin indicar el camino seguido para arribar a dicha conclusión, consideró, haciendo
referencia a los cuatro convenios de Ginebra, que el conflicto en la antigua Yugosla-
via era un conflicto armado internacional. Así mismo, el hecho de que se hubiese
incluido el Protocolo adicional II en el ámbito de competencia rationae materiae del
TPIR, podría hacer pensar que el Consejo de Seguridad juzgó que el conflicto ruan-
dés encuadraba en el marco de dicho tratado internacional. En consecuencia, no sería
necesario para la Sala entrar a apreciar el carácter preciso del conflicto, debido a que
el Consejo de Seguridad ya lo hizo. El artículo 4º del estatuto encontraría aplicación
con abstracción de la cuestión del Protocolo adicional II, dado que el conflicto se
encontraría cubierto, al menos, por el artículo 3º común. Aunado a lo anterior, la
Sala extraerá sus conclusiones apreciando si se encuentra establecido, más allá de toda
duda razonable, que se ha presentado una violación grave que adopte la forma de uno
o varios de los actos enumerados en el artículo 4º del estatuto.
Radicado: IT-03-66-T. Asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros”. Sentencia proferida el
30 de noviembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
III. Competencia del tribunal en virtud de los artículos 3º y 5º del estatuto
Competencia en virtud del artículo 3º del estatuto.
1) La existencia de un conflicto armado y el vínculo con los crímenes imputados.
a) El derecho
83. Dos condiciones deben encontrarse reunidas para que el tribunal sea compe-
tente de juzgar crímenes sancionables por el artículo 3º del estatuto. Se requiere que
los hechos alegados en el acta de acusación se inscriban en el ámbito de un conflicto
Tema II. Conflicto armado interno: existencia

106
armado internacional o interno, y que las conductas del acusado se encuentren es-
trechamente vinculadas con el conflicto armado.86
84. El criterio empleado para determinar la existencia de un conflicto armado fue

establecido en el asunto “Tadic” relativo a la competencia; desde entonces, la juris-
prudencia constante del tribunal señala:
Un conflicto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre
Estados o se presenta un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos organizados o entre tales grupos en el seno del
Estado.87
Para pronunciarse acerca de la existencia de un conflicto armado interno se deben

apreciar dos elementos: 1) la intensidad del conflicto; y 2) la organización de las
partes. Estos elementos sirven, al menos y únicamente, para diferenciar un conflicto
armado del bandolerismo, de insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o
de actividades terroristas, que no son reguladas por el derecho internacional huma-
nitario. El campo de aplicación espacial y temporal del anterior criterio hace parte
de una jurisprudencia constante: el tribunal conoce de los crímenes cometidos so-
bre el conjunto del territorio controlado por una parte en el conflicto, hasta que un
arreglo pacífico haya sido alcanzado.
[…]
86. La historia de la redacción del artículo 3º común aporta algunas luces al res-
pecto. Numerosas versiones iniciales de esa disposición preveían que su aplicación
estuviera determinada por ciertas condiciones, especialmente, que el gobierno legal
hubiera reconocido formalmente a los insurrectos, que el conflicto hubiese sido
llevado al orden del día del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, que los insurgentes presentaran características de un Estado,
y que sus autoridades civiles ejercieran un poder de facto sobre la población de
una facción determinada del territorio nacional.88 La versión final del artículo 3º
86
Asunto “Tadic”, relativo a la competencia, pars. 67 y 70; asunto “Tadic”, pars. 562 y 572; asunto “Kunarac”,
par. 55. Ver también asunto “Celebici”, pars. 184 y 185; asunto “Krnojelac”, par. 51, y asunto “Naletilic”, par. 225.
87
Asunto “Tadic”, relativo a la competencia, par. 70. Ver también asunto “Tadic”, pars. 561 a 571; asunto
“Aleksovski”, pars. 43 y 44; asunto “Celebici”, pars. 182 a 192; asunto “Furundzija”, par. 59; asunto “Blaskic”, pars.
63 y 64.
88
Así, la propuesta de reforma australiana tendía a no aplicar las disposiciones de ese artículo más que si:
“a) el gobierno legal había reconocido la calidad de beligerantes a los insurgentes, o b) si reivindicaba, para sí
mismo, la calidad de beligente, o c) si se les había reconocido a los insurrectos la calidad de beligerantes, sólo

107
común, adoptada por los Estados partes en la Conferencia Diplomática, no esta-

bleció ninguna de esas condiciones. De manera manifiesta, los redactores de los
convenios de Ginebra no tuvieron la intención de subordinar su aplicación a tales
exigencias formales.
[…]
89. La Sala no comparte tal postura. Los dos elementos determinantes de un con-
flicto armado, la intensidad del conflicto y la organización de las partes, sirven
“únicamente a efectos de distinguir un conflicto armado del bandolerismo, de in-
surrecciones desorganizadas y de corta duración, y de actividades terroristas, que
no se encuentran sometidas al derecho internacional humanitario.”89 Bastará, por
tanto, con que exista un cierto grado de organización entre las partes para que se
presente un conflicto armado. Tal grado no corresponderá, necesariamente, con
aquel requerido para establecer la responsabilidad de los superiores jerárquicos por
los actos de sus subordinados en el seno de la organización, ya que ese artículo del
estatuto no tiene por objeto establecer la responsabilidad penal individual de los
acusados.
[...]
90. En consecuencia, para determinar la existencia de un conflicto armado la Sala

aplicará el criterio planteado en el asunto “Tadic”, relativo a la competencia. Como lo
han concluido otras Salas del tribunal y del TPIR, la intensidad de un conflicto y la
organización de las partes son cuestiones fácticas que deben ser resueltas a la luz de
los elementos de prueba.90 Por ejemplo, para apreciar la intensidad de un conflicto
ciertas Salas han tomado en cuenta unos elementos, tales como la gravedad de los
para los fines de la aplicación del convenio, o d) si el conflicto había sido llevado al orden del día del Consejo
de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en tanto que amenaza contra la paz internacio-
nal, una ruptura de la paz o un acto de agresión”. La delegación de los Estados Unidos proponía que el futuro
artículo 3º común se aplicara “si los insurgentes contaban con un régimen que presentara las características de
un Estado […] las autoridades civiles de los insurgentes ejercieran poderes de facto sobre la población de una
fracción determinada del territorio nacional; las Fuerzas Armadas se encontraran ubicadas bajo las órdenes de
una autoridad civil organizada y estuvieran prestas a respetar las leyes y costumbres de la guerra; y las autori-
dades civiles de los insurgentes reconocieran las disposiciones de la convención”. Acta final de la Conferencia
Diplomática, convocada por el Consejo Federal suizo para el establecimiento de los convenios internacionales
para la protección de las víctimas de la guerra, la cual tuvo lugar en Ginebra entre el 21 de abril y el 12 de agosto
de 1949 (“Acta final de la Conferencia Diplomática”), vol. II, sección B, p. 116.
89
Asunto “Tadic”, par. 562.
90
“La definición de un conflicto armado en sí resulta ser abstracta, y el carácter de un conflicto armado que
responda a las exigencias del artículo 3º común debe apreciarse caso por caso”, en asunto “Fiscalía vs. Rutaganda,
asunto núm. TPIR-96-3, sentencia del 6 de diciembre de 1999, par. 93.

108
ataques y la multiplicación de los enfrentamientos armados,91 la propagación de

los enfrentamientos sobre un territorio y un período dados,92 el reforzamiento de los
efectivos de las fuerzas gubernamentales y la intensificación de los armamentos de
ambas partes en conflicto, así como la cuestión de determinar si el Consejo de Se-
guridad de las Naciones Unidas se ha interesado por el conflicto y ha adoptado
resoluciones. Tratándose de la organización de las partes en conflicto, algunas Salas
del tribunal han tenido en cuenta elementos como la existencia de un cuartel gene-
ral y de un teatro de operaciones definido, así como la capacidad para procurarse,
transportar y distribuir armas”.93
2.1. Hechos y contexto de los casos
El asunto “Fiscal vs. Akayesu” fue el primer caso juzgado por el TPIR. Al respecto vale
la pena tener en cuenta que Ruanda se encontraba dividida en once prefecturas, cada
una gobernada por un prefecto. Las prefecturas, a su vez, estaban divididas en comunas,
las cuales se encontraban bajo la autoridad de un burgomaestre.94
91
Asunto “Tadic”, par. 565; asunto “Celebici”, par. 189; decisión del asunto “Milosevic”, proferido en virtud del
artículo 98 bis, par. 28.
92
Asunto “Tadic”, par. 566, decisión del asunto “Milosevic”, proferido en virtud del artículo 98 bis, par. 29.
93
Decisión del asunto “Milosevic”, proferido en virtud del artículo 98 bis, pars. 23 y 24.
94
A efectos de una pequeña contextualización histórica del genocidio ruandés resulta pertinente traer a co-
lación estos extractos de la sentencia proferida por la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Akayesu:
“79) Ruanda es un pequeño país con muchos valles, situado en la región de los Grandes Lagos, en África Central.
Este país contaba, antes de los acontecimientos sucedidos en 1994, con la más alta tasa poblacional del África (7,1
millones de habitantes para 26.338 kilómetros cuadrados).
[…]
80) Tanto durante el período precolonial como colonial, primero Alemania, desde 1897, y luego Bélgica, que ex-
pulsó a los alemanes en 1917, la Sociedad de las Naciones le confió a aquélla un mandato sobre el país, gobernado
por una monarquía compleja. Esta última gobernaba por todo el país, por intermedio de representantes oficiales
y de la nobleza tutsi.
81) En aquella época se consideraba que existían en Ruanda cerca de 18 clanes, constituidos esenciales sobre
líneas de parentesco. Por aquel entonces las diferencias entre hutus y tutsis eran más de carácter genealógico
que étnico. Las líneas de demarcación entre ambos grupos eran fluctuantes, dependiendo del paso de pobreza a
riqueza, o por matrimonio.
82)Tanto las colonizaciones alemana como belga se apoyaron sobre una élite tutsi, seleccionada, según el doctor
Desforges, sobre bases raciales e incluso racistas. Los colonos consideraban que los tutsis les eran más semejantes
por su color de piel, y que en consecuencia, eran más hábiles para gobernar.
83) Los colonos belgas decidieron establecer, a comienzos de los años treinta, una distinción permanente
fundada sobre la clasificación de la población, basados en tres “etnias”: los hutus, que representaban el 84%

109
Jean Paul Akayesu, quien se desempeñaba como burgomaestre de la comuna de Taba,

estaba encargado de la función de mantener el orden público, teniendo autoridad abso-
luta sobre la policía. En tal contexto, al menos 2.000 tutsis fueron asesinados en Taba
entre el 7 de abril y junio de 1994. Akayesu no impidió las masacres, ni solicitó ayuda a
las autoridades regionales o nacionales para hacerle frente a ellas.
En esa misma época centenares de civiles buscaron refugio en la mencionada comuna.

Las mujeres desplazadas regularmente eran sometidas a violencia sexual, perpetrada por
milicianos armados y agentes de policía. Tales actos generalmente eran acompañados de
amenazas de muerte, muchas de las cuales se materializaron.
Las mujeres desplazadas vivían bajo un miedo constante, y su condición física y psico-
lógica se deterioró luego de los actos de violencia sexual, la sevicia y los asesinatos. De
igual manera, ocho refugiados y cinco profesores fueron asesinados.95
de la población; los tutsis, menos del 15%, y los twas, cerca del 1%. Cada ruandés contaba con un documento que
lo identificaba como integrante de una determinada etnia.
[…]
85) Desde los años cuarenta, con el movimiento de descolonización, los tutsis se percataron de que podían sacar
provecho de la situación privilegiada que les otorgaban los belgas.
86) Posteriormente, bajo la presión del Consejo de Tutela de la ONU, Bélgica modificó su política, permitién-
dole a los hutus acceder a la educación y a cargos en la administracion, lo cual irritó mucho a los tutsis. Iniciaron,
por tanto, un movimiento independentista, en contra del querer de los hutus.
[..]
87) En 1956, de conformidad con las directivas del Consejo de Tutela de la ONU, Bélgica estableció el sufragio
universal para las elecciones locales, las cuales tuvieron un marcado tinte étnico, mostrándole a los hutus su poder.
[…]
90) La victoria de los hutus obligó a los tutsis a abandonar el país hacia Estados vecinos, haciendo incursiones
periódicas. Cada ataque de los exiliados era seguido por represalias contra los tutsis que habían permanecido en el
país, causando en 1963 la muerte a cerca de 10.000 tusis, acelerando entonces la ola de refugiados.
La anterior situación de persecución continuó durante años contra los tutsis.
[…]
98) En 1992 un grupo de extremistas hutus crearon un nuevo partido político, radical, llamado Coalición para la
defensa de la República, lo cual condujo a pasar de un conflicto económico y social a otro étnico.
[…]
102) El 4 de octubre de 1993 el gobierno ruandés y el FPR (Frente Patriótico Ruandés) firmaron los Acuerdos de
Arusha, a efectos de poner fin al conflicto armado. Los acuerdos preveían un gobierno de transición, la desmovi-
lización de los grupos armados y la creación de una zona desmilitarizada al norte del país.
El 23 de octubre de 1993 el presidente de Burundi, Melchor Ndadye, fue asesinado, en el curso de una tentativa
de golpe de Estado, lo cual fue aprovechado en Ruanda por extremistas hutus para sostener que era imposible
convivir con los tutsis.
A finales de 1994 el gobierno de transición ruandés fracasó. Ante la presión internacional se intentó cumplir con
los Acuerdos de Arusha. Para tales fines, los presidentes de Ruanda y Burundi volaban en un avión, a efectos de
encontrarse con otros mandatarios regionales, cuando el aparato se estrelló. El anterior hecho fue el detonante del
genocidio ruandés contra las poblaciones tutsis.
95
Asunto “Akayesu”, par. 345.

110
A su vez, el asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros” se inscribe en el enfrentamiento

armado que se presentó en Kosovo hacia 1998. En tal sentido, a los procesados se les
acusó por la comisión de diversos crímenes que habrían perpetrado directamente, así
como aquellos cometidos por integrantes del Ejército de Liberación de Kosovo (UCK)
entre mayo de 1998 y el 26 de julio de 1998, contra civiles serbios y albaneses, presun-
tamente colaboradores de los serbios, en el centro de la provincia de Kosovo. La Fiscalía
alegó que las fuerzas del UCK habrían detenido al menos a 35 civiles en un campo de
concentración en la localidad de Llapushnik, durante largos períodos, sometiéndolos a
condiciones inhumanas y torturas. Al menos 14 personas habrían sido ejecutadas du-
rante su detención.
Finalmente, debido a que no se pudo probar la participación de 2 de los acusados en

los mencionados crímenes, la Sala de Primera Instancia del TPIY los absolvió, en tanto
que sólo 1 fue condenado a 13 años de prisión por violaciones a las leyes y costumbres
de la guerra.
2.2. Aspectos relevantes de las decisiones
2.2.1. Los conflictos armados que no presentan un carácter internacional

se distinguen por su intensidad
La Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto “Fiscal vs. Akayesu”, interpretó el
artículo 4º de su estatuto, según el cual tiene competencia para investigar y juzgar las
violaciones al artículo 3º común a los convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II,
en el sentido de considerar que la intensidad del conflicto determinaba la aplicación del
uno o del otro.
A decir verdad, la anterior afirmación, lejos de contradecir los tratados internacionales

sobre DIH, se inscribe en la clásica lógica que los orienta, según la cual existen tres clases
de situaciones de violencia en un Estado: 1) aquellas de tensión y disturbios interiores,
que no constituyen conflicto armado interno; 2) los conflictos armados de baja intensi-
dad que opongan a dos o más partes en el territorio de un Estado96 (artículo 3º común
96
Artículo 3º. Conflictos no internacionales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas par-
tes contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Ar-
madas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención
o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cual-
quier otro criterio análogo.

111
a los cuatro convenios de Ginebra de 1949); y 3) los conflictos armados internos de alta
intensidad en los cuales intervengan, por una parte, las Fuerzas Armadas del Estado, y
por la otra, o bien Fuerzas Armadas disidentes, o un grupo armado que, bajo la dirección
de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control que le permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas “y aplicar el presente protocolo”
(artículo 1º del Protocolo II de 1977).97 De tal suerte que, a la luz de los instrumentos
internacionales, existen unas condiciones objetivas que permiten calificar una situación
de violencia interna, en términos de conflicto armado no internacional.
En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su In-

forme núm. 55/97, en el asunto “Juan Carlos Abella vs. Argentina”,98 conocido como
caso de La Tablada, consideró lo siguiente:
En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado

requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de
librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares
recíprocas, y que lo hagan. El artículo 3º común simplemente hace referencia a este
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas; las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con
garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus ser-
vicios a las partes en conflicto.
Además, las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o
parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto.
97
Artículo 1º. Ámbito de aplicación material.
1) El presente protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3º común a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados
que no estén cubiertos por el artículo 1º del protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el pre-
sente protocolo.
2) El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.
98
CIDH, Informe núm. 55/97, caso 11.137, asunto “Juan Carlos Abella vs. Argentina”, 18 de noviembre de 1997.

112
punto, pero en realidad no define un conflicto armado sin carácter internacional. No

obstante, en general se entiende que el artículo 3º común se aplica a confrontaciones
armadas abiertas y de poca intensidad entre Fuerzas Armadas o grupos relativamente
organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo
tanto, el artículo 3º común no se aplica a motines, a simples actos de bandolerismo, o
a una rebelión no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se
refiere el artículo 3º típicamente consisten en hostilidades entre Fuerzas Armadas del
gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situa-
ciones en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención
de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o
su situación es tan débil que no le permite intervenir. Es importante comprender que
la aplicación del artículo 3º común no requiere que existan hostilidades generalizadas
y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual
grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional.
A su vez, la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales, en sus primeros

pronunciamientos (asunto “Tadic”, fallado por el TPIY) acogió una definición muy
amplia de conflicto armado, comprensiva tanto del interno como del internacional, en
los siguientes términos:
Un conflicto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados,
o un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y los gru-
pos armados organizados, o entre éstos en el seno de un Estado.
Posteriormente, con mayor precisión, como en el asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros”,
a efectos de establecer si una determinada situación de violencia interna podía ser califi-
cada en términos de conflicto armado interno, han recurrido a dos criterios principales:
1) la intensidad del conflicto; y 2) el nivel de organización de las partes intervinientes.99
En cuanto a la intensidad del conflicto, los mencionados tribunales100 han recurrido

a factores tales como el incremento de las hostilidades, la duración de los combates,
al igual que al aumento del número de combatientes. El nivel de organización de las
partes, a su vez, ha sido medido tomando101 en cuenta, por ejemplo, factores como la
capacidad para procurar, transportar y distribuir armas, al igual que la existencia de
cuarteles, bases o campamentos.
99
Sobre el asunto “Fiscal vs. Limaj” se recomienda la lectura del siguiente texto: Ascensio, H. y Maison, R.,
“L’activité des jurisdictions pénales internationales”, en AFDI, 2005, p. 254.
100
Asunto “Tadic”, par. 565; asunto “Celebici”, par. 189; decisión del asunto “Milosevic”, proferida en virtud del
artículo 98 bis, par. 28.
101
Decisión del asunto “Milosevic”, proferida en virtud del artículo 98 bis, pars. 23 y 24.

113
Por último, precisemos que los criterios jurisprudenciales señalados, antes que oponerse
a los parámetros normativos fijados en el artículo 3º común a los cuatro convenios de
1949 y el Protocolo II de 1977, permiten aplicarlos con mayor precisión al examen de un
caso concreto.
2.2.2. La determinación de la intensidad del conflicto armado interno no se deja

a la apreciación subjetiva de las partes en él
Como punto de partida señalemos que los instrumentos que conforman el DIH no
especifican qué autoridad, interna o internacional, debe constatar la existencia de un
conflicto armado interno. De allí que la doctrina especializada tradicionalmente ha
considerado que es, en principio, el mismo Estado donde se desarrollan las hostilidades,
el responsable de constatar y declarar tal estado de cosas. Sin embargo, es usual que los
gobiernos prefieran recurrir a otras variedades de calificativos antes que aquel de con-
flicto armado interno: alteración del orden público; actos de terrorismo; bandolerismo,
etcétera. Todo ello, por supuesto, con la finalidad de evitar acordarle un cierto estatus
político y jurídico a los grupos armados que actúan en su territorio. De cualquier ma-
nera, la existencia de un conflicto armado interno no cambia el estatus jurídico de las
partes. De igual forma, el artículo 3º común y el Protocolo II se abstienen de conferir
estatus de combatiente a los miembros de los grupos armados, con lo cual el Estado
no está obligado a darles trato de prisioneros de guerra y tiene el derecho a procesarlos
penalmente por su participación en las hostilidades contra él.102
Ante tal situación suele suceder que sean instancias judiciales internacionales, de derechos
humanos o de derecho penal internacional, las que califiquen una situación de violencia
interna, en términos de conflicto armado interno, bien sea para efectos de determinar
la responsabilidad internacional del Estado, o para establecer la responsabilidad penal de
un individuo.
De allí que el TPIR, en el asunto “Akayesu”, haya sostenido que la apreciación subjetiva
de las partes en las hostilidades no vincula a las instancias internacionales, es decir, éstas
hacen su propio juicio acerca de la existencia de un conflicto armado interno. Ello es así,
además, debido a la aplicación del principio de supremacía del derecho internacional
sobre el interno, en los términos del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.
2.3. Implicaciones para Colombia: ¿existe actualmente un conflicto armado interno?
Actualmente en Colombia se presenta un intenso debate en torno a la existencia de

un conflicto armado interno; asunto jurídico que difícilmente puede deslindarse
Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
102

114
del ámbito de lo político y sobre el cual existen posturas distintas entre las diversas
ramas del poder público. De allí que, a continuación, nos limitaremos a aportar algunos
elementos de juicio para la discusión, encaminados simplemente a facilitar las tareas que
adelantan los fiscales y jueces de justicia y paz.103
2.3.1. Las tipologías del DIH son aplicables en Colombia
Desde un punto de vista normativo, el Estado colombiano es parte de los cuatro conve-
nios de Ginebra de 1949 y de sus dos protocolos adicionales de 1977, lo que significa
que las tipologías de las situaciones de violencia, diseñadas en los tratados de derecho
internacional humanitario (conflicto armado internacional, conflicto armado no inter-
nacional regulado por el Protocolo adicional II de 1977 y conflicto armado interno en
los términos del artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949), además
de las elaboradas por la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales (con-
flictos armados internacionalizados y conflictos armados mixtos), resultan aplicables a
nuestro contexto.
En cuanto a la incorporación de estos instrumentos internacionales en el orden jurídico

interno resulta importante precisar que los convenios de Ginebra fueron adoptados
mediante la ley 5ª de 1960 (Diario Oficial 30.318), ratificados el 8 de noviembre de
1961 y promulgados mediante el decreto 1016 de 1990 (Diario Oficial 39.360). No
surtió trámite de control de constitucionalidad, por no estar previsto en la Constitu-
ción de 1886.
A su vez, el Protocolo adicional I no fue improbado por la Comisión Especial Legis-

lativa (artículo 58 transitorio de la Constitución); declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-574 de 1992; y promulgado mediante el decreto
509 de 1996 (Diario Oficial 42.746). Finalmente, el Protocolo adicional II fue apro-
bado mediante la ley 171 de 1994; declarado exequible en sentencia C-225 de 1995, y
promulgado mediante el decreto 082 de 1996 (Diario Oficial 42.690).
Las anteriores fechas son importantes por cuanto, en los términos del artículo 28 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,104 éstos se aplican hacia el futuro:
Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una

parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
103
Sobre este tema se puede ampliar en: Forer, Andreas; López Díaz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la
República Federal de Alemania, Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia, Bogotá,
Alvi, 2010.
104
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue aprobada mediante la ley 32 de 1995, publicada
en el Diario Oficial 36.856 y promulgada mediante el decreto 1564 de 1985.

115
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del
tratado o conste de otro modo.
En este orden de ideas, al momento de determinar si se cometió un crimen de guerra

en Colombia, en un específico momento, será necesario revisar, de llegar a partir de un
concepto de legalidad amplio, en los términos de los artículos 15.1 del PIDCP y 9º de
la CADH, en consonancia con la jurisprudencia sentada por el TEDH en materia de
accesibilidad y previsibilidad de la prohibición penal, si en aquel entonces el respectivo
tratado internacional vinculaba al Estado colombiano. De llegar a aceptar tal interpre-
tación se podría concluir que la mayoría de casos que investiga la jurisdicción de justicia
y paz, relacionados con crímenes de guerra, deberán tener como referencia el artículo
3º común a los cuatro convenios de Ginebra, y sólo a partir del 17 de enero de 1996 el
texto del Protocolo adicional II de 1977. Lo anterior, por cuanto esta última es la fecha
de publicación de la ley aprobatoria del tratado internacional en el Diario Oficial. Por
el contrario, si se acoge un concepto estricto de legalidad penal, es decir, equiparándola
con ley formal, la conclusión sería que los crímenes de guerra, tal como se encuentran
tipificados en el título II del actual Código Penal, sólo son sancionables en Colombia a
partir de la expedición de la ley 599 de 2000.
A propósito de la anterior discusión, conviene señalar que es común en nuestro medio

encontrar que, al momento de aplicar un tratado internacional, se tienda a confundir
las fechas referentes a: adopción del tratado, aprobación congresional, sentencia de la
Corte Constitucional y ratificación del instrumento internacional. A decir verdad, en
el orden interno colombiano un tratado internacional sólo obliga a partir de la publi-
cación de la ley aprobatoria en el Diario Oficial, lo cual sucede con posterioridad a la
ratificación de éste, en los términos de la ley 7ª de 1944.105 En otras palabras, a partir
de la ratificación de un tratado el Estado colombiano se vincula internacionalmente, lo
cual significa que los demás Estados partes en él le pueden exigir el cumplimiento del
instrumento internacional; sin embargo, en el orden interno el tratado será vinculante
para los particulares sólo después de la publicación de la ley aprobatoria en el Diario
Oficial, lo cual usualmente sucede con posterioridad a la ratificación. Se trata, en con-
secuencia, de dos momentos distintos. Tan claro es ello, que la misma ley 5ª de 1992 le
reconoce al Congreso de la República la siguiente competencia:
Artículo 217. Condiciones en su trámite. Podrán presentarse propuestas de no

aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de tratados y convenios inter-
nacionales.
Sobre la vigencia en Colombia de los tratados internacionales, y su publicación.

105

116
El texto de los tratados no puede ser objeto de enmienda.
Las propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los tratados y convenios
que prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, así
como las de aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las enmiendas en el
proceso legislativo ordinario.
Las comisiones competentes elevarán a las plenarias, de conformidad con las nor-
mas generales, propuestas razonadas sobre si debe accederse o no a la autorización
solicitada.
La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en senten-

cia C-227 de 1993, providencia en la cual se afirma:
En conclusión: si el Congreso puede aprobar o improbar todo un tratado, también

puede hacerlo parcialmente. Y puede, además, aplazar su vigencia. Bien podría,
por ejemplo, determinar que la ley aprobatoria sólo comience a regir pasado cierto
tiempo, es decir, a partir de una determinada fecha. Razones de conveniencia pue-
den llevar al Congreso a decidir que un tratado, favorable en términos generales
para el país, no lo sea en el momento actual, sino en el futuro, por lo cual deba
aplazarse su vigencia.
En este orden de ideas, los tratados internacionales sobre DIH, los cuales regulan diver-
sas situaciones de violencia armada, vinculan al Estado colombiano desde determinadas
fechas, lo cual indica que sólo a partir de tales momentos se podrá considerar que los
agentes del Estado o los particulares violaron tales disposiciones internacionales. Lo
anterior por cuanto, como se ha indicado, los tratados internacionales no son retroac-
tivos, salvo que así expresamente lo hayan previsto los Estados, lo cual no sucede en los
instrumentos que consagran el DIH.
No obstante lo anterior, sería necesario examinar si, al momento de cometerse el crimen

de guerra, el Estado colombiano se encontraba vinculado por alguna costumbre inter-
nacional, es decir, por las llamadas leyes y costumbres de la guerra. En otras palabras,
puede suceder que jurídicamente Colombia no estuviese, en determinado momento,
vinculada por un tratado de DIH, pero sí por una costumbre internacional. Lo anterior
puede ser muy importante si tenemos en cuenta, por ejemplo, la muy tardía ratificación
del Protocolo II de Ginebra por parte del Estado colombiano.
En suma, en Colombia las tipologías convencionales del DIH resultan aplicables desde
el momento en que entraron en vigencia los respectivos tratados internacionales que las
prevén. Sin embargo, es preciso aclarar que, el hecho de que un Estado sea parte en un

117
tratado de DIH no significa necesariamente que en su territorio se presente un con-

flicto armado. Así por ejemplo, los Estados europeos occidentales son partes en los
convenios de Ginebra de 1949 y en sus protocolos adicionales, lo cual no implica que
padezcan algún tipo de conflicto armado interno. De igual manera, al momento de
examinar la posible comisión de un crimen de guerra, el respectivo fiscal o juez deberá
constatar si: 1) en aquel entonces en Colombia existía un conflicto armado, fuese éste
regulado por el artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 o por el
Protocolo adicional II; y 2) si la conducta criminal guarda relación con el conflicto
armado interno. En otras palabras, la discusión acerca de si en Colombia, hoy por hoy,
existe un conflicto armado interno, resultará en buena parte irrelevante para los fiscales
y jueces de justicia y paz, por cuanto su labor deberá concentrarse en determinar si, al
momento de cometerse el crimen, existía o no un conflicto armado en nuestro país y si
el acto investigado guardaba una relación con aquel (véase tema III).
2.3.2. Las posturas asumidas por las Altas Cortes
En relación con la existencia de un conflicto armado interno en Colombia, la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han asumido posturas
distintas,106 aunque no necesariamente contradictorias. Veamos.
La CSJ, en sentencia del 21 de septiembre de 2009 (radicado 32.022), con ocasión de

la resolución de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de las vícti-
mas contra la decisión del 1º de junio de 2009, mediante la cual la Sala de Justicia y Paz
del Tribunal Superior de Bogotá resolvió legalizar los cargos formulados por la Fiscalía
18 de la Unidad de Justicia y Paz en contra del postulado Giancarlo Gutiérrez Suárez,
consideró:
No desconoce la Sala que el reconocimiento de la existencia de un conflicto ar-

mado es un acto político de complicadas consecuencias que no corresponde decla-
rar a la Judicatura, pero esa situación no impide que exclusivamente, para efectos
de la aplicación de la ley de Justicia y Paz, conforme su naturaleza y fines, el opera-
dor judicial, al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar
en las descripciones típicas de los “delitos contra personas y bienes protegidos por
Para ampliar este tema ver: ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Daño y reparación
106
en el ámbito de la ley de Justicia y Paz, Bogotá, Alvi, 2010; Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la República
Federal de Alemania, Procedimiento de la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional.
Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado
proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010; López Díaz, Claudia y Vargas, Álvaro (coords.), Pro-
Fis-GTZ y Embajada de la República Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia y paz, Bogotá,
Milla, 2009.

118
el derecho internacional humanitario ”, verifique la existencia de esa situación en

aras de salvaguardar los valores protegidos por el derecho internacional humanita-
rio, que están por encima de cualquier consideración política.
En este sentido, la verificación judicial de que ciertos comportamientos se en-

cuentran vinculados con el conflicto armado se halla legitimada en el contexto de
la ley 975 de 2005, precisamente porque el acto político ya ha sido consignado
expresamente dentro de los fundamentos de la norma, en particular, cuando allí
se establecen como fines de la misma la consecución de la paz y la reconcilia-
ción nacional, significando de entrada que la desmovilización que allí se consagra
opera respecto de miembros de grupos armados al margen de la ley, cuyo accionar
no podría desvincularse del DIH.
Los anteriores extractos jurisprudenciales muestran una postura según la cual: 1) la de-
claratoria de la existencia de un conflicto armado interno es un acto esencialmente polí-
tico, ajeno a la actividad judicial, lo cual daría a entender que aquello es de competencia
exclusiva del jefe de Estado, o incluso, del Congreso de la República; 2) para el caso
específico de la ley de Justicia y Paz se debe considerar que existe un conflicto armado
en Colombia, por cuanto éste fue el supuesto normativo del cual partió el legislador; y
3) el funcionario judicial, con todo, puede verificar si un determinado comportamiento
se encuentra vinculado con el conflicto armado.
A su vez, la Corte Constitucional ha asumido el tema de la existencia del conflicto ar-

mado interno desde diferentes ópticas. Así, en un primer momento, en sentencia C-225
de 1995, a propósito del control previo de constitucionalidad sobre el Protocolo II de
Ginebra de 1977, el juez constitucional consideró:
Estas exigencias del artículo 1º podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y
empíricas destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso colom-
biano. La Corte considera que esas discusiones pueden ser relevantes en los com-
promisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo, frente al derecho
constitucional colombiano, la Corte concluye que tal discusión no es necesaria, pues
tal como lo señala el concepto del Ministerio Público, los requisitos de aplicabilidad
del artículo 1º son exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados,
ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3º común a los
convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece
claramente que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional hu-
manitario (CP, artículo 214, numeral 2º). Esto significa entonces que, conforme
al mandato constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo ob-
viamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesa-
rio estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el
artículo 1º estudiado.

119
En pocas palabras, según la Corte Constitucional, la discusión acerca de si en Colom-

bia, para aquel entonces (1995) existía un conflicto armado, en los términos del artículo
1º del Protocolo II de Ginebra de 1977, resultaba irrelevante por cuanto la Constitu-
ción dispone que “En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional huma-
nitario” (artículo 214.2 superior).
En ese mismo fallo la Corte restó importancia a la figura del reconocimiento de belige-
rancia y su relación con la existencia de un conflicto armado interno, en los siguientes
términos:
De un lado, el artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones “no

surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”. Esta pequeña
frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que per-
mitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias de-
jara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.
En efecto, antes de los convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina

consideraba que el derecho de los conflictos armados sólo operaba una vez que el
Estado en cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los
alzados en armas. Esto significa que, para que un grupo rebelde pudiera ser con-
siderado sujeto de derecho internacional humanitario, era necesario que se le re-
conociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público,
puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a
los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad
de condiciones y con iguales garantías internacionales que el Estado. Con tal decla-
ratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico nacional,
y el conflicto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas
propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos,
ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una “comunidad
beligerante” con derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes
que sean capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del
estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el sólo
hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto
que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.
Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias

en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta
profundamente la soberanía nacional. Por ello, los convenios de 1949 distinguieron
rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho huma-
nitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el esta-
tuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la
posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado.

120
En efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado, de las normas huma-
nitarias en un conflicto interno, no implica el reconocimiento de beligerancia de los
alzados en armas.
Posteriormente, en diversos fallos de tutela la Corte ha venido aplicando algunas dis-

posiciones del Protocolo II de Ginebra, en temas tales como: derechos de la población
desplazada, traslado de profesores amenazados, ocupación temporal de inmuebles por
parte de la fuerza pública, etcétera. Lo anterior significa que implícitamente se está re-
conociendo la existencia de un conflicto armado interno por cuanto, de no ser así, los
anteriores casos se hubieran fallado aplicando exclusivamente la Constitución. Además,
cuando un juez aplica en la resolución de un caso concreto, por ejemplo, el artículo 13
del Protocolo II de 1977, implícitamente está considerando que se encuentran cum-
plidas las condiciones fijadas en el artículo 1º del tratado internacional, denominado
precisamente “ámbito material de aplicación”. En otras palabras, si el juez constitucional
estimara que en Colombia no existe un conflicto armado interno, no aplicaría ninguna
disposición del Protocolo II de Ginebra. Aunado a lo anterior, y ya de manera expresa,
en varios fallos de control de constitucionalidad la Corte ha considerado que existe un
conflicto armado interno, entre ellas: C-251 de 2002; C-802 de 2002; C-203 de 2005
y C-291 de 2007.
En cuanto a la ley de Justicia y Paz, la Corte analizó la relación existente entre esta nor-
matividad y el conflicto armado interno, en los siguientes términos:
El legislador aprobó la ley 975/05 en tanto instrumento para materializar la paz en

el país; esto es, como un medio para superar el conflicto armado interno que afecta
a Colombia hace varias décadas.
[…]
Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es

necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia
y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víc-
timas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin
al conflicto armado. El legislador ya optó por fórmulas concretas de armonización
entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el ámbito de efectividad
del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesión
de beneficios penales y procedimentales a los desmovilizados. Compete, pues, a la
Corte determinar, a través del método de ponderación entre tales valores y dere-
chos, si la armonización diseñada por el Congreso y plasmada en las normas acusa-
das respeta los contenidos mínimos protegidos por la Constitución.

121
Así las cosas, la Corte: 1) ha estimado que el juez constitucional sí puede calificar una
situación grave de violencia, en términos de conflicto armado interno; 2) en ocasiones,
ha aplicado disposiciones del Protocolo II de Ginebra de 1977, lo cual implica la reali-
zación de una calificación implícita del conflicto armado; 3) hasta la fecha no ha sostenido
que aquél no exista; y 4) específicamente en relación con la aplicación de la ley de Justicia
y Paz, la Corte ha enfatizado que la búsqueda de la paz, es decir, el cese del conflicto
armado interno, justifica el otorgamiento de ciertos beneficios penales (alternatividad
penal) a quienes han cometido delitos en desarrollo de él.
1) Ninguna norma del DIH determina qué autoridad, interna o internacional,

debe declarar la existencia de un conflicto armado interno. Eventualmente tal de-
claración la realizan tribunales internacionales de derechos humanos, o incluso
órganos como la CIDH, a efectos de interpretar una norma de un tratado inter-
nacional de derechos humanos a la luz de las disposiciones del DIH (artículo 29,
literal b, de la CADH).
2) Los tribunales penales internacionales, a su vez, en función de las pruebas que

aporte la respectiva Fiscalía, determinan si un crimen de guerra se cometió en un
Estado, lo cual presupone, como es obvio, establecer la existencia de un conflicto
armado interno o internacional en dicho territorio, al igual que la existencia de un
vínculo entre la conducta imputada y el desarrollo de aquél. Igualmente, el Con-
sejo de Seguridad suele calificar las situaciones de violencia interna, no siguiendo
la tipología propia del DIH, sino aquella del artículo 39 de la Carta de la ONU,
usualmente, como “amenaza contra la paz internacional”. De igual manera, al mo-
mento de determinar la competencia de los tribunales penales internacionales que
ha creado, por ejemplo, para conocer de violaciones graves a los usos y costumbres
de la guerra, implícitamente está calificando una situación de violencia interna, en
términos de conflicto armado.
3) Así mismo, se entiende por la doctrina especializada que tal declaración le corres-
ponde realizarla al Estado, sin precisar qué órgano o funcionario será competente para
ello. Las Constituciones darían a entender que tal función le corresponde, en primer
lugar, a quien preside la rama ejecutiva, sea presidente o primer ministro, por cuanto
usualmente estos funcionarios son los encargados de preservar el orden público. Sin
embargo, nada obsta para que, en virtud del principio de separación de poderes, otras
ramas del poder público puedan realizar tales valoraciones, bien entendido, dentro de
sus respectivos ámbitos competenciales y para tales efectos.

122
4) La calificación de una situación grave de violencia, en términos de conflicto ar-

mado interno, si bien es un asunto caracterizado por contener un elevado ingre-
diente político, no escapa a las apreciaciones judiciales. Lo anterior por cuanto, así
los jueces intenten alejarse siempre del ámbito de lo político, aquello resulta impo-
sible, no sólo porque hacen parte del mismo poder político de cualquier Estado,
sino debido a que las condiciones objetivas que consagran el artículo 3º común a
los convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 1º del Protocolo II de 1977, termi-
nan siendo analizadas, jurídica y políticamente, por el juez al momento de fallar
un caso concreto, bien sea que se trate de decidir una acción de tutela, de declarar
la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados durante las
hostilidades, o de aplicar el título II del Código Penal.
5) Si bien el escenario indiscutible y privilegiado de calificación de hechos de vio-

lencia en términos de conflicto armado interno lo constituye la aplicación de la Ley
de Justicia y Paz, no se puede dudar que tal labor deberá realizarse cada vez que un
fiscal o un juez pretendan tipificar un comportamiento en términos de violación
grave al derecho internacional humanitario. Otro tanto sucede con los jueces de
tutela y los jueces administrativos, en sus respectivos ámbitos competenciales.
6) La aplicación del DIH a un caso concreto pasa por analizar lo siguiente: a) si los
hechos se cometieron bajo la vigencia de los tratados internacionales para Colom-
bia, o al menos, de normas consuetudinarias; b) si al momento de la comisión del
crimen existía un conflicto armado en Colombia; y c) si existe un vínculo entre la
conducta delictiva y el desarrollo del conflicto armado interno.
7) En Colombia la calificación jurídica de la situación de violencia interna, por

parte del gobierno, tradicionalmente se ha dado en un contexto de declaratoria de
un estado de excepción.
8) A efectos de la aplicación del derecho internacional humanitario , la existencia

de un conflicto armado interno se determina jurídicamente en función de factores
objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los
Estados, gobiernos o grupos armados en él implicados.
9) El reconocimiento de beligerancia, si es que se considera que todavía existe esta

figura en derecho internacional, no condiciona la aplicación del DIH en Colombia.
2.5 Bibliografía
A.A.V.V., An introduction to International Criminal Law and Procedure. Cambridge:

Cambridge University Press, 2010.

123
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124
a. TPIY
IT-03-66-T., asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros”, sentencia proferida el 30 de no-
viembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
b. TPIR
TPIR-96-4-T., asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia proferida el 2 de septiem-
bre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
c. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (1995). Sentencia C-225, M. P.: Martínez Caballero,
A., Bogotá.
__ (2007). Sentencia C-291, M. P.: Cepeda Espinosa, M. J., Bogotá.
d. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2009, 21 de septiem-
bre). “Asunto Giancarlo Gutiérrez Suárez”, providencia, rad. 32.022, M. P.: Espinosa
Pérez, S., Bogotá.
2.5.3. Organismos internacionales de derechos humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55, caso 11.137,

asunto “Juan Carlos Abella vs. Argentina”, 18 de noviembre de 1997.

Tema III

ámbitos de aplicación temporal,
geográfica y material

Radicado: IT-94-1-A. Sala de Apelaciones del TPIY. Asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic,
alias Dule” (sentencia relativa a la apelación de la defensa a la excepción previa de in-
competencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
66. El apelante avanza un nuevo argumento según el cual no existía conflicto ar-
mado, jurídicamente hablando, fuera interno o internacional, para la fecha y el lu-
gar donde presuntamente se habrían cometido los crímenes. Su argumento se apoya
sobre un concepto de conflicto armado que cubre únicamente la fecha y lugar pre-
cisos de las hostilidades. Alega que el conflicto en la región de Prijedor, lugar donde
se presume que fueron cometidos los delitos, se limitó a la toma del poder político
por los serbios de Bosnia y no implicó combates armados, a pesar de que admite
la existencia de movimientos de vehículos blindados. Este argumento plantea una
cuestión previa que debe ser examinada por la Sala.
67. El derecho internacional humanitario regula la conducción de los conflictos

armados internos e internacionales. El apelante insiste en sostener que para existir
una violación a este conjunto de textos jurídicos es necesario que exista un conflicto
armado. La definición de “conflicto armado” varía según que las hostilidades sean
internacionales o internas pero, contrario a lo alegado por el apelante, el ámbito
temporal o geográfico de los conflictos armados internacionales o internos se ex-
tiende más allá de la fecha y lugar exactos de las hostilidades. Tratándose del ámbito
temporal concerniente a los conflictos armados internacionales, cada uno de los
cuatro convenios de Ginebra contiene un lenguaje según el cual su aplicación puede
prolongarse más allá del cese de los combates. Por ejemplo, los Convenios I y III se
aplican hasta que las personas protegidas que han caído en manos del enemigo ha-
yan sido liberadas y repatriadas (Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos y de los enfermos en las Fuerzas Armadas en campaña, del 12 de agosto de
1949, artículos 5º y 75, o Convenio I; Convenio de Ginebra relativo al tratamiento
de los prisioneros de guerra, del 12 de agosto de 1949, o Convenio de Ginebra III).
126
(Ver, igualmente, el convenio de Ginebra relativo a la protección de las personas

civiles en tiempos de guerra, del 12 de agosto de 1949, artículos 6º, 75, U.NT.S.
973 (Convenio IV)).
68. Los convenios de Ginebra guardan silencio sobre el ámbito geográfico de los
“conflictos armados internacionales”, pero las disposiciones sugieren que, al menos,
algunas cláusulas de ellos se aplican al conjunto del territorio de las partes en el con-
flicto y no simplemente a las proximidades de las hostilidades efectivas. Indudable-
mente, algunas de las disposiciones se encuentran vinculadas con las hostilidades y
el ámbito geográfico de sus disposiciones debe limitarse a ellas. Otras, en particular
aquellas referentes a la protección de los prisioneros de guerra y de los civiles, no se
encuentran limitadas de la misma manera. Tratándose de los prisioneros de guerra,
el convenio se aplica a los combatientes en manos del enemigo; no se establece dife-
rencia alguna si se encuentran internados en proximidades de las hostilidades. En el
mismo sentido, el Convenio de Ginebra IV protege a los civiles que se encuentren
sobre todo el territorio de las partes. Esa interpretación se halla implícita en el artí-
culo 6º, parágrafo 2º del convenio, que estipula:
Sobre el territorio de las partes en conflicto, la aplicación del convenio cesará

al término de las operaciones militares (Convenio de Ginebra IV, artículo 6º,
párrafo 12).
El artículo 3º b) del Protocolo I a los convenios de Ginebra emplea un lenguaje se-

mejante (protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos internacionales, del 12 de
diciembre de 1977, artículo 3º b) o Protocolo I). Además de esas referencias, la na-
turaleza misma de los convenios, en particular de los Convenios I y IV, estipula su
aplicación sobre el conjunto de los territorios de las partes en conflicto; cualquier
interpretación diferente iría en contra del fin perseguido por las normas.
69. El ámbito geográfico y temporal de referencia para los conflictos armados inter-
nos también es amplio. Esta interpretación se manifiesta en el hecho de que los bene-
ficiarios del artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra son aquellos que no
participan directamente (o que dejaron de participar directamente) en las hostili-
dades. Aquello indica que las reglas que aparecen en el artículo 3º se aplican tam-
bién al exterior del contexto geográfico estrecho del teatro efectivo de los combates.
Así mismo, algunas expresiones del Protocolo II a los convenios de Ginebra (un
tratado que, como se verá, puede ser aplicable a algunos aspectos de los conflictos
en la antigua Yugoslavia) sugieren igualmente un campo de aplicación extendido.
En primer lugar, al igual que el artículo 3º común, aquél protege explícitamente
a “todas las personas que no participan directamente o que dejaron de participar

127
en las hostilidades” (protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no
internacionales, del 12 de diciembre de 1977, artículo 4º, par. 1, 1125 U.N.T.S. 609
(Protocolo II). El artículo 2º, parágrafo 1º, prevé:
El presente protocolo se aplica […] a todas las personas afectadas por un con-
flicto armado, en los términos del artículo 1º.
La misma disposición especifica en su parágrafo 2º:
Al término del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de
una privación o de una restricción de su libertad por motivos relacionados con
el conflicto, así como aquellas que sean objeto de tales medidas luego del con-
flicto por los mismos motivos, se beneficiarán de las disposiciones de los artícu-
los 5º y 6º hasta el término de su privación o de las limitaciones a aquélla.
En los términos de esta disposición, el ámbito temporal de las reglas aplicables excede
claramente las hostilidades propiamente dichas. Además, la redacción relativamente
imprecisa del término de la frase “por motivos relacionados con el conflicto” sugiere
igualmente un amplio ámbito geográfico. La condición requerida es solamente una re-
lación entre el conflicto y la privación de la libertad y no que ésta haya tenido lugar
durante los combates.
70. Sobre la base de lo anterior estimamos que un conflicto armado existe cada vez
que se recurre a la fuerza armada entre Estados o se está ante un conflicto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o
entre éstos, en el seno de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica
desde el inicio desde el inicio de los conflictos armados y se extiende más allá del cese de
las hostilidades hasta la conclusión general de la paz; o, en el caso de los conflictos
armados internos, hasta que un arreglo pacífico sea alcanzado. Hasta ese momento el
derecho internacional humanitario continuará aplicándose al conjunto del territorio de
los Estados beligerantes o, en el caso de los conflictos armados internos, sobre el con-
junto del territorio bajo control de una de las partes, así se desarrollen efectivamente
combates o no.
Aplicando la definición de los conflictos armados que precede al presente asunto,

estimamos que los crímenes presuntamente fueron cometidos en el contexto de un
conflicto armado. Los combates entre las diversas entidades en el seno de la antigua
Yugoslavia comenzaron en 1991, prosiguieron en 1992, cuando los crímenes presunta-
mente fueron cometidos, y continúan hasta hoy. A pesar de diversos acuerdos provisio-
nales de cese al fuego, ningún acuerdo general de paz puso término a las operaciones
Tema III. Derecho internacional humanitario: ámbitos de aplicación temporal, geográfica y material
128
militares en la región. Tales hostilidades exceden los criterios de intensidad aplicables

a los conflictos armados tanto internos como internacionales. Se observa que es un
conflicto prolongado, a gran escala, entre las Fuerzas Armadas de diferentes Estados
y entre las fuerzas gubernamentales y los grupos de rebeldes organizados. Incluso si
acciones militares sustanciales no tuvieron lugar en la región de Prijedor en las fechas
y lugares donde los crímenes habrían sido cometidos (una cuestión de hecho sobre la
cual no se pronunciará la Sala), el derecho internacional humanitario se aplica. Basta
con que los crímenes presuntamente cometidos guarden estrecha relación con las hosti-
lidades que se desarrollaban en otras partes de los territorios controlados por las partes
en el conflicto. Resulta indudable que los hechos examinados aquí posean el vínculo
requerido. El acta de acusación indica que en 1992 los serbios de Bosnia lograron el
control de la municipalidad de Prijedor y establecieron un campo de prisioneros en
Omarska. Además, se alegó que fueron cometidos crímenes contra civiles dentro y
fuera del campo de prisioneros de Omarska, en el contexto de la toma del control y de
la consolidación del poder de los serbios de Bosnia en la región de Prijedor, la cual
hacía parte de una campaña militar más amplia de los serbios de Bosnia para lograr el
control del territorio bosnio. El apelante no ofrece prueba alguna en contrario, pero
admite en sus conclusiones orales que existían en la región de Prijedor campos de de-
tención, administrados no por las autoridades centrales de Bosnia-Herzegovina, sino
por los serbios de Bosnia (audiencia de apelación, 8 de septiembre de 1995, pp. 36-37).
A partir de lo anterior, concluimos que, a efectos de la aplicación del derecho interna-
cional humanitario, los crímenes presuntamente fueron perpetrados en el contexto de
un conflicto armado.
Radicado: TPIY-96-23-T. Asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros”. Sentencia

proferida el 22 de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
1. La existencia de un conflicto armado
412. Se está frente a un conflicto armado cuando quiera que haya el recurso a la
fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos, dentro de un
Estado.107
413. La existencia de un conflicto armado en relación con crímenes de lesa humani-

dad va más allá de las estipulaciones del derecho consuetudinario internacional. La
Sala de Apelaciones lo ha interpretado como una condición previa general, propia
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, sentencia relativa a la apelación de la defensa referente a la excep-
107
ción previa de falta de competencia, 2 de octubre de 1995, par. 70.

129
del estatuto del tribunal, que supone la existencia de un conflicto armado en la

época y lugares señalados en la imputación de cargos.108 Esta condición no significa
que deba existir un vínculo fundamental entre los actos del acusado y el conflicto
armado de naturaleza tal que aquél habría tenido la intención de participar en él.109
La Sala de Apelaciones ha sostenido que no se requiere un nexo entre los actos del
acusado y el conflicto armado y que la condición de la existencia de un conflicto
armado se encuentra cumplida a partir del momento en que se halla probada la
existencia de un conflicto en una época y en unos lugares determinados.110
Una vez se ha establecido la existencia de un conflicto armado, el derecho interna-

cional humanitario, incluidas las reglas relativas a los crímenes contra la humani-
dad, continúa aplicándose aun después de la cesación de hostilidades.111
Radicado: IT-96-23. Asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros”. Sentencia profe-
rida el 12 de junio de 2002 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
57. La región donde se desarrollan efectivamente los combates no coincide nece-

sariamente con la zona geográfica cubierta por el derecho de la guerra. Este último
se aplica al conjunto del territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los
conflictos armados internos, al conjunto del territorio controlado por una parte en
el conflicto, independientemente de que allí se desarrollen combates o no, y conti-
nua a aplicarse hasta la consecución de una paz general o, en el caso de los conflictos
armados internos, hasta que un arreglo pacífico sea alcanzado. De hecho, una viola-
ción de las leyes o costumbres de la guerra puede ser cometida en un momento y en
un lugar donde no se desarrolle combate alguno. Tal como lo ha indicado la Sala de
Primera Instancia, puede existir un vínculo estrecho entre los actos de los acusados
y el conflicto armado, incluso así los crímenes no se cometan simultáneamente con
los combates efectivos, ni tampoco se ejecuten en el mismo sitio.112 Para que la an-
terior condición sea cumplida, bastará, por ejemplo, con que los crímenes alegados
se hallen estrechamente vinculados con las hostilidades que se desarrollan en otros
sitios del territorio controlado por las partes en conflicto.113
108
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, par. 249. Ver igualmente, “Fis-
calía vs. Kupreski y otros”, caso IT.95-16.T, sentencia del 14 de enero de 2000, par. 546.
109
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, pars. 249 y 272.
110
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, pars. 249 y 251.
111
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, sentencia referente a la excepción previa de incompetencia, plan-
teada por la defensa, fallo del 2 de octubre de 1995, par. 70.
112
Ídem.
113
Ídem.
130
58. En ese orden de ideas, los crímenes de guerra de diferencian de las infracciones a
las normas penales internas en la medida en que se encuentren determinadas por el
contexto en el cual son cometidas (el conflicto armado) o dependen de él. El crimen
de guerra no es, necesariamente, un acto planificado o fruto de una determinada
política. Un vínculo de causalidad no se exige al respecto entre el conflicto armado
y la perpetración del crimen, pero se requiere, al menos, que la existencia de un con-
flicto armado haya pesado sobre la capacidad que tiene el autor para cometerlo, la
decisión de hacerlo, la manera como se cometió o el objetivo por el cual se perpetró.
De hecho, si puede ser establecido, como lo fue en el caso concreto, que el autor del
crimen actuó desde la óptica de servir al conflicto armado o bajo el amparo de éste,
aquello bastará para concluir que sus actos se encuentran estrechamente vinculados
con el conflicto armado.
59. Para determinar si un determinado acto se encuentra suficientemente vincu-

lado con el conflicto armado la Sala de Primera Instancia puede tener en cuenta,
entre otros, los siguientes indicios: el hecho de que el autor del crimen sea un
combatiente; que la víctima no sea un combatiente; que la víctima pertenezca al
bando contrario; el hecho de que el acto pueda ser considerado como un medio
para la consecución del objetivo último de una campaña; y que en la comisión
del crimen hayan intervenido funciones oficiales del autor o se inscriban en tal
contexto.
60. El argumento de la defensa según el cual el derecho de la guerra no prohíbe

más que los actos vinculados específicamente con situaciones de guerra efectiva,
es equivocado. A veces el derecho de la guerra puede abarcar actos que, si bien
no han sido cometidos en el teatro de operaciones, por su propia esencia se en-
cuentran relacionados con el conflicto. El derecho de la guerra puede aplicarse a
ambos tipos de actos. La Sala de Apelaciones cree entender que el argumento de
los apelantes consiste en decir que, a partir del momento en que un acto es objeto
de investigación en tiempos de paz, no lo puede ser en tiempos de guerra. Aquello
traduce una concepción equivocada de las relaciones entre el derecho de la guerra
y las legislaciones internas aplicables en tiempo de paz. El derecho de la guerra no
suplanta, necesariamente, las leyes en vigor en tiempo de paz; es más, puede apor-
tarle los elementos necesarios a la protección que debe garantizarse a las víctimas
en tiempo de guerra.
[…]
64. De igual manera, los apelantes reconocieron que existía un conflicto armado
“en la región de Foca” en la época en cuestión; que lo sabían y que participaron

131
en él.114 Posteriormente, declararon que el conflicto armado no existió más que so-
bre el territorio de la “municipalidad de Foca”. La Sala de Apelaciones advierte que
las municipalidades de Gacho y Kalinovik son vecinas de aquella de Foca. Consi-
dera, además, que el fiscal no estaba obligado a probar la existencia de un conflicto
armado sobre cada centímetro cuadrado de la región en general. Un estado de con-
flicto armado no se limita únicamente a los sectores donde se desarrollan efecti-
vamente los combates, sino que existe sobre todo el territorio controlado por las
partes beligerantes. La Sala de Apelaciones considera ampliamente probado ante
la Sala de Primera Instancia que en la época señalada existía un conflicto armado
en las municipalidades de Gacko y Kalinovik. La Sala de Primera Instancia no se
equivocó al concluir que las tres municipalidades se encontraban en el teatro de
un conflicto armado, ni al concluir que los actos de los apelantes se encontraban
estrechamente vinculados con el conflicto armado.
65. Así las cosas, acertadamente concluyó la Sala de Primera Instancia que existía un
conflicto armado en los lugares y momentos señalados en el acta de acusación, que
las conductas de los apelantes se encontraban estrechamente vinculadas con el con-
flicto, tal como lo exige el artículo 3º del Estatuto. La Sala de Apelaciones rechaza
el argumento de los apelantes según el cual el derecho de la guerra no abarca sino
los actos que puedan ser cometidos en el marco de los combates efectivos. Basta
con demostrar que un acto se encuentra estrechamente vinculado con el conflicto
armado, así como efectivamente lo concluyó la Sala de Primera Instancia.
Radicado: IT-95-14/1-T. Asunto “Fiscal vs. Aleksovski”. Sentencia proferida el 25 de

junio de 1999 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
b) La existencia de un vínculo suficiente entre los actos presuntamente cometi-

dos por el acusado y el conflicto armado
45. El derecho internacional humanitario no apunta a todos los actos ilegales per-
petrados durante un conflicto armado. No se aplica más que a aquellos que presen-
ten un vínculo suficiente con la conducción de las hostilidades. Necesariamente
debe demostrarse que tal acto, que indudablemente hubiera podido ser cometido
en ausencia del conflicto, lo ha sido contra la víctima en cuestión, en razón del con-
flicto. La Sala determinará si existe tal vínculo entre los actos imputados al acusado
y el conflicto armado.
Teniendo en cuenta la audiencia de apelación, pp. 46 y 47. Ver igualmente, Prosecutor Submission Regarding
114
Admissions and Contested Matters, 1º de febrero de 2000.
132
Los tres casos se desarrollan en contextos geográficos distintos de Bosnia-Herzegovina:

Tadic (región de Prijedor, al noroeste, cerca a la frontera con Croacia); Dragoljub Kuna-
rac y otros (región de Foca, ubicada al sureste, próxima a la frontera con Montenegro), y
Aleksovski (valle de la Lazva, en el centro del país). Tampoco coinciden los momentos
de la comisión de los respectivos crímenes: Tadic (entre abril y mayo de 1992, aproxi-
madamente); Aleksovski (entre enero y mayo de 1993) y Dragoljub Kunarac y otros
(entre comienzos de 1992 y mediados de 1993). Sin embargo, los tres asuntos tienen un
denominador común: los fiscales y jueces del TPIY tenían que establecer si los diversos
crímenes imputados, tomando en cuenta el lugar y el momento de su comisión, guarda-
ban una relación o nexo con el conflicto armado que se desarrollaba, en aquel entonces,
en el territorio de Bosnia-Herzegovina. Lo anterior era presupuesto para sancionar a los
acusados por la comisión de crímenes de guerra, en los términos del Estatuto del TPIY.
No bastaba, por tanto, con demostrar la existencia de un conflicto armado en Bosnia-
Herzegovina, fuese éste interno, internacional o mixto; era igualmente necesario pro-
bar la relación entre el crimen imputado y el conflicto armado.
2.2.1. Ámbito de aplicación territorial
En el asunto “Tadic” la defensa alegaba que, al momento de cometerse los supuestos

actos criminales, en la región de Prijedor no existía un conflicto armado interno ni in-
ternacional, por cuanto las hostilidades se desarrollaban muy lejos de allí, y que, por
el contrario, lo único que había sucedido era que la población serbia había tomado el
control político de determinadas localidades.
Por su parte, en el asunto “Dragoljub Kunarac y otros” los acusados sostuvieron igual-
mente que en las localidades donde se hallaban tampoco tenía lugar un conflicto ar-
mado y que ante la Sala de Primera Instancia se les había impedido probarlo. Así mismo,
en el asunto “Aleksovski”, cuyo contexto se inscribe en el enfrentamiento entre croatas
y musulmanes de Bosnia, se alegaba la inconexidad de las conductas imputadas con las
hostilidades.
En los tres casos, sin embargo, el TPIY, a partir de minuciosos análisis de los respectivos
contextos en los cuales tuvieron lugar las conductas delictivas, y soportándose en nume-
rosos testimonios, consideró que éstas guardaban un vínculo con un conflicto armado,
fuera interno o internacional.

133
Así pues, y como aspecto más importante, para la jurisprudencia penal internacional la
comisión de graves infracciones al DIH no tienen como único escenario los combates
abiertos que libran las partes en contienda. Quiere ello decir que, determinadas con-
ductas delictivas que se cometen por fuera de aquéllos, pero que guardan un nexo o un
vínculo estrecho con el desarrollo del conflicto armado, entran en el ámbito de aplica-
ción del derecho humanitario. Así, en el asunto “Dragoljub Kunarac y otros” el TPIY
sostuvo que “las leyes de la guerra puedan abarcar actos que, aunque no han sido come-
tidos en el teatro del conflicto, se encuentran sustancialmente relacionados con éste”.
De tal suerte que, en términos geográficos, el DIH se aplica tanto a los lugares donde se
libran los combates, como al territorio controlado por el Estado o los grupos armados
organizados, al igual que sitios donde se presentan hechos relacionados directamente
con el desarrollo o el devenir de las hostilidades. Lo anterior por cuanto, como se ex-
plicó en el asunto “Dragoljub Kunarac y otros”: “no existe una correlación necesaria
entre el área donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance geográfico de las
leyes de la guerra”.
De manera complementaria, la jurisprudencia penal internacional, en el asunto “Blas-

kic”, en sentencia del 3 de marzo de 2000, consideró que “no es necesario establecer la
existencia de un conflicto armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente
probar la existencia del conflicto dentro de la región como un todo de la que forman
parte dichos municipios”, y por ende, “no es necesario que un determinado municipio
sea presa de la confrontación armada para que se apliquen allí los estándares del derecho
internacional humanitario”. De allí que el estado de conflicto armado no se limita a las
áreas de combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo
control de las partes en contienda.
Más recientemente, en la decisión sobre la confirmación de cargos en el asunto “Fiscalía

vs. Lubanga”,115 la Sala de Cuestiones Preliminares, en providencia del 29 de enero de
2007, siguió la jurisprudencia sentada por el TPIY en materia de aplicación geográfica
del DIH, en los siguientes términos:
Un crimen de guerra se configura si el acto criminal en cuestión tiene un vínculo

con el conflicto armado. Como se mencionó anteriormente, los Elementos de los
Crímenes requieren que el comportamiento en mención tenga un vínculo con el
contexto del conflicto armado y se encuentre asociado a él.
ICC-01/04-01/06, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, asunto “Fiscalía vs. Lubanga”,
115
providencia de 29 de enero de 2007.
134
Al respecto, la Sala se apoya en la aproximación de la jurisprudencia del TPIY, según la

cual el comportamiento debe estar estrechamente vinculado con las hostilidades que se
desarrollan en todas las partes del territorio controlado por las partes en el conflicto. No se
trata, pues, de considerar el conflicto armado como la causa última del comportamiento,
ni de exigir que la conducta tenga lugar en medio de los combates. Sin embargo, el con-
flicto armado debe desempeñar un papel sustancial en la decisión del autor del crimen,
en su capacidad de ejecutarlo o en la manera como el crimen fue finalmente perpetrado.
2.2.2. Ámbito de aplicación material
Además del ámbito geográfico, la aplicación del DIH implica la existencia de un vínculo
entre el hecho o situación examinada y el conflicto armado. Aquello que por supuesto es
evidente cuando se presentan hostilidades o combates, por el contrario, debe ser pro-
bado en ausencia de éstos.
En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional ha entendido que se precisa de la

existencia de un vínculo cercano y suficiente entre la conducta y el desarrollo del con-
flicto armado.116 Lo anterior por cuanto no todo acto ilícito cometido durante un con-
flicto armado se encuentra sometido al DIH, y por ende, no se tratará de un crimen de
guerra, sino de un delito ordinario.
Al respecto la mencionada jurisprudencia ha señalado la existencia de algunos indicios

que sirven para establecer el nexo entre la conducta delictiva y la aplicación del DIH,
tales como: 1) la calidad de combatiente del victimario; 2) la condición de no comba-
tiente de la víctima; 3) el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto; 4)
el hecho de que el acto delictivo pueda ser visto como un medio para lograr los fines
últimos de una campaña militar; y 5) el hecho de que el acto haya sido cometido como
parte de los deberes oficiales del perpetrador o en el contexto de dichos deberes.117
Precisemos que no se trata de requisitos que deban cumplirse de manera acumulativa,

sino que, como lo indica la jurisprudencia internacional,118 se trata de un conjunto de
indicios que a su vez pueden soportarse en testimonios que le sirven al investigador para
determinar si está en presencia de un crimen de guerra. Lo importante, en últimas, es que
116
Sobre el particular puede ser consultado: Moir, L., “Particular issues regarding war crimes in internal armed
conflicts”, en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blish-
chenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009, p. 617.
117
Sobre este mismo punto, ver: Gutiérrez Posse, H., “The relationship between internacional humanitarian law
and the internacional criminal tribunals”, en RICR, núm. 861, 2006, p. 78.
118
Ver al respecto, Egorov, S., “International legal protections for persons hors de combat”, en The legal regime
of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff,
2009, p. 575.

135
la existencia del conflicto armado haya desempeñado un papel importante en la co-

misión del crimen, bien sea que: 1) lo haya facilitado, dadas las condiciones en que
aquél se desarrolla; 2) haya incidido en la decisión del perpetrador de cometerlo; 3) la
manera como se cometió guarda relación con los medios y métodos empleados por los
combatientes; o 4) su realización presenta una conexión con los fines perseguidos por
los combatientes. Con todo, como lo han indicado los jueces penales internacionales, se
debe tener en cuenta que el crimen de guerra no es, necesariamente, un acto planificado
o fruto de una determinada política de alguna de las partes. En otras palabras, se puede
cometer de manera aislada o igualmente de forma masiva o sistemática.
2.2.3. Ámbito de aplicación temporal
De conformidad con la jurisprudencia penal internacional, el derecho internacional

humanitario se aplica desde el inicio de las hostilidades y hasta que se haya alcanzado
un arreglo pacífico. De hecho, el artículo 6.5 del Protocolo adicional II de 1977 reza:
A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la

amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto
armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por moti-
vos relacionados con el conflicto armado.
Así las cosas, a partir del momento en que tiene lugar un conflicto armado interno o in-
ternacional deben aplicarse las normas convencionales y consuetudinarias del derecho
internacional humanitario. De hecho, algunas normas están llamadas a ser aplicadas
con antelación a tal hecho (verbigracia, las disposiciones referentes al deber de promoción
del DIH); en tanto que otras, deben serlo al término de las hostilidades (verbigracia,
repatriación de prisioneros de guerra).
2.3.1. La importancia de diferenciar entre las nociones de conflicto armado

interno y combate
Es usual en nuestro medio que se confundan, entendiéndolas incluso como sinónimas,

las nociones “conflicto armado interno” y “combate”.119 Así mismo, se tiene la idea de que
el derecho internacional humanitario se aplica únicamente cuando está teniendo lugar
un enfrentamiento bélico abierto. En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional
Cf. sobre casos específicos de guerra y conflicto armado y contexto histórico: Aponte, David y Restrepo, Jorge
119
(eds.), Guerra y violencias en Colombia: herramientas e interpretaciones, Bogotá, ProFis-GTZ-Embajada de la

República Federal de Alemania, 2009.
136
arroja unas luces importantes, al indicar que el derecho internacional humanitario se

aplica a partir del momento en que existe un conflicto armado interno y que los críme-
nes de guerra pueden cometerse, no sólo durante situaciones de combate o de enfrenta-
miento armado, sino en otros lugares, controlados por las partes, y a condición de que
guarden un vínculo o nexo con el desarrollo del conflicto armado.
Ahora bien, de manera complementaria, es pertinente señalar que la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha venido precisando qué entiende por
el concepto “combate”. Así por ejemplo, en sentencia del 20 de febrero de 2001, en el
asunto del líder guerrillero del ELN Francisco Galán, señaló:
El combate comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irre-

gular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al
contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derro-
car al gobierno nacional por parte de los rebeldes.
En el presente evento aparece evidente que ni el secuestro extorsivo ni el terrorismo

fueron cometidos en combate, esto es, en un enfrentamiento armado de carácter
militar, ya que el primero tuvo como víctima una señora, persona civil ajena al con-
flicto, y el segundo ha recaído sobre el oleoducto Caño Limón - Coveñas, ninguno
de los cuales, pero especialmente la secuestrada, pueden ser considerados como ob-
jetivos militares, en ninguna contienda, por irregular que ella sea.
Las acciones delictivas de los subversivos contra personas civiles ajenas al conflicto
no constituyen actos de combate, en cuanto la población civil no tiene la calidad de
combatiente, ni puede ser considerada como objetivo militar por quienes preten-
den el cambio del establecimiento.
De igual manera, en algunos fallos la Sala Penal de la CSJ ha equiparado una situación
de “combate” con aquella de “confrontación armada”. Así por ejemplo, en sentencia del
27 de mayo de 1999, al momento de analizar jurídicamente la activación de un artefacto
explosivo por parte de la guerrilla contra una patrulla militar en la localidad de San
Vicente de Chucurí, sostuvo:
Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque
que depende, no sólo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posi-
bilidad de que se pueda repeler. Situación que no acontece en el caso concreto por-
que el artefacto fue activado por una sola persona desde una distancia prudencial
y al efectuarse la explosión se extinguió el ataque, sin que la patrulla del Batallón
D’elhuyar pudiera rechazar una agresión que no subsistía. No se trabó el combate,
hubo una acción de la insurgencia contra un escuadrón del Ejército Nacional y per-
sonas civiles, sin que la operación haya constituido una refriega.

137
El anterior extracto jurisprudencial resulta interesante por cuanto, más allá de intentar
precisar el término “combate”, evidencia las dificultades prácticas con que suelen to-
parse los jueces al momento de establecer diferencias entre actos terroristas y un com-
bate. Asimismo, la CSJ ha considerado que, para que pueda hablarse de la comisión de
un “acto en combate”, éste debe tener un carácter colectivo. Al respecto, en sentencia
del 27 de agosto de 1999, al momento de examinar el homicidio perpetrado contra un
agente de policía en solitario por integrantes de un grupo armado, consideró:
Así, no es cierto que el homicidio del agente policial hubiera sido cometido en
combate, expresión que no puede ser entendida en términos abstractos de confron-
tación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de
la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que
todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían, sin
excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador.
En el caso que nos ocupa no se trabó ni podía trabarse ningún combate entre la agrupa-
ción insurreccional y el solitario agente de policía, pues aquel exige un enfrentamiento
de carácter colectivo.
Finalmente, señalemos que, en otras ocasiones, la CSJ ha considerado que los actos co-
metidos por integrantes de grupos armados ilegales fueron ejecutados “en combate”, lo
cual, si bien conduce a un tratamiento punitivo más favorable, no lleva a la exclusión de
toda responsabilidad penal. Así por ejemplo, en sentencia del 15 de febrero de 2006, la
CSJ examinó el caso de un enfrentamiento armado que se había presentado cuando in-
tegrantes del Ejército Nacional se disponían a reconocer un paraje, habiéndose topado
con miembros de la guerrilla, resultado de lo cual se presentaron bajas en ambos bandos.
Al analizar este contexto, la Corte sostuvo:
Lo anterior, sin embargo, no pretende significar que cualquier enfrentamiento de los

grupos rebeldes con las Fuerzas Armadas se deba entender a priori como combate,
pues puede suceder que éste se genere como consecuencia de la intervención de la
autoridad para proteger a la población civil de los hostigamientos o abusos que sue-
len cometer esta clase de grupos irregulares; pues en tales eventos de todas maneras
se desconoce el principio de distinción al que se ha venido haciendo referencia.
[…]
Las anteriores precisiones, entonces, le permiten a la Sala concluir que en este

evento, dado el contexto en que se presentó el enfrentamiento armado entre uni-
dades del Batallón de Infantería Miguel Antonio Caro, del Ejército Nacional, y
miembros del Frente 22 de las FARC, se enmarca en la definición que de combate
138
se extrae de las disposiciones del derecho internacional, la doctrina y la jurispruden-

cia, tal y como se sostuvo en las instancias a partir del mismo informe de captura, las
versiones de los rebeldes condenados y los miembros del Ejército que participaron
en la operación denominada “Doce de Mayo”.
A partir de las anteriores consideraciones, la CSJ casó parcialmente la sentencia de

segunda instancia, para en su lugar condenar a la procesada por el delito de homici-
dio simple.
2.3.2. Los delitos cometidos “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”
Bien es sabido que la totalidad de las conductas delictivas tipificadas en el título II del
Código Penal colombiano cuentan con un elemento normativo del tipo, consistente en
que deben haber sido perpetradas “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”.
Como punto de partida, encontramos que escapan a la aplicación del título II del CP
aquellas conductas cometidas en ausencia de un conflicto armado, sea interno o in-
ternacional. De allí que, si recurrimos, en gracia de discusión, al argumento según el
cual no existe un conflicto armado en Colombia o no ha existido durante el ámbito
temporal de aplicación de la Ley de Justicia y Paz, arribaríamos a la conclusión de la
inaplicación del DIH, y en consecuencia, del título II del CP, por cuanto todos los
crímenes serían comunes.
Si por el contrario, estimamos que un delito fue cometido “con ocasión del conflicto”,
estamos afirmando que la conducta ocurrió durante la existencia de un conflicto ar-
mado, es decir, se apela al ámbito temporal, en los términos de la jurisprudencia penal
internacional. Al respecto Kai Ambos aclara que, existen delitos que “ocurren durante
la existencia de un conflicto armado, pero no tienen relación con él, lo cual significa que
ocurren solamente con ocasión de él”.120 De tal suerte, se requiere que además el acto
sea cometido “en desarrollo del conflicto armado”, condición que apela a los factores
material y geográfico.
Así las cosas, la comprensión del elemento normativo de los tipos penales que figuran
en el título II del CP colombiano, en el sentido de que la conducta sea cometida “con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado”, pasa por recurrir a los factores geográfico,
temporal y material de aplicación del DIH, en los términos de la jurisprudencia penal
internacional.
Ambos, K., Temas de derecho penal internacional y europeo, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 60.
120

139
2.3.3. Coexistencia de legislaciones de tiempos de normalidad y anormalidad
La extensa duración que ha caracterizado al conflicto armado colombiano; su compleji-

dad, en términos de diversidad de actores (Fuerzas Armadas del Estado, grupos armados
ilegales, bandas de narcotraficantes, grupos terroristas, paramilitares, escuadrones de la
muerte, etcétera) y de normatividad que ha sido proferida por los legisladores ordinario
y extraordinario para hacerle frente a la situación excepcional, conduce a que, en oca-
siones, no se tenga la suficiente claridad acerca de la aplicación del DIH en Colombia.
El grado de confusión se incrementa por la coexistencia de normatividades propias de

una situación de conflicto armado, como lo es precisamente el caso de la Ley de Justicia
y Paz, con otras para tiempos de normalidad, como lo es el Código Penal, bien enten-
dido, con excepción de su título II.
De allí que, por ejemplo, se termine discutiendo acerca de si, en un determinado su-
puesto fáctico (verbigracia, un acto de tortura perpetrado por agentes estatales o un
operativo policial llevado a cabo contra integrantes de una “banda emergente”) debe
aplicarse el derecho internacional humanitario o el derecho internacional de los dere-
chos humanos. Lo cierto es que la naturaleza de lex specialis que caracteriza al DIH, en
el sentido de encontrarse más adaptado para ser aplicado durante situaciones de con-
flicto armado, no se opone a la aplicación de los derechos humanos. De hecho, ambos
sistemas jurídicos se complementan, y la CIJ ha rechazado repetidamente la proposi-
ción según la cual los derechos humanos no son aplicables cuando el DIH lo es. Por el
contrario, según la CIJ, los tratados de derechos humanos tienen plena aplicabilidad
en esos casos, y el DIH funciona como lex specialis en aquellos casos en que su regula-
ción específica provee respuestas más precisas a las situaciones de hecho que la regulación
sobre derechos humanos.121
De allí que la jurisprudencia internacional analizada ofrece importantes elementos de

juicio para determinar cuándo se deben aplicar las normas humanitarias, tomando para
ello en cuenta los ámbitos de aplicación material, temporal y geográfica.122
121
CIJ, opinión consultiva del 8 de julio de 1996, “Legalidad del uso o amenaza de uso de armas nucleares”, en
ICJ Reports, p. 226, párr. 25.
122
Cf. infomación sobre este tema en el contexto de la Ley de Justicia y Paz: Forer, Andreas; López Díaz, Claudia
y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su
aplicación en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010; Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de
Alemania, Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio so-
bre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso
de Justicia y Paz en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010.
140
1) La noción de “acto de combate” ha servido, especialmente, para determinar si

cierto comportamiento puede ser considerado como “delito atroz”, y en ese sentido
no susceptible de ser indultado o amnistiado. De igual forma, en ocasiones se ha
tenido en cuenta, a efectos de no adecuar típicamente un homicidio como “ho-
micidio con fines terroristas”, sino como un homicidio simple. De tal suerte que
la jurisprudencia penal ha estimado que cuando se viola un principio del derecho
internacional humanitario (verbigracia, proporcionalidad en el ataque o distin-
ción entre población civil y combatiente), se está ante un acto cometido “fuera de
combate”, y por ende, un delito calificado como “atroz”. Así pues, la jurisprudencia
penal interna se ha aproximado a la noción internacional de crimen de guerra. Sin
embargo, aquella noción, elaborada por los jueces internos, debe complementarse
y adecuarse con la comprensión de los factores geográfico, temporal y material de
aplicación del DIH, en los términos de la jurisprudencia penal internacional, tal y
como lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-291 de 2007.123 He aquí
un claro ejemplo de la aplicación del bloque de constitucionalidad.
123
En palabras de la Corte Constitucional: 1.2. Ámbitos de aplicación temporal, geográfica y material del derecho
internacional humanitario.
El DIH se aplica automáticamente cuando están dadas las condiciones de índole temporal, espacial y material;
tales condiciones hacen que “el ámbito temporal y geográfico tanto de los conflictos armados internos como de
los internacionales se extienda más allá del tiempo y lugar exactos de las hostilidades”; que “una violación de las
leyes o costumbres de la guerra [pueda], por lo tanto, ocurrir durante un tiempo y en un lugar en los que no se
desarrolla un combate efectivo como tal. […] el requisito de que los actos del acusado estén relacionados de cerca
con el conflicto armado no se incumple cuando los crímenes son remotos, temporal y geográficamente, de los
combates como tales”; y que “las leyes de la guerra [puedan] frecuentemente abarcar actos que, aunque no han
sido cometidos en el teatro del conflicto, se encuentran sustancialmente relacionados con éste”.
1.2.1 En términos temporales, “el derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciación de tales conflic-
tos armados, y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta que se haya logrado una conclusión general
de la paz; o en caso de conflictos internos, cuando se logre un arreglo pacífico”.
1.2.2 En términos geográficos, el derecho internacional humanitario se aplica tanto a los lugares en los que mate-
rialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el
Estado y los grupos armados enfrentados, así como a otros lugares donde, si bien no ha habido materialmente una
confrontación armada, se han dado hechos que se relacionan de cerca con el conflicto armado. Así lo ha explicado
el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia al precisar que “no existe una correlación necesaria entre el área donde
se desarrollan los combates como tales, y el alcance geográfico de las leyes de la guerra”. La jurisprudencia inter-
nacional ha aceptado que para efectos de aplicar el derecho internacional humanitario “no es necesario establecer
la existencia de un conflicto armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente establecer la existencia
del conflicto dentro de la región como un todo de la que forman parte dichos municipios”; que “no es necesario
que un determinado municipio sea presa de la confrontación armada para que se apliquen allí los estándares
del derecho internacional humanitario; que “no es necesario probar que hubo un conflicto armado en todas y
cada una de las pulgadas cuadradas del área en general. El estado de conflicto armado no se limita a las áreas de

141
2) El ingrediente normativo de los tipos penales del título II del CP, consistente en
que la conducta sea cometida “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”,
evidencia que el legislador exige la existencia de un vínculo fuerte entre el acto in-
vestigado y el derecho internacional humanitario. La presencia de tal nexo ha sido
analizada por la jurisprudencia penal internacional, en los términos explicados a lo
largo de este comentario jurisprudencial.
3) Es importante que no se confunda aplicación del DIH con realización de com-

bates. En efecto, como se ha explicado, las normas humanitarias se aplican más allá
del lugar donde tienen lugar las hostilidades, a condición de que el acto guarde rela-
ción con el desarrollo del conflicto. Lo anterior puede ser importante, por ejemplo,
en casos de ejecuciones extrajudiciales o mal llamados “falsos positivos”. En efecto,
se trata de actos que guardan clara relación con el desarrollo del conflicto armado,
en la medida en que son perpetrados por combatientes, contra miembros de la po-
blación civil, y con el objetivo de mostrar resultados operativos contra los grupos
armados ilegales, es decir, con un fin vinculado al desarrollo de las hostilidades.
combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo control de las partes en guerra”;
y así mismo, que en el caso específico de los conflictos armados internos, el derecho internacional humanitario
se aplica desde su iniciación hasta el logro de un arreglo pacífico, en “todo el territorio bajo el control de una de
las partes, sea que allí se desarrollen los combates como tales o no”. De tal manera, cuando se trata de hechos o
situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente los combates, para la aplicación del
derecho internacional humanitario “sería suficiente […] que los crímenes alegados estuviesen relacionados de
cerca con las hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios controlados por las partes del conflicto”.
1.2.3 En términos materiales, para que determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no
se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación del derecho internacional
humanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del
conflicto. Así, no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho inter-
nacional humanitario; “sólo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están
sujetos a la aplicación de este derecho. […] Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en au-
sencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión”.
La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo
cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido
lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o depen-
diente del ambiente en el que se ha cometido —verbigracia, el conflicto armado—”. Al determinar la existencia
de dicha relación las Cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente
del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando
opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña
militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el
contexto de dichos deberes. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra,
que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y
que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia
del conflicto debe haber desempeñado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”.
142
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32.022, M. P.: Espinosa Pérez, S., Bogotá.

Tema IV
Bienes civiles-objetivos militares:

definición
Radicado: IT-98-34-T. Asunto “Fiscal vs. Naletilic y Martinovic”. Sentencia proferida

el 31 de marzo de 2003 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
Destrucción de bienes a gran escala
El artículo 2º d) del Estatuto sanciona la “destrucción y apropiación de bienes, no

justificada por necesidades militares, ejecutadas a gran escala de forma ilícita y ar-
bitraria”, en tanto constituyen una infracción grave a los convenios de Ginebra de
1949. Este literal apunta a dos infracciones distintas: por una parte, la destrucción,
y por la otra, la apropiación. En el caso concreto, la Fiscalía sólo acusa por actos de
destrucción.
La Sala considera que existen dos categorías de bienes protegidos por el régimen
de las infracciones graves: 1) los bienes que se benefician de la protección general
de los convenios de 1949, se encuentren o no ubicados en un territorio ocupado,
tales como los hospitales civiles, las aeronaves sanitarias y las ambulancias; y 2) los
bienes protegidos por el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra, a saber, los bienes
muebles o inmuebles ubicados en territorio ocupado, cuya destrucción no es abso-
lutamente necesaria para las operaciones militares.
La Sala estima, además, que el artículo 2º d) del Estatuto exige destrucciones de

gran amplitud, que los bienes destruidos se hayan beneficiado de una protección
general o que hubiesen sido protegidos por cuanto se encontraban en territorio
ocupado. Se puede considerar que, en circunstancias excepcionales, un único
hecho puede provocar tales destrucciones, como por ejemplo, el bombardeo de
un hospital.
[…]
146
Destrucción sin motivo e injustificada por necesidades militares
La destrucción sin motivo de ciudades y poblados, o la devastación que no se justi-

fica por necesidades militares, constituyen una violación a las leyes o costumbres de
la guerra, sancionada por el artículo 3º b) del estatuto. El tribunal ya ha examinado la
definición de tal crimen.
La Sala acoge la definición acordada en el asunto “Kordic”:

1. La destrucción de bienes es ejecutada a gran escala,
2. la destrucción no se encuentra justificada por exigencias militares; y
3. el autor ha cometido ese acto con la intención de destruir los bienes en cuestión…
o esos bienes fueron destruidos por efecto de la imprudencia y por el poco caso que
se hizo frente a su probable destrucción.
La protección que confiere el artículo 3º del estatuto se extiende a los bienes que se
encuentran en territorio enemigo no ocupado.
Radicado: IT-99-36-T. Asunto “Fiscal vs. Brdanin”. Sentencia proferida el 1º de sep-

tiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
Destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión
594. La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión,

la beneficencia y la enseñanza, a las artes y ciencias, los monumentos históricos, las
obras de arte y de carácter científico, constituyen una violación a las leyes o cos-
tumbres de la guerra, en virtud del artículo 3º d) del estatuto.124 En relación con el
cargo 12, la acusación reprocha al procesado la destrucción o el daño deliberado de
edificios consagrados a la religión.125 La Sala de Primera Instancia considerará, pues,
únicamente esta parte de la infracción.
595. Los edificios consagrados a la religión se encuentran protegidos en virtud

del estatuto y del derecho internacional consuetudinario. Los artículos 27 y 56
del Reglamento de La Haya prevén especialmente la protección, en el curso de
124
El artículo 3º d) consagra en el estatuto la prohibición enunciada en el artículo 56 del Reglamento de La
Haya, a saber: “Los bienes de las comunidades, los establecimientos dedicados al culto, a la caridad, a la ins-
trucción, a las artes y ciencias, incluso si pertenecen al Estado, serán tratados como propiedad privada. Toda
apropiación, destrucción o degradación intencional de tales establecimientos, monumentos históricos, obras de
arte y ciencia, se encuentra prohibida y debe ser perseguida”. El artículo 56 del Reglamento de La Haya se aplica
únicamente en caso de ocupación.
125
Acta de acusación, pars. 61 a 64.

147
un conflicto armado, de edificios o edificaciones consagrados a la religión.126 La

protección es igualmente mencionada en los Protocolos adicionales I y II de los
convenios de Ginebra, en los artículos 53 y 16, respectivamente.
596. La infracción de destruir o dañar deliberadamente edificaciones consagradas

a la religión reagrupa, en cierta medida, los ataques ilícitos de objetivos civiles,
de no ser el blanco de una infracción más precisa.127 Los edificios consagrados a
la religión se encuentran revestidos de su carácter civil y gozan de la protección
general acordada a tales objetos por el artículo 52 del Protocolo adicional I,128
en virtud del cual los edificios consagrados a la religión pueden ser considerados
como bienes civiles de carácter general, no debiendo ser atacados. Sólo pueden ser
atacados cuando se convierten en objetivo militar. Los objetivos militares se en-
cuentran limitados a aquellos bienes que, por su naturaleza, emplazamiento, des-
tinación o utilización, aportan una contribución efectiva a la acción militar y cuya
destrucción, total o parcial, captura o neutralización, ofrece, en el caso concreto,
una ventaja militar precisa.
598. La excepción del “objetivo militar” a la protección de los edificios consagrados

a la religión ha sido tradicionalmente confirmada por el tribunal.129 La Sala de Pri-
mera Instancia reconoció que la protección acordada en virtud del artículo 3º d) del
estatuto no se aplica cuando los bienes son empleados para fines militares.
599. Tratándose del elemento sujetivo (mens rea) del crimen de destrucción o de
daño a bienes a los que alude el artículo 3º d) del estatuto, la jurisprudencia del tri-
bunal ha establecido, de manera constante, que el criterio es aquel de la intención
(dolo directo).130 La Sala de Primera Instancia concluye que, dado que los edificios
religiosos se benefician de la protección mínima acordada a los bienes civiles, el
elemento subjetivo requerido para esa infracción debe ser equivalente a aquel que
es demandado para la destrucción o la devastación de bienes, en los términos del
artículo 3º b) del estatuto. La Sala de Primera Instancia estima, en consecuencia,
126
Muchos otros tratados internacionales prevén la protección de bienes culturales, especialmente, lugares des-
tinados al culto. Ver artículo 1º del Pacto de Roerich del 15 de abril de 1935; artículos 8.2 b) ix) y 8.2 e) iv) del
Estatuto de la CPI; Convención para la Protección de Bienes Culturales, artículo 16 del Protocolo adicional II;
artículo 5º del convenio de La Haya, IX.
127
Asunto “Kordic”, par. 361.
128
En el asunto “Jokic” se consideró que a la prohibición de cometer ataques directos contra esa clase de bienes se
agrega aquella de atacar bienes civiles, par. 50. En el asunto “Blaskic” se estableció que las disposiciones particula-
res del artículo 3º del estatuto abarcan la disposición del Protocolo adicional I relativa a los ataques ilegales contra
bienes civiles. Ver sentencia “Blaskic”, par. 170. Así, el artículo 52 del Protocolo adicional I se encuentra incluido
en el artículo 3º del estatuto.
129
Asunto “Blaskic”, par. 185; asunto “Kordic”, par. 362, y asunto “Naletilic”, par. 605.
130
Asunto “Kordic”, par. 361, y Asunto “Blaskic”, par. 185.
Tema IV. Bienes civiles-objetivos militares: definición

148
que el crimen de destrucción o de daño deliberado a edificios, consagrados a la re-

ligión, debe haber sido perpetrado intencionalmente, con conocimiento de causa
y con la voluntad de alcanzar el resultado prohibido, o haciendo poco caso en
relación con su probable destrucción.
Radicado: IT-95-16-T. Asunto “Fiscalía vs. Zoran Kupre, Mirjan Kupre, Vlatko Kupre,
Drago Josipovic, Dragan Papi, Vladimir Anti, alias Vlado”. Sentencia proferida el 14 de
enero de 2008 por la Sala de Primera Instancia del 14 de enero de 2008.
513. Parece indiscutible el que, así algunas de las víctimas fueran combatientes, un
gran número de ellas eran civiles. Debemos aquí subrayar el carácter sacrosanto del
deber de proteger a los civiles, del cual deriva notablemente el carácter absoluto que
reviste la prohibición de tomar represalias en su contra. Así pueda probarse que la
población musulmana de Ahmici no estaba únicamente conformada por civiles,
pues contenía personas armadas, esto no bastaría tampoco para justificar ataques
generalizados y sin discriminación en contra de los civiles. En efecto, aun en una
situación de conflicto armado total, algunas normas fundamentales, tales como las
reglas de proporcionalidad, vuelven esta conducta manifiestamente ilegal.
[…]
522. La protección de los civiles y de los bienes con carácter civil, prevista en el
derecho internacional moderno, puede cesar completamente, ser reducida o sus-
pendida, en tres circunstancias excepcionales: 1) cuando los civiles abusen de sus
derechos; 2) cuando el blanco de un ataque militar comporte objetivos militares,
pero los beligerantes no puedan evitar los daños colaterales que afecten civiles; y 3)
cuando, según algunas fuentes, los civiles puedan ser objeto de represalias legítimas.
[...]
524. Tratándose de ataques contra objetivos militares que causen daños a los ci-
viles, un principio general de derecho internacional prescribe que se tomen pre-
cauciones razonables a la hora de un ataque en contra de objetivos militares para
evitar que los civiles padezcan inútilmente a causa de una imprudencia. Este prin-
cipio, al cual el Reino Unido se refería desde 1938, con relación a la guerra civil
española, siempre fue aplicado en asocio con el principio de proporcionalidad,
en virtud del cual los daños incidentales (e involuntarios) causados a los civiles
durante un ataque militar no deben resultar desproporcionados en relación con
la ventaja militar directa obtenida. Adicionalmente, así los ataques sean dirigidos
contra objetivos militares legítimos, éstos resultan ilegales si emplean medios o
métodos de guerra ciegos, o si son llevados de manera a causar sin discernimiento,
daños a los civiles. Estos principios se expresan en parte en los artículos 57 y 58
del Protocolo adicional I de 1977. Parecería que estas disposiciones fueran ahora

149
parte del derecho internacional consuetudinario, no solamente porque ellas pre-

cisan y refuerzan las normas generales anteriores, sino igualmente porque ningún
Estado, incluidos aquellos que no ratificaron el protocolo, no parecen discutirlas.
Radicado: ICC-01/05-01/08. Asunto “Fiscalía vs. Jean-Pierre Bemba Gombo” (situa-

ción en República Democrática del Congo), Sala de Cuestiones Preliminares II, provi-
dencia del 15 de junio de 2009.
b) Crímenes de guerra.
[…]
211. En primer lugar, la Sala considera que en los términos del artículo 8.1 delestatuto
la Corte “tiene competencia en relación con los crímenes de guerra, en particular,
cuando los crímenes se inscriban en el ámbito de un plan o de una política, o hacen
parte de un conjunto de delitos análogos cometidos a gran escala”. Según la Sala,
la expresión “en particular” indica claramente que la existencia de un plan, de una
política o de la comisión de crímenes a gran escala no se considera como un prerre-
quisito para que la Corte ejerza su competencia sobre crímenes de guerra, sino que
le sirve como una directiva en la materia.131
[…]
216. El artículo 8.2 enumera los crímenes que constituyen crímenes de guerra a la
luz del estatuto y opera una distinción entre los diferentes contextos en los cuales
pueden tener lugar. La Sala recuerda que los crímenes de guerra pueden suceder en
el contexto de un conflicto armado internacional [literales a) y b) del artículo 8.2
del estatuto] o en aquel de un conflicto armado que no presente carácter internacio-
nal [literales c) y e) del artículo 8.2 del estatuto], y en relación con tal conflicto.132
217. La Sala observa que ni el estatuto ni los elementos de los crímenes133 defi-
nen el concepto “conflicto armado” para los efectos del artículo 8.2 del estatuto.
131
Dormán, K., Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observer’s notes. Article by
article, Verlag, Nomos, 2008, p. 299.
132
Sala de Cuestiones Preliminares III, decisión del 10 de junio de 2008, ICC-01/08-14, par. 46.
133
Se debe precisar que en los elementos de los crímenes, en la introducción de la parte consagrada al artículo 8º
del estatuto, se afirma: “Los elementos relativos a los crímenes de guerra señalados en los literales c) y e) del
parágrafo 2º del artículo 8º se encuentran sometidos a las limitaciones mencionadas en los literales d) y f ) del pa-
rágrafo 2º de dicho artículo, los cuales no constituyen elementos de los crímenes. Los elementos de los crímenes
señalados en el parágrafo 2º del artículo 8º del estatuto deben interpretarse en el marco establecido del derecho
internacional de los conflictos armados, incluyendo, llegado el caso, el derecho internacional de los conflictos
armados desarrollados en el mar”.

150
Además, esos instrumentos jurídicos no indican, generalmente, cuándo un con-

flicto armado puede ser considerado como “internacional” o “no presenta un carác-
ter internacional”.
218. En consecuencia, la Sala aplicará, cuando sea necesario, los principios y reglas
de derecho, tal como han sido interpretadas en decisiones anteriores de la Corte, de
conformidad con el artículo 21.2 del estatuto. Además, como lo prevé el artículo 21.1
b) del estatuto, aplicará los principios y reglas del derecho internacional, incluidos
aquellos del derecho internacional de los conflictos armados. Tendrá asimismo en
cuenta los tratados pertinentes, así como la jurisprudencia pertinente de otros tri-
bunales que hayan aplicado los principios del derecho internacional de los conflic-
tos armados.
2.1. Hechos y contextos de los casos
Mladen Naletilic fue comandante y fundador de un batallón bosnio-croata, confor-

mado por cerca de 300 hombres, ubicados en la localidad de Mostar, al sudeste de Bos-
nia-Herzegovina.
La Sala de Primera Instancia del TPIY lo halló culpable de los delitos de infracciones
graves contra los convenios de Ginebra (tortura, atentados graves contra la integridad
física y deportación de un civil); violaciones a las leyes o costumbres de la guerra (tra-
bajo forzado, destrucción injustificada de bienes, pillaje a bienes públicos y privados),
así como crímenes contra la humanidad (persecución por motivos políticos, raciales y
religiosos, tortura).
Los hechos imputados a Naletilic guardan relación con la destrucción de todas las casas
de los musulmanes bosnios ubicadas en la localidad de Doljani (21 de abril de 1993);
la expulsión de cerca de 400 musulmanes bosnios de Sovici (4 de mayo de 1993); em-
pleo de prisioneros de guerra para cavar zanjas próximas a sus localidades; e igualmente,
las tropas bajo el mando del acusado cometieron actos de pillaje contra los bienes de los
musulmanes que habitaban en Mostar.
El 31 de marzo de 2003 la Sala de Primera Instancia del TPIY lo condenó a una pena de
20 años de prisión, la cual fue confirmada en apelación.
A su vez, Vinko Martinovic, quien se desempeñó como comandante de una unidad

“Mrmak”, subordinada a Naletilic, fue condenado a la pena de 18 años de prisión, la
cual fue igualmente confirmada en segunda instancia.

151
Dentro de los crímenes que se le imputaron se encuentran, entre otros, los siguientes:
participación en el asesinato de civiles, utilización de prisioneros de guerra para cavar
trincheras, internamiento de civiles en campos de concentración, y asimismo, haber em-
pleado a prisioneros de guerra como escudos humanos.
A su vez, Radoslav Brdanin se desempeñó como un hombre político, de primer plano,

en la Región Autónoma de Krajina (la RAK), llegando a ocupar el cargo de primer vi-
cepresidente de la Asamblea de la RAK, presidente de la célula de crisis de ésta, ministro
de Obras Públicas y, finalmente, vicepresidente interino de la República Srpska. Fue
condenado a treinta años de prisión por la comisión de crímenes contra la humanidad
(persecución, tortura, actos crueles e inhumanos, desplazamiento forzado y expulsión),
así como por crímenes de guerra (destrucción de bienes civiles y daños deliberados a
sitios religiosos).
Por otra parte, en el asunto “Fiscalía vs. Zoran Kupre y otros”, se tiene que el 2 de no-
viembre de 1995 el fiscal del TPIY planteó un acto de acusación inculpando a Zoran
Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupreskic, Drago Josipovc, Dragan Papic y Vladi-
mir Santic por infracciones graves sancionadas en los párrafos a), c), d) y g) del artículo
2º del estatuto y por violaciones de las leyes y las costumbres de la guerra sancionadas
por el artículo 3º. El acta de acusación se fundamentaba en la participación presunta de
los acusados en los dos conflictos que tuvieron lugar el 20 de octubre de 1992 y el 16
de abril de 1993 en la ciudad de Ahmici, ubicada en un valle de Bosnia-Herzegovina.
Durante éstos, un gran número de habitantes musulmanes fueron asesinados o expulsa-
dos de sus casas en el marco de una campaña de “limpieza étnica” dirigida por el ejército
croata de Bosnia.
Los acusados ayudaron en la preparación del ataque del mes de abril de 1993 en con-
tra de los civiles de Ahmici-Santici: tomando parte en un entrenamiento militar y ar-
mándose; evacuando a los civiles croatas de Bosnia la noche que precedió al ataque,
organizando a los soldados y los stocks de armas y municiones del HVO en el pueblo
de Ahmici-Santici y sus alrededores; preparando sus casas y las de sus cercanos con el
fin de convertirlas en zonas para el despliegue del ataque así como en posiciones de tiro
para la ofensiva y escondiendo ante los habitantes de las otras poblaciones la inminen-
cia del ataque.
A todos los acusados se les reprochó haber cometido un crimen contra la humanidad
(persecución), por haber perseguido de octubre de 1992 a abril de 1993 a los habi-
tantes musulmanes de Bosnia Ahmici-Santici y sus alrededores por razones políticas,
raciales o religiosas; planificando, organizando y ejecutando un ataque dirigido a vaciar
el pueblo, así como la región vecina, de todos los musulmanes de Bosnia. En el marco
de estas persecuciones los acusados participaron o ayudaron y animaron el asesinato

152
deliberado y sistemático de civiles musulmanes de Bosnia, la destrucción masiva de

sus casas y bienes, así como la detención y expulsión organizada de Ahmici-Santici y
sus alrededores.
La Sala de Primera Instancia fue clara en reconocer que aumentó el nacionalismo

croata, así como la discriminación contra los musulmanes en Bosnia Central durante
1992-1993, tras entre otros, el ataque ocasionado por fuerzas musulmanas a habitantes
croatas a comienzos de 1992. En lo que se refiere al ataque del 16 de abril de 1993 per-
petrado por los croatas en contra de los habitantes musulmanes de Ahmici-Santici y sus
alrededores, quedó probada la intención de hacer una limpieza étnica.
Finalmente, el asunto “Bemba” se inscribe en los sucesos que tuvieron lugar en la Re-
pública Centroafricana entre octubre de 2002 a marzo de 2003, cuando el ejército del
MLC cometió una serie de delitos, entre los cuales se encuentran violaciones, torturas
y homicidios, para defender el gobierno del presidente Patassé. El ejército de rebeldes,
por otro lado, estaba liderado por el señor Francois Bozize.
Al acusado se le imputan delitos de tortura, homicidio y violación al tener influencia y

liderar y organizar los actos cometidos por el MLC entre la población civil de la Repú-
blica Centroafricana.
2.2.1. La distinción entre bienes civiles y objetivos militares
En 1820 el Libertador Simón Bolívar y el general Pablo Morillo suscribieron un con-

venio para regularizar la guerra, texto mediante el cual aceptaron someterse a las “leyes
admitidas por las naciones más civilizadas y los principios más leales, humanitarios
y cristianos que se les puedan exigir”,134 previéndose mecanismos para realizar inter-
cambios de prisioneros de guerra, el deber del vencedor de sepultar a quienes yacen en
el campo de batalla, al igual que respetar a la población civil presente en los territorios
ocupados por los beligerantes.135
Pues bien, el citado documento histórico se inscribe en la larga evolución del prin-
cipio de distinción, que hunde sus raíces en la Antigüedad, que conoció desarrollos
importantes en la Edad Media con la teoría de la guerra justa, y que encontró, ya en la
134
Ruda, J. M., “La conception latino-americaine”, en Les dimensions internationales du droit humanitaire, Pa-
rís, Pedone, 1986, p. 150.
135
Valencia Villa, A., La humanización de la guerra: derecho internacional humanitario y conflicto armado en
Colombia, Bogotá, 1991, p. 34.

153
modernidad, en la obra de Emmer de Vattel, un notable progreso en el ámbito de los

conflictos armados internos.136
A los avances dogmáticos seguirían los normativos. Así, en 1785 se suscribió un Tratado
de Amistad y Comercio entre Prusia y los Estados Unidos,137 el cual prevé el principio de
inmunidad de la población civil en casos de conflicto armado; y posteriormente, en el
ámbito interno, la Orden 100, “Instrucciones para la conducción de los ejércitos de los
Estados Unidos en campaña”, conocida como “Código de Lieber”138, promulgada por
el presidente Lincoln el 24 de abril de 1963, en el contexto de la guerra de Secesión,
texto encaminado a sistematizar los conocidos, a la sazón, como “usos y costumbres de la
guerra”139. Al respecto conviene resaltar el hecho de que el principio de distinción entre
objetivos militares y bienes civiles ha sido, desde siempre, de origen consuetudinario,
habiendo sido materia de regulación convencional tardía, e incluso insuficiente, para el
caso de los conflictos armados internos.
Ahora bien, la configuración del principio de distinción ha ido de la mano con la fi-
jación de unos fines legítimos a las hostilidades. En tal sentido, la Declaración de San
Petersburgo (1868) estipuló: “El único objetivo legítimo que los Estados deben propo-
nerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo”.
De allí que, como lo sostiene Urbina, las hostilidades deben dirigirse contra las fuerzas
militares del enemigo “y por extensión, contra la organización y recursos que le sirven
de apoyo, considerándose, en consecuencia, que toda acción de guerra que exceda de
este fin sería calificada de inhumana, incluso aquellas que no tuvieran una relación muy
próxima con dicho propósito”.140
Siguiendo con este recuento histórico, encontramos que en el texto del anexo al
convenio de La Haya de 1907141, conocido como “Reglamento relativo a las leyes y
136
Gutiérrez, H., “The relationship between international humanitarian law and the international criminal tri-
bunals”, en RICR, vol. 88, núm. 861, marzo, 2006, p. 73.
137
Coursier, H., “L’évolution du droit international humanitaire”, en RCADI, 1960, p. 383, citado por Urbina
J. J., Protección de las víctimas de los conflictos armados, Naciones Unidas y derecho internacional humanitario,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
138
Cf. Greenwood, Ch., “Historical development and legal basis”, en The handbook of International Humanita-
rian Law, segunda edición, Oxford: Oxford University, 2008, p. 27
139
Algunos comentarios interesantes sobre el Código de Lieber se encuentran en: Kwakwa, E., The international
law of armed conflict: personal and material fields of application, Boston: Martinus Nijhoff, 1992, p. 35.
140
Urbina, J. J., Protección de las víctimas de los conflictos armados, Naciones Unidas y derecho internacional huma-
nitario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
141
Unos comentarios importantes en la materia pueden ser consultados en: Karlshoven, F., “Bombardment:
from ‘Brussels 1874’ to ‘Sarajevo 2003’”, en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour
of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009, pp. 106-107.

154
costumbres de la guerra terrestre”, se hicieron importantes avances convencionales en

la configuración del principio de distinción entre bienes civiles y objetivos militares:
Sección II. Hostilidades
Capítulo 1. De los medios de hacer daño al enemigo, de los sitios y de los bombardeos.
Artículo 22. Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elec-

ción de los medios de perjudicar al enemigo.
Artículo 23. Además de las prohibiciones establecidas por convenciones especiales,

es particularmente prohibido:
I) Emplear veneno o armas envenenadas;
II) Dar muerte o herir a traición a individuos pertenecientes a la nación o al

ejército enemigo;
III) Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no
teniendo medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
IV) Declarar que no se dará cuartel;
V) Emplear armas, proyectiles o materias propias para causar males innecesarios;
VI) Usar indebidamente el pabellón parlamentario, el pabellón nacional o las

insignias militares y el uniforme del enemigo, así como los signos distintivos de
la Convención de Ginebra;
VII) Destruir o tomar propiedades enemigas, a menos que tales destrucciones o

expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las necesidades de la guerra;
VIII) Declarar extinguidos, suspendidos o inadmisibles ante los tribunales los

derechos y acciones de los nacionales del adversario.
Es igualmente prohibido a un beligerante compeler a los nacionales del adversario

a tomar parte en las operaciones de la guerra dirigidas contra su país, aun en el caso
de que ellos hayan estado a su servicio antes de comenzar la guerra.
Artículo 24. Los ardides de guerra y el empleo de los medios necesarios para ob-
tener informes sobre el enemigo y sobre el terreno son considerados como lícitos.
Artículo 25. Es prohibido atacar o bombardear, cualquiera que sea el medio que se
emplee, ciudades, aldeas, habitaciones o edificios que no estén defendidos.

155
Artículo 26. El comandante de las tropas asaltantes, antes de proceder al bombar-

deo y salvo el caso de ataque a viva fuerza, deberá hacer todo lo que esté a su alcance
para prevenir a las autoridades.
Artículo 27. En los sitios y bombardeos se tomarán todas las medidas necesarias
para favorecer, en cuanto sea posible, los edificios destinados al culto, a las artes, a
las ciencias, a la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los luga-
res donde estén asilados los enfermos y heridos, a condición de que no se destinen
para fines militares.
Los sitiados están en la obligación de señalar esos edificios o lugares de asilo con
signos visibles especiales que se harán conocer de antemano al sitiador.
Artículo 28. Es prohibido entregar al saqueo una ciudad o localidad, aun en el caso
de que haya sido tomada por asalto.
Del examen de las citadas disposiciones se evidencia que: 1) se señalan unos bienes,
particulares y públicos, que deben estar protegidos durante las hostilidades (verbigra-
cia, lugares de culto, hospitales, monumentos históricos, etcétera); 2) la inmunidad de
los bienes protegidos se pierde cuando quiera que sean destinados para fines militares;
3) hacen su aparición las “imperiosas necesidades militares”, concepto que vendría a ser
fundamental al momento de analizar la ocurrencia de un posible crimen de guerra.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se vio la necesidad de repensar los alcances del
principio de distinción, en especial, debido a los inmensos daños causados a la población
civil por el recurso a los denominados “bombardeos de zona”, es decir, la selección de un
territorio amplio de ataque, donde confluyen algunos objetivos militares en medio de
numerosos bienes civiles.
Así pues, en el texto del IV Convenio de Ginebra de 1949, en su artículo 53, se dispuso
una prohibición amplia a los combatientes en el ámbito de los conflictos armados inter-
nacionales, en los siguientes términos:
Está prohibido que la potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles,

pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a
colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los
casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las ope-
raciones bélicas.
Como se puede observar, no se elaboró un listado completo de los bienes amparados, y

su protección, por lo demás, se condicionó a las necesidades “absolutas” de las operacio-
nes bélicas. De igual manera, el artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra,
primera norma internacional convencional que intentó regular los conflictos armados

156
internos, guardó absoluto silencio en torno al principio de distinción en materia de bie-

nes. Desde entonces, tales carencias han tratado de ser superadas recurriendo a normas
consuetudinarias.
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977 vino a dar un importante impulso

al proceso de configuración del principio de distinción142, en su faceta material, por
cuanto: 1) estableció que los ataques sólo se dirigirán contra objetivos militares; 2) pro-
hibió la realización de ataques indiscriminados, es decir, aquellos que no están dirigidos
contra un objetivo militar concreto o que emplean métodos y medios de combate que
no pueden dirigirse contra un objetivo militar específico; 3) se prohíben los bombar-
deos que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y cla-
ramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que
haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil; 4) se prohíben
igualmente los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y
heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que
serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; 5) se esta-
blece un catálogo de bienes civiles, tales como aquellos destinados al culto, el ganado,
las cosechas, el agua, aquellos indispensables para la supervivencia de la población civil,
el medio ambiente, etcétera; y 6) se definen los objetivos militares, en los siguientes
términos: “Aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización
contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización, ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”.
A su vez, el Protocolo II de Ginebra, de manera mucho más limitada, consagra el prin-

cipio de distinción en su esfera material, estipulando una protección para la siguiente
clase de bienes: 1) los indispensables para la supervivencia de la población civil; 2) las
obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; y 3) aquellos de carácter cultural
y religioso. Sin embargo, no se alude a la protección del medio ambiente ni tampoco se
definen los objetivos militares.
2.2.2. La noción de “contribución efectiva a la acción militar”143
La definición de objetivo militar integra, como uno de sus elementos, que el bien con-
tribuya de manera efectiva a la acción militar, sea ésta defensiva u ofensiva, es decir, que
142
Cf. Oeter, S., “Methods and means of combat”, en The handbook of International Humanitarian Law, segunda
edición, Oxford: Oxford University, 2008, p. 137.
143
Sobre este tema, consultar: Mejía, J. C.; Mejía, J.; Cárdenas, A. y Cote, G., “Aplicación de los principios del
DIH a los tipos penales consagrados en el título II del Código Penal y al artículo 48 del Código Único Discipli-
nario”, en Formación especializada en investigación, juzgamiento y sanción de violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, tomo II, Bogotá, Vicepresidencia de la República y Programa
Presidencial de Derechos Humanos, 2010.

157
por su naturaleza, ubicación, finalidad o empleo esté sirviendo o apoyando directamente

el curso de las hostilidades, lo cual implica que se excluyen “todos aquellos bienes cuya
contribución es más bien indirecta y lejana, como los bienes que contribuyen al funcio-
namiento del orden político, social o económico”.144
Ahora bien, existen bienes calificados como objetivos mixtos, es decir, bienes que son
tradicionalmente civiles (verbigracia, un puente, una carretera, etcétera), pero que en
caso de guerra pueden ser empleados por los combatientes. En tales casos, la licitud del
ataque dependerá de: 1) la contribución efectiva y directa, en un momento determi-
nado, a las hostilidades; 2) el principio de proporcionalidad, es decir, la existencia de un
equilibrio entre la ventaja militar obtenida y el grado de afectación a la población civil.
Así por ejemplo, la destrucción de un puente civil puede ser lícita si una de las partes lo
emplea para el suministro de armas, pero puede tornarse en un acto ilícito si la destruc-
ción de él conduce a hacer padecer hambre a la población civil.145
2.2.3. El concepto de “ventaja militar definida”
La noción de “objetivo militar” implica igualmente que, con la destrucción del bien, se
obtenga una “ventaja militar definida”, concepto jurídico indeterminado que apunta
a un cierto grado de apreciación subjetiva del atacante o defensor, en el sentido de
considerar que, dado el desenvolvimiento de las hostilidades, la destrucción total o
parcial, o la neutralización del bien, va a contribuir en el desarrollo de su actividad
militar.146 Así pues, no basta con que el bien, debido a su naturaleza, uso o destina-
ción, sea apto para alcanzar fines militares (elemento objetivo), sino que se precisa
que el atacante tenga la convicción de que el ataque le va reportar una “ventaja mili-
tar definida” (elemento subjetivo), lo cual excluye “la elaboración de listas de bienes
que al margen de cualquier operación determinada serían calificados como objetivos
militares”.147
2.2.4. La controversia en torno a los “daños colaterales”
Uno de los temas que suscita mayor debate en materia de aplicación del principio
de distinción, en sus esferas personal y material, es aquel de los conocidos como
144
Urbina J. J., ob. cit., p. 174.
145
Pérez-León, J. P., La responsabilidad internacional del individuo por crímenes de guerra, Perú, Ara, 2008.
146
Una visión crítica de la aplicación práctica de esta noción se encuentra en: Cassese, A., “Under what condi-
tions may belligerents be acquitted of the crime of attacking an ambulance?”, en JICJ, 2008, pp. 34-56.
147
Ibídem, p. 175.

158
“daños colaterales” o incidentales (colateral damages).148 En efecto, dados los avances

tecnológicos que comportan la existencia de armas más precisas, ¿puede realmente
llevarse a cabo una guerra sin víctimas civiles?149
Ahora bien, la discusión acerca de la legalidad de los daños colaterales150 se inicia una
vez superada aquella de la legitimidad del ataque, es decir, partiendo de la constatación
de que el comandante seleccionó un objetivo militar válido, en los términos del derecho
internacional humanitario. Sin lugar a dudas, resulta incorrecto plantear la existencia de
un daño colateral en relación con un ataque dirigido contra un bien civil.151
En tal sentido, la doctrina especializada ha considerado que, incluso el actuar legítimo

prima facie de los atacantes puede tornarse en un crimen de guerra, cuando quiera que
termine siendo desproporcionado, es decir, de no llegar a presentarse un equilibrio
entre los fines perseguidos (obtención de ventaja militar definida) y los medios y méto-
dos seleccionados para alcanzarlos (armas y medios de combate)152.
En este orden de ideas, el derecho internacional humanitario prohíbe la realización

de ataques indiscriminados, por cuanto, de entrada, resulta previsible la causación de
daños colaterales excesivos frente a la ventaja militar concreta obtenida.
Así pues, con el propósito de evitar la causación de daños colaterales, al momento de

planear las operaciones militares los respectivos comandantes deben adoptar las me-
didas de precaución, necesarias y razonables, que permitan, basdos en la información
disponible, conducir un ataque minimizando al máximo el impacto sobre la población
civil y sus bienes. Al respecto el principio de precaución, previsto en el artículo 57 del
Protocolo I de Ginebra de 1977, viene a entrelazarse, al momento de ser aplicado, con
aquellos de distinción y de proporcionalidad. Al respecto, la citada disposición prevé
lo siguiente:
148
Para una vision crítica sobre el asunto, ver: Wuerzner, C., “Mission impossible? Bringing charges for the crime
of attacking civilians or civilian objects before international criminal tribunals”, en RICR, vol. 90, núm. 872,
2008, pp. 907 y ss. Ver, igualmente: Laucci, C., “Prosecuting authors of serious violations of international huma-
nitarian law and having them prosecuted - Reflections on the mission of the International Criminal Tribunals
and on the means available to accomplish their tasks”, en RICR, vol. 83, núm. 842, 2001, pp. 407 y ss.
149
Rogers, A. P., “Una guerra sin víctimas”, en RICR, núm. 837, 2000, p. 5.
150
Unos casos que no pueden ser considerados como “daños colaterales” se presentaron con ocasión de la inter-
vención de la OTAN en Serbia. Cf. Mangas Martín, A., “Instrumentalización de las Naciones Unidas y ausencia
de control de sus actos”, en La paz y el derecho internacional. III Encuentro Salamanca, Madrid, Sistema, 2005.
151
Josipovic, I., “Responsibility for war crimes before national courts in Croatia”, en RICR, vol. 88, núm. 861,
2006, p. 145.
152
Acerca del tema de la desproporción en el ataque, en el Estatuto de Roma, cf. Gardam, J., “Crimes involving
disproportionate means and methods of warfare under Statute of the International Criminal Court”, en The
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus
Nijhoff, 2009, pp. 239-254.

159
Artículo 57. Precauciones en el ataque
1) Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a

la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2) Respecto de los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:
a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:
I) Hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se pro-
yecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de
protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del
párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente protocolo no pro-
híben atacarlos;
II) Tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y mé-
todos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de
muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población
civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;
III) Abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará inciden-
talmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter
civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar con-
creta y directa prevista;
b) Un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es mi-

litar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará
incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de
carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja mi-
litar concreta y directa prevista;
c) Se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque
que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3) Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja
militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, pre-
sente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.
4) En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada parte en conflicto deberá

adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud
de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas
las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y da-
ños a bienes de carácter civil.

160
5) Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido

de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes
de carácter civil.
Sobre el particular, el TPIY, en el asunto “Fiscal vs. Galic”, en sentencia del 5 de diciem-
bre de 2003, consideró:
La aplicación práctica del principio de distinción exige que quienes planean o lan-
zan un ataque tomen todas las precauciones posibles para verificar que los objetivos
atacados no son civiles ni objetos civiles, para así proteger a los civiles al mayor
grado posible.
El principio de precaución resulta aplicable, vía derecho consuetudinario, a los conflic-

tos armados internos. Al respecto la CIDH, en su Informe 55 del 18 de noviembre de
1997, asunto 11.137, en: “Juan Carlos Abella vs. Argentina”, conocido como “caso de La
Tablada”, consideró:
Además del artículo 3º común, los principios del derecho consuetudinario aplica-
bles a todos los conflictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan
de atacar directamente a la población civil y a civiles en forma individual, y que al
fijar sus objetivos distingan entre los civiles y los combatientes y otros objetivos
militares legítimos. Para amparar a los civiles de los efectos de las hostilidades, otros
principios del derecho consuetudinario exigen que la parte atacante tome precau-
ciones para evitar o minimizar la pérdida de vidas civiles o daños a la propiedad de
civiles, incidentales o colaterales a los ataques contra objetivos militares.
En suma, al momento de determinar si se causaron daños colaterales excesivos, durade-

ros y evitables fácticamente, se deberán tomar en consideración los siguientes factores:
1) la entidad de los daños causados a la población civil y a sus bienes; 2) la obtención
de una ventaja militar concreta y definida; y 3) el deber de precaución en el planea-
miento de la operación. En otras palabras, bajo determinadas y estrictas circunstancias
el DIH admite la causación de daños colaterales, situaciones excepcionales en las cuales
no puede hablarse de la comisión de un crimen de guerra.
2.3.1. El problema de la demarcación de los bienes civiles
La Corte Constitucional, en sentencia C-291 de 2007, examinó la conformidad con la

Carta Política de las expresiones “debidamente señalados con los signos convencionales”,
presente en los artículos 156 y 157 de la ley 599 de 2000, mediante la cual se tipifican

161
respectivamente los delitos de “destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y

de lugares de culto” y de “ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas”. En dicha oportunidad el juez constitucional consideró que condicionar la
ocurrencia de unos crímenes de guerra, como los señalados, a que los bienes civiles se en-
contraran debidamente señalados con los signos convencionales, vulneraba los artículos
93 y 94 superiores, debido a que las normas internacionales pertinentes no preveían tal
requisito, lo cual se traducía, en últimas, en una desprotección a la población civil. En
palabras de la Corte:
Estos cargos de inconstitucionalidad son acertados. Siguiendo un razonamiento si-

milar al que ha orientado la resolución de los cargos precedentes, la Corte declarará
inexequible la expresión “debidamente señalados con los signos convencionales” de
los artículos 156 y 157, demandados, puesto que según se explicó en los capítulos
6.1. y 6.2 de la Sección D de esta providencia, este requisito no está incluido dentro
de las normas convencionales y consuetudinarias de derecho internacional huma-
nitario que protegen los bienes culturales y las obras o instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas; en consecuencia, la introducción del requisito de señalización
en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las salvaguardas internacio-
nales aplicables, puesto que excluiría del ámbito de protección de estas normas a
los bienes culturales y religiosos y a las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas que no se encuentren señalizados.
Al restringir el ámbito de protección provisto por estas garantías, que reflejan prin-
cipalmente el principio de distinción (ver sección 3), las normas acusadas contra-
rían los artículos 93, 94 y 214 de la Carta Política. Por lo mismo, serán declaradas
inexequibles.
Sobre el particular cabría agregar que las disposiciones del Protocolo II de Ginebra de
1977, referentes a la protección de bienes civiles durante las hostilidades, de manera
alguna condicionan tal amparo a la previa señalización de aquéllos. Tampoco lo hace
el Protocolo I, aunque es preciso aclarar que el artículo 66 del mismo le establece a las
partes el deber de procurar identificar los bienes civiles, empleando para ello los signos
previstos en el “Anexo I. Reglamento relativo a la identificación”.
2.3.2. Las relaciones entre el Código Penal ordinario y el Código Penal militar
En Colombia algunos crímenes de guerra aparecen tipificados simultáneamente en el

Código Penal ordinario y en el Código Penal militar, lo cual no sólo genera cierta con-
fusión, sino que tiene incidencia en cuanto a la punibilidad y, por supuesto, a la juris-
dicción competente para conocer de aquéllos. A efectos de evidenciar tal situación, se
presenta el siguiente cuadro comparativo:

162
Ley 599 de 2000.

Código Penal
Título II
Delitos contra personas y bienes protegidos hospitales de campaña o fijos, depósitos
por el derecho internacional humanitario de elementos de socorro, convoyes sani-
tarios, bienes destinados a la asistencia
Capítulo único y socorro de las personas protegidas,
Artículo 154. Destrucción y apropiación de zonas sanitarias y desmilitarizadas, o bie-
bienes protegidos. El que, con ocasión y en nes e instalaciones de carácter sanitario
desarrollo de conflicto armado y fuera de los debidamente señalados con los signos
casos especialmente previstos como conduc- convencionales de la Cruz Roja o de la
tas punibles sancionadas con pena mayor, Media Luna Roja, incurrirá en prisión
destruya o se apropie por medios ilegales o de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
excesivos en relación con la ventaja militar meses y multa de seiscientos sesenta y
concreta prevista, de los bienes protegidos seis punto sesenta y seis (666.66) a mil
por el derecho internacional humanitario, quinientos (1.500) salarios mínimos
incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento legales mensuales vigentes.
ochenta (180) meses y multa de seiscientos
sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) Artículo 156. Destrucción o utilización
a mil quinientos (1.500) salarios mínimos ilícita de bienes culturales y de lugares de
legales mensuales vigentes. culto. El que, con ocasión y en desarrollo
de conflicto armado, sin justificación
Parágrafo. Para los efectos de este artículo alguna basada en imperiosas necesidades
y los demás del título se entenderán como militares y sin que previamente haya
bienes protegidos conforme al derecho tomado las medidas de protección ade-
internacional humanitario: cuadas y oportunas, ataque y destruya
1. Los de carácter civil que no sean monumentos históricos, obras de arte,
objetivos militares. instalaciones educativas o lugares de
culto, que constituyan el patrimonio
2. Los culturales y los lugares destinados cultural o espiritual de los pueblos, o
al culto. utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo
3. Los indispensables para la supervivencia militar, incurrirá en prisión de cuarenta
de la población civil. y ocho (48) a ciento ochenta (180)
meses y multa de doscientos sesenta y
4. Los elementos que integran el medio seis punto sesenta y seis (266.66) a mil
ambiente natural. quinientos (1.500) salarios mínimos
5. Las obras e instalaciones que contienen legales mensuales vigentes.
fuerzas peligrosas.
Artículo 157. Ataque contra obras e ins-
Artículo 155. Destrucción de bienes e instalaciones que contienen fuerzas peligro-
talaciones de carácter sanitario. El que, con sas. El que, con ocasión y en desarrollo
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, de conflicto armado, sin justificación
sin justificación alguna basada en imperiosas alguna basada en imperiosas necesidades
necesidades militares, y sin que haya tomado militares, ataque presas, diques, centrales
previamente las medidas de protección ade- de energía eléctrica, nucleares u otras
cuadas y oportunas, ataque o destruya ambu- obras o instalaciones que contengan
lancias o medios de transporte sanitarios, fuerzas peligrosas, incurrirá en prisión

163
Ley 1407 de 2010.

Código Penal militar
Título VI
de ciento sesenta (160) a doscientos setenta Delitos contra la población civil
(270) meses, multa de mil trescientos treinta Capítulo I
y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cuatro
mil quinientos (4.500) salarios mínimos De la devastación
legales mensuales vigentes, e inhabilitación Artículo 155. Devastación. El que en
para el ejercicio de derechos y funciones actos del servicio y sin justa causa,
públicas de ciento sesenta (160) a doscientos destruya edificios, templos, archivos,
setenta (270) meses. monumentos u otros bienes de utilidad
pública; o ataque hospitales o asilos de
Si del ataque se deriva la liberación de beneficencia señalados con los signos
fuerzas con pérdidas o daños en bienes o convencionales, incurrirá en prisión de
elementos importantes para la subsisten- dos (2) a ocho (8) años.
cia de la población civil, la pena será de
doscientos cuarenta (240) a trescientos Capítulo II
sesenta (360) meses de prisión, multa de dos Del saqueo y la requisición
mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta Artículo 156. Saqueo. Los que en opera-
y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios ción de combate se apoderen de bienes
mínimos legales mensuales vigentes, e muebles, sin justa causa y en beneficio
inhabilitación para el ejercicio de derechos propio o de un tercero, incurrirán en
y funciones públicas de doscientos cuarenta prisión de tres (3) a seis (6) años.
(240) a trescientos sesenta (360) meses.
Artículo 157. Requisición arbitraria. El
Artículo 160. Atentados a la subsistencia y que sin justa causa ordenare o practicare
devastación. El que, con ocasión y en desa- requisiciones, incurrirá en prisión de dos
rrollo de conflicto armado, ataque, inutilice, (2) a cinco (5) años.
dañe, retenga o se apodere de bienes o ele- Artículo 158. Requisición con omisión de
mentos indispensables para la subsistencia formalidades. El que practicare requisi-
de la población civil, incurrirá en prisión de ción sin cumplir las formalidades y sin
ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses que circunstancias especiales lo obliguen
y multa de seiscientos sesenta y seis punto a ello, incurrirá en prisión de uno (1) a
sesenta y seis (666.66) a mil quinientos tres (3) años.
(1.500) salarios mínimos legales mensuales
Artículo 159. Exacción. El que abusando
vigentes. de sus funciones, obligue a persona inte-
Artículo 163. Exacción o contribuciones ar- grante de la población civil a entregar, o
bitrarias. El que, con ocasión y en desarrollo poner a su disposición, cualquier clase de
de un conflicto armado, imponga contri- bien, o a suscribir o entregar documen-
buciones arbitrarias, incurrirá en prisión tos capaces de producir efectos jurídicos,
de noventa y seis (96) a doscientos setenta incurrirá en prisión de dos (2) a cinco
(270) meses y multa de seiscientos sesenta (5) años.
y seis punto sesenta y seis (666.66) a cuatro Artículo 160. Contribuciones ilegales.
mil quinientos (4.500) salarios mínimos El que sin facultad legal y sin justa causa
legales mensuales vigentes. establezca contribuciones, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años.

164
La discusión acerca de si los crímenes de guerra pueden encontrarse tipificados en el

Código Penal militar se presentó con ocasión de la sentencia C-533 de 2008, fallo
mediante el cual la Corte examinó unas objeciones presidenciales presentadas contra
algunos artículos del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se
expide el Código Penal militar”. A juicio del gobierno nacional, en la medida en que las
conductas tipificadas en los artículos objetados estaban dirigidas contra la población
civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del derecho internacional
humanitario , adquirían un alcance que trasciende la esfera del ámbito jurídico militar,
ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el régimen sustancial ordinario, siendo
inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos co-
munes de conocimiento de la justicia penal ordinaria.
La Corte Constitucional, por el contrario, estimó que las normas objetadas no vulnera-
ban la Constitución, por las siguientes razones:
La lectura de los artículos objetados 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto
de Código Penal militar da a entender que se trata de comportamientos delictivos
en los cuales el sujeto activo está calificado por la calidad de miembro de la fuerza
pública, tipos penales a los cuales se añade el elemento funcional que circunscribe la
conducta a hechos relacionados directamente con la función militar o policial que
la Constitución, la ley y los reglamentos les han asignado.
Además, las circunstancias de hecho previstas en los artículos objetados no están

presentes en las normas transcritas pertenecientes al Código Penal (ley 599 de
2000), pues en éstas el sujeto activo es indeterminado, el objeto jurídico está repre-
sentado por los bienes y las personas protegidas por el derecho internacional hu-
manitario, los cuales se encuentran precisados como elemento normativo del tipo a
lo largo de las normas penales, y las circunstancias del tipo están referidas a hechos
cometidos con ocasión y en desarrollo de conflicto armado.
La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no es competente para conocer

de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del
derecho internacional humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean
abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su
sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
En suma, la Corte considera que los artículos objetados no son inexequibles por
cuanto con ellos el legislador ha ejercido de manera razonable y proporcional la
libertad de configuración del sistema normativo, sin vulnerar normas de jerarquía
constitucional.

165
Sin embargo, se presentó un salvamento de voto, indicando que si bien es cierto que
los tipos penales que aparecen descritos en los artículos objetados del Código Penal
militar no son idénticos a aquellos que figuran en la ley 599 de 2000, también lo es
que las diferencias existentes entre ambas regulaciones terminan siendo más aparentes
que reales, es decir, los comportamientos descritos en las normas objetadas aparecen ya
consagrados en el Código Penal, en algunos casos incluso con el mismo nomen iuris, y
en otros, describiendo conductas punibles materialmente idénticas. En efecto, según
el salvamento de voto, “las normas objetadas, contrario a lo sostenido por la mayoría,
1) tipifican verdaderos crímenes de guerra, es decir, comportamientos cometidos en
desarrollo de un conflicto armado interno o internacional; 2) no guardan relación al-
guna con el servicio, según jurisprudencia reiterada de esta Corte; 3) pretenden que
conductas muy graves, imputables a miembros de la fuerza pública, sean conocidas por
la Justicia Penal militar, aplicando además penas más benévolas que las establecidas por
el Código Penal ordinario”.
Así las cosas, subsiste en el ordenamiento jurídico colombiano una doble regulación
de los crímenes de guerra: una en el Código Penal; la otra en el Código Penal militar,
situación que, evidentemente, crea confusión.
1) Los principios del derecho internacional humanitario deben ser interpretados de

manera armónica y complementaria.153 De allí que serán lícitos los ataques militares
cuando cumplan las siguientes condiciones acumulativas:
I) Se dirijan contra objetivos militares concretos (principio de distinción).
II) Se empleen medios y métodos lícitos y no se causen daños colaterales exce-

sivos (principio de proporcionalidad).
III) Se adopten las medidas adecuadas y razonables, según el caso concreto,

para proteger a la población civil (principio de precaución).
Al respecto debe aclararse que los principios de DIH no se limitan a aquellos de distinción, proporcionalidad
153
y precaución. En efecto, existen otros igualmente importantes, tales como: 1) principio de humanidad; 2) prin-
cipio de igualdad entre los beligerantes; 3) principio de necesidad militar; 4) principio de no discriminación; 5)
principio de neutralidad; 6) principio de prioridad humanitaria; 7) principio de limitación de la acción hostil; y
8) la denominada “cláusula Martens”. Para ver una aproximación crítica a la cláusula Martens, cf. Cassese, A., “The
Martens clause: half a loaf or simply pie in the sky?, en IJIL, 2000, pp. 5 y ss.

166
Por el contrario, se considerarán como ilícitos aquellos ataques que incurran en

cualquiera de los siguientes supuestos:
I) Se dirijan contra personas y bienes civiles.
II) Sean indiscriminados.
III) Aquellos que, si bien se orientan contra objetivos militares, causan daños
colaterales excesivos.
2) La distinción entre ataques lícitos e ilícitos resulta fundamental al momento de

determinar si se cometió un crimen de guerra. Para el caso colombiano, si se incu-
rrió en una conducta delictiva prevista en el título II del Código Penal.
3) La demarcación de bienes civiles si bien resulta adecuada en el ámbito de los con-

flictos armados internacionales, no lo es en el de los internos. En efecto, la misma
dinámica propia de estos conflictos hace inviable exigirle a las partes que señalicen
los bienes protegidos.
4) El nuevo Código Penal militar (ley 1407 de 2010), no ofrece un catálogo gene-
roso de infracciones al DIH. Por el contrario, se limita a sancionar determinadas
conductas, cometidas durante las hostilidades, referidas especialmente a la apropia-
ción y destrucción de bienes civiles.
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civilians or civilian objects before international criminal tribunals”, en: RICR, vol.
90, núm. 872, 2008.
a. TPIY
IT-98-34-T, asunto “Fiscal vs. Naletilic y Martinovic”, sentencia proferida el 31 de

marzo de 2003 por la Sala de Primera Instancia.
IT-99-36-T, asunto “Fiscal vs. Brdanin”, sentencia proferida el 1º de septiembre de 2004

IT-95-16-T, asunto “Fiscalía vs. Zoran Kupre, Mirjan Kupre, Vlatko Kupre, Drago Jo-
sipovic, Dragan Papi, Vladimir Anti, alias Vlado”, sentencia proferida el 14 de enero de

169
b. CPI
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares II. ICC-

01/05-01/08, asunto “Fiscalía vs. Jean-Pierre Bemba Gombo” (situación en República
Democrática del Congo), providencia del 15 de junio de 2009.
c. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2007). Sentencia C-291, M. P.: Cepeda Es-

pinosa, M. J., Bogotá.
__ (2008). Sentencia C-553. M. P.: Vargas Hernández, C. I., Bogotá.
d. Organismos internacionales de derechos humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 55, caso 11.137,

asunto “Juan Carlos Abella vs. Argentina”, 18 de noviembre de 1997.

Tema V
Población civil-combatientes:
definición

Radicado: IT-98-29/1-T. Asunto “Fiscal vs. Dragomic Milosevic”. Sentencia proferida
el 12 de diciembre de 2007 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
940. Los cargos 4º y 7º del acta de acusación se refieren al artículo 51 del Protocolo
adicional I y al artículo 13 del Protocolo adicional II a los convenios de Ginebra de
1949, que dicen, en los puntos relevantes: “La población civil como tal, así como
civiles individuales, no deben ser objeto de ataque”.
941. Esta prohibición general es ampliamente conocida en el derecho internacional

consuetudinario y se basa en los principios de distinción, precaución y protección.
El principio de distinción obliga a las partes combatientes a diferenciar, en todo
momento, entre la población civil y los combatientes, y entre los bienes civiles y los
objetivos militares, y a asegurar que las operaciones sólo sean dirigidas contra ob-
jetivos militares. El artículo 57.2 a) (ii) del Protocolo adicional I [a la Convención
de Ginebra] exige que aquellos que planean o deciden un ataque tomen todas las
precauciones posibles en la escogencia de los medios y métodos de ataque con el fin
de evitar, o en cualquier caso minimizar, la pérdida de vidas civiles, lesiones a civiles
o daño a objetos civiles. El principio de protección asegura que la población civil y
los civiles como tales disfruten un amparo general contra los peligros generados por
operaciones militares. En conjunto, estos tres principios forman la base del derecho
[…]
b) Actus reus
942. El actus reus del delito de ataque ilegítimo a civiles es un acto de violencia dirigido
contra la población civil o un civil individual causando la muerte o lesiones corporales
o mentales graves entre la población civil. La jurisprudencia del tribunal, en relación
con los crímenes atribuidos bajo el artículo 5º del estatuto, ha definido “ataque” como
el curso de una conducta que involucre la comisión de actos de violencia. En el caso
172
“Galic”, la Sala de Primera Instancia sostuvo que la conducta prohibida establecida

en el artículo 51.2 del Protocolo adicional I es dirigir un ataque, tal y como es de-
finido en el artículo 49 del Protocolo adicional I, contra la población civil o civiles
individuales que no estén tomando parte en las hostilidades.
944. El artículo 51.2 del Protocolo adicional I y el artículo 13.2 del Protocolo adi-
cional II claramente afirman que los civiles y la población civil no deben ser el ob-
jeto de ataques. Existe una prohibición incondicional y absoluta de hacer de los
civiles el objetivo de ataques en el derecho internacional consuetudinario. Conse-
cuentemente, cualquier ataque dirigido contra la población civil está prohibido, sin
importar el motivo militar.
[…]
945. El término “civil” se define negativamente para incluir a cualquier persona que
no sea miembro de las Fuerzas Armadas o a un grupo militar organizado pertene-
ciente a una de las partes en el conflicto. En algunos casos puede ser difícil evaluar
si una persona es civil.
946. La práctica generalmente aceptada es que los combatientes se distingan a sí

mismos usando uniformes, o al menos un signo distintivo, y portando sus armas de
forma clara. Otros factores que pueden ayudar a determinar si una persona es un
civil pueden ser su vestimenta, actividad, edad o sexo. En casos de duda sobre si una
persona es civil, esa persona debe ser considerada como civil. Como fue afirmado
en el Comentario al Protocolo adicional I, la presunción del estatus civil se aplica a:
[...] personas que no hayan cometido actos hostiles, pero cuyo estatus es dudoso
de acuerdo a las circunstancias. Deben ser considerados como civiles hasta que
una mayor información sea disponible, y por ende no deben ser atacados.
947. La protección proporcionada a civiles individuales por el artículo 51 del Proto-

colo adicional I continúa hasta que los civiles tomen parte directa en las hostilidades.
Es necesario distinguir entre participación directa en las hostilidades y participación
en la guerra. Tomar parte directa en las hostilidades significa el compromiso en actos
de guerra que, por su naturaleza o propósito, probablemente causarán un daño real
al personal o material de las Fuerzas Armadas enemigas. Cuando un civil toma parte
en el combate armado pierde su inmunidad y se convierte en un objetivo legítimo.
948. Para constituir una violación a la prohibición a ataques a civiles, el ataque

debe haber sido dirigido hacia un civil individual o hacia la población civil. En este
sentido, la Sala de Apelación ha sostenido que, para definir si un ataque “ha sido

173
dirigido”, aquello puede inferirse de varios factores, incluyendo los medios y los mé-
todos usados en curso del ataque, el estatus y número de las víctimas, la naturaleza
de los crímenes cometidos, la medida en que pueda decirse que la fuerza atacante
haya cumplido o haya intentado cumplir con los requerimientos de precaución de
las leyes de guerra, o la naturaleza indiscriminada de las armas usadas.
949. Las partes del conflicto se encuentran obligadas a retirar a los civiles, en la
máxima medida posible, de la proximidad de objetivos militares, y de evitar ubicar
objetivos militares dentro o cerca de áreas densamente pobladas. No obstante, la
falta de cumplimiento de esta obligación por una de las partes no exonera a la parte
atacante de su deber de cumplir con los principios de distinción y proporcionalidad
al lanzar un ataque.
950. El ataque ilegítimo debe haber causado muertes o lesiones corporales o men-
tales graves en la población civil.
c) Elemento subjetivo
951. La Fiscalía debe demostrar que el acusado hizo de la población civil el objeto
de sus actos de violencia de forma deliberada.
[…]
Como se confirmó en la Sala de Apelación del caso “Galic”, la noción de “delibera-

damente” incorpora el concepto de dolo eventual, mientras que se excluye la mera
negligencia.
952. Con el fin de establecer el elemento subjetivo del delito debe mostrarse que el
perpetrador era consciente, o debió ser consciente, del estatus civil de las personas
atacadas. En caso de duda, la fiscalía debe mostrar que, dadas las circunstancias,
una persona razonable no pudo haber creído que el individuo que atacaba era un
combatiente.
953. La Sala de Primera Instancia recuerda que sus conclusiones sobre el crimen de
terrorismo comparten los mismos elementos con el crimen de ataques ilegítimos
a civiles, excepto por el requisito adicional de que para constituir terrorismo debe
establecerse que los actos fueron cometidos con el propósito principal de difundir
terror entre la población civil. Sigue entonces, consecuentemente, que los actos
que la Sala de Primera Instancia encontró como constitutivos de terrorismo deben,
a fortiori, configurar también ataques ilegítimos contra civiles y la población civil, y
así lo encuentra la Sala de Primera Instancia.
Tema V. Población civil-combatientes: definición

174
Radicado: IT-98-29/1-T. Asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic”. Sentencia del 5 de diciem-
bre de 2003. Sala de Primera Instancia del TPIY.
43. La Sala de Primera Instancia sigue la jurisprudencia mencionada en la medida

en que afirma que un ataque que cause la muerte o lesiones corporales en la pobla-
ción civil constituye un delito. Como se señaló supra, tal ataque es punible como
una violación grave al Protocolo adicional I a la Convención de Ginebra cuando es
cometido deliberadamente.154 Queda por determinar si los ataques que resulten en
pocas (o en ninguna) víctimas civiles puede acarrear responsabilidad penal indivi-
dual del perpetrador bajo el tipo de cargo considerado aquí, y consecuentemente
entrar en la jurisdicción del tribunal, incluso si no equivalen a una violación grave del
Protocolo adicional I. El presente escrito de acusación se refiere solamente al acto
de asesinar y lesionar civiles; en consecuencia, la Sala de Primera Instancia no con-
sidera necesario expresar sus opiniones sobre el asunto.
44. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia no comparte la afirmación de que la

conducta prohibida establecida en la primera parte del artículo 51.2 del Protocolo
adicional I puede ser descrita de forma adecuada como “apuntar a blancos civiles
sin estar justificado por necesidad militar”.155 Este artículo declara claramente que
los civiles y la población civil no deben ser el objeto de ataques. No menciona nin-
guna excepción. En particular, no contempla la derogación de esta regla invocando
necesidades militares.
Ver artículo 85.3 a) del Protocolo adicional I.

154
En sentido amplio, sacrificarse por necesidades militares significa “hacer lo necesario para atender un objetivo
155
de guerra” (Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados, publicado bajo la dirección del CICR,
1992). El principio de necesidad militar admite la posibilidad de muertos y heridos entre los civiles, debido a
operaciones militares legítimas. Sin embargo, este principio exige que la destrucción de un objetivo militar aporte
alguna ventaja al debilitar las fuerzas militares adversas. En ningún caso los civiles deben ser considerados como
objetivos militares legítimos. En consecuencia, no se podrían invocar necesidades militares para justificar ataques
contra personas civiles o la población civil como tal. Ver también el artículo 57.5 del Protocolo adicional I.
La conclusión extraída por el Tribunal de Nûremberg, en el asunto “Estados Unidos vs. List”, resulta ilustrativa al
respecto: “La necesidad militar permite al beligerante, dentro del respeto por el derecho de la guerra, ejercer todas
las acciones necesarias para obtener la sumisión del enemigo en el menor tiempo posible, vidas humanas y dinero…
Aquello permite la eliminación de los enemigos armados y de otras personas durante los conflictos armados, cuya
eliminación resulte inevitable: ella autoriza la captura de enemigos armados y de otras personas que presenten un
peligro particular, pero no permite asesinar habitantes inocentes a efectos de satisfacer una sed de venganza. Para
ser legítima, la destrucción de los bienes debe ser imperativamente exigida por las necesidades de la guerra. La des-
trucción arbitraria va en contra del derecho internacional. Debe existir un vínculo suficiente entre la destrucción
de los bienes y la victoria sobre las fuerzas enemigas” (Proceso de los crímenes de guerra ante los tribunales militares
de Núremberg, vol. 11, 1950, pp. 1253-1254.

175
45. La Sala de Primera Instancia recuerda que el artículo en cuestión confirma la

regla consuetudinaria de que los civiles deben disfrutar de protección general del
peligro que surge a raíz de las hostilidades. La prohibición de atacar a civiles se
deriva del principio fundamental del derecho internacional humanitario, aquel de
distinción, que obliga a las partes beligerantes a diferenciar en todo momento entre la
población civil y combatientes, así como entre bienes de carácter civil y objetivos
militares, y consecuentemente a dirigir sus operaciones sólo contra estos últimos.156
En su opinión consultiva sobre la legalidad de las armas nucleares, la Corte Inter-
nacional de Justicia describió el principio de distinción, junto con el de protección
de la población civil, como “los principios cardinales contenidos en los textos que
conforman el entramado del derecho humanitario”, declarando que “los Estados
jamás deben tomar por blanco a los civiles”.157
[…]
47. Como ya se ha indicado, la primera parte del artículo 51.2 del Protocolo adi-
cional I dispone que ni la población civil, como tal, ni las personas civiles, deben ser
objeto de ataques. En los términos del artículo 50 de ese protocolo, “es considerada
como civil toda persona que no participe en alguna de las categorías señaladas en
el artículo 4A, 1), 2) 3) y 6) del III Convenio de Ginebra y en el artículo 43 del
presente protocolo”. A efectos de proteger a las víctimas del conflicto armado, el
término “civil” es definido negativamente como cualquiera que no sea miembro de
las Fuerzas Armadas o de un grupo militar organizado perteneciente a una de las
partes del conflicto. Es un asunto probatorio en cada caso particular de determinar
si un individuo tiene el estatus de civil.
[…]
50. La presencia de combatientes individuales en la población no cambia su carácter

civil.158 Con el fin de promover la protección de civiles, los combatientes están obli-
gados a distinguirse, a sí mismos, en todo momento, de la población civil; la práctica
generalmente aceptada es hacerlo usando uniformes, o al menos signos distintivos,
y portando sus armas de manera visible. En algunas situaciones puede resultar di-
fícil asegurar el estatus de una persona particular en la población. La vestimenta,
156
Ver artículo 48 del Protocolo adicional I. Este artículo erige el principio de distinción en regla fundamental.
157
Dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia sobre la licitud de la amenaza o del empleo de
armas nucleares, Recueil, 1996, par. 78. Igualmente, afirmó: “Estas reglas fundamentales se imponen más allá de
los Estados que hayan o no ratificado los instrumentos convencionales que los consagran, por cuanto constituyen
los principios inviolables del derecho internacional consuetudinario”, ibídem, par. 79.
158
Ver artículo 50.2 del Protocolo adicional I.

176
actividad, edad y sexo son algunos de los factores que pueden ser considerados al
decidir si es o no civil. El comentario al protocolo adicional explica que la presun-
ción de estatus civil abarca “personas que no han cometido actos hostiles, pero cuyo
estatus es dudoso teniendo en cuenta las circunstancias”. Deben ser considerados
civiles hasta que información más precisa esté disponible, y en consecuencia no de-
ben ser atacados. La Sala de Primera Instancia entiende que una persona no debe
ser objeto de ataque cuando no es razonable creer que el potencial blanco es un
combatiente, de acuerdo a las circunstancias de la persona que procede a atacar,
incluyendo la información con la que ésta cuente.
51. Como se mencionó, en concordancia con los principios de distinción y protec-

ción a la población civil, sólo objetivos militares pueden ser legítimamente ataca-
dos. Una definición de objetivos militares ampliamente aceptada es proporcionada
por el artículo 52 del Protocolo adicional I, como “aquellos objetos que por su na-
turaleza, ubicación, propósito o uso hacen una contribución efectiva a la acción
militar y cuya destrucción, captura o neutralización total o parcial, en las circuns-
tancias presentes, puede ofrecer una ventaja militar definitiva”. En caso de duda
sobre si un objeto que normalmente es dedicado a propósitos civiles está siendo
usado para realizar una contribución efectiva a la acción militar, debe presumirse
que no está siendo usado de esa forma. La Sala de Primera Instancia entiende que
tales objetos no deben ser atacados cuando no es razonable creer que el objeto está
siendo usado para hacer una contribución efectiva a la acción militar, de acuerdo
a las circunstancias de la persona que procede a atacar, incluyendo la información
con la que ésta cuente.
[…]
52. El término “ataque” es definido por el artículo 49 del Protocolo adicional I

como “actos de violencia contra el adversario, bien sea que se trate de actos ofensi-
vos o defensivos”. El comentario del CICR hace observar que “ataques” es un tér-
mino técnico que se vincula con una operación militar determinada, limitada en el
tiempo y en el espacio, y que comprende actos ofensivos y defensivos. La jurispru-
dencia del tribunal ha definido “ataque” como el curso de conductas que involucran
el uso de violencia. Para ser punibles bajo el artículo 3º del estatuto, estos actos
deben haber sido conducidos durante el curso del conflicto armado.
[…]
54. La Sala de Primera Instancia considerará ahora el elemento subjetivo del delito
de ataque a civiles cuando tiene como consecuencia la muerte o lesión grave. El
artículo 85 del Protocolo adicional I explica que la intención es requerida para la

177
aplicación de la primera parte del artículo 51.2. Expresamente califica como viola-
ción grave el acto de deliberadamente “hacer de la población civil o de civiles indi-
viduales el objetivo del ataque”.
[…]
La Sala de Primera Instancia acepta esta explicación, en la que la noción de deli-

beradamente incorpora el concepto de dolo eventual, excluyendo la negligencia.
El perpetrador que ataca indiferente a las consecuencias, se puede reputar como
atacante deliberado a civiles.
55. Para que el elemento subjetivo del dolo reconocido en el Protocolo adicional I
se considere probada, la Fiscalía debe mostrar que el perpetrador sabía o debía
saber el estatus civil de las personas atacadas. En caso de duda sobre el estatus de
una persona, ésta debe ser considerada como civil. No obstante, en esos casos, la
Fiscalía debe mostrar que en determinada circunstancia una persona razonable no
hubiera podido creer que el individuo atacado era combatiente.
56. En definitiva, la Sala de Primera Instancia encuentra que el crimen de ataque

a civiles está constituido por elementos comunes a los delitos que entran bajo el
artículo 3º del estatuto, así como los siguientes elementos:
1. Actos de violencia dirigidos en contra de la población civil o de civiles indivi-

duales que no estén directamente tomando parte en las hostilidades, causando
muerte o lesiones en la población civil.
2. El acusado deliberadamente hizo de la población civil o de civiles que no

estuvieran directamente tomando parte en las hostilidades, el objetivo de estos
actos de violencia.
57. En lo que concierne al primer elemento, la Sala de Primera Instancia está de

acuerdo con otras Salas que la han precedido, las cuales estimaron que los ataques
indiscriminados, es decir, ataques que golpeen civiles u objetos civiles y militares
sin distinción, pueden ser calificados como ataques directos contra civiles. La Sala
señala que los ataques indiscriminados están expresamente prohibidos por el Pro-
tocolo adicional I. Esta prohibición refleja una regla de derecho consuetudinario
aplicable en todos los conflictos armados.
58. Un ataque indiscriminado viola el principio de proporcionalidad. La aplicación

práctica del principio de distinción requiere que aquellos que planeen o lancen un
ataque tomen todas las precauciones posibles para verificar que los objetivos ata-
cados no son civiles u objetos civiles, con el fin de proteger a los civiles lo máximo

178
posible. Una vez el carácter militar del blanco ha sido asegurado, los comandantes
deben considerar si el ataque contra este blanco “causará pérdidas incidentales de
vidas, lesiones a civiles, daño a objetivos civiles o una combinación de lo anterior, lo
que sería excesivo con relación a la ventaja militar directa y concreta que se espera”.
En caso afirmativo, el ataque no deberá ser anulado o interrumpido. La obligación
básica de proteger al máximo a civiles y objetos civiles debe guiar a la parte atacante
al considerar la proporcionalidad del ataque. Para determinar si un ataque era pro-
porcionado es necesario examinar si una persona que contase con un conocimiento
suficiente de la situación en la cual se encontraba el victimario, y tomando cuidado-
samente en cuenta las informaciones con que contaba, habría podido prever que el
ataque causaría unas pérdidas excesivas en la población civil.
[…]
61. Como lo sugirió la defensa, las partes del conflicto están obligadas a retirar
a los civiles, hasta la máxima proporción posible, de los alrededores de objetivos
militares, y a evitar ubicar objetivos militares dentro o cerca de áreas densamente
pobladas. Sin embargo, la falla de una parte en la observación de esta obligación no
excluye a la parte atacante de su deber de satisfacer los principios de distinción y
proporcionalidad al lanzar un ataque.
Radicado: IT-03-66- T. Asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros”. Sentencia proferida el
30 de noviembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
186. La Sala recuerda que el derecho internacional consuetudinario prohíbe for-

malmente tomar civiles como blanco.159 La expresión “población civil” debe com-
prenderse en un sentido amplio y designa una población mayoritariamente civil.
Una población puede ser calificada de “civil” aun cuando haya no civiles que hagan
parte ella, de ahí que sea mayoritariamente compuesta por civiles. La presencia en
su seno de miembros de movimientos de resistencia armada o de antiguos comba-
tientes que hubieren depuesto las armas, no cambia en modo alguno su carácter
civil. En consecuencia, el término “civil” tiene un sentido amplio y comprende las
personas que, en un momento dado cometieron actos de resistencia, así como aque-
llas que estaban fuera de combate en el momento en el que el crimen fue cometido.
Para determinar si la presencia de soldados en el seno de una población priva a esta
última de su carácter civil, hay que tener en cuenta el número y establecer si estaban
o no de permiso. Nada exige que las víctimas hayan estado relacionadas con una u
otra parte beligerante.160
Asunto “Blaskic”, par. 109.

159
Asunto “Vasiljevic”, par. 33.

160

179
2.1. Hechos y contextos de las decisiones
La ciudad de Sarajevo, capital de la recién independizada República de Bosnia-Her-

zegovina, fue sitiada desde marzo de 1992 hasta febrero de 1996 por las fuerzas del
Ejército de la República Srprska (VRS) y el Ejército Popular de Yugoslavia, quienes
emprendieron una campaña de extrema violencia e intimidación contra los civiles, en su
mayoría de etnia bosnia.
El general Galic fue comandante del Cuerpo Romanija Sarajevo, perteneciente al ejér-
cito de bosnios serbios VRS, desde septiembre de 1992 hasta el 10 de agosto de 1994.
Durante este período condujo una estrategia que consistió, primero, en ubicar fran-
cotiradores cuyo blanco era deliberadamente la población civil, y segundo, en atacar
con proyectiles edificios y reuniones civiles, todo esto con el propósito de aterrorizar a la
población civil.
Por lo anterior, la Fiscalía lo acusó por ataques contra civiles y terrorismo, como actos
contrarios a la ley y a las costumbres de guerra (artículo 3º del estatuto del tribunal), y
por asesinato y actos inhumanos como actos en contra de la humanidad (artículo 5º del
estatuto del tribunal).
Los ataques a civiles son analizados como violaciones a la ley y costumbres de la guerra
tras satisfacer “las cuatro condiciones Tadic”. En primer lugar, constituyen una violación
al derecho internacional humanitario (Protocolo adicional I, artículo 51.2, y II, artículo
13.2). En segundo lugar, pertenece al derecho consuetudinario aplicable a todos los
conflictos, así como a los tratados suscritos por las partes en conflicto, en particular, el
acuerdo del 22 de mayo, que las comprometía a proteger a los civiles de las hostilidades.
En tercer lugar, en tanto que infracción a los Protocolos Adicionales I y II, constituye
una violación grave con graves repercusiones en las víctimas; y por último, supone res-
ponsabilidad penal individual.
El tribunal encontró que no era permitido juzgar, a partir de los mismos hechos, de
forma separada los crímenes de ataques a civiles del crimen de terrorismo, por lo cual
decidió que la sentencia se referiría sólo a este último, siendo más específico, que aquel
de ataque a civiles.
La responsabilidad del general Galic se determinó una vez demostrados los hechos que
configuraban los delitos de terrorismo, actos inhumanos y asesinato, puesto que con-
taba con un control efectivo sobre el Cuerpo Romanija Sarajevo; tuvo conocimiento
de las acciones delictivas que sus subordinados estaban llevando a cabo en la ciudad,
y se abstuvo deliberadamente de imponer sanciones, respondiendo a una estrategia de
aterrorizar a los civiles.

180
A su vez, el general Miloševic sucedió a Galic como comandante del Cuerpo Romanija
Sarajevo, perteneciente al ejército de bosnios serbios VRS, desde agosto de 1994 hasta
noviembre de 1995. Durante este período, continuó con las acciones dirigidas contra
civiles que se llevaban cometiendo desde el mandato de su predecesor. A lo largo de
aquéllas fue notable el uso de francotiradores, cuyo blanco deliberadamente era la po-
blación civil, e igualmente, el ataque con proyectiles y armas de poca precisión a zonas
mayoritaria o exclusivamente civiles.
Por lo anterior, la Fiscalía presentó acusaciones por terrorismo como un crimen violato-
rio de las costumbres y leyes de guerra (artículo 3º del estatuto del tribunal), homicidio
y actos inhumanos como crímenes contra la humanidad (artículo 5º del estatuto).
Con respecto al delito de terrorismo, el tribunal recoge en gran parte los pronuncia-
mientos realizados en el caso “Galic”. Sin profundizar en las condiciones que lo ubican
como un crimen en contra de las costumbres de guerra, el tribunal reiteró los elemen-
tos constitutivos del crimen de terrorismo: actos o amenazas de violencia dirigidos de
forma deliberada contra la población civil (elementos comunes con el crimen de ataques
ilegítimos a civiles) con el propósito principal de difundir terror en ella (por lo tanto, es
crimen de intención específica). Se establecen, adicionalmente, signos indicativos que
pueden ayudar a evaluar si en un conflicto determinado acto se encaminaba a difundir
terror en la población civil.
El tribunal define también qué condiciones deben probarse para tratar homicidios
como delitos de lesa humanidad. Tales condiciones son la existencia de un ataque a la
población civil, un nexo entre la conducta del perpetrador y el ataque, un carácter siste-
mático o difundido, y el conocimiento del perpetrador de que sus acciones u omisiones
resultarán de forma directa o indirecta en la muerte de civiles.
En relación con el delito de ataques ilegítimos contra civiles el tribunal siguió la misma
línea que el precedente en Galic, reiterando la violación a la prohibición general de
ataque a civiles en cualquier circunstancia (que no acepta excepción, aun invocando
razones militares). Dicha prohibición se encuentra establecida particularmente en los
Protocolos adicionales I y II de la Convención de Ginebra, fundándose igualmente en
los principios de distinción, precaución y protección. Aun en caso de que el estatus de
civil no haya sido plenamente identificado, el tribunal aclara que esta prohibición opera
por medio de una presunción de estatus civil para esos casos.
Por otra parte, en cuanto al asunto “Limaj”, se tiene que los crímenes que se alegan en el
acto de acusación fueron cometidos en el territorio de Kosovo, una provincia de Serbia
y Montenegro, actualmente ubicada bajo la administración de las Naciones Unidas,
fronteriza en el norte y al oriente con la República Serbia, al sur con Macedonia y Alba-
nia, y al occidente con Albania y Montenegro.

181
En virtud de la Constitución de la República Social Federal de Yugoslavia (la RSFY)

de 1974, Kosovo era una provincia autónoma de la República Serbia y uno de los entes
constitutivos de la RSFY, beneficiándose desde entonces de un cierto grado de autoges-
tión y autonomía. La Constitución de la República Serbia de 1974 (la Constitución
serbia) reconocía igualmente a Kosovo el estatus de provincia autónoma y le acordaba,
entre otras, una cierta autonomía administrativa y lingüística.
En noviembre de 1988 la Asamblea serbia presentó sus propuestas de enmienda a la

Constitución serbia apuntando a limitar la autonomía de Kosovo. Estas propuestas des-
encadenaron vivas reacciones en Kosovo y la población se manifestó en masa en contra
de su adopción. En febrero de 1989 los movimientos de oposición se intensificaron, tra-
duciéndose en paros masivos, así como numerosas huelgas de hambre. El 3 de marzo de
1989 la presidencia de la RSFY declaró el estado de urgencia. Algunos días más tarde,
la Asamblea de Kosovo se reunió en Prishtina-Pristina y confirmó las propuestas de
enmienda, en medio del contexto de oposición y presencia militar reforzada. El 28 de
marzo de 1989 la Asamblea de Serbia enmendó la Constitución, revocando el estatuto
de autonomía de Kosovo.
En 1990 la Asamblea de Kosovo y el gobierno provincial fueron abolidos. En marzo

de ese mismo año la Asamblea serbia adoptó una serie de medidas que condujeron al
despido de los albaneses en Kosovo que ocupaban puestos en instituciones económicas,
políticas y en grandes empresas. La enseñanza en idioma albanés, en particular en los
grados de secundaria y superior, se redujo. Los estudiantes y profesores albaneses de
Kosovo vieron negada su entrada a las universidades y como tal se vieron obligados a
poner en marcha un sistema de educación paralelo, organizando clases a domicilio. Las
violaciones a los derechos humanos cometidas contra los albaneses en Kosovo se multi-
plicaron: fueron detenidos y brutalizados por la policía serbia.
El 2 de julio de 1990 los diputados albaneses de Kosovo a la Asamblea, reunidos fuera

del Parlamento, declararon que la revocación de la autonomía de Kosovo era ilegal y que
la provincia no haría parte de la federación hasta tanto pudiera gozar del mismo esta-
tuto de las otras repúblicas. Esta postura fue declarada ilegal por las autoridades serbias,
pero desencadenó la euforia entre los albaneses de Kosovo.
Este período dio origen a varios partidos y movimientos políticos. La Liga Democrática
de Kosovo (LDK) que militaba a favor de una resolución pacífica y a través del diá-
logo de la situación de Kosovo, nació en 1989 bajo la presidencia de Ibrahim Rugova.
Más o menos al tiempo, en 1990, el Movimiento Popular para Kosovo (LPK) sucedió
al Movimiento Popular para la República de Kosovo (LPRK). El LPK pregonaba la
resolución de la cuestión de Kosovo mediante la acción, sin excluir la posibilidad de
recurrir a las armas. Fue sobre todo activo en el seno de comunidades albano-kosovares

182
en Europa Occidental, puesto que operaba clandestinamente en Kosovo. Después de

la aparición del ELK, sobre la escena pública en 1997, el LPK se limitó a sostenerlo
política y financieramente.
El ELK, por su lado, pregonaba una resolución a la cuestión de Kosovo por la vía de una
resistencia armada activa al régimen oficial. Estaba oficialmente prohibido y operaba
en la clandestinidad. Su propósito era preparar a los habitantes de Kosovo para una
guerra de liberación, así como movilizar a la población en todo el territorio y responder
por medio de las armas a los actos de violencia cometidos por las autoridades serbias.
Estas últimas, así como algunos observadores, lo consideraron como una organización
terrorista, pero a los ojos de sus seguidores el ELK consistía en un movimiento de libe-
ración que lideraba una guerrilla en contra de la policía y las fuerzas militares serbias en
Kosovo.
Dentro de este contexto, Fatmir Limaj, Haradin Bala e Isak Musliu fueron acusados por
los crímenes que ellos u otros miembros del Ejército de Liberación de Kosovo (ELK)161
habrían cometido entre mayo y el 26 de julio de 1998 contra civiles serbios y albaneses,
colaboradores presuntos de los serbios en la región de Llapushnik-Lapusnik, ubicada en
el centro de Kosovo.
Se alega que las fuerzas del ELK se llevaron al menos 35 civiles; los detuvieron en un
campo de detención situado en la ciudad de Llapushnik-Lapusnik durante períodos
prolongados de tiempo en condiciones inhumanas, y regularmente los agredían, gol-
peaban y torturaban. Catorce personas habrían sido ejecutadas durante su detención y
diez más hacia la fecha del 26 de julio de 1998, no muy lejos de la ciudad, en los montes
de Berisha-Berisa, cuando el ELK decidió dejar Llapushnik-Lapusnik y las fuerzas ser-
bias, siguiendo su progresión, atacaron el campo de detención.
Por estos hechos, calificados de encarcelamiento, tratos crueles, actos inhumanos, tor-
tura y homicidio, los acusados debieron responder por cinco violaciones a las leyes y
costumbres de la guerra y cinco crímenes contra la humanidad, respectivamente, san-
cionados por los artículos 3º y 5º del estatuto del tribunal.
Adicionalmente, se alegó la responsabilidad penal individual de Fatmir Limaj, alias

Celiku, sobre la base del artículo 7.1 del estatuto, por haber cometido, planificado, in-
citado a cometer, ordenado o de otro modo ayudado e incitado a cometer los crímenes
antes enunciados, en particular, a participar de una empresa criminal conjunta. Se le
Acerca de la sentencia proferida en el asunto “Fiscal vs. Limaj y otros”, ver especialmente: Ascensio, H. y Mai-
161
son, R., “L’activité des jurisdictions pénales internationales (2005)”, en AFDI, 2005, p. 258.

183
acusó de haber tomado parte personalmente en la detención e interrogatorio de civiles

dentro del campo de Llapushnik-Lapusnik , así como de las violencias, malos tratos y
actos de tortura que les fueron infligidos, al igual que por haber planificado, incitado
a cometer y ordenado la muerte de detenidos dentro del campo y sus alrededores, y en
los montes Berisha-Berisa. Fatmir Limaj, igualmente, fue considerado como responsa-
ble de estos crímenes, en su calidad de superior jerárquico, sobre la base del artículo 7.3
del estatuto: en efecto, para la época de los hechos habría ejercido una autoridad sobre
los miembros del ELK que aseguraban el funcionamiento del campo de detención
de Llapushnik-Lapusnik.
Por otra parte, la responsabilidad penal individual de Haradin Bala,162 alias Shala, se
imputó sobre la base del artículo 7.1 del Estatuto, por haber cometido, planificado,
incitado a cometer, ordenado o de algún otro modo ayudado e incitado a cometer los
crímenes enunciados anteriormente, sobre todo, participando de una empresa criminal
conjunta. Se le acusó de haber tomado parte en la detención e interrogatorio de civiles
dentro del campo de Llapushnik-Lapusnik, así como de las violencias, malos tratos y
actos de tortura que les fueron infligidos, así como de haber planificado, incitado a co-
meter y ordenado la muerte de detenidos dentro del campo y sus alrededores, y en los
montes Berisha-Berisa. Su responsabilidad no estuvo comprometida, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 7.3 del estatuto.
Finalmente, en lo que se refiere a la posible responsabilidad penal individual de Isak

Musliu, alias Qerqiz,163 el acto de acusación se fundamenta sobre la base del artículo 7.1
del estatuto, por haber cometido, planificado, incitado a cometer, ordenado o de algún
otro modo ayudado e incitado a cometer ocho de los diez crímenes enunciados, en par-
ticular, por haber participado de una empresa criminal conjunta. Fue acusado, igual-
mente, de haber tomado parte en la detención e interrogatorio de civiles, malos tratos,
y los actos de tortura y muerte de los detenidos del campo de Llapushnik-Lapusnik.
Asimismo, se encontró a Isak Musliu responsable de estos ocho crímenes en su calidad
162
Haradin Bala es un albano-kosovar que fue comandante del Ejército de Liberación de Kosovo, nacido el 10 de
junio de 1957 en Glogovac, Kosovo. Fue declarado culpable de crímenes contra la humanidad y violaciones de los
usos de la guerra por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (ICTY), por su responsabilidad
en el campo de prisioneros de Lapušnik, y el asesinato de ocho internos del campo en las montañas de Beriša el
25 ó 26 de julio de 1998. Su juicio se inició el 15 de noviembre de 2004 y finalizó el 30 de noviembre de 2005, y
fue condenado a 13 años de prisión. El 14 de mayo de 2008 fue transferido a Francia para seguir cumpliendo su
condena.
163
Isak Musliu fue acusado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) por una serie de
golpizas y asesinatos del Ejército de Liberación de Kosovo en el campo de prisioneros del ELK (en un compuesto
de la familia en Lapusnik para hacer frente a los serbios y sospechosos albaneses en oposición al KLA, entre mayo
y julio de 1998, durante la guerra de Kosovo).

184
de superior jerárquico sobre la base del artículo 7.3 del estatuto: en efecto, en la época
de los hechos, habría ejercido autoridad sobre los miembros del ELK que hacían las
veces de guardianes del campo de detención de Llapushnik-Lapusnik. No fue acusado
de los homicidios cometidos en los montes de Berisha-Beris el 26 de julio de 1998 o por
esa fecha.
2.2.1. El principio de distinción entre población civil y combatientes
El principio de distinción entre población civil y combatientes configura la piedra an-

gular del derecho internacional humanitario.
Históricamente fue incorporado, por primera vez en un instrumento internacional, en

1868, en la Declaración de San Petersburgo, según la cual “el único objetivo legítimo
que los Estados deben proponerse durante la guerra es debilitar las fuerzas militares del
enemigo”, redacción que recuerda al pensamiento de Rousseau, para quien la guerra
era un enfrentamiento entre Estados, y accidentalmente entre sus ciudadanos, cuyo fin
único consistía en obtener la rendición del Estado contrario.
En la actualidad el principio de distinción se encuentra elevado a norma convencional

en diversos instrumentos internacionales, tales como los convenios de Ginebra de 1949,
sus protocolos adicionales de 1977, en el Protocolo III de la Convención sobre ciertas
armas convencionales, y en la Convención de Ottawa acerca de la prohibición de las
minas terrestres antipersonales. A su vez, su desconocimiento configura un crimen de
guerra, en los términos de los estatutos de los tribunales penales internacionales para la
antigua Yugoslavia y Ruanda, al igual que en el Estatuto de la CPI, aplicable en contex-
tos de conflictos armados internos e internacionales.
Más allá del derecho convencional, el principio de distinción tiene rango de disposición
consuetudinaria, vigente en todo tipo de conflicto armado, siendo además inderogable
y absoluto. Al respecto conviene señalar que de aquél derivan determinadas prohibicio-
nes dirigidas a los combatientes, de rango igualmente consuetudinario,164 tales como las
siguientes: 1) quedan prohibidos los actos o las amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizar a la población civil; 2) las partes en conflicto deberán distin-
guir, en todo momento, entre personas civiles y combatientes; y 3) los ataques sólo po-
drán dirigirse contra combatientes; los civiles no deben ser atacados.

164
University, 2005.

185
En relación con la prohibición de dirigir ataques contra la población civil, el TPIY ha

considerado que tal interdicción no se exceptúa alegando la reciprocidad de las partes.
Así, en el asunto “Kupreski” sostuvo:
Haciendo referencia a uno de los argumentos de la defensa de los acusados según el

cual los ataques dirigidos contra la población musulmana del valle de Lasva eran
en cierto modo justificables puesto que, según la defensa, los musulmanes habrían
cometido ataques similares contra la población croata, la Sala de Primera Instancia
subraya sobre este punto que la reciprocidad no es una excusa pertinente, tratán-
dose sobre todo de obligaciones de derecho internacional humanitario que son por
naturaleza absolutas e inderogables. Lo que resulta de lo anterior es que el medio de
defensa del tu quoque no tiene lugar en derecho internacional humanitario contem-
poráneo, puesto que se caracteriza, por el contrario, por la obligación de respetar
estos grandes principios sea cual sea la conducta de los combatientes enemigos.165
Asimismo, la aplicación del principio de distinción comporta precisar los conceptos de

“combatientes”; “población civil” y “civiles”. Para tales efectos, el CICR ha sistemati-
zado algunas normas consuetudinarias,166 e igualmente, se cuenta con algunos pronun-
ciamientos de instancias penales internacionales y de derechos humanos.
En tal sentido, se han configurado las siguientes normas consuetudinarias: 1) todos los
miembros de las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto son combatientes, excepto
el personal sanitario y religioso; 2) las Fuerzas Armadas de una parte en conflicto se
componen de todas las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que
estén bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte;
3) son personas civiles quienes no son miembros de las Fuerzas Armadas; la población
civil comprende a todas las personas civiles; y 4) las personas civiles gozan de protec-
ción contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras
dure tal participación.167
En cuanto a la definición del término “combatiente” se tiene que los integrantes de las
Fuerzas Armadas estatales lo son, bien sea que se trate de un conflicto armado interna-
cional o interno; por el contrario, el estatuto del combatiente y del prisionero de guerra
sólo resultan aplicables a la primera variedad de conflicto armado. De tal suerte que “la
legalidad de la participación directa en las hostilidades en los conflictos armados no
165
TPIY, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Drago Josi-
povic, Dragan Papic, Vladimir Santic, alias Vlado”, providencia del 14 de enero de 2000.
166
Ibídem, pp. 13 y ss.
167
Ídem.

186
internacionales la determinan las legislaciones nacionales”,168 es decir, por ejemplo, si se

sanciona o no penalmente a los integrantes de los grupos armados por actos cometidos
en combate.
No obstante lo anterior, es necesario hacer dos precisiones: 1) en algunos instrumen-

tos internacionales se emplea el término “combatiente” para designar igualmente a los
integrantes de los grupos armados que toman parte en las hostilidades;169 y 2) más allá
de que se acepte o se rechace la aplicación del vocablo “combatiente” para designar a los
integrantes de los grupos armados en un contexto de conflicto armado interno, lo cierto
es que se trata de personas que participan directamente en las hostilidades, con lo cual
pueden ser válidamente atacados.170
En cuanto al término “población civil”, se tiene que el Protocolo II de Ginebra de 1977

no lo define, a pesar de que en diversas disposiciones impone su protección frente a los
ataques. Del examen de los antecedentes del tratado internacional se tiene que la inten-
ción era definir a la población civil en el sentido de vincular dicho término a la ausencia
de pertenencia de un colectivo de individuos, a las Fuerzas Armadas estatales o a los
grupos armados irregulares. Al respecto, el TPIY, en su Sala de Primera Instancia, en el
asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj” consideró que la presencia de algunos combatientes
en el seno de la población civil no modificaba, de manera alguna, la protección a la cual
ella tiene derecho.
De manera complementaria, las normas humanitarias aluden a los “civiles”, en tanto

personas que se encuentran protegidas frente a las hostilidades, es decir, que mientras
que el concepto de “población civil” alude a una colectividad, los civiles son sus inte-
grantes individualmente considerados.
Dadas las carencias que presentan las normas internacionales en relación con el conte-
nido y el alcance de los mencionados concepto, el examen de la expresión “participación
168
Ibídem, p. 14.
169
Por ejemplo, en la resolución 2676 del 9 de diciembre de 1970, adoptada por la Asamblea General de la
ONU; en las Declaraciones y Plan de Acción de El Cairo, aprobadas durante la Cumbre África-Europa en abril
de 2000; e igualmente, en el artículo 8º del Estatuto de Roma de la CPI.
170
En el caso “Fiscal c. Mrksic”, la Sala de Primera Instancia del TPIY afirmó: “El estatus formal de ‘combatiente’
no aplica en conflictos armados no internacionales. Esto no quiere decir, sin embargo, que el principio de distin-
ción, la piedra angular del derecho internacional humanitario, no sea aplicable a conflictos armados no interna-
cionales. El principio aplica, pero se conceptualiza de manera diferente en conflictos armados no internacionales.
A la vez que el término ‘civil’ es usado para ambas clases de conflicto, el término ‘luchador’ (fighter) ahora parece
ser el apropiado a ser usado como el equivalente para ‘combatientes’ en un conflicto armado no internacional”
(IT-95-13/1-T, asunto “Fiscal vs. Mile Mrksic y otros”, sentencia proferida el 27 de septiembre de 2007 por la Sala
de Primera Instancia del TPIY, párr. 457).

187
directa en las hostilidades” resulta fundamental para comprender ciertos fenómenos

complejos, en especial, presentes en conflictos armados internos complejos, donde los
combatientes no siempre portan uniformes y distintivos, ni exhiben ostensiblemente
las armas, como suele suceder en el desarrollo de los conflictos armados internacionales.
De igual manera, existen dudas acerca de la participación de grupos armados, califica-
dos como delincuenciales, en términos de combatientes.
2.2.2. La “participación directa en las hostilidades”
El artículo 13 del Protocolo II de Ginebra de 1977 dispone que las personas civiles
gozan de protección frente a los ataques “salvo si participan directamente en las hostili-
dades”. Sin embargo, no existe definición convencional alguna del término.
En el ámbito consuetudinario, por su parte, el CICR ha considerado que se ha confi-

gurado una costumbre, aplicable a todo tipo de conflicto armado, según la cual: “Las
personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si participan directamente
en las hostilidades y mientras dure tal participación”.171
En los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos ha realizado algunos aportes importantes, enca-
minados a precisar el sentido y alcance de la “participación directa en las hostilidades”.
Así, en su Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, caso 11.137, en el asunto “Juan
Carlos Abella vs. Argentina”, conocido como “caso de La Tablada”, consideró:
Aplicación del derecho internacional humanitario
El objetivo básico del artículo 3º común es disponer de ciertas normas legales mí-
nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas
que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las
personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo
3º común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se
rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo,
los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3º común cuando son cap-
turados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario,
incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora.

171
University, 2005.

188
La comisión considera que los peticionarios tienen una apreciación errónea de las
consecuencias prácticas y jurídicas derivadas de la aplicación de esas normas a las per-
sonas que participaron en el ataque de La Tablada. Concretamente, cuando civiles
como los que atacaron el cuartel de La Tablada asumen el papel de combatientes al
participar directamente en el combate, sea en forma individual o como integrantes
de un grupo, se convierten en objetivos militares legítimos. En tal condición, están
sujetos al ataque directo individualizado en la misma medida que los combatien-
tes. Por consiguiente, en virtud de sus actos hostiles, los atacantes de La Tablada
perdieron los beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ata-
que y contra los efectos de ataques indiscriminados o desproporcionados, acorda-
dos a los civiles en actitud pacífica. En contraposición, esas normas del derecho
humanitario siguen aplicándose plenamente con respecto a los civiles pacíficos
presentes o residentes en los alrededores del cuartel de La Tablada, al momento
de ocurrir las hostilidades. La comisión observa, a modo de paréntesis, que no
ha recibido reclamo alguno de esas personas contra el Estado argentino donde
se sostenga que ellas o sus propiedades sufrieron daños como consecuencia de las
hostilidades en el cuartel.
Posteriormente, en su “Tercer informe sobre los derechos humanos en Colombia”, pre-

sentado en 1999, la CIDH intentó ejemplificar las diferencias existentes entre las parti-
cipaciones “directa” e “indirecta” en las hostilidades:
Las personas civiles que tan sólo apoyen el esfuerzo militar o de guerra del adversa-
rio o de otra forma sólo participen indirectamente en las hostilidades no pueden ser
consideradas combatientes por esa única razón. Esto se debe a que la participación
indirecta, tal como vender mercancías a una o varias de las partes en el conflicto, ex-
presar simpatía por la causa de una de las partes o, más claro aún, no haber actuado
para prevenir la incursión de una de las partes en contienda, no implica actos de
violencia que constituyan una amenaza inmediata de daño actual a la contraparte.
Así las cosas, según la CIDH, la “participación directa en las hostilidades” significa,
en pocas palabras, “actos que por su índole o finalidad tienen por objeto causar efec-
tivamente daño al personal o material del enemigo”.172 De manera complementaria, el
CICR sostiene: “es evidente que el derecho internacional no prohíbe a los Estados pro-
mulgar leyes que establezcan la participación, directa o indirecta, en las hostilidades,
como delito punible para cualquiera”.173
CIDH, “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia”, 1999.
172

173
University, 2005, p. 26.

189
Más allá de los informes realizados por la CIDH, sobre países o casos individuales, el
Comité Internacional de la Cruz Roja ha elaborado una importante obra titulada In-
terpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international
humanitarian law,174 en la cual se plantean diez recomendaciones encaminadas a preci-
sar el concepto de “participación directa en las hostilidades”.
Como punto de partida, el CICR sostiene que el término “participación directa en las
hostilidades” se compone de dos elementos: las “hostilidades”, que se refieren a un acto
colectivo, vinculado con actividades llevadas a cabo por las partes en el conflicto ar-
mado, encaminadas a emplear medios y métodos de combate destinados a causarle daño
al enemigo; y por el contrario, la “participación” alude a comportamientos individuales,
de uno o varios sujetos, relacionados con el desarrollo de las hostilidades.
Desde esta perspectiva, el CICR propone los siguientes criterios acumulativos, a efectos
de calificar un acto en términos de participación directa en las hostilidades:
1. El acto debe probablemente afectar severamente las operaciones militares o la

capacidad militar de la parte en el conflicto armado o, alternativamente, infligir
la muerte, lesión o destrucción de personas u objetos protegidos contra ataques
directos (umbral de daño).
2. Debe existir un vínculo causal directo entre el acto y el daño que probablemente
resulte bien sea de aquél o de operaciones militares coordinadas de las cuales el acto
constituye una parte integral (causación directa).
3. El acto debe encontrarse específicamente dirigido a causar un umbral requerido

de daño, en apoyo a una de las partes en el conflicto y en detrimento de la otra (be-
lligerent nexus).175
En cuanto al “umbral de daño” se tiene que un determinado acto del particular debe
superar un determinado nivel, en el sentido de llegar a afectar el desarrollo de las ope-
raciones militares o la capacidad militar de una de las partes en el conflicto armado o,
alternativamente, conducir a causar la muerte, lesiones o destrucción a las personas u
objetos protegidos contra los ataques directos. La calificación del daño, en términos de
“participación directa”, no requiere que la materialización del perjuicio alcance el men-
cionado umbral; bastará con que aquél sea el objetivo que probablemente se alcanzará
con dicho acto.176
174
Melzer, N., Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humani-
tarian law, Ginebra, CICR, 2009.
175
Ibídem, p. 46.
176
Ibídem, p. 47.

190
A manera de síntesis, el CICR precisa que el “umbral de daño” se alcanza en las siguien-
tes circunstancias:
Para que un acto específico alcance el umbral de daño requerido para ser calificado
como “participación directa en las hostilidades” se requiere que probablemente
afecte, de manera grave, las operaciones militares o la capacidad militar de la parte
en el conflicto armado. En ausencia de un daño militar el umbral también podrá ser
alcanzado cuando un acto causará probablemente una muerte, lesión o destrucción
de personas u objetos protegidos contra los ataques directos. En ambos casos los
actos que alcanzan el umbral requerido de daño sólo pueden ser calificados como
participación directa en las hostilidades si adicionalmente satisfacen los requisitos
de causación directa y nexo beligerante (belligerent nexus).177
El segundo elemento de la participación directa consiste en la “causación directa”, con-

sistente en la existencia de un vínculo causal directo entre un acto específico y el daño
probable, como resultado de él, o en tanto que operación militar coordinada dentro de
la cual el acto constituye un parte integral.
Al respecto, el CICR178 explica que, en el estado actual de la conducción de las hosti-

lidades, los esfuerzos generales de guerra pueden incluir todo un conjunto de activida-
des que objetivamente contribuyen con el esfuerzo militar y el fracaso del adversario
(verbigracia, el diseño, producción y suministro de armas, la construcción de puertos
y carreteras, mientras que otras actividades sustanciales de guerra pueden incluir acti-
vidades económicas, de medios de comunicación y políticas, tales como la difusión de
propaganda, la producción industrial, etcétera. Tales actividades, si bien contribuyen
con la causación de daños al enemigo, no se trata de perjuicios directos, y por ende, de
participación directa en las hostilidades.
Por el contrario, existen otras hipótesis donde los civiles participan directamente en las
hostilidades, tales como el caso de los particulares que conducen camiones cargados de
municiones hacia el campo de batalla o quienes voluntariamente operan como escudos
humanos durante los enfrentamientos. En todo caso, deberá evaluarse la aplicación del
principio de proporcionalidad.
El tercer elemento que debe encontrarse presente es el del “nexo de beligerancia” (belli-
gerent nexus), consistente en que no basta con que objetivamente el acto apunte a infli-
gir un daño, sino que se requiere que aquél constituya un apoyo a una de las partes en el
Ibídem, p. 50.
177
Ibídem, p. 55.
178

191
conflicto armado, en detrimento de la otra. No se trata de la existencia de una intención

subjetiva del individuo, sino de la presencia de un vínculo directo entre el objetivo a
alcanzar y el acto.179
En tal sentido, comenta el CICR que en el contexto de un conflicto armado se pueden

presentar diversos actos que, si bien le causan un daño a una de las partes en con-
tienda, carecen del nexo de beligerancia, tales como el robo de municiones para fines
particulares o los delitos cometidos por razones no relacionadas directamente con las
hostilidades.
A manera de conclusión, el CICR sostiene:
En orden a cumplir el requerimiento del nexo de beligerancia, un acto debe demos-

trar la existencia de la causa directa requerida por el umbral de daño que soporta
una parte en el conflicto armado y el detrimento de la otra. Como regla general, el
daño causado por: 1) por individuos que se defienden a sí mismos o defienden a
otros contra actos prohibidos contra el derecho internacional humanitario; 2) en
ejercicio de poder o de autoridad sobre personas o un territorio; 3) como parte de
actos de malestar ciudadano contra dicha autoridad; o 4) durante actos de violencia
entre civiles, carecen del vínculo de beligerancia requerido para ser calificado como
participación directa en las hostilidades.180
Finalmente, se consideran como actos de participación directa en las hostilidades las

medidas preparatorias para la ejecución del acto hostil, así como aquellas vinculadas
con el desplazamiento y el regreso de la comisión de éste.181
2.3.1. El tipo penal de “homicidio en persona protegida”
El artículo 135 del Código Penal tipifica la conducta de homicidio en persona prote-
gida, señalando: “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la
muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho
humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de…”, precisando en su
parágrafo: “Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se
179
Ibídem, p. 59.
180
Ibídem, p. 64.
181
Ibídem, p. 65.

192
entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1)

los integrantes de la población civil, 2) las personas que no participan en hostilidades
y los civiles en poder de la parte adversa”.182
Como se puede advertir, nuestro Código Penal trae como víctimas del delito de homici-
dio en persona protegida: 1) a los integrantes de la población civil; 2) a las personas que
no participan en las hostilidades; y 3) a los civiles en poder de la parte adversa.
A efectos de determinar el contenido y el alcance de estas tres categorías resulta indis-

pensable acudir, por vía del bloque de constitucionalidad, a los tratados y costumbres
internacionales que conforman el DIH.
Así pues, los “integrantes de la población civil” son todos aquellos que no son com-
batientes, es decir, no hacen parte de las Fuerzas Armadas del Estado ni de los grupos
armados irregulares. Igualmente, en los términos de la jurisprudencia penal interna-
cional, la presencia de combatientes dentro de la población civil no los convierte en
combatientes.
A su vez, la expresión “las personas que no participan en las hostilidades” se refiere a

quienes de forma alguna toman parte en éstas, o bien no participan directamente en
ellas. En efecto, cuando los integrantes de la población civil toman parte directamente
en las hostilidades pierden su inmunidad. Al respecto, la CIDH, en su “Tercer informe
sobre la situación de los derechos humanos en Colombia”, rendido en 1999, afirmó:
En la práctica, una persona civil participa directa o activamente en hostilidades

cuando, individualmente o como miembro de un grupo, asume el papel de comba-
tiente. Dichas personas civiles constituyen una amenaza inmediata de daño cuando
se preparan, participan y retornan del combate. Como tales, quedan expuestas a
ataque directo. Más aún, debido a sus actos hostiles, esas personas civiles pierden
los beneficios de los que gozan los civiles pacíficos, de precaución al atacar y contra
los efectos de ataques indiscriminados o desproporcionados.
Es importante comprender que aun cuando estas personas pierden su inmunidad

a ataques directos mientras participan en las hostilidades, retienen, sin embargo,
Sobre el tema, consultar: Mejía, J. C.; Mejía, J.; Cárdenas, A. y Cote, G., “Aplicación de los principios del
182
DIH a los tipos penales consagrados en el título II del Código Penal y al artículo 48 del Código Único Discipli-
nario”, en Formación especializada en investigación, juzgamiento y sanción de violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, tomo II, Bogotá, Vicepresidencia de la República y Programa
Presidencial de Derechos Humanos, 2010, pp. 185 y ss.

193
su calidad de civiles. A diferencia de los combatientes comunes, una vez cesan sus
actos hostiles no pueden ser atacados, aunque pueden ser procesados y castigados
por sus actos beligerantes.183
Por el contrario, la CIDH considera que los integrantes de la población civil que toman
parte indirectamente en las hostilidades no pueden ser atacados:
En contraste, las personas civiles que tan sólo apoyen el esfuerzo militar o de gue-
rra del adversario o de otra forma sólo participen indirectamente en las hostilidades,
no pueden ser consideradas combatientes por esa única razón. Esto se debe a que
la participación indirecta, tal como vender mercaderías a una o varias de las partes
en el conflicto, expresar simpatía por la causa de una de las partes o, más claro aún,
no haber actuado para prevenir la incursión de una de las partes en contienda, no
implica actos de violencia que constituyan una amenaza inmediata de daño actual a
la contraparte. Las nuevas reglas confirman esta apreciación al señalar: “[c]iviles que
apoyan a las fuerzas militares (o grupos armados) aportando trabajo, transportando
pertrechos, actuando como mensajeros o distribuyendo propaganda, no pueden ser
objeto de ataque directo individual, pero permanecen sujetos a la legislación domés-
tica que sancione dar ayuda y apoyo a enemigos domésticos”. Claramente, tampoco
puede considerarse que las personas que ejercen su derecho a votar o que aspiren a ser
elegidos o sean elegidos para cargos públicos estén cometiendo actos hostiles, directos
o indirectos, contra una de las partes en cualquier conflicto armado.
Es importante señalar que esa crucial distinción entre participación directa e indi-
recta en las hostilidades se aplica no solamente a guerras convencionales, sino tam-
bién al tipo de guerra de guerrillas que caracteriza las hostilidades en Colombia. Por
lo tanto, las partes del conflicto colombiano deben siempre respetar a aquellos civi-
les pacíficos que no participan o que dejaron de participar en el conflicto armado.184
Así las cosas, parece desacertado que el legislador hubiese empleado dos numerales del
artículo 135 del Código Penal para describir una misma realidad. En efecto, los in-
tegrantes de la población civil se caracterizan, precisamente, por no participar en las
hostilidades. En igual sentido se pronunció la CIDH en su referido informe:
De acuerdo con lo anterior, la población civil comprende a todas las otras personas
que no participen en las hostilidades, y las hostilidades se definen como la partici-
pación en un ataque por virtud del cual la parte busca causar daño físico a personal
o bienes del enemigo.
183
OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 rev. 1, “Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colom-
bia”, 26 de febrero de 1999.
184
Ídem.

194
Por último, el artículo 135 del Código Penal considera como víctimas de un homicidio
en personas protegida “a los civiles en poder de la parte adversa”, lo cual comprende a las
víctimas de una toma de rehenes.
2.3.2. La calidad de combatiente frente a determinados grupos delincuenciales
Se ha explicado que el Protocolo II de Ginebra de 1977 no define el concepto “comba-

tiente”, que alude a un enfrentamiento entre las Fuerzas Armadas de un Estado y Fuerzas
Armadas disidentes o un grupo armado que, bajo la dirección de un mando responsable,
“ejerza sobre una parte de dicho territorio un control tal que le permita realizar operacio-
nes militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”.
El problema se plantea en relación con determinados grupos delincuenciales, dedica-

dos especialmente a labores relacionadas con el narcotráfico, que: 1) operan en diversas
zonas del país; 2) emplean armas cortas y largas; y 3) se caracterizan por un deter-
minado nivel de organización e importantes recursos económicos. Respecto de ellos
surgen interrogantes: ¿se les puede considerar como una parte en el conflicto armado
interno, y por ende, pueden cometer un homicidio en persona protegida?, o por el
contrario, ¿sólo cometen homicidios agravados? Igualmente, ¿se les debe considerar
como simples civiles, o como civiles que participan directamente en las hostilidades?
Piénsese, a modo de ejemplo, en las antiguas Autodefensas Unidas de Colombia, las
llamadas Convivir y las actuales “bandas criminales emergentes” o Bacrim. Las res-
puestas no son sencillas.185
La CIDH, en su mencionado informe de 1999, adelantó algunas consideraciones acerca

de los integrantes y las acciones de las AUC, en los siguientes términos:
La comisión señala que cuando asumen el papel de combatientes, los miembros de

los grupos paramilitares claramente pierden la protección contra ataques directos
hasta el momento en que cesen todos sus actos hostiles contra el adversario. Sin
embargo, cuando la participación directa de tales personas en las hostilidades cons-
tituye su actividad cotidiana principal, surge el interrogante sobre si con ello se han
despojado de su estatus civil y se han convertido en combatientes sujetos a ataque
directo bajo las mismas condiciones aplicables a miembros de las fuerzas militares
regulares. La comisión señala más adelante en este capítulo que es aceptado que
ciertos de los grupos paramilitares, particularmente las Autodefensas Campesinas
de Córdoba y Urabá (ACCU), constituyen partes en el conflicto armado. Por lo
Cf. Aponte, David; Restrepo, Jorge (eds.), Guerra y violencias en Colombia. Herramientas e interpretacio-
185
nes, Bogotá, ProFis -GIZ- Embajada de la República Federal de Alemania, 2009.

195
tanto, sus miembros se consideran combatientes y no civiles. En este sentido, es cru-

cial entender que nadie, durante las hostilidades, tiene simultáneamente el estatus
de combatiente y de civil. Y el derecho humanitario tampoco reconoce el derecho de
cualquier persona de alternar, a voluntad o por requerimiento, el estatus civil y el
estatus de combatiente.186
Y en cuanto a los miembros de las llamadas Convivir, señaló:
Como resultado, al menos durante el tiempo en que estén involucrados directa-

mente en hostilidades pierden su inmunidad a ser atacados. Debido a que las
Convivir son legales de acuerdo a la ley colombiana, la participación directa en
las hostilidades de algunos de sus miembros es particularmente preocupante, ya
que diluye la distinción entre personas civiles y combatientes y, en consecuencia,
degrada la protección de la población civil frente a los efectos de las hostilidades.
Así las cosas, la CIDH advierte que cuando los integrantes de las mencionadas orga-
nizaciones armadas participan directamente en las hostilidades pierden su estatus de
población civil. Más difícil resulta determinar si, cotidianamente, los miembros de tales
grupos pueden ser calificados como combatientes, calificación que sólo les fue acor-
dada, en aquel entonces, a las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU).
En relación con las nuevas organizaciones delincuenciales, no parece apropiado cali-

ficarlas en términos de “grupo armado”, según las voces del artículo 1º del Protocolo
adicional II de 1977. Con todo, se podría pensar que si eventualmente participan di-
rectamente en las hostilidades, lo cual habría que mirarlo caso por caso, sus miembros
perderían la inmunidad propia de la población civil, pudiendo ser válidamente ataca-
dos mientras dure tal participación. En otras palabras, si bien no serían jurídicamente
combatientes, podrían ser calificados en términos de civiles que participan directa-
mente en las hostilidades, con todas las consecuencias que ello comporta, en los tér-
minos de la CIDH en su “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos
en Colombia” (1999).
Aunado a lo anterior, si se consideran tales agrupaciones como simples organizaciones

delincuenciales, dedicadas al tráfico de estupefacientes, el Estado puede llevar a cabo
operativos en su contra en el marco de la Constitución, la ley y, sobre todo, empleando
la fuerza basado en los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad. Al
respecto, resulta pertinente traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial de la
Ídem.
186

196
sentencia de la CteIDH del 4 de julio de 2007, en el asunto “Zambrano Vélez y otros

vs. Ecuador”, fallo en el cual se consideró lo siguiente en relación con un operativo
policial dirigido contra un grupo de narcotraficantes:
El uso de la fuerza debe estar limitado por los principios de proporcionalidad, nece-
sidad y humanidad. La fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede
por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad
justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho interna-
cional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento
del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El
principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de
necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, re-
levantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situa-
ciones de paz los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave, y aquellas
personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras.
En suma, para determinar si se cometió un homicidio en persona protegida habrá que

determinar: 1) si el acto se cometió con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, lo
cual conduce a examinar los ámbitos de aplicación material, geográfica y personal del
DIH; y 2) si la víctima era un integrante de la población civil, es decir, una persona que
no tenía la calidad de combatiente y que no tomaba parte directa en las hostilidades.
2.3.3. Diferencias entre rebelde y combatiente
Así como en derecho internacional humanitario las nociones de “población civil” y

“combatiente” poseen sus propios significados, desde la perspectiva del derecho penal
interno, y de manera complementaria, se diferencian aquellas de “rebelde” y “comba-
tiente”. En pocas palabras, todos aquellos que “mediante el empleo de las armas preten-
dan derrocar al gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o
legal vigente”, incurren en el delito de rebelión, pero no necesariamente todos pueden
ser considerados combatientes. Así lo consideró la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 12 de agosto de 1993, radicación 7504, M. P.: Édgar Saavedra
Rojas, cuando indicó:
No quiere decir que todos los miembros de un grupo guerrillero tengan que ser
combatientes para que se les pueda considerar rebeldes; basta con que se pertenezca
al grupo subversivo y por dicha razón le sean encomendadas labores de cualquier
naturaleza, tales como financiamiento, ideológicas, planeación, reclutamiento, pu-
blicidad, relaciones internacionales, instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones,

197
inteligencia, infiltración o cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso
de las armas, pero que sea un instrumento idóneo para el mantenimiento, fortaleci-
miento o funcionamiento del grupo subversivo, para que se entienda que se puede
dar el calificativo de rebelde a quien tales actividades realiza.
En pocas palabras, en términos de derecho penal interno, todos los integrantes del
grupo armado deben responder por el delito de rebelión; pero, desde una perspectiva
internacional, no necesariamente son considerados combatientes: dependerá de si en
ese momento están tomando parte directa en las hostilidades.
1) El principio de distinción debe ser entendido conjuntamente con aquellos de

proporcionalidad y precaución en el ataque. En efecto, así en un momento deter-
minado resulte lícito, desde la perspectiva del derecho internacional humanitario,
dirigir un ataque contra unos civiles que están tomando parte directa en las hosti-
lidades, o contra los combatientes, se deberá cumplir con los otros principios que
orientan y limitan la conducción de las hostilidades, tales como aquellos de propor-
cionalidad en el ataque y precaución.
2) Las categorías y nociones internacionales no necesariamente coinciden con

aquellas de los derechos internos de los Estados. Así por ejemplo, en los tratados
sobre DIH no se alude a “delincuentes políticos” o a “rebeldes”. Sin embargo, al
incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas internacionales, sus prin-
cipios, categorías y conceptos tradicionales terminan siendo parte de la legalidad
interna; tanto más y en cuanto, como en Colombia, las normas del DIH gozan de
rango constitucional, y además, se cuenta con un título del Código Penal destinado
a sancionar las infracciones graves a las normas humanitarias. De tal suerte que, al
momento de examinar un caso concreto, las categorías del derecho penal interno
y las del DIH y del derecho penal internacional, deben ser entendidas armónica-
mente, es decir, recurriendo a una interpretación sistemática.
3) El proceso de ósmosis entre el derecho interno y el derecho internacional, con

todo, no vacía de contenido el margen de configuración normativa del legislador.
Así por ejemplo, si bien en términos de derecho internacional la participación di-
recta de la población civil no configura un crimen de guerra, en derecho interno
se pueden prever sanciones penales para tal conducta (verbigracia, tipo penal de
rebelión). Por el contrario, se presentan numerosos casos en los cuales una conducta

198
desplegada por un combatiente recorre, simultáneamente, la descripción típica pre-

vista en el Código Penal y en la legalidad internacional, en concreto, el artículo 8º
del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional.
4) Si bien el principio de distinción ofrece dos facetas, evidenciadas en las dife-

rencias entre, por una parte, bienes civiles y objetivos militares, y por la otra, entre
población civil y combatiente, en la práctica se suelen cruzar, causándose así dificul-
tades de aplicación de los principios del DIH. Tal situación se presenta, por ejem-
plo, cuando en un determinado objetivo militar, como lo es un cuartel, se encuentra
personal castrense y civil o, a la inversa: dentro de una refinería se hallan, junto con
los operarios, algunos miembros de la fuerza pública prestando seguridad. En tales
casos, al momento de determinar la existencia de una violación a las normas huma-
nitarias deberán tomarse en cuenta, no sólo el principio de distinción, sino aquellos
de proporcionalidad y precaución.
2.5. Bibliografía
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a. TPIY
IT-98-29/1-T, asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic”, sentencia del 5 de diciembre de 2003,
Sala de Primera Instancia.
IT-03-66-T, asunto “Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros”, sentencia proferida el 30 de no-
viembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
IT-98-29/1-T asunto “Fiscal vs. Dragomic Milosevic”, sentencia proferida el 12 de di-

ciembre de 2007 por la Sala de Primera Instancia.

200
Colombia, Corte Constitucional (2007), “Sentencia C-291”, M. P.: Cepeda

Espinosa, M. J., Bogotá.
c. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (1993),

“Sentencia del 12 de agosto, rad. 7504, M. P.: Saavedra Rojas, É., Bogotá.
CIDH, OEA/Ser.L/V/II)102. Doc. 9 rev. 1. “Tercer informe sobre la situación de los

derechos humanos en Colombia”, 26 de febrero de 1999.
CIDH. Informe núm. 55/97, caso 11.137, asunto “Juan Carlos Abella vs. Argentina”,
18 de noviembre de 1997.

Segunda parte
Crímenes internacionales
Tema I
Crimen de genocidio: existencia

Radicado: TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia proferida el
2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
El crimen de genocidio, sancionable en los términos del artículo 2.3 del estatuto
494. La definición de genocidio, tal como es acordada por el artículo 2º del esta-
tuto, es retomada textualmente de los artículos 2º y 3º de la Convención Interna-
cional para la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio (la “Convención
contra el Genocidio”).
[…]
495. La Convención contra el Genocidio indudablemente es considerada como

parte del derecho internacional consuetudinario, tal como lo atestigua la opinión
consultiva proferida en 1951 por la Corte Internacional de Justicia, en el asunto de
las reservas sobre la convención, como además lo ha recordado el secretario general
de las Naciones Unidas en su informe sobre la creación del Tribunal Penal Interna-
cional para la antigua Yugoslavia.
496. El tribunal advierte que Ruanda adhirió, mediante un decreto ley, a la Con-
vención contra el Genocidio el 12 de febrero de 1975. Así, la represión penal del
crimen de genocidio existía en Ruanda en 1994, para la época de los hechos alega-
dos en el acta de acusación, y el autor podía ser llevado por la comisión de dicho
crimen ante los tribunales ruandeses competentes.
497. Contrariamente a la idea mayoritaria, el crimen de genocidio no se encuentra

subordinado al aniquilamiento de hecho de un grupo completo; se entiende come-
tido a partir de que uno de los actos enunciados en el artículo 2.2 a) a 2.2 e) ha sido
cometido con la intención específica de destruir todo o parte de un grupo nacional,
étnico, racial o religioso.
204
498. El genocidio se diferencia de otros crímenes en la medida en que comporta un

dolo especial, o dolus specialis. El dolo especial de un crimen es la intención precisa,
requerida como elemento constitutivo del crimen, que exige que el delincuente
haya claramente buscado provocar el resultado incriminado. A partir de allí, el dolo
especial del crimen de genocidio reside en la “intención de destruir, en todo o en
parte, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”.
499. Así, para que un crimen de genocidio sea cometido es necesario que uno de
los actos enumerados en el artículo 2.2 del Estatuto haya sido cometido, y que ese
acto particular haya sido perpetrado contra un grupo específico, bien sea nacional,
étnico, racial o religioso. En consecuencia, a fin de explicitar los elementos consti-
tutivos del crimen de genocidio, la Sala expondrá sucesivamente las conclusiones
sobre los actos previstos en los literales a) y e) del parágrafo 2º del artículo 2º del
Estatuto, los grupos protegidos por la Convención sobre el Genocidio, y luego la
intención específica, o dolo especial, requerido para el genocidio.
Muerte de los miembros del grupo (literal a)
500. Tratándose del literal a) del parágrafo 2º del artículo 2º del estatuto, al igual
que en la Convención contra el Genocidio, la Sala advierte que se emplea meurtre
en la versión francesa y killing en la versión inglesa. La noción de killing del inglés,
le parece muy general a la Sala, porque ésta podría comprender tanto los homici-
dios intencionales como los que no lo son, mientras que meurtre del francés es más
precisa. Se admite que la meurtre es cometida cuando se causa la muerte con la in-
tención de hacerlo, como además lo prevé el Código Penal ruandés, el cual dispone
en su artículo 311 que “el homicidio cometido con la intención de causar la muerte
es calificada como meurtre”.
501. Teniendo en cuenta la presunción de inocencia de la cual goza el acusado, y

de conformidad con los principios generales del derecho criminal, la Sala es de la
opinión que conviene acoger la versión más favorable al acusado, y decide que el
literal a) del artículo 2.2 del estatuto debe ser interpretado de conformidad con la
definición de meurtre acordada por el Código Penal ruandés, calificándola como
el homicidio cometido intencionalmente. La Sala nota al respecto que los traba-
jos preparatorios de la Convención sobre el Genocidio muestran que la propuesta
de ciertas delegaciones, que deseaban se exigiera necesariamente la premedita-
ción en los casos de genocidio, no fue adoptada; algunas delegaciones estimaron
inútil exigir la premeditación, pues en sus opiniones el crimen de genocidio, in-
cluso más allá de los actos materiales que lo constituyen, implica necesariamente
premeditación.
Segunda parte. Crímenes internacionales

205
Atentado grave a la integridad física o mental de miembros del grupo (literal b)
502. Un atentado grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo no
requiere, según la Sala, que él sea permanente e irremediable.
503. En el marco del asunto “Adolf Eichmann”, quien fue condenado por crímenes
contra el pueblo judío, es decir, de genocidio bajo otra calificación jurídica, la Corte
del distrito de Jerusalén indicó, en su fallo del 12 de diciembre de 1961, que unos
atentados graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo podían
ser causadas:
Por la esclavitud, deportación y persecución […] y por las detenciones en

guetos, envío a campos de concentración caracterizados por la degradación,
violaciones de sus derechos humanos, así como por la perpetración de tratos
inhumanos y torturas.
504. Para los fines de la interpretación del artículo 2.2 b) del estatuto, la Sala en-
tiende por atentado grave contra la integridad física o mental, sin que aquello
constituya un límite, los actos de tortura, sea esta última física o mental; los tratos
inhumanos o degradantes, la violación y la persecución.
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que impliquen

su destrucción física total o parcial (literal c)
505. El tribunal considera que en la sumisión intencional del grupo a condiciones

de existencia que impliquen su destrucción física total o parcial, es necesario enten-
der por medios de destrucción aquellos por los cuales el autor no busca necesaria-
mente matar al instante a los miembros del grupo, pero que, con el tiempo, apuntan
a su destrucción física.
506. A los fines de interpretación del artículo 2.2 c) del estatuto, a juicio de la Sala,
los medios para someter intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que
conduzcan a su destrucción física total o parcial, comprenden, sin que sean las úni-
cas, la sumisión de un grupo de personas a un régimen alimentario de subsistencia,
la expulsión sistemática de sus hogares y la reducción de los servicios médicos nece-
sarios más abajo del mínimo.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo (literal d)
507. La Sala considera que, para los fines de la interpretación del artículo 2.2 d) del
Estatuto, por medidas que apunten a entrabar los nacimientos en el seno del grupo
es necesario comprender las mutilaciones sexuales, la práctica de la esterilización,
Tema I. Crimen de genocidio: existencia

206
la utilización forzada de medios anticonceptivos, la separación de sexos, la prohibición

del matrimonio. En el contexto de las sociedades patriarcales, donde la pertenencia al
grupo es dictada por la identidad del padre, un ejemplo de medida destinada a entra-
bar los nacimientos en el seno de un grupo es aquella donde, durante la violación, una
mujer de dicho grupo es deliberadamente inseminada por un hombre de otro grupo,
con la intención de que se dé a luz a un niño que no pertenecerá al grupo de su madre.
508. Además, la Sala anota que dichas medidas pueden ser de orden físico, pero
también mental. A título de ejemplo, la violación puede ser una medida que apunte
a entrabar los nacimientos cuando la persona violada se rehúsa subsecuentemente a
procrear, al igual que los miembros de un grupo pueden ser llevados por amenazas
o traumatismos infligidos a no procrear.
Traslado forzado de niños de un grupo a otro (literal e)
509. La Sala es de la opinión que en el traslado forzado de niños de un grupo a otro,

al igual que las medidas encaminadas a entrabar los nacimientos, no se trata sola-
mente de sancionar un acto directo de traslado forzado físicamente, sino también
las amenazas o traumatismos infligidos que conduzcan a forzar el traslado de niños
de un grupo a otro.
510. El dolo especial del genocida reside en la intención, por los actos en mención,
de “destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como
tal”. Conviene examinar la definición de grupo. El artículo 2º del estatuto, al igual
que la Convención sobre el Genocidio, prevén que los grupos víctimas de ese cri-
men sean de cuatro tipos: nacional, étnico, racial o religioso.
511. Al parecer, de conformidad con la lectura de los trabajos preparatorios de la

Convención sobre el Genocidio187, este último habría sido concebido únicamente
para grupos “estables”, constituidos de manera permanente y a los cuales se perte-
nece por nacimiento, con exclusión de los grupos más “inestables”, a los cuales se
pertenece voluntariamente, tales como los grupos políticos o económicos. Así, un
criterio común a los cuatro órdenes de grupos protegidos por la Convención contra
el Genocidio es el de que la pertenencia a tales grupos parecería que normalmente
no podría ser rechazada por sus miembros, quienes pertenecen a éste desde su naci-
miento de manera continua e irremediable.
Tomando en cuenta los análisis realizados durante las sesiones de la Sexta Comisión de la Asamblea Gene-
187
ral, llevada a cabo desde el 21 de septiembre al 10 de diciembre de 1948, documentos oficiales de la Asamblea
General.

207
512. Sobre la base de la decisión “Nottebohm”,188 proferida por la Corte Interna-

cional de Justicia, la Sala considera que un grupo nacional califica un conjunto de
personas consideradas como unidas por un vínculo jurídico basado sobre una na-
cionalidad común, ligada por una reciprocidad de derechos y deberes ciudadanos.
513. El grupo étnico califica generalmente a un grupo cuyos miembros comparten

una lengua o una cultura común.
514. La definición clásica de grupo racial está fundada sobre los rasgos físicos he-
reditarios, a menudo identificados con una región geográfica, independientemente
de sus factores lingüísticos, culturales, nacionales o religiosos.
515. El grupo religioso es aquel cuyos miembros comparten la misma religión, con-
fesión o práctica de culto.
516. Por otra parte, la Sala pregunta sobre el hecho de saber si los grupos pro-
tegidos por la Convención sobre el Genocidio, retomados por el artículo 2º del
Estatuto, debían estar limitados a los cuatro grupos expresamente mencionados
o si deberían comprender a todo grupo que, al igual que aquéllos, se caracterice
por su estabilidad y pertenencia. En otras palabras, la cuestión que se plantea es
la de saber si sería imposible de aplicar la Convención sobre el Genocidio para
penalizar la destrucción física de un grupo como tal, si dicho grupo, bien que se
caracterice por su estabilidad y por el hecho de que se pertenece a éste por naci-
miento, no corresponde a la definición de uno de los cuatro grupos expresamente
protegidos por la Convención. A juicio de la Sala, conviene sobre todo respetar
la intención de los autores de la Convención sobre el Genocidio, la cual, según
los trabajos preparatorios, era la de asegurar la protección de todo grupo estable
y permanente.
517. Como se indicó supra, el crimen de genocidio se caracteriza por un dolus specialis,
o dolo especial, que reside en el hecho de que los actos imputados, enumerados en
el parágrafo 2º del artículo 2º del estatuto deben ser “cometidos con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como
tal”.
518. El dolo especial es un concepto del derecho penal bien conocido en los siste-
mas de tradición romano-continental. Se le requiere como elemento constitutivo
de ciertas infracciones y exige que el autor de la infracción haya tenido la intención
Corte Internacional de Justicia, 1995.

188

208
de provocar el resultado imputado. En ese sentido, el dolo especial es constitutivo de

una infracción intencional caracterizada por una relación psicológica entre el resul-
tado material y el pensamiento del autor.189
519. Como lo observaba el representante del Brasil durante los trabajos preparato-
rios de la Convención sobre el Genocidio:
Lo que caracteriza al genocidio es la intención especial de destruir a un grupo,

sin la cual, cualesquiera sean las atrocidades de un acto y su analogía con aque-
llos mencionados en la convención, no se le puede calificar de genocidio.190
520. Para el crimen de genocidio, al agente no se le puede recriminar más que por si
ha cometido uno de los actos descritos en el parágrafo 2º del artículo 2º del estatuto
con la intención de obtener expresamente como resultado la destrucción total o
parcial de un grupo específico. Al agente se le condena porque sabía o debía haber
sabido que dicho acto que cometió era susceptible de producir la destrucción total
o parcial del grupo.
521. Concretamente, para que alguno de los actos imputados en el parágrafo 2º del
artículo 2º del estatuto sea constitutivo de genocidio, éste debe haber sido come-
tido contra uno o varios individuos miembros de un grupo específico y en razón de
su pertenencia a él. Así, la víctima del acto es escogida, no en función de su identi-
dad individual, sino más bien en razón de su pertenencia nacional, étnica, racial o
religiosa. La víctima del acto es, pues, un miembro del grupo, seleccionado como tal,
lo que significa finalmente que la víctima de un crimen de genocidio es el grupo
mismo y no solamente el individuo.191
522. La perpetración del acto incriminado sobrepasa entonces su simple realización

material, por ejemplo el homicidio de un individuo particular, para inscribirse en
la realización de un designio posterior, consistente en la destrucción total o parcial
del grupo del cual el individuo no es más que un integrante.
523. Tratándose de la cuestión de saber cómo determinar la intención específica del

agente, la Sala considera que aquella es un factor de orden psicológico del agente
189
Ver, especialmente: Roger Merle y André Vitu, Traité de Droit Criminel, Cujas, 1984, pp. 723 y siguientes.
190
Tomando en cuenta los análisis realizados durante las sesiones de la Sexta Comisión de la Asamblea General,
llevada a cabo desde el 21 de septiembre al 10 de diciembre de 1948, p. 109.
191
Al respecto, ver especialmente: Nehemiah Robinson, “The Genocide Convention. Its origins as interpre-
tation”, p. 15, quien declara que las víctimas, en tanto que individuos, “son importantes no per se, sino en tanto
miembros de un grupo, al cual pertenecen”.

209
que resulta difícil, por no decir imposible, de aprehender. Es la razón por la cual,
a falta de la declaración del acusado, su intención puede ser deducida de ciertos
hechos. Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intención del geno-
cida habiendo tomado en cuenta la comisión de un acto particular del conjunto
de aquellos perpetrados por el acusado, o incluso del contexto general de la perpe-
tración de otros dirigidos sistemáticamente contra el mismo grupo, bien sea que
esos actos sean cometidos por el mismo agente o por otros. Otros factores, tales
como la cadena de atrocidades cometidas, su carácter general, en una región o país,
o aun el hecho deliberado y sistemático de seleccionar a las víctimas en razón de
su pertenencia a un grupo particular, excluyendo a los miembros de otros, pueden
igualmente permitirle a la Sala deducir de allí la intención genocida.
524. La Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia también ha indicado que la intención específica del genocidio:
Puede ser inferida de cierto número de elementos, tales como la doctrina ge-
neral del proyecto político que inspiraron los actos susceptibles de encuadrar
en la definición de genocidio, o la repetición de actos de destrucción discrimi-
natorios. La intención puede igualmente deducirse de la perpetración de actos
que constituyan atentados al fundamento del grupo, o aquellos que los autores
consideran como tales, actos que no necesariamente corresponden con los enu-
merados en el parágrafo 4º del artículo 2º, pero que son cometidos en el marco
de una misma línea de conducta.192
Así, en el asunto examinado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua

Yugoslavia, la Sala, en sus conclusiones, estimó:
Esa intención resulta del efecto conjugado de discursos o proyectos preparati-

vos o justificativos de esos actos, del carácter masivo de sus efectos destructivos,
así como de la naturaleza específica, que apuntan a acabar con los fundamentos
del grupo.193
Radicado: IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia
proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
192
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, decisión de la Sala de Primera Instancia I, asuntos
“Radovan Karadzic” (IT-95-5-R61) y “Ratko Mladic” (IT-95-18-R61), Examen del acta de acusación en el marco
del procedimiento del artículo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, p. 94.
193
Ibídem, p. 95.

210
[…]
II) La intención específica en el genocidio
655. El artículo 4º del estatuto describe la intención específica en el genocidio como

aquella “intención de destruir en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial
o religioso, como tal”.194 El examen versará sobre cada elemento de esta definición.
a) La intención
656. La Sala de Apelaciones ha estimado que “la intención específica exige que el
autor del crimen… desee destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, como tal”,195 incluso si ha considerado que la existencia de un
plan o de una política no era un elemento jurídico constitutivo del genocidio.196
No basta con que el autor sepa simplemente que la destrucción del grupo resultaría
inevitablemente, o al menos probablemente, de la perpetración del crimen mencio-
nado, el cual debe apuntar a destruir al grupo, en todo o en parte.
b) Destruir
657. A propósito de la definición del término, la Sala de Apelaciones recientemente

confirmó que “la Convención sobre el Genocidio, y el derecho internacional con-
suetudinario en general, prohíben únicamente la destrucción física o biológica de
un grupo humano”.197 Los trabajos preparatorios de la Convención sobre el Geno-
cidio establecen una distinción entre el genocidio físico o biológico y el genocidio
cultural.198 La Comisión de Derecho Internacional explica así esta distinción:
La destrucción de la cual se trata, es la destrucción material de un grupo de-

terminado por medios sean físicos o biológicos, y no la destrucción de la iden-
tidad nacional, lingüística, religiosa, cultural u otra de tal grupo. El elemento
194
La Sala de Primera Instancia observa que la intención particular que supone el genocidio es comunmente
llamada “intención específica”, “intención especial”, dolus specialis o “intención genocida”.
195
Asunto “Jelisic”, p. 46.
196
Ibídem, p. 48.
197
Asunto “Krstic”, par. 25. La destrucción de la identidad sociológica o cultural de un grupo no entra en el marco
de la definición de genocidio en derecho internacional consuetudinario; ibídem, remítese al caso “Krstic”, p. 580.
198
El genocidio cultural entra en el marco de la definición de genocidio formulada en el Proyecto de Convención
sobre el Crimen de Genocidio, preparado por el secretario general, en aplicación de la Resolución del Consejo
Económico y Social del 28 de marzo de 1947, documentos oficiales de la ONU E/447, 26 de junio de 1947, y
en elproyecto de convención elaborado por el Comité Especial del Genocidio, documentos oficiales de la ONU
E/794, 24 de mayo de 1948.

211
nacional o religioso no es tomado en consideración en la definición de la pala-

bra “destrucción”, no más que el elemento racial o étnico. La destrucción debe
entenderse solamente en su sentido material, su sentido físico o biológico.199
658. La Sala de Primera Instancia observa que estuvo previsto en un inicio que el
genocidio cultural fuera excluido de la definición de genocidio y que, por el con-
trario, nada se opusiera a que la destrucción física o biológica adoptara otra forma
distinta de la muerte de los integrantes del grupo. La Sala de Primera Instancia está
de acuerdo con que en el tribunal, como en otras partes, se han realizado tentativas
para interpretar la noción de destrucción física o biológica en ese sentido.200
[…]
660. A propósito del desplazamiento forzado, el juez Shahabuddeen consideró que

“un simple desplazamiento” no constituye un genocidio. Sin embargo, agrega que
se puede hablar de genocidio cuando el desplazamiento tiene por consecuencia la
disolución del grupo.201 Además, considera, en relación con el asunto “Krstic”:
No se trataba, en el caso concreto, de un simple desplazamiento. Las ejecu-

ciones, sumadas con los esfuerzos llevados a cabo por otros prisioneros para
cumplirlas, las transferencias forzadas o el exilio del resto de la población, así
como de las habitaciones y lugares de culto, constituyen una única operación,
ejecutada con la intención de destruir, en todo o en parte, a un grupo, en los
términos del inciso inicial del artículo 4.2 del Estatuto.202
661. La Sala de Primera Instancia remarca igualmente que en el asunto “Krstic” la

mayoría de los jueces de la Sala de Apelaciones consideraron:
El desplazamiento forzado puede ser otro medio de lograr la destrucción fí-

sica de la comunidad musulmana de Srebrenica. El desplazamiento compren-
día la evacuación de todos los musulmanes de Srebrenica, incluso descartando
para la comunidad musulmana de la región la posibilidad de reconstituirse.203
199
Informe de la CDI de 1996.
200
Así, la Sala de Primera Instancia, en el asunto “Krstic”, reconoció que los desarrollos recientes mostraban una
ampliación de la definición del genocidio, con el fin de incluir en éste otras formas de él; asunto “Krstic”, pars. 577
a 579.
201
Opinión que es igualmente compartida por K. KreB, Mûnchner Kommentar zum StGB, Rn. 57, 6, VStGB,
Munich, 2003, y por W. A., Shabas, Genocide in International Law, Cambridge, Cambridge University, 2000,
p. 200, habiendo sido retomada por la Sala de Primera Instancia, en el asunto “Stakic”. Ver asunto “Stakic”, p. 519.
202
Asunto “Krstic”, opinión disidente del juez Shahabuddeen, par. 57.
203
Asunto “Krstic”, par. 31.

212
662. Las Salas del TPIR también han adoptado una interpretación más amplia del
término “destruir”, incluyendo actos “cuya comisión no comporta la muerte de la
víctima”.204 En el asunto Akayesu, la Sala de Primera Instancia estimó que las viola-
ciones y los actos de violencia sexual participaban en el proceso de destrucción de
los tutsis en tanto grupos, y podían constituir un genocidio. Al respecto consideró:
Esas violaciones tuvieron como efecto disminuir física y psicológicamente a

las mujeres, sus familias y comunidades. La violencia sexual hacía parte inte-
gral del proceso, particularmente dirigida contra las mujeres tutsis, habiendo
contribuido, de manera significativa, a su disminución, y a aquella del grupo,
considerado como tal… la violencia sexual era una etapa en el proceso de des-
trucción del grupo tutsi, destrucción de su moral, de la voluntad de vivir de sus
miembros y de sus propias vidas.205
Las Salas de Primera Instancia, en los asuntos “Kayishema” y “Musema”, siguieron

la anterior postura.206
663. La idea de ampliar la noción de destrucción a efectos de incluir los desplaza-

mientos de poblaciones, tiene sus partidarios. En el asunto relativo a la aplicación
de la Convención para la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio, lle-
vado ante la Corte Internacional de Justicia,207 el juez Elihu Lauterpacht concluyó
en su voto particular:
Los desplazamientos forzados de civiles… hacen parte de una campaña delibe-

rada por parte de los serbios para eliminar el control, incluso la presencia de los
musulmanes en amplias regiones de Bosnia-Herzegovina. Así las cosas, resulta
difícil no ver en tales comportamientos de los serbios, actos de genocidio.208
[…]
204
Asunto “Kayishema”, par. 95.
205
Asunto “Akayesu”, pars. 731 y 732.
206
La Sala de Primera Instancia, en el asunto “Kayishema”, asimismo recordó que para la Comisión de Derecho
Internacional “la intención no debe consistir en la destrucción completa del grupo, alrededor del mundo” (asunto
“Kayishema”, par. 95, el cual remite al Informe de la CDI de 1996, par. 109). El razonamiento de la Sala de Pri-
mera Instancia en el asunto “Akayesu” fue seguido por la Sala de Primera Instancia en el caso Musema (ver asunto
“Musema”, par. 933).
207
Aplicación de la Convención para la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio, “Bosnia-Herze-
govina vs. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”, providencia relativa a las nuevas demandas en relación con las
medidas provisionales. CIJ, Recueil, 1993, pars. 325 a 795.
208
Ibídem, opinión individual del juez Lauterpacht, par. 69.

213
665. La Sala de Primera Instancia estima que el término “destruir”, que figura en la
definición de genocidio, puede ampliarse al desplazamiento forzado de población.
[…]
666. La Sala de Primera Instancia considera que la destrucción física o biológica

de un grupo no implica, necesariamente, la muerte de sus integrantes. Si el asesi-
nato de un hombre importante entre los miembros del grupo puede ser el medio
más directo para destruirlo, otros actos en serie pueden también conducir al mismo
resultado. Un grupo es definido no sólo por sus integrantes, sino también por su
historia, sus costumbres, por los vínculos que unen a los miembros, al igual que
aquellos que tienen con la tierra y otros grupos. La Sala de Primera Instancia con-
sidera que la destrucción física o biológica de un grupo es la consecuencia proba-
ble de un desplazamiento forzado cuando se efectúa de tal forma que el grupo no
puede reconstruirse, en particular, en casos de dispersión de sus integrantes. En esas
circunstancias, la Sala de Primera Instancia estima que el desplazamiento forzado
puede conducir a la destrucción material del grupo, en la medida en que deje de
existir como tal, al menos en ese estado. La Sala de Primera Instancia señala que el
razonamiento que siguió, y las conclusiones a las que llegó, no deben interpretarse
como un alegato a favor del reconocimiento del genocidio cultural, sino como una
tentativa por precisar el sentido de la destrucción física o biológica.
c) Un grupo nacional, étnico, racial o religioso
667. El artículo 4º del estatuto protege a los grupos nacionales, étnicos, raciales o
religiosos.209 Deriva de la jurisprudencia del tribunal que la identificación de un
grupo nacional, étnico, racial o religioso, se hace tomando como criterio la estigma-
tización de la cual ha sido objeto, especialmente por los autores del crimen, debido
a la percepción que éstos tienen de los rasgos nacionales, étnicos, raciales o reli-
giosos.210 Según la opinión de la Sala de Primera Instancia es, caso por caso, que se
debe determinar el grupo tomado por objetivo, apoyándose a la vez sobre criterios
objetivos y subjetivos.211 La acusación hace valer que el grupo concernido fue aquel
de los musulmanes de Bosnia.212 La Sala de Primera Instancia estima que los musul-
manes de Bosnia son el grupo protegido, en el sentido del artículo 4º del estatuto.213
209
Ver asunto “Brdanin”, par. 682.
210
Asunto “Krstic”, par. 557; “Fiscal vs. Dragan Nikolic”, asunto IT-94-2-R61, examen del acta de acusación en
marco del artículo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, Sala de Primera Instancia I, 20 de octubre de
1995, par. 27; asunto “Jelisic”, par. 70.
211
Asunto “Brdanin”, par. 684, citando el asunto “Semanza”, par. 317, así como el asunto “Kajelijeli”, par. 811.
212
Acta de acusación, par. 35.
213
La Sala de Primera Instancia, en el asunto “Krstic”, llegó a las mismas conclusiones en los pars. 559 y 560 de
la sentencia.

214
d) “En todo o en parte”
668. La Sala de Apelaciones ha juzgado que la expresión “en todo o en parte” exige,
por parte del autor presunto, “la intención de destruir al menos una parte sustan-
cial del grupo protegido”.214 Precisa que “la importancia numérica de la fracción del
grupo debe ser considerada”, no solamente en términos absolutos, sino en relación
con el tamaño del grupo en su conjunto, y su “lugar” en el seno del grupo, elementos
éstos que permiten determinar si la parte del grupo afectada es lo suficientemente
importante para que la condición sea cumplida. La Sala de Apelaciones ha con-
cluido además que “la intención de destruir, presente en el autor del genocidio,
estará siempre limitada por las posibilidades con que cuente. Si ese elemento no
basta para indicar si el mencionado grupo es considerable, se puede apelar a los
demás elementos”.
e) “Como tal”
669. Las víctimas del genocidio deben haber sido tomadas por blanco en razón de
su pertenencia al grupo protegido, incluso si el crimen puede haber obedecido a
otros motivos.215
Así como se ha dicho, la intención específica debe ser aquella de destruir al grupo en
tanto que entidad distinta.
2.1. Hechos relevantes de las decisiones
El asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu” se inscribe en el genocidio ruandés que se per-
petró en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los esti-
mativos de víctimas oscilan entre 500 mil y 1 millón de personas.
214
Asunto “Krstic”, par. 12. Ver, igualmente: asunto “Jelisic”, par. 82; Decisión “Sikirika”, relativa a las demandas
de preclusión, pars. 66 a 86; asunto “Krstic”, pars. 590 y 591; asunto “Akayesu”, par. 521; asunto “Semanza”, par.
312; “Fiscal vs. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwiza y Hassan Ngeze”, asunto TPIR-99-52-T, juicio y
sentencia del 3 de diciembre de 2003.
215
TPIR, asunto “Eliezer Niyitegeka vs. Fiscalía”, asunto TPIR-96-14-A, sentencia del 9 de julio de 2004,
par. 53.

215
En cuanto al detonante del mencionado crimen se suele citar lo sucedido el 6 de abril de

1994, cuando el avión que transportaba al presidente Juvénal Habyarimana, de Ruanda,
y al presidente Cyprien Ntaryamira de Burundi, se accidentó en el aeropuerto de Ki-
gali, falleciendo todos sus ocupantes. Debido a la muerte de ambos mandatarios las
matanzas se generalizaron, comenzando por la capital y extendiéndose a otras partes
de Ruanda.
Dentro de ese contexto, el burgomaestre Jean Paul Akayesu fue acusado de la comisión
de crímenes de genocidio, incitación al genocidio y crímenes de lesa humanidad.
A su vez, el asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic” versa sobre lo suce-
dido alrededor del 6 de julio de 1995, cuando las Fuerzas Armadas de la República de
Srpska (VRS)216 empezaron un ataque en contra del “área segura” de Srebrenica.217 El
ataque continuó hasta el 11 de julio, cuando las fuerzas de VRS entraron al pueblo
de Srebrenica en Bosnia-Herzegovina. La Fiscalía alega que en los días siguientes al
ataque las Fuerzas Armadas de VRS forzaron el desplazamiento, fuera del enclave, de
mujeres y niños bosnios musulmanes de Srebrenica, y capturaron y ejecutaron suma-
riamente, y enterraron, cerca de 7.000 hombres bosnios musulmanes pertenecientes al
enclave de Srebrenica.
216
La creación de la República Srpska, entidad territorial serbobosnia, está estrechamente vinculada al inicio de
la guerra en Bosnia-Herzegovina. Su origen se remonta a la República Federal Socialista de Yugoslavia (SFRJ),
antes de 1990, compuesta por seis repúblicas: Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Serbia, Montenegro y
República de Macedonia. Por diversos factores, su desintegración comenzó con la independencia de Eslovenia y
Croacia. En un principio fue denominada República Serbia de Bosnia y Herzegovina, y luego declarada Repú-
blica Srpska, por la Asamblea del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina, el 9 de enero de 1992.
Con el fin de mantener el dominio sobre todo Bosnia-Herzegovina, y la consolidación de la mencionada Re-
pública, las fuerzas serbobosnias cometieron todo tipo de delitos contra la población civil, incluyendo limpieza
étnica, violaciones masivas y genocidio. El Estado bosnio creó su propia fuerza militar, el Ejército de Bosnia-
Herzegovina (ARBiH), y la comunidad croata, su propio Estado, la República Croata de Herzeg-Bosnia, y su
ejército, el Consejo Croata de Defensa (HVO). Tras incruentas operaciones militares que enfrentaron, primero a
bosnios contra croatas, en Bosnia central, y luego a una alianza de éstos contra los serbobosnios, la ONU decidió
intervenir, creando un cuerpo especial (Unprofor), compuesto por fuerzas de varios países, para intentar detener
la guerra.
217
La masacre de Srebrenica, también conocida como genocidio de Srebrenica, consistió en el asesinato de
aproximadamente unas 8.000 personas de etnia bosnia en la región de Srebrenica, en julio de 1995, durante la
guerra de Bosnia. Dicho asesinato masivo, llevado a cabo por unidades del Ejército de la República Srpska, el
VRS, bajo el mando del general Ratko Mladić, así como por un grupo paramilitar serbio conocido como Los
Escorpiones, se produjo en una zona previamente declarada como “segura” por las Naciones Unidas, ya que en ese
momento se encontraba bajo la “protección” de 400 cascos azules holandeses.

216
2.2.1. El aspecto externo del hecho (actus reus)218
La expresión “genocidio” fue acuñada por Lemkin durante la Segunda Guerra Mundial
para referirse al holocausto judío. La palabra se compone del término griego genos, que
significa raza, y de la expresión latina caedere, que alude a la acción de matar. Según este
autor, el genocidio se caracteriza por atacar las condiciones de vida de un grupo humano
con el fin de exterminarlo.219
Ahora bien, los acuerdos de Londres no incluyeron expresamente el crimen de genoci-

dio en el listado de delitos por los cuales serían juzgados los líderes nacionalsocialistas,
motivo por el cual tales actos terminaron siendo calificados, en la práctica, como críme-
nes de lesa humanidad.
En 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 96, titulada “El crimen
de genocidio”, texto en el cual lo califica en términos de “crimen de derecho internacio-
nal”, procediendo a esbozar algunos de sus elementos:
El genocidio es una negación del derecho a la existencia a grupos humanos enteros,

de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo humano del
derecho a vivir… muchos ejemplos de tales crímenes de genocidio han ocurrido
cuando grupos raciales, religiosos o políticos han sido destruidos parcial o total-
mente220 (énfasis agregado).
No sería entonces sino hasta 1948 cuando se estipularía, en el texto de un tratado in-
ternacional, el genocidio como un crimen internacional autónomo. En tal sentido, la
Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio vino a formular,
por primera vez en el derecho internacional, una definición de las características de
este comportamiento delictual, la cual se ha conservado tanto en los estatutos de los
tribunales penales internacionales ad hoc, como en el Estatuto de Roma de la CPI,
habiendo además sido calificada como norma consuetudinaria por la Corte Interna-
cional de Justicia.221
218
Sobre el concepto de actus reus, Van Sliedregt explica que este elemento objetivo y externo del delito se con-
forma por tres elementos, a saber: la conducta, sus consecuencias y las circunstancias en las cuales aquélla fue
perpetrada. Se puede tratar, a su vez, de acciones u omisiones. Cf. Sliedregt, E. van, The criminal responsability of
individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC Asser, 2003, p. 53.
219
Lemkin, R., Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation, Analysis of Government, Proposal for Redress,
Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1944.
220
Llama la atención, por supuesto, la alusión que realizó la Asamblea General a los grupos políticos, los cuales
finalmente no quedaron incluidos en el texto de la Convención contra el Genocidio de 1948.
221
CIJ, opinión consultiva del 28 de mayo de 1951, “Reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo
del Delito de Genocidio”, en ICJ Reports, p. 23.

217
En cuanto a la estructura del crimen de genocidio, resulta pertinente destacar que se

trata de dirigir ciertas acciones cuyo fin es la destrucción total o parcial de un grupo
nacional, étnico, racial o religioso. De tal suerte que, según Werle, “en primer lugar se
protegen la existencia física y la continuidad social de los grupos; el tipo protege, en
segundo lugar, la dignidad de las víctimas”.222
Importa igualmente destacar que, desde el punto de vista temporal, la comisión del
crimen de genocidio no presupone la existencia de un conflicto armado interno o inter-
nacional; tampoco se exige demostrar que el acto genocida individual se inscribe en un
ataque masivo o sistemático contra la población civil, aunque, en la práctica, así suceda.
Así mismo, en cuanto al elemento subjetivo, se precisa demostrar la intención (dolus

specialis) de destruir total o parcialmente a un determinado grupo étnico, racial, reli-
gioso o nacional, en su calidad de tal.
2.2.1.1. Los grupos protegidos
Un grupo es “una pluralidad de personas unidas de forma duradera por características

comunes, que se diferencia del resto de la población”.223 En tal sentido, los autores de la
Convención contra el Genocidio consideraron que sólo los grupos nacionales, étnicos,
raciales y religiosos cumplían con las características de estabilidad y permanencia nece-
sarias para ser víctimas de tal crimen internacional.
Autores como Schabas224 sostienen que estos cuatro grupos adolecen de problemas de
precisión; en cierta forma se sobreponen, y en últimas su delimitación dependerá de pro-
cesos de percepción social. En tal sentido, Cassese225 explica que calificar a determinada
colectividad en términos de grupo nacional, étnico, racial o religioso podrá responder
a la aplicación de elementos objetivos (verbigracia, las características morfológicas, la
lengua, las costumbres, las tradiciones, etcétera). Sin embargo, también es posible re-
currir a criterios subjetivos, a partir de procesos sociales de adscripción, es decir, cuando
una colectividad se ve a sí misma como diferente de otra (self identification), o cuando
los agresores los perciben como distintos (identification by others). Ambos criterios
han sido acogidos por la jurisprudencia penal internacional.226
222
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 314.
223
Ibídem, p. 317.
224
Shabas, W., Genocide in international law. The crime of crimes, segunda edición, New York, Cambridge Uni-
versity, 2000, p. 102.
225
Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 96.
226

218
En efecto, en algunos casos, el TPIY se ha inclinado por el criterio subjetivo, ante las
dificultades teóricas y prácticas que plantean los factores objetivos. Así, en el asunto
“Fiscal vs. Jelisic”, fallado el 14 de diciembre de 1999, la Sala de Primera Instancia de
aquel tribunal sostuvo lo siguiente:
70. Si la determinación objetiva de un grupo religioso es todavía posible, inten-

tar hoy definir un grupo nacional, étnico o racial a partir de criterios objetivos, y
científicamente no discutibles, sería un ejercicio a la vez peligroso y cuyo resultado
no correspondería necesariamente a la percepción de las personas vinculadas con
tales categorizaciones. Así pues, resulta más apropiado apreciar la calidad del grupo
nacional, étnico o racial desde el punto de vista de la percepción que tienen las
personas que quieren diferenciar a ese grupo del resto de la colectividad. La Sala
decide entonces apreciar la pertenencia a un grupo nacional, racial o étnico, a partir
de un criterio subjetivo: es la estigmatización, por la colectividad, de un grupo en
tanto que entidad étnica, racial o nacional distinta, la que permite determinar si una
determinada población constituye, para los autores presuntos del acto, un grupo
étnico, racial o nacional.
71. Tal estigmatización del grupo puede efectuarse según criterios positivos o
negativos. Una “aproximación positiva” consistirá para los autores del crimen en
distinguir del grupo aquello que estiman constituyen las características naciona-
les, étnicas, raciales o religiosas propias de ese grupo. Una “aproximación negativa”
consistirá en identificar a los individuos como extraños al grupo al cual los autores
del crimen consideran pertenecen y que presentan, según ellos, unas características
nacionales, étnicas, raciales o religiosas propias; el conjunto de individuos, así re-
chazados, constituyen, por exclusión, un grupo distinto.227
En cuanto al grupo nacional, se puede afirmar que se trata de un conjunto de personas

consideradas como unidas por un vínculo jurídico basado en una nacionalidad común,
ligada por una reciprocidad de derechos y deberes ciudadanos. Ahora bien, cabe señalar
que, según el asunto “Nottebohm”,228 lo importante es demostrar la existencia de una
nacionalidad efectiva, lo que significa la presencia de vínculos afectivos y materiales
reales entre el individuo y un determinado Estado, más que el nexo exclusivamente jurí-
dico. Al respecto Schabas229 critica la denominación grupo nacional, en el sentido de ser
muy restrictiva, por cuanto excluye a minorías nacionales, las cuales a menudo carecen
de todo reconocimiento por el derecho interno y pueden ser una población vulnerable.
227
TPIY, IT-95-10, asunto “Fiscal vs. Jelisic”, sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999, pars. 70 y 71.
228
CIJ, asunto “Lichtenstein vs. Guatemala (asunto “Nottebohm”), 6 de abril de 1955, recueil, 1955.
229
Schabas, W., “Le genocide”, en Droit International Pénal, París, Pedone, 2005.

219
A su vez, el grupo étnico, según la jurisprudencia penal internacional, refiere a los

miembros de una colectividad cuyos integrantes comparten una lengua o una cultura
común. Se trata, en consecuencia, de personas vinculadas por unas mismas costumbres,
que tienen un pasado común, y a menudo se encuentran ubicadas en una determinada
región, sin que se exija la presencia entre ellos de determinados rasgos raciales.
El grupo racial, de conformidad con la jurisprudencia del TPIR,230 se caracteriza por

compartir determinados rasgos físicos hereditarios, independientemente de sus factores
lingüísticos, culturales, nacionales o religiosos.
No obstante lo anterior, señalemos que, en la práctica, las diferencias entre los grupos
étnicos y raciales no son evidentes. De hecho, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, parece equipararlos:
Artículo 1º.
En la presente convención la expresión “discriminación racial” denotará toda dis-

tinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje
u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cul-
tural, o en cualquier otra esfera de la vida pública (énfasis agregado).
Finalmente, los grupos religiosos se caracterizan, según la jurisprudencia del TPIR,

por encontrarse conformados por personas que comparten una misma religión, con-
fesión o práctica de culto. Según Planzer,231 aunque el grupo religioso, a diferencia de
los otros, se constituye sobre una base voluntaria, históricamente se ha conformado
de manera estable.
2.2.1.2. Los comportamientos genocidas
Examinando los diversos comportamientos genocidas que estipula la convención de

1948, Werle232 explica que existirían varias modalidades de comisión de tal crimen: el ge-
nocidio físico (homicidio, lesiones graves físicas o mentales e imposición de condiciones
230
TPIR-96-4-T, asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
de Primera Instancia, p. 514.
231
Planzer, A., Le crime de genocide, París, LGDJ, 1956, p. 45.
232
Werle, G., ibídem, p. 325.

220
de vida destructivas); genocidio biológico (medidas encaminadas a evitar los nacimien-

tos en el grupo) y genocidio cultural (traslado de niños a otro grupo).
Ahora bien, la convención de 1948 trae como primer acto genocida la “matanza de
miembros del grupo”. Al respecto, en el texto de los elementos de los crímenes de la CPI,
tal conducta se describe de la siguiente manera:
Artículo 6a)
Genocidio mediante matanza
Elementos
1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese

grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de

conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa
destrucción.
Al respecto, como se comenta en el asunto “Fiscal vs. Akayesu”, se presentó una dis-
cusión en relación con los textos del estatuto del TPIY y de la Convención contra el
Genocidio debido a que en la versión francesa se emplea el término meurtre, es decir,
un homicidio intencional, en tanto que en la inglesa se emplea el término killing, el cual
comprende cualquier homicidio, sea intencional o no.233 Ante tal diferencia, los jueces
penales internacionales decidieron acoger la versión francesa de los instrumentos inter-
nacionales, por cuanto es más acorde con la naturaleza del genocidio.
Como segundo acto genocida, la convención de 1948 trae la “lesión grave a la integri-
dad física o mental de los miembros del grupo”. Al respecto, los elementos de los críme-
nes de la CPI definen tal comportamiento de la siguiente forma:
233
Acerca de los problemas que se han suscitado en los tribunales penales internacionales en relación con las
versiones, en diversos idiomas, de los textos normativos aplicables, ver: Ramelli, A., “La globalización en la ju-
risprudencia de los tribunales penales internacionales”, en: El derecho en el contexto de la globalización, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2007.

221
Artículo 6b)
Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental
Elementos
1. Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física o mental de una o
más personas.


destrucción.
Ahora bien, ¿qué se entiende por lesión grave a la integridad física de una persona? La
Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto “Fiscal vs. Kayushema y Ruzindana”,
en sentencia del 21 de mayo de 1999, consideró:
Atentado grave contra la integridad física.
108. La expresión atentado grave contra la integridad física debe ser apreciada caso
por caso, apoyándose en el sentido común. En el asunto “Akayesu”, la Sala concluyó
que el hecho de que un atentado grave pueda versar sobre la integridad física de una
víctima no implica, necesariamente, que sus efectos sean permanentes e irreversi-
bles.234 Además, consideró que los actos de violencia sexual, la violación, las muti-
laciones y los interrogatorios con golpizas, o las amenazas de muerte, constituyen
hechos asimilables a los atentados graves contra la integridad física de la persona. La
Sala hace suyas tales conclusiones.
109. La Sala considera que, en un sentido amplio, la expresión atentado grave con-
tra la integridad física sobrepasa tal explicación. Así, puede ser interpretada como
concerniente a un acto que implica un atentado grave contra la salud de la víctima o
que tiene por efecto su desfiguración o provocar alteraciones graves de sus órganos,
internos o sensoriales.235

234
TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 por la
235
Sala de Primera Instancia II, pars. 108 y 109.

222
Al respecto Werle236 comenta que la causación de lesiones físicas graves a los integrantes
del grupo no requiere que sea duradera ni irreversible, pero tampoco puede tratarse de
una meramente pasajera.
A su vez, la expresión “atentado grave contra la integridad mental” ha sido fuente de dis-
cusiones en la jurisprudencia del TPIR. Así, en el citado asunto “Fiscal vs. Kayushema
y Ruzindana”, el órgano de acusación sostenía que el atentado contra la integridad men-
tal no resultaba, necesariamente, de uno físico contra la víctima. Como apoyo a su tesis,
citaba los trabajos preparatorios de la Convención contra el Genocidio, según los cuales
el atentado contra la integridad mental iba más allá de uno “menor o temporal contra
las facultades mentales”. De tal suerte que, para el fiscal, el hecho de inspirar a la víctima
miedo o terror extremos, de intimidarla o amenazarla, podía constituir un atentado
grave con su integridad mental. Por el contrario, la defensa de los acusados sostenía que
se trataba de simples tentativas de homicidio, mas no de hechos constitutivos de geno-
cidio. Finalmente, la Sala concluyó:
112. La Sala estima que la responsabilidad de un acusado no puede verse com-

prometida en tales circunstancias mas que si, al momento de los hechos, aquel se
encontraba animado de la intención de llevar a cabo un atentado grave contra la
integridad mental de la víctima, a fin de materializar la intención específica de des-
truir al grupo, en todo o en parte.
113. La Sala considera que la expresión atentado grave contra la integridad men-
tal debe ser interpretada caso por caso, a la luz de los principios generales del
derecho.237
En lo que concierne al “sometimiento a condiciones de vida destructivas”, en tanto que

acto genocida, los elementos de los crímenes de la CPI lo describen de la siguiente forma:
Artículo 6c)
Genocidio mediante sometimiento intencional a condiciones de existencia que hayan

de acarrear su destrucción física.
Elementos:
1. Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a ciertas

condiciones de existencia.
Werle, G., ibídem, p. 327.

236
TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 por la
237
Sala de Primera Instancia II, pars. 112 y 113.

223
4. Que las condiciones de existencia hayan tenido el propósito de acarrear la des-
trucción física, total o parcial, de ese grupo.
destrucción.
Se trata, en pocas palabras, de acciones que no matan de forma inmediata a los inte-
grantes del grupo pero, que con el tiempo, conducen a tal resultado. Así por ejemplo,
en la citada sentencia del asunto “Fiscal vs. Kayushema y Ruzindana”, la Sala de Primera
Instancia del TPIR describió tal conducta en los siguientes términos:
115. La Sala hace suya la exposición de motivos del proyecto de convención, ela-
borada por el secretario de la ONU, que interpreta ese concepto como una si-
tuación en la cual se condena a los miembros de un grupo a morir a fuego lento,
especialmente, privándolos de alojamiento y de vestidos adecuados; rehusándoles
el acceso a instalaciones sanitarias y a cuidados médicos, o sometiéndolos a traba-
jos excesivos…238
Y más adelante señala:
116. La Sala considera que la expresión “sometimiento intencional del grupo a con-
diciones de existencia que comporten su destrucción física total o parcial”, com-
prende igualmente unos métodos de destrucción que no implican inmediatamente
la muerte de los miembros del grupo. Hace suya la interpretación evocada ante-
riormente, la cual considera que las condiciones de existencia apuntadas incluyen,
especialmente, la violación, la privación de alimento, la reducción de los servicios
sanitarios, por debajo de los mínimos requeridos, así como la detención excesiva en
locales cuya superficie es insuficiente, en la medida en que tales actos comportan la
destrucción del grupo, en forma total o parcial.239
Un cuarto comportamiento que es considerado como genocida consiste en aplicar

medidas “destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo”, tales como, por
Ibídem, par. 115.

238
Ibídem, par. 116.

239

224
ejemplo, la esterilización, los controles de natalidad obligatorios, la prohibición de con-

traer matrimonio y la separación de los sexos, el empleo forzado de anticonceptivos, et-
cétera. Al respecto, en los elementos de los crímenes de la CPI se establece lo siguiente:
Artículo 6d)
Genocidio mediante la imposición de medidas destinadas a impedir nacimientos.
Elementos:
1. Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas.
4. Que las medidas impuestas hayan estado destinadas a impedir nacimientos en el
seno del grupo.
destrucción.
Aunado a lo anterior, en el asunto “Fiscal vs. Akayesu”, el TPIR precisó que “en el con-
texto de las sociedades patriarcales, donde la pertenencia al grupo es dictada por la
identidad del padre, un ejemplo de medida destinada a entrabar los nacimientos en el
seno de un grupo es aquella donde, durante la violación, una mujer de dicho grupo es
deliberadamente inseminada por un hombre de otro grupo, con la intención de que
se dé a luz a un niño que no pertenecerá al grupo de su madre”.240 Así mismo, la Sala
precisó que las medidas también pueden ser de carácter mental cuando, por ejemplo, la
violación apunte “a entrabar los nacimientos cuando la persona violada se rehúsa subse-
cuentemente a procrear, al igual que los miembros de un grupo pueden ser llevados por
amenazas o traumatismos infligidos a no procrear”.241
Un último acto considerado como genocida, consiste en el traslado por la fuerza de

niños de un grupo a otro. Sobre el particular, en el texto de los elementos de los críme-
nes se describe tal comportamiento de la siguiente forma:
Asunto “Akayesu”, ob. cit., par. 507.

240
Ibídem, par. 508.

241

225
Artículo 6e)
Genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños.
Elementos:
1. Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas

4. Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.
5. Que los trasladados hayan sido menores de 18 años.
6. Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran menores
de 18 años.
7. Que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de
destrucción.
Como se puede advertir, se acoge la definición de “niño” como aquel menor de 18 años
de edad, es decir, en los mismos términos que la Convención de Derechos del Niño de
1989.242 Así mismo, en el asunto “Fiscal vs. Akayesu”, el TPIR precisó lo siguiente:
Traslado forzado de niños de un grupo a otro (literal e).
La Sala es de la opinión que en el traslado forzado de niños de un grupo a otro, al

igual que las medidas encaminadas a entrabar los nacimientos, no se trata solamente
de sancionar un acto directo de traslado forzado físicamente, sino también las ame-
nazas o traumatismos infligidos que conduzcan a forzar el traslado de niños de un
grupo a otro”.243
La Convención de Derechos del Niño establece lo siguiente:

242
“Artículo 1º. Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de die-
ciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
243
Asunto “Akayesu”, ob. cit., par. 509.

226
Por su parte, Drost244 comenta que el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro
constituye una forma de genocidio cultural, por cuanto se trata de que ellos sean educa-
dos en un ambiente social y lingüístico ajeno a sus costumbres ancestrales. Así pues, en
la actualidad, se presenta un debate entre quienes, como Drost, sostienen la existencia
del denominado “genocidio cultural”, en tanto que la jurisprudencia penal internacional
se inclina por la postura según la cual sólo existe el genocidio físico del grupo.245
2.2.2. El aspecto interno del hecho (dolus specialis)
La Convención contra el Genocidio dispone que se trata de la comisión de actos perpe-

trados “con la intención de destruir, total o parcialmente” (dolus specialis) un determi-
nado grupo (nacional, étnico, racial o religioso).
Así las cosas, los actos genocidas deben haber sido cometidos sobre un individuo
en particular, en razón de que pertenece a un grupo determinado y en razón de tal
circunstancia,246 de tal suerte que el acto incriminado, en últimas, es cometido con el
propósito de destruir total o parcialmente al grupo. En otras palabras, la víctima es es-
cogida, no en función de su identidad personal, sino en razón de su pertenencia étnica,
racial, religiosa o nacional. De allí que la víctima es, en definitiva, más que el individuo
tomado aisladamente, el grupo al que pertenece. Al respecto, en el asunto “Fiscal vs.
Akayesu”, se dijo:
523. Tratándose de la cuestión de cómo determinar la intención específica del

agente, la Sala considera que aquella es un factor de orden psicológico que es di-
fícil, incluso imposible, de aprehender. Es la razón por la cual, a falta de confe-
sión por parte del acusado, puede deducirse de un cierto número de hechos. Por
ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intención genocida que presidió
la comisión de un acto particular incriminado, del conjunto de actos propios del
acusado, o incluso del contexto general de perpetración de otros actos reprochables
sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, sean cometidos por el mismo
agente o por otros. Otros factores, tales como la escala de atrocidades cometidas,
su carácter general, en la región o país, o el hecho de deliberadamente haber escogido
a las víctimas en razón de su pertenencia a un grupo particular, excluyendo al mismo
tiempo a los integrantes de otros grupos, pueden igualmente permitirle a la Sala de-
ducir una intención genocida.247
244
Drost, P., The crime of State, Leyden, A. W. Sythoff, 1959.
245
Ver por ejemplo, TPIY, asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, ob. cit., par. 657.
246
Cassese, A., “On the use of Criminal Law notions in determining State responsibility for genocide”, en Jour-
nal of International Criminal Justice, 2007.
247
Asunto “Akayasu”, ob. cit., par. 523.

227
De igual manera, la jurisprudencia del TPIR,248 en el asunto “Fiscal vs. Bagilishema”,

en fallo de primera instancia del 7 de junio de 2001, precisó que el contexto de per-
petración de los actos alegados puede ayudarle a los jueces a determinar la intención
del acusado, “en especial, cuando sus propósitos y sus actos no revelan tal intención”.
Sin embargo, a renglón seguido se apresta a aclarar que “cuando se recurre al contexto
para deducir la intención del acusado, se debe hacer referencia a la conducta misma
del acusado. La Sala considera que la intención del acusado debe deducirse, ante todo,
de sus propios actos, y surgir claramente de una línea de conducta deliberada”.249
Directamente relacionada con el contexto, se encuentra la zona geográfica en la cual

se comete el genocidio250. En tal sentido, el TPIY, en el asunto “Fiscal vs. Jelisic”251 la
Sala de Primera Instancia, en sentencia del 14 de diciembre de 1999 consideró que,
teniendo en cuenta el objeto y el fin de la Convención contra el Genocidio, así como la
costumbre internacional, se admite que él pueda ser cometido en una región geográfica
reducida. Puede tratarse, por ejemplo, de una municipalidad.
Autores como Werle252 consideran además que, debido a sus específicas particularidades
como grupo nacional, étnico, racial o religioso, no basta con que el autor ataque a indi-
viduos pertenecientes a ellos, sino que lo haga precisamente debido a tal pertenencia.
Ahora bien, en cuanto a la expresión “destruir total o parcialmente” a un grupo, deben

hacerse algunas precisiones. Así, la destrucción ha sido entendida en términos físicos y
biológicos, mas no culturales. En tal sentido, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en
el asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, consideró:
657. La Sala de Primera Instancia observa que estuvo previsto en un inicio que el
genocidio cultural fuera excluido de la definición de genocidio y que, por el con-
trario, nada se opusiera a que la destrucción física o biológica adoptara otra forma
distinta de la muerte de los integrantes del grupo. La Sala de Primera Instancia está
de acuerdo con que en el Tribunal, como en otras partes, se han realizado tentativas
para interpretar la noción de destrucción física o biológica en ese sentido.253
248
Maison, R., “Le crime de génocide dans les premiers jugements du tribunal pénal international pour le
Rwanda”, en RGDIP, t. 103, vol. 1, 1999, pp. 129-145.
249
TPIR- 95-1A-T, asunto “Fiscal vs. Bagilishema”, sentencia proferida el 7 de junio de 2001 por la Sala de Pri-
mera Instancia I, par. 63.
250
En relación con la crisis en Sudán y su calificación en términos de genocidio, ver especialmente: Decaux, E,
“La crise du Darfour. Chronique d’un génocide annoncé”, En: AFDI, 2004, p. 744.
251
TPIY, IT-95-10-T, asunto “Fiscal vs. Jelisic”, sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999 por la Sala de
Primera Instancia I, par. 80.
252
Werle, ob. cit., p. 338.
253
TPIY, asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, ob. cit., par. 657.

228
Así mismo, la jurisprudencia del TIYR254 ha estimado que esa intención de destruir
total o parcialmente al grupo debe entenderse como una voluntad de acabar con el
grupo en tanto entidad separada y distinta, y “no simplemente contra algunos indivi-
duos en razón de su pertenencia al grupo”.255 Se debe entonces tratar de la intención de
destruir “una parte sustancial del grupo”.256
De igual manera, la jurisprudencia del TPIY ha precisado257 que el genocidio se dife-

rencia del crimen de persecución, donde el autor selecciona a sus víctimas en razón de
su pertenencia a una comunidad específica, pero no pretende con ello, necesariamente,
la destrucción como tal del grupo.
Así mismo, en el asunto “Fiscal vs. Jelisic”, la Sala de Primera Instancia del TPIY explicó
que la destrucción del grupo podía ser analizada desde dos perspectivas: desde el punto
de vista de acabar con un número muy elevado de sus integrantes (hipótesis de la des-
trucción masiva del grupo); o bien, la destrucción de un número menos amplio de inte-
grantes, pero seleccionados en razón del impacto que con su desaparición se le causará
al grupo (hipótesis de la destrucción selectiva del grupo). En definitiva, lo importante
es la eficacia que sobre la existencia del grupo pueda tener la eliminación parcial de éste
(verbigracia, ataques contra líderes religiosos, espirituales, sociales, etcétera).
Finalmente, en cuanto a la prueba de la intención genocida, la jurisprudencia penal

internacional ha considerado que se puede construir mediante indicios tales como: el
elevado número de víctimas, la selección de éstas, la existencia de un plan, el comporta-
miento desplegado por el acusado, la destrucción de bienes destinados al culto, etcétera.
Con todo, en el asunto “Fiscal vs. Jelisic” la Sala de Primera Instancia consideró que “en
la práctica es muy difícil aportar la prueba de la intención genocida de un individuo
si las exacciones cometidas no presentan un carácter de masivo y si el acto criminal
reprochado no es apoyado por una organización o un sistema”.258 Además, en el asunto
“Fiscal vs. Omar Al-Bashir”259, la CPI sostuvo que para ese tribunal260, sería necesario,
254
Maison, R., “Le crime de génocide dans les premiers jugements du tribunal pénal international pour le
Rwanda”, en RGDIP, vol. 1, t. 103, 1999, pp. 129-145.
255
TPIR, asunto “Fiscal vs. Bagilishema”, ob. cit., par. 123.
256
Ibídem.
257
TPIY, Sala de Primera Instancia, sentencia del 14 de diciembre de 1999, asunto “Fiscal vs. Jelisic”.
258
Ibídem.
259
Sobre el asunto “Fiscal vs. Omar Al-Bashir”, cf. Vyver, J. van Der, “International Criminal Court decision on
the standard of proof of mens rea for genocide”, en AJIL, vol. 104, julio de 2010, pp. 461-467.
260
Sobre las discusiones acerca del crimen de genocidio, en la Conferencia de Roma de 1998 y en la Asamblea
de los Estados Partes, cf. Hebel, H. von y Robinson, D., “Crimes within the jurisdiction of the Court”, en The
International Criminal Court. The making of the Rome Statute. Issues, negotiatins, Results, La Haya, 1999, p. 89.

229
adicionalmente, probar un elemento contextual, consistente en un “patrón manifiesto

de conducta similar”, por lo cual sería necesario probar el carácter masivo del crimen
como un elemento independiente de éste. La Sala de Cuestiones Preliminares I afirmó
que “el crimen de genocidio sólo es completo cuando la conducta relevante presenta
una amenaza concreta contra la existencia del grupo, o una parte de él.261
Finalmente, Ambos y Bohm plantean que los resultados de investigaciones criminoló-

gicas sobre el genocidio sugieren que la triple distinción entre perpetradores de niveles
alto, medio y bajo, completada con una distinción entre agentes estatales y actores par-
ticulares, sugiere que sólo los primeros tendrían conocimiento genocida como conse-
cuencia de sus funciones y deberes oficiales, mientras que los últimos “ sólo pueden ser
clasificados como genocidas si conocen específicamente la conexión de sus actos con
la política genocida general, es decir, si cumplen con el requisito subjetivo del conoci-
miento específico”.262 En otras palabras, estos autores plantean que el examen del dolus
specialis debe tener presente la función que cumplía el acusado en el aparato estatal o
en la organización particular, e igualmente, la diferencia entre conocer el contexto y la
intención de participar en él.
La jurisprudencia penal internacional acerca del delito de genocidio presenta importan-

tes implicaciones en Colombia, en especial frente al tratamiento de los indígenas263 y los
afrodescendientes264. De igual manera, el tema del genocidio contra grupos políticos es
una particularidad de nuestro sistema penal que amerita algunas reflexiones265.
261
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, fiscal C. Al-Bashir, ICC-02/05-02/09, “Decision on the Prosecution’s
Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al-Bashir”, 4 de marzo de 2009.
262
Ambos, K. y Bohm, “Una explicación criminológica del genocidio: la estructura del crimen y el requisito de
la ‘intención de destruir’”, en Revista Penal, núm. 26, junio 2010. Ver igualmente, Ambos K., “¿Qué significa la
‘intención de destruir’ en el delito de genocidio?”, en Revista Penal, núm. 26, julio de 2010.
263
Sobre la investigacion judicial de casos relacionados con pueblos indígenas, cf. Sánchez Botero, Esther y
ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, El peritaje antropológico, justicia en clave cultural,
Bogotá, Alvi, 2010.
Sobre la contextualización histórica y de comisión de delitos contra pueblos indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta, cf. Fundación Cultura Democrática, Cuando la madre tierra llora: crisis en derechos humanos y
humanitaria en la Sierra Nevada de Gonawindúa (Santa Marta) 2003-2008, ProFis-GTZ-Embajada de la Repú-
blica Federal de Alemania, 2009.
264
Sobre la situación de los afrodescendientes en el conflcito armado, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la República
Federal de Alemania e Indepaz, Memorias: diplomado comunidades afrocolombianas y memoria histórica en el
marco de justicia y paz, Bogotá, Alvi, 2010.
265
Sobre los antecedentes en el Código Penal de este delito, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal
de Alemania, Delitos en justicia y paz: legislación en la línea del tiempo, Bogotá, Milla, 2009.

230
2.3.1. La tardía tipificación del crimen de genocidio
La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la cual entró en
vigor el 12 de enero de 1951, fue aprobada por el Estado colombiano mediante la ley 28
de 1959. Sin embargo, no sería hasta la ley 589 de 2000, “por medio de la cual se tipifica
el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, y se dictan
otras disposiciones”, modificada por la ley 599 del mismo año, que dicho crimen inter-
nacional sería tipificado en el ordenamiento penal colombiano, por cierto, con algunas
particularidades que lo diferencian de su regulación en el orden internacional. En efecto,
el siguiente cuadro evidencia las semejanzas y diferencias:
Convención contra el Genocidio Código Penal colombiano
Artículo II Capítulo I
En la presente convención se entiende por Artículo 101. Genocidio. El que con el
genocidio cualquiera de los actos mencio- propósito de destruir total o parcial-
nados a continuación, perpetrados con la mente a un grupo nacional, étnico,
intención de destruir, total o parcialmente, racial, religioso o político, por razón de su
a un grupo nacional, étnico, racial o reli- pertenencia al mismo, ocasionare la muerte
gioso, como tal: de sus miembros, incurrirá en prisión
de cuatrocientos ochenta (480) meses a
a) Matanza de miembros del grupo; seiscientos (600) meses; en multa de dos
b) Lesión grave a la integridad física o mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta
mental de los miembros del grupo; y seis (2.666.66) a quince mil (15.000) sa-
larios mínimos mensuales legales vigentes
c) Sometimiento intencional del grupo y en interdicción de derechos y funciones
a condiciones de existencia que hayan públicas de doscientos cuarenta (240) a
de acarrear su destrucción física, total trescientos sesenta (360) meses.
o parcial; La pena será de prisión de ciento sesenta
d) Medidas destinadas a impedir los (160) a cuatrocientos cincuenta (450)
nacimientos en el seno del grupo; meses, la multa de mil trescientos treinta y
tres punto treinta tres (1.333.33) a quince
e) Traslado por fuerza de niños del mil (15.000) salarios mínimos legales
grupo a otro grupo. vigentes y la interdicción de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a dos-
Artículo III cientos setenta (270) meses cuando con el
mismo propósito se cometiere cualquiera
Serán castigados los actos siguientes: de los siguientes actos:
a) El genocidio; 1. Lesión grave a la integridad física o
mental de miembros del grupo.
b) La asociación para cometer
genocidio; 2. Embarazo forzado.

231
Convención contra el Genocidio Código Penal colombiano
c) La instigación directa y pública a 3. Sometimiento de miembros del

cometer genocidio; grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción
d) La tentativa de genocidio; física, total o parcial.
e) La complicidad en el genocidio. 4. Tomar medidas destinadas a impe-
dir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado por la fuerza de niños del
grupo a otro grupo.
Como se puede observar, el tipo penal colombiano: 1) consagra los grupos tradicionales
atacados mediante actos genocidas, adicionando al listado a los “grupos políticos”; 2) in-
troduce un elemento subjetivo, en el sentido de que el ataque se lleve contra los integrantes
del grupo “en razón de su pertenencia al mismo”; 3) en vez de aludir a la “matanza de los
miembros del grupo”, se refiere a la “muerte de sus miembros”; y 4) introduce como ele-
mento adicional de los comportamiento genocidas al “embarazo forzado”.
2.3.2. Una aproximación al concepto “grupo político”
Bien es sabido que la Convención contra el Genocidio de 1948 no consagra a los grupos
políticos en tanto víctimas de tal crimen internacional; otro tanto sucede con los estatu-
tos de los tribunales penales internacionales ad hoc y con el Estatuto de Roma de la CPI;
de allí que no se cuente con referentes normativos derivados de la legalidad internacional,
ni con jurisprudencia penal internacional que aclare qué debe entenderse por aquéllos.
De igual manera, no existe una disposición de derecho interno que ayude a aclarar qué
se entiende por ellos. ¿Significa acaso lo anterior que no se pueden investigar tales delitos
en Colombia? Consideramos que sí, recurriendo a diversas herramientas interpretativas,
como son: 1) los antecedentes del tratado internacional; 2) los comentarios de la doc-
trina especializada; 3) la jurisprudencia constitucional, y 4) la voluntad del legislador.
Así pues, ¿por qué razones no figuran los “grupos políticos” dentro del espectro de pro-
tección de la Convención contra el Genocidio de 1948? Las razones para tal omisión
aparecen resumidas en el texto del llamado “Informe Whitaker”266, rendido en 1985
por este relator de la extinta Comisión de Derechos Humanos de la ONU:
266
Acerca de los debates que se presentaron en relación con los grupos políticos, cf. Martín, F., “The notion of
‘protected group’ in the Genocide Convention and its application”, en The UN Genocide Convention. A com-
mentary. Oxford: Oxford University, 2009, p. 115.

232
Un número considerable de comentaristas de la convención también han criticado

la omisión de proteger grupos políticos, sexuales y sociales, a pesar de la mención
que de ellos se hace en la resolución 96/1 acerca de la destrucción de grupos “racia-
les, religiosos, políticos y otros”.
Luego de largos debates, la Sexta Reunión decidió no incluir en la convención a los

grupos políticos, entre otros. La oposición fue defendida, en especial, por el repre-
sentante de la Unión Soviética. Los argumentos avanzados contra la inclusión de
los grupos políticos fueron, en esencia, los siguientes:
Un grupo político no posee características claras, permanentes y estables. No

constituye un grupo inevitable y homogéneo, basado en el querer de sus miem-
bros, y no en factores que les sean externos.
La inclusión de los grupos políticos podía conducir al rechazo a la convención

y de su jurisdicción penal internacional, por parte de un número elevado de Es-
tados, por cuanto podría comprometer a las Naciones Unidas en los conflictos
internos de éstos.
Su inclusión podría crear dificultades para los gobiernos legalmente estableci-

dos en su función de prevenir acciones contra elementos subversivos.
La protección de los grupos políticos y de otros grupos puede ser asegurada por
fuera de la convención, de conformidad con la respectiva legislación interna y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.267
En el mismo “Informe Whitaker” se resumen las razones que defendieron los Estados
que consideraban necesaria la inclusión de los grupos políticos dentro del texto de la
Convención contra el Genocidio:
En apoyo a la inclusión de los grupos políticos se argumentó y se argumenta que,

resulta lógico y correcto que éstos sean tratados como grupos religiosos. Un rasgo
distintivo de ambas clases de grupos consiste en que poseen creencias comunes,
sentimientos que unen a sus integrantes. Ejemplos específicos tomados de la histo-
ria reciente como el nazismo muestran que los grupos políticos son perfectamente
identificables y, dada la persecución a la que fueron sometidos en cierta época y en
medio de un conflicto ideológico, la protección era necesaria. Durante el debate, el
representante francés argumentó que “mientras que los anteriores crímenes de ge-
nocidio fueron cometidos por sobre grupos raciales o religiosos, está claro que en el
267
E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 july 1985. Revised and updated report on the question of prevention and punishment
of the crime of genocide prepared by Mr. B. Whitaker.

233
futuro aquéllos serán perpetrados, especialmente, sobre grupos políticos”, opinión

que fue ampliamente compartida por los demás delegados. En una era ideológica,
la gente será asesinada por razones ideológicas. Muchos observadores encontraron
dificultad para comprender por qué los principios que subyacen en la convención
no resultaban igualmente aplicables en los casos de homicidios en masa encamina-
dos a exterminar, por ejemplo, comunistas, o kulaks. Adicionalmente, en algunos
casos de horrendas masacres no resulta fácil determinar cuál de los factores políti-
cos, económicos, nacionales, étnicos o religiosos resultó ser determinante. Así, por
tomar dos ejemplos: ¿el crimen de apartheid es esencialmente racial, político o eco-
nómico?; o ¿el genocidio selectivo llevado a cabo en Burundi fue intrínsecamente
político o étnico en sus propósitos? Numerosos genocidios presentan, al menos,
un rasgo político, así como un considerable número de masacres cometidas por
los nazis debido a razones políticas. Se ha argumentado que, dejando a los grupos
políticos y a otros, más allá de la supuesta protección de la convención, se crea una
amplia y peligrosa laguna que le permite al grupo señalado ser exterminado con la
excusa de que se trata de razones políticas.
Una posible solución al problema del asesinato de grupos políticos y otros, que fue
considerada ante la ausencia de consenso, podría ser aquella de incluirlos en un
protocolo adicional.268
Al respecto conviene, igualmente, traer a colación el concepto de Drost269 acerca de la

no inclusión de los grupos políticos:
Al dejar a los grupos políticos más allá de la supuesta protección los autores de la
convención también crearon una amplia y peligrosa laguna para que cualquier go-
bierno escape a sus deberes frente al tratado, ejecutando el genocidio bajo el amparo
de medidas ejecutivas adoptadas contra grupos políticos por razones de seguridad,
orden público y otras razones de Estado. Si quizás razones políticas no puedan ser
aducidas como tales, el pretexto para la adopción de medidas genocidas adoptadas
contra un grupo protegido bajo el artículo II probablemente será el de que la polí-
tica gubernamental apunta a defender ámbitos económicos, sociales o culturales. El
carácter nacional, étnico, racial o religioso del grupo, en tales casos, no constituye el
objeto de los alegados actos de destrucción, pero se dice que las medidas son adop-
tadas contra las mismas personas en tanto son miembros de uno económico, social
o cultural (grupos desprotegidos)… el crimen de genocidio es, en su más grave mo-
dalidad, la deliberada destrucción física de la vida de seres humanos en razón de su
pertenencia a cualquier colectividad humana como tal.
Ibídem.
268

269

234
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional aporta algunos elementos que ayudan a la

comprensión del término “grupo político”. Veamos.
En sentencia C-177 de 2001 la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión

“que actúe dentro del margen de la ley”, condición que establecía el artículo 332A de la
ley 589 de 2000 para que un grupo político quedara cobijado por la protección del tipo
penal. La Corte declaró inexequible el mencionado segmento normativo basada en las
siguientes consideraciones.
La ampliación del ámbito de aplicación de la Convención contra el Genocidio no

ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto los instrumentos internacio-
nales, en ocasiones, son normas de mínimos, lo cual significa que los Estados partes,
a condición de que no contraríen el objeto y fin del tratado, pueden extender su res-
pectivo espectro de protección, con fundamento, por ejemplo, en su respectivo texto
constitucional.270 De igual manera, estimó la Corte que los grupos políticos pueden
tener una “identidad definida”.
Por el contrario, limitar la protección penal a los grupos políticos que actuaran “dentro
del marco de la ley”, fue considerado por la Corte inaceptable, en especial, por contra-
riar el principio de ley scripta et certa, e igualmente, por desconocer en forma flagrante
las garantías “de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad personal
que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que respecto de todos los seres
humanos tienen el mismo valor”.
Aclaró asimismo el juez constitucional que la expresión acusada no se justificaba por la

necesidad del cumplimiento de los deberes de la fuerza pública de combatir a los “gru-
pos políticos alzados en armas”, por cuanto “salta a la vista, que se basa en un supuesto
equivocado como quiera que confunde el exterminio de grupos políticos con el com-
bate a organizaciones armadas ilegales”.
Más recientemente la Corte, en sentencia C-488 de 2009, se pronunció acerca de la

constitucionalidad de la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”, del artículo
270
Tal postura fue asumida por la Corte en sentencia C-148 de 2005, cuando consideró: “En el ámbito interno
cabe hacer énfasis en que la tipificación del delito de genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los
compromisos internacionales a que se ha hecho referencia o al acatamiento de normas que como la prohibición
del exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento en la Constitución misma, la cual
reconoce el derecho a la vida como inviolable (art. 11, CP) al tiempo que impone al Estado el deber de garantizar
la diversidad étnica y cultural (art. 7, CP), la libertad religiosa (art. 19, CP), el derecho de asociación (art. 38,
CP), la conformación de movimientos o grupos políticos (art. 40.3, CP) y proscribe la discriminación por razo-
nes de raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica (art. 13, CP).

235
101 de la ley 599 de 2000, es decir, un elemento que igualmente no coincide con la defi-
nición que de genocidio trae la convención de 1948, motivo por el cual, precisamente,
fue demandada su inexequibilidad.
Al respecto la Corte consideró que la Convención contra el Genocidio hace parte del
bloque de constitucionalidad, en virtud de lo establecido en los artículos 93 y 214.2 su-
periores. Igualmente, precisó que el artículo 6º del Estatuto de Roma, mediante el cual
se tipifica el crimen de genocidio a efectos de la competencia de la CPI, se incorpora
al bloque de constitucionalidad, por cuanto “recoge integralmente el contenido de la
Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio”. Y a renglón seguido adujo:
Sin embargo, advierte la Corte, lo anterior “no implica que todas las normas del Es-
tatuto de Roma hagan parte del bloque de constitucionalidad per se”, pues es claro
que dicha normatividad tiene un marco de aplicación particular y concreto en vir-
tud del principio de complementariedad frente a la legislación nacional. Tampoco
supone que todos los tratados de derecho internacional que consagran el deber de
tipificar ciertos delitos se integren al bloque de constitucionalidad, pues no todos
se relacionan con la protección directa de derechos humanos o del derecho interna-
cional humanitario (énfasis agregado).
En este orden de ideas, los antecedentes de la Convención contra el Genocidio apun-

tan a que la exclusión de los grupos políticos del catálogo de víctimas de tal crimen se
intentó justificar argumentando, especialmente, la ausencia de dos componentes que
los diferencian de los demás grupos, como son: la ausencia de permanencia y la carencia
de elementos objetivos que permitan realizar una fácil identificación de sus integrantes.
Sin embargo, los mismos debates entre los Estados revelan que, en realidad, existía un
temor en el sentido de que el combate de determinadas organizaciones subversivas fuera
calificado como un acto de genocidio. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional
colombiana271 pretende, por un lado, mostrar lo infundado de tales temores, y por el
otro, sostiene que es posible hallar el elemento de identidad común entre los integrantes
del grupo político.
No obstante, en la práctica subsisten muchos interrogantes en cuanto a qué significa

realmente un “grupo político”. En efecto, al carecer de un referente normativo interna-
cional o interno; no existir una jurisprudencia ordinaria decantada tendiente a precisar
sus rasgos distintivos, y contar tan sólo con algunos elementos de juicio aportados por
los antecedentes del tratado internacional y la jurisprudencia constitucional, no queda
otra salida que aportar algunos elementos de discusión a efectos de ir construyendo,
poco a poco, una noción desde la perspectiva dogmática.
Ver, especialmente: sentencia C-177 de 2001, M. P.: Fabio Morón Díaz.

271

236
En tal sentido, un primer interrogante puede ser: ¿debemos acoger un concepto amplio,
o restrictivo, del vocablo “grupo político”? Es decir, una noción amplia, quizá dema-
siado, podría apuntar a comprender dentro de tal categoría a todas aquellas personas
que comparten, en un momento histórico determinado, una ideología. Tal compren-
sión, efectivamente, presentaría serios problemas en términos de identificación de los
miembros del grupo.
Por el contrario, un concepto restrictivo se encaminaría a equiparar a los integran-

tes del grupo político con aquellos miembros de un partido político. En tales casos,
el grado de identificación se incrementa notoriamente, sin que, de todas formas re-
sulte evidente precisar quiénes hacen parte del grupo. En efecto, dentro de los grupos
políticos es posible diferenciar variados papeles, tal como lo hizo la Corte Constitu-
cional en sentencia C-342 de 2006, al momento de examinar algunas disposiciones
de la ley de bancadas:
Pues bien, la Corte considera que una adecuada interpretación de las señaladas
disposiciones constitucionales debe partir por precisar el sentido y el alcance de
los conceptos de ciudadano, miembro de un partido o movimiento político e inte-
grante de un partido o movimiento político que ejerce un cargo de representación
popular, categorías que demuestran diversos grados de intensidad en la participa-
ción del ciudadano en el funcionamiento de los partidos políticos modernos.
Así, el ciudadano es la persona titular de derechos políticos, y éstos a su vez se tra-

ducen, de conformidad con la Constitución, en la facultad de los nacionales para
elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movi-
mientos y agrupaciones políticas; formar parte de ellos libremente y difundir sus
ideas y programas; promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la in-
tegridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos.
En tal sentido, el ciudadano es un elector, es decir, es titular del derecho a ejercer
el sufragio, mediante el cual concurre en la conformación de las autoridades re-
presentativas del Estado. La calidad de elector no depende, en consecuencia, de la
afiliación o no a determinado partido o movimiento político, lo cual no obsta para
que el ciudadano pueda ser simpatizante de un partido político.
A su vez, el miembro de un partido o movimiento político es aquel ciudadano que,

de conformidad con los estatutos de éstos, hace parte formalmente de la organi-
zación política, situación que le permite ser titular de determinados derechos es-
tatutarios, como lo es aquel de tomar parte en las decisiones internas, pero a su
vez le impone determinados deberes, encaminados a mantener la disciplina de la
agrupación. En tal sentido, en términos de ciencia política, el miembro del partido
o movimiento político es usualmente un militante.

237
Por último, el integrante de un partido o movimiento político que ejerce un cargo

de representación popular es aquel ciudadano que no sólo es miembro formal de
una determinada organización política, que milita activamente en ella, sino que,
merced al aval que recibió de ella, participó y resultó elegido para ocupar una curul
a nombre de aquél. En tal sentido, confluyen en este ciudadano las calidades de
miembro de un partido o movimiento político, motivo por el cual debe respetar
los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democráticamente en el seno de
aquél; y al mismo tiempo, al ser integrante de una corporación pública, deberá
actuar en ella como integrante de una bancada, con el propósito de defender un
determinado programa político. De tal suerte que se trata de la categoría en la cual
el ciudadano puede participar con la máxima intensidad posible en el funciona-
miento de los partidos políticos modernos; correlativamente, es aquella donde se
exige un mayor compromiso y lealtad con el ideario que se comprometió a defender.
Así las cosas, se podría sostener que integran un “grupo político”: los militantes y los
elegidos por un partido político.
Ahora bien, tomando en consideración la jurisprudencia penal internacional, podría-

mos decir que el ataque contra el grupo político, al igual que sucede con los grupos
étnicos, raciales o religiosos, puede ser analizado desde dos perspectivas: desde el punto
de vista de acabar con un número muy elevado de sus integrantes (hipótesis de la des-
trucción masiva del grupo); o bien, la destrucción de un número menos amplio de inte-
grantes, pero seleccionados en razón del impacto que con su desaparición se le causará
al grupo (hipótesis de la destrucción selectiva del grupo).
En definitiva, para el caso colombiano, los grupos políticos estarían conformados por
los militantes de un partido político y quienes fueron elegidos por él. Por el contra-
rio, resulta más cuestionable y controversial calificar en términos de grupos políticos
determinadas asociaciones civiles, tales como los sindicatos, las organizaciones no gu-
bernamentales, las organizaciones cívicas, etcétera. En estos últimos casos, los ataques
sistemáticos contra sus integrantes pueden constituir crímenes de lesa humanidad.
La anterior conclusión se apoya, además, en la voluntad de legislador, plasmada a lo

largo de los debates que concluyeron con la reforma al Código Penal de 2000,272 enca-
minada a sancionar el llamado “genocidio de la Unión Patriótica”.
Ver al respecto: Gaceta del Congreso 189, del 6 de agosto de 1998, “Proyecto de ley por el cual se expide el Có-
272
digo Penal”, exposicion de motivos. Ver, igualmente: Ramelli, A., “Aproximación crítica al nuevo Código Penal
en materia de derecho internacional humanitario”, en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 331 y ss.

238
1) Debido a la historia del conflicto armado interno, las investigaciones penales por
la comisión de crímenes de genocidio podrían concentrarse, prima facie, en ataques
contra poblaciones indígenas y afrodescendientes. En efecto, se trata de grupos ra-
ciales definidos, identificables y estables, quienes han sido víctimas del accionar de
los actores del conflicto, situación que ha sido denunciada por relatores de Nacio-
nes Unidas273 y diversas ONG. Con todo, la dificultad en estos casos estribará en
demostrar la existencia del dolus specialis del genocidio, es decir, que el ataque fue
motivado por la pertenencia de las víctimas al grupo, y no por otra clase de razo-
nes (verbigracia, obtener el control sobre territorios estratégicos para actividades
de narcotráfico, desarrollar proyectos productivos lícitos a gran escala, etcétera).
En otras palabras, no bastará con demostrar la existencia de un número elevado de
víctimas, que de hecho existen, para imputar cargos por genocidio.
2) Las investigaciones penales que se adelanten por genocidio, al igual que aque-
llas por crímenes de lesa humanidad, deberán seguir unos parámetros distintos a
los empleados para los casos de delitos comunes. En efecto, los genocidios, aunque
expresamente no lo prevea así la convención de 1948, en la práctica suelen presen-
tar un carácter masivo o sistemático. De allí que los programas metodológicos y la
estructura misma de las unidades investigativas de la Fiscalía deberán ajustarse a
efectos de demostrar la concurrencia de los elementos material (actus reus) y subje-
tivo (mens rea) del genocidio.
3) En el caso de los grupos políticos, el tema que por supuesto se encuentra en el

centro del debate es el referente al llamado “genocidio de la Unión Patriótica”. Al
respecto conviene traer a colación algunos apartes del Informe de Admisibilidad de
la CIDH, 5, del 12 de marzo de 1997, caso 11.227, asunto “Reiniciar y Comisión
Colombiana de Juristas vs. Estado colombiano”:
La definición de genocidio de la Convención no incluye la persecución de gru-

pos políticos, si bien fueron mencionados en la resolución original de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas que llevó a la redacción de la Convención
sobre el Genocidio. El texto final de la convención excluyó de manera explí-
cita los asesinatos en masa de grupos políticos. La definición de genocidio,
273
Ver al respecto el documento A/HRC/15/34, del 8 de enero de 2010, Consejo de Derechos Humanos, “La
situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento realizado por el anterior relator especial”, Gine-
bra, 2010.

239
incluso en su aplicación más reciente en foros como el Tribunal de Crímenes

de Guerra de Yugoslavia, no se ha ampliado para incluir la persecución de gru-
pos políticos.
Los hechos alegados por los peticionarios exponen una situación que comparte
muchas características con el fenómeno del genocidio y se podría entender
que sí lo constituyen, interpretando este término de conformidad con su uso
corriente. Sin embargo, la comisión ha llegado a la conclusión de que los he-
chos alegados por los peticionarios no caracterizan, como cuestión de derecho,
que este caso se ajuste a la definición jurídica actual del delito de genocidio,
consignada en el derecho internacional. Por lo tanto, en el análisis de los méri-
tos del caso, la comisión no incluirá la alegación de genocidio.
No obstante, los peticionarios han presentado argumentos que procuran esta-

blecer una práctica de asesinatos políticos en masa y la persecución extrema de
los miembros de la Unión Patriótica con la intención de eliminar físicamente
al partido y de diluir su fuerza política. Los peticionarios anexaron a su peti-
ción una lista de 1.163 miembros de la Unión Patriótica que fueron ejecutados
extrajudicialmente entre 1985 y 1993. Presentaron, asimismo, una lista de 123
personas que fueron desaparecidas por la fuerza, otra de 43 personas que sobre-
vivieron atentados de asesinato y una de 225 personas que recibieron amenazas
durante el mismo período. Los peticionarios han continuado entregando listas
con los nombres de varios miembros de la Unión Patriótica que han sido asesi-
nados cada año. En la audiencia ante la comisión celebrada en octubre de 1996
los peticionarios presentaron información indicando que en el período trans-
currido entre enero y septiembre de 1996 se produjo, cada dos días, el asesinato
de un activista de la Unión Patriótica.
[…]
Por lo tanto, la comisión concluye que los peticionarios han presentado hechos
e información que tiende a caracterizar una pauta de persecución política con-
tra la Unión Patriótica y su práctica, con el objetivo de exterminar el grupo,
y la tolerancia de esa práctica por parte del Estado de Colombia. En el caso
Velásquez Rodríguez, la Corte estableció jurisprudencia importante con res-
pecto a los criterios de valoración de los reclamos por violaciones de derechos
humanos fundamentados en una pauta o práctica a la luz de las disposiciones
de la convención. La Corte opinó que sí se puede demostrar que existió una
práctica gubernamental de violaciones graves a los derechos humanos llevada a
cabo por el gobierno, o al menos tolerada por él, y si la violación alegada en un
caso concreto se puede vincular con ella, se determinará que hubo violación en
el caso en cuestión.

240
Por lo tanto, la comisión debe determinar si se ha establecido una pauta y práctica

de persecución de los miembros de la Unión Patriótica con la participación o
al menos con la tolerancia del Estado colombiano, a la cual estarían vinculadas
las víctimas. De ser así, se determinará que hubo violaciones individuales en el
caso de las víctimas mencionadas en la lista, lo cual constituiría la conculcación
de los siguientes derechos consagrados en la convención: el derecho al recono-
cimiento de la personalidad jurídica (artículo 3º), el derecho a la vida (artículo
4º), el derecho a la integridad personal (artículo 5º), el derecho a la libertad
personal (artículo 7º), el derecho a la libertad de asociación (artículo 16), los
derechos políticos (artículo 23), el derecho a las garantías judiciales y a la pro-
tección judicial (artículos 8º y 25). Por lo tanto, la petición es admisible de
conformidad con el artículo 47 b) de la convención, con fundamento en que los
peticionarios han expuesto hechos que caracterizan una violación múltiple de
la convención”.
De los anteriores extractos se evidencia que para la CIDH: 1) la Convención Ame-

ricana puede ser interpretada de conformidad con la Convención contra el Genoci-
dio; 2) fruto de tal hermenéutica se constató que este último tratado internacional
no prevé el genocidio contra grupos políticos; 3) de allí que no haya admitido el
alegato de violación de la convención de 1948 contra el Estado colombiano; 4) sin
embargo, admite que el cuadro presentado por los peticionarios encuadra dentro de
un uso corriente del término “genocidio” y que denota la existencia de una persecu-
ción política; y 5) declara admisible el caso.
En este orden de ideas, aunque la CIDH no admitió el cargo por genocidio contra
el Estado colombiano, resulta importante que este órgano internacional haya sos-
tenido que los hechos alegados por los peticionarios se enmarcaban en un uso co-
rriente del término, por cuanto demuestran la existencia de una persecución contra
un grupo. En otras palabras, se podría sostener que para la CIDH sí existió, prima
facie, un genocidio contra un grupo político, aunque finalmente se declare incom-
petente para conocer de éste por cuanto el tratado internacional al cual se remite la
CADH no comprende a los grupos políticos.
Por su parte, la CteIDH, en el asunto “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”, en

sentencia proferida el 10 de mayo de 2010, tampoco calificó los delitos perpetrados
contra los integrantes de la UP en términos de genocidio, ni condenó al Estado
colombiano por violar la Convención contra el Genocidio de 1948. En efecto, la
CteIDH se limita a traer a colación los diversos calificativos empleados para descri-
bir tales hechos, en los siguientes términos:
La violencia contra la UP ha sido caracterizada como sistemática, tanto por

organismos nacionales como internacionales, dada la intención de atacar y

241
eliminar a sus representantes, miembros e incluso simpatizantes. La alta co-

misionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos se refirió a las
ejecuciones de militantes de la UP como “sistemáticas”; el defensor del pue-
blo calificó la violencia contra los dirigentes y militantes de ese partido como
“exterminio sistematizado”; la Corte Constitucional de Colombia, como
“eliminación progresiva”; la Comisión Interamericana, como “asesinato ma-
sivo y sistemático”; la Procuraduría General de la Nación se refiere a “exter-
minio sistemático”; y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación,
como “exterminio”.
4) La dificultad que existe para adelantar una investigación penal por el genoci-
dio de la Unión Patriótica, sucedido antes del año 2000, consiste en determinar si
con ello se violaría el principio de legalidad penal. Me explico. Incluso acogiendo
una tesis extensiva del principio de legalidad penal, en los términos del artículo 15
del PIDCP, según el cual lo importante es la preexistencia de normas internas o
internacionales que sancionen el comportamiento, el referente normativo termi-
naría siendo igualmente la Convención contra el Genocidio de 1948, instrumento
internacional que, como se ha explicado, no comprende el genocidio contra grupos
políticos. De allí que investigar a una persona por genocidio contra grupos políti-
cos por hechos sucedidos antes del año 2000 desconocería la legalidad interna e
internacional.
5) Se podría, con todo, plantear que el genocidio contra la UP es un delito de

ejecución permanente, que si bien se inició en 1984 con los primeros asesinatos y
desapariciones forzadas de sus integrantes, y se intensificó a finales de esa década
con el homicidio de importantes dirigentes de la organización, habría continuado
produciéndose después de la entrada en vigencia de la ley 589 de 2000. Sostener
ese planteamiento, a diferencia de lo acontecido con otros crímenes como la des-
aparición forzada y el reclutamiento de menores, por ejemplo, presenta un grado
de dificultad mayor, precisamente porque, como se ha explicado, no existe un refe-
rente en el orden internacional. En otros términos, sería un planteamiento fundado
exclusivamente en argumentos de derecho interno.
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Tema II
Crímenes de lesa humanidad:

evolución histórica

6.4 Crímenes contra la humanidad. Génesis
563. Los crímenes contra la humanidad han sido consagrados en el estatuto y en

el juicio de Núremberg, así como en la ley 10 del Consejo de Administración para
Alemania. En los términos del artículo 6º c) del Estatuto del Tribunal de Núrem-
berg, constituyen crímenes contra la humanidad:
[…] el asesinato, el exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación, y

todo otro acto inhumano cometido contra poblaciones civiles, antes o durante
la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
cuando tales actos o persecuciones, que constituyan o no violaciones al derecho
interno del país donde han sido perpetradas (o han sido cometidas luego de
todo crimen de competencia del Tribunal, o en relación con ese crimen).
564. El artículo II de la ley 10 del Consejo de Administración define los crímenes

contra la humanidad de la siguiente manera:
c) Crímenes contra la humanidad: atrocidades y delitos cometidos los cuales

comprenden, sin que la lista sea exhaustiva, el asesinato, el exterminio, la servi-
dumbre, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación o cualquier
otro acto inhumano cometido contra la población civil, y las persecuciones por
motivos de orden político, racial o religioso, así dichos crímenes hayan consti-
tuido o no violaciones de la ley nacional del país donde fueron perpetradas.274
International Law Reports, vol. 36, p. 31.

274
248
565. Los crímenes contra la humanidad están dirigidos contra la población civil
cualquiera que sea y son sancionables bien sea que hayan sido cometidos en el curso
de un conflicto armado de carácter internacional o interno.275 De hecho, el concepto
de crímenes contra la humanidad fue reconocido antes del juicio de Núremberg. El
28 de mayo de 1915 los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia adoptaron
una declaración con ocasión de las masacres de armenios en Turquía, calificándolas
como “crímenes de lesa humanidad perpetrados por los turcos, las potencias de la
Entente declaran públicamente que se tendrán por responsables a los miembros de
dicho gobierno, así como a todos los que hubiesen participado en esas masacres”.
El informe de la comisión encargada de establecer la responsabilidad de los autores
de la guerra y de la ejecución de las penas proferidas, establecida en 1919 por los
representantes de diversos Estados y presentado a la Conferencia de Paz de París,
menciona igualmente “las infracciones […] a las leyes de la humanidad”.276
566. Estas tesis, que se remontan a la Primera Guerra Mundial, derivan en parte de la
cláusula Martens, de la Convención de La Haya (IV) de 1907, y se refieren a las “po-
blaciones y a los beligerantes bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del de-
recho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas,
las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”. En 1874 George
Curtis calificó la esclavitud como “crimen contra la humanidad”. Otras fórmulas del
género “crímenes contra la humanidad” o “crímenes contra la familia humana”, se re-
montan aún más lejos en la historia (ver N. Y. L. Sch. I. Hum. Rts. 545 (1995).
567. La Sala señala que la noción de crímenes contra la humanidad no ha cesado

de evolucionar después de los procesos de Núremberg y Tokio, especialmente me-
diante los asuntos “Eichmann”, “Barbie”, “Touvier” y “Papon”.
568. En el asunto “Eichmann”, el acusado, Otto Adolf Eichmann, debió responder

por infracciones bajo el imperio de la ley 5710 de 1950, relativa al castigo de los na-
zis y sus colaboradores por haber participado en la ejecución de un plan conocido
como “Solución final al problema judío”. En los términos de la sección I b) de la
mencionada ley:
Se entiende por crímenes contra la humanidad cualquiera de los actos siguientes:

asesinato, exterminio, reducción a la esclavitud, hacer padecer hambre y otros
actos inhumanos cometidos contra la población civil, así como las persecuciones
inspiradas en motivos de orden nacional, religioso o político.277
275
Informe del secretario general, elaborado de conformidad con el par. 2º de la resolución 808 (1993);
(S/25704), par. 47.
276
Ibídem, p. 78.
277
International Law Report, vol. 36, 1968, p. 30.

249
La Corte de Distrito, igualmente, indicó que los crímenes contra la humanidad

difieren del genocidio en que este último se caracteriza por su dolo especial, que no
es requerido para los crímenes contra la humanidad. Eichmann fue condenado por
la Corte de Distrito a la pena capital. Habiendo apelado, su recurso no fue aceptado
por la Corte Suprema.278
569. En el asunto “Barbie”, el acusado, Klaus Barbie, antiguo jefe de la Gestapo en

Lyon, desde noviembre de 1942 hasta agosto de 1944, durante la ocupación de
Francia, fue condenado en 1987 por crímenes contra la humanidad por el papel
que desempeñó en la deportación y exterminio de civiles. Su recurso de casación no
fue procedente. Para efectos de este fallo se acogerá la definición de crimen de lesa
humanidad aplicada por la Corte de Casación francesa. Esta última, en su fallo del
20 de diciembre de 1985, declaró:
Constituyen crímenes imprescriptibles contra la humanidad en el sentido del

artículo 6º c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg
anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, no obstante que serían
igualmente calificables como crímenes de guerra según el artículo 6º b) de ese
texto, los actos inhumanos y las persecuciones que, en nombre de un Estado
practicante de una política de hegemonía ideológica, fueron cometidos de ma-
nera sistemática, no solamente contra personas en razón de su pertenencia a
una colectividad racial o religiosa, sino contra los adversarios de dicha política,
cualquiera que fuera la forma de oposición.279
570. La Corte de Casación confirmó tal constatación en su fallo del 3 de junio de

1988, en el cual concluyó:
El hecho de que el acusado, quien había sido declarado culpable de uno de

los crímenes enumerados en el artículo 6º c) del Estatuto del Tribunal de Nú-
remberg, durante la perpetración de dicho crimen, hubiese participado en la
ejecución de un plan concertado que apuntaba a provocar la deportación o el
exterminio de la población civil durante la guerra o persecuciones inspiradas
en motivos políticos, raciales o religiosos, constituye no tanto una infracción
distinta o una circunstancia agravante, sino un elemento esencial del crimen
contra la humanidad, consistente en el hecho de que los actos examinados fue-
ron perpetrados de manera sistemática en nombre del Estado, así como de una
política de hegemonía ideológica.280
278
ILR, vol. 36, part. 4, pp. 5 a 41.
279
78 ILR 136 y 137.
280
ILR, pp. 226 a 332, Gaz. Pal, 1988, p. 745.
Tema II. Crímenes de lesa humanidad: evolución histórica

250
571. La definición de crimen contra la humanidad empleada en el asunto “Barbie”

fue desarrollada con ocasión del caso “Touvier”. En este último, el acusado, Paul Tou-
vier, antiguo alto responsable de la milicia de Lyon bajo el régimen de Vichy en Fran-
cia, durante la ocupación alemana, fue encontrado responsable de crímenes contra la
humanidad por la función que ejerció en la muerte de siete judíos en Rillieux, el 29
de junio de 1994, como represalia por el asesinato, la víspera, del secretario de Estado
de la Información del gobierno de Vichy por miembros de la Resistencia.
572. La Corte de Apelaciones, aplicando la definición de crimen contra la humani-

dad empleada en el caso “Barbie”, declaró:
El autor de un crimen contra la humanidad no puede verse calificado, como

sucede en otros contextos, de un dolo especial, es decir, de un móvil específico,
aquel de tomar parte en la ejecución de un plan concreto, ejecutando de ma-
nera sistemática actos inhumanos y persecuciones indiscriminadas en nombre
de un Estado practicante de una política de hegemonía ideológica.281
573. La Corte de Apelaciones juzgó que Touvier no era culpable de crimen contra
la humanidad ya que él había cometido los actos en cuestión en nombre del Estado
de Vichy, el cual no practicaba una política de hegemonía ideológica, a pesar de que
colaboraba con la Alemania nazi que practicaba claramente tal ideología.
574. La Corte de Casación casó la sentencia de la Corte de Apelaciones debido a

que los crímenes cometidos por el acusado se debían a la instigación de un oficial de
la Gestapo y eran, por ese hecho, imputables a la Alemania nazi, Estado practicante
de una política de hegemonía ideológica contra personas en razón de su pertenen-
cia a una comunidad racial o religiosa. A partir de entonces, los crímenes podían
ser considerados como de lesa humanidad. Touvier, en consecuencia, fue hallado
culpable de crímenes contra la humanidad por la Corte de Primera Instancia de
Yvelines, el 20 de abril de 1994.282
575. Más tarde, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia vino a
reafirmar la definición de crimen contra la humanidad empleada en el caso “Barbie”,
en su decisión “Vukovar” del 3 de abril de 1996, tomada con fundamento en el
artículo 61 (asunto IT-95-13-R61), para constatar que la calificación de críme-
nes contra la humanidad adoptada podía ser aceptada cuando las víctimas fueran
miembros de movimientos de resistencia, así como civiles:
ILR, pp. 226 a 332, Gaz. Pal, 1988, p. 745.

281
Le Monde, 21 de abril de 1994.

282

251
29. Si los combatientes, en el sentido clásico del término, no pueden, según

el artículo 5º de ese Tribunal, ser víctimas de un crimen contra la humanidad,
no ocurre lo mismo con los individuos que pudieron librarse, en un momento
determinado, de actos de resistencia. Como lo señala la Comisión de Expertos
establecida de conformidad con la resolución 780 del Consejo de Seguridad en
su informe final, “es evidente que el artículo 5º se aplica, en principio, a civiles,
es decir, a personas que no son combatientes. Sin embargo, aquello no debe
conducir a rápidas conclusiones en lo que respecta a personas que en un mo-
mento dado portaron armas… es necesario al respecto recaudar informaciones
en cuanto al contexto general, a fin de interpretar la disposición en un sentido
que sea conforme con su espíritu (Doc. S/1994/674, par. 78).
576. Esa constatación encuentra su fundamento en la jurisprudencia. En el asunto

“Barbie” la Corte de Casación francesa juzgó:
Los actos inhumanos y las persecuciones que, en nombre de un Estado practi-

cante de una política de hegemonía ideológica, fueron cometidos de manera sis-
temática o colectiva, no solamente contra personas en razón de su pertenencia
a una colectividad racial o religiosa, sino también contra adversarios de dicha
política, cualquiera que fuere la forma de oposición, pueden ser considerados
crímenes de lesa humanidad (Casación Criminal, 20 de diciembre de 1985).
577. En los términos del artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por
crímenes contra la humanidad se entiende alguno de los actos mencionados a conti-
nuación, cuando sea cometido en el marco de un ataque generalizado o sistemático
lanzado contra una población civil y con conocimiento del ataque: el homicidio, el
exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación o transferencia forzada de po-
blación, el encarcelamiento y otra forma de privación grave de la libertad física en
violación de las disposiciones fundamentales del derecho internacional, la tortura, la
violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, la esterilización forzada y cual-
quier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, la persecución de todo
el grupo o de toda colectividad identificable por motivos de orden político, racial,
nacional, étnico, cultural, religioso o sexista, o en función de otros criterios univer-
salmente reconocidos como inadmisibles en derecho internacional, en correlación
con todo acto señalado en el presente parágrafo o todo crimen de competencia de
la Corte, las desapariciones forzadas, el apartheid, otros actos inhumanos de carácter
análogo que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atentados graves contra
la integridad física o la salud física o mental.283
283
Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas, sobre la creación de una Corte Penal Internacional, Roma, 17 de julio de 1998.

252
Radicado: TPIY, Sala de Apelaciones. Asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule”
(sentencia relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de
incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
Artículo 5º
138. El artículo 5º del estatuto habilita al tribunal internacional para juzgar la comi-
sión de crímenes de lesa humanidad. Más específicamente, el artículo señala:
[…]
Como lo anota el secretario general en su informe sobre el estatuto, los crímenes

contra la humanidad fueron los primeros reconocidos en los procesos de los crimi-
nales de guerra luego de la Segunda Guerra Mundial. Estos crímenes se encontra-
ban definidos en el artículo 6º, par. 2º c) de la Carta de Núremberg y posteriormente
fueron reafirmados en la resolución de la Asamblea General en 1948, enunciados
en los Principios de Núremberg.
[…]
140. Como lo subrayó el fiscal ante la Sala de Primera Instancia, el vínculo entre los
crímenes contra la humanidad y los crímenes contra la paz o los crímenes de gue-
rra, estipulados en la Carta de Núremberg, interesaban específicamente a efectos
de la competencia del Tribunal de Núremberg. A pesar de que la condición de un
vínculo, que figura en la mencionada Carta, haya sido traspuesta en la resolución
de la Asamblea General en 1948, mediante la cual se afirman los Principios de Nú-
remberg, tal condición carece de un fundamento lógico o jurídico y ha sido aban-
donada en la práctica ulterior de los Estados en relación con los crímenes contra la
humanidad. Más específicamente, la condición de un vínculo fue eliminada de la
definición de los crímenes contra la humanidad que figura en el artículo II, 1 c) de
la ley 10 del Consejo de Control, del 20 de diciembre de 1945. El carácter obsoleto
de la exigencia de un vínculo se evidencia en los convenios internacionales relativos
al genocidio y al apartheid, los cuales prohíben estas dos clases de crímenes contra la
humanidad, haciendo abstracción de un vínculo con el conflicto armado.
141. La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la humanidad y un con-

flicto armado internacional es una regla bien establecida en derecho internacional
consuetudinario. De hecho, como lo señala el fiscal, el derecho internacional con-
suetudinario no exige la existencia de vínculo alguno entre los crímenes contra la
humanidad y un conflicto armado cualquiera que éste sea. Así, al exigir que los crí-
menes contra la humanidad fueran cometidos durante un conflicto armado interno
o internacional, el Consejo de Seguridad quizá definió los crímenes del artículo 5º
de manera más limitada de lo necesario, en los términos del derecho internacional
consuetudinario. Resulta indudable, sin embargo, que la definición de crímenes

253
contra la humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el artículo 5º es

conforme con el principio de nullum crimen sine lege.”
petró en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los esti-
mativos de víctimas oscilan entre 500 mil y 1 millón de personas.
En cuanto al detonante del mencionado crimen se suele citar lo sucedido el 6 de abril de

1994, cuando el avión que transportaba al presidente Juvénal Habyarimana, de Ruanda,
y al presidente Cyprien Ntaryamira, de Burundi, se accidentó en el aeropuerto de Kigali,
falleciendo todos sus ocupantes. Debido a la muerte de ambos mandatarios las matanzas
se generalizaron, comenzando por la capital y extendiéndose a otras partes de Ruanda.
Dentro de ese contexto, el burgomaestre Jean Paul Akayesu fue acusado de la comisión
de crímenes de genocidio, incitación al genocidio y crímenes de lesa humanidad.
Por su parte, el asunto “Fiscal vs. Tadic” (sentencia relativa a la apelación de la defensa con-
cerniente a la excepción previa de incompetencia) se inscribe en los crímenes perpetrados
en el territorio de la antigua Yugoslavia, más concretamente, en la región de Prijedor.
Dentro de este contexto, el fallo analizado, si bien no se refiere a los hechos materia de
investigación por cuanto se trataba de resolver una excepción previa referida a la creación
y competencias del TPIY, sí aporta algunos elementos valiosos en cuanto a la evolución
histórica de la categoría de los crímenes de lesa humanidad.

2.2.1. La protección de la población civil como fundamento material y origen
histórico de la noción de crimen de lesa humanidad
Como lo sostiene Capella,284 la noción de crímenes de lesa humanidad, en sus oríge-
nes remotos, es decir, durante la Primera Guerra Mundial, se fue perfilando como una
manifestación del ius ad bellum. Se trataba, en aquel entonces, de crímenes comunes
caracterizados por atentar contra las leyes o principios de humanidad.285
284
Capella y Roig, M., La tipificación internacional de los crímenes de lesa humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
2005, p. 195.
285
Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003, p. 67.

254
Al finalizar la llamada “gran Guerra”, la Conferencia Preliminar de Paz de París (1919-

1920) decidió crear una comisión encargada de investigar y determinar las responsa-
bilidades “por los actos considerados como violaciones de las leyes y costumbres de la
guerra, cometidos por las fuerzas del Imperio alemán y sus aliados por tierra, mar y
aire durante la guerra”. En el informe de la comisión, como lo sostiene Bassiouni,286 se
propuso crear un tribunal cuya competencia se extendería a investigar las violaciones a
los principios del llamado, en aquel entonces, derecho de gentes, tal y como resultaba
de “los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de
los dictados de la conciencia pública”, en términos muy semejantes a los empleados en
la cláusula Martens.
Sin embargo, no sería hasta el Acuerdo de Londres y el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Núremberg, adoptado el 6 de octubre de 1945, cuando se estableció
que una instancia penal supranacional tendría competencia para juzgar tres categorías
de crímenes internacionales: 1) contra la paz; 2) de guerra; y 3) de lesa humanidad287.
En cuanto a estos últimos, el estatuto los definió de la siguiente manera:
II) Competencias y principios generales
Artículo 6º
El tribunal establecido en el artículo 1º del presente, tendrá competencia para en-

juiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje europeo, estando
facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de
los intereses de los países del Eje europeo, cometieron los delitos que constan a con-
tinuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones:
Cualquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la
competencia del tribunal, respecto de los cuales habrá responsabilidad penal:
[…]
c) Crímenes contra la humanidad: a saber, el asesinato, la exterminación, esclaviza-
ción, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes
de la guerra o durante ésta; la persecución por motivos políticos, raciales o reli-
286
Bassiouni, Ch., Crimes against humanity in International Criminal Law, Oxford, Transnational, 1999, p. 234.
287
Sobre el particular, Bautista sostiene: “Si bien es posible encontrar en el derecho internacional positivo ante-
rior a la Carta del TMI la existencia de precedentes relativos a crímenes de guerra y, en menor medida, a crímenes
contra la paz, no se hallan antecedentes relativos a crímenes contra la paz”, en Bautista, J. M., “Los crímenes contra
la humanidad: estado de la cuestión”, en Conflicto social y sistema penal (diez estudios sobre la actual reforma),
Madrid, Colex, 1996, p. 218.

255
giosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del tribunal o en

relación con ellos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del
país donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o

conspiración para la ejecución de los delitos mencionados, así como los cómplices
que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los
actos realizados por las personas que ejecuten dicho plan.
De manera muy semejante, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio, fe-
chado el 19 de enero de 1946, definió los crímenes de lesa humanidad en los siguientes
términos:
Artículo 5º. Crímenes de lesa humanidad: es decir muerte, exterminio, esclavitud,

deportación y otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o las
persecuciones por motivos políticos o raciales en ejecución o en conexión con cual-
quier otro crimen bajo la jurisdicción del tribunal, en violación o no del derecho
interno del país donde se perpetraron.
Así mismo, la ley 10 del Consejo de Control Aliado, promulgada el 20 de diciembre de

1945, aplicable en los jueces de los criminales nazis que no fueron sometidos al Tribu-
nal Penal Internacional de Núremberg, precisó que los crímenes de lesa humanidad se
cometían en las siguientes circunstancias:288
c) Crímenes de lesa humanidad: atrocidades y delitos incluidos sin carácter limita-

tivo, la muerte, el exterminio, la esclavitud, la deportación, el encarcelamiento, la
tortura, la violación o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
en violación o no del derecho interno del país donde se cometan.
Como se puede advertir, tal y como lo señala Capella,289 esta última definición de “cri-
men de lesa humanidad” resulta ser más amplia que las anteriores por cuanto incluye los
crímenes de tortura, violación y encarcelamiento, y asimismo, excluye toda alusión al
conflicto armado, sea interno o internacional.
Cabe igualmente señalar que la difícil delimitación conceptual de los contornos exter-
nos de la noción de “crímenes de lesa humanidad” influyó, notoriamente, en la adop-
ción de la Convención contra el Genocidio (1948) y los cuatro convenios de Ginebra
288
Cf. Bautista, J. M., “Los crímenes contra la humanidad: estado de la cuestión”, en Conflicto social y sistema
penal (diez estudios sobre la actual reforma), Madrid, Colex, 1996, p. 221.
289
Capella, ob. cit., p. 200.

256
de 1949. De igual manera, algunos actos calificados como crímenes de lesa humanidad,
tales como la tortura, la desaparición forzada y el apartheid, han sido objeto de regula-
ción en instrumentos internacionales específicos de derechos humanos.
Posteriormente, con la creación de los tribunales penales internacional ad hoc, la ca-

tegoría normativa “crímenes de lesa humanidad” volvió a ser retomada por el derecho
penal internacional, a efectos de hacerle frente a unas situaciones concretas de graves
violaciones a los derechos humanos. En otras palabras, los elementos que conforman
la mencionada noción, en los contextos de los respectivos estatutos que precisan la
competencia de los tribunales internacionales, responden a la naturaleza concreta de
las graves violaciones a los derechos humanos que se estaban cometiendo en la antigua
Yugoslavia y en Ruanda. En otras palabras, el Consejo de Seguridad definió los crímenes
de lesa humanidad a la medida de las necesidades.
Así, para el caso de la antigua Yugoslavia, los crímenes de lesa humanidad son tipificados
de la siguiente forma en el texto del estatuto del TPIY:
Artículo 5º
Crímenes contra la humanidad.
El tribunal internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables
de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un con-
flicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier po-
blación civil:
a) Asesinato;
b) Exterminación;
d) Expulsión;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
A su vez, el Estatuto del TPIR tipifica los crímenes de lesa humanidad en los siguien-
tes términos:290
290
Cf. Bautista, J. M., “Los crímenes contra la humanidad: estado de la cuestión”, en Conflicto social y sistema
penal (diez estudios sobre la actual reforma), Madrid, Colex, 1996, p. 222.

257
Artículo 3º
Crímenes contra la humanidad.
El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presun-
tos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el
curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier pobla-
ción civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico,
racial o religioso:
a) Asesinato;
b) Exterminación;
d) Expulsión;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
Como se puede advertir, las tipificaciones de los crímenes de lesa humanidad en los
estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc, si bien guardan ciertas seme-
janzas, difieren, al menos en los siguientes aspectos:
Criterio diferenciador TPIY TPIR
Ámbito temporal Conflicto armado interno. No se especifica.

Conflicto armado
internacional.
Víctimas291 Población civil. Población civil.
Victimarios No se especifican. No se especifican.
Modalidad No se especifica. En el curso de un ataque
generalizado y sistemático.
Motivación No se especifica. En razón de su nacionalidad o
pertenencia a un grupo político,
étnico, racial o religioso.
291
El ataque contra la población civil es un elemento contextual de los crímenes contra la humanidad, pero una
vez probado ese elemento contextual, no se requiere que cada uno de los crímenes haya sido dirigido contra civi-
les. En ese sentido, militares fuera de combate también pueden ser víctima de crímenes contra la humanidad. Ver
IT-95-11-A, asunto “Fiscal vs. Martic”, sentencia proferida el 8 de octubre de 2008 por la Sala de Apelaciones del
TPIY, párr. 307: “No hay nada en el texto del artículo 5º o en precedentes de la Sala de Apelaciones que requiera
que las víctimas individuales de los crímenes contra la humanidad sean civiles”.

258
Por último, conviene señalar que en los artículos 7º y 8º del Estatuto de Roma de la CPI
se refleja el estado actual de la discusión acerca de qué debe entenderse por crímenes de
lesa humanidad y de guerra.292
2.2.2. Principales diferencias entre los crímenes de lesa humanidad

y los crímenes de guerra293
Con el propósito de ilustrar algunas de las principales diferencias existentes entre los
crímenes de lesa humanidad y de guerra, y sus implicaciones prácticas para el caso co-
lombiano, se ha diseñado el siguiente cuadro, a partir de una comparación entre los
artículos 7º y 8º del Estatuto de Roma de la CPI:
Criterio
diferenciador Crimen de guerra Crimen de lesa humanidad
Rama del Derecho internacional humanitario. Derecho internacional
derecho de los derechos humanos.
internacional
en la cual se
inscriben
Ámbito Presupone la existencia de un conflicto En cualquier tiempo.
temporal armado interno, internacional, mixto o
internacionalizado.
Victimario Los combatientes. Agentes del Estado o una
organización particular.
Víctimas Población civil. Únicamente miembros
Combatientes fuera de combate. de la población civil.
Excepcionalmente, los combatientes,
cuando se emplean medios o métodos
de combate prohibidos (verbigracia,
armas químicas).
Modalidad Pueden ser cometidos de manera Siempre se cometen de manera
masiva o sistemática. Sin embargo, no masiva o sistemática, en cuanto
se excluye su perpetración de manera constituyen la ejecución de un
aislada.294 plan o de una política estatal o
de una organización particular.
Conductas Básicamente, se trata de violaciones En esencia, se trata de graves
que pueden a los principios básicos del violaciones a los derechos
ser calificadas DIH (distinción, precaución y humanos, entre otras:
en cada una de proporcionalidad). Son ejemplos de
estas categorías • Asesinato.
tales crímenes, entre otros:
normativas • Exterminio.
a) Homicidio fuera de combate. • Deportación o traslado
b) Asesinato de civiles. de población.

259
Criterio
c) Toma de rehenes. • Tortura.

d) Destrucción de bienes • Violación, prostitución
protegidos. forzada, esclavitud sexual,
e.) Empleo de medios y métodos esterilización forzada.
de combate ilícitos. • Apartheid.
f ) No dar cuartel. • Desaparición forzada.
g) Perfidia. • Esclavitud.
• Persecución.
Hechos La comisión de un delito específico La comisión de un delito

necesarios (verbigracia, homicidio en persona específico (verbigracia,
de probar protegida, en términos del Código homicidio agravado, en
Penal colombiano). términos del Código Penal
colombiano).
Existencia de un nexo temporal,
material y personal entre el delito y el No se requiere probar el vínculo
conflicto armado. entre el delito y el conflicto
armado.
No se precisa demostrar, para efectos
del derecho penal interno colombiano, Es necesario demostrar que no
que el delito fue cometido como parte se trató de un comportamiento
de un plan de una organización o de aislado, sino que el mismo se
una política estatal. inscribe en un ataque masivo o
sistemático contra la población
civil, en tanto ejecución de un
plan de una organización o de
una política estatal.
292
Acerca de los debates que precedieron la adopción del artículo 7º del Estatuto de Roma, cf. Sadat, L. N., The
International Criminal Court and the transformation of International Law. Justice for the new millennium, Nueva
York, Transnational, 2002, p. 148
293
Cf. Forer, Andreas; López Díaz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania,
Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010.
294
Al respecto, Schabas comenta: “En derecho consuetudinario la principal diferencia entre los crímenes de
guerra y las demás categorías, como los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, consiste en que los dos últi-
mos tienen unos umbrales judiciales, mientras que el primero no. Los crímenes contra la humanidad deben ser
masivos’ o ‘sistemáticos’, en tanto que el genocidio requiere una intencionalidad precisa. Los crímenes de guerra,
por otro lado, pueden ser cometidos incluso de manera aislada, por soldados actuando sin ninguna directriz. En
tanto que el genocidio y los crímenes contra la humanidad deben parecer, prima facie, graves, a efectos de la inter-
vención de la Corte, no sucederá siempre lo mismo con los crímenes de guerra”, en Schabas, W., An Introduction
to the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University, 2004, p. 97.

260
Criterio
Hechos No se requiere elaborar un contexto,295 Se debe elaborar un contexto

necesarios salvo que se quiera probar que el (descripción general del país,
de probar crimen de guerra no fue una conducta de la región y del papel del
aislada, sino parte de un plan, lo cual acusado, y cadenas de mando
tiene incidencia en la responsabilidad dentro de la organización).
de los superiores jerárquicos. (Autoría
Demostrar el dolo específico de
mediata en aparatos organizados de
los crímenes de lesa humanidad.
poder, o en casos de responsabilidad de
los superiores por omisión).
Demostrar el dolo específico de los
crímenes de guerra.
Competencia de A partir del 1º de noviembre de 2009. A partir del 1º de noviembre

la Corte Penal de 2002.
Internacional
Precisemos igualmente que determinado grupo armado puede cometer, dentro de un

específico espacio de tiempo, crímenes de lesa humanidad, de guerra y delitos ordina-
rios. En otras palabras, no siempre se puede concluir que todas las conductas perpetra-
das por los integrantes de una organización armada son crímenes de guerra o de lesa
humanidad, por ejemplo. De igual manera, la jurisprudencia penal internacional mues-
tra que un mismo acusado puede ser condenado por la comisión de delitos de guerra
(homicidio fuera de combate, pillaje, destrucción de bienes protegidos, etcétera) en
concurso con crímenes de lesa humanidad (desaparición forzada de personas, asesinato,
delitos sexuales, etcétera).
Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el citado caso “Akayesu”, en sen-
tencia del 2 de septiembre de 1998, consideró que aquéllos se configuraban bajo las
siguientes condiciones:
Inspirándose en el derecho y la jurisprudencia internas e internacionales, la Sala

concluye que es admisible de imputarle al acusado dos infracciones, en razón de
los mismos hechos, en las siguientes circunstancias: 1) cuando las infracciones
295
Los crímenes de guerra, a diferencia de aquellos de lesa humanidad, no requieren ser cometidos como ejecu-
ción de un plan, aunque eventualmente ello pueda ser así. Al respecto, la Sala de Segunda Instancia del TPIY, en
el asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, mediante fallo del 2 de junio de 2002, consideró que “los crímenes de gue-
rra se diferencian de las infracciones de derecho interno por el contexto en el cual son perpetrados: el conflicto
armado. El crimen de guerra no necesariamente es un acto planificado o el fruto de una determinada política”.

261
comporten elementos constitutivos diferentes; o 2) las disposiciones mediante las

cuales fueron creadas las infracciones protegen intereses diferentes; o que sea nece-
sario obtener una condena por las dos infracciones para dar cuenta efectivamente
del comportamiento del acusado. Sin embargo, la Sala considera que no resulta
admisible de imputarle al acusado dos infracciones en razón de los mismos hechos
si: 1) una de las infracciones es menor y constitutiva de otra, por ejemplo, el ho-
micidio y el atentado grave contra la integridad física, el hurto calificado y el hurto
simple, o la violación y el atentado contra el pudor; o 2) una infracción compro-
mete la responsabilidad a título de cómplice y la otra infracción la responsabilidad
como autor principal, por ejemplo, el genocidio y la complicidad en éste.
Teniendo en cuenta el estatuto, la Sala considera que las infracciones a las que él
apunta (genocidio, crímenes contra la humanidad y violaciones al artículo 3º co-
mún a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II) comportan unos ele-
mentos constitutivos diferentes y, sobre todo, su represión tiende a la protección de
intereses diferentes. A partir de allí se les puede considerar a partir de los mismos
hechos. Además, podría ser necesario, según el caso, obtener una condena por más
de una de esas infracciones a fin de dar la medida de los crímenes cometidos por el
acusado. Por ejemplo, el general que diese la orden de asesinar a todos los prisione-
ros de guerra que pertenezcan a un mismo grupo étnico, con la intención de acabar
con éste, sería a la vez culpable de genocidio y de violaciones al artículo 3º común,
pero no necesariamente de crímenes contra la humanidad. Una condena por geno-
cidio y violaciones al artículo 3º común daría entonces plenamente la medida del
comportamiento del general acusado.
Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, crímenes

contra la humanidad o violaciones al artículo 3º común a los convenios de Gine-
bra y el Protocolo adicional II constituyan formas menores las unas de las otras.
El estatuto del tribunal no establece una jerarquía de normas; trata a todas las
infracciones sobre un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como
el crimen más grave, nada en el estatuto autoriza a decir que los crímenes contra
la humanidad o las violaciones al artículo 3º común y al Protocolo adicional II
sean, en todas las hipótesis, accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por
esa vía, infracciones subsidiarias de aquél. Así como se ha señalado, y éste es un
argumento conexo, esas infracciones abarcan elementos constitutivos diferentes.
Una vez más, esa consideración autoriza las condenas múltiples en razón de los
mismos hechos.296
TPIR-96-4-T, asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
296
de Primera Instancia.

262
2.3.1. Aparición tardía de la noción de crimen de lesa humanidad

en el ordenamiento jurídico colombiano
La incorporación de la noción de crimen de lesa humanidad al ordenamiento jurídico

colombiano ha sido tardía y polémica. De hecho, el actual Código Penal no contiene
un capítulo específico al respecto; es más, algunos comportamientos que aparecen
tipificados en la ley 599 de 2000, y que son calificados como crímenes de lesa huma-
nidad en el Estatuto de Roma de la CPI, tal como sucede con la desaparición forzada,
el desplazamiento forzado, el homicidio agravado, la tortura y la violación, no con-
tienen los elementos de sistematicidad y generalización previstos en la normatividad
internacional. Tampoco prevén tales tipos penales internos la existencia de un plan o
de una política que hayan estado detrás de su comisión, en los términos del artículo 7º
del Estatuto de Roma de la CPI. De allí que sea posible afirmar que el ordenamiento
jurídico penal colombiano no tipifica todos los crímenes estipulados en el Estatuto
de Roma (verbigracia, exterminio, apartheid, persecución de un grupo o colectividad
con identidad propia, entre otros), en tanto que aquellos que sí lo están (verbigracia,
desaparición forzada, tortura, violación, etcétera), no contienen los mismos elemen-
tos exigidos en el contexto internacional.
A pesar del silencio que guarda el Código Penal en materia de crímenes de lesa humani-
dad, esta noción figura en algunas normatividades. Así por ejemplo, el artículo 324 del
CPP, referente a la aplicación del principio de oportunidad, establece:
Parágrafo 3º. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones

o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al derecho interna-
cional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni
cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18)
años (énfasis agregado).
De igual manera, el artículo 70 de la ley 975 de 2005, declarado inexequible mediante

sentencia C-370 de 2006, disponía:
Artículo 70. Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley
cumplan penas por sentencia ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la
pena impuesta en una décima parte. Exceptúense los condenados por los delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico.
Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas

de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su com-
promiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus
acciones de reparación a las víctimas (énfasis agregado).

263
Más recientemente, el acto legislativo 1 de 2009 adoptó medidas encaminadas a refor-

mar el sistema político y a hacerle frente a la perversa influencia del crimen organizado
en la actividad de los partidos políticos, y en últimas, en la conformación y funciona-
miento del Congreso de la República y demás corporaciones públicas. Así, por ejem-
plo, se establece que los partidos y movimientos políticos deberán responder por toda
violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o
financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corpora-
ciones públicas de elección popular, “que hayan sido o fueren condenados durante el
ejercicio del cargo al cual se avaló, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en
el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y ac-
tividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación demo-
crática o de lesa humanidad (énfasis agregado). Además del tema de los avales, se prevé
una inhabilidad para postularse como candidato, ser designado como servidor público
o contratar con el Estado, a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisión de determinados delitos, entre ellos, aquellos de lesa humanidad.
Igualmente, se establece el mecanismo de la “silla vacía”, consistente en que no se po-
drán suplir las vacantes cuando un congresista sea capturado por la comisión de ciertos
delitos, entre ellos, los de lesa humanidad.
2.3.2. Relaciones entre los crímenes de lesa humanidad y el conflicto armado
En la actualidad, en Colombia se presenta un debate en torno a la existencia de un

conflicto armado interno. Sin embargo, tales discusiones terminan siendo irrelevantes
en materia de crímenes de lesa humanidad, por cuanto, como se ha explicado, la noción
más evolucionada que existe de tal concepto, estipulada en el artículo 7º del Estatuto
de Roma de la CPI, no presupone la existencia de un conflicto armado, interno o inter-
nacional, para que pueda calificarse un acto en términos de crimen de lesa humanidad.
De igual manera, en lo atinente a la competencia de la CPI, indiquemos que, a partir

del 1º de noviembre de 2002, esta instancia judicial internacional tiene competencia
para investigar y sancionar la comisión de crímenes de lesa humanidad y de genocidio.
1. La noción de “crímenes de lesa humanidad” ha sido particularmente cambiante,

evolutiva, si la comparamos con aquellas de genocidio y crímenes de guerra. De allí
que resulte imposible intentar responder a la pregunta ¿qué se entiende por crimen
de lesa humanidad?, sin hacerlo dentro de un contexto normativo específico. En
otras palabras, aquello que entendamos por crimen de lesa humanidad dependerá

264
de si nos ubicamos en el ámbito del Tribunal Penal Internacional de Núremberg,

o si lo hacemos en aquel de cada de los tribunales penales internacionales ad hoc, e
igualmente, en el contexto del Estatuto de Roma de la CPI.
2. La noción de crimen de lesa humanidad hizo su aparición en el derecho inter-

nacional positivo a finales de la Primera Guerra Mundial, y desde entonces no ha
dejado de evolucionar, en medio de fuertes discusiones y controversias, princi-
palmente en lo atinente a: 1) su ámbito de aplicación temporal (si precisa o no la
existencia de un conflicto armado interno o internacional); 2) el listado de con-
ductas delictivas que pueden ser calificadas como crímenes de lesa humanidad; 3)
sus autores y víctimas; 4) su carácter sistemático o masivo; 5) sus puntos de con-
tacto y divergencias con los crímenes de guerra y el genocidio; y 6) sus relaciones
con el derecho penal interno de los Estados. De igual manera, salvo el Estatuto de
Roma de la CPI y sus correspondientes elementos de los crímenes, los demás ins-
trumentos internacionales que aluden a los crímenes de lesa humanidad se limitan
a realizar un listado, no exhaustivo de ellos, sin entrar a describirlos típicamente.
Tal situación ha sido criticada, en el sentido de considerarla como una violación al
principio de legalidad.
3. A pesar de las diferencias que ofrecen las diversas concepciones de los crímenes de
lesa humanidad, en función precisamente del ámbito normativo en el cual se ubiquen,
lo cierto es que su objetivo ha permanecido constante: sancionar aquellos atropellos
y actos de barbarie que se cometan contra la población civil; de igual manera, la con-
cepción según la cual aquellos delitos no afectan exclusivamente a determinado grupo
humano, sino que configuran un atentado contra la especie humana, y en esa medida,
configuran un riesgo para la preservación de la paz y seguridad internacionales, pilar
sobre el cual se edifica la sociedad internacional.
4. La frontera entre los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no

siempre es fácil de establecer, por cuanto, en algunos casos, los respectivos instru-
mentos internacionales que los tipifican califican un mismo comportamiento en
ambos sentidos. La anterior situación se presenta en el Estatuto de Roma de la CPI,
en sus artículos 7º (crímenes de lesa humanidad) y 8º (crímenes de guerra), en re-
lación con los siguientes crímenes: desplazamiento forzado, violación, esclavitud
sexual, y la tortura, entre otros. Por el contrario, existen comportamientos que con-
figuran exclusivamente crímenes de guerra (verbigracia, destrucción de bienes pro-
tegidos, perfidia, empleo de armas prohibidas, etcétera). De allí que sea necesario
determinar, en el caso concreto, si la conducta cumple con las demás condiciones
establecidas por el instrumento internacional para ser calificada en términos de cri-
men de lesa humanidad o de guerra.

265
5. En suma, en el ordenamiento jurídico colombiano existen diversas cláusulas de

reenvío hacia la legalidad internacional en punto al concepto de “crimen de lesa
humanidad”. Lo anterior para fines diversos, tales como: la negativa de rebaja de
penas, la inaplicación del principio de oportunidad, el régimen de inhabilidades
para ser elegido o contratar con el Estado, al igual que la responsabilidad de los par-
tidos y movimientos políticos. Sin embargo, en materia penal propiamente dicha, el
legislador ni ha tipificado todos los crímenes calificados internacionalmente como
de lesa humanidad, ni cuando lo ha hecho ha incorporado todos los elementos que
los caracterizan en el orden jurídico internacional.
2.5. Bibliografía
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nes de lesa humanidad, Valencia:Tirant lo Blanch, 2008.
a. TPIY
TPIY, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule”, sentencia rela-
tiva a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de incompetencia,
proferida el 2 de octubre de 1995.
IT-95-11, asunto “Fiscal vs. Martic”, sentencia proferida el 8 de octubre de 2008 por la
Sala de Apelaciones.
b. TPIR

267
c. CteIDH
CteIDH, asunto “Almonacid y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006.
d. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2002), “Sentencia C-578”, M. P.: Cepeda Espinosa,

M. J., Bogotá.

Tema III
Crímenes de lesa humanidad:

elementos

2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
470. Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, críme-
nes contra la humanidad o violaciones al artículo 3º común a los convenios de Gi-
nebra y el Protocolo adicional II constituyan formas menores las unas de las otras.
El estatuto del tribunal no establece una jerarquía de normas; trata a todas las infrac-
ciones sobre un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como el crimen
más grave, nada en el estatuto autoriza a decir que los crímenes contra la humanidad
o las violaciones al artículo 3º común y al Protocolo adicional II sean, en todas las
hipótesis, accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por esa vía, infracciones
subsidiarias de aquél. Así como se ha señalado, y éste es un argumento conexo, esas
infracciones abarcan elementos constitutivos diferentes. Una vez más, esa conside-
ración autoriza las condenas múltiples en razón de los mismos hechos.
[…]
Los crímenes contra la humanidad a la luz del artículo 3º del estatuto del tribunal
578. En opinión de la Sala, el artículo 3º del estatuto confiere al tribunal competen-

cia para perseguir personas por cargos de diversos actos inhumanos constitutivos
de crímenes contra la humanidad. Esa categoría de crímenes comporta grosso modo
cuatro elementos esenciales:
1) El acto inhumano por definición y por su naturaleza debe infligir sufrimientos

graves o atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2) El acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemático.
3) El acto debe ser dirigido contra miembros de la población civil.

270
4) El acto debe ser cometido por uno o varios motivos discriminatorios, espe-
cialmente, de carácter nacional, político, étnico, racial o religioso.
El acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemático
579. Para la Sala es una condición sine qua non: el acto debe inscribirse en el cuadro
de un ataque generalizado o sistemático, no pudiendo ser un acto aislado. Sin em-
bargo, no se exige que revista ese doble carácter.297
580. El carácter de “generalizado” resulta del hecho de que el acto presenta un ca-
rácter masivo, frecuente, y que, llevado a cabo colectivamente, reviste una gravedad
considerable y es dirigido contra una multiplicidad de víctimas. El carácter de “siste-
mático” se refiere al hecho de que el acto sea cuidadosamente organizado según un
modelo regular de ejecución de una política concertada puesta en obra por medios
públicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa política
sea oficialmente adoptada como política de Estado. Debe, sin embargo, existir una
especie de plan o de política preconcebidos.298
581. El “ataque” puede ser definido como todo acto contrario a ley del tipo enu-
merado en los literales a) a i) del artículo 3º del estatuto (asesinato, exterminio,
reducción a la esclavitud, etcétera). Los actos no violentos por naturaleza, com-
prendidos la imposición de un sistema de apartheid, que es considerado como un
crimen contra la humanidad en el artículo 1º de la Convención Internacional sobre
la Eliminación y la Represión del Crimen de Apartheid, de 1973, o el ejercicio de
presiones públicas sobre una población para llevarla a actuar de una u otra manera,
podrían ser abarcadas por dicho vocablo si ellas se ejercen en una escala masiva o de
manera sistemática.
El acto debe ser dirigido contra una población civil
582. A juicio de la Sala, para constituir un crimen contra la humanidad todo acto
debe estar dirigido contra una población civil. Se entiende por población civil las per-
sonas que no participan directamente en las hostilidades, comprendidos los miem-
bros de las Fuerzas Armadas que han depuesto las armas y las personas puestas fuera
297
En la versión original francesa del estatuto esas exigencias son acumulativas: “en el marco de un ataque gene-
ralizado y sistemático”, lo que afecta, sensiblemente, el ámbito de aplicación de la disposición. En la medida en
que el derecho internacional consuetudinario se limita a establecer que el ataque sea generalizado o sistemático,
resulta creíble pensar que la versión francesa adolece de un error.
298
Informe de la Comisión de Derecho Internacional a la Asamblea General, documentos oficiales de la Asam-
blea General, suplemento 10 (A/51/10), 1996.

271
de combate por enfermedad, herida, o por cualquier otra causa.299 La presencia en el

seno de la población civil de personas aisladas, que no responden a la definición de
civiles, no priva a dicha población de su calidad.300
El acto debe haber sido cometido por motivos discriminatorios
583. Resulta del estatuto que los actos inhumanos cometidos contra la población
civil deben haber sido cometidos contra las víctimas “en razón de su pertenencia na-
cional, política, étnica, racial o religiosa”. La discriminación practicada en razón de
la ideología política de una persona satisface los criterios de pertenencia “política”,
tal y como son señalados por el artículo 3º del estatuto. En lo que concierne a las
definiciones de pertenencia nacional, étnica, racial o religiosa, ver las definiciones
dadas supra por la Sala.
584. Los actos inhumanos perpetrados contra personas que no respondan a la de-
finición de las categorías protegidas podrían constituir crímenes contra la humani-
dad si la intención de sus autores era la de dirigir ataques contra el grupo que era
objeto de una discriminación por cualesquiera de las razones mencionadas en el
artículo 3º del estatuto. La intención requerida para que se presente la comisión de
crímenes contra la humanidad,301 debe ser constatada en el autor.
Radicado: IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia proferida el 3 de

marzo de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
1) Los elementos constitutivos
199. Dos elementos esenciales se derivan de la definición de crimen contra la hu-

manidad: en primer lugar, un criterio de orden material, que es la comisión, en el
299
Conviene señalar que esa calificación asimila a los “civiles” a las categorías de las personas protegidas por el ar-
tículo 3º común a los convenios de Ginebra; esa asimilación no parece ser problemática. Debe también señalarse
que en la decisión “Vukovar”, del 3 de abril de 1996, adoptada con fundamento en el artículo 61, el TPIY reco-
noció que los crímenes contra la humanidad podían ser cometidos cuando las víctimas son miembros capturados
de un movimiento de resistencia, que han portado las armas en un determinado momento, y por eso, podían ser
calificadas como personas puestas fuera de combate por detención.
300
Protocolo adicional a los convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las vícti-
mas de conflictos armados internacionales, artículo 50.
301
Esta cuestión fue abordada en el proceso “Fiscalía vs. Dusko Tadic”, asunto IT- 94-I-T, donde el caso “Fe-
deración Nacional de Deportados, Internados, Resistentes y Patriotas y otros vs. Barbie”, 78 Int’Lrep. 124, 125
(1995), es citado. En apelación, la Corte de Casación casó y anuló parte del juicio, considerando que los miem-
bros de la Resistencia podían ser víctimas de crímenes contra la humanidad, a partir del momento en que la
intención necesaria para la calificación de crímenes existía (par. 641).
Tema III. Crímenes de lesa humanidad: elementos

272
marco de un ataque masivo o sistemático contra la población civil, de uno de los crí-
menes enumerados; en segundo término, un criterio de orden moral: la consciencia
de participar en tal ataque.
I) El elemento material
200. Luego de haber presentado las condiciones generales de incriminación, la Sala

definirá los tres cargos presentados contra el general Blaskic.
a) El ataque masivo o sistemático contra una determinada población civil
201. El crimen contra la humanidad deriva su especificidad de los medios puestos en

obra para su realización (el carácter masivo) o del contexto en el cual aquellos deben
inscribirse (el carácter sistemático), así como de la calidad de las víctimas (una pobla-
ción civil específica).
I) El ataque masivo o sistemático
202. El carácter “masivo o sistemático” de la incriminación no figura en las dispo-

siciones del artículo 5º del estatuto, las cuales aluden sólo a actos “dirigidos contra
cualquier población civil”. Conviene, sin embargo, señalar que “dirigidos contra
cualquier población civil”,302 así como ciertas conductas enumeradas en el texto del
estatuto, implica un elemento de masa o de organización, que ello sea en cuanto a
los actos o las víctimas. El “exterminio”, la “reducción a la esclavitud” y las “persecu-
ciones”, no designan, en efecto, actos únicos.
Aunado a lo anterior, la afirmación del carácter “masivo o sistemático”, en cuanto

elemento constitutivo de un crimen contra la humanidad, se encuentra en los artícu-
los 3º del Estatuto del TPIR303 y 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.304
La Sala de Apelaciones, en el asunto “Tadic”, basada en la sentencia proferida por
302
Asunto “Tadic” II, par. 248. Los jueces de segunda instancia afirmaron que “se puede deducir de la expresión
“dirigidos contra cualquier población civil”, que figura en el artículo 5º del estatuto, que los actos del acusado
deben ser cometidos en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y que el
acusado debe conocer que esos actos se inscriben en tal contexto.
303
El artículo 3º del Estatuto del TPIR califica los crímenes contra la humanidad como actos inhumanos “come-
tidos en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil, cualquiera que sea”.
304
En los términos del artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional (PCMICC/1999/INF/3), el
crimen contra la humanidad designa “cualquiera de los siguientes actos cuando sean cometidos en el marco de un
ataque generalizado o sistemático, lanzado contra toda población civil y con conocimiento de dicho ataque”.

273
la Sala de Primera Instancia II del TPIY, de fecha 7 de mayo de 1997,305 y las Salas
de Primera Instancia I y II del TPIR, en los fallos proferidos el 2 de septiembre de
1998 y el 21 de mayo de 1999, en los asuntos “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”306 y “Fis-
cal vs. Climent Kayushema y Obed Ruzindana”,307 hicieron del trato masivo o sis-
temático un elemento esencial de la incriminación. Desde entonces, no existe duda
alguna de que los actos inhumanos que constituyen un crimen contra la humanidad
deben inscribirse en el marco de un ataque sistemático o masivo contra civiles.
203. El carácter sistemático hace referencia a cuatro elementos que, para los fines
del presente caso, pueden ser enunciados de la siguiente manera:
–– La existencia de una finalidad política, de un plan en virtud del cual el ataque

es perpetrado, o de una ideología en el sentido amplio del término, a saber,
destruir, perseguir o debilitar a una comunidad.308
–– La perpetración de un acto criminal de gran amplitud contra un grupo de

civiles o la comisión repetida y continua de actos inhumanos que presente un
vínculo entre ellos.
–– La perpetración y la puesta en marcha de medios públicos o privados

importantes, que sean militares o de otra naturaleza.309
–– La implicación de autoridades políticas o militares de alto nivel en la planeación

o en el diseño de un método.
305
Sentencia “Tadic”, par. 648. Según el fallo, “es el deseo de excluir los actos aislados o fortuitos de la noción de
crímenes contra la humanidad que condujo a incluir la condición de que los actos deben estar dirigidos contra
‘una población civil’, y una conclusión de carácter general, referida al número de víctimas, esto es, sistemática,
indicando que un esquema o un plan metódico evidente, satisfacen tal condición”.
306
Sentencia “Akayesu”, pars. 579-581. El parágrafo 579 inicia con esta afirmación: “Para la Sala es una condición
sine qua non: el acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemático, no pudiendo ser un acto
de violencia aislado. Sin embargo, no se exige que revista un doble carácter”.
307
Sentencia “Kayishema, Ruzindana”, par. 123.
308
Tanto la jurisprudencia del tribunal, en el asunto “Tadic” (par. 648), como aquella del TPIR en el asunto
“Akayesu” (par. 580) y “Kayishema, Ruzindana” (par. 123), se refieren a un plan o a una política, para definir el
elemento de “sistematicidad”.
En el asunto “Fiscal vs. Menten”, la Corte Suprema de los Países Bajos evocó la condición de “sistematicidad”, re-
firiéndose especialmente a una política conscientemente dirigida contra un grupo de personas (75, International
Law Reports, ILR, 1987, pp. 362-363). El concepto crimen de lesa humanidad exige también, “a pesar de que no
se encuentre expresado de manera tan clara en la precitada definición (artículo 6º c) del Estatuto de Núremberg),
que los crímenes en cuestión hagan parte de un régimen fundado sobre el terror o constituyan un vínculo dentro
de una política deliberada contra grupos particulares de personas”.
309
En el asunto “Akayesu” los jueces aludieron a una política concertada y al empleo de “medios públicos o pri-
vados considerables” para calificar el carácter de sistemático (par. 580).

274
204. Este diseño, sin embargo, no necesariamente debe ser declarado expresamente,
ni hallarse enunciado de manera clara y precisa.310 Puede deducirse de la observan-
cia de un conjunto de hechos, especialmente:
–– Unas circunstancias históricas generales y del marco político global en el cual se

inscribieron los actos criminales;
–– La creación y la puesta sobre un territorio dado, sin importar a qué ámbito de

poder, de estructuras políticas autónomas;
–– La defensa de un programa político, tal y como lo demuestren los escritos de sus

autores y sus discursos;
–– La propaganda mediática;
–– La creación y puesta en marcha de estructuras militares autónomas;
–– La movilización de Fuerzas Armadas;
–– La realización de ofensivas militares repetidas y coordinadas en el tiempo y en

el espacio;
–– La existencia de vínculos entre la jerarquía militar y la estructura política y

su programa;
–– Modificaciones en la composición “étnica” de poblaciones;
–– Medidas discriminatorias, administrativas o de otra naturaleza (restricciones

bancarias, permisos, etcétera);
–– La amplitud de los atropellos cometidos y, particularmente, asesinatos y

otras violencias físicas, violaciones, detenciones arbitrarias, deportaciones y
expulsiones, o de destrucciones de bienes sin carácter militar, especialmente
edificios religiosos.
205. El plan no debe, necesariamente, haber sido concebido en lo más alto del apa-
rato estatal. Las Salas de Primera Instancia I y II de este tribunal y del TPIR,311
constantemente se han negado a hacer del crimen contra la humanidad un “acto de
soberanía criminal”.312 Para sostener tal argumento se apoyaron especialmente en la
310
Cf. Especialmente el fallo “Tadic”, par. 653.
311
Sentencia “Kayishema, Ruzindana”, par. 126, y fallo “Akayesu”, par. 580. En los términos de la sentencia “Aka-
yesu”, “no se exige que esa política sea oficialmente adoptada como política de Estado”.
312
Gravem, J., “Les crimes contre l’humanité”, en Recueil del cours de l’Académie de droit international, 1950, p. 566.

275
opinión de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), en sus trabajos de la 43ª

sesión, según la cual unos individuos, provistos de un poder de facto u organizados en
bandas son tan capaces como los dirigentes de un Estado de poner en ejecución una
política de terror a gran escala y de cometer delitos de forma masiva.313
[…]
El artículo 18 del proyecto de código de la CDI definió además el crimen de lesa

humanidad como el hecho de cometer unos actos criminales “de manera sistemá-
tica o a gran escala basado en la instigación o bajo la dirección de un gobierno, de
una organización o de un grupo”.314
Los textos del estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptados por 120 Estados
de la comunidad internacional, confirman esta interpretación. Prevén, en efecto,
que los actos criminales deben ser cometidos “en aplicación o en ejecución de la
política de un Estado o de una organización”.315
206. El carácter masivo se refiere, en cuanto a él, a la amplitud de los actos perpetra-
dos y al número de víctimas. Según el proyecto de código de la CDI, al cual alude
explícitamente la Sala de Primera Instancia en el asunto “Tadic”:
Los actos inhumanos deben ser cometidos a gran escala, es decir, dirigidos316
contra una multiplicidad de víctimas. Aquello excluye un acto inhumano ais-
lado, cuyo autor actuaría por su propia iniciativa y que sería dirigido contra una
única víctima.317
Un crimen puede ser masivo o a gran escala por “el efecto acumulativo de una serie
de actos inhumanos o por el efecto singular de un único acto de gran extensión”.318
207. Las condiciones de masividad y “sistematicidad” no son necesariamente acu-

mulativas. Como lo afirman las Salas de Primera Instancia I y II del tribunal y
del TPIR, en los asuntos Fiscal vs. Mile Mrksi, Miroslav Radi,Veselin Ijivanin319
Tadic, Akayesu, Kayishema, Ruzindana, y tal como resulta del informe del secretario
313
Informes de la CDI, 1991, p. 290.
314
Informes de la CDI, 1996, p. 114.
315
Artículo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
316
El término “dirigido” parece referirse más a la intención del autor del crimen de perpetrarlo en masa o de la
extensión, que a un resultado concreto de la acción.
317
Informe de la CDI, 1996, 0. 116.
318
Ídem.
319
Examen del acta de acusación en el marco del artículo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, asunto
“Fiscal vs. Mile Mrki y Veselin Ijivananin”, IT-95-13-R61, 3 de abril de 1996.

276
general320, del Estatuto de la Corte Penal Internacional321 y de los trabajos de la

CDI,322 para que unos actos inhumanos puedan ser calificados como crímenes con-
tra la humanidad basta con que una de esas condiciones sea cumplida. No es menos
cierto que, en la práctica, ambos criterios pueden ser difícilmente separables uno
del otro: un ataque masivo, que apunta a un elevado número de víctimas, general-
mente se apoya sobre cualquier forma de planificación u organización. El criterio
cuantitativo no es, en efecto, objetivamente definible: ni los textos internacionales,
ni la jurisprudencia, sea internacional o interna, suministran el rasero a partir del
cual un crimen contra la humanidad ha sido cometido.
II) Una población “cualquiera que sea”
208. La afirmación según la cual las atrocidades cometidas masiva o sistemática-

mente contra una población no deben ser calificadas como crímenes contra la hu-
manidad en razón únicamente del hecho de que las víctimas tengan el estatus de
soldado, independientemente de su real estado de no combatiente al momento de
la perpetración del crimen, no es conforme ni con la letra del artículo 5º del esta-
tuto, ni con su espíritu. Los términos de esa disposición no son, de manera alguna,
restrictivos al respecto: el crimen contra la humanidad se aplica a unos actos “diri-
gidos” contra una población civil, cualquiera que sea. La Sala considera que es el
espíritu del texto, que la especificidad del crimen contra la humanidad dependa no
esencialmente de la calidad de la víctima, sino más bien de la extensión y la organi-
zación en la cual aquéllos deben inscribirse.
[…]
214. El crimen contra la humanidad no abarca únicamente los actos cometidos

contra civiles en el sentido estricto del término, sino que comprende igualmente
atropellos perpetrados contra dos categorías de personas: las que pertenecen a un
movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o
no, pero que no participan más en las hostilidades al momento de la comisión de los
crímenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan más, o han sido
320
Informe del secretario general, par. 48.
321
Artículo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
322
Cf. informe de la CDI 1996, pp. 115-116: “La definición previa (de crimen contra la humanidad) indica que
dos condiciones deben ser reunidas para que uno de los actos enumerados […] pueda ser calificado como crimen
contra la humanidad, en el sentido del presente código. La primera condición es la de que el acto debe ser “come-
tido de manera sistemática o a gran escala”. Esta primera condición se presenta bajo la forma de una alternativa
[…] un acto no podrá constituir un crimen contra la humanidad si la existencia, de uno de los dos criterios, no es
constatada”.

277
puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detención. De allí que la si-
tuación concreta de la víctima al momento en que los crímenes han sido cometidos,
antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil.
En consecuencia, la presencia de militares en el seno de la población que sea objeto
del ataque deliberado no modifica su carácter de civil.
[…]
III) El elemento subjetivo
244. A la intención criminal requerida para la realización de las infracciones ana-

lizadas (asesinato, persecución y otros actos inhumanos) debe agregarse un factor
de orden moral específico del crimen contra la humanidad. El autor debe tener co-
nocimiento de la existencia de un ataque masivo o sistemático contra la población
civil. Sin embargo, no es necesario que haya tenido la intención de atacar civiles
por motivos raciales, por sus concepciones religiosas o políticas, para ser conside-
rado responsable de crímenes contra la humanidad, con excepción del crimen de
persecución.
a) El conocimiento de un ataque masivo o sistemático
245. Las disposiciones de los artículos 3º y 5º de los estatutos de los tribunales para
Ruanda y la antigua Yugoslavia respectivamente, no precisan la naturaleza del ele-
mento subjetivo del crimen contra la humanidad. Sólo el artículo 7º del Estatuto de
la Corte Penal Internacional prevé que los actos criminales deben ser perpetrados
con conocimiento del ataque generalizado o sistemático.323
246. Así, para los fines de presente asunto, tres aspectos del elemento subjetivo, tal y
como resultan de la jurisprudencia internacional e interna, deben ser examinados.
I) El conocimiento del contexto
247. El acusado debe tener, en primer lugar, conocimiento del contexto general en
el cual se inscriben los actos y, en segundo lugar, del vínculo de conexidad entre la
acción y ese contexto.
Según el asunto “Tadic”, “la definición de los crímenes contra la humanidad que figura en el artículo 7.1 del
323
Estatuto de la Corte Penal Internacional se articula [...] únicamente alrededor de la interracción entre la intención
culpable del acusado y la existencia de un ataque generalizado o sistemático lanzado contra una población civil”.

278
248. Tal alegación se apoya sobre el fallo proferido por la Sala en el asunto “Tadic”,
el cual señala que “el autor debe tener conocimiento del contexto más amplio en
el cual el crimen […] es cometido”,324 y que se apoya sobre la sentencia de la Corte
Suprema de Canadá en el caso “Regina vs. Finta”.325
249. Se funda igualmente en la decisión proferida por la Sala del TPIR en el asunto
“Kayishema y Ruzindana”, la cual consideró que el elemento intencional presentaba
dos aspectos, a saber: el conocimiento del ataque y de su carácter masivo o sistemá-
tico, así como conocimiento del hecho de que su actividad criminal se inscribe en
el marco de ese ataque:
Para ser considerado culpable de crímenes contra la humanidad, el autor debe

tener conocimiento de la existencia de un ataque contra la población civil y del
hecho de que su acto se inscribe en el marco de tal ataque.326
Esta Sala, en consecuencia, señaló:
Lo que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es

especialmente el hecho de que ese acto sea clasificado dentro de una de las cate-
gorías que presentan un nivel de gravedad agudo. El acusado debería, en conse-
cuencia, ser consciente del grado de gravedad para ser considerado responsable
de tales crímenes. De allí que un conocimiento objetivo o razonable del con-
texto más amplio en el cual se inscribe el ataque se muestra necesario para que
la mens rea sea constatada. En otras palabras, el acusado debe saber que su acto
es parte integrante de un cuadro de ataque generalizado y sistemático contra
la población civil y que ha sido ejecutado para dar efecto a una política o a un
plan dado.
250. Tal afirmación descansa, por último, en el asunto “Tadic”, en el cual se afirma:
Los actos del acusado deben haber sido cometidos en el contexto de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil y […] el acusado debía saber
que sus actos se inscribían en tal contexto.327
324
325
Asunto “Regina vs. Finta”, 1994, 1, Recueil de la Cour Supreme, 701, p. 819.
326
Asunto “Kayishema, Ruzindana”, par. 133.
327

279
II) La participación consciente en el contexto
251. El acusado no debe haber querido que todos los elementos del contexto en el
marco del cual sus actos han sido perpetrados; basta con que, por las funciones que
voluntariamente asumió, haya conscientemente adoptado el riesgo de participar en
la puesta en marcha de ese contexto.
252. Aquello resulta del espíritu del estatuto y se encuentra en la jurisprudencia

del tribunal y del TPIR, así como en el asunto fallado por la Corte de Casación
francesa, en el asunto del rechazo del recurso intentado contra el fallo de la Sala
de Acusación de la Corte de Apelaciones de Burdeos por Maurice Papon (asunto
“Papon”).328
253. La Sala considera que, de conformidad con el espíritu de los textos de los esta-
tutos, el acusado que en su calidad de superior jerárquico participa en la comisión
de un crimen en masa debe preguntarse acerca de las intenciones perversas de aque-
llos que definen la ideología, la política o el plan, en nombre del cual el crimen es
perpetrado.
254. Aunado a lo anterior, la relación de conexidad con el régimen, institucional o

de facto, sobre la base del cual el autor actuó, y el conocimiento de ese vínculo, tal y
como son exigidos por la jurisprudencia y el TPIR lo ha recordado, no requieren,
de manera alguna, probar en el agente la existencia de una voluntad de adhesión a
ese crimen, ni la intención plena de ser intermediario de él. Sin embargo, debe ser
probada la existencia de un dolo directo, indirecto o eventual. En efecto, las Salas de
Primera Instancia del Tribunal329 y del TPIR,330 así como su Sala de Apelaciones,331
no exigen del acusado más que un conocimiento de la política o del plan criminal.
Este conocimiento no requiere, necesariamente, una voluntad deliberada de su parte,
o un dolo directo (el agente busca la realización del hecho imputado, del cual hace
su objetivo, o al menos el medio para alcanzar el objetivo).332 Se puede tratar tam-
bién de un dolo indirecto (el agente no ha querido expresamente el resultado, pero
sabrá que tendrá lugar),333 o de un dolo eventual (el resultado no es más que una
328
Asunto “Papon”, Cass. Crim., 23 de enero de 1997.
329
330
Asunto “Kayishema, Ruzindana”, par. 133.
331
332
Hennau, C.; Verhaegen, J., Droit pénal général, Bruxelles, 1991, p. 270.
333
Ibídem, p. 271.

280
consecuencia probable o posible, considerada por el autor).334 En otras palabras,

el conocimiento abarca igualmente el comportamiento “de la persona que toma el
riesgo de manera deliberada, confiando en que aquél no provocará ningún daño”.335
255. Se entiende que tiene “conocimiento” del plan, de la política o de la organiza-

ción en la cual se inscriben los crímenes, no solamente quien adhiere plenamente
a aquél, sino también quien, por las funciones políticas o militares que voluntaria-
mente ha ejercido y que lo llevan a colaborar periódicamente con los autores de ese
plan, política u organización, y participa en su realización, implícitamente ha acep-
tado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboración y su participación
debían muy probablemente inscribirse.
256. En el asunto “Papon” la Corte de Casación francesa confirmó esta aproxi-

mación, afirmando que el artículo 6º del Estatuto de Núremberg no requiere del
cómplice del crimen contra la humanidad que necesariamente haya adherido a la
política decidida por los actores principales. Según la Sala Criminal de esa Corte,
en efecto:
El último literal del artículo 6º del Estatuto del Tribunal Militar Internacional
[…] no exige que el cómplice de crímenes contra la humanidad haya adherido a
la política de hegemonía ideológica de los autores principales.336
256. De allí que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no
exige del acusado que se identifique con la ideología, la política o el plan en nombre
del cual unos crímenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a
aquéllos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en
la puesta en marcha de tal ideología, esa política o plan, lo cual significa, concreta-
mente, que se encuentre demostrado que:
–– El acusado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa;
–– Que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades políticas,

militares o civiles que definen la ideología, la política o el plan que se encuentra
en la base de esos crímenes;
–– Que recibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o
plan; y por último,
334
Pradel, J., Droit pénal général, undécima edición, 1997, p. 471.
335
Desportes, F.; Le Gunehec, F., Le nouveau droit pénal, París, 1996, p. 384.
336
Asunto “Papon”, Cass. Crim., 23 de abril de 1997.

281
–– Que haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el

simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían
para evitar su perpetración.
III) Los elementos de prueba
258. Los jueces buscarán la prueba del elemento subjetivo requerido para la incri-
minación, mediante las circunstancias de la causa.
259. Así como las Salas del Tribunal y del TPIR lo habían sostenido a propósito
del elemento intencional del crimen de genocidio, respectivamente, en el artículo
61, en los asuntos “Karad Mladi”337 y Akayesu,338 y así como la Sala de Primera Ins-
tancia II del Tribunal lo consideró a propósito del elemento subjetivo del crimen
contra la humanidad en el asunto “Tadic”,339 el conocimiento del contexto político
en el cual la infracción se inscribe puede ser deducido del examen conjunto de un
cierto número de hechos concretos, y principalmente:
–– De las circunstancias históricas y políticas en las cuales se cometieron los

atropellos;
–– De las funciones del acusado al momento de los crímenes;
–– De sus responsabilidades en la jerarquía política o militar;
–– De las relaciones directas e indirectas entre la jerarquía política y militar;
–– De la extensión y de la gravedad de los actos perpetrados;
–– De la naturaleza de los crímenes cometidos y de su notoriedad.
337
Artículo 61, asunto “Karad Mladi”, par. 94. La intención específica del crimen de genocidio puede, según la
Sala, “ser inferida de un cierto número de elementos, tales como la doctrina general o el proyecto político que
inspiró los actos susceptibles de caer en la definición del artículo 4º o la repetición de conductas de destrucción
discriminatorias. La intención puede igualmente deducirse de la perpetración de actos que atenten contra el
fundamento del grupo, o a que los autores de los actos consideren como tales conductas que no hacen parte
necesariamente, en sí mismas, del parágrafo 2º del artículo 4º, pero que son cometidas en el marco de una misma
línea de conducta”.
338
Sentencia “Akayesu”, pars. 523- 524.
339
Sentencia “Tadic”, par. 657. Según la Sala, “si el conocimiento es requerido, éste se basa sobre un plan objetivo,
pudiendo deducirse implícitamente de las circunstancias”. Cf. Igualmente, asunto 38, Annual Digest and Reports
of Public International Law Cases for the Year 1947, Londres, 1951, pp. 100-101.

282
La exclusión de la intención discriminatoria
260. Deriva del asunto “Tadic” que, para ser calificado como crimen contra la hu-
manidad, el ataque masivo o sistemático, y los crímenes que resulten de él (asesina-
tos, exterminios, reducción a la esclavitud, expulsiones, encarcelamiento, torturas,
violación u otros actos inhumanos, con excepción de la persecución), no deben ser
necesariamente cometidos con la intención deliberada de atacar a una población
civil identificada sobre la base de características específicas.340 En otras palabras,
para ser declarado culpable de tal infracción, salvo para el crimen de persecución,
los responsables de tal ataque no deben actuar necesariamente con una intención
especial de carácter racial, nacional, religioso o político”.
petró en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los he-
chos relevantes de este caso se encuentran descritos, in extenso, en el tema II de esta
obra, titulado “Conflicto armado interno: existencia”, motivo por cual el lector debe
remitirse a él.
A su vez, el asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic” se inscribe en la comisión de violaciones

graves al DIH y crímenes de lesa humanidad perpetrados contra los musulmanes de
Bosnia por las Fuerzas Armadas del Consejo de Defensa Croata (HVO), entre mayo
de 1992 y enero de 1994, en diversas localidades ubicadas en el territorio de Bosnia-
Herzegovina.
Según el acta de acusación, durante el mencionado período se presentó un conflicto

armado internacional y una ocupación parcial del territorio de Bosnia-Herzegovina.
En tal contexto, en su calidad de coronel, al acusado se le imputaron cargos por haber
planeado, organizado o incitado la comisión de tales crímenes, o al menos, por no haber
adoptado las medidas necesarias para que sus subordinados no los perpetraran.
Finalmente, el acusado fue hallado culpable de los siguientes delitos: crimen contra la
humanidad de persecución contra los musulmanes de Bosnia (ataques contra ciuda-
des y poblados; asesinatos y atentados contra la integridad física; destrucción y pillaje
Asunto “Tadic II”, pars. 273-305.

340

283
de bienes, en especial, contra sitios destinados al culto y la enseñanza; tratos crueles,

inhumanos y degradantes, en especial, toma de rehenes y empleo de civiles como escu-
dos humanos); y por esos mismos hechos, fue hallado responsable por la comisión de
crímenes durante un conflicto armado internacional. Así mismo, fue condenado por la
comisión de crímenes de lesa humanidad (asesinato).
La sentencia condenatoria termina diciendo: “En todo caso, en cuanto superior jerár-
quico, omitió adoptar todas las medidas necesarias y razonables que habrían impedido
la comisión de tales crímenes, o haber sancionado a sus responsables”.
2.2.1. Los autores de los crímenes de lesa humanidad
Inicialmente, como lo comenta Capella,341 la autoría de la comisión de crímenes de lesa

humanidad se encontraba limitada a los funcionarios públicos,342 por cuanto se enten-
día que eran éstos quienes realmente podían servirse de la estructura y poder estatales
indispensables para planearlos y ejecutarlos. Sin embargo, con el correr de los años se
ha abierto camino el planteamiento según el cual organizaciones particulares también
pueden contar con las capacidades logística y económica necesarias para perpetrar tales
atrocidades.
En tal sentido, el artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI define los crímenes de lesa
humanidad en los siguientes términos:
A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cual-
quiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
[…]
a) Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1º contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización
de cometer esos actos o para promover esa política.
341
Capellà i Roig, M., La tipificación internacional de los crímenes de lesa humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
2005, p. 195.
342
Sobre el tema se puede consultar: Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University,
2003, p. 83.

284
De igual manera, cabe señalar que, de tiempo atrás, ciertos tratados internacionales de
derechos humanos que proscriben la comisión de determinados crímenes de lesa huma-
nidad dan a entender que aquellos también pueden ser cometidos por particulares. Así
por ejemplo, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas,
dispone lo siguiente:
Artículo II
Para los efectos de la presente convención, se considera desaparición forzada la pri-

vación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la auto-
rización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el para-
dero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las
garantías procesales pertinentes.
Adviértase que, en este caso, el instrumento internacional admite que organizaciones

particulares puedan perpetrar un crimen de lesa humanidad, como lo es la desaparición
forzada, a condición de que actúen con la autorización, apoyo o aquiescencia estatales,
es decir, se exige demostrar la existencia de un vínculo con el Estado, distinto al sentido
del artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI.
Idéntica lógica se ve plasmada en el texto de la Convención contra la Tortura y otros

Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984):
Artículo 1º
1. A los efectos de la presente convención, se entenderá por el término “tortura” todo

acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero infor-
mación o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufri-
mientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia única-
mente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
En suma, el tema de los sujetos activos de los crímenes de lesa humanidad ha pasado por
tres etapas: 1) únicamente agentes estatales; 2) agentes del Estado o particulares que
actúen con la tolerancia, aquiescencia o instigación de aquellos; y 3) agentes estatales u
organizaciones particulares.

285
2.2.2. El bien jurídico tutelado
Identificar cuál es el bien jurídico amparado por los crímenes de lesa humanidad no es
tarea sencilla. En efecto, es preciso partir de la constatación de que bajo tal denomina-
ción se suele incluir una notoria diversidad de comportamientos (verbigracia, asesinato,
exterminio, violación, desaparición forzada, apartheid, tortura, etcétera), que en los res-
pectivos derechos penales internos atentan contra distintos bienes jurídicos tutelados,
tales como la vida y la integridad personal, la libertad sexual, la libertad personal, la
igualdad y la dignidad humana, entre otros.
Así las cosas, la doctrina especializada343 ha entendido que los “crímenes de lesa humani-
dad”, en cuanto categoría del derecho penal internacional, pretende amparar ciertos va-
lores que son esenciales para la preservación del orden jurídico internacional, como son
la dignidad humana, al igual que la paz y la seguridad internacionales. En tal sentido,
como explica Bassiouni,344 la comisión de estos crímenes, si bien usualmente se encuen-
tra sancionada en los códigos penales estatales, termina trascendiendo tales ordena-
mientos para insertarse en el derecho internacional, debido a unas graves circunstancias
que los rodearon (sistematicidad, generalidad o pasividad), o por la intencionalidad
específica con la cual actuaron sus autores (por ejemplo, motivaciones por razones po-
líticas, ideológicas, raciales, etcétera).345
En este orden de ideas, si bien cada uno de los comportamientos que pueden llegar a ser
calificados o rotulados como “crimen de lesa humanidad” vulnera uno o varios bienes ju-
rídicos desde la perspectiva del derecho interno del respectivo país donde se cometieron,
lo cierto es que se entiende que, igualmente, vulneran bienes jurídicos amparados por la
legalidad internacional, y en consecuencia, la víctima no sería el ser humano considerado
aisladamente, sino la humanidad. Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en
el asunto “Fiscal vs. Erdemovic”, fallado el 29 de noviembre de 1996, consideró:
28. Los crímenes contra la humanidad cubren actos muy graves de violencia que
lesionan al ser humano en lo que es más esencial: su vida, su libertad, su integridad
física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gra-
vedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, que debe
reclamar su sanción. Pero los crímenes contra la humanidad trascienden también al
343
Ver al respecto, entre otros, Schwelb, “Crimes against Humanity”, en BYIL, núm. 23, 1946; Bassiouni, C.,
Crimes against humanity in International Criminal Law, segunda edición, Dordrecht, Nijhoff, 1999; Cassese,
A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003; y Fujita, “Les crimes contre l’humanité dans
le proces de Nuremberg et Tokio”, en Kobe University Law Review, 2000.
344
Bassiouni, ob. cit., p. 234.
345
Forer, Andreas; López Díaz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Acerca
de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010.

286
individuo porque, al atacar al hombre, se ata, se niega a la humanidad. Es la identi-

dad de la víctima, la humanidad, lo que marca la especialidad de los crímenes contra
la humanidad.346
2.2.3. Las “cláusulas-umbral de gravedad”: el elemento material
2.2.3.1. El concepto de ataque
En el asunto “Fiscal vs. Kunarac y otros”, fallado el 22 de febrero de 2001, la Sala de Pri-
mera Instancia del TPIY consideró que un “ataque” comportaba un conjunto de actos
de violencia, sin que pueda confundirse con una violación a los usos y costumbres de la
guerra. En palabras de la Sala:
416. En materia de crímenes contra la humanidad, el ataque no se limita a la con-

ducción de las hostilidades, sino que puede igualmente comprender situaciones de
maltratos infligidos a personas que no participan directamente en las hostilidades,
detenidos, por ejemplo. Ambas acepciones del término proceden, sin embargo, de
la misma idea, a saber, que la guerra debería limitarse a las Fuerzas Armadas o a los
grupos armados, y que no podría tener como objetivo a la población civil.347
En el mismo caso, la Sala de Apelaciones del TPIY, retomando lo dicho en algunos fallos
precedentes, en fallo del 2 de junio de 2002 insistió en las diferencias existentes entre el
“ataque” de los crímenes de lesa humanidad y la noción de “conflicto armado” del derecho
internacional humanitario, en los siguientes términos:
86. Los conceptos de “ataque” y “conflicto armado” no son idénticos. Así como
lo ha señalado la Sala de Apelaciones en el marco de una comparación entre el es-
tado del derecho internacional consuetudinario y el estatuto del tribunal: “ambas
nociones (ataque contra una población civil y conflicto armado) deben ser, pues
distintas, a pesar de que evidentemente, en los términos del artículo 5º del estatuto,
la primera pueda tener lugar en el ámbito de la segunda”. En derecho internacional
consuetudinario el ataque puede preceder al conflicto armado, continuar luego de
que el conflicto armado haya cesado, o tener lugar durante el mismo, sin que nece-
sariamente haga parte de aquel. Además, en el contexto de los crímenes contra la
humanidad, el ataque no se limita al recurso a la fuerza armada y comprende igual-
mente los malos tratos infligidos a la población civil.348
346
TPIY, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Erdemovic”, sentencia proferida el 29 de noviembre
de 1996.
347
TPIY, IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001.
348
IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia del 2 de junio
de 2002.

287
Más recientemente, en el ámbito de aplicación del Estatuto de Roma, la Sala de Cues-

tiones Preliminares II, en el contexto del examen de la situación en República Centroa-
fricana, en el asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, en el texto de la confirmación de cargos
del 15 de junio de 2009 consideró que por ataque contra la población civil, en el marco
de los crímenes de lesa humanidad, debía entenderse lo siguiente:
I) Existencia de un “ataque lanzado contra toda población civil”
75. Tratándose de la definición del término “ataque”, los elementos de los crímenes
precisan que ese término no equivale, necesariamente, a aquel de “ataque militar”. Se
trata de una campaña o de una operación dirigida contra la población civil, siendo
la terminología adecuada aquella que figura en el artículo 7.2 del estatuto, según la
cual se trata de un “comportamiento”. El “ataque” mismo se encuentra constituido
por los actos mencionados en el artículo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningún
otro elemento para probarlo o establecer su existencia.
[…]
77. En consecuencia, la Sala considera que el fiscal debe probar que el ataque fue tal
que no puede ser descrito como un ataque contra un grupo limitado de individuos
seleccionados al azar. El fiscal no debe demostrar que toda la población de una zona
geográfica fue tomada en cuenta al momento del ataque.349
Así las cosas, un “ataque” suele estar conformado por un conjunto de actos de violencia
cuya extensión y gravedad suelen variar de un caso a otro,350 los cuales no pueden con-
fundirse con actos cometidos durante un conflicto armado interno. Así, Mettraux351
explica al respecto:
Una operación militar no necesariamente constituye un “ataque contra la pobla-

ción civil” simplemente porque violaciones a las reglas de la guerra tienen lugar,
o debido a que conduce a causar víctimas entre la población civil, incluso graves.
Sin embargo, puede suceder que una operación militar apunte directamente con-
tra una población civil, uno de los prerrequisitos establecidos para la comisión de
un crimen de lesa humanidad.
349
ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, providencia de
confirmación de cargos del 15 de junio de 2009.
350
Mettraux, G, International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p.156.
351
Ibídem, p. 158.

288
En suma, un ataque consiste en un universo de casos individuales de violencia perpe-

trados contra determinados integrantes de la población civil en concreto, sin que por
ello se pueda confundir, en el caso colombiano, con un acto cometido “con ocasión y en
desarrollo del conflicto armado”.
2.2.3.2. El vínculo existente entre los actos cometidos por el acusado y el “ataque”
A efectos de probar la existencia de un crimen de lesa humanidad, será necesario de-

mostrar la presencia de un vínculo entre la conducta del acusado y el “ataque contra la
población civil”. Al respecto, la Fiscalía del TPIY, en el asunto “Fiscal vs. Mrksic y otros”
(hospital de Vukovar), en el texto del acta de acusación del 3 de abril de 1996 consideró:
Los crímenes contra la humanidad deben ser generalizados o presentar un carácter

sistemático. Sin embargo, en la medida en que se presente un vínculo entre el ataque
generalizado o sistemático contra la población civil, un único acto podría cumplir
con las condiciones de un crimen de lesa humanidad. De hecho, un individuo que
cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede
ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen
parte de un contexto específico de un ataque contra la población civil.352
De manera complementaria, y sistematizando la jurisprudencia existente en la materia,

la Sala de Primera Instancia en el asunto “Fiscal vs. Kunarac”, fallado el 22 de febrero de
2001, estimó que el vínculo existente entre el acto del acusado y el ataque generalizado
o sistemático, consistía en lo siguiente:
418. Debe existir, entre los actos del acusado y el ataque, un vínculo consistente en:
I) la comisión de un acto que, por su naturaleza o por sus consecuencias, haga

parte objetiva del ataque;
II) el acusado haya tenido conocimiento del ataque llevado a cabo contra la
población civil y del hecho de que su acto se inscribía en aquél.
419. Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se mul-
tiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podían ser de natu-
raleza y gravedad variables.353
352
IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía vs. Mrksic y otros”
(hospital de Vukovar).
353
TPIY, IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalia vs. Kunarac y otros”, sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001, pars. 418-419.

289
Así las cosas, bajo determinadas circunstancias un único acto puede llegar a ser califi-
cado como un crimen de lesa humanidad; a su vez, no necesariamente todo acto delic-
tivo cometido contra un número plural de personas puede recibir tal calificación. Al
respecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto “Fiscal vs. Kupreskic (valle de Lasva),
fallado el 14 de enero de 2000, estimó:
550. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, un único acto puede constituir un
crimen contra la humanidad cuando se produce en el contexto requerido. Por ejem-
plo, la denuncia de un vecino a las autoridades nazis, si es cometida en un contexto
de persecución generalizada, ha sido considerada como un crimen contra la huma-
nidad. No obstante un acto aislado, es decir, una atrocidad que no fue cometida en
dicho contexto, no puede recibir tal calificación.354
2.2.3.3. El concepto de “población civil” en los crímenes de lesa humanidad
Una de las particularidades de los crímenes de lesa humanidad es que deben haber sido
cometidos “contra una población civil”, aspecto que ha ofrecido no pocas dificultades
para los jueces penales internacionales.
A decir verdad, si bien el concepto de población civil figura en diversas disposiciones

convencionales del derecho internacional humanitario, su aplicación automática y sin
matiz alguno al contexto de los crímenes de lesa humanidad no resulta adecuada.
Al respecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto “Fiscal vs. Tadic” (sentencia del 7
de mayo de 1997), comenzó por afirmar que el Estatuto del TPIY no ofrecía definición
alguna del término “población civil”; algo semejante sucede en el artículo 7º del Estatuto
de Roma de la CPI. A renglón seguido señala: “determinar si unos individuos consti-
tuyen civiles para efectos de los crímenes de lesa humanidad, no resulta ser evidente”.355
En efecto, debemos señalar que, si partimos de la constatación de que la noción de “po-

blación civil” encuentra sus orígenes y evolución en el derecho de la guerra, es decir, en
una normatividad que presupone la existencia de un conflicto armado interno o inter-
nacional, aquélla no se puede trasplantar, sin más, al examen de una categoría de críme-
nes, como son los de lesa humanidad, cuya ejecución puede llevarse a cabo en cualquier
tiempo. De allí que la jurisprudencia del TPIY se limita a precisar que la analogía debe
aplicarse con cautela en estos casos. Con todo, se admite que los textos normativos del
DIH pueden servir como criterios orientadores a los jueces penales.
354
IT-95-16-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscal vs. Kupreskic” (valle de Lasva), sentencia proferida el 14
de enero de 2000, par. 550.
355
IT-94-1-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Tadic”, par. 639.

290
En este orden de ideas, el TPIY356 se apresta a acoger el clásico planteamiento del DIH
según el cual el concepto de “población civil” debe ser entendido de manera amplia, lo
que implica, por ejemplo, que la presencia de personas directamente vinculadas con el
conflicto armado no impide calificar una población en términos de “civil”. Así mismo,
precisa el TPIY que el ataque contra la población civil, en los términos del artículo 5º de su
Estatuto, no debe entenderse en el sentido de requerirse que aquél apunte a todos los habi-
tantes de un estado o de un territorio determinado. Por el contrario, el término “población
civil” guarda sobre todo un vínculo con el carácter masivo o sistemático del ataque, en el
sentido de excluir los actos aislados, es decir, ayuda a entender que se está ante un acto de
carácter colectivo, diferente entonces a un delito sometido al derecho penal interno del
Estado o a un crimen de guerra que haya sido cometido de manera aislada.
Concluye diciendo el TPIY en el asunto “Fiscal vs. Tadic”, a propósito del término
“población civil”, que “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en
la colectiva. La victimización del individuo no deriva de sus características personales,
sino de su pertenencia a un determinado grupo de población civil que es tomada como
blanco”.357
2.2.3.4. Los elementos de sistematicidad o generalidad
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Núremberg no alude a los niveles de
sistematicidad o generalidad que deben cumplir unos crímenes para ser calificados en
términos de crimen de lesa humanidad. Tampoco lo hace el del TPIY.
Ahora bien, sistematicidad y generalidad no son términos sinónimos, ni se exige su con-

currencia para poder calificar un crimen como de lesa humanidad. Tienen en común,
eso sí, que no se trata de actos aislados.
El carácter generalizado, según la jurisprudencia del TPIR,358 consiste en que el acto

debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad
considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de víctimas. A su vez, sistemá-
tico significa que el acto: 1) sea cuidadosamente organizado según un modelo regular
de ejecución de una política concertada puesta en obra por medios públicos o privados
considerables; 2) no se exige, de manera alguna, que esa política sea oficialmente adop-
tada como política de Estado; y 3) debe, sin embargo, existir una especie de plan o de
política preconcebida.
356
Ídem.
357
Ibídem, p. 644.
358
Ver, por ejemplo: TPIR-96-4-T, asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, sentencia proferida el 2 de septiembre
de 1998 por la Sala de Primera Instancia, pars. 580-581, y TPIR-2001-77-T, asunto “Fiscal vs. Nzabirinda”, sen-
tencia del 23 de febrero de 2007.

291
De manera semejante, el TIPY, en el asunto “Fiscal vs. Blaskic”, fallado el 3 de marzo de

2000, consideró que, mientras que el carácter masivo de un crimen de lesa humanidad
apunta a los medios empleados para su realización, la sistematicidad alude al contexto
en el cual fueron perpetrados.
Al respecto cabe además precisar, como lo señaló la Sala de Primera Instancia del TIPY
en el asunto “Fiscal vs. Blaskic”, fallado el 3 de marzo de 2000,359 que existen ciertos
comportamientos delictivos que incorporan, por sí mismos, unos elementos que deter-
minan su trascendencia internacional, ya sea por estar presente la intención de eliminar
a un determinado grupo (verbigracia, exterminio), ya sea por la discriminación que ha
motivado la comisión de aquéllos (por ejemplo, apartheid, persecución, etcétera). En
estos casos los criterios de gravedad (sistematicidad y generalidad) se encuentran implí-
citos en los respectivos penales.
Constituyen entonces las cláusulas-umbrales de gravedad360 unos parámetros objetivos

para calificar determinada conducta ilícita como crimen de lesa humanidad, a efectos de
lograr diferenciarlos de los delitos ordinarios.
Al respecto, Mettraux,361 sistematizando los avances presentados en los asuntos “Tadic”,

“Akayesu”, “Kayishema” y “Ruzindana”, presenta el siguiente listado de indicios que sir-
ven para probar la existencia de un ataque masivo o sistemático contra la población civil:
1) el número de actos criminales;
2) la existencia de patrones de conducta criminales;
3) la logística y los recursos financieros comprometidos;
4) el número de víctimas;
5) la existencia de estamentos públicos o políticos comprometidos en los eventos;
6) la existencia de un plan o de una política que apunte hacia un grupo específico

de individuos;
359
IT-95-14-T, asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY, par. 199.
360
Al respecto es necesario precisar que las cláusulas-umbrales de gravedad no se refieren a la comisión de delitos
que, dados los métodos empleados (verbigracia, sevicia extrema, atentado terrorista, empleo de menores de edad,
etcétera) o la relevancia que la víctima pueda tener en la sociedad (por ejemplo, líder político) puedan haber
causado en un determinado momento en la sociedad. Por el contrario, ellas apuntan es a diferenciar los crímenes
de lesa humanidad de los delitos comunes, en la medida en que los primeros son cometidos de manera sistemática
o generalizada, a diferencia de los segundos.
361
Mettraux, G., International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 171.

292
7) los medios y los métodos empleados durante el ataque;

8) el carácter ineludible del ataque;
9) la previsibilidad del ataque;
10) la participación de autoridades militares o políticas;
11) la existencia de operaciones militares coordinadas temporal y geográficamente
con resultados y consecuencias similares;
12) alteración de la composición étnica, religiosa o racial de la población;
13) el establecimiento e implementación de autoridades políticas o militares autó-
nomas en un determinado territorio;
14) la adopción de medidas discriminatorias.
En síntesis, un ataque se considera “sistemático” cuando los actos violentos que lo con-
forman no pueden ser considerados como casos aislados o inusuales, sino que, por el
contrario, suelen responder a unos mismos parámetros de conducta que se repiten con
frecuencia, por cuanto materializan la ejecución de un plan o de una política, en cuanto
el carácter “masivo” se refiere al aspectos cuantitativo, es decir, al elevado número de
delitos y de víctimas. En la práctica, suelen concurrir ambos factores.
2.2.4. El elemento subjetivo o mens rea: la intencionalidad362
La calificación de un crimen como de lesa humanidad requiere, además de la presencia

del elemento objetivo (las cláusulas-umbrales de gravedad), la demostración del ele-
mento subjetivo, consistente en la intencionalidad del autor. Al respecto, el artículo 7º
del Estatuto de Roma de la CPI prescribe:
A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque ge-
neralizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque: [...]
En el contexto del Estatuto del TPIY, para el caso específico del crimen de persecución
es necesario demostrar, además, la intención discriminatoria. Pero, ¿en qué consiste
Según Hall, el concepto de mens rea está conformado por dos elementos: la intención de cometer el acto y el
362
conocimiento de las circunstancias en las cuales se perpetra el delito. Cf. Hall, J., General principles of criminal
law, Indianápolis, Bobbs-Merrill, 1960, p. 71.

293
tal conocimiento del ataque? La jurisprudencia penal internacional aporta unos ele-
mentos muy valiosos en la materia.
Así pues, los jueces penales examinan: 1) el conocimiento del contexto de la comisión
de los crímenes, 2) la participación consciente del autor en tal contexto, y 3) los elemen-
tos de prueba.
La exigencia del conocimiento del contexto general de los crímenes consiste en que el
autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de
cosas más general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemático contra
la población civil.363 Se debe tratar, según la jurisprudencia penal internacional, de un
conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecuta-
dos como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fue
ejecutado a efectos de materializar una política o plan determinados.
El segundo elemento consiste en la participación consciente en el contexto, lo cual sig-

nifica que el acusado, tomando en cuenta las funciones que realiza (verbigracia, coman-
dante militar, autoridad civil, etcétera) aceptó el riesgo de terminar participando en la
puesta en obra de un contexto, es decir, de un ataque masivo o sistemático.364
En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional estima que los superiores jerár-
quicos deben interrogarse acerca de las intenciones de quienes definen la ideología, la
política o el plan, en cumplimiento del cual se ejecutan los crímenes.
Lo anterior significa que participan en el contexto: 1) quien adhiere abierta y plena-

mente al plan o a la política; y 2) aquel que, debido al ejercicio de sus funciones políticas
o militares, voluntariamente ejercidas, colabora periódicamente con los autores del plan
o de la política de la organización, es decir, implícitamente ha aceptado aquel contexto.
En este orden de ideas, el elemento subjetivo de los crímenes de lesa humanidad no

implica que el acusado se identifique plenamente con la ideología, el plan o la política,
en nombre de los cuales se ejecutan los crímenes; por el contrario, basta con que cons-
cientemente acepte el riesgo de participar en la puesta en ejecución de ellos.
Así las cosas, según la jurisprudencia penal internacional, en materia del elemento sub-
jetivo de los crímenes de lesa humanidad se debe demostrar lo siguiente: 1) que el acu-
sado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; 2) que esas funciones lo
conducen a colaborar con las autoridades políticas, militares o civiles que definen la
Mettraux, ob. cit., p. 180.

363
Ídem.
364

294
ideología, la política o el plan que se encuentra en la base de esos crímenes; 3) que re-
cibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o plan; y 4) que
haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el simple hecho
de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían para evitar su per-
petración.365
Finalmente, en cuanto a la prueba de la existencia del elemento subjetivo, la jurispru-

dencia penal internacional366 considera que se puede construir a partir de indicios,
tomando en consideración: 1) las circunstancias históricas y políticas en las cuales se
cometieron los atropellos; 2) las funciones del acusado al momento de los crímenes;
3) sus responsabilidades en la jerarquía política o militar; 4) las relaciones directas e
indirectas entre la jerarquía política y militar; 5) la extensión y la gravedad de los actos
perpetrados; y 6) la naturaleza de los crímenes cometidos y de su notoriedad.
En suma, el elemento subjetivo se compone de dos grandes partes: 1) una positiva, con-
sistente en la intención de cometer la conducta y el conocimiento del contexto en el
cual se realiza; y 2) una negativa, que implica que el acto no haya sido perpetrado por
razones meramente personales o inconexas con el plan o la política diseñada para atacar
a determinada población civil.
2.3.1. ¿Cuándo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa humanidad

en Colombia?
Frente a la pregunta ¿cuándo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa

humanidad en Colombia?, se podría contestar: en los casos y para los efectos que esta-
blezcan la Constitución y la ley.
Así pues, por ejemplo, el acto legislativo 1 de 2009 hace mención a la noción de crímenes
de lesa humanidad, para diferentes efectos: entrega de avales a candidatos, contrata-
ción estatal, acceso a cargos públicos, entre otros. De igual manera, en los casos de
aplicación del principio de oportunidad se deberá verificar, para su procedencia, que el
procesado no haya cometido un crimen de lesa humanidad. En ambos casos la norma-
tividad interna opera un reenvío al orden jurídico internacional, a efectos de dotar de
contenido y alcance un concepto jurídico; más exactamente, se deberá acudir, en tales
casos, al artículo 7º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por cuanto
esta disposición no sólo vincula al Estado colombiano, sino que además refleja el estado
Ídem.
365
IT- 95-14-T, asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000.
366

295
actual de la noción de “crimen de lesa humanidad”. Más complejo aún resulta determi-
nar si, en materia penal, los jueces y los fiscales deben aplicar el concepto de “crimen de
lesa humanidad”, propio de la legalidad internacional, y para qué efectos.
Una primera respuesta podría estar encaminada a negarle toda importancia al concepto
de “crimen de lesa humanidad” en asuntos penales en Colombia, por cuanto: 1) se trata
de una categoría que debe ser aplicada únicamente por fiscales y jueces penales interna-
cionales, en sus respectivos ámbitos competenciales; 2) determinados comportamien-
tos que, según el Estatuto de Roma de la CPI, configuran crímenes de lesa humanidad
(verbigracia, el exterminio, la persecución y el apartheid), no encuentran parangón al-
guno en la ley 599 de 2000; 3) otras conductas que, por el contrario, sí aparecen tipifi-
cadas en el actual Código Penal (por ejemplo, desaparición forzada, tortura, violación,
etcétera), si bien, prima facie, encuadran dentro de aquello que se califica como crimen
de lesa humanidad, carecen de algunos elementos definitorios internacionales de los de
aquéllos, en especial, masividad, generalidad, sistematicidad y “conocimiento del ata-
que”. En pocas palabras, según este planteamiento, los fiscales y jueces penales internos
no pueden hacer las veces de sus pares internacionales.
Una segunda tesis, la contraria, señalaría que los fiscales y jueces penales internos pue-
den emplear automáticamente y sin referencia alguna a la legalidad interna, el artículo
7º del Estatuto de Roma de la CPI, por cuanto él constituye derecho consuetudinario.
Tal fórmula, según Werle,367 es acogida por sistemas del common law, donde la puni-
bilidad puede “fundamentarse no sólo en normas escritas, sino también en normas no
escritas (consuetudinarias)”.
El anterior planteamiento, llevado al extremo, implicaría que, por ejemplo, a una per-
sona se le podría imputar en Colombia la comisión de alguno de los crímenes de lesa
humanidad previstos en el mencionado tratado internacional, que ni siquiera estuviera
tipificado en el Código Penal colombiano (verbigracia, exterminio, persecución, etcé-
tera). Tal postura, soportada en un entendimiento muy particular del llamado “bloque
de constitucionalidad”, no sólo implicaría un desconocimiento del principio de legali-
dad penal, sino que pasaría por alto que se está en presencia de normas internacionales
non-self-executing, es decir, disposiciones que precisan ser desarrolladas por los respec-
tivos legisladores penales internos, en especial, en lo atinente al quantum de la pena.
Una tercer tesis, la intermedia, apuntaría a que los fiscales y jueces penales colombia-
nos pueden acudir, en cuanto valioso criterio relevante de interpretación, al artículo
7º del Estatuto de Roma de la CPI, con el propósito de contextualizar la comisión
Werle, G., ob. cit., p. 150.

367

296
de determinados comportamientos, en especial, a efectos de: 1) lograr construir una

verdad histórica; 2) buscar la puesta en marcha de mecanismos adecuados de repara-
ción de las víctimas; 3) evitar que se cumplan las condiciones de admisibilidad de un
caso ante la CPI (artículo 17 del Estatuto de Roma); 4) comprender la comisión de
un determinado crimen dentro de su verdadero contexto, y no simplemente como un
delito común; y 5) en últimas, combatir la impunidad en casos particularmente graves
en términos de afrenta contra la dignidad humana.
Así pues, en los términos de esta tesis: 1) se acepta que no se pueden imputar cargos
directamente por la comisión de un crimen de lesa humanidad, por cuanto nuestro
Código Penal, a diferencia de otros como el español368 y el francés,369 no contiene un
capítulo dedicado a regular tales crímenes; 2) se formulan cargos, en últimas, por la
comisión de delitos comunes, por cuanto incluso aquellos de la ley 599 de 2000, que
figuran en el listado del artículo 7º del tratado internacional (verbigracia, desaparición
forzada, desplazamiento forzado, tortura, violación, etcétera) carecen de algunos ele-
mentos definitorios, propios de la legalidad internacional (por ejemplo, masividad,
sistematicidad, generalidad y “conocimiento del ataque”); sin embargo, 3) las labores
de investigación, al igual que el adelantamiento del juzgamiento, deben orientarse de
acuerdo con los parámetros fijados por la legalidad internacional. En otras palabras,
así formalmente se procese y termine condenando a un individuo por la comisión de
un delito común (ejemplo, un homicidio agravado), materialmente se puede inscribir
tal conducta delictiva en un ataque masivo o sistemático contra la población civil con
conocimiento de tal ataque.
En este orden de ideas, la tesis intermedia le permite al juez penal interno, si bien no asu-
mir directamente las funciones de uno internacional, servirse al menos de las categorías
jurídicas empleadas por aquél. Ello conducirá, además, a llevar a cabo una investigación
con miras más amplias y resultados más profundos. Es decir, no es lo mismo investigar
un caso de homicidio como un delito común, que hacerlo desde la perspectiva de un
crimen de lesa humanidad. En efecto, desde el momento en que el investigador tiene en
mente que está ante un crimen internacional, su labor se orientará, no sólo a establecer
quién es el responsable directo del crimen, sino a averiguar si realmente existía un plan o
una política para atacar a determinado grupo social (verbigracia, sindicalistas, defenso-
res de derechos humanos, etcétera), y si dentro de ese contexto se ejecutó el homicidio.
Tal postura mental llevará al fiscal a ir más allá del caso concreto que se le presenta,
prima facie, como un hecho aislado, para dimensionarlo en su verdadero contexto, lo
cual, muy seguramente, lo conducirá a averiguar por los responsables de la elaboración
del plan o de la política de ataque contra el grupo.
Artículo 607 bis (añadido por la ley orgánica 15/2003, del 25 de noviembre) del actual Código Penal español.
368
Artículo 212-1 del Código Penal francés (modificado por la ley 2010-930 del 9 de agosto de 2010, art. 2º).
369

297
En suma, la tesis intermedia presenta las siguientes ventajas: 1) respeta el principio de

legalidad penal; 2) da efectividad al bloque de constitucionalidad; 3) evita que el juez
interno asuma competencias propias de los jueces penales internacionales; y 4) permite
al operador jurídico interno servirse de categorías internacionales a efectos de adelan-
tar, de manera más integral, una investigación por violaciones graves a los derechos
humanos. Lo anterior resulta de gran utilidad en el ámbito de aplicación de la Ley de
Justicia y Paz.
2.3.2. ¿Cómo adelantar una investigación penal por un crimen de lesa humanidad?
La investigación de crímenes internacionales, bien sea por instancias penales internas,

o por tribunales internacionales, ofrece toda suerte de retos, tales como: 1) elevado nú-
mero de víctimas y de victimarios; 2) dificultad para demostrar su carácter masivo o
sistemático; 3) destrucción de pruebas documentales y asesinato o intimidación de tes-
tigos y de funcionarios judiciales; 4) recolección de evidencia en el terreno; y 5) escasez
de recursos económicos.
Así mismo, la investigación de esta variedad de delitos impone: 1) diseñar una estrategia
global de investigación; y 2) adecuar una estructura burocrática adecuada, a efectos de
evitar la dispersión de esfuerzos y recursos. En otras palabras, las labores de investiga-
ción en materia de crímenes internacionales no deben seguir los parámetros usualmente
aplicados para los casos de delincuencia común. Veamos el caso del TPIY y de la CPI.
2.3.2.1. La estrategia investigativa del TPIY
Mediante resolución 827 del 25 de mayo de 1993, el Consejo de Seguridad de la ONU

creó el TPIY, encargado de “juzgar a los presuntos responsables de violaciones del dere-
cho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la antigua
Yugoslavia, según las disposiciones del presente estatuto”.
Pues bien, en la práctica el TPIY ha tenido que enfrentarse a la ardua labor de investigar
la comisión de crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad, perpetrados en el
curso de los hechos más complejos y sangrientos que ha conocido Europa después de la
Segunda Guerra Mundial, cuyo balance apunta a cerca de 300.000 muertos.
En efecto, las guerras de Yugoslavia comprenden un conjunto de conflictos armados,

internos, internacionales y mixtos, que tuvieron lugar en el territorio de la antigua Yu-
goslavia desde 1991 hasta 2001. Así, en pocas palabras, el TPIY tiene competencia para
investigar lo sucedido durante: 1) la corta guerra de independencia de Eslovenia (1991);
2) el conflicto armado por la independencia de Croacia (1991-1995); 3) la guerra en
Bosnia-Herzegovina (1992-1995); y 4) los hechos sucedidos en la provincia serbia de
Kosovo (1998-1999).

298
Ante la complejidad de los crímenes internacionales por investigar y el inmenso vo-

lumen de información recolectada, la Fiscalía del TPIY decidió crear un Equipo de
Orientación Estratégica,370 conformado por quince funcionarios, repartidos en cuatro
subunidades: 1) el grupo de análisis de información, encargado de difundir aquélla entre
las otras unidades administrativas de la Fiscalía; 2) el grupo de estrategia, responsable
de mantener al tanto al jefe de investigaciones sobre el avance de éstas, proponer nuevas
investigaciones y diseñar una estrategia global a seguir; 3) el grupo de preparación de
investigaciones, encargado de adecuar el terreno para los nuevos equipos de investiga-
dores y actuar en caso de urgencia; y 4) el grupo de proyectos especiales, encargado de
elaborar la cronología de los hechos en la antigua Yugoslavia, recolectar testimonios y
aclarar el sistema jurídico vigente en el país.
De igual manera, en sus primeros años de funcionamiento, dado que la legitimidad del
TPIY no era reconocida por todos los actores del conflicto armado que operaban en la
región, y tomando en cuenta que éste no había cesado, la oficina del fiscal decidió poner
en marcha una estrategia de investigación piramidal, lo que significó partir de: 1) los
elementos de prueba disponibles, y 2) el examen del comportamiento de los autores
de rango inferior en la respectiva organización criminal, quienes directamente habían
perpetrados los crímenes o los habían ordenado. Se trataba, en consecuencia, de identi-
ficar a los autores materiales de los delitos mediante los testimonios suministrados por
sus víctimas.
Una vez recaudado el material probatorio referente a los autores materiales de los he-
chos, los investigadores comenzaron a ascender en la pirámide de la organización, a
efectos de hallar a los principales responsables de los crímenes, es decir, a quienes los
ordenaron, planificaron, financiaron o facilitaron. Tal labor resulta dispendiosa, por
cuanto será necesario demostrar la existencia de un vínculo jurídico y de facto, entre
las personas ubicadas en la cumbre de la organización y los crímenes perpetrados; para
ello será necesario acudir a pruebas documentales y testimoniales (que evidencien, por
ejemplo, la estructura y funcionamiento de la organización, la cadena de mando, el es-
tablecimiento de responsabilidades, etcétera), al igual que la construcción de indicios.
De igual manera, en cuanto a la estrategia de investigación, valga la pena mencionar que

la Fiscalía del TPIY aplica, según su ICTY Manual on Developed Practices, publicado en
2009,371 unos criterios para seleccionar los “blancos de investigación”:
370
S/1995/728 del 23 de agosto de 1995, informe del tribunal internacional encargado de perseguir a las per-
sonas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991.
371
TPIY, ICTY Manual on Developed Practices, Turín, 2009.

299
Cualquier conflicto armado involucra grave actividad criminal, como aquella que
compromete a un amplio número de víctimas, testigos y perpetradores, no siendo
posible ni práctico investigar todos los crímenes o a todos los potenciales responsa-
bles. Se debe seleccionar a quién investigar, y tal decisión debe ser orientada por dos
factores: el mandato de la autoridad judicial y la disponibilidad de la evidencia. Un
mandato claro permite rápidamente desarrollar una estrategia investigativa, y a su
vez, permite recolectar y organizar evidencia para casos particulares.
No se puede esperar, sin embargo, que los casos más difíciles o relevantes puedan
ser preparados de primeros. Una unidad de un tribunal internacional para críme-
nes de guerra, recientemente establecida, va a contar con una comprensión muy
pobre acerca de la complejidad de los hechos que debe confrontar. De allí que un
entendimiento más completo sólo se alcanzará mediante conocimientos especia-
lizados, labores de investigación y dictámenes técnicos. Mientras una compren-
sión global acerca de los más graves crímenes pueda alcanzarse, en las primeras
etapas investigativas se requerirán varios meses para diseñar un “cuadro” acerca
de las estructuras de comando y a funciones desempeñadas por los líderes de la
organización.
Debido a que toda investigación requiere pruebas acerca de la responsabilidad pe-

nal individual, los fiscales e investigadores deben cuidarse de imputar responsabi-
lidades colectivas para todos los miembros del grupo. Sin embargo, pueden existir
situaciones en las cuales resulte razonable para una investigación apuntar hacia un
líder en concreto, y concentrar los recursos en el examen de la estructura de mando
que vincule a ese individuo con un crimen específico. No obstante lo anterior, los
mejores resultados se pueden obtener combinando aproximaciones top-down (de
arriba hacia abajo) y bottom-up (de abajo hacia arriba). Especialmente en las pri-
meras etapas de la investigación, fiscales e investigadores deben tener una mente
abierta acerca de la responsabilidad de los individuos, y estar preparados para consi-
derar evidencia contraria que altere el curso de la investigación, y evitar focalizarse
simplemente en construir un caso contra un individuo por cuanto el descubri-
miento temprano de algunas evidencias apuntaban a inculparlo.
En cuanto a las preguntas ¿qué investigar? y ¿a quién investigar?, en el Manual del TPIY
se admite que “los investigadores deben hacer elecciones”372 al momento de seleccionar
los “blancos”, tomando como base las siguientes directrices:
Ibídem, p. 15.
372

300
–– La gravedad de los crímenes, el número de víctimas, la duración de las ofensas

y el grado de destrucción.
–– El papel del investigado, especialmente su posición en la jerarquía política o

militar; la extensión de su autoridad y su alegada participación en los crímenes
bajo investigación.
–– Si las personas y los crímenes investigados fueron excepcionalmente notorios,

incluso si la persona no contaba con una posición formal dentro de la jerarquía.
Más allá de las directrices señaladas, consideraciones de orden práctico pueden ser
consideradas al momento de iniciar una investigación. Tales consideraciones in-
cluyen factores tales como: posibilidades de detención y de contar con la evidencia
necesaria. De manera general, no serán investigadas personas que no cuentan con
un alto rango, así como tampoco crímenes considerados como incidentes aislados,
los cuales serán dejados para el conocimiento de las cortes locales.
Recientemente, el Consejo de Seguridad afirmó el principio según el cual el tri-

bunal debe concentrar sus investigaciones en los más antiguos líderes, quienes
son sospechosos de ser los mayores responsables de los crímenes de competen-
cia del TPIY. El tribunal espera poder transferir otros casos que comprometen a
individuos con bajo nivel de responsabilidad, hacia las jurisdicciones nacionales
competentes.
La estrategia global de investigación del tribunal debe ser constantemente revisada.
Pues bien, un examen del Manual de prácticas del TPIY nos demuestra que: 1) debe
existir una estrategia global de investigación que oriente todos los trabajos desarrolla-
dos por la Fiscalía; 2) la justicia penal internacional no pretende, ni tampoco podría
hacerlo, encausar y sancionar a todos los responsables de la comisión de crímenes de
su competencia; de allí la necesidad de establecer prioridades y seleccionar “blancos
de investigación”; 3) una estrategia a seguir en las investigaciones por crímenes de lesa
humanidad consiste en iniciar por la individualización de los perpetradores directos y,
poco a poco, ir subiendo en la pirámide de la organización criminal; 4) la investigación
de crímenes internacionales comporta adecuar estructuras burocráticas especializadas
donde la información fluya entre sus integrantes; 5) resulta recomendable contar con
unos criterios objetivos o directrices que permitan seleccionar qué y a quién investigar;
y 6), aunque no menos importante, la “verdad” se va construyendo paso a paso, sin que
exija llegar a ella o pretender agotarla mediante un único caso, por más emblemático
que éste sea.

301
Sobre el particular, Ambos, en su reciente obra Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz

(ley 975 de 2005) y derecho penal internacional,373 recomienda, en el caso de Justicia y
Paz, diseñar una estrategia encaminada a seleccionar los casos para imputar, así como a
los postulados, lo cual podría servir, en sus palabras, a la visibilización de los “patrones
de victimización”. En efecto, según el autor, las investigaciones sobre macrocriminali-
dad no se agotan con la simple enunciación de hechos delictivos aislados, sino que debe
estar orientada a develar los motivos, las razones y las relaciones existentes entre diversos
crímenes. Asimismo, propone el empleo adecuado de la figura de las imputaciones par-
ciales, siguiendo para ello los siguientes parámetros:
Como criterios de orientación para la decisión sobre adecuación de la imputación

podrían servir el contexto o nexo temporal, territorial, material o personal, entre
los hechos delictivos. En relación con el contexto territorial, se refiere a hechos que
se caracterizan por su ocurrencia en una región determinada del país. El nexo ma-
terial se refiere a los tipos de victimización, por ejemplo, los mal llamados casos
de limpieza social, que han sido uno de los métodos utilizados por los grupos pa-
ramilitares durante su dominio de ciertas regiones y ejercicio de control sobre las
actividades de la población civil. El nexo personal se refiere a la unificación de pro-
cesos contra varias personas desmovilizadas cuyo accionar muestra características
similares o parecidas.374
Una vez diseñada la estrategia global de investigación, la justicia penal internacional

ha establecido unos parámetros para adelantar investigaciones concretas, mediante el
diseño de aquello que conocemos como “programa metodológico”, aunque con algunas
particularidades, como se evidencia de la lectura del Manual de prácticas del TPIY.
Así pues, se ha entendido que la investigación de crímenes internacionales requiere la

conformación de equipos multidisciplinarios, conformados por diversos especialistas,
tales como: investigadores con experiencia en policía judicial, analistas militares y polí-
ticos, historiadores, especialistas en demografía, forenses y traductores, siendo esencial
que “todos en el grupo de investigadores aprendan entre sí, resultando fundamental que
cada uno comprenda la estructura legal del caso y los requerimientos probatorios”.375
Establezcamos ahora un paralelo entre el Investigation Plan del TPIY376 y el programa

metodológico del CPP colombiano:
373
Ambos, K., “Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional”, Bogotá,
GIZ ProFis, 2010.
374
Ídem.
375
Ibídem, p. 12.
376
TPIY, ICTY Manual on Developed Practices, ob. cit.

302
Criterio Investigación plan (TPIY) Programa metodológico (CPP)
Propósitos de la
investigación
Determinación Se deben precisar: Determinación de los objetivos

de las cuestiones tema central; parámetros de la en relación con la naturaleza de la
fundamentales investigación. hipótesis delictiva.
Determinación Cuestiones fundamentales. Se Fijación de criterios para evaluar la

de las cuestiones trata de plantear las preguntas información.
fundamentales centrales cuya respuesta se
espera conseguir (ejemplo,
¿se cometió un crimen de
lesa humanidad?, ¿quiénes
lo cometieron?, ¿quiénes
colaboraron?, ¿cómo se va a
probar?, etcétera).
Marco legal - Teorías sobre la

del plan responsabilidad.
metodológico
- Posibles crímenes cometidos y
sus elementos legales.
Avenidas de - Resumen de los objetivos de la

investigación investigación.
(ejemplo, empleo
- Resumen acerca de lo
de paramilitares
actualmente conocido.
por líderes
políticos) - Personas cuyo
comportamiento será
examinado.
- Testigos potenciales.
- Evidencia física disponible.
- Potencial evidencia
documental.
Se aclara que “grandes
investigaciones” pueden incluir
numerosas primary investigative
avenues. Por ejemplo, en una
investigación contra un líder
político puede ser necesario
investigar, separadamente,
los crímenes cometidos por
miembros de la fuerza pública.

303
Criterio Investigación plan (TPIY) Programa metodológico (CPP)
Resumen Se deberá fijar un cronograma Delimitación funcional de las tareas

acerca de las de actividades. En algunos que se deban adelantar en procura
tareas que serán casos, los resultados de alguna de los objetivos trazados.
emprendidas investigative avenue dependerán
de los resultados de otras.
Recursos que Se deberá fijar un cronograma Recursos de mejoramiento de los
serán empleados de actividades. En algunos resultados obtenidos.
para conducir la casos, los resultados de alguna
investigación investigative avenue dependerán
de los resultados de otras.
Implementación Se deben adoptar medidas En desarrollo del programa
del plan encaminadas a implementar el metodológico de la investigación,
plan metodológico. el fiscal ordenará la realización
de todas las actividades que
no impliquen restricción a los
derechos fundamentales y que sean
conducentes al esclarecimiento
de los hechos, al descubrimiento
de los elementos materiales
probatorios y evidencia física,
a la individualización de los
autores y partícipes del delito, a la
evaluación y cuantificación de los
daños causados y a la asistencia y
protección de las víctimas.
Revisores Comentarios de los revisores.
Controles Aprobación del director. Procedimientos de control en el
desarrollo de las labores.
Revisión periódica de los
resultados.
Confrontando la regulación legal colombiana del programa metodológico (artículo

207 del CPP) con el diseño del Investigation Plan elaborado conjuntamente por la
presidencia del TPIY y el United Nations Interregional Crime and Justice Research
Institute (Unicri), encontramos que: 1) se puede interpretar la norma legal interna a
la luz del mencionado texto internacional, por cuanto éste, a su vez, constituye una
interpretación del Estatuto del TPIY; 2) fruto de tal interpretación, por ejemplo, se
pueden agregar algunos elementos a la regulación interna del programa metodológico
(verbigracia, la necesidad de precisar siempre el marco legal de la investigación, la idea
de las primary investigative avenues, etc); y 3) existen metodologías más adaptadas a
la investigación de crímenes internacionales que aquella establecida en la legislación
penal interna. En fin, éste puede ser un buen ejemplo del uso adecuado del “bloque

304
de constitucionalidad”, por cuanto si bien es evidente que el mencionado Manual de

prácticas del TPIY no hace parte de aquél directamente, sí es un criterio relevante de
interpretación.
En igual sentido, conviene señalar que en materia de justicia y paz,377 existe un programa
metodológico que contiene tres componentes, concebidos con los siguientes objetivos,
de conformidad con la Guía de procedimientos de la Unidad Nacional de Fiscalías para
la Justicia y la Paz:
–– El programa metodológico es una herramienta de planeación, dirección y

control de la investigación, elaborada conjuntamente por el fiscal delegado y su
equipo investigativo, con unos objetivos claros, concretos, medibles, verificables
y posibles de lograr en relación con el GAOML,378 el postulado y cada uno de
los hechos atribuibles a uno u otro.
–– El programa metodológico del GAOML inicia con la asignación al fiscal delegado
del GAOML, bloque, frente a otra forma organizativa de él.
–– El programa metodológico del postulado inicia con la asignación de su caso
al fiscal delegado, lo cual ocurre al recibo de la lista enviada por el gobierno
nacional a la Fiscalía General de la Nación.
–– El programa metodológico del hecho inicia en el momento en el cual el fiscal
delegado tiene conocimiento de éste a través del cualquiera de las fuentes de
información.
Fuentes de información: son los medios mediante los cuales el fiscal delegado y su
equipo investigativo obtienen conocimiento sobre la comisión de un hecho delictivo
imputable a un GAOML o alguno de su integrantes.379
Ahora bien, tomando como base el análisis realizado en la mencionada obra, se puede
realizar el siguiente cuadro comparativo entre los tres componentes del programa
metodológico:
377
Sobre el tema de técnicas de investigación en justicia y paz, cf. Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de
la República Federal de Alemania, Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal
internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz
del denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogotá, Alvi, 2010; López Díaz, Claudia; Vargas, Álvaro
(coords.) y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia y
paz, Bogotá, Milla, 2009; y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Memoria de la Unidad
Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Bogotá, Alvi, 2010.
378
GAOML significa: grupo armado organizado al margen de la ley.
379
Proyecto GIZ-ProFis y Fiscalía General de la Nación, Guía de procedimientos de la Unidad Nacional de Fisca-
lías para la Justicia y la Paz, Bogotá, GIZ-ProFis y Fiscalía General de la Nación, 2009, p. E-9.

305
Programa metodológico Programa metodológico Programa metodológico

para el GAOML del hecho del postulado
- Identificación del bloque - Si la conducta se encuentra - Nombres, apellidos y alias

(nombre y emblema o o no judicializada. con los que se conoce.
logotipo o distintivo)
- Circunstancias de tiempo, - Características
- Génesis modo y lugar en las cuales se morfocromáticas.
cometió.
- Georreferenciación o área - Condiciones de vida,
de influencia - Tipicidad, antijuridicidad sociales, familiares e
material y culpabilidad de la individuales, antecedentes y
- Estructura e integrantes:
conducta bajo examen. anotaciones judiciales y de
organigramas, cadenas
policía.
de mando, componente - Autor(es) y partícipe(s).
político, militar y financiero - Relación con el grupo
- Las personas que hayan
ilegal del cual se desmovilizó
- Actividades principales sido víctimas directas e
o con otras organizaciones
indirectas en los términos
- Fuentes de financiación criminales, y funciones
señalados en la ley 975
desempeñadas dentro del
- Bienes entregados de 2005 y jurisprudencia
grupo.
al momento de la relacionada.
desmovilización colectiva - Hechos atribuibles y sus
- Los daños que individual
víctimas.
- Hechos atribuidos o o colectivamente se
atribuibles hayan causado de manera - Análisis de la versión
directa a las víctimas, tales o el interrogatorio
- Armas
como lesiones físicas o rendido al momento de la
- Víctimas psicológicas, sufrimiento desmovilización.
emocional, pérdida
- Acreditación de requisitos
financiera o menoscabo
de elegibilidad.
sustancial de derechos
fundamentales. - Edicto emplazatorio a las
víctimas indeterminadas
para que comparezcan al
proceso.
- Identificación y ubicación
de los bienes.
Como se puede observar, la ejecución de los tres programas metodológicos arroja una
amplísima información acerca del postulado, los crímenes que cometió y sus víctimas,
al igual que en relación con la conformación y funcionamiento del grupo armado al
cual pertenecía. Lo importante será, entonces, encuadrar ese universo de información
dentro de las categorías normativas del derecho penal internacional, al igual que en las
diversas formas de autoría y participación en ellas. De lo contrario, se trataría simple-
mente del relato de una multiplicidad de conductas delictivas, perpetradas por una or-
ganización delictiva, tal y como sucede, por ejemplo, con una banda narcotraficante.

306
2.3.2.2. La estrategia investigativa de la CPI
A diferencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, creados para investigar

países concretos (la antigua Yugoslavia y Ruanda), la CPI cuenta con un ámbito com-
petencial geográfico particularmente extendido, por cuanto, a 21 de julio de 2009, 110
Estados son partes en el Estatuto de Roma, entre ellos: 30 africanos; 14 asiáticos; 17
europeos orientales; 24 latinoamericanos y del Caribe; y 25 lo conforman el grupo de
países de Europa Occidental y otros Estados. Con todo, los ámbitos materiales de com-
petencia de la CPI y de los tribunales penales internacionales creados por el Consejo de
Seguridad son equiparables, con excepción del crimen de agresión previsto en el Esta-
tuto de Roma y desarrollado recientemente en la Conferencia de Kampala.380
Ahora bien, en cuanto a las preguntas ¿qué investigar? y ¿a quiénes investigar?, la CPI
cuenta con otra particularidad, consistente en las vías con las cuales dispone para que
una situación llegue a su conocimiento: 1) remisión del Consejo de Seguridad; 2) remi-
sión de un Estado parte; y 3) actuación oficiosa del fiscal. De allí que, en cierta forma, la
decisión acerca de dónde investigar no es monopolio de la Fiscalía de la CPI.
En la actualidad, tres Estados han remitido sus respectivas situaciones a la Fiscalía de

la CPI: Uganda, República Democrática del Congo y República Centroafricana. Ade-
más, el Consejo de Seguridad remitió la situación de Sudán381 y el fiscal abrió una in-
vestigación sobre Kenia. Hasta el momento, los resultados de las investigaciones son los
siguientes:
Situación Resultados
Uganda La Sala de Cuestiones Preliminares está conociendo del asunto

“Fiscal vs. Joseph Kony, Vicent Otti, Okot Odhiambo y Dominic”.
Cinco órdenes de captura han sido libradas contra dirigentes del
Ejército de Resistencia del Señor (RLA).
República El asunto “Fiscal vs. Thomas Lubanga” se encuentra en etapa de juicio.

Democrática Los casos “Fiscal vs. Bosco Ntaganda” y “Fiscal vs. Germain Katanga y
del Congo Mathieu Ngudjolo”, se encuentran en fase preliminar.
Ver al respecto, RC/Res 6, “El crimen de agresión”, en “Conferencia de Revisión”, Kampala, 28 de junio de 2010.
380
Para una visión sobre el particular, consultar: Bautista, J. M., “Darfú o el mayor fracaso de la comunidad
381
internacional ante las emergencias humanitarias”, en Los desafíos de las Fuerzas Armadas en el siglo XXI, Granada,
Comares, 2008, p. 83.

307
Situación Resultados
Sudán382 Actualmente la Sala de Cuestiones Preliminares está conociendo de

tres asuntos: “Fiscal vs. Ahmad Muhammad Harun (Ahmed Harun) y
Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (Ali Kushayb)”; Fiscal vs. Omar
Hassan Ahmad Al Bashir”; “Fiscal vs. Bahr Idriss Abu Garda”; y “Fiscal
vs. Abdalla Banda Abakaer Nourain y Saleh Mohammed Jerbo Jamus”.
República La Sala de Cuestiones Preliminares está conociendo del asunto

Centroafricana “Fiscal vs. Jean-Pierre Bemba Gombo”.
Kenia Investigación abierta por la Sala de Cuestiones Preliminares.
De igual manera, la Oficina del Fiscal efectúa un análisis preliminar383 en varios países y
territorios, tales como: Chad, Afganistán, Georgia, Palestina y Colombia.
En cuanto a la estrategia de investigación, el 1º de febrero de 2010 se publicó el texto

titulado Prosecutorial Strategy 2009-2012, documento del cual resultan pertinentes los
siguientes extractos:
Focalizar investigaciones y acusaciones
El Estatuto de Roma limita la jurisdicción de la Corte a los crímenes más serios

que afectan a la comunidad internacional como un todo y requieren que la Oficina
tome en cuenta la gravedad del crimen, al momento de decidir acerca del inicio de
las investigaciones.
382
Sobre la crisis en Sudán se recomienda el siguiente texto: Decaux, E., “La crise du Darfour. Chronique d’un
génocide annoncé”, en AFDI, 2004, pp. 731-754. Cf. Bautista, J. M., “Darfú o el mayor fracaso de la comunidad
internacional ante las emergencias humanitarias”, en Los desafíos de las Fuerzas Armadas en el siglo XXI, Granada,
Comares, 2008.
383
Desde el 31 de marzo de 2005 Luis Moreno Ocampo, fiscal de la Corte Penal Internacional, remitió una co-
municación al gobierno colombiano indicándole haber recibido copiosa información en el sentido de que miles
de personas han sido asesinadas, desaparecidas, secuestradas y desplazadas forzosamente desde el 1º de noviembre de
2002, cuyos responsables serían los grupos llamado “paramilitares”, las FARC y el ELN, y oficiales de la fuerza pú-
blica colombiana. Su propósito es informar al Estado colombiano que, prima facie, las denuncias recibidas por la
Fiscalía parecen demostrar una situación grave. Y en relación con la Ley de Justicia y Paz afirmó: “Tales iniciativas
son claramente de gran interés para la Fiscalía y le agradecería, por tanto, que me mantuviera informado de los
avances en este respecto”. A su vez,en su visita de 2009 se refirió, en esencia, a los siguientes temas: 1) investiga-
ciones contra congresistas y militares; 2) versiones de los paramilitares extraditados a EE. UU.; y 3) avances en
justicia y paz. Las anteriores declaraciones se realizaronn, precisamente, dentro de un análisis preliminar sobre la
situación colombiana, con miras a determinar si se solicita la apertura formal de la situación del país ante la Sala
de Cuestiones Preliminares de la CPI.

308
De conformidad con este esquema estatutario, la Oficina consolidó una política

de investigaciones y acusaciones que apunta hacia aquellos que detentan las ma-
yores responsabilidades por la comisión de los crímenes más graves, basados en la
evidencia que resulte en el curso de las investigaciones. Así, la Oficina acusará a
aquellos ubicados en los niveles más elevados en la escala de responsabilidades, in-
cluso aquellos que ordenaron, financiaron, o de alguna otra forma organizaron los
mencionados crímenes […].
Una política focalizada en las investigaciones también significa que los casos ubica-
dos dentro de una “situación” serán seleccionados de conformidad con su gravedad,
tomando en cuenta factores tales como la escala, naturaleza, forma de comisión
e impacto de los crímenes. Sólo un número limitado de casos será seleccionado.
Aquello le permitirá a la Oficina llevar a cabo investigaciones breves; limitar el nú-
mero de personas puestas en peligro por su interacción con la Oficina, así como
llevar a cabo juicios cortos que apunten a demostrar el grado de victimización.
Mientras el mandato de la Oficina no incluya la producción de un registro histórico
de un determinado conflicto, los casos serán seleccionados a efectos de contar con un
muestreo que refleje los crímenes más graves y los principales tipos de victimización.
Finalmente, en su parte IV, “Evaluación”, el plan estratégico de la CPI señala:
La Oficina participará en el trabajo de la Corte para crear unos indicadores. Medir

la efectividad de la Oficina ayuda a poner fin a la impunidad y contribuye en la pre-
vención de los crímenes bajo la jurisdicción de la Corte, tarea compleja que requiere
una evaluación completa de todo el sistema de Roma.
Con el principio de complementariedad, gran parte del trabajo encaminado a al-

canzar los fines del estatuto será desarrollado por las jurisdicciones internas alre-
dedor del mundo. Así, el número de casos que lleguen a la Corte no será tomado
como una medida positiva de eficacia. Verdaderas investigaciones y acusaciones de
graves crímenes en los ámbitos internos ilustrarán el éxito del funcionamiento del
sistema de Roma.
En suma, al igual que el TPIY, la CPI tiene diseñada una estrategia investigativa, la
cual apunta a la persecución de los mayores responsables de las comisiones de crímenes
internacionales. Esta estrategia, además, propende por la selectividad en las investiga-
ciones, de manera que la mayor parte de investigaciones sean llevadas a cabo por los mis-
mos Estados. El umbral de gravedad previsto en el Estatuto de Roma asimismo impide
abrir un caso en la CPI contra personas de posición jerárquica baja o media, tal como lo
sostuvo la Sala de Cuestiones Preliminares I al negar inicialmente la expedición de una
orden de arresto contra Bosco Ntaganda.

309
2.3.3. ¿Cómo se construye un contexto?
Aportar algunos elementos de respuesta a tal interrogante resulta fundamental, por

cuanto los crímenes de lesa humanidad, a diferencia de los delitos comunes, son perpe-
trados de manera masiva o sistemática por organizaciones, sean estatales o particulares.
De allí que, si bien la responsabilidad penal es individual, y por supuesto debe deter-
minarse en cada caso concreto con relación a determinados hechos imputados al acu-
sado, también lo es que esas conductas concretas deben ser contextualizadas, es decir,
tomadas en cuenta, no de manera aislada, sino en un determinado espacio geográfico,
durante una época específica, y vinculada con la actividad, modus operandi, estructura y
demás, de un determinado grupo u organización, legal o ilegal.
En tal sentido, si examinamos los fallos proferidos por instancias penales internacionales,
en casos de crímenes de lesa humanidad observamos que el proceso de contextualización
de los delitos imputados a un determinado acusado suele desarrollarse de lo general a lo
particular. Así por ejemplo, en el asunto “Tadic”, la sentencia contextualiza los hechos de
la siguiente manera:
Contexto histórico y geográfico yugoslavo

(Desintegración de la RSFY, la creación de regiones autónomas
serbias, las partes en conflicto, las principales operaciones
militares, la creación de células de crisis, etcétera).
La región de Prijedor
(Antes de la crisis, durante la crisis,
las partes enfrentadas,
principales ataques
y estrategias,
etcétera).
El acusado
Como se puede observar, un contexto se construye a partir de grandes líneas referentes

a los protagonistas del conflicto (estructura, número, interés, estrategias, modus ope-
randi, principales hechos delictivos, etcétera), que actuaron en determinada región de
un país en cierta época. De allí que todo termine con el examen de la figura del acusado
y con los actos delictivos concretos que se le imputan. Por el contrario, no se pretende
entrar en los más profundos detalles del accionar del grupo delictivo, y además, un de-
terminado contexto se suele emplear en otros casos, en tanto técnica de agilización y
descongestión judicial.

310
Por último, señalemos que los tres programas metodológicos que actualmente se em-
plean en justicia y paz (GAOML, hecho y postulado), pueden adecuarse de forma tal
que se construyan contextos. De hecho, a simple vista parecen ser herramientas útiles
para tales propósitos.
2.3.4. ¿Prescriben los crímenes de lesa humanidad en Colombia? Elementos para

alimentar la discusión
En la actualidad se presenta un intenso debate en Colombia acerca de si los crímenes

de lesa humanidad prescriben o no. Al respecto, se pueden plantear las siguientes tesis:
Tesis 1. Todas las acciones penales prescriben en Colombia por expresa disposición legal.
Esta postura se apoyaría en el tenor del artículo 83 de la ley 599 de 2000, según la cual in-
cluso para los delitos de desaparición forzada, tortura y desplazamiento la prescripción
de la acción penal opera pasados 30 años. De hecho, nuestro legislador sigue conside-
rando que, en materia de crímenes de lesa humanidad, la acción penal prescribe; mues-
tra de ello es la aprobación de la ley 1309 de 2009, “Por la cual se modifica la ley 599
de 2000, relativa a las conductas punibles que atentan contra los bienes jurídicamente
protegidos de los miembros de una organización sindical legalmente reconocida”, cuyo
artículo 1º reza:
Artículo 1º. Modifíquese el inciso 2º del artículo 83 de la ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición

forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente
reconocida y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
La crítica a esta tesis, como es de suponer, vendría por no tener en cuenta el bloque de
constitucionalidad.
Tesis 2. Las acciones penales por crímenes de genocidio, crímenes de guerra y de lesa hu-
manidad, son imprescriptibles. El anterior planteamiento se soportaría en el artículo
29 del Estatuto de Roma, a cuyo tenor “los crímenes de la competencia de la Corte
no prescribirán”. Quienes sostienen esta tesis se apoyan en que el mencionado tratado
internacional hace parte del bloque de constitucionalidad; es más, llegan a extender
su postura al examen de crímenes cometidos hace muchos años en Colombia. Sin
embargo, este planteamiento podría ser rebatido afirmando que: 1) la Corte Cons-
titucional no ha sostenido, hasta el momento, que todo el Estatuto de Roma de la
CPI haga parte del bloque de constitucionalidad, sino tan sólo el artículo 6º de este
tratado internacional (sentencia C-488 de 2009), referente al crimen de genocidio; 2)
el tratado internacional entró a regir para Colombia el 1º de noviembre de 2002, con

311
exclusión de los crímenes de guerra, frente a los cuales la competencia se asume desde
el 1º de noviembre de 2009; 3) la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
establece que “las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de
ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado
de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro
modo”, es decir, se aplica el principio de irretroactividad de los tratados; y 4) el artículo
24 del Estatuto de Roma establece la irretroactividad del instrumento internacional.384
En otras palabras, si se admite, en gracia de discusión, que los crímenes internacionales

de genocidio, de lesa humanidad y de guerra son imprescriptibles en virtud del artículo
29 del Estatuto de Roma, ello sería cierto en relación únicamente con aquellos perpe-
trados luego de la entrada en vigencia del instrumento internacional para Colombia, es
decir, a partir del 1º de noviembre de 2002 para los casos de los crímenes de genocidio y
de lesa humanidad, y del 1º de noviembre de 2009 para los crímenes de guerra. En otras
palabras, la fecha de inicio de la competencia de la CPI y la que permitiría sostener la
imprescriptibilidad de los crímenes que ésta investigaría, terminarían siendo las mismas.
Tesis 3. Los crímenes atroces son imprescriptibles, de conformidad con la jurisprudencia

sentada por la CteIDH. Esta tesis se apoya en fallos constantes del órgano judicial inter-
nacional según el cual los Estados no pueden alegar el fenómeno de la prescripción para
soslayar el cumplimiento de sus sentencias.385 Este argumento fue acogido por la Corte
Suprema argentina en el asunto “Arancibia Clavel”,386 fallado el 24 de agosto de 2004,
y más recientemente en Colombia, por la CSJ, en auto del 13 de mayo de 2010, en el
asunto “César Pérez García” (radicado 33.118).
384
Al respecto, Lirola Delgado y Martín Martínez, explican: “De conformidad con los principios generales del
derecho penal, el estatuto establece la irretroactividad como criterio determinante del ejercicio de la competencia
temporal de la Corte (artículos 11 y 24). Este principio, estrechamente vinculado con el principio de legalidad en
el ámbito penal, figuraba también en el proyecto de código de crímenes de la CDI de 1996 (artículo 13), que es
donde se ha inspirado el estatuto. Por lo que se refiere a su regulación concreta, como apunta Rodríguez Villasante,
en principio el estatuto se refiere a la irretroactividad de carácter procesal, limitando la competencia de la Corte
a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del estatuto (artículo 11). De esta manera, el estatuto se
ajusta al principio recogido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que establece la irretroac-
tividad de los tratados respecto de los actos o hechos que hayan tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor
de éstos (artículo 28)”, en La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Madrid, Ariel, 2001, p. 128.
385
Así por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el asunto de la masacre de La Rochela vs.
Colombia, en sentencia del 11 de mayo de 2007 consideró lo siguiente: “Al respecto, la Corte recuerda su juris-
prudencia constante sobre la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigación y, en su caso, la san-
ción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos”.
386
CSJ de Argentina, sentencia del 24 de agosto de 2004, asunto “Arancibia Clavel”, causa núm. 259.

312
No obstante la solidez del anterior argumento, éste presenta algunos puntos contro-
versiales, porque: 1) las providencias proferidas por la CteIDH tienen efectos para la
solución del caso concreto, mas no erga omnes, por cuanto no se trata de un control in-
ternacional de convencionalidad; 2) la jurisprudencia constitucional colombiana le ha
otorgado efectos de criterio relevante de interpretación a los mencionados fallos,387 más
no como fuente directa y autónoma del derecho, con lo cual no se podría argumentar
que, como principio general, los crímenes atroces son imprescriptibles en Colombia,
sino que, por el contrario, el Estado debe cumplir con la decisión de la CteIDH en un
caso concreto; y 3) expresamente la CADH no regula el tema de la imprescriptibilidad
de las violaciones graves a los derechos humanos, esto es, carece de una disposición con-
vencional al respecto.
Aunado a lo anterior, conviene mencionar que, incluso en Argentina, la adopción del

mencionado fallo “Arancibia Clavel” tampoco fue unánime en punto a la interpreta-
ción que debe acordársele a la CADH en relación con la imprescriptibilidad de los crí-
menes de lesa humanidad y su aplicación al ordenamiento jurídico interno. En efecto,
el magistrado Fayt señaló:
Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que
la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad prevé su utilización retroactiva, este precepto resul-
taría claramente inaplicable. En efecto, el artículo 18 de la Constitución nacional
como norma de jerarquía superior, y por lo demás más respetuosa del principio
pro homine, impediría que pueda aplicarse retroactivamente una derogación al ré-
gimen de prescripción de la acción penal.
Que a poco que se repare en ella, de la evolución jurisprudencial de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilidad
de aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí-
menes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. En efecto, de su examen
no puede concluirse sin más que la omisión de los jueces de aplicarla antigua post
facto vulnere la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto,
genere responsabilidad internacional.
Y más adelante, el magistrado, luego de examinar diversos pronunciamientos de la

CteIDH en la materia, dedujo:
Que, en suma, no puede concluirse que con la decisión adoptada por el a quo el
Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos
Entre otras, sentencias C-10 de 2000; T-1391/01; y C-067/03.

387

313
internacionales citados. Lo contrario implicaría autorizar la aplicación retroactiva

de la ley penal, a partir de la interpretación que la Corte Interamericana ha reali-
zado respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para casos
totalmente disímiles al que se plantea en el sub lite. De este modo se abandonaría
con la gravedad que tal temperamento implica un principio liminar como sin duda
lo es el de legalidad a la luz de una evolución jurisprudencial que no necesariamente
conduciría a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los artículos 1.1,
8º y 25 de la Convención Americana, que, según la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana, establecen el deber de garantía de perseguir y sancionar a los responsa-
bles de las violaciones de derechos humanos, pueda condecirse con la supresión del
principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal
(énfasis agregado).
Tesis 4. El legislador colombiano puede establecer la imprescriptibilidad del crimen de

desaparición forzada. Esta solución es la acordada por la Corte Constitucional en su
sentencia C-580 de 2002. En efecto, con ocasión de la revisión automática de la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), el juez cons-
titucional consideró:
En tales eventos el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En

particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situa-
ción frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente
de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta con-
forme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al pro-
ceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a
correr los términos de prescripción de la acción penal si el delito está consumado.
Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de im-
prescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida
en el inciso 1º del artículo 7º de la convención, no resulta contraria a la Carta Po-
lítica. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede
establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el
delito está consumado los términos de prescripción de la acción empezarán a correr
una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.
Así las cosas, para el caso específico de la desaparición forzada de personas la Corte
consideró que el legislador podía establecer la imprescriptibilidad de la acción penal, sin
que por ello se desconociera el artículo 28 superior.
Tesis 5. La imprescriptibilidad es un “tratamiento diferente” aplicable en el ámbito del

Estatuto de Roma de la CPI. La Corte Constitucional, en sentencia C-578 de 2002,
mediante la cual se examinó el Estatuto de Roma de la CPI, estimó:

314
El artículo 29 del estatuto establece la imprescriptibilidad de los crímenes de com-

petencia de la Corte Penal Internacional. Esta disposición consagra un tratamiento
diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 28 de la
Carta. Tal tratamiento especial sólo será aplicable por la Corte Penal Internacional
cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar cualquiera
de los crímenes previstos en el Estatuto, así la acción penal o la sanción penal para
ellos haya prescrito según las normas jurídicas nacionales. Este tratamiento especial
fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a través del acto legisla-
tivo 2 de 2001.
La anterior postura fue reiterada recientemente por la Corte en sentencia C-801 de

2009, referente al control de la ley 1268 de 2008, “por medio de la cual se aprueban
las ‘reglas de procedimiento y prueba’ y los ‘elementos de crímenes’, de la Corte Penal
Internacional”, aprobados por la Asamblea de los Estados partes de la Corte Penal Inter-
nacional, en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002.
Según esta postura: 1) los crímenes internacionales prescriben en Colombia; 2) sin em-
bargo, tal prescripción resulta inoponible para la Corte Penal Internacional.
Tesis 6. En los casos de desaparición forzada, la acción penal es imprescriptible hasta que el
presunto responsable sea vinculado al proceso. Tradicionalmente, la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que, en materia de desaparición forzada de personas,
la acción penal es imprescriptible hasta el momento en que el presunto responsable sea
vinculado formalmente al proceso penal. Así por ejemplo, en auto del 21 de septiembre
de 2009, en el asunto “Gian Carlo Gutiérrez Suárez” (radicado. 32.022), afirmó:
Tres son, entonces, las conclusiones que se extraen de lo dicho por la Corte Cons-
titucional:
a) Acorde con nuestra Carta constitucional, en ningún caso puede predicarse

imprescriptibilidad de la pena impuesta; ni siquiera tratándose de delitos de lesa
humanidad.
b) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa huma-

nidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible.
c) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y

formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola con-
dición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vincu-
lación para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no
opera la imprescriptibilidad.

315
Así pues, la CSJ acoge el planteamiento realizado por la Corte Constitucional en sen-
tencia C-580 de 2002, en materia de imprescriptibilidad del crimen de desaparición
forzada de personas.
Tesis 7. El recurso a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Gue-

rra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968). Otro argumento que se suele plan-
tear es que, en Colombia, los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles por
cuanto así lo dispone la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968 y entrada en vigor el 11 de noviem-
bre de 1970.
Al respecto, merece la pena citar el artículo 1º de la convención:
Artículo 1º
Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Mi-
litar Internacional de Núremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero
de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, sobre todo las infracciones graves enu-
meradas en los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de
las víctimas de la guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en

tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Interna-
cional de Núremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
del 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación
y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del
país donde fueron cometidos.
A su vez, el artículo 4º dispone:
Artículo 4º
Los Estados partes en la presente convención se comprometen a adoptar, con arre-

glo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de

316
otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de
la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencio-
nados en los artículos 1º y 2º de la presente convención y, en caso de que exista,
sea abolida.
Adviértase desde ya que, en los términos del tratado internacional, son igualmente im-
prescriptibles las acciones penales que se adelanten por la comisión de crímenes de gue-
rra así como de lesa humanidad. Lo anterior nos muestra que, si centramos la atención
en los segundos, pensando que sólo éstos son imprescriptibles, estaremos incurriendo
en un grave error. De igual manera, es preciso tener en cuenta que los delitos a los cuales
alude el tratado internacional son los consagrados en el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional de Núremberg, es decir, bastante limitado si lo comparamos con el actual
Estatuto de Roma de la CPI.
El problema que presenta esta séptima tesis es el siguiente: el Estado colombiano no

hace parte del grupo de 34 naciones que han ratificado el convenio de 1968.388
Tesis 8. Las costumbres internacionales. Una octava tesis que se puede plantear en rela-
ción con la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad consiste en sostener
que ella constituye una costumbre internacional. La anterior tesis es sostenida por algu-
nos autores y ha sido empleada por tribunales penales internos, tales como los argenti-
nos (casos de las juntas militares) y los panameños (violaciones de derechos humanos
durante la dictadura de Noriega).389
Esta tesis es criticada, especialmente por lo difícil que resulta demostrar la existencia
de tal costumbre internacional, y sobre todo, porque ella se encontraba vigente al mo-
mento de cometerse los hechos.
Tesis 9. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una norma de “ius

cogens”. Una tesis que guarda relación estrecha con la de las normas consuetudinarias,
es aquella que plantea que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es
una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de derecho internacional gene-
ral, planteamiento expresamente señalado por la Corte Suprema de Justicia argentina,
en el asunto “Arancibia Clavel”, fallado el 24 de agosto de 2004 y acogido por la CSJ en
388
Lista de los Estados que han firmado la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de los Crímenes de Lesa Humanidad: Afganistán, Albania, Armenia, Azerbaiyán, Belarús, Bolivia, Bosnia y
Herzegovina, Bulgaria, Camerún, Croacia, Cuba, Filipinas, Lituania, México, Mongolia, Nicaragua, Nigeria,
Polonia, República Checa, República de Corea, República de Moldova, Rumania, Federación de Rusia, Rwanda,
San Vicente y las Granadinas, Eslovaquia, Eslovenia, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Túnez, Ucra-
nia, Uruguay, Vietnam, Yemen y Yugoslavia.
389
Corte Suprema de Justicia de Panamá, auto del 2 de marzo de 2004, asunto “Heliodoro Portugal”.

317
auto del 13 de mayo de 2010, en el asunto “César Pérez García” (radicado 33.118). Al
respecto, es preciso iniciar por recordar qué se entiende por una norma de ius cogens,
en los términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969:
Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacio-
nal general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.
Pero, ¿qué significa exactamente que una norma internacional sea de ius cogens?
En primer lugar, es necesario aclarar que, desde el punto de vista de su generalidad, el

orden jurídico internacional se encuentra conformado por dos clases de normas: unas
que son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto (normas interna-
cionales generales o universales), en tanto principios sobre los cuales se edifica todo el
sistema jurídico internacional; las otras, que sólo son acogidas por un grupo de Estados
(normas internacionales particulares).390 Tal clasificación permite, a su vez, diferenciar
entre derecho internacional general y particular, e igualmente, conduce a afirmar que
las normas de ius cogens son aquellas que han logrado un muy elevado grado de genera-
lidad, en los términos del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969.
En segundo lugar, las normas internacionales se clasifican entre las que admiten acuerdo
en contrario entre las partes en un tratado internacional (normas dispositivas o de ius
dispositivum), y aquellas que son consideradas de orden público internacional, lo cual
implica que su exclusión o modificación mediante acuerdo entre las partes es sancio-
nada con nulidad (normas imperativas o de ius cogens). Son ejemplos de las primeras: la
irretroactividad de los tratados internacionales, la aplicación de los instrumentos inter-
nacionales a la totalidad del territorio de las Partes contratantes, entre otras. A su vez,
se han considerado como normas de ius cogens la prohibición del genocidio, el arreglo
pacífico de las diferencias entre Estados, la interdicción de la esclavitud, entre otras.
Así las cosas, la doctrina391 señala que las normas de ius cogens presentan diversos pro-
blemas, tales como: 1) determinar si se está realmente ante una norma de derecho
390
González Campos, J.; Sánchez Rodríguez, L. y Sáenz de Santa María, P. A., Curso de derecho internacional
público, Madrid, Civitas, 1999, p. 90.
391
Ibídem, p. 105.

318
internacional general aceptada por la comunidad de Estados en su conjunto, y 2) que

haya sido reconocida como norma de ius cogens, lo cual supone la existencia de una
opinio iuris muy amplia sobre el carácter imperativo de la norma compartida por los
diversos grupos de Estados que conforman la comunidad internacional. De tal suerte
que resulta indudable la existencia de una enorme dificultad al momento de identi-
ficar una norma de ius cogens en el ordenamiento jurídico internacional; tanto es así
que “no existe hoy ningún texto internacional donde se identifiquen las normas de ius
cogens”.392 Por consiguiente, suelen ser instancias judiciales internacionales, y no inter-
nas, las encargadas de calificar una norma internacional en términos de imperativa.
Ahora bien, en el derecho comparado encontramos dos posturas diferentes e importan-

tes acerca del carácter de norma de ius cogens que presentaría la regla de la imprescripti-
bilidad de los crímenes de lesa humanidad: la argentina y la francesa.
Así pues, en el mencionado asunto “Arancibia Clavel”, la CSJ argentina sostuvo:
27) Que la convención citada constituye la culminación de un largo proceso que

comenzó en los primeros años de la década de 1960, cuando la prescripción amena-
zaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante
la Segunda Guerra Mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión
de esos crímenes.
28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el re-
conocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho in-
ternacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio
instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la
comisión de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma

internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de
derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius
cogens, cuya función primordial es “proteger a los Estados de acuerdos concluidos
en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de
Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de de-
recho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal” (fallos:
318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O’Connor).
Ibídem, p. 106.
392

319
Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional
ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad
a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacio-
nal con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno.
30) Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su ope-
ratividad, “por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por
los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa”; y
además, “la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación con-
vencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En
la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una
práctica determinada” (fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
31) Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya había contribuido a la

formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los
crímenes contra la humanidad (conf. fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consi-
derando 88 y siguientes).
32) Que de acuerdo a lo expuesto, y en el marco de esta evolución del derecho

internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convención sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro
Estado nacional como parte de la comunidad internacional.
33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con
lo cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la
regla por costumbre internacional vigente desde la década de los sesenta, a la cual
adhería el Estado argentino.
Ahora bien, a efectos de contextualizar el anterior extracto jurisprudencial, es nece-

sario tener en cuenta que: 1) el Estado argentino incorporó el texto de la Conven-
ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, mediante la ley 24584, del 23 de noviembre de 1995, y con jerarquía
constitucional otorgada por la ley 25788, del 2 de septiembre de 2003; y 2) los hechos
investigados tuvieron lugar en 1978.
Frente al anterior estado de cosas, la CSJ argentina consideró que: 1) la regla de la im-
prescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se había cristalizado como norma
consuetudinaria de ius cogens, incluso antes de la adopción de la convención de 1968;
2) de tal suerte que no se estaría violando el principio de legalidad, por cuanto no se

320
aplicaría, de manera retroactiva y desfavorable, una disposición convencional; y 3) el

Estado argentino contribuyó en la creación de la costumbre internacional.
Por su parte, la jurisprudencia de la Cour de Cassation francesa ha evolucionado en el

siguiente sentido.
En sentencia del 20 de diciembre de 1985, en el asunto “Fédération Nationale des dés-

portés et internés résistants et patriotes et autres vs. Klaus Barbie”, la Corte consideró:
Ningún principio de derecho tiene autoridad superior a aquella de la ley francesa,

ni permite declarar imprescriptibles los crímenes de guerra, ni en el sentido del
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, ni en los términos de la ordenanza
del 28 de agosto de 1944, que le precede.393
Luego, en sentencia del 1º de abril de 1993, con ocasión del asunto “Association na-
tionale des anciens prisonniers-internés d’Indochine”, la Corte de Casación precisó el
alcance del principio de imprescriptibilidad previsto en los estatuto de los tribunales
penales internacionales creados al término de la Segunda Guerra Mundial:
Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y el Estatuto

del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, anexo al Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945, no conciernen más a que los hechos cometidos por los
países europeos del Eje; que además, la Carta del Tribunal Militar Internacional de
Tokyo, la cual no ha sido ratificada ni publicada en Francia y no ingresa dentro de las
previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964 o en la resolución de las Naciones
Unidas del 13 de febrero de 1946, no apunta, en su artículo 5º, más que a las exac-
ciones cometidas por los criminales de guerra japoneses o sus cómplices; que así, los
hechos denunciados por las partes civiles, posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
no eran susceptibles de ser calificados como crímenes contra la humanidad, en el
sentido de los textos precitados.394
Posteriormente, en sentencia del 21 de octubre de 1993, en el asunto “sept otages juifs”,

la Corte de Casación analizó el tema de las relaciones existentes entre el Acuerdo de
Londres de 1945 y la ley penal interna, en los siguientes términos:
Que en efecto, el principio de imprescriptibilidad, resultante de las disposiciones

del Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg, anexo al Acuerdo de Londres del
393
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 20 de diciembre de 1985, asunto “Fédération Nationale des
désportés et internés résistants et patriotes et autres vs. Klaus Barbie”, radicado 85-95166.
394
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 1o de abril de 1993, asunto “Association nationale des anciens
prisonniers-internés d’Indochine”, radicado 92-82273.

321
8 de agosto de 1945, y de la resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de

1946, establece, en todos sus aspectos, la persecución y la represión de los crímenes
contra la humanidad y se opone a que una regla de derecho interno, emanada de la
cosa juzgada, le permita a una persona investigada por un cargo relacionado con
tales crímenes, sustraerse a la acción de la justicia en razón del tiempo transcurrido,
bien sea que se trate de los actos imputados, o luego de una condena previa profe-
rida bajo otra calificación.395
Más recientemente, en sentencia del 17 de junio de 2003, en el asunto “Mouvement

contre le Racisme et Pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP)”,396 la Corte de Casación
examinó un proceso promovido a efectos de que se investigaran los crímenes contra la
humanidad cometidos por las tropas francesas en Argelia entre 1955 y 1957. En esen-
cia, el cargo de casación se apoyaba en la vulneración del artículo 55 constitucional,
referente a las relaciones entre el derecho internacional y el interno; el Estatuto del Tri-
bunal Militar de Núremberg, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945; la
resolución de las Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946; el artículo único de la ley
del 26 de diciembre de 1964; los artículos 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos y 15.2 del PIDCP; el artículo 212-1 del Código Penal; la Ley de Amnistía del
31 de julio de 1968; así como el principio de la supremacía de la norma consuetudinaria
represiva internacional sobre las leyes internas.
A pesar del número y la diversidad de las normas constitucionales, convencionales, con-

suetudinarias, e incluso internas, alegadas por los recurrentes, la Corte de Casación no
acogió tales argumentos, por las siguientes razones:
Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y aquellas del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, anexo al Acuerdo de Londres del
8 de agosto de 1945, no comprenden más que los hechos cometidos por cuenta de
los países europeos del Eje;
Que, además, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y la no retroac-
tividad penal más severa, enunciadas en los artículos 8º de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, 7.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 111.3 y
112.1 del Código Penal, se oponen a que los artículos 211 a 212.3 de ese código se
apliquen a crímenes contra la humanidad en relación con hechos perpetrados antes
de la fecha de su entrada en vigor, el 1º de marzo de 1994;
395
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 21 de octubre de 1993, asunto “Des sept otages juifs”, radi-
cado 93-83325.
396
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 17 de junio de 2003, asunto “Mouvement contre le Racisme
et Pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP)”, radicado 02-80719.

322
Que una costumbre internacional no puede paliar la ausencia de un texto incri-

minante, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, en relación con los
hechos denunciados por la parte civil.
Así las cosas, tratando de sistematizar las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte
de Casación francesa, se tiene que la fuente normativa acogida en materia de impres-
criptibilidad la constituye el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Núremberg.
En tal sentido, los jueces franceses han entendido que 1) el debate sobre la imprescripti-
bilidad se encuentra limitado a un contexto específico: los crímenes de lesa humanidad
y de guerra perpetrados por los países del Eje durante la Segunda Guerra Mundial y
expresamente señalados en el Acuerdo de Londres; 2) no se ha afirmado que la regla
de la imprescriptibilidad sea una norma de ius cogens; y 3) se vincula siempre el debate
acerca de la imprescriptibilidad con la aplicación del principio de legalidad penal y la
prohibición de la aplicación retroactiva y desfavorable de las normas represoras.
Ahora bien, a efectos de comprender adecuadamente tales pronunciamientos es preciso

tomar en cuenta además lo siguiente: 1) el Estado francés no ha ratificado la Conven-
ción sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad, de 1968; 2) en el año 1964 se adoptó una ley referente a la imprescrip-
tibilidad de los crímenes referidos en el Acuerdo de Londres; y 3) sólo hasta 1994 el
Código Penal francés tipificó los crímenes de lesa humanidad (artículos 211.1 y 212.1).
Tesis 10. Los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, por cuanto las garantías
procesales del victimario deben ser ponderadas con los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación de las víctimas.397 Esta tesis no se apoya en el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, sino en el derecho internacional de los derechos humanos. En
efecto, de tiempo atrás las instancias internacionales de protección de ellos han venido
entendiendo que las garantías procesales del victimario no son absolutas, por cuanto
las cláusulas convencionales que consagran el derecho al debido proceso abarcan igual-
mente a las víctimas.
Ahora bien, desde una perspectiva histórica, es cierto que el derecho al debido proceso
penal fue construido en términos de instrumento de protección del ciudadano frente al
397
Sobre el tema de las víctimas en la Ley de Justicia y Paz, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal
de Alemania, Daño y reparación en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá, Alvi, 2010. Rettberg, Angelika;
ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania y Universidad de los Andes, Reparación en Co-
lombia. ¿Qué quieren las víctimas?, Bogotá, Panamericana, 2008. Rettberg, Angelika; Kiza, Ernesto (comps.) y
ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Reparación en Colombia. ¿Qué quieren las víctimas?
Retos, desafíos y alternativas para garantizar la integridad, Bogotá, Alvi, 2010. López Díaz, Claudia; Vargas, Ál-
varo (coords.) y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia
y paz, Bogotá, Milla, 2009.

323
ejercicio del ius puniendi. En efecto, los textos revolucionarios consagran garantías pro-
cesales fundamentales, tales como el principio de legalidad, el juez natural, el derecho
de defensa, la doble instancia, el non bis in idem, etcétera. Por el contrario, los derechos
sustanciales de las víctimas (verdad, justicia y reparación), así como su intervención
misma en el curso del proceso penal, habían sido percibidos en términos secundarios.
Sin embargo, en los últimos años existe una fuerte corriente dogmática y jurispruden-
cial a favor de la reivindicación de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tendencia que ha llevado a
considerar que, en casos excepcionales, las garantías procesales del acusado deben entrar
a ser ponderadas con los derechos de las víctimas. Me explico:
Tradicionalmente el derecho al debido proceso, como todo derecho humano, admite

ser limitado, a efectos de preservar ciertos valores fundamentales. En tal sentido, por
ejemplo, en los últimos años se ha discutido si, para los casos de investigaciones por la
comisión de actos terroristas, resultan admisibles determinadas restricciones a las clá-
sicas garantías procesales (verbigracia, limitaciones a la invocación del hábeas corpus,
sometimiento a tribunales militares, etcétera).
En el presente caso, sin embargo, la discusión es otra: no si el derecho al debido proceso

admite ciertas limitantes con el fin de preservar la seguridad ciudadana o el orden pú-
blico, es decir, bienes jurídicamente tutelados, sino si aquél puede ser ponderado con
derechos sustanciales y procesales de las víctimas. En otras palabras, no se trataría de la
realización de un test de proporcionalidad entre medida de intervención del derecho (lí-
mite) y el núcleo esencial de él, sino de una ponderación entre derechos fundamentales.
En tal sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C-04 de 2003 pon-
deró el principio de la cosa juzgada penal con los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación. Tal ponderación, eventualmente, podría asimismo realizarse
con el principio de la prescripción de la acción penal en el caso de crímenes de lesa hu-
manidad y de guerra.
Tomando en consideración el elevado número de tesis acerca de la imprescriptibilidad

de los crímenes de lesa humanidad, así como los diversos argumentos a favor y en contra
de cada una de ellas, es menester precisar que el objetivo de esta publicación consiste
simplemente en brindar elementos de juicio a tan interesante debate doctrinal, sin afir-
mar, bien entendido, que exista una única respuesta válida.
2.3.5. Inexistencia de una jerarquía entre los crímenes internacionales
En Colombia se ha discutido si existe una cierta categorización o jerarquía entre los

crímenes internacionales: por ejemplo, si los crímenes de guerra son menos graves que

324
los de lesa humanidad o el genocidio. La controversia igualmente se presentó en los pri-

meros años de funcionamiento de los tribunales penales internacionales ad hoc.
En efecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto “Fiscal vs. Tadic” dio a entender que
los crímenes de lesa humanidad eran más graves que los de guerra, por cuanto implica-
ban la comisión de delitos a gran escala, de manera masiva o sistemática. En otras pala-
bras, que tenían más ingredientes y complejidades que los de guerra, lo cual los ubicaría,
de cierta forma, en un estadio superior.
Posteriormente, el TPIY, en su Sala de Apelaciones, contradijo la anterior afirmación,

por cuanto, en su concepto, no se podía diferenciar entre crímenes de guerra y de lesa
humanidad atendiendo al criterio de la gravedad. Agregó que tampoco el derecho inter-
nacional consuetudinario, ni el Estatuto del TPIY, establecían tal jerarquía.
En el mismo sentido, el TPIR, en su Sala de Primera Instancia, en el asunto “Fiscal vs.

Jean Paul Akayesu”:
Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, crímenes con-
tra la humanidad o violaciones al artículo 3º común a los convenios de Ginebra y el
Protocolo adicional II, constituyan formas menores las unas de las otras. El Estatuto
del tribunal no establece una jerarquía de normas; trata a todas las infracciones sobre
un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como el crimen más grave,
nada en el estatuto autoriza a decir que los crímenes contra la humanidad o las vio-
laciones al artículo 3º común y al Protocolo adicional II sean, en todas las hipótesis,
accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por esa vía, infracciones subsidiarias
de aquél. Así como se ha señalado, y éste es un argumento conexo, esas infracciones
abarcan elementos constitutivos diferentes. Una vez más, esa consideración autoriza
las condenas múltiples en razón de los mismos hechos.
En suma, ni los textos normativos internacionales, ni el derecho consuetudinario, es-

tablecen una jerarquía entre los crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad.
Entre cada uno de éstos no existe jerarquía alguna, sino que, en función de sus res-
pectivos elementos, se establece la competencia de los jueces internacionales. A decir
verdad, carecería de sentido, por ejemplo, tratar de “medir” la gravedad entre un conjunto
de desapariciones forzadas (crimen de lesa humanidad) y devastar un poblado (crimen de
guerra), o asesinar a un grupo de indígenas (genocidio).
2.3.6. ¿Quién califica unos actos delictivos como crímenes de lesa humanidad?
Tradicionalmente la calificación de unos comportamientos delictivos en términos de crí-

menes de lesa humanidad o de guerra la realizan los fiscales y los jueces internacionales,
en sus respectivos ámbitos competenciales. De hecho, las instancias internacionales de

325
protección de los derechos humanos sólo acuden a tales categorías, a efectos de contex-
tualizar de mejor manera la violación a una obligación convencional. Así por ejemplo, la
CteIDH, en el asunto “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”, en sentencia proferida el
10 de mayo de 2010, sostuvo:
En casos de violaciones graves a los derechos humanos la Corte ha tomado en

cuenta, en el análisis de fondo, que tales violaciones pueden también ser caracteri-
zadas o calificadas como crímenes contra la humanidad, por haber sido cometidas
en contextos de ataques masivos y sistemáticos o generalizados hacia algún sector
de la población, a efectos de explicitar de manera clara los alcances de la responsa-
bilidad estatal bajo la convención en el caso específico y las consecuencias jurídicas.
Con ello, la Corte no realiza, de ningún modo, una imputación de un delito a per-
sona natural alguna. En este sentido, las necesidades de protección integral del ser
humano bajo la convención han llevado a la Corte a interpretar sus disposiciones
por la vía de la convergencia con otras normas del derecho internacional, particu-
larmente en lo relacionado con la prohibición de crímenes contra la humanidad,
que tiene carácter ius cogens, sin que ello pueda implicar una extralimitación en
sus facultades, pues, se reitera, con ello respeta las facultades de las jurisdicciones
penales para investigar, imputar y sancionar a las personas naturales responsables de
tales ilícitos. Lo que la Corte hace, de acuerdo al derecho convencional y el derecho
consuetudinario, es utilizar la terminología que emplean otras ramas del derecho
internacional con el propósito de dimensionar las consecuencias jurídicas de las
violaciones alegadas vis-à-vis las obligaciones estatales.
En consecuencia, la Corte declara improcedente la tercera excepción preliminar,

por no corresponder propiamente a los alcances de su competencia, dado que en
ningún caso el tribunal imputaría la comisión de un delito a una persona natural ni
a un Estado.398
De igual manera, la CteIDH lo había hecho en el asunto “Almonacid Arellano y otros

vs. Chile”, fallado el 26 de septiembre de 2006, cuando al momento de examinar si el
Estado demandado había violado los artículos 8º y 25 de la CADH, sostuvo:
90. En el presente caso, la Corte ha sido llamada a pronunciarse respecto a si el

Estado cumplió con los deberes generales establecidos en los citados artículos 1.1 y
2º de la convención al mantener en vigencia el decreto ley 2191 con posterioridad
a la ratificación de la convención por parte de Chile. Por otro lado, la Corte debe
determinar si la aplicación del referido decreto ley constituye una violación de los
CteIDH, asunto “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”, sentencia proferida el 10 de mayo de 2010.
398

326
derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la convención, en relación con el

artículo 1.1 de ésta, en perjuicio de las presuntas víctimas del presente caso. Para
ello, el tribunal estima oportuno dividir el análisis de la cuestión de la siguiente ma-
nera: a) primero, habría que calificar si el homicidio del señor Almonacid Arellano
constituye o no un crimen de lesa humanidad; b) en segundo lugar, y en caso de que
se establezca que tal homicidio constituye un crimen de lesa humanidad, la Corte
considerará si dicho crimen puede o no ser amnistiado; c) en tercer lugar, y en caso
de que se establezca que tal crimen no puede ser amnistiado, el tribunal analizará si
el decreto ley 2191 amnistía o no este crimen y si el Estado violó o no la convención
al mantener vigente esa normativa; y d) finalmente, la Corte analizará si la aplica-
ción de dicha normativa por parte de las autoridades judiciales en el presente caso
implica una violación de los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la con-
vención. Todo lo anterior será analizado en el apartado a) del presente capítulo.399
Recordemos además que, pasados los juicios de Núremberg, numerosos criminales nazis
fueron juzgados por jurisdicciones penales de Alemania, Francia, Estados Unidos e Israel,
principalmente. Quiere ello significar que no resulta inusual que jueces penales nacionales
juzguen crímenes internacionales; de hecho, en el contexto del TPIY, varios procesos han
sido reenviados a aquéllos.
En el caso colombiano, la CSJ consideró, en providencia del 11 de marzo de 2010, en

el asunto del desmovilizado Jorge Iván Laverde Zapata (alias el Iguano), que dicha deci-
sión era del resorte de los fiscales o del juez de conocimiento, en los siguientes términos:
La declaración de crimen de guerra o crimen de lesa humanidad es un acto de con-

notación judicial (léase de autoridad judicial) que bien puede hacerlo el funciona-
rio de la Fiscalía General de la Nación, que cumple el papel de acusador, o bien el
juez del conocimiento en cualquier oportunidad, a instancia del ministerio público
o por petición de un ciudadano. Dígase además que los delitos de lesa humanidad
repudian figuras tales como las leyes de punto final, amnistías y autoamnistías, y en
general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las víctimas a tener
un recurso efectivo que les permita conocer la verdad.400
Ahora bien, en virtud del principio de supremacía del derecho internacional sobre el
interno, la calificación que de unos hechos realice una autoridad pública del orden in-
terno, así sea judicial, no vincula a los jueces penales internacionales. De tal suerte que,
399
CteIDH, asunto “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia proferida el 26 de septiembre de 2006,
par. 90.
400
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, asunto “Jorge Iván Laverde, alias el Iguano”, radicado
33.301, providencia del 11 de marzo de 2010, M. P.: Alfredo Gómez Quintero.

327
por ejemplo, un determinado acto de violencia puede ser calificado por un juez interno
como un crimen de guerra, lo cual no obsta para que una instancia penal internacional
comparta tal apreciación o, por el contrario, estime que se está ante un crimen de lesa
humanidad. Otro tanto sucede en el ámbito de los tribunales internacionales de dere-
chos humanos.
Sobre el particular resulta muy ilustrativa la sentencia proferida el 19 de septiembre de

2008 por el TEDH, en el asunto “Korbely vs. Hungría”. En efecto, los jueces penales
húngaros habían sancionado al peticionario por la comisión de un crimen contra la
humanidad sin haber tomado en consideración todos los elementos que conforman tal
categoría delictiva, motivo por el cual el TEDH estimó que se había vulnerado el prin-
cipio de legalidad penal (artículo 7.1) en los siguientes términos:
La Corte evidencia que las jurisdicciones internas se limitaron a buscar si Tamás

Kaszás y János Senkár se beneficiaban de la protección acordada por el artículo 3º
común. No verificaron si las muertes, de las cuales fueron víctimas, satisfacían las
condiciones sin las cuales no podían ser calificadas como crímenes contra la huma-
nidad, omitiendo especialmente examinar si se inscribían en el marco de un ataque
masivo y sistemático contra la población civil. Ciertamente, la Sala de Revisión de
la Corte Suprema estableció que era de público conocimiento que “el poder cen-
tral dictatorial había lanzado sus tropas contra la población, que se manifestaba
de manera pacífica y desarmada, y contra los grupos armados revolucionarios que
se conformaron… y que concretamente, el ejército había llevado a cabo una guerra
contra la inmensa mayoría de la población”. Pero, no se pronunció sobre el punto
de saber si el acto cometido por el peticionario se inscribía en la política estatal
evocada y vinculada con la noción de crimen contra la humanidad, tal y como éste
era concebido en 1956.
En esas condiciones, la Corte estima que no existe certeza acerca de que los elemen-
tos constitutivos del crimen contra la humanidad se encuentren reunidos en el pre-
sente caso.401
El anterior extracto jurisprudencial muestra además los riesgos de calificar ciertos

hechos en términos de “crímenes contra la humanidad”, sin contar con los elementos su-
ficientes para ello.
De lo anterior, es posible extraer las siguientes conclusiones:
TEDH, asunto “Korbely vs. Hungría”, sentencia proferida el 19 de septiembre de 2008.

401

328
1) En Colombia, calificar técnicamente, y no sólo desde un lenguaje periodístico

o coloquial, un crimen como de lesa humanidad, no resulta una tarea sencilla. En
efecto, si partimos del texto del artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI, y de
los avances de la jurisprudencia penal internacional, sería necesario demostrar: a)
que la conducta imputada se encuentra, simultáneamente, en la lista de delitos que
prevén la disposición internacional y el Código Penal colombiano (verbigracia,
desaparición forzada, desplazamiento forzado, violación, etcétera), por cuanto, de
no ser así, no se podrían imputar cargos en el derecho interno (verbigracia, un caso
de apartheid, de persecución o exterminio); b) que el delito se inscribe en un ata-
que masivo o sistemático contra la población civil; y c) que el autor del crimen
actuó con conocimiento de un plan o de una política para ejecutarlos. En otras pa-
labras, no se podría, sin más, calificar cualquier conducta delictiva (verbigracia, una
desaparición forzada, un homicidio, una violación, etcétera), aunque parezca muy
grave ante los ojos de la sociedad (verbigracia, por la importancia política que tenía
la víctima o los bienes jurídicos amparados, o las condiciones particulares de ejecu-
ción del crimen, como puede ser la sevicia), como un “crimen de lesa humanidad”.
2) En nuestro país, en los últimos tiempos, el debate acerca de si un determinado

crimen puede ser calificado como de lesa humanidad pareciera centrarse en el
interés por que no se le apliquen los parámetros legales que rigen la figura de la
prescripción de la acción penal. En tal sentido, la controversia acerca de la impres-
criptibilidad o no de los delitos de lesa humanidad en Colombia se inscribe en un
debate mucho más amplio, consistente en si las garantías procesales, en casos de
violaciones graves a los derechos humanos, pueden ser limitadas.
3) ¿Qué alternativas existen para que no se presenten dudas acerca de que los críme-
nes de lesa humanidad son imprescriptibles? A nuestro juicio habría que explorar
dos vías jurídicas para dilucidar el tema de la imprescriptibilidad o no de los crí-
menes de lesa humanidad en Colombia. Una primera, consistiría en que el Estado
colombiano adhiriera al texto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968. Una segunda,
consistiría en reformar la Constitución, a efectos de incluir una cláusula similar a
aquella prevista en el Texto Fundamental ecuatoriano de 2008:
Artículo 23. Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada
de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia, serán
imprescriptibles. Estos delitos no serán susceptibles de indulto o amnistía. En
estos casos, la obediencia a órdenes superiores no eximirá de responsabilidad.
4) Las experiencias internacionales muestran que resulta imposible investigar los

crímenes de lesa humanidad sin contar con una previa estrategia global, mediante la
cual se articule el trabajo de una unidad investigativa especializada. De allí que tales

329
instancias judiciales hayan igualmente abandonado la pretensión de descubrir toda

la verdad de un solo golpe, sino que ella se va construyendo mediante la selección
de casos emblemáticos.
5) La construcción del contexto resulta fundamental al momento de probar la co-

misión de un crimen de lesa humanidad. En efecto, los factores políticos, económi-
cos y militares, aunados al examen acerca de la estructura y del funcionamiento de
las distintas organizaciones armadas comprometidas en la perpetración de críme-
nes internacionales, resultan fundamentales al momento de diferenciarlos de los
delitos ordinarios.
6) Es necesario insistir en la inexistencia de una jerarquía entre los crímenes inter-

nacionales. A decir, en gracia de discusión, la conclusión no sería que los peores
crímenes son aquellos de lesa humanidad, sino que en la cima se ubicarían, por una
parte, el crimen de agresión y por la otra, el genocidio. Así, la diferencia entre los
crímenes de guerra y los de lesa humanidad, como se explicó, no es un asunto de
jerarquía, sino de diferencias en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar
que en cada uno se comete y, consecutivamente, la forma de probarlos.
7) Finalmente, en cuanto a qué autoridad califica un crimen como de lesa huma-

nidad, es necesario señalar que, en virtud del principio de supremacía del derecho
internacional sobre el interno, las calificaciones que realicen los jueces penales in-
ternos no vincularán a los internacionales.
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a. TPIR
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b. TPIY
IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía
vs. Mrksic y otros (hospital de Vukovar)”.
IT-94-1-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Tadic”.
IT-95-16-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscal vs. Kupreskic” (valle de Lasva),
sentencia proferida el 14 de enero de 2000.
IT-95-14-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”, sentencia
proferida el 3 de marzo de 2000.
IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sala de Primera Instancia, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y

otros”, sentencia proferida el 22 de febrero de 2001.
IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”,

sentencia del 2 de junio de 2002.
c. CPI
ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba
Gombo”, providencia de confirmación de cargos del 15 de junio de 2009.

332
d. TEDH
e. CteIDH
CteIDH, asunto “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia proferida el 26 de

septiembre de 2006.
CteIDH, asunto “Masacre de La Rochela vs. Colombia”, sentencia proferida el 11 de

mayo de 2007.
CteIDH, asunto “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”, sentencia proferida el 10 de

mayo de 2010.
f. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2009, sep-

tiembre), asunto “Gian Carlo Gutiérrez Suárez”, radicado 32.022, providencia, M. P.:
Espinosa Pérez, S., Bogotá.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2010,

marzo), asunto “Jorge Iván Laverde, alias el Iguano”, radicado 33.301, providencia, M.
P.: Gómez Quintero, A., Bogotá.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2010,

mayo), asunto “César Pérez García”, radicado 33.118, providencia., Bogotá.
g. CSJ de Argentina
CSJ de Argentina, sentencia del 24 de agosto de 2004, asunto “Arancibia Clavel”,

causa núm. 259.
h. Corte de Casación francesa
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 20 de diciembre de 1985,

asunto “Fédération Nationale des désportés et internés résistants et patriotes et autres
vs. Klaus Barbie”, radicado 85-95166.
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 1o de abril de 1993, asunto

“Association nationale des anciens prisonniers-internés d’Indochine”, radicado 92-82273.

333
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 21 de octubre de 1993, asunto

“Des sept otages juifs”, radicado 93-83325.
Corte de Casación, Sala Criminal, sentencia del 17 de junio de 2003, asunto

“Mouvement contre le Racisme et Pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP)”, radicado
02-80719.
2.5.3. Documentos
Proyecto GIZ-ProFis y Fiscalía General de la Nación, Guía de Procedi-

mientos de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Bogotá, GIZ-ProFis
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RC/Res 6, “El crimen de agresión”, en Conferencia de Revisión, Kampala, 28 de junio

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S/1995/728 del 23 de agosto de 1995, Informe del tribunal internacional encargado

de perseguir a las personas presuntamente responsables de violaciones graves al de-
recho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia
desde 1991.
TPIY, ICTY Manual on Developed Practices, Turín, 2009.

Tema IV
Crímenes de guerra
Radicado: IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia proferida el 3 de

marzo de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
C) El artículo 3º del estatuto: violaciones a las leyes o costumbres de la guerra)
159. El artículo 3º del estatuto dispone:
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas

que cometan violaciones de las leyes o prácticas de guerra) Tales violaciones
comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufri-

mientos inútiles;
b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justifi-

cada por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos,

viviendas o edificios no defendidos;
d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión,

a la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos
históricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico;
160. Ambas partes [Fiscalía y defensa] admiten que la existencia de un conflicto ar-
mado y de un vínculo entre los actos u omisiones alegados y el conflicto armado, con-
dicionan la aplicación del artículo 3º del estatuto. La Sala se pronunció anteriormente
336
sobre el tema)402 Sin embargo, las partes discrepan en cuanto a la naturaleza del con-
flicto y el alcance del artículo 3º del estatuto. La Sala debe resolver el punto antes
de examinar los elementos de las infracciones señaladas como violatorias de aquel
artículo del estatuto.403
a) El alcance y las condiciones de aplicabilidad del artículo 3º del estatuto.
161. En primer lugar, conviene señalar que el artículo 3º del estatuto se aplica tanto
a los conflictos armados internos como internacionales. Lo anterior fue concluido
en el asunto “Tadic”, y no lo controvierten las partes:
Tomando en cuenta la intención del Consejo de Seguridad y la interpretación

lógica y sistemática del artículo 3º, así como del derecho internacional consue-
tudinario, la Sala de Apelaciones concluye que, en los términos del artículo 3º,
el tribunal internacional es competente para conocer de las presuntas infraccio-
nes alegadas en el acta de acusación, que sean cometidas en un conflicto armado
interno o internacional.404
162. La acusación sostiene, por su parte, que la enumeración de las leyes o costum-
bres de la guerra que figuran en el artículo 3º del estatuto es de carácter ilustrativo
y no exhaustivo.405 Asegura, igualmente, que el Protocolo adicional I vincula a las
partes en la aplicación de un conjunto de acuerdos especiales que habrían suscrito
bajo los auspicios del CICR y del derecho internacional consuetudinario que san-
ciona los ataques ilegales contra los civiles y sus bienes, cualquiera sea la naturaleza
del conflicto.406
163. La defensa afirma, por el contrario, que el artículo 3º representa un corpus iuris
limitado del derecho internacional consuetudinario y convencional. Controvierte
especialmente que las disposiciones de la Convención de La Haya de 1907 estuvie-
ran incluidas allí:407 la convención no habría adquirido el carácter de norma con-
suetudinaria más que en los casos de conflictos armados internacionales. La defensa
considera, además, que el Protocolo adicional I no resulta aplicable en relación con
402
Cf. Supra, II A.
403
La Sala recuerda que la acusación expresamente abandonó el cargo 2, en la medida en que el cargo12 retoma
tales incriminaciones (“Resumen del fiscal”, par. 62, p. 69).
404
Asunto “Tadic”, par. 137. Cf. también asunto “Fiscal vs. Furundzija”, asunto IT-95- 17/1, del 10 de diciembre
de 1998, par. 132.
405
Reafirmado en el asunto “Tadic”, par. 87; sentencia “Celebici”, par. 278, y asunto “Furundzija”, par. 133.
406
Alegato de la Fiscalía, pp. 188-189, pars. 7.7-7.12.
407
Alegato de la defensa, p. 83.

337
los cargos 3 y 4 por cuanto no hace parte del derecho internacional consuetudinario
establecido.408 Controvierte, igualmente, la aplicación del Protocolo adicional II al
cargo 3 del acta de la acusación, por cuanto el Consejo de Defensa Croata (HVO)
y la comunidad croata de Herceg-Bosna (HZHB), jamás consintieron, de manera
formal, en la aplicación del conjunto del Protocolo adicional II a título de derecho
convencional y no se encontraban vinculadas por el consentimiento que las autori-
dades croatas o de Bosnia hubiesen podido dar a dicho protocolo.409
1) El derecho internacional consuetudinario y convencional
164) Conviene, a efectos de interpretar el artículo 3º, referirse al informe del secre-
tario general.410 Según ese informe, el estatuto del tribunal debe aplicar las reglas del
derecho internacional humanitario que hagan parte del derecho consuetudinario, a
efectos de aplicar el principio nullum crimen sine lege.411 El informe expone la parte
del derecho internacional humanitario que, “sin lugar a dudas”, llegó a ser derecho
internacional consuetudinario como tal:
El derecho aplicable a los conflictos armados que son objeto de los siguientes
instrumentos: los Convenios de Ginebra para la Protección de las Víctimas de
la Guerra, del 12 de agosto de 1949; la Convención de La Haya (IV), relativa
a las leyes o costumbres de la guerra terrestre, y las reglas y anexos del 18 de
octubre de 1907; la Convención para la Prevención y la Represión del Crimen
de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional del 8 de agosto de 1945.412
165. El Consejo de Seguridad posteriormente aprobó el informe y, en consecuen-

cia, la expresión acogida por el secretario general para definir aquellas reglas que
constituyen el derecho internacional humanitario consuetudinario, que permite per-
seguir a los autores de las violaciones de esas reglas, no corre riesgo alguno de vulnerar
el principio nullum crimen sine lege.
166. El artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949 debe ser conside-
rado como una regla de derecho internacional consuetudinario.413 La sentencia del
asunto “Celebici” lo indicó de manera explícita:
408
Ibídem, p. 101.
409
Ibídem, pp. 96-98.
410
S/25704, del 3 de mayo de 1993.
411
Informe del secretario general, par. 34.
412
Ibídem. par. 35.
413
Informe del secretario general, pars. 98 a 102; asunto “Tadic”, pars. 609 a 611, y par. 128 del asunto “Nicaragua”.
Tema IV. Crímenes de guerra

338
Si, en 1949, la inclusión en los convenios de Ginebra de una disposición rela-

tiva a los conflictos armados pudo haber parecido audaz, nadie puede dudar
que las protecciones y prohibiciones enunciadas en esa disposición hacen parte,
desde entonces, del derecho internacional consuetudinario.414
En la sentencia “Akayesu”, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda expresó el

mismo punto de vista:
Es claro hoy que el artículo 3º común ha adquirido el estatus de regla del de-
recho consuetudinario, en el sentido de que la mayoría de Estados reprime en
su Código Penal los actos que, de ser cometidos con ocasión de un conflicto
armado interno, constituirán violaciones al artículo 3º común.415
167. Resulta importante señalar que el artículo 3º común establece unos criterios
mínimos que las partes deben respetar en el curso de un conflicto, expresando “el
fundamento mismo de los cuatro convenios de Ginebra”, es decir, el trato humano.416
168. Además, la Sala no puede más que constatar los términos tan explícitos del ar-
tículo 3º del estatuto: las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra no se en-
cuentran allí enumeradas de forma taxativa. A su juicio, la Convención de La Haya
de 1907 (IV), referente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (reglas de La
Haya), tal y como el Tribunal de Núremberg las interpretó y aplicó, fundamentan
el artículo 3º del estatuto. En consecuencia, si el artículo 3º del estatuto417 abarca el
artículo 3º común,418 no es menos cierto que se trata de una disposición más amplia,
en la medida en que se funda igualmente en las reglas de La Haya, consideradas por
la Sala como parte del derecho internacional consuetudinario. Como lo señaló el
secretario general en su informe:
Las reglas de La Haya versan sobre unos aspectos del derecho internacional
humanitario, los cuales se vinculan igualmente con los convenios de 1949. Pero
las reglas de La Haya reconocen además que el derecho de los beligerantes de
hacer la guerra no es ilimitado y que el recurso a ciertos métodos se encuentra
prohibido por las reglas de la guerra terrestre.419
414
Asunto “Celebici”, par. 301.
415
416
��
Comentario, p. 43: “si el artículo 3º representa el mínimo que se debe aplicar al conflicto menos determi-
nado que sea, con mayor razón debe aplicarse en caso de conflicto armado internacional, el cual comporta la
aplicación integral del convenio”. Cf. también, asunto “Akayesu”, par. 601; asunto “Tadic”, par. 102, y asunto
“Nicaragua”, p. 218.
417
Informe del Secretario General, pars. 41 a 44, y asunto “Tadic”, par. 86.
418
419
Informe del Secretario General, par. 43.

339
169. El informe del secretario general precisa también que el derecho aplicable
por el tribunal debe ser el derecho internacional consuetudinario a fin de evitar
el problema referente al hecho de que ciertos Estados, pero no la totalidad de éstos,
hayan adherido a unos convenios específicos.420 Siguiendo tal razonamiento, la Sala
se encuentra habilitada, igualmente, para aplicar todo acuerdo que vincule induda-
blemente a las partes para la fecha de la perpetración del crimen: no se correría el
riesgo de vulnerar el principio nullum crimen sine lege en caso de que un beligerante
no hubiese adherido a un tratado específico.421
170. Teniendo en cuenta el efecto de la aplicación de los principios fundamentales

del artículo 3º del estatuto, la Sala de Primera Instancia estima que no será necesario
pronunciarse acerca de la aplicación del Protocolo I. Las disposiciones particulares
del artículo 3º del estatuto cubren de manera satisfactoria la disposición de dicho
protocolo relativa a los ataques ilegales contra los bienes civiles. Las disposiciones par-
ticulares del artículo 3º común cubren igualmente, de manera satisfactoria, la prohi-
bición de los ataques contra civiles prevista por los Protocolos I y II.
171. Teniendo en cuenta los argumentos de las partes sobre el anterior punto,
especialmente la defensa, la Sala tratará brevemente la cuestión de los protocolos
adicionales.
172. La Sala estima que el artículo 3º comprende las violaciones de los acuerdos que
vinculan a las partes en conflicto, consideradas en términos de derecho conven-
cional, es decir, unos acuerdos que no necesariamente han llegado a convertirse en
derecho internacional consuetudinario.422
[…]
174. Así pues, una violación a las leyes o costumbres de la guerra en los términos del
artículo 3º del estatuto es una vulneración grave del derecho internacional huma-
nitario, en los términos de aquél, y por tanto, el Tribunal es ipso facto competente
para investigar y sancionar. Resta verificar que la referida violación comprometa
la responsabilidad penal individual y que, tratándose de cargos fundados en el ar-
tículo 3º común, las violaciones hayan sido cometidas contra personas protegidas
por dicho artículo.
420
Ibídem, par. 34.
421
422
Alegato de la Fiscalía, par. 187.

340
2) Responsabilidad penal individual
175. La acusación sostiene que las disposiciones del Reglamento anexo al IV Con-
venio de La Haya de 1907 constituyen reglas internacionales consuetudinarias,
retomadas por el artículo 6 b) del Estatuto de Núremberg. Las violaciones a esas
disposiciones comprometen la responsabilidad penal individual de la persona que
viole la regla.423 Por el contrario, la defensa no admite que las violaciones a las leyes
o costumbres de la guerra, en el sentido del artículo 3º común a los convenios de
Ginebra, hayan sido tomadas como fundamentos para imponer sanciones penales
a los individuos.424
176. La Sala recuerda que las violaciones al artículo 3º común del estatuto, que
engloba las violaciones a las reglas de La Haya y aquellas del artículo 3º común
son, por definición, violaciones graves al derecho internacional humanitario en
el sentido del estatuto. En consecuencia, son susceptibles de comprometer la
responsabilidad penal de un individuo, de conformidad con el artículo 7º del
estatuto. La Sala observa, además, que las disposiciones del Código Penal de la
RSFY,425 adoptado426 por Bosnia-Herzegovina en abril de 1992, prevén que los
crímenes de guerra cometidos en el curso de los conflictos internos o internacio-
nales comprometen la responsabilidad penal individual.427 La Sala considera que,
así como se concluyó en el asunto “Tadic”, el derecho internacional consuetudi-
nario impone una responsabilidad penal por las violaciones graves al artículo 3º
común.428
3) Las personas protegidas (artículo 3º común)
177. Tratándose de los cargos fundados específicamente contra el artículo 3º co-

mún, es necesario demostrar que las violaciones fueron cometidas contra perso-
nas que no participaban activamente en las hostilidades. El criterio empleado en el
asunto “Tadic” resulta aplicable:
Si al momento del crimen alegado la presunta víctima de los actos prohibidos

participaba directamente en las hostilidades en cuyo contexto los crímenes
423
Ibídem, pars. 192 a 194.
424
Alegato de la defensa, p. 95.
425
Ed. 1990, artículos 142 y 143.
426
Bajo reserva de ciertas reformas.
427
Asunto “Celebici”, par. 312.
428
Asunto “Tadic”, par. 134. Esta postura es sostenida, en el caso concreto, por la Fiscalía (“Alegato de la Fiscalía”,
p. 190).

341
alegados fueron perpetrados. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la víc-

tima se beneficiará de la protección contra los actos prohibidos señalados en el
artículo 3º común.429
178. Las conclusiones fundadas sobre dicho criterio dependerán de un análisis fác-
tico antes que de uno jurídico.
b) Los elementos de las infracciones
179. Luego de haber determinado que el artículo 3º es aplicable, queda por pro-
bar que una de las infracciones particulares que él prevé ha sido cometida. El acta
de acusación alega nueve cargos según el artículo 3º, de un total de diez acusacio-
nes. El fiscal sostiene que el elemento moral que caracteriza a todas las violaciones
al artículo 3º del estatuto, así como a las violaciones al artículo 2º, es el carácter
intencional de los actos u omisiones, concepto que engloba tanto el dolo como
la imprudencia deliberada (recklessness), asimilable a una negligencia criminal
grave.430 Los elementos de las infracciones, que deben ser probadas, son expuestos
a continuación.
1) El ataque ilegal contra civiles (cargo 3); el ataque contra bienes de carácter
civil (cargo 4)
180. La Sala considera, como lo sugiere la acusación,431 que el ataque debe haber
causado muertes o graves daños corporales contra la población civil o bienes de ca-
rácter civil. Las partes en el conflicto se encuentran obligadas a tratar de hacer la dis-
tinción entre objetivos militares, por una parte, y civiles y bienes civiles, por la otra.
Tomar como blanco civiles o sus bienes es una infracción, si no está justificada por
necesidades militares. En los términos del artículo 3º, los civiles son personas que,
además, no pertenecen a las Fuerzas Armadas. Los objetivos civiles comprenden
todo objeto que no pueda ser legítimamente considerado como objetivo militar.
Tal ataque debe haber sido emprendido intencionalmente, con conocimiento (o al
menos que no era posible ignorar), que civiles o bienes civiles serían concernidos
sin necesidad militar.
Radicado: ICC-01/04-01/07. Asunto “Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngud-

jolo Chui” (situación en la República Democrática del Congo). Providencia de con-
firmación de cargos proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI).
429
430
Alegato del fiscal, pp. 41-42.
431
“Informe del fiscal”, anexo I, p. 74.

342
c) Existencia de un vínculo entre el conflicto armado y los crímenes alegados
378. La Fiscalía señaló que todos los crímenes de guerra alegados en el documento
modificatorio de la notificación de cargos habían tenido lugar en el contexto y se
encontraban vinculados con un conflicto armado, cualquiera que fuera su califi-
cación.432
379. Para configurar crímenes de guerra, los delitos que habrían sido perpetrados
durante el ataque llevado a cabo conjuntamente contra Bogoro por el FNI y las
FRPI el 24 de enero de 2003, o que estarían vinculados con él, debían haber tenido
lugar en el contexto o encontrarse relacionado con un determinado conflicto ar-
mado internacional.433
380. La Sala considera que un crimen ha tenido lugar en el contexto o se encuentra

vinculado con un conflicto armado, a partir de que “los crímenes presuntamente
cometidos se encuentran vinculados estrechamente con las hostilidades”.434 Esto
significa que el conflicto armado “debe desempeñar un papel fundamental en la
decisión del autor del crimen, en la capacidad de él de ejecutarlo, o en la manera
como la conducta fue finalmente llevada a cabo”.435 Sin embargo, no es necesario
que el conflicto armado haya sido considerado como la primera causa del crimen,
o que éste haya sido perpetrado en medio de los combates.436
381) En la medida en que ni el estatuto ni los elementos de los crímenes definen

las expresiones “en el contexto de” o “encontrarse relacionado con”, la Sala se apoya
sobre jurisprudencia de los tribunales internacionales, según la cual:
Estimamos que un conflicto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza
armada entre Estados o un conflicto armado prolongado se desarrolla entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales gru-
pos en el seno de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica
432
ICC-01/04-01/07- Anexo 1-A, par. 37.
433
Cassese, A., International Criminal Law, segunda edición, Oxford, Oxford University, 2008, p. 83: “Con-
viene prestar atención especial a que los crímenes cometidos por civiles contra otros civiles pueden constituir
crímenes de guerra si existe un vínculo entre los crímenes y el conflicto armado. Sin la existencia de tal vínculo, no
se trata más que de delitos “ordinarios”, sancionables según el derecho aplicable sobre el respectivo territorio”.
434
ICC-01/04-01/06-803, p. 288; ver, igualmente, Dormann K, Eve; La Haya, E. y Von Hebel, H., “The context
of war crimes”, en Lee, R. S., The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001, p. 120.
435
ICC-01/04-01/06- 803, par. 287.
436
Ibídem.

343
desde el inicio de los conflictos armados y se extiende más allá del cese de las
hostilidades hasta la conclusión final de la paz; o, en el caso de los conflictos
armados internos, hasta que un arreglo pacífico sea alcanzado. Hasta ese mo-
mento el derecho internacional humanitario continúa aplicándose sobre la to-
talidad del territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los conflictos
armados internos, sobre aquel controlado por una de las partes, independiente-
mente de que allí se desarrollen o no combates.437
382) Tratándose del vínculo entre un comportamiento y el conflicto armado, la

Sala acoge la conclusión del TPIY, según la cual:
Para determinar si un determinado acto se encuentra suficientemente vinculado

con un conflicto armado, la Sala de Primera Instancia puede tener en cuenta,
entre otros, los siguientes indicios: el hecho de que el autor del crimen sea un
combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente o que perte-
nezca a la parte adversa, que el acto pueda servir al propósito último de la cam-
paña militar, y que en la comisión del crimen participen agentes del Estado o
que se inscriba en su contexto.438
383) En consecuencia, los actos delictivos o las infracciones que no guarden un

vínculo con el conflicto armado, no pueden ser consideradas como crímenes de guerra.
384) En conclusión, sobre la base de las pruebas admitidas a efectos de la audiencia

de confirmación de cargos, la Sala considera que existen evidencias suficientes para
creer que las infracciones cometidas conjuntamente por el FNI y las FRPI contra la
villa de Bogoro el 24 de febrero de 2003, tuvieron lugar en el contexto de un con-
flicto armado prolongado que se desarrollaba en el distrito de Ituri, y que aquéllas
se encuentran vinculadas con ese conflicto.
d) Conocimiento por los autores de los crímenes de las circunstancias de hecho

que establecen la existencia de un conflicto armado
385. En vista de los elementos de prueba mencionados, la Sala concluye que existen
motivos sustanciales para creer que, en razón de las ventajas estratégicas que ofrecía
desde el punto de vista geográfico, económico y militar la villa de Bogoro, fue el
437
TPIY, asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso IT-94-1-A, relativo a la apelación de la excepción previa de falta de
competencia, 2 de octubre de 1995, pars. 68 y 70.
438
TPIY, asunto “Fiscalía vs. Kunarac”, casos IT-96-23 y 23/1, sentencia del 12 de junio de 2002, par. 59.

344
teatro de los ataques llevados a cabo contra la población civil, homicidios intencio-
nales, tratos inhumanos, violaciones, esclavitud sexual, atentados contra la dignidad
de las personas, pillaje y destrucción de bienes.
386. Además, la Sala concluye que existen motivos sustanciales para creer que Ger-
main Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui han utilizado niños soldados de menos de
15 años como guardaespaldas y los hicieron participar en las hostilidades, al lado de
los milicianos del FNI y de las FRPI, incluido el ataque llevado a cabo contra la villa
de Bogoro, y para combatir a los “enemigos” Hema.
387. En vista de los elementos de prueba mencionados en los apartes precedentes,

la Sala concluye que existen motivos sustanciales para creer que miembros del FNI
y las FRPI, así como sus jefes Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, tenían
pleno conocimiento de la existencia de un conflicto armado y sabían que el ataque
contra la villa de Bogoro, y las infracciones cometidas antes y durante el ataque,
hacían parte de un plan estratégico común que apuntaba a tomar el control sobre
la localidad.
388. En conclusión, y en virtud de las disposiciones sobre la introducción de los

elementos de los crímenes, la Sala considera que existen motivos sustanciales para
creer que Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, así como otros comandan-
tes y combatientes del FNI y las FRPI, tenían pleno conocimiento de las circuns-
tancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado en el distrito
de Ituri, al menos durante los meses de agosto de 2002 y mayo de 2003, y que sabían
que el ataque llevado a cabo contra Bogoro el 24 de febrero de 2003 hacía parte de
ese conflicto armado.
Tihomir Blaskic se desempeñó como coronel en el Consejo de Defensa croata (HVO)

y, a partir del 27 de junio de 1992, fue nombrado comandante de las Fuerzas Armadas
croatas en Bosnia Central. Precisamente, en su calidad de superior jerárquico militar,
fue acusado, en los términos del artículo 7.1 del Estatuto del TPIY, de haber planifi-
cado, incitado a cometer, ordenado, y de cualquier otra manera ayudado o promovido
la planificación, preparación o ejecución de un plan encaminado al empleo de civiles
musulmanes de Bosnia-Herzegovina como escudos humanos, a fin de impedirle al
ejército bosnio hacer fuego contra la posiciones del HVO. Así mismo, fue acusado,
en los términos del artículo 7.3 del mismo estatuto, de ser responsable por omisión, por

345
no haber adoptado las medidas adecuadas y razonables para evitar que sus subalternos
cometieran crímenes de competencia del TPIY, ni haber puesto los hechos en manos de
las autoridades respectivas.
De igual manera, Blaskic fue hallado responsable por los actos perpetrados contra los
musulmanes que se encontraban internados en instalaciones controladas por el HVO,
lugares donde fueron sometidos a violencia física y psicológica, tratos crueles e inhuma-
nos, privación de alimentos y agua, entre otros crímenes.
Mediante sentencia del 3 de marzo de 2000, el acusado fue condenado a la pena de

45 años de prisión por los delitos de crímenes contra la humanidad (persecución) y
violaciones a los usos y costumbre de la guerra. Sin embargo, la Sala de Apelaciones, me-
diante providencia del 29 de julio de 2004, redujo la pena a tan sólo 9 años de prisión.
A su vez, el asunto “Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui” se inscribe
en el proceso que actualmente cursa en la CPI sobre la situación de la República Demo-
crática del Congo (RDC).
En tal sentido, los hechos del caso versan sobre unos crímenes de guerra y de lesa hu-
manidad cometidos a lo largo del otoño de 2002 en el distrito de Ituri, provincia que
se encuentra ubicada al oriente de la RDC, limítrofe con Uganda al este y por el norte
con Sudán.
Se relata, igualmente, en la providencia de la CPI,439 que Ituri tiene entre 3,5 y 5,5 mi-
llones de habitantes; que en su territorio habitan, al menos, 18 grupos étnicos, siendo
los más importantes los alur, los bira, los hema y los lendu, así como un subgrupo del
sur, conocido como los ngiti. Antes de la guerra, Bunia, la capital de Ituri, contaba con
cerca de 100.000 habitantes.
Ahora bien, los hechos del caso tratan sobre el ataque contra la localidad de Borongo
por parte de las tropas de Germain Katanga, quien era el comandante en jefe de las fuer-
zas ngiti, así como por Ngudjolo Chui, responsable militar de todos los combatientes
ubicados en los campos militares al sur de Bunia.440
La Fiscalía sostuvo que los crímenes imputados habrían sido cometidos en el contexto
de un conflicto armado. Éste es, precisamente, uno de los puntos centrales de discusión de
la providencia de confirmación de cargos, adoptada por la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares I de la CPI.
439
ICC-01/04-01/07, asunto “Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui” (situación en la Repú-
blica Democrática del Congo), providencia proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI, par. 11.
440
Ibídem, par. 13.

346
2.2.1. Origen y evolución de los crímenes de guerra
Desde una perspectiva filosófica, la discusión acerca de los crímenes de guerra se incar-
dina en la clásica controversia acerca de si la actividad bélica del ser humano conoce
algún límite en el curso de ella.441 En efecto, las situaciones de combate, con frecuencia,
son percibidas como un espacio de “ausencia de norma”, es decir, un escenario en el cual
todo parece estar permitido.442
Ahora bien, resulta difícil precisar dónde y cuándo surgió exactamente el concepto
“crimen de guerra”, término que ha venido evolucionando de la mano de la regulación
internacional de los conflictos armados internacionales e internos. Lo que sí es cierto
es que la sanción, incluso penal, de determinados comportamientos, considerados re-
prochables durante las hostilidades, ha estado presente desde la Antigüedad en diversas
culturas.443 Conductas tales como matar prisioneros de guerra, sitiar ciudades sin que
previamente se hubiese propuesto la rendición de sus habitantes, emplear flechas enve-
nenadas, atacar sitios destinados al culto o a los sacerdotes de la respectiva religión, han
sido considerados, de manera constante, como actos prohibidos en la guerra, es decir,
como infracciones al ius in bellum. Sus responsables, en consecuencia, podrían llegar a
ser castigados, incluso con la muerte.
Así pues, con el correr de los siglos se fueron configurando las conocidas como “leyes y
costumbres de la guerra”, término que, en el artículo 8º del Estatuto de Roma de la CPI,
se emplea como “leyes y los usos aplicables en los conflictos armados”.
Pues bien, al igual que sucedió con los derechos humanos, en el ámbito de los crímenes
de guerra las prohibiciones surgieron y fueron codificadas en el derecho interno y luego
conocieron un lento proceso de internacionalización acompañado, por lo demás, por
una marcada asimetría entre las regulaciones de los conflictos armados internos e inter-
nacionales.444
441
Acerca de la difícil evolución de la represión penal internacional de los crímenes de guerra, ver especialmente:
Cassese, A., “On the current trends toward criminal prosecution and punishment of breaches of international
humanitarian law”, en EJIL, 1998, pp. 1-17.
442
Ramelli, A., Derecho internacional humanitario y estatus de beligerancia, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 50.
443
Ibídem.
444
Mangas, M. A., Conflictos armados internos y derecho internacional humanitario, Salamanca, Universidad de
Salamanca, 1992, p. 56.

347
Al respecto, para el caso colombiano, es preciso recordar que en 1820 el Libertador

Simón Bolívar y el general Pablo Morillo suscribieron un convenio para regularizar la
guerra, texto mediante el cual aceptaron someterse a las “leyes admitidas por las na-
ciones más civilizadas y los principios más leales, humanitarios y cristianos que se les
puedan exigir”,445 previéndose mecanismos para realizar intercambios de prisioneros
de guerra, el deber del vencedor de sepultar a quienes yacen en el campo de batalla,
al igual que respetar a la población civil presente en los territorios ocupados por los
beligerantes.446
Posteriormente, el conocido como “Código de Lieber”, primer esfuerzo por sistemati-

zar y codificar las leyes y costumbres de la guerra, adoptado por el presidente Lincoln en
el contexto de la guerra de Secesión estadounidense, disponía:
Toda violencia deliberada contra las personas en el país invadido, toda destruc-
ción de bienes no ordenada por un oficial cualificado; todo robo, pillaje o apode-
ramiento, incluso después de la toma de una ciudad por la fuerza; toda violación,
herida, mutilación o muerte de habitantes, se encuentran prohibidas bajo pena de
muerte o de cualquier otra pena grave proporcional a la gravedad de la ofensa.
Todo soldado, oficial o suboficial, que se libre a tales violencias y desobedezca a

un superior que le haya ordenado abstenerse, puede igualmente ser muerto en el
momento por éste.
Importa destacar que en el “Código de Lieber” no se plantea realmente una diferencia

en la regulación entre los conflictos armados internos y los internacionales, distinción
que ha sido una lamentable constante en el derecho internacional humanitario. Así
mismo, no obstante tratarse de un texto de derecho interno, el código ejerció una im-
portante influencia en la posterior codificación internacional de los crímenes de gue-
rra, así como en la redacción de los manuales militares y de legislaciones nacionales.447
Otro tanto sucedió con el Manual de Oxford, de 1880, elaborado por el Instituto de
Derecho Internacional.
Posteriormente, a finales del siglo XIX e inicios del XX, se fueron elevando a tratado
internacional esos usos y costumbres de la guerra, sin que al tiempo se ampliara el es-
pectro de la responsabilidad penal individual de los responsables. Por el contrario,
445
Ruda, J. M., “La conception latino-americaine”, en Les dimensions internationales du droit humanitaire, París,
Pedone, 1986, p. 150.
446
Valencia Villa, A., La humanización de la guerra: derecho internacional humanitario y conflicto armado en
Colombia, Bogotá, 1991, p. 34.
447
Abi- Saab, G., “Les crimes de guerre”, en Droit International Pénal, París, Pedone, 2000, p. 265.

348
la violación de tales disposiciones, en el ámbito de los conflictos armados internaciona-

les, comprometía tan sólo la responsabilidad de la parte infractora, quedando obligada
a indemnizar los daños causados.448
Terminada la Primera Guerra Mundial, los artículos 228 a 230 del Tratado de Versalles
establecieron la competencia de las potencias aliadas para juzgar a los criminales de
guerra, entre ellos, al káiser Guillermo II, por “ofensas supremas contra la moral inter-
nacional y la autoridad sagrada de los tratados”.449 Asimismo, se preveía la extradición
de los responsables, situación que nunca se presentó debido a la negativa de Alemania.
Finalmente, los acusados fueron llevados ante la Corte Suprema del Reich, en Leipzig,
siendo condenados 13 de ellos a penas bajas, entre un total de 901 solicitados en extra-
dición.450
El siguiente paso en esta evolución lo encontramos en los Acuerdos de Londres del 8

de agosto de 1945, suscritos entre los Estados Unidos, la Unión Soviética, Francia y el
Reino Unido, texto en cuyo artículo 1º preveía la creación de un Tribunal Militar Inter-
nacional competente para “juzgar a los criminales de guerra, cuyos crímenes carezcan
de una ubicación geográfica precisa, que sean acusados individualmente o a título de
miembros de organizaciones o de agrupaciones, o a doble título”.
En el artículo 6º, literal b) del anexo a los Acuerdos de Londres, se encuentra la primera
tipificación internacional de los crímenes de guerra, al igual que las violaciones a las
leyes y costumbres de la guerra, “sin que la lista sea exhaustiva”:
El asesinato, los malos tratos o la deportación para trabajos forzados o para otros
fines, de poblaciones en los territorios ocupados; el asesinato o los malos tratos de
prisioneros de guerra o de personas en el mar; la ejecución de rehenes, el pillaje de
bienes públicos o privados, la destrucción sin motivo de ciudades y localidades, la
devastación que no se justifique por necesidades militares.
Luego, la Asamblea General de la ONU, mediante resolución 177 del 21 de noviembre

de 1947, decidió confiarle a la Comisión de Derecho Internacional, las siguientes tareas:
a) Formular los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y

por las sentencias del Tribunal de Núremberg; y
448
Al respecto, el artículo 3º de la IV Convención de La Haya de 1899 disponía lo siguiente: “La parte beli-
gerante que violare las disposiciones de dicho reglamento será obligada a indemnizar, si hay lugar a ello. Será
responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de sus Fuerzas Armadas”.
449
David, E., Principes de droit des conflits armés, Bruselas, Nijhoff, 1994, p. 295.
450
Ídem.

349
1) Preparar un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad

de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los
principios mencionados en el precedente inciso a).
La Comisión de Derecho Internacional presentó su informe durante su segunda sesión,

llevada a cabo en 1950, bajo el título “Principles of International Law recognized in
the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgement of the Tribunal, with
commentaries”.451 Debido a su importancia, se transcriben a continuación:
Principio I
Cualquier persona que cometa actos que constituyan un crimen bajo las leyes inter-
nacionales será responsable y por consiguiente sujeta a castigo.
Principio II
El hecho de que las leyes internas no impongan castigo por un acto que constituya
un crimen bajo las leyes internacionales no exime a la persona que cometió el acto
de su responsabilidad bajo las leyes internacionales.
Principio III
El hecho de que una persona que ha cometido un acto que constituye un crimen
bajo las leyes internacionales sea jefe del Estado o un oficial responsable del go-
bierno no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales.
Principio IV
El hecho de que una persona actúe bajo las órdenes de su gobierno o de un superior
no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales, siempre que se de-
muestre que tenía posibilidad de actuar de otra forma.
Principio V
Cualquier persona acusada de un crimen bajo las leyes internacionales tiene el dere-
cho a un juicio justo ante la ley.
Comisión de Derecho Internacional, segunda sesión (1950), “Principles of International Law recognized in
451
the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgement of the Tribunal, with commentaries”.

350
Principio Vl
Los crímenes que se enumeran a partir de aquí son castigables como crímenes bajo
las leyes internacionales:
a) Guerra de agresión:
1) La planificación, preparación, iniciación o comienzo de una guerra de agresión,

o una guerra que viole los tratados internacionales, acuerdos o promesas;
2) La participación en un plan común o conspiración para el cumplimiento de cual-

quiera de los actos mencionados en (I).
b) Crímenes de guerra:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra que incluyen, pero no están
limitadas a asesinato, trato inhumano o deportación como esclavos o para cual-
quier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado; asesinato o
trato inhumano a prisioneros de guerra, a personas sobre el mar; asesinato de rehe-
nes; pillaje de la propiedad pública o privada; destrucción injustificada de ciudades,
pueblos o villas, o la devastación no justificada por la necesidad militar.
c) Crímenes contra la humanidad:
Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra

la población civil; o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando
dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz
o en cualquier crimen de guerra.
Principio VII
La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o

un crimen contra la humanidad tal y como fueron expuestos en el principio VI, es
un crimen bajo las leyes internacionales (traducción libre del autor).
Adicionalmente, vale la pena traducir los comentarios realizados por los integrantes de
la Comisión de Derecho Internacional en relación con dos principios de Núremberg
alusivos a la legalidad y las garantías procesales del acusado:
El principio según el cual una persona que haya cometido un crimen según el derecho
internacional es responsable según la legalidad internacional, independientemente
de las previsiones realizadas por el derecho interno, implica lo que usualmente es

351
llamado supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. El tribunal

consideró que el derecho internacional podía vincular a los individuos incluso si
el derecho interno no los obliga a observar las reglas del derecho internacional, tal
y como lo muestra el siguiente extracto de una sentencia del tribunal: “la verda-
dera esencia de la Carta es que los individuos tengan deberes internacionales, que
trascienden las obligaciones nacionales de obediencia que les impone su Estado”452
(traducción libre del autor).
Como se puede observar, el comentario realizado por la Comisión de Derecho Interna-

cional apunta en la misma dirección del artículo 15 del PIDCP, es decir, un concepto
de legalidad extensivo o ampliado, no limitado al texto de la ley. A su vez, se garantiza el
derecho al debido proceso del acusado, en los siguientes términos:
El principio de que el acusado por la comisión de un crimen internacional tiene

derecho a un debido proceso fue expresamente consagrado y cuidadosamente de-
sarrollado por la Carta del Tribunal de Núremberg. La Carta contiene un capítulo
titulado “Debido proceso de los acusados”, con el propósito de asegurarles un juicio
justo, en los siguientes términos:
1) La imputación de cargos debe incluir una descripción detallada y completa de

éstos. Una copia de ella y otra de los documentos que la soporten, deben ser tradu-
cidas y entregadas al procesado y a su abogado, con suficiente antelación al juicio.
2) Durante el examen preliminar al juicio el abogado cuenta con el derecho a sumi-

nistrar todas las explicaciones concernientes a los cargos que se imputan.
3) El examen preliminar debe, igualmente, ser traducido a un idioma que el acusado

entienda. Asimismo, el juicio debe ser traducido.
4) El acusado cuenta con el derecho a llevar a cabo su defensa o a contar con un

abogado.
5) El acusado tiene el derecho a presentar, por sí mismo o mediante abogado, las

pruebas que soporten su defensa, así como a contrainterrogar a los testigos de cargo
presentados por la fiscalía453 (traducción libre del autor).
Ídem.
452
Ídem.
453

352
Los convenios de Ginebra de 1949, por su parte, no emplearon la expresión “crímenes de

guerra”; sin embargo, ciertas violaciones calificadas como “infracciones graves” (artículo
50 del Convenio I de 1949), se asemejan al listado incluido en los acuerdos de Londres.
Posteriormente el Protocolo I de Ginebra de 1977 vendría a sistematizar las “infraccio-

nes graves al derecho internacional humanitario”, en su artículo 85, en especial, en su
numeral 3º, dedicado a la “Represión de las infracciones de los convenios o del presente
protocolo”.
Por el contrario, el Protocolo II de Ginebra de 1977, referente a los conflictos armado

internos, si bien consagra diversas prohibiciones para las partes, no contiene una regu-
lación específica de la represión de tales comportamientos, vacío que, poco a poco, ha
venido siendo colmado por las normas consuetudinarias y los estatutos de los tribunales
penales internacionales ad hoc, así como por el Estatuto de Roma de la CPI (artículo
8º, literal c)).
Posteriormente, el Estatuto del TPIY previó que serían sancionables por esta instancia
internacional los siguientes crímenes de guerra, descritos en dos disposiciones conven-
cionales complementarias:
Artículo 2º
Infracciones graves a la Convención de Ginebra de 1949
El tribunal internacional está habilitado para perseguir a las personas que cometan
o den la orden de cometer infracciones graves a la Convención de Ginebra del 12
de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos dirigidos contra personas o bienes
protegidos por los términos de las disposiciones de dicha convención:
a) El homicidio intencionado;
b) La tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
c) Causar grandes sufrimientos intencionadamente, o atentar gravemente contra la

integridad física o la salud;
d) La destrucción y la apropiación de bienes no justificada por necesidades milita-

res, ejecutadas de forma ilícita e innecesaria a gran escala;
e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las Fuerzas Armadas enemigas;
f ) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma

legítima e imparcial;

353
g) La expulsión o el traslado ilegal de un civil o su detención ilegal;
h) La toma de civiles como rehenes.
Artículo 3º
Violaciones de las leyes o prácticas de guerra
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas que come-
tan violaciones de las leyes o prácticas de guerra. Tales violaciones comprenden, sin
que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufrimien-

tos inútiles;
b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justificada

por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas

o edificios no defendidos;
d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a

la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos histó-
ricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico;
Por su parte, el Estatuto del TPIR fijó como ámbito material de competencia del tribu-
nal, la persecución de crímenes de guerra cometidos exclusivamente en el contexto de
un conflicto armado interno:
Artículo 4º
Violaciones del artículo 3º común a las convenciones de Ginebra y al Protocolo

adicional II
El tribunal internacional está habilitado para perseguir a las personas que cometan
o den la orden de cometer infracciones graves del artículo 3º común a las conven-
ciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas en
tiempos de guerra, y al protocolo adicional II a dichas convenciones del 8 de junio
de 1977. Tales violaciones comprenden, sin ser taxativas:

354
a) Los atentados contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas,
en particular el asesinato, así como los tratamientos crueles como la tortura, las
mutilaciones o toda forma de castigos corporales;
b) Los castigos colectivos;
c) La toma de rehenes;
d) Los actos de terrorismo;
e) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos hu-

millantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitución y todo atentado
contra el pudor;
f ) El pillaje;
g) Las condenas excesivas y las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado
por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantías judiciales reco-
nocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
h) Las amenazas de cometer los actos precitados.
A su vez, el artículo 8º del Estatuto de Roma de la CPI prevé el listado más completo y
vigente de crímenes de guerra, perpetrados en contextos de conflicto armado interno e
internacional, disposiciones éstas que deben ser entendidas de conformidad con los ele-
mentos de los crímenes. En caso de una contradicción entre el estatuto y los elementos
de los crímenes, prevalece el estatuto.454
Resulta igualmente pertinente traer a colación a Olásolo455 cuando sostiene que exis-
tieron tres criterios para determinar a priori qué violaciones al derecho internacional
humanitario merecerían tipificarse en los elementos de los crímenes, a saber: 1) que con
independencia de su origen convencional, la norma fuese considerada una costumbre
internacional universal; 2) su violación comprometiera la responsabilidad penal indivi-
dual del acusado; y 3) que entrañara una gravedad suficiente. Como consecuencia de lo
anterior, concluye afirmando:
454
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, “Fiscal vs. Al-Bashir”, ICC-02/05-02/09, “Decision on the
Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al-Bashir”, 4 de marzo de 2009.
455
Olásolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Biblioteca
Jurídica Diké, 2009, p. 356.

355
Si bien el ER no incluye todas las violaciones del derecho internacional de los con-
flictos armados que dan lugar a responsabilidad penal individual, todos los com-
portamientos típicos contenidos en el artículo 8.2 ER daban lugar ya en 1998 a
responsabilidad penal individual conforme al derecho internacional consuetudina-
rio de los conflictos armados.456
Por último, señalemos que, dado que ni el Estatuto de Roma, ni los elementos de los
crímenes, definen las expresiones “en el contexto de un conflicto armado” y “relacio-
nado con un conflicto armado”, la CPI, precisamente en el asunto “Germain Katanga y
Mathieu Ngudjolo Chui” remite, para tales efectos, a las líneas jurisprudenciales crea-
das en la materia por el TPIY y el TPIR.
2.2.2. Ataques contra personas457
Como lo explica Werle,458 la expresión “persona protegida” designa a un círculo de per-

sonas que requieren una atención especial, por cuanto se encuentran en mayor riesgo
de ser víctimas de una infracción grave al DIH. Sin embargo, no es categoría normativa
que sea empleada de manera homogénea en los cuatro convenios de Ginebra y en sus
protocolos adicionales, por cuanto depende de los bienes jurídicos que se pretenda am-
parar en cada caso.
Así, mientras que los Convenios I, II y III de Ginebra protegen a los soldados y prisio-
neros de guerra enfermos, náufragos o heridos, se requiere que sean miembros de las
Fuerzas Armadas, es decir, que se encuentren legitimados para participar en las hos-
tilidades; por el contrario, el Convenio IV ampara únicamente a los integrantes de la
población civil. Lo determinante en los conflictos armados internacionales es la nacio-
nalidad de los civiles. Sin embargo, en la jurisprudencia del TPIY la importancia del
concepto de nacionalidad, a efectos de determinar la protección de la población civil,
ha sido compartida con aquel de la pertenencia a determinado grupo étnico. Así, en el
asunto “Fiscalía vs. Blaskic”, la Sala de Primera Instancia consideró:
En un conflicto armado interétnico, la pertenencia a la etnia puede ser considerada

como un factor determinante… y servir para establecer el estatus de persona prote-
gida de las víctimas.459
456
Ídem.
457
Este apartado debe concordarse con lo explicado en la parte I, capítulo V, sobre personas protegidas.
458
459
IT-95-14-T, asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY.

356
De conformidad con el Estatuto de Roma de la CPI, el listado de crímenes de guerra

referentes a ataques contra personas civiles y combatientes fuera de combate, es amplio:
homicidio, lesiones personales, tortura, mutilación; experimentos biológicos, médicos
o científicos; tratos crueles o inhumanos; violación, esclavitud, trabajos forzados, des-
plazamiento forzado, el reclutamiento de menores de edad, entre otros.460
2.2.3. Ataques contra bienes protegidos461
El derecho internacional humanitario protege determinados bienes considerados esen-

ciales para la supervivencia de la población civil o cuya destrucción comporta daños
graves, prolongados e innecesarios a ésta.
De allí que sean considerados crímenes de guerra dos categorías de comportamientos:

los delitos contra la propiedad y los delitos de destrucción de bienes civiles.
En cuanto a los delitos contra la propiedad, el artículo 8º del Estatuto de Roma tipifica
como crímenes de guerra, en los conflictos armados internacionales, los siguientes com-
portamientos: 1) apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares,
a gran escala, ilícita y arbitrariamente; 2) confiscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo; y 3) saquear una ciudad o una plaza, in-
cluso cuando es tomada por asalto. A su vez, tratándose de conflictos armados internos,
el tratado internacional prevé igualmente como crimen de guerra el saqueo de una ciu-
dad o una plaza, “incluso cuando es tomada por asalto”. Respecto al crimen de saqueo,
cometido durante un conflicto armado interno, los elementos de los crímenes aportan
unos elementos de juicio importantes:
Artículo 8.2 e) v)
Crimen de guerra de saquear
Elementos
1) Que el autor se haya apropiado de un bien.
2) Que el autor haya tenido la intención de privar del bien a su propietario y de

apropiarse de él para su uso privado o personal.
460
Ver al respecto, AA. VV., The International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001.
461
Este apartado debe ser concordado con lo explicado en la parte I, capítulo IV, sobre bienes protegidos.

357
3) Que la apropiación haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario.
4) Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no

era de índole internacional y haya estado relacionada con él.
5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la

existencia de un conflicto armado.
Asimismo, la jurisprudencia penal internacional ha examinado el tema del pillaje, apor-

tando ciertas luces sobre la naturaleza de este crimen. Así, en el asunto “Fiscalía vs. De-
lalic y otros”, fallado el 16 de noviembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del
TPIY, se consideró:
El principio de respeto por la propiedad privada se encuentra en los cuatro conve-

nios de Ginebra de 1949. En consecuencia, si el artículo 18 del III Convenio de
Ginebra protege los bienes personales de los prisioneros de guerra de toda apro-
piación arbitraria, el artículo 15 del Convenio I de Ginebra y el artículo 18 del
Convenio II de Ginebra prevén expresamente que las partes en un conflicto deben
adoptar todas las medidas posibles para proteger a los náufragos, a los heridos y a los
enfermos contra el pillaje e impedir que sean saqueados. Así mismo, el artículo 33
del Convenio IV de Ginebra dispone que “el pillaje está prohibido”. Se advierte que
esta prohibición es de carácter general, extendiéndose a la integridad del territorio
de las partes en conflicto y no se limita, por tanto, a los territorios ocupados.
En el caso concreto, nadie ha puesto en duda el principio fundamental según el cual

esas disposiciones, que protegen derechos patrimoniales, pueden constituir críme-
nes de guerra, frente a los cuales la responsabilidad penal individual puede verse
comprometida. En lugar de eso, la defensa parece controvertir las afirmaciones de
la acusación en relación con la naturaleza del grado de violaciones que pueden com-
prometer la responsabilidad penal. Una cuestión fundamentalmente terminológica
se encuentra ligada a ello: aquella de si los actos alegados por la acusación, en tanto
sean considerados como actos criminales en derecho internacional, constituyen pi-
llaje (plunder). La Sala expondrá su postura al respecto.
En ese orden de ideas, conviene observar que la prohibición de la apropiación arbi-

traria de bienes del enemigo, públicos o privados, es de alcance general y se extiende
a la vez a los actos de pillaje cometidos por soldados aislados en su propio interés,
como a la apropiación organizada de bienes, operada en el marco de una explota-
ción económica sistemática del territorio ocupado. Contrariamente a lo que afirma
la defensa, el hecho de que hayan sido estos últimos actos los que entraron en la
categoría que fue objeto de juzgamiento por el Tribunal Militar Internacional de
Núremberg, y posteriormente ante tribunales de dicha ciudad, no prueba que en

358
derecho internacional los actos individuales de pillaje cometidos por la codicia no

comprometen la responsabilidad penal de estos últimos. Por el contrario, si se ana-
lizan las cosas desde una perspectiva histórica, resulta claro que la prohibición del
pillaje apunta, precisamente, a la segunda categoría de infracciones. En el mismo
sentido, los casos aislados de robos de bienes personales de escaso valor han sido
asimilados a crímenes de guerra en un cierto número de procesos llevados a cabo
ante los tribunales penales franceses luego de la Segunda Guerra Mundial. En el
comentario que consagra el tema, la Comisión de las Naciones Unidas para los
crímenes de guerra los describió a justo título como “los crímenes de guerra más
tradicionales”.462
Constituyen, igualmente, crímenes de guerra, la destrucción de bienes protegidos por

el derecho internacional humanitario. Para tales efectos, como manifestación del prin-
cipio de distinción, las normas humanitarias diferencian entre bienes civiles (unlawful
objectives) y objetivos militares (lawful objectives).463
Así pues, una revisión de los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y de sus protocolos
adicionales, evidencia la existencia de distintas variedades de bienes civiles protegidos:
1) bienes indispensables para la supervivencia de la población civil; 2) obras e instala-
ciones que contienen fuerzas peligrosas; y 3) bienes culturales. Al respecto, y de manera
complementaria, el artículo 52 del Protocolo adicional I de 1977 define los objetivos
militares en los siguientes términos:
Artículo 52
Protección general de los bienes de carácter civil
1) Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataques ni de represalias. Son

bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido
del párrafo 2o)
2) Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que res-

pecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su
naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, ofrezca en las
circunstancias del caso una ventaja militar definida.
462
IT-96-21-T, asunto “Fiscalía vs. Delalic y otros (Celebici)”, Sala de Primera Instancia, sentencia del 16 de
noviembre de 1998.
463
Olásolo, H., Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados. Especial referencia al Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional y a la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.

359
3) En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles,

tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para
contribuir eficazmente a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin.
Así pues, el listado de bienes calificados como “civiles” deberá leerse conjuntamente con
la definición de “objetivo militar”, presente por lo demás en la regulación de los conflic-
tos armados internacionales.
Asimismo, de manera complementaria, el Estatuto de Roma de la CPI establece un ex-

tenso catálogo de crímenes de guerra de destrucción de bienes, cometidos en contexto
de conflicto armado internacional o interno. Respecto a estos últimos, se destacan los
de dirigir ataques contra bienes que: 1) utilicen los emblemas distintivos de los conve-
nios de Ginebra; 2) participen en una misión de mantenimiento de la paz o de asisten-
cia humanitaria; y 3) constituyan objetos protegidos, tales como los edificios destinados
al culto, las artes, las ciencias, la beneficencia, los monumentos históricos, etcétera.
2.2.4. Empleo de medios y métodos de combate prohibidos
Según Bretton,464 la diferencia entre medios y métodos prohibidos de combate consiste

en que “los medios de combate designan las armas, mientras que los métodos corres-
ponden a la utilización que se haga de dichas armas”. En tal sentido, el establecimiento
de límites a la puesta en marcha de tácticas o formas de hacer la guerra, al igual que las
armas que empleen los combatientes, subyace en los orígenes mismos de las normas hu-
manitarias. En efecto, a lo largo de la historia, las diferentes culturas, bien sea acudiendo
a concepciones religiosas, filosóficas, éticas o jurídicas, han pretendido establecerle pro-
hibiciones a los guerreros al momento de llevar a cabo las hostilidades, en el entendido
de que la guerra no se puede hacer “de cualquier manera”. Al respecto, la Declaración de
San Petersburgo, suscrita el 11 de diciembre de 1868 entre varias potencias europeas,
previó lo siguiente:
Considerando:
Que los progresos de la civilización deben tener por efecto atenuar en cuanto sea
posible las calamidades de la guerra;
Que la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra
es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo;
464
Bretton, Ph., “La Convention du 10 avril 1980 sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de certaines
armes classiques qui peuvent éter considerées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme
frappant sans discrimination”, en AFDI, 1981, pp. 81 y ss.

360
Que, a este fin, basta con poner fuera de combate al mayor número posible de
hombres;
Que esta finalidad quedaría sobrepasada por el empleo de armas que agravarían
inútilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o bien ha-
rían que su muerte fuese inevitable;
Que el empleo de tales armas sería, a partir de este momento, contrario a las leyes
de la humanidad.
Posteriormente, en el siglo XX, se adoptaron diversos tratados internaciones encami-

nados a prohibir el empleo de determinadas armas y municiones, tales como la Con-
vención sobre la prohibición o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan ser consideradas excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, de
1980, y sus tres protocolos (prohibición o restricciones de minas, trampas, armas in-
cendiarias y fragmentos no localizables); la Convención sobre la prohibición del em-
pleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su
destrucción, de 1997, o Convención de Ottawa; y finalmente, ya en el siglo XXI, la
Convención sobre las bombas en racimo, suscrita en Dublín el 30 de mayo de 2008.
De manera complementaria, se realizaron algunos avances, aunque limitados, en re-

lación con las conocidas como armas de destrucción masiva, es decir, las armas bac-
teriológicas, químicas y nucleares. Así, en 1925 se suscribió el protocolo relativo a la
prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de me-
dios bacteriológicos, texto normativo que sería la base para la adopción, en 1972, de
la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento
de armas bacteriológicas (biológicas) y tóxicas, y sobre su destrucción. Por el contrario,
en materia de armas nucleares, como lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en
su opinión consultiva de 1994, “en derecho internacional consuetudinario y de trata-
dos, no contiene ninguna disposición concreta que autorice la amenaza o el uso de las
armas nucleares”. Con todo, la misma Corte conceptuó que el empleo de dicho arma-
mento “debe ser compatible con los requisitos del derecho internacional aplicables a los
conflictos armados, particularmente los principios y normas del derecho internacional
humanitario”.465
A su vez, las normas humanitarias prohíben determinados métodos de combate, tales

como la perfidia, el uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad,
la negación del cuartel, los ataques contra la población civil, los homicidios cometidos
fuera de combate, así como hacer padecer hambre a la población civil.
CIJ, “Avis consultatif du 8 juillet 1995”, en Licéité de la ménace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Recueil, 1996.
465

361
2.3.1. Breves referencias a la evolución de los crímenes de guerra en Colombia
Resulta un lugar común afirmar que, una de las razones que llevó a la reforma del Có-
digo Penal de 1980, consistió en incluir los crímenes de guerra en nuestra legislación
interna.466 Lo anterior, a efectos de hacer efectivas las prohibiciones internacionales en
materia de derecho internacional humanitario y, por supuesto, allanar el camino para
que la justicia penal colombiana investigara crímenes que, de no hacerlo, en un futuro
podría asumirlos la Corte Penal Internacional. Sin embargo, una breve mirada a nuestra
historia evidencia que ellos han estado allí desde hace tiempo, aunque sin los importan-
tes desarrollos que hoy les conocemos.
Así, en el artículo 91 de la Constitución de Rionegro del 8 de mayo de 1863 encontra-

mos ya un claro ejemplo del fenómeno de constitucionalización de los denominados,
a la sazón, usos y costumbres de la guerra, esto es, normas consuetudinarias humanita-
rias que sólo hasta 1864 comenzarían a ser recogidas en disposiciones convencionales,
dando origen así al actual derecho internacional humanitario.467 El tenor del mencio-
nado artículo es el siguiente:
El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional. Sus disposiciones regirán

especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia, puede ponerse término
a ésta por medio de tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las
prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas.
Durante la sesión del 5 de mayo de 1863 los ciudadanos Mosquera y Camacho Roldán
habían propuesto un articulado mucho más generoso que aquel que resultó aprobado
por los delegados a la convención:
Los Estados Unidos de Colombia no reconocen delitos políticos, sino errores, en

tanto no haya hechos criminosos, por violación de las garantías individuales.
Cuando los habitantes de un Estado estén en pugna por disensiones domésticas, y

se organicen fuerzas para dirimir las competencias en materia de gobierno, se reco-
noce el estado de guerra civil, y los beligerantes tienen el deber de respetar el dere-
cho de la guerra, y hacerla conforme a los principios reconocidos entre los pueblos
466
Ramelli, A., “Aproximación crítica al nuevo Código Penal en materia de derecho internacional humanitario”, en:
XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 295.
467
Hacemos alusión al I Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos en campaña terrestre, de 1864.

362
civilizados. No es permitido hacer la guerra a muerte, envenenar ni asesinar a los ene-

migos, matar a los prisioneros, incendiar edificios y los campos, ni violar a las mujeres;
ni entregar a saco las propiedades. Los que cometan tales excesos se hacen reos de delito
común, y son justiciables conforme a las leyes de la guerra (énfasis fuera de texto).
Las personas neutrales en la contienda, los niños, las mujeres y los ancianos son inmu-
nes, como los extranjeros, y el ataque a sus personas es un hecho punible por las leyes de
la guerra (subrayado fuera de texto).
Habrá canje de prisioneros, y los heraldos serán respetados. Habrá derecho de suspen-
sión de hostilidades, armisticios y convenios, para restablecer la paz (énfasis fuera
de texto).
Los partidos que violen estos principios se colocan bajo las leyes de la guerra, del
talión y represalia; pero nunca se podrán tomar tales medidas contra los deudos, co-
partidarios ni amigos políticos o personales de los ofensores, sin hacerse culpables
de delito los que tales medidas adopten.
Los colombianos que infrinjan estos principios serán juzgados como enemigos de la
humanidad y no serán considerados sus hechos como errores políticos (énfasis fuera
de texto).
No se puede hacer más mal al enemigo que el que reconoce el derecho de la guerra
para obligar a hacer la paz.
No se pueden dar letras de marca o corso a buques extranjeros, y tales buques arma-
dos por algún partido político, serán tenidos como piratas.
El poder ejecutivo nacional nombrará una comisión de jurisconsultos y estadistas

hasta de cinco individuos, para que trabajen un tratado de derecho natural y de gen-
tes y del derecho de la guerra, para que sirva como texto y doctrina en los Estados
Unidos de Colombia y por él se resuelvan los juicios de equidad que puedan ocurrir
y cuyo procedimiento y fallo corresponde a la Corte Suprema.468
De la simple lectura del artículo constitucional propuesto se advierte el carácter vi-

sionario de estos delegados a la Convención de Rionegro de 1863: la distinción entre
delitos políticos y violaciones a las normas humanitarias; el principio de distinción
Restrepo Piedrahita, C., Salvador Camacho Roldán. La Convención de Rionegro, Bogotá, Universidad Exter-
468
nado de Colombia, 2000, p. 78.

363
entre población civil y combatientes; la figura de los acuerdos humanitarios, incluido

el “canje de prisioneros”, y el fundamento de la responsabilidad penal internacional
del individuo cuando quiera que cometa actos atentatorios contra la conciencia de la
humanidad.
Infortunadamente, los avances que conoció el constitucionalismo colombiano a media-

dos del siglo XIX se diluyeron en la ambigua y breve referencia que el artículo 121 in fine
de la Constitución de 1886 realizó al derecho de gentes.469
Posteriormente, las infracciones al derecho internacional humanitario desempeñaron

un papel importante en tanto límites a la adopción de leyes de amnistía e indulto. Así
por ejemplo, en la ley 37 de 1981, mediante la cual se declaró una amnistía condicio-
nal, se dispuso:
Artículo 1°. Concédese amnistía a los colombianos, autores o partícipes de

hechos que constituyan rebelión, sedición o asonada, y delitos conexos con los
anteriores, cometidos antes de la vigencia de la presente ley. La amnistía no
comprende los casos en que los delitos de rebelión, sedición o asonada fueren
conexos con el secuestro, la extorsión, el homicidio cometido fuera de combate,
el incendio, el envenenamiento de fuentes o depósitos de agua, y, en general,
con actos de ferocidad o barbarie.
De manera semejante, en el decreto 100 de 1980 se estipuló lo siguiente:
Art. 127.- Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena
por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos
de ferocidad, barbarie o terrorismo.
Como se puede apreciar, aunque no se contaba con unos tipos penales específicos que
permitieran sancionar internamente las violaciones al derecho internacional humanita-
rio, sí existía una larga tradición jurídica que apuntaba a excluir de la noción de delito
político, y por ende de la concesión de amnistías e indultos, aquellos actos calificados
como de “ferocidad o barbarie”, los homicidios fuera de combate, así como los ataques
contra ciertos bienes civiles (verbigracia, fuentes de agua). De allí que, antes del Código
Penal de 2000, en Colombia los crímenes de guerra debían ser sancionados recurriendo
al catálogo propio de los delitos comunes, lo cual, por supuesto, resultaba muy difícil,
dadas las particularidades terminológicas del DIH. Así mismo, tampoco existía mayor
claridad acerca de lo que debía entenderse por actos de ferocidad y barbarie.
469
Ramelli A., La Constitución colombiana y derecho internacional humanitario, segunda edición, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2003, p. 345.

364
2.3.2. Particularidades del título II del actual Código Penal
El título II del Código Penal, sobre “Delitos contra personas y bienes protegidos por
el derecho internacional humanitario”, presenta algunas particularidades que pasamos
a resaltar.
a) Ausencia de diferencia entre los conflictos armados internos, internacionales y mixtos.

Los diversos artículos del título II del CP aluden a delitos cometidos “con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado”, sin precisar la naturaleza de él, es decir, que a falta
de diferenciación debe entenderse, según las reglas de la hermenéutica, que comprende
crímenes de guerra cometidos en cualquier clase de conflicto armado (interno, interna-
cional o mixto).
b) El tema del sujeto activo indeterminado. Las disposiciones que integran el título II del
Código Penal se caracterizan por no emplear el término “combatiente”, en tanto sujeto
activo cualificado de los crímenes de guerra, sino que prefirió emplear la expresión “el
que”, es decir, se trata de un sujeto activo indeterminado. Al respecto, se alegó que, en
los conflictos armados internos no existen, como tales, combatientes, a diferencia de los
internacionales. Ciertamente, el Protocolo II de Ginebra de 1977 emplea las expresiones
“Fuerzas Armadas”, “Fuerzas Armadas disidentes” y “grupos armados organizados”. Tam-
poco existe, para el caso de conflictos armados internos, un “estatuto del prisionero de
guerra”, semejante al establecido en el Convenio III de 1949, para situaciones de conflicto
armado internacional. Al respecto, la CIDH, en su “Informe sobre terrorismo y derechos
humanos”, rendido en 2002, argumentó:
Dado que el estatus de combatiente legítimo y de prisionero de guerra derivan di-

rectamente del privilegio del combatiente, en el derecho internacional consuetudi-
nario y convencional el reconocimiento de este privilegio se limita a las situaciones
de conflicto armado internacional, conforme a la definición de las convenciones
de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I. En contraste con ello, el gobierno
inmerso en una guerra civil o en otro tipo de hostilidades internas no está obligado
a reconocer a sus oponentes armados el estatus de prisionero de guerra, dado que
esos disidentes no tienen la protección del combatiente. Por lo tanto, esos gobier-
nos están en libertad de enjuiciar a todos los disidentes capturados por sedición y
sus otros actos violentos. Al mismo tiempo, no existe norma alguna en el derecho
internacional que prohíba a un gobierno, durante un conflicto armado no interna-
cional, asignar a miembros de grupos armados disidentes el estatus de prisionero de
guerra o un estatus equivalente.470
OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev.1 corr. 22 de octubre de 2002, “Terrorismo y derechos humanos”, Washington, 2002.
470

365
No obstante lo anterior, el artículo 8º del Estatuto de Roma pareciera entender que es

posible emplear el término “combatiente” en los conflictos armados internos:
c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones

graves del artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas
Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
[…]
IX) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo.
c) El ingrediente normativo del tipo: “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”.
En el tema III de la primera parte de esta obra se explicó en detalle cuál era el sentido
y alcance de la mencionada expresión, vinculada a los ámbitos de aplicación material,
geográfica y personal del DIH. Baste entonces con señalar que la calificación de un
determinado acto, en términos de crimen de guerra, dependerá de: 1) la existencia
de un conflicto armado interno, internacional o mixto; 2) la presencia de un vínculo
funcional entre la conducta delictiva y el desarrollo del conflicto armado; 3) con todo,
no es condición sine qua non el desarrollo de un combate, por cuanto puede ser que
aquél no tenga lugar (verbigracia, un asesinato de civiles indefensos). Lo importante,
en últimas, es que no se trate de un comportamiento inconexo con la lógica de las
hostilidades (verbigracia, un miembro de la fuerza pública que ocasiona la muerte a
un integrante de un grupo armado que se encuentra fuera de combate, por razones
personales o sentimentales).
d) No se precisa que la conducta haga parte de un plan o de una política o “como parte de
la comisión en gran escala de tales crímenes”. Una diferencia importante que existe entre
los crímenes de guerra que aparecen tipificados en el título II del CP y aquellos de com-
petencia de la CPI, es que los primeros pueden ser perpetrados de forma aislada; por el
contrario, el artículo 8º del Estatuto de Roma de la CPI dispone:
Artículo 8º
Crímenes de guerra
1) La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular

cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes.

366
De hecho, existe una política investigativa de los tribunales penales internacionales, en

el sentido de dirigir sus esfuerzos hacia los crímenes de guerra cometidos de manera
masiva o sistemática, a gran escala si se quiere, dejando a las respectivas jurisdicciones
penales internas la represión de los crímenes de guerra de menor entidad
e) El origen diverso de los tipos penales estipulados en el título II del CP. Luego de revisar
los treinta (30) tipos penales que se ubican en el título II del CP, se constata que el legis-
lador se inspiró en diversas fuentes normativas internacionales, en especial, en el Proto-
colo I de Ginebra de 1977 y en el Estatuto de Roma de la CPI. En efecto, al no contar el
Protocolo II con descripciones detalladas de infracciones al DIH, era necesario acudir
a otros textos internacionales, mucho más ricos e ilustrativos en la materia. Lo anterior
significa, en pocas palabras, que las conductas de los integrantes de las partes durante un
conflicto interno, como el colombiano, quedarán sometidos a estándares más elevados
que aquellos a los que usualmente estarían sometidos.
f ) No todos los delitos relacionados con el conflicto armado se ubican en el título II del
CP. A lo largo del CP se encuentran tipificadas otras conductas relacionadas con el
curso del conflicto armado interno, tales como concierto para delinquir agravado (ar-
tículo 340.2); empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 359);
empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonales (ar-
tículo 367a); favorecimiento agravado (artículo 446.2); entre otros. Ahora bien, es ne-
cesario aclarar que no necesariamente los delitos que guardan relación con el desarrollo
del conflicto armado configuran crímenes de guerra (verbigracia, rebelión).
La tipificación de los crímenes de guerra en Colombia goza de un cierto margen de

discrecionalidad. En determinados casos las normas internacionales que prohíben de-
terminados comportamientos durante un conflicto armado (por ejemplo, toma de rehe-
nes, los actos de terrorismo, el pillaje, etcétera) dejan a los respectivos legisladores penales
internos un amplio margen de configuración normativa, debido a que no describen los
elementos que integran la infracción grave al DIH. En tales casos bastará con que el
legislador tipifique la respectiva conducta delictiva de conformidad con el objeto y fin
del tratado internacional para que se considere que actuó conforme con los dictados del
instrumento internacional. En otras ocasiones, por el contrario, la norma internacional
describe, con mayor detalle, en qué consiste el respectivo crimen de guerra, motivo por
el cual el margen de configuración del legislador interno será menor.

1) A diferencia de las diversas dificultades teóricas y prácticas que comporta la in-
vestigación y el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad en Colombia, la san-
ción penal de los crímenes de guerra parece más sencilla. En efecto, 1) se encuentran

367
ampliamente tipificados en la ley penal interna; 2) los tipos penales internos no

precisan que estos crímenes hayan sido cometidos de manera masiva o sistemática,
y 3) existen amplios referentes normativos internacionales, en especial el artículo 8º
del Estatuto de Roma y los elementos de los crímenes de la CPI.
2) Al momento de probar la comisión de un crimen de guerra se deberá demostrar

lo siguiente: 1) que existe un conflicto armado interno en el país; 2) la presencia
de un nexo funcional entre el comportamiento del procesado y el desarrollo del
conflicto armado; y 3) los demás elementos del respectivo tipo penal (verbigracia,
que se le causó la muerte a un civil; que fueron destruidos bienes civiles, etcétera).
3) Las álgidas discusiones teóricas que se presentan en Colombia con relación a los
crímenes de lesa humanidad, como son, entre otras, a) acoger un concepto restrin-
gido o amplio del principio de legalidad, b) imprescriptibilidad, c) relativización de
las garantías procesales, amén de la existencia de un conflicto armado, son aplica-
bles, mutatis mutandis, en materia de crímenes de guerra.
4) Es importante no equiparar crimen de guerra con comportamientos desplega-

dos únicamente en el contexto de un combate. En efecto, como lo sostiene la juris-
prudencia penal internacional, lo importante es que confluyan en el caso concreto
los ámbitos de aplicación material, personal y temporal del derecho internacional
humanitario.
2.5. Bibliografía
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368
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__. Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana-
Biblioteca Jurídica Diké, 2009.
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humanitario”, en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2001.
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Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
Restrepo, C., Salvador Camacho Roldán. La Convención de Rionegro, Bogotá, Uni-

versidad Externado de Colombia, 2000.
a) TPIY
IT-95-14-T, asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”, sentencia proferida el 3 de marzo de

369
IT-96-21-T, asunto “Fiscalía vs. Delalic y otros (Celebici)”, sentencia proferida el 16 de

noviembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
b) CIJ
CIJ, “Avis consultatif du 8 juillet 1995”, en Licéité de la ménace ou de l’emploi d’armes

nucléaires, Recueil, 1996.
c) CPI
ICC-01/04-01/07, asunto “Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui”

(situación en la República Democrática del Congo), providencia de confirmación de
cargos proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones Preliminares de
la CPI.
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto “Fiscal vs. Al-Bashir”, ICC-02/05-02/09,

“Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Has-
san Ahmad Al-Bashir”, 4 de marzo de 2009.
d) Corte Constitucional

2.5.3. Documentos
Asamblea General de la ONU. Resolución núm. 177 del 21 de noviembre de

1947, “Formulación de los Principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias
del Tribunal de Núremberg”.
Comisión de Derecho Internacional, segunda sesión (1950), “Principles

of International Law recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the
Judgement of the Tribunal, with commentaries”.
OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev.1 corr. 22 de octubre de 2002, “Terrorismo y derechos

humanos”, Washington, 2002.

Tema V
Crímenes de guerra, crímenes de

lesa humanidad y delitos sexuales

Radicado: IT-95-17/1-T. Asunto “Fiscal vs. Furundzija”. Sentencia proferida el 10 de
diciembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
c) Violación y otras violencias sexuales graves en derecho internacional
I) Derecho internacional humanitario
165. La violación en tiempos de guerra está expresamente prohibida en derecho

convencional por los convenios de Ginebra de 1949,471 el Protocolo adicional I de
1977472 y el Protocolo adicional II de 1977.473 Las demás violencias sexuales graves
se encuentran, explícitamente o no, prohibidas por otras disposiciones de esos mis-
mos convenios.
166. Al menos el artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, el cual

hace referencia implícita a la violación, y el artículo 4º del Protocolo adicional II
que los menciona de manera expresa, se aplican como reglas del derecho internacio-
nal convencional en los casos que nos ocupan porque Bosnia-Herzegovina ratificó
los convenios de Ginebra y los dos protocolos adicionales el 31 de diciembre de
1992. Además, como se indicó en el parágrafo 135 (cf. supra), las partes en conflicto
se comprometieron el 22 de mayo de 1992 a observar las principales disposiciones
de los convenios de Ginebra y a otorgar las garantías allí previstas.
167. Aunado a lo anterior, la Sala de Primera Instancia pone de presente que la

violación y los tratos inhumanos se encuentran prohibidos en tanto que crímenes
de guerra por el artículo 42 del Código Penal de la RSFY, y que la República de
Bosnia-Herzegovina, antigua República del Estado Federal, continúa aplicando
una disposición análoga.
471
Artículo 27 del IV Convenio de Ginebra.
472
Artículo 76.1.
473
Artículo 4.2 e).
372
168. La prohibición de la violación y de las agresiones sexuales graves en período de

conflicto armado impuso en derecho consuetudinario, bajo la influencia del Código
de Lieber;474 la prohibición expresa de la violación y las disposiciones generales del
artículo 46 del Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya considerado a la luz de
la cláusula Martens inserta en el preámbulo de la mencionada convención. Mientras
que la violación y las agresiones sexuales no fueron objeto de persecución por parte
del Tribunal de Núremberg, la violación fue expresamente calificada como crimen
contra la humanidad en el artículo II 1c de la ley 10 del Consejo de Control. El
Tribunal Militar Internacional de Tokio condenó a los generales Toyoda y Matsui
a título de responsabilidad del superior jerárquico por las violaciones a las leyes y
costumbres de la guerra cometidas por sus soldados en Nankin y especialmente por
violaciones y agresiones sexuales,475 las cuales fueron practicadas a gran escala. El
antiguo ministro japonés de Asuntos Exteriores, Hirota, igualmente fue condenado
por esas atrocidades. Esa decisión y aquella de la Comisión Militar de los Estados
Unidos en el asunto Yamashita fueron, al igual que la integración en el derecho in-
ternacional consuetudinario de la prohibición fundamental de los “atentados contra
la dignidad de la persona”, tomados en cuenta por el artículo 3º común a los cuatro
convenios de Ginebra, una contribución al surgimiento de normas universalmente
admitidas mediante las cuales se prohíben tanto la violación como las agresiones
sexuales graves. Esas normas son aplicables en todo conflicto armado.
169. Resulta innegable que la violación y las demás agresiones sexuales graves come-
tidas en período de conflicto armado comprometen la responsabilidad penal de los
individuos que se libren a éstas.
II) Convenios relativos a los derechos humanos
170. Ningún tratado internacional de derechos humanos prohíbe expresamente

la violación y las demás agresiones sexuales graves. Tales infracciones se encuen-
tran, por el contrario, implícitamente prohibidas por las disposiciones de todos los
474
Francis Lieber, “Instructions for the Government of Armies of the United States” (1863), reproducido en el
Laws of Armed conflicts, vol. I, Schindler y Tonan, p. 385.
475
En ese caso, Yamashita fue condenado por violación, en tanto que superior jerárquico, y sancionado por crí-
menes de guerra. En la decisión del 7 de diciembre de 1945 la comisión estimó que “Resulta absurdo considerar
que un comandante sea un asesino o un violador porque uno de sus soldados asesinó o violó. Sin embargo, cuando
el asesinato, la violación y otros actos odiosos son perpetrados a gran escala, y que un comandante no intenta
descubrir y controlar esos actos criminales, ese comandante puede ser considerado como responsable, incluso
penalmente, por actos ilegales perpetrados por sus tropas, según la naturaleza y las circunstancias de aquéllos”, en
The law of war, vol. II, 1972, p. 1597.

373
instrumentos internacionales pertinentes que garanticen la integridad física.476 El

derecho a la integridad física es un derecho fundamental y hace parte indudable-
mente del derecho internacional consuetudinario.
171. La violación puede, en ciertas circunstancias, ser asimilada a un acto de tor-

tura, y determinadas instancias judiciales internacionales han estimado que puede
constituir una violación de la norma que prohíbe la tortura, como se ha visto arriba,
en el parágrafo 163.
III) La violación en el estatuto
172. La violación está explícitamente prevista en el artículo 5° del estatuto del tri-
bunal internacional como un crimen contra la humanidad. Puede igualmente cons-
tituir una infracción grave a los convenios de Ginebra, una violación de las leyes o
costumbres de la guerra477 o un acto de genocidio478 si los elementos necesarios se
encuentran reunidos y es objeto de persecuciones como tal.
173. Como se señaló en el parágrafo 133 del presente fallo, estando consagrado en el
artículo 3º del estatuto, se trata de una disposición cuadro, no siendo exhaustivo. En
la decisión proferida el 29 de mayo de 1998, concerniente a la excepción prejudicial
de incompetencia planteada por la defensa, con el propósito de atacar los cargos 13
476
El artículo 7º del pacto internacional prohíbe los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Algunas peticiones
han sido elevadas en virtud de dicho artículo ante el Comité de Derechos Humanos contra los Estados acusa-
dos de no prevenir y sancionar las violaciones y las violencias sexuales graves. En el asunto “Chipre vs. Turquía”
(1982), European Rights Reports, 482, Opinion of 10 july 1976, la Comisión Europea de Derechos Humanos
estimó que, debido a las violaciones cometidas por tropas turcas contra mujeres chipriotas, Turquía había faltado
a su obligación establecida en el artículo 3º de prevenir y sancionar los tratos inhumanos o degradantes. En el
asunto Aydin, la Corte europea consideró que “la violación de una detenida por un agente del Estado debe ser
considerada como una forma particularmente grave y odiosa de malos tratos, teniendo en cuenta la facilidad con
la cual el agresor pudo abusar de la vulnerabilidad de su víctima y de su fragilidad. Además, la violación deja en la
víctima heridas psicológicas profundas que no se borran tan rápidamente como otras formas de violencia física o
mental. La peticionaria igualmente sufrió el dolor físico que provoca una penetración por la fuerza, lo que no ha
podido dejar en ella un sentimiento de haber sido abusada y violentada en los planos físico y emocional”, op. cit.,
par. 83. La violación y otras formas de violencia sexual grave son estipuladas en el artículo 4º de la Carta Africana
de los Derechos Humanos y de los Pueblos, en tanto que violación del derecho al respeto por la integridad de la
persona, al igual que del artículo 5º, que prohíbe toda forma de trato cruel, inhumano o degradante. La Conven-
ción Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a un trato humano en su artículo 5º, el cual dispone
que “toda persona tiene el derecho a que sea respetada su integridad física, mental y moral”, y a que “nadie sea
sometido a tortura o a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
477
Artículo 3º del estatuto.
478
Artículo 4º del estatuto.
Tema V. Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y delitos sexuales

374
y 14 del acta de acusación, referentes a la ausencia de competencia rationae materiae,

la Sala de Primera Instancia afirmó que el artículo 3º del estatuto cubre los atentados
contra la dignidad de las personas, entre ellos, la violación.
IV) Definición de violación
174. La Sala de Primera Instancia toma nota de la tesis que desarrolló la acusación
en su escrito previo al proceso y que no es discutible, a saber, que la violación es
un acto efectuado bajo la amenaza de penetración forzada. En otros términos, es un
acto cumplido recurriendo al uso de la fuerza o de la amenaza, pudiendo ser ello
explícito o no, y que debe dar a la víctima razones para temer que ella o un tercero
serán víctimas de violencia, de medidas de coerción, o de puesta en detención o de
opresión psicológica.479 La violación se analiza como la penetración de la vagina,
del ano o de la boca por el pene, o de la vagina o del ano por otro objeto. Engloba la
penetración, así sea ligeramente, de la vulva, del ano o de la cavidad oral por el pene,
y la penetración sexual de la vulva o del ano, sin limitarse al pene.480
175. No se puede encontrar definición alguna de la violación en derecho interna-

cional. Sin embargo, los tratados internacionales dan ciertas indicaciones generales.
En particular, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 27 del
IV Convenio de Ginebra, el artículo 76.1 del Protocolo adicional I y el artículo 4.2
del Protocolo adicional II prohíben a la vez la violación y “todo atentado contra
el pudor” de las mujeres. De lo anterior se puede deducir que prohibiendo expre-
samente la violación y, de manera general, las demás formas de violencia sexual, el
derecho internacional hace de la violación la más grave de las violencias sexuales, lo
cual confirma, entre otros, el artículo 5º del estatuto del tribunal internacional, que
la menciona expresamente, mientras que engloba implícitamente en su literal a)
otras formas menos graves de violencias sexuales como “otros actos inhumanos”.481
479
Alegato previo de la Fiscalía, p. 15.
480
Ibídem, p. 15.
481
Se encuentran elementos para una definición de la dignidad humana en las normas internacionales relativas a
los derechos humanos, tales como las enunciadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
en los dos pactos de las Naciones Unidas de 1966, relativos a los derechos humanos, y en otros instrumentos in-
ternacionales referidos al derecho internacional humanitario. La expresión en cuestión abarca, indubitablemente,
unos actos calificados como violencias sexuales graves que no constituyen violación propiamente dicha (la vio-
lación es expresamente señalada por el artículo 27 del IV Convenio de Ginebra de 1949 y por el artículo 75 del Pro-
tocolo adicional I de 1977, y es mencionada en el informe del secretario general, elaborado de conformidad con el
parágrafo 2º de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, S/25704, par. 48), la coacción a la prostitución
(indudablemente, un atentado grave a la dignidad humana en los términos de la mayoría de instrumentos interna-
cionales relativos a los derechos humanos y señalada por las disposiciones del derecho humanitario, así como en el
informe del secretario general) o la desaparición de personas (proscrita por la resolución de la Asamblea General
47/133 del 18 de diciembre de 1992 y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969).

375
176. La Sala de Primera Instancia del TPIR estimó en el asunto “Akayesu” que para
formular una definición de violación en derecho internacional es necesario partir
de la idea de que “una descripción mecánica de los objetos o de las partes del cuerpo
no permiten aprehender los elementos esenciales de ese crimen”.482 Esa misma Sala
de Primera Instancia estimó que en derecho internacional es más útil vincular con
un “cuadro conceptual de violencia sancionada por el Estado”.483 En sus palabras:
A semejanza de la tortura, la violación es utilizada con fines de intimidación, de

degradación, de humillación, de discriminación, de sanción, de control o de des-
trucción de una persona. Así como aquélla, constituye un atentado contra la dig-
nidad de la persona y se asemeja de hecho a la tortura cuando es cometida por un
agente estatal o por cualquier persona que actúe a ese título, o bajo la instigación
o consentimiento tácito o expreso de aquéllos. La Sala define la violación como
una invasión física de naturaleza sexual cometida sobre la persona de otro o bajo
el imperio de la coerción.484
Esta definición fue tomada en cuenta por la Sala de Primera Instancia del TPIY en
el asunto “Delalic y otros”.485
177. La Sala de Primera Instancia observa que ningún otro elemento, más allá de
los anteriormente puestos en evidencia, puede ser extraído del derecho internacio-
nal convencional o consuetudinario, así como no son de ninguna ayuda los prin-
cipios generales del derecho penal internacional o del derecho internacional. La
Sala de Primera Instancia estima, en consecuencia, que para llegar a una definición
precisa de violación basada en el principio en virtud del cual las normas penales
deben tener un contenido preciso (principle of specificity, Bestimmtheistsgrundsatz,
expresado por la máxima latina nullum crimen sine lege stricta), es necesario buscar
principios de derecho penal comunes a los grandes sistemas jurídicos. Se puede, con
toda la prudencia necesaria, extraer tales principios del derecho interno.
178. Cuando las reglas del derecho penal internacional no definen una noción de
derecho penal, resulta legítimo dirigirse hacia el derecho interno, bajo el entendido
de que: 1) salvo estipulación expresada por una regla de derecho internacional, no se
puede limitar a un único sistema jurídico nacional, como por ejemplo, aquel de los
países del common law o de la tradición civilista. Las jurisdicciones internacionales
482
Asunto TPIR-96-4-T, par. 597.
483
Ídem.
484
Ibídem, pars. 597-598.
485
Asunto IT-96-21-T, par. 479.

376
deben, por el contrario, tomar en cuenta los conceptos generales y las instituciones
jurídicas comunes al conjunto de los grandes sistemas jurídicos. A partir de allí de-
ben extraer denominadores comunes a esos sistemas y, en particular, sus nociones de
base; 2) se debe tener en cuenta la especificidad de los procedimientos penales inter-
nacionales cuando se recurre a nociones jurídicas nacionales, ya que “existe un cierto
número de características que los distinguen de los procesos penales nacionales”.486
De esa manera se evita la introducción o la transposición mecánica del derecho in-
terno en los procedimientos de derecho penal internacional, así como la alteración
correlativa de los rasgos singulares de éstos.
179. La Sala de Primera Instancia quiere señalar, en primer lugar, la tendencia que
se encuentra en el derecho interno de muchos Estados de ampliar la definición de
violación para englobar en él ciertos actos que de otra manera se asemejan a delitos
relativamente menos graves, a saber, las agresiones sexuales o el atentado contra el
pudor. Esa evolución prueba que en derecho interno los Estados adoptan en su
conjunto una actitud más estricta hacia formas graves de violencia sexual: una cate-
goría cada vez más amplia de violencias sexuales son, en lo sucesivo, estigmatizadas
de la misma forma que la violación, a condición evidentemente de que respondan a
ciertos criterios, principalmente el de la penetración física forzada.
180. Examinando el derecho interno sobre la violación, la Sala de Primera Instan-

cia constató que las legislaciones de numerosos países precisan que sólo la mujer
puede ser víctima de violación;487 otros estipulan que la víctima puede ser de uno
u otro sexo.488 Numerosas legislaciones internas precisan que el elemento mate-
rial de la violación consiste en la penetración, así sea superficial, del órgano sexual
femenino por el masculino.489 Sin embargo, algunas legislaciones internas acuer-
dan una interpretación más amplia del elemento material de la violación.490 Los
sistemas civilistas emplean a menudo una formulación que deja un cierto lugar a
486
Cf. opinión individual y disidente del juez Cassese, en el asunto “Fiscalía vs. Erdemovic”, sentencia de la Sala
de Apelaciones del 7 de octubre de 1997, par. 5.
487
Cf., por ejemplo, artículo 361.2 del Código chileno; artículo 236 del Código Penal chino (versión revisada)
de 1997; artículo 177 del Código Penal alemán (StGB); artículo 177 del Código Penal japonés; artículo 179 del
Código Penal de la RSFY; artículo 132 del Código Penal de Zambia.
488
Artículo 201 del Código Penal austríaco (StGB); artículos 222- 223 del Código Penal francés; artículo 519
del Código Penal italiano (1978); artículo 119 del Código Penal argentino.
489
Artículo 375 del Código Penal pakistaní (1995); artículo 375 del Código Penal indio; Ley sudafricana, Wa
Jouber, 1996, pp. 257-258: “El elemento material (actus reus) del crimen consiste en la penetración de la mujer
por el órgano sexual masculino (R. v. M., 1961, 2 SA 60 (o) 63). La penetración más ligera es suficiente” (R. v.
Curtis, 1926, CPD 385-389); artículo 117 del Código Penal ugandés: “Debe existir una relación sexual. Las
relaciones sexuales implican una penetración del pene del hombre dentro de la vagina de la mujer”.
490
Una definición amplia de las relaciones sexuales se encuentra en el Código Penal de Nuevo Gales del Sur, artículo
61 H1). Cf. también la propuesta de Estados Unidos en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Na-
ciones Unidas para la creación de una Corte Penal Internacional (19 de junio de 1998, A/CONF. 183 C.1/L/10).

377
la interpretación.491 Además, todos los sistemas jurídicos examinados por la Sala

de Primera Instancia exigen el uso de la fuerza, de la coerción, de la amenaza o la
falta de consentimiento de la víctima:492 la fuerza es entendida en sentido amplio
y puede consistir en neutralizar a la víctima.493 Ciertos sistemas indican que la
fuerza o la intimidación podrían ser dirigidas contra una tercera persona.494 Figu-
ran usualmente como circunstancias agravantes la muerte de la víctima, la plura-
lidad de violadores, la juventud de la víctima y su vulnerabilidad, por ejemplo, así
como su estado mental. La violación expone casi siempre a su autor a una pena de
prisión, pudiendo ir incluso hasta la cadena perpetua, pero la dureza de la pena
varía ampliamente de un sistema a otro.
181. Como resultado del examen de las legislaciones nacionales se tiene que, a pesar
de las inevitables disparidades, la mayoría de sistemas jurídicos del common law o de
tradición civilista consideran la violación como la penetración forzada del cuerpo
humano por el pene o la introducción de otro objeto en la vagina o el ano.
182. Una diferencia fundamental aparece sin embargo con la incriminación de la

penetración oral forzada: algunos Estados la consideran como una violencia sexual,
mientras que es calificada como violación en otros Estados. A falta de uniformidad,
corresponde a la Sala de Primera Instancia ver si se puede llegar a una solución apro-
piada, recurriendo a los principios generales del derecho penal internacional o, si
éstos no son de ayuda alguna, a los principios generales del derecho internacional.
183. La Sala de Primera Instancia estima que la penetración bucal forzada por el
órgano sexual masculino constituye un atentado contra la dignidad humana, par-
ticularmente humillante y degradante. El aspecto esencial de las reglas de derecho
internacional humanitario, así como el derecho relativo a los derechos humanos,
reside en la protección de la dignidad de la persona, cualquiera que sea el sexo,
masculino o femenino. El principio general del respeto por la dignidad humana
se encuentra en la base del derecho internacional humanitario y de los derechos
humanos y es, en efecto, su razón de ser: a partir de entonces, es tan importante que
491
Así, el Código Penal holandés dispone en su artículo 242 que, una persona que por violencia o por otro acto, o
por una amenaza de violencia o por otros actos, obligue a una persona a someterse a actos que comportan o com-
prenden la penetración sexual del cuerpo, es culpable de violación y sancionable con una pena de prisión de doce
años, por lo menos, más una multa de quinta categoría. Cf. también el artículo 201 del Código Penal austríaco
(StGB); artículo 222-23 del Código Penal francés.
492
Cf. por ejemplo, en Inglaterra y Gales, la “Ley sobre crímenes sexuales”, de 1956.
493
Artículo 180 del Código Penal holandés; artículo 180 del Código Penal de la RSFY.
494
El Código Penal de Bosnia-Herzegovina (1988), capítulo XI, dispone: “quienquiera que obligue, recurriendo
a la fuerza o a la amenaza de atentar contra la vida o la integridad física de un próximo, a una mujer con la cual no se
está casado, de tener relaciones sexuales, es sancionable con pena de prisión de uno a diez años”.

378
impregna al derecho internacional en su conjunto. Este principio tiene por objetivo

proteger al ser humano de todo atentado contra su dignidad personal, sea que ésta
emane de la violencia corporal, de las humillaciones o de atentados contra el pudor,
al respeto por sí mismo y al bienestar mental de una persona. Que una violencia se-
xual tan grave como lo es la penetración oral forzada sea calificada como violación,
es un derecho que deriva de ese principio.
184. Aunado a lo anterior, la Sala de Primera Instancia considera que no es con-

trario al principio nullum crimen sine lege inculpar de violación a una persona
que se ha declarado culpable de un acto de penetración oral forzada en tanto que
en ciertos países, entre ellos el suyo, aquél no podría ser perseguido más que por
agresiones sexuales. No se trata de incriminar actos que no son criminales en el
momento en que fueron cometidos por el acusado, dado que la penetración oral
forzada es en todo caso un delito y seguramente un crimen extremadamente grave.
En efecto, en la naturaleza de la competencia ratione materiae del tribunal inter-
nacional, la penetración oral forzada que da lugar a investigación penal ante él, es
indudablemente una agresión sexual agravada ya que es cometida en tiempo de
conflicto armado contra civiles indefensos. No se trata de una agresión sexual sim-
ple, sino de una agresión sexual asimilable a un crimen de guerra o de un crimen
contra la humanidad. En consecuencia, a partir del momento en que a un acusado
se le imputan cargos de violación y es condenado por haber impuesto por la fuerza
una relación sexual oral —y condenado teniendo en cuenta las penas aplicables en
la antigua Yugoslavia para esa clase de crímenes, en aplicación del artículo 24 del
estatuto y del artículo 101 del reglamento— no se encuentra penalizado por la
calificación de violación acogida de preferencia a aquella de violencia sexual. No se
podría alegar más que una cosa, que sería más deshonroso ser condenado por viola-
ción que por violencia sexual. Sin embargo, como se observó arriba, no se puede ol-
vidar que la penetración oral forzada puede ser tan humillante y traumática para la
víctima como la penetración vaginal o anal. Por tanto, la idea de la estigmatización
que se vincula a la penetración vaginal o anal forzada es más fuerte que aquella que
deriva de la penetración oral forzada es el fruto de actitudes, cuya validez puede
ser discutida. Además, ese aspecto es ampliamente contrarrestado por el principio
fundamental de la protección de la dignidad humana, un principio que milita a
favor de la ampliación de la definición de violación.
185. Así, la Sala de Primera Instancia estima que los elementos objetivos constitu-
tivos de la violación son:
1) Una penetración sexual, así sea ligera:
a) de la vagina o del ano de la víctima, por el pene o cualquier objeto utilizado

por el violador, o

379
b) de la boca de la víctima por el pene del violador.
2) Por el empleo de la fuerza, de la amenaza o de la coerción contra la víctima o de

una tercera persona.
186. Como se observó, las reglas del derecho penal internacional reprimen no so-
lamente la violación, sino toda violencia sexual grave que no se acompañe de una
verdadera penetración. Parecería que están prohibidas todas las violencias sexuales
graves que comporten atentado contra la dignidad física y moral de la persona y que
son infligidas por medio de la amenaza, la intimidación o la fuerza, de una manera
que degrade o humille a la víctima. Los unos y los otros constituyen crímenes en
derecho internacional, la distinción es importante antes de la condena.
Radicado: TPIY-96-23-T. Asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros”. Sentencia

proferida el 22 de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
D) Violación
436. Los tres acusados deben, por las violaciones que cometieron, responder por
una vulneración de las leyes y costumbres de la guerra, en virtud del artículo 3º del
estatuto, y de un crimen contra la humanidad, de conformidad con su artículo 5º.
El artículo 5g del estatuto cita expresamente la violación, en tanto que crimen con-
tra la humanidad, siendo de competencia del tribunal. Esta competencia se encuentra
igualmente establecida frente a aquellas violaciones que constituyen un atentado
contra la dignidad de las personas, contrario a las leyes y costumbres de la guerra y
sancionado como tal por el artículo 3º del estatuto, sobre la base del artículo 3º co-
mún a los convenios de Ginebra de 1949. Los elementos comunes de estos crímenes
apuntan a cada uno de los artículos expuestos a continuación.
437. La Sala de Primera Instancia, con ocasión del asunto “Furundzija”, estudió los
elementos específicos constitutivos del crimen de violación, que no se exponen ni
en el estatuto, ni en los instrumentos de derecho internacional humanitario o de
derechos humanos.495 Luego de haber señalado que la Sala de Primera Instancia
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, con ocasión del asunto “Akayesu”,
definió la violación como “una invasión física, de naturaleza sexual, cometida sobre
una persona bajo circunstancias de coerción”.496 Posteriormente, analizó las diversas
Asunto “Fiscalía vs. Furundzija2, asunto IT.95-17-T, fallado el 10 de diciembre de 1998.

495
Asunto “Fiscalía vs. Akayesu”, asunto TPIR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, par. 597. Esta
496
definición de los elementos constitutivos de la violación fueron retomados por la Sala de Primera Instancia del
TPIY, en el asunto “Fiscalía vs. Delalic y otros”, asunto IT-95-17/1-T, sentencia del 16 de noviembre de 1998,
pars. 478 y 479.

380
fuentes del derecho internacional y encontró que no es posible discernir los ele-
mentos del crimen de violación ni del derecho internacional de tratados ni de la
costumbre internacional, “tampoco de los principios generales del derecho penal
internacional […] ni de los principios generales del derecho internacional”. Con-
cluyó que “para llegar a una definición precisa de violación basada en el principio
en virtud del cual las normas penales deben tener un contenido preciso (principle
of specificity, ‘Bestimmtheitsgrundsatz’, también conocido con la máxima nullem
crimen sine lege stricta), es necesario buscar aquellos principios del derecho penal
comunes a los principales sistemas jurídicos”. Dichos principios pueden abstraerse,
con toda cautela, de principios de derecho interno.497 La Sala, después de analizar
la legislación nacional de varios Estados, encontró que el elemento material (actus
reus) del delito de violación es:
1) La penetración sexual, por leve que sea:
a) de la vagina o el ano de la víctima por el pene del perpetrador o cualquier

otro objeto usado por el perpetrador, o
b) de la boca de la víctima por el pene del violador.
2) Por medio de coerción o fuerza o amenaza de fuerza contra la víctima o un

tercero.498
438. Esta Sala de Primera Instancia está de acuerdo con que estos elementos, si
se prueban, constituyen el elemento material —actus reus— del crimen de vio-
lación en el derecho internacional. Sin embargo, bajo las circunstancias del pre-
sente caso el tribunal considera necesario aclarar su entendimiento del elemento
contenido en el parágrafo 2o de la sentencia del caso “Furundzija”. La Sala con-
sidera que la definición citada, aunque es apropiada para las circunstancias del
caso concreto, resulta ser, sin embargo, más estricta sobre un aspecto no exigido
por el derecho internacional. Al señalar que el acto de penetración sexual sólo
habrá de constituir violación si se encuentra acompañado de coerción o fuerza o
amenaza de fuerza contra la víctima o un tercero, la definición en “Furundzija” no
contempla otros factores que representan un acto de penetración sexual no con-
sentido o involuntario por parte de la víctima,499 lo que, como se puso de presente
497
Asunto “Fiscalía vs. Furundzija”, asunto IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 177.
498
Ibídem, par. 185 (“la definición de Furundzija”).
499
��
La acusación, al poner el acento sobre la necesidad de probar la “coacción, la fuerza o las amenazas” en su ale-
gato de conclusión (par. 754), parecía igualmente preferir una definición de violación más restringida que la in-
dicada por las fuentes del derecho internacional examinadas en el asunto concreto. Sin embargo, esos argumentos

381
durante la audiencia y se verá más adelante, según la Sala de Primera Instancia, es

el sentido preciso que hay que darle en derecho internacional a dicho elemento
de la definición.
439. Como se señaló en el asunto “Furundzija”, el recurso a los principios generales

del derecho, comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo, permite, en
ausencia de reglas de derecho internacional convencional o consuetudinario sobre
la cuestión, derivar las reglas internacionales para determinar las circunstancias en
las cuales los actos de penetración sexual definidos, más adelante, constituyen una
violación.500 El valor de estas fuentes reside en que permiten aislar unos “conceptos
generales y de las instituciones jurídicas” que, siendo comunes a un amplio espec-
tro de sistemas jurídicos internos, resultan ser reveladores de una cierta tendencia
internacional sobre un aspecto jurídico, y por tanto, se puede considerar que sumi-
nistran una buen reflejo del estado del derecho internacional en la materia. Al pasar
revista de los principales sistemas jurídicos internos, la Sala de Primera Instancia no
busca descubrir una disposición jurídica precisa que haya sido adoptada por la ma-
yoría de ellos, sino que pretende determinar si es posible extraer, a partir del examen
general de esos sistemas internos, ciertos principios fundamentales o, según los tér-
minos del asunto “Furundzija”, de unos “denominadores comunes”501 que integren
los principios por adoptar en el ámbito internacional.
440. Como se anotó, la Sala de Primera Instancia, en el caso “Furundzija”, tomó en

consideración un conjunto de sistemas jurídicos nacionales para abstraer los ele-
mentos constitutivos de la violación. En la opinión de esta Sala, los sistemas en
aquella ocasión analizados, vistos como un todo, indican que el principio básico
común subyacente es el de que la penetración sexual constituye violación si no ha
sido verdaderamente voluntaria o consensual por parte de la víctima. Sin duda,
los elementos identificados en la definición de “Furundzija” —fuerza, amenaza de
uso de fuerza o coerción— son ciertamente relevantes en muchos sistemas legales,
pero el pleno alcance de las disposiciones reseñadas en ese fallo sugieren que el ver-
dadero elemento común que unifica los diversos sistemas puede ser un principio
más amplio y básico que apunta a penalizar las violaciones a la autonomía sexual.
parecen percibir equivocadamente la ausencia de consentimiento como una suerte de “elemento suplementario”
o “factor adicional”, antes que un criterio que cubre el ámbito más estrecho de los citados factores (ver alegato de
conclusión del fiscal, pars. 755 y 760).
500
Asunto “Fiscalía vs. Furundzija”, IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 177. Ver también
asunto “Fiscalía vs. Tadic”, IT-94-1-A-R77, asunto relativo a los alegatos de ultraje formulados contra Milan Vu-
jin, 31 de enero de 2000, par. 15: “resulta útil referirse a los principios generales del derecho comunes a los grandes
sistemas jurídicos del mundo, tal y como han sido desarrollados y afirmados por la jurisprudencia internacional”.
501
Asunto “Fiscalía vs. Furundzija”, IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 178.

382
La relevancia, no sólo de la fuerza, la amenaza de fuerza o la coerción, sino también

de la ausencia del consentimiento o la participación voluntaria, ha sido sugerida en
el mismo fallo “Furundzija”, donde se lee:
[…] todos los sistemas jurídicos examinados por la Sala de Primera Instancia
exigen el uso de la fuerza, la coerción, la amenaza, o un acto sin el consenti-
miento de la víctima: la fuerza recibe una interpretación amplia, pudiendo con-
sistir en neutralizar a la víctima.502
441. Un examen más profundo a los sistemas jurídicos considerados en el fallo

“Furundzija” y a las disposiciones relevantes de otras jurisdicciones indica que la
interpretación sugerida, que se centra en violaciones graves a la autonomía sexual,
es la correcta.
442. En general, la legislación y las decisiones judiciales nacionales que definen el

crimen de violación señalan la naturaleza de los actos sexuales que pueden consti-
tuir violación, así como las circunstancias que presentan esos actos sexuales como
crímenes. El derecho vigente en las diferentes jurisdicciones analizadas a la época
del presente proceso identifica un amplio número de diferentes factores que habrán
de clasificar los actos sexuales relevantes como constitutivos del crimen de viola-
ción. Estos factores pueden agruparse bajo tres grandes categorías:
1) el acto sexual está acompañado de fuerza o amenaza de fuerza contra la víc-

tima o un tercero;
2) el acto sexual está acompañado del empleo de la fuerza o por una variedad de
otras circunstancias que hacen a la víctima especialmente vulnerable o anulan
su posibilidad de expresar un rechazo, con conocimiento de causa; o
3) el acto sexual tiene lugar sin el consentimiento de la víctima.
[…]
460. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Primera Instancia

concluye que, en derecho internacional, el elemento material —actus reus— del
crimen de violación está constituido por: la penetración sexual, por leve que sea:
1) de la vagina o el ano de la víctima por el pene del perpetrador o cualquier otro
objeto usado por el perpetrador; o 2) de la boca de la víctima por el pene del vio-
lador, cuando dicha penetración sexual ocurra sin el consentimiento de la víctima.
Ibídem, par. 80.

502

383
El consentimiento para este propósito debe ser otorgado de manera voluntaria,

como resultado de la libre determinación de la víctima, elemento que es evaluado
en el contexto de las circunstancias que rodean los hechos. El elemento subjetivo
del dolo [elemento de la intencionalidad en la versión en español del Estatuto de
Roma] es la intención de realizar la penetración sexual, y el conocimiento de que
ocurre sin el consentimiento de la víctima.
En cuanto al asunto “Furundzija”, se tiene que el 15 de mayo de 1993 la testiga A, una

civil musulmana que vivía en Vitez, fue detenida por los miembros de una unidad es-
pecial de la Policía Militar del HVO (Consejo de Defensa Croata), conocida bajo el
nombre de Jokers. El cuartel general de los Jokers se encontraba situado en un alberge
local (el Bungalow), muy conocido en el municipio de Nadioci.
Los Jokers llevaron a la testiga A a una casa adjunta al Bungalow, conocida como el
“Chalet de Verano”, donde estaban acampando, habiendo sido retenida en una habita-
ción en presencia de un grupo de soldados.
El acusado (Anto Furundzija), quien era el comandante local de los Jokers, comenzó
inmediatamente a interrogar a la testiga A a propósito de una lista de croatas y sobre
las actividades de sus hijos. Durante el interrogatorio, uno de los soldados forzó a la
detenida a desvestirse, frotando su cuchillo bajo el vientre de aquella y amenazándola de
introducirle el arma por su vagina si no le decía la verdad. El acusado continuó con el
interrogatorio de la testiga A mientras el soldado seguía amenazándola.
Luego, la testiga A fue llevada a otra pieza del Chalet de Verano. Un soldado croata,
conocido de la testiga A y designado en el acta de acusación modificada como la víctima
B, pero denominado en la sentencia como testigo D, ya que bajo ese seudónimo fue
escuchado por la Sala, también fue llevado a la habitación. Al parecer fue brutalmente
golpeado. Durante el tiempo que el acusado seguía interrogando a la testiga A y al tes-
tigo D, el mismo soldado que había agredido a A les golpeaba los pies con un garrote,
para luego obligar a la testiga A a tener relaciones sexuales con él. El acusado no hizo
nada para impedir tales actos.
La defensa negó la existencia de un conflicto armado que pudiese dar lugar a investigar
los crímenes de que trata el artículo 3º del estatuto. De igual forma, sostiene que el acu-
sado no se encontraba presente durante la comisión de los crímenes cometidos contra
la testiga A y que la versión de los hechos no es creíble. En apoyo de sus conclusiones,

384
la defensa se fundó en las incoherencias que creía observar en la declaración rendida

por la testiga A. Por ejemplo, en su declaración inicial ante los investigadores en 1995,
la testiga A no había dicho que el acusado se encontrase presente cuando fue agredida
sexualmente en el curso de su interrogatorio. Además, la defensa hizo valer que el tes-
tigo D, un testigo de cargo, contradijo directamente la versión de los hechos relatados
por la testiga A.
Por otra parte, el asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros” tuvo lugar en el con-
texto del conflicto armado en la región de Foca, situada cerca a la frontera con Bosnia y
Montenegro; desde principios del año 1992 hasta mediados del año 1993 se presentó
una campaña militar serbia destinada, entre otras cosas, a “limpiar” la región de musul-
manes. Dicha campaña, además de objetivos militares musulmanes, tuvo como objeti-
vos los civiles que ocupaban el área. En el caso de los crímenes juzgados en este caso es
especialmente relevante la victimización de mujeres y menores.
La expulsión se llevó a cabo principalmente por medio del uso del terror. Entre otros
métodos se utilizó la destrucción de símbolos religiosos musulmanes, además de diver-
sos actos sexuales cometidos contra las mujeres. Los civiles fueron divididos por sexo, y
docenas de mujeres detenidas en diversos puntos de la región para ser violadas. Algunas
–junto con menores– fueron llevadas a puntos de detención como escuelas o coliseos
locales, donde fueron sistemáticamente violadas: otras, incluidas menores hasta de 12
años, fueron reducidas a la esclavitud en residencias privadas, donde fueron forzadas a
realizar labores domésticas y violadas reiteradamente, y otras más, intercambiadas como
bienes de propiedad de los soldados serbios entre sí y entre personas de otros lugares.
Los hechos de este caso constituyen un ejemplo de la violación sistemática de mujeres
utilizada como arma de guerra. Esto a pesar de que no se probó en tal caso que dicha
metodología respondiera a órdenes dictadas para cumplir con actividades de combate.
Los hechos respondieron más bien al uso, por parte de los combatientes serbios, de la
violación como instrumento de terror dirigido en contra de la población civil.
Las autoridades, que debían proteger a la población civil, fueron tomadas por las fuer-
zas serbias y permitieron, e incluso coadyuvaron, en los actos de terror, cuando las vícti-
mas acudían a ellas por protección.
Dentro de ese contexto, los tres acusados, en este caso: Dragoljub Kunarac, Radomir
Kovac y Zoran Vukovic, actuaron en ocasiones como “propietarios” de varias de las
víctimas, disponiendo de ellas libremente para prácticamente cualquier fin. Los acusa-
dos sabían de la existencia del conflicto armado en el lugar y la época de los crímenes,
pues actuaron como combatientes en él; conocían también que uno de los propósitos
de la campaña era expulsar a los musulmanes de la región. Tenían conocimiento tanto de
los lugares de detención donde las mujeres serían violadas, como del patrón general
de crímenes cometidos contra ellas. Los tres acusados no se encontraban simplemente

385
siguiendo órdenes. Durante el proceso se probó que actuaron por voluntad propia y con
pleno conocimiento de las condiciones de sus víctimas. Los acusados no fueron parte de
la “cúpula de alto mando” que planificó u ordenó el exterminio de los musulmanes; eran
más bien mandos medios que actuaron como señores y dueños de la región mencionada
y de sus habitantes durante un lapso de varios meses.
Dragoljub Kunarac fue acusado de tortura y violación como crímenes de lesa humani-
dad, y violaciones a las leyes y costumbres de la guerra y reducción a la esclavitud como
crimen de lesa humanidad, entre otros, y condenado a 28 años de prisión. Radomir
Kovac fue encontrado culpable de reducción a la esclavitud como crimen de lesa hu-
manidad, de ataques a la dignidad personal y de violación como infracciones a las leyes
y costumbres de la guerra. Fue condenado a 12 años de prisión. Zoran Vukovic fue
encontrado culpable de tortura y violación como crímenes de lesa humanidad, así como
por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra; recibió sentencia de 12 años.
2.2.1 Evolución de la prohibición de los actos de violencia sexual en el DIH

y en el DIDH
En el ámbito del derecho internacional humanitario, incluso antes de su aparición for-

mal en 1864 con la adopción del I Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos en campañas terrestres, existían normas consuetudinarias encaminadas a pro-
hibir y sancionar los actos de violencia sexual perpetrados contra las mujeres durante
un conflicto armado. Así, en el famoso Código de Lieber, adoptado en 1863 en calidad
de “Instrucciones para el gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo de
batalla”, se disponía, en su artículo 44, lo siguiente:
Toda violencia desenfrenada contra personas en el país invadido, toda destrucción

de bienes no solicitado por un funcionario autorizado; el robo, los pillajes y sa-
queos, incluso después de haberse tomado el lugar por la fuerza; cualquier viola-
ción, heridas, mutilaciones o el sacrificio de tales habitantes, están prohibidas bajo
pena de muerte, o una pena grave de otra índole que parezca adecuada para la gra-
vedad de la infracción.
Un soldado, oficial o particular, en el momento de cometer ese tipo de violencia, y

desobedecer una orden superior en el sentido de abstenerse de cometerla, puede ser
legalmente asesinado en el lugar de dicho superior.503
Lieber, F., Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Washington, 1863.
503

386
A su vez, el Convenio IV de Ginebra de 1949, en su artículo 27 expresamente señala

que “las mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en
particular, contra la violación, la prostitución forzada y todo atentado a su pudor”. La
anterior disposición ha sido criticada por cuanto aborda el tema de los delitos sexuales
perpetrados contra las mujeres en contexto de conflicto armado, desde la perspectiva
del “honor”, mas no la vulneración de su integridad física y psicológica.504
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977, referente igualmente a la regulación

de los conflictos armados internacionales, aborda el tema de la violencia sexual en tér-
minos de vulneración al pudor de las mujeres, al señalar en su artículo 75 que quedan
prohibidos “los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes
y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”.
La evolución del tema en la regulación de los conflictos armados internos ha sido igual-
mente marcada por la aproximación desde el pudor de las mujeres. Así, mientras que el
artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 omite incluso cualquier
referencia al tema, el Protocolo II de Ginebra de 1977 prohíbe en su artículo 4º, literal e),
la comisión de “atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y
degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”.
Ahora bien, el CICR, en tanto que intérprete autorizado de las normas humanitarias,
sostiene que implícitamente los actos de violencia sexual contra las mujeres se encuen-
tran asimismo proscritos en las disposiciones convencionales referentes a las prohibi-
ciones de los atentados contra la vida, la tortura, los tratos crueles e inhumanos, al igual
que los atentados contra la dignidad humana.505 De igual manera, sostiene que, según su
estudio realizado sobre costumbres internacionales, existiría la siguiente en la materia,
aplicable a toda clase de conflicto armado:
Norma 93. Quedan prohibidas las violaciones y cualquier otra forma de violencia
sexual.506
En el ámbito del derecho penal internacional, los delitos relacionados con la violencia
sexual, sean crímenes de lesa humanidad o de guerra, no figuraron expresamente en los
Acuerdos de Londres, aunque fueron perseguidos mediante la aplicación de la cláusula
de analogía, referida a “otras acciones inhumanas”.507
504
Comité Internacional de la Cruz Roja, Les femmes face à la guerre, Ginebra, 2001, p. 64.
505
Ibídem, p. 65.
506
University, 2005.
507
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 393. Consultar, igual-
mente, Chinkin, C., “Women`s International Tribunal on Japanese Military Sexual Slavery”, en AJIL, 2001, y

387
A su vez, el Estatuto del TPIY tipifica en su artículo 5º, literal g), la violación508, como
crimen de lesa humanidad, en tanto que el TPIR no sólo la aborda en igual sentido, sino
que, de manera complementaria, en su artículo 4º, referente a las infracciones graves al
artículo 3º común a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II, alude a los
“atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos humillantes y
degradantes, las violaciones, forzar a la prostitución, y todo atentado contra el pudor”.
Otro tanto hace el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona.509
El Estatuto de la CPI, por su parte, tipifica los delitos sexuales como crímenes de lesa
humanidad y de guerra, en los siguientes términos:
Crímenes de guerra (conflictos arma-

Crímenes de lesa humanidad dos internacionales e internos)
Artículo 7º Artículo 8º
Crímenes de lesa humanidad Crímenes de guerra
A los efectos del presente estatuto, se 1. La Corte tendrá competencia respecto de

entenderá por “crimen de lesa humanidad” los crímenes de guerra en particular cuando
cualquiera de los actos siguientes cuando se se cometan como parte de un plan o política
cometa como parte de un ataque generaliza- o como parte de la comisión en gran escala
do o sistemático contra una población civil y de tales crímenes.
con conocimiento de dicho ataque:
2) A los efectos del presente estatuto, se
[…] entiende por “crímenes de guerra”: a) infrac-
ciones graves de los convenios de Ginebra
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera
forzada, embarazo forzado, esterilización de los siguientes actos contra personas o
forzada u otros abusos sexuales de gravedad bienes protegidos por las disposiciones del
comparable. convenio de Ginebra pertinente:
[…]
Viseur P., “The context of sexual violence: sexual violence as violations of International Humanitarian Law”, en
Substantive and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of International and National
Courts, New York, 2000. Ver igualmente, Schabas, W., An introduction to the International Criminal Court, Cam-
bridge, Cambridge University, 2004, p. 46.
508
Al respecto, se puede consultar: Schomburg, W. y Peterson, I., “Genuine consent to sexual violence under
international criminal law”, en AJIL, vol. 101, enero de 2007, p. 122.
509
Un análisis detallado de los aportes que ha realizado el TESL se encuentra en: Doria, J., “The work of the Spe-
cial Court for Sierra Leona through its jurisprudence”, en “The legal regime of the International Criminal Court.
Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 239-254.

388
Crímenes de guerra (conflictos arma-

Crímenes de lesa humanidad dos internacionales e internos)
xxii) Cometer actos de violación, esclavi-

tud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definidos en el apartado f ) del pá-
rrafo 2 del artículo 7º, esterilización forzada
y cualquier otra forma de violencia sexual
que constituya una violación grave de los
convenios de Ginebra.
c) En caso de conflicto armado que no
sea de índole internacional, las violacio-
nes graves del artículo 3º común a los
cuatro convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra perso-
nas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de
las Fuerzas Armadas que hayan depuesto
las armas y los que hayan quedado fuera
de combate por enfermedad, lesiones,
detención o por cualquier otra causa:
[…]
vi) Cometer actos de violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, definidos en el apartado f ) del pá-
rrafo 2 del artículo 7º, esterilización forzada
o cualquier otra forma de violencia sexual
que constituya también una violación grave
del artículo 3º común a los cuatro conve-
nios de Ginebra.
En el ámbito del DIDH, la regulación del tema de la violencia sexual ha sido más lenta
en relación con el DIH, aunque, en la actualidad, como se acaba de señalar, un listado
importante de delitos relacionados con aquélla son considerados, en los términos del
Estatuto de Roma de la CPI, como crímenes de lesa humanida.
En efecto, tratados internacionales como la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará),
entiende que el término “violencia contra la mujer”, se refiere a cualquier “acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Asimismo,
precisa que dicha violencia contra la mujer puede ser cometida bien sea en el seno de

389
la familia o en la comunidad, pudiendo ser perpetrada por agentes del Estado o par-
ticulares, comprendiendo, entre otros comportamientos la “violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar
de trabajo”.
2.2.2. Las diversas modalidades y contextos de los crímenes de violencia sexual
De conformidad con el Estatuto de Roma de la CPI y sus respectivos elementos de

los Crímenes, existen diversas modalidades de delitos de violencia sexual, los cuales
pueden ser calificados en términos de crímenes de guerra o de lesa humanidad, de
conformidad con el respectivo contexto en los cuales se cometan, es decir, siendo muy
semejantes las respectivas descripciones típicas de cada uno de ellos; las diferencias
se presentan realmente en punto al contexto en que se cometan, esto es: o bien un
conflicto armado interno o internacional, o un ataque masivo o sistemático contra
la población civil. A efectos de demostrar tal situación, obsérvese el siguiente cuadro
comparativo:
Crímenes de guerra
Crímenes de lesa humanidad (conflicto armado interno)
Artículo 7.1 g) - 1 Artículo 8.2 e) vi) - 1

Crimen de lesa humanidad de violación Crimen de guerra de violación
Elementos Elementos
1. Que el autor haya invadido el cuerpo 1. Que el autor haya invadido el cuerpo de
de una persona mediante una conducta una persona mediante una conducta que
que haya ocasionado la penetración, por haya ocasionado la penetración, por insignifi-
insignificante que fuera, de cualquier parte cante que fuera, de cualquier parte del cuerpo
del cuerpo de la víctima o del autor con un de la víctima o del autor con un órgano se-
órgano sexual o del orificio anal o vaginal xual o del orificio anal o genital de la víctima
de la víctima con un objeto, u otra parte con un objeto u otra parte del cuerpo.
del cuerpo.
2) Que la invasión se haya cometido por la
2) Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza
fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por
o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación,
el temor a la violencia, la intimidación, la la detención, la opresión psicológica o el
detención, la opresión psicológica o el abuso abuso de poder, contra esa persona u otra
de poder, contra esa u otra persona o apro- persona o aprovechando el entorno coerci-
vechando un entorno de coacción, o se haya tivo, o se haya realizado en condiciones en
realizado contra una persona incapaz de dar que la persona era incapaz de dar su libre
su libre consentimiento. consentimiento.

390
Crímenes de guerra
3. Que la conducta se haya cometido como 3. Que la conducta haya tenido lugar en el
parte de un ataque generalizado o sistemático contexto de un conflicto armado que no era de
dirigido contra una población civil. índole internacional y haya estado relaciona-
da con él.
4. Que el autor haya tenido conocimiento
de que la conducta era parte de un ataque 4. Que el autor haya sido consciente de
generalizado o sistemático dirigido contra circunstancias de hecho que establecían la
una población civil o haya tenido la inten- existencia de un conflicto armado.
ción de que la conducta fuera parte de un
ataque de ese tipo. Artículo 8.2 e) vi) - 2
Crimen de guerra de esclavitud sexual
Artículo 7.1 g) - 2
Crimen de lesa humanidad Elementos
de esclavitud sexual 1. Que el autor haya ejercido uno de los
Elementos atributos del derecho de propiedad sobre
una o más personas, como comprarlas,
1. Que el autor haya ejercido uno de los atri- venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o
butos del derecho de propiedad sobre una o imponerles algún tipo similar de privación
más personas, como comprarlas, venderlas,
de la libertad.
prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos,
o les haya impuesto algún tipo similar de 2) Que el autor haya hecho que esa persona
privación de libertad. o esas personas realizaran uno o más actos
de naturaleza sexual.
2) Que el autor haya hecho que esa o esas
personas realizaran uno o más actos de 3. Que la conducta haya tenido lugar en
naturaleza sexual. el contexto de un conflicto armado que no
3. Que la conducta se haya cometido como era de índole internacional y haya estado
parte de un ataque generalizado o sistemático relacionada con él.
dirigido contra una población civil. 4. Que el autor haya sido consciente de
4. Que el autor haya tenido conocimiento circunstancias de hecho que establecían la
de que la conducta era parte de un ataque existencia de un conflicto armado.
generalizado o sistemático dirigido contra Artículo 8.2 e) vi) - 3
una población civil o haya tenido la intención Crimen de guerra de prostitución forzada
de que la conducta fuera parte de un ataque
de ese tipo. Elementos
Artículo 7.1 g) - 3 1. Que el autor haya hecho que una o más
Crimen de lesa humanidad personas realizaran uno o más actos de
de prostitución forzada naturaleza sexual por la fuerza o median-
te la amenaza de la fuerza o mediante
Elementos
coacción, como la causada por temor a la
4. Que el autor haya tenido conocimiento violencia, la intimidación, la detención, la
de que la conducta era parte de un ataque opresión psicológica o el abuso de poder,
generalizado o sistemático dirigido contra contra esa o esas personas o contra otra, o
una población civil o haya tenido la intención aprovechando un entorno coercitivo o la
de que la conducta fuera parte de un ataque incapacidad de esa o esas personas de dar
de ese tipo. su libre consentimiento.

391
Crímenes de guerra
Artículo 7.1 g) - 4 2) Que el autor u otra persona hayan obte-

Crimen de lesa humanidad nido o esperado obtener ventajas pecunia-
de embarazo forzado rias o de otro tipo a cambio de los actos de
naturaleza sexual o en relación con ellos.
Elementos
3. Que la conducta haya tenido lugar en el
Artículo 7.1 g) - 5 contexto de un conflicto armado que no
Crimen de lesa humanidad era de índole internacional y haya estado
de esterilización forzada relacionada con él.
Elementos 4. Que el autor haya sido consciente de
1. Que el autor haya privado a una o más circunstancias de hecho que establecían la
personas de la capacidad de reproducción existencia de un conflicto armado.
biológica.
2) Que la conducta no haya tenido justifi- Artículo 8.2 e) vi) - 4
cación en un tratamiento médico o clínico Crimen de guerra de embarazo forzado
de la víctima o víctimas ni se haya llevado a Elementos
cabo con su libre consentimiento.
1. Que el autor haya confinado a una o más
3. Que la conducta se haya cometido como mujeres que hayan quedado embarazadas
parte de un ataque generalizado o sistemáti- por la fuerza, con la intención de modificar
co dirigido contra una población civil. la composición étnica de una población o de
4. Que el autor haya tenido conocimiento cometer otra infracción grave del derecho
de que la conducta era parte de un ataque internacional.
generalizado o sistemático dirigido contra 2) Que la conducta haya tenido lugar en
una población civil o haya tenido la inten- el contexto de un conflicto armado que no
ción de que la conducta fuera parte de un era de índole internacional y haya estado
ataque de ese tipo. relacionada con él.
Artículo 7.1 g) - 6 3. Que el autor haya sido consciente de
Crimen de lesa humanidad circunstancias de hecho que establecían la
de violencia sexual existencia de un conflicto armado.
Elementos
Artículo 8.2 e) vi) - 5
1. Que el autor haya realizado un acto de Crimen de guerra de esterilización forzada
naturaleza sexual contra una o más perso-
nas o haya hecho que esa o esas personas Elementos
realizaran un acto de naturaleza sexual por 1. Que el autor haya privado a una o más
la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza personas de la capacidad de reproducción
o mediante coacción, como la causada por biológica.
el temor a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión psicológica o el abuso 2) Que la conducta no haya tenido justifica-
de poder, contra esa o esas personas u otra ción en un tratamiento médico u hospitala-
persona o aprovechando un entorno de rio de la víctima o víctimas ni se haya llevado
coacción o la incapacidad de esa o esas per- a cabo con su libre consentimiento.
sonas de dar su libre consentimiento.

392
Crímenes de lesa humanidad Crímenes de guerra

(conflicto armado interno)
2) Que esa conducta haya tenido una grave- 3. Que la conducta haya tenido lugar en el
dad comparable a la de los demás crímenes contexto de un conflicto armado que no
del artículo 7.1 g) del estatuto. era de índole internacional y haya estado
relacionada con él.
3. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que determinaban 4. Que el autor haya sido consciente de
la gravedad de la conducta. circunstancias de hecho que establecían la
4. Que la conducta se haya cometido como
parte de un ataque generalizado o sistemáti- Artículo 8.2 e) vi) - 6
co dirigido contra una población civil. Crimen de guerra de violencia sexual
5. Que el autor haya tenido conocimiento Elementos
de que la conducta era parte de un ataque
generalizado o sistemático dirigido contra 1. Que el autor haya realizado un acto de
una población civil o haya tenido la inten- naturaleza sexual contra una o más perso-
ción de que la conducta fuera parte de un nas o haya hecho que esa o esas personas
ataque de ese tipo. realizaran un acto de naturaleza sexual por
la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza
o mediante coacción, como la causada por
el miedo a la violencia, la intimidación, la
detención, la opresión psicológica o el abuso
de poder, contra esa o esas personas o contra
otra, o aprovechando un entorno de coac-
ción o la incapacidad de esa o esas personas
de dar su libre consentimiento.
2) Que la conducta haya tenido una grave-
dad comparable a la de una infracción grave
de los convenios de Ginebra.
3. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que determinaban
la gravedad de su conducta.
4. Que la conducta haya tenido lugar en
el contexto de un conflicto armado que no
era de índole internacional y haya estado
relacionada con él.
5. Que el autor haya sido consciente de
circunstancias de hecho que establecían la
Así las cosas, los crímenes de violencia sexual pueden ser considerados, según las cir-
cunstancias de modo, tiempo y lugar en que sean cometidos, bien sea como crímenes de
lesa humanidad o de guerra.

393
Al respecto, Werle comenta: “En las negociaciones sobre el Estatuto de Roma no existía
una definición elaborada del crimen. Los elementos de los crímenes precisan, por pri-
mera vez, la acción típica”.510 Este estado de cosas, que presentaba dificultades desde la
óptica del principio de legalidad penal, se evidencia en la lectura de extractos traducidos
de los asuntos “Furundzija”511 y “Dragoljub Kunarac y otros”.512
Así pues, la definición acogida recoge los desarrollos jurisprudenciales alcanzados por
el TPIY, en el sentido de entender que el aspecto externo del hecho requiere la inva-
sión del autor en el cuerpo de la víctima, que implique una penetración, pudiendo ser
víctimas tanto hombres como mujeres. Sin embargo, el crimen internacional no se
limita a la cópula forzada, sino igualmente a penetraciones del órgano sexual mascu-
lino en otros orificios corporales (penetración bucal o anal), así como la introducción
de otros órganos corporales en la vagina. Se exige además el uso de la fuerza o de la
coacción.513
2.3. Implicaciones para Colombia514
2.3.1. El efecto interpretativo
El artículo 8º del Estatuto de Roma (crímenes de guerra), al igual que los elementos de
los crímenes, constituyen valiosas herramientas al momento de interpretar el sentido
y el alcance de los diversos tipos penales referidos a la protección de la población civil
durante el conflicto armado interno, en especial, el acceso carnal violento en persona
protegida (artículo 138 del CP); actos sexuales violentos en persona protegida (artículo
139 del CP); y la prostitución forzada o esclavitud sexual (artículo 141 del CP).
510
Werle, ob. cit., p. 394. Sobre el mismo tema se puede consultar: Robinson D., “Article 7 (1) (g). Rape,
sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization or any other form of sexual violence
of comparable gravity”, en The International Criminal Cour. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001, pp. 93 y ss.
511
IT-95-17/1- T, asunto “Fiscal vs. Furundzija”, sentencia proferida el 10 de diciembre de 1998 por la Sala de
Primera Instancia.
512
ICTY-96-23-T, asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros”, sentencia proferida el 22 de febrero de 2001
por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
513
514
Para ampliar información sobre la violencia sexual en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, se recomienda
consultar: Mesa de Trabajo “Mujer y Conflicto Armado”, en IX Informe sobre violencia sociopolítica contra mu-
jeres, jóvenes y niñas en Colombia, Bogotá, ProFis-GTZ- Embajada de la República Federal de Alemania, 2009;
Asociación Colectivo de Mujeres del Derecho, “Atención a mujeres en situación de desplazamiento”, en Práctica
feminista del derecho, Bogotá, ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, 2009; y Asociación
Colectivo de Mujeres del Derecho, II informe sobre la situación de mujeres víctimas del conflicto armado en la Re-
gión Caribe: departamentos del Magdalena y el Atlántico, Bogotá, ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal
de Alemania, 2009.

394
Al respecto se debe aclarar que la víctima debe ser parte del grupo de personas protegi-
das según el DIH y que, igualmente, el acto de violencia sexual debe ser cometido “con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado”, es decir, deben concurrir en el hecho los
ámbitos de aplicación temporal, material y personal del derecho internacional humani-
tario. Por el contrario, no se deberá probar que el acto fue cometido como parte de un
ataque sistemático o de un plan para perpetrarlo, aunque, en numerosas ocasiones así
sea, y por ende, sería recomendable que ello se hiciera a efectos del derecho a la verdad
a que tienen derecho las víctimas.515
Ahora bien, cuando el acto de violencia sexual es considerado un crimen de lesa huma-
nidad, nos encontramos ante la dificultad, ya señalada en esta obra, de la inexistencia de
tipos penales internos que contengan todos los elementos internacionales, en especial,
la sistematicidad o generalidad Sin embargo, dado que el Código Penal cuenta con un
título XI sobre “Delitos contra la libertad y el pudor sexuales”, estos delitos de derecho
penal interno pueden ser investigados desde la óptica o la perspectiva de los crímenes
de lesa humanidad, a efectos de: 1) alcanzar a los jefes o a quienes idearon tal plan; 2)
asegurar de mejor manera los derechos de las víctimas; y 3) en últimas, adelantar una
investigación más integral.
2.3.2. Los aportes de las reglas de procedimiento y prueba
Las reglas de procedimiento y prueba,516 que vienen a complementar el Estatuto de

Roma de la CPI, traen un aporte importante en relación con la manera como pueden
ser probados los delitos sexuales, perpetrados como crímenes de lesa humanidad o de
guerra, y por ende, aplicables en Colombia. En efecto, la regla 70 dispone:
Regla 70
Principios de la prueba en casos de violencia sexual
En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y,

cuando proceda, los aplicará:
a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víc-

tima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre;
515
Este apartado deberá concordarse con los capítulos II y III de la primera parte de la obra, referentes a crímenes
de lesa humanidad.
516
Las reglas de procedimiento y prueba fueron aprobadas en Colombia mediante la ley 1268 de 2008, habiendo
sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-801 de 2009.

395
b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víc-

tima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;
c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la

víctima a la supuesta violencia sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un

testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o
posterior de la víctima o de un testigo.
Las anteriores reglas probatorias resultan aplicables al caso colombiano, en la medida en

que los actores del conflicto armado han acudido a la violencia sexual como verdadera
arma de guerra, es decir, como un instrumento para atacar a sus respectivos enemigos.
Además, la Corte Constitucional no sólo declaró exequible el mencionado instrumento
internacional, sino que lo ha aplicado en casos concretos.517
1) Las relaciones entre los delitos de violencia sexual y los derechos a la integridad
personal y la dignidad humana de las víctimas. Como se ha explicado, en derecho
internacional humanitario convencional los crímenes sexuales han sido calificados
como “atentados contra el pudor”. Por el contrario, la jurisprudencia penal inter-
nacional ha considerado que la violación puede, en ciertas circunstancias, ser asi-
milada a un acto de tortura. De igual manera, la jurisprudencia internacional de
derechos humanos, en especial, la del Tribunal de Estrasburgo, ha estimado que,
bajo determinadas circunstancias, la violación es considerada una vulneración grave
contra el derecho a la integridad física y psicológica de la víctima. Así, en el asunto
“Aydin vs. Turquía”, fallado el 25 de septiembre de 1997, el TEDH sostuvo:
Durante su detención, la peticionaria fue violada por un individuo no identifi-

cado aún. La violación de un detenido, por un agente estatal, debe ser conside-
rada como una forma particularmente grave y odiosa de maltrato, teniendo en
cuenta la facilidad con la cual el agresor puede abusar de la vulnerabilidad de la
víctima y de su fragilidad. Además, la violación deja en la víctima heridas psico-
lógicas profundas, que no se borran tan rápido como otras formas de violencia
Así por ejemplo, sentencia T-453/05, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
517

396
física y mental. La peticionaria igualmente sufrió el dolor físico que provoca

una penetración por la fuerza, lo que no pudo dejar de engendrar en ella un
sentimiento de haber sido violada en los planos físico y emocional.518
2) Necesidad de acudir a diversas formas de intervención punible. Si bien los crí-

menes de guerra, a diferencia de los de lesa humanidad, pueden ser perpetrados de
manera aislada, lo cierto es que, en la práctica, los delitos sexuales suelen ser come-
tidos de forma masiva o sistemática en el curso de un conflicto armado. De allí que,
lejos de ser casos realmente aislados, suelen existir unas directrices de los jefes en la
materia (tal y como sucedió en la guerra de los Balcanes o en Ruanda), o éstos omi-
ten dar las instrucciones a sus tropas a efectos de evitar o sancionar tales conductas.
De allí que, en materia de investigación de delitos sexuales cometidos con ocasión y
en desarrollo del conflicto armado (crimen de guerra), o si, de conformidad con el
contexto, se trata de unos componentes de un ataque masivo o sistemático contra
la población civil (crimen de lesa humanidad), el operador jurídico interno puede
acudir a las tres grandes modalidades de autoría y participación empleadas por los
tribunales penales internacionales, y en numerosos casos internos, para abordar los
fenómenos de macrocriminalidad, esto es: 1) autoría mediata; 2) coautoría; 3) res-
ponsabilidad de los superiores por omisión de control sobre sus subordinados; y 4)
empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise).
3) El fenómeno de los delitos sexuales ha sido abordado por la jurisprudencia de

los tribunales penales internacionales ad hoc desde diversas perspectivas: como una
modalidad de tortura, como crimen de guerra, de lesa humanidad, e incluso, en
términos de genocidio.519
2.5. Bibliografía
AA.VV. An introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge:

Asociación Colectivo de Mujeres del Derecho. “Atención a mujeres en situación de des-

plazamiento”, en Práctica feminista del derecho. Bogotá: ProFis-GTZ- Embajada de la
República Federal de Alemania, 2009.
TEDH, asunto “Aydin vs. Turquía”, sentencia del 25 de septiembre de 1997.

518
Jarvis, M., “An emerging gender perspective on international crimes”, en International Criminal Law
519
Developments in the Case Law of the ICTY, Boston, Martinus Nijhoff, 2003, pp. 157 y ss.

397
Asociación Colectivo de Mujeres del Derecho.II informe sobre la situación de mujeres

víctimas del conflicto armado en la región Caribe: departamentos del Magdalena y el At-
lántico, Bogotá: ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, 2009.
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soldiers”,en AJIL, vol. 103, enero de 2009.
Robinson, D., “Article 7.1 g). Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced
pregnancy, enforced sterilization or any other form of sexual violence of comparable
gravity”, en The International Criminal Cour. Elements of Crimes and Rules of Procedure

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Schabas, W., The UN International Criminal Tribunals. The Former Yugoslavia,

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Schabas, W., An introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cam-

Schomburg W. y Peterson, I., “Genuine consent to sexual violence under internatio-

nal criminal law”, en AJIL, vol. 101, enero de 2007.
Viseur, P., “The context of sexual violence: sexual violence as violations of International
Humanitarian Law”, en Substantive and procedural aspects of International Criminal
Law. The experience of International and National Courts, New York, 2000.
a) TPIY
IT-95-17/1-T, asunto “Fiscal vs. Furundzija”, sentencia proferida el 10 de diciembre de

TPIY-96-23-T, asunto “Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros”, sentencia proferida el 22

de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia.
b) TEDH
TEDH, asunto “Aydin vs. Turquía”, sentencia del 25 de septiembre de 1997.
c) Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2005), “Sentencia T-453”, M. P.: Cepeda

2.5.3. Documentos
Lieber, F., Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field,
Washington, 1863.
S/RES/1325 (2000), “Sobre la mujer, la paz y la seguridad”, Consejo de Seguridad,

New York, 2000.

Tema VI
Crímenes de guerra, crímenes

de lesa humanidad
y desplazamiento forzado

1. Extracto jurisprudencial traducido

Radicado. IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia
proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
c) Desplazamiento forzado
595. En la jurisprudencia del tribunal, el traslado forzado de personas se encuen-
tra definido como un desplazamiento forzado de personas de la región en que se
encuentran legalmente, sin motivo admitido por el derecho internacional.520 En
su concepción clásica, el desplazamiento forzado se distingue de la expulsión y de
la deportación, en la medida en que se realiza dentro de las fronteras de un país,
mientras que aquéllas implican un traslado más allá de las fronteras reconocidas
internacionalmente.521 Se encuentra bien establecido que los desplazamientos al
interior de un país o más allá de sus fronteras nacionales, por motivos no admiti-
dos en derecho internacional, constituyen crímenes según el derecho internacional
consuetudinario.522
520
Asunto “Fiscalía vs. Brdanin”, par. 540, citando, entre otros, el asunto “Blaskic”, par. 234; el caso “Krnojelac”,
par. 222. Ciertamente, el acta de acusacion habla de “transferencia forzada”, pero la Sala de Primera Instancia
empleará igualmente, a lo largo de su análisis, la expresión general “desplazamiento forzado”.
521
Asunto “Brdanin”, par. 540, citando, entre otros, el asunto “Krstic”, pars. 521 y 531; asunto “Krnojelac”, par. 474.
522
Fue la Sala de Apelaciones, en el asunto “Krnojelac”, la que llegó a tal conclusión, luego de examinar los con-
venios de Ginebra y sus protocolos adicionales, asunto “Krnojelac”, pars. 220 y 222. Estos instrumentos prohíben
los desplazamientos forzados en el ámbito de los conflictos armados internos e internacionales. El artículo 49 del
IV Convenio de Ginebra dispone especialmente:
“Artículo 49. Deportaciones, traslados, evacuaciones.
Los traslados en masa o individuales, de índole forzosa, así como las deportaciones de personas protegidas del te-
rritorio ocupado al territorio de la potencia ocupante o al de cualquier otro país, ocupado o no, están prohibidos,
sea cual fuere el motivo.
Sin embargo, la potencia ocupante podrá efectuar la evacuación total o parcial de una determinada región ocu-
pada, si así lo requieren la seguridad de la población o imperiosas razones militares. Las evacuaciones no podrán
implicar el desplazamiento de personas protegidas más que en el interior del territorio ocupado, excepto en casos
de imposibilidad material. La población así evacuada será devuelta a sus hogares tan pronto como hayan cesado
las hostilidades en ese sector.
400
596. Es el carácter forzado del desplazamiento y el desarraigo de los habitantes de

un territorio, lo que compromete la responsabilidad penal de su autor.523 El término
“forzado” supone que las personas afectadas no escogieron libremente permanecer
en la región donde actualmente se hallan.524 En la jurisprudencia del tribunal el
término “forzado” ha sido interpretado como comprensivo de las amenazas o el
uso de la fuerza, el temor a la violencia y la detención ilegal.525 Resulta, pues, esen-
cial, que el desplazamiento se efectúe bajo coacción.526 Aun si las personas afectadas
La potencia ocupante deberá actuar, al efectuar tales traslados o evacuaciones, de modo que, en la medida de lo posi-
ble, las personas protegidas sean acogidas en instalaciones adecuadas, que los desplazamientos se lleven a cabo en
satisfactorias condiciones de salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentación, y que no se separe, unos de
otros, a los miembros de una misma familia.
Se informará a la potencia protectora acerca de los traslados y de las evacuaciones tan pronto como tengan lugar.
La potencia ocupante no podrá retener a las personas protegidas en una región particularmente expuesta a los
peligros de guerra, a no ser que la seguridad de la población o imperiosas razones militares así lo requieran.
La potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una parte de la propia población civil al
territorio por ella ocupado”.
Además, el artículo 85 del Protocolo adicional I (ver Comentario de los protocolos adicionales, p. 1024), prohíbe
“el traslado por la potencia ocupante de partes de su propia población civil al territorio que ocupa, o la depor-
tación o el traslado en el interior o fuera del territorio ocupado de la totalidad o parte de la población de ese
territorio, en violación del artículo 49 del IV convenio”. El artículo 17 del Protocolo adicional II reafirma una
disposición similar a aquella de los conflictos armados internacionales (ver Comentario de los protocolos adicio-
nales, pp. 1493 a 1496). Este artículo prohíbe expresamente el desplazamiento forzado de población al interior
o al exterior de las fronteras de un Estado sobre el territorio en el cual se desarrolla un conflicto armado interno.
Dispone al respecto:
“Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados.
No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser
que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera
que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satis-
factorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación. No se podrá forzar a las personas civiles a
abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto”.
Si bien los autores debaten acerca de la cuestión de saber si el Protocolo adicional II refleja en su integridad el
derecho internacional consuetudinario, la Sala de Apelaciones consideró en el asunto “Krnojelac” que la prohi-
bición del desplazamiento forzado de población, tal y como se encuentra descrito en el artículo 17, era una regla
consuetudinaria. Además, la Sala de Primera Instancia observó que Bosnia-Herzegovina, mediante su declara-
ción de sucesión del 31 de diciembre de 1992, se convirtió en Parte en el protocolo adicional II. En consecuencia,
no existe duda alguna de que el protocolo se aplica a los conflictos armados en la región a la cual se refiere el caso
concreto. La Sala de Primera Instancia remarca que el artículo 147 del IV Convenio de Ginebra califica expresa-
mente “la deportación o el desplazamiento forzado ilegales”, como infracciones graves.
523
Asunto “Krnojelac”, par. 218. La Sala de Apelaciones consideró que “la prohibición de los desplazamientos
forzados apunta a garantizar el derecho y la aspiración de los individuos, a vivir en su comunidad y hogares, sin
intromisiones externas”.
524
Ver especialmente asunto “Brdanin”, par. 543; asunto “Krnojelac”, par. 229. Cuando el IV Convenio de Gi-
nebra fue redactado, el propósito fue aquel de no afectar la prohibición de los desplazamientos “forzados”, a fin
de respetar “el deseo legítimo” de ciertas personas, especialmente “las personas protegidas, quienes, en razón de
su pertenencia a minorías étnicas o políticas habrían sido objeto de medidas discriminatorias o de persecuciones
y que deseaban por esa razón” abandonar su territorio. El artículo 49 autoriza entonces, “implícitamente”, los
desplazamiento voluntarios (Comentario del IV Convenio de Ginebra, p. 300).
525
Asunto “Krnojelac”, par. 229.
526
Ver, entre otros, asunto “Brdanin”, par. 543.

401
han podido desear, incluso solicitar, sus respectivos desplazamientos, aquello no

significa, necesariamente, que hayan actuado según sus libres albedríos.527 Así, para
determinar si los desplazados realmente pudieron escoger entre partir o quedarse, y
si el desplazamiento fue ilícito, el juez debe tomar en cuenta la situación y el clima
que reinaba, así como todas las circunstancias pertinentes, en particular, la vulnera-
bilidad de las víctimas.
597. Así como se ha indicado, el desplazamiento forzado es un crimen cuando no

obedece a motivos admitidos por el derecho internacional. El artículo 49.2 del IV
Convenio de Ginebra y el artículo 17.1 del Protocolo adicional II, citados anterior-
mente, autorizan excepcionalmente los desplazamientos forzados “en caso en que la
seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas lo exijan”.528 En tales
casos se habla de “evacuación”. Por definición, la evacuación es una medida tempo-
ral y cautelar, y las reglas de derecho exigen que la población evacuada sea regresada
a sus hogares tan pronto como las hostilidades hayan cesado en el sector.529 Así, la
evacuación es ilegal cuando sirve como pretexto para atacar a una población y tomar
el control sobre un territorio.530 Es necesario reiterar que si la evacuación apunta a
proteger los intereses de la población civil, por definición es una medida extrema
para las personas desplazadas.
598. Los casos excepcionales donde una evacuación puede ser ordenada se rea-
grupan en dos: cuando es autorizada para garantizar la seguridad de una pobla-
ción que se encuentra en una región amenazada por “operaciones militares” o por
“bombardeos intensos”.531 En tales circunstancias, con el propósito de proteger a la
población civil, un jefe militar puede, y de hecho debe, proceder a realizar la eva-
cuación de aquélla. Sucede lo mismo cuando se trata de evacuar por “imperiosas
necesidades militares”, es decir, cuando la presencia de la población en una región
entraba las operaciones militares. Sin embargo, es preciso señalar que, en este úl-
timo caso, la evacuación no es admisible más que si razones militares superiores,
esto es, imperiosas, así lo exigen.532 A efectos de afirmar si los desplazamientos
forzados son realizados en circunstancias excepcionales, el juez deberá determinar
si una amenaza militar o cualquier otro riesgo importante, pesaba efectivamente
sobre la seguridad de la población, y si la operación militar en cuestión era una
necesidad “imperiosa”.
527
Asunto “Krnojelac”, par. 229.
528
Esto lo dice igualmente, en esencia, el artículo 49.2, en términos muy semejantes.
529
Artículo 49.2 del IV Convenio de Ginebra.
530
Comentario de los protocolos adicionales, p. 1495.
531
Comentario del IV Convenio de Ginebra, p. 302.
532
Ídem.
Tema VI. Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y desplazamiento forzado

402
599. La parte que procede a realizar la evacuación debe adoptar toda suerte de me-
didas posibles533 para que las personas civiles se beneficien de condiciones satisfac-
torias de alojamiento, de salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentación.534
En los casos de conflictos armados internacionales, el IV Convenio de Ginebra
prevé que la parte que realice la evacuación deberá adoptar toda medida posible,
para que los integrantes de una misma familia no sean separados, los unos de los
otros. Incluso, si el artículo 17 del Protocolo adicional II no consagra tal obliga-
ción, la Sala de Primera Instancia no observa razón alguna para no aplicar aquel
principio general a los conflictos armados internos.
600. Tomando en cuenta los hechos del caso concreto, la Sala de Primera Instancia
se pregunta si las reglas de derecho prevén también una excepción a la prohibi-
ción general de los desplazamientos forzados, que permita la evacuación de una
población por razones humanitarias. La Sala de Primera Instancia considera que es
procedente. Al respecto, recuerda la obligación general realizada a todas las partes en
un conflicto, de proteger y respetar a la población civil, así como a las demás personas
protegidas. La Sala de Primera Instancia ya concluyó que el artículo 17 del Protocolo
adicional II se aplicaba en el caso concreto. Este artículo dispone especialmente que
“el desplazamiento de población civil no podrá ser ordenado por razones que ten-
gan un vínculo con el conflicto”. El Comentario de los protocolos adicionales precisa,
a propósito de dicho artículo, que las partes en conflicto pueden legalmente despla-
zar por la fuerza población civil por otras razones: epidemias, riesgo de epidemias,
catástrofes naturales o condiciones de vida intolerables, que presenten un peligro
mortal.535 Estos desplazamientos se encuentran sometidos a las mismas condiciones
que la evacuación. De tal suerte que deben ser temporales.
601. En lo que concierne al elemento subjetivo, el autor del desplazamiento for-

zado debe tener la intención de atacar a las víctimas, lo que implica el ánimo de ha-
cerlo de manera definitiva.536 En consecuencia, las evacuaciones legales efectuadas
en alguno de los tres casos excepcionales reconocidos no pueden, por definición,
considerarse desplazamientos forzados. El hecho de que el autor no haya tomado
ninguna medida para favorecer el regreso de las personas desplazadas cuando las
circunstancias que motivaron la evacuación hayan cesado, es uno de los elementos
533
Una vez más, incluso si existe una ligera diferencia de formulación entre el artículo 49.3 del IV Convenio de
Ginebra y el artículo 17.1 del Protocolo adicional II, esas divergencias no afectan el fondo. Además, la idea no es
alegar las obligaciones que pesan sobre la parte que procede a realizar la evacuación; la expresión acogida apunta a
la eventualidad de una evacuación improvisada y a corto plazo (Comentario de los protocolos adicionales, p. 1495).
534
Artículo 49.3 del IV Convenio de Ginebra y artículo 17.1 del Protocolo adicional II.
535
Comentario a los protocolos adicionales, p. 1495.
536
Asunto “Naletilic”, par. 520, y nota de pie de página 1362.

403
encaminados a probar la intención de desplazar para siempre a las víctimas y no

aquella de protegerlas mediante una evacuación legal, y por ende, temporal. La Sala
de Primera Instancia estima que el regreso voluntario de las víctimas a sus lugares de
residencia no tiene incidencia alguna sobre la responsabilidad penal del autor del
crimen.
El asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic” se inscribe en el cruento ataque
perpetrado por el Ejército de los Bosnios de Serbia (VRS) contra el enclave musulmán
de Srebrenica, ubicado en Bosnia-Herzegovina y a 15 kilómetros de la frontera serbia.
En 1991 la zona del enclave contaba con cerca de 37.000 habitantes: 75% musulmanes
y 25% serbios de Bosnia537. En el curso de la guerra en los Balcanes, el Consejo de Se-
guridad de la ONU, mediante resolución 819 del 16 de abril de 1993, había declarado
a Srebrenica y a sus alrededores como “una zona de seguridad al abrigo de todo ataque
armado y todo acto hostil”. Igualmente, se le había ordenado a las fuerzas paramilitares
serbias que actuaban en la región, cesar todo tipo de ataque contra los musulmanes.
Por esa época, el Ejército de la República de Bosnia-Herzegovina (ABiH) y el Ejército

de los Bosnios de Serbia (VRS) firmaron un acuerdo, encaminado a desmilitarizar la
zona del enclave. Un primer desplazamiento de integrantes de las Fuerzas de Protección
de las Naciones Unidas (Forpronu) fue llevado a cabo a efectos de verificar el cumpli-
miento del cese al fuego.
Posteriormente, el 18 de enero de 1995, un batallón holandés (cerca de 600 soldados)

fue desplazado en el enclave, a fin de protegerlo y asegurar la recepción de la ayuda hu-
manitaria. Sin embargo, poco pudieron hacer contra los ataques de los serbios, quienes
finalmente ingresaron a la zona de seguridad el 2 de julio de 1995, a órdenes del general
serbobosnio Ratko Mladic.
Los integrantes del Ejército de los Bosnios de Serbia separaron a los hombres de las
mujeres, obligándolos a desplazarse, siendo posteriormente asesinadas unas 8.000 per-
sonas. Los acusados hacían parte de los cuadros del mencionado ejército.
Sobre la jurisprudencia relacionada con la masacre de Srebrenica, ver: Ascensio, H. y Maison, R., “L’activité
537
des tribunaux pénaux internationaux”, en AFDI, 2001, p. 265.

404
2.2.1. La doble calificación jurídica del desplazamiento forzado
En el asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”,538 la Sala de Primera Instancia
del TPIY siguió la línea jurisprudencial sentada por la Sala de Apelaciones en el asunto
“Fiscal vs. Krnojelac”,539 en sentencia del 17 de septiembre de 2003, en la cual se sostuvo:
217. La Sala de Apelaciones estima, por las razones que preceden, que a la época
del conflicto que se desarrollaba en la antigua Yugoslavia, los desplazamientos su-
cedidos al interior del Estado, así como más allá de sus fronteras nacionales, eran
considerados constitutivos de crímenes en derecho internacional consuetudinario.
Ahora bien, es necesario precisar que aunque la jurisprudencia del TPIY recurre a las
normas convencionales y consuetudinarias del derecho internacional humanitario, en
especial el IV Convenio de Ginebra de 1949 y el artículo 17 del Protocolo adicional II
de 1977, a efectos de dotar de contenido y alcance la prohibición de desplazar pobla-
ción civil que tienen las partes en un conflicto armado interno o internacional, termina
concluyendo que cuando tales actos se cometen con una finalidad discriminatoria ha-
rían entonces parte de un crimen de persecución, y en consecuencia, se estaría ante un
crimen de lesa humanidad, en los términos del artículo 5º del Estatuto del TPIY.
Que un crimen de desplazamiento forzado constituya un crimen de guerra o de lesa hu-

manidad dependerá entonces de si es cometido contra una determinada población por
motivos discriminatorios. Al respecto, en la mencionada sentencia del asunto “Fiscal vs.
Krnojelac”, se lee:
221. Los desplazamientos forzados, tomados separada o conjuntamente, pueden

constituir un crimen de persecución de la misma gravedad que los demás crímenes
enumerados en el artículo 5º del estatuto. Este análisis se encuentra igualmente
confirmado por la práctica reciente de los Estados, tal y como figura en el Estatuto
de Roma, el cual prevé que los desplazamientos llevados a cabo al interior de un
Estado o más allá de sus fronteras nacionales, pueden constituir un crimen contra
la humanidad y un crimen de guerra.
538
IT-02-60-T, asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, sentencia proferida el 17 de enero de 2005
539
IT-97-25-A, asunto “Fiscal vs. Krnojelac”, sentencia proferida el 17 de septiembre de 2003, por la Sala de
Apelaciones del TPIY.

405
Así las cosas, si bien los fundamentos normativos del crimen de desplazamiento forzado
se encuentran en normas de derecho internacional humanitario, vía jurisprudencial se
ha considerado que también puede llegar a ser considerado un crimen de lesa humani-
dad, a condición de que sea cometido por razones discriminatorias, tal y como se probó
en el caso del ataque perpetrado por los serbios de Bosnia contra el enclave musulmán
de Srebrenica.
Por último, señalemos que el caso del desplazamiento forzado evidencia las dificultades
interpretativas que han debido afrontar los jueces internacionales, a efectos de determi-
nar la existencia de fronteras conceptuales entre los crímenes de lesa humanidad y los
crímenes de guerra; dificultad que es aún mayor en el ámbito específico del Estatuto del
TPIY, por cuanto su artículo 5º, contentivo de los crímenes de lesa humanidad, dispone
que éstos deben haberse cometidos “en el curso de un conflicto armado, de carácter
internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil”.
2.2.2. La excepción a la comisión del crimen de desplazamiento
En el asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, el TPIY precisó que, en de-
terminados casos, las partes en un conflicto armado interno podían realizar operaciones
de evacuación de población civil, sin que se estuviera cometiendo el crimen de despla-
zamiento forzado.540 Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 17 del Protocolo
adicional II de 1977:
Artículo 17.
Prohibición de los desplazamientos forzados
1) No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacio-

nadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles
o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se to-
marán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condi-
ciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
2) No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por
razones relacionadas con el conflicto.
En cuanto a la interpretación del artículo 17 del Protocolo II de Ginebra de 1977, el

Comité Internacional de la Cruz Roja, en su autorizado comentario, afirma:
IT-02-60-T, asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, sentencia proferida el 17 de enero de 2005
540

406
La prohibición de los desplazamientos forzados es un elemento importante de

la salvaguardia de la población civil. En efecto, con demasiada frecuencia se han
considerado tales desplazamientos como medidas tomadas en el marco de opera-
ciones militares y, demasiado a menudo, personas civiles, desalojadas de sus ho-
gares, se han visto obligadas a vivir en condiciones difíciles o incluso inaceptables.
El problema se planteó en 1949. Por eso, el artículo 49 del IV Convenio establece

normas de protección contra las deportaciones, los traslados y las evacuaciones en
los territorios ocupados, que no se juzgó necesario completar en el Protocolo I.
En cambio, en el artículo 3º común no se dice nada sobre ese punto, y el pro-

blema se plantea con especial gravedad en las situaciones de conflicto armado
no internacional, en las que se han comprobado, por ejemplo, casos de despla-
zamientos forzados de grupos étnicos y nacionales opuestos al gobierno central.
En el artículo 17 se compensa esa laguna en el ámbito de la protección. El CICR in-

cluyó esta disposición en su proyecto, basándose en una propuesta de expertos he-
cha en 1972 e inspirándose en el texto del artículo 49 del IV Convenio. El texto que
se aprobó, ligeramente completado, es del mismo tenor que el del proyecto inicial.
Las razones militares imperiosas. La necesidad militar, como motivo de suspensión

de una norma, exige siempre una apreciación minuciosa de las circunstancias. En
la versión francesa se califica la necesidad militar de raisons militaires impératives;
y el artículo 49 del IV Convenio reza: impérieuses raisons militaires. Ambas expre-
siones son sinónimas. Por lo demás, el texto español se refiere, en ambos casos, a
“razones imperiosas”, mientras que el inglés habla de imperative reasons. La aprecia-
ción de la situación debe hacerse de manera especialmente cuidadosa y el adjetivo
“imperiosa” reduce al mínimo los casos en que puede ordenarse un desplazamiento.
Las razones militares imperiosas no pueden justificarse, naturalmente, por motivos

políticos. Estaría prohibido, por ejemplo, desplazar a una población con el fin de
ejercer un control más eficaz sobre un grupo étnico disidente.
El artículo prohíbe los desplazamientos forzados “por razones relacionadas con el

conflicto”. En efecto, los desplazamientos pueden ser necesarios en determinados
casos de epidemias o de catástrofes naturales, como inundaciones o terremotos.
Tales circunstancias no entran en el artículo 17; por ese motivo, se ha incluido esa
puntualización en el texto.541
CICR, Commentaires des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949,
541
Ginebra, Martinus Nijhoff, 1986, p. 234.

407
En suma, sólo de manera excepcional, y de conformidad con las disposiciones del ar-
tículo 17 del Protocolo adicional II de 1977, se puede evacuar población durante un
conflicto armado interno, sin que ello constituya un crimen internacional.
2.2.3. El Estatuto de Roma de la CPI: las dos facetas del crimen

de desplazamiento forzado
El desplazamiento forzado de población civil, en el ámbito del Estatuto de Roma de

la CPI, y de sus correspondientes elementos de los crímenes, tipifica el crimen de des-
plazamiento forzado en sus dos modalidades: como crimen de lesa humanidad y como
crimen de guerra.
En efecto, en su artículo 7º, literal d), el estatuto estipula:
A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de di-
cho ataque:
[…]
d) Deportación o traslado forzoso de población.
Y en el numeral 2º del artículo 7º se precisa:
d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplaza-

miento de las personas afectadas por expulsión u otros actos coactivos, de la zona
en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho in-
ternacional.
A su vez, en el texto de los elementos de los crímenes se precisa el contenido de la ante-

rior prohibición, en los siguientes términos:
Artículo 7.1 d)
Crimen de lesa humanidad de deportación o traslado forzoso de población
Elementos
1) Que el autor haya deportado o trasladado por la fuerza, sin motivos autorizados
por el derecho internacional y mediante la expulsión u otros actos de coacción, a
una o más personas a otro Estado o lugar.

408
2) Que esa o esas personas hayan estado presentes legítimamente en la zona de la

que fueron deportadas o trasladadas.
3) Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determina-
ban la legitimidad de dicha presencia.
4) Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o siste-

mático dirigido contra una población civil.
5) Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ata-
que generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la
intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo (énfasis agregado).
Asimismo, el Estatuto de Roma tipifica el desplazamiento forzado como un crimen de

guerra, en contextos de conflictos armados internos e internacionales:542
Crímenes de guerra
1) La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes.
2) A los efectos del presente estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”: a) in-
fracciones graves de los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber,
cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las dispo-
siciones del convenio de Ginebra pertinente:
[…]
VII) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones gra-
ves del artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas
Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
[...]
Ver al respecto, Moir, L., “Displacement of civilians as a war crime other than a violation of common article 3
542
in internal armed conflicts”, en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor
Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009, p. 641.

409
8) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con

el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por
razones militares imperativas.
A su vez, los elementos de los crímenes precisan:
Artículo 8.2 e)
Crimen de guerra de desplazar a personas civiles
Elementos
1. Que el autor haya ordenado el desplazamiento de una población civil.
2. Que la orden no haya estado justificada por la seguridad de las personas civiles de
que se trataba o por necesidades militares.
3. Que el autor haya estado en situación de causar ese desplazamiento mediante

la orden.
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no

era de índole internacional y haya estado relacionada con él.
5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecían la

Como se puede advertir, en los términos del Estatuto de Roma de la CPI, un acto de
desplazamiento forzado de población puede ser calificado, a su vez, como crimen de lesa
humanidad o de guerra. Así pues, en el primer caso se requerirá demostrar que el men-
cionado acto hace parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización, sin que se requiera de-
mostrar la existencia de un conflicto armado interno o internacional. Por el contrario, si se
piensa adecuar como crimen de guerra, será preciso probar que el acto de desplazamiento
forzado tuvo lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacio-
nal y que estuvo relacionado con aquél (factores personal, temporal y material).
2.3.1. La tipificación del desplazamiento forzado
El Código Penal colombiano tipifica, en dos ocasiones, el delito de desplazamiento for-

zado de personas. Veamos.

410
En su artículo 159, ubicado en el título II, sobre “Personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario”, dispone:
Artículo 159. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de pobla-

ción civil. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y sin que medie
justificación militar, deporte, expulse, traslade o desplace forzadamente de su sitio
de asentamiento a la población civil, incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a
trescientos sesenta (360) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta
y tres (1.333.33) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ciento sesenta
(160) a trescientos sesenta (360) meses.
Un examen del texto del artículo 159 del CP, a la luz de los instrumentos internacio-
nales sobre derecho penal internacional y la jurisprudencia elaborada por el TPIY, evi-
dencia que: 1) se tipificó el delito de desplazamiento forzado como crimen de guerra y
no de lesa humanidad, por cuanto el acto debe ser cometido con ocasión y en desarro-
llo del conflicto armado; 2) se emplean verbos rectores (deportar, expulsar, trasladar
y desplazar) cuyo contenido y alcance deben ser comprendidon de conformidad con
el orden jurídico internacional; y 3) no se diferencia entre conflicto armado interno e
internacional.
De manera complementaria, el artículo 180 del Código Penal, ubicado en el capítulo

V, “De los delitos contra la autonomía personal”, del título III, sobre “Delitos contra la
libertad individual y otras garantías”, dispone:
Artículo 180. Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria, mediante vio-

lencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione
que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en pri-
sión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de ochocientos
(800) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a
doscientos dieciséis (216) meses.
No se entenderá por desplazamiento forzado el movimiento de población que rea-

lice la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad de la población, o en
desarrollo de imperiosas razonas militares, de acuerdo con el derecho internacional.
El artículo 181, a su vez, establece unas circunstancias de agravación punitiva:
Artículo 181. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo

anterior se aumentará hasta en una tercera parte:
1) Cuando el agente tuviere la condición de servidor público.

411
2) Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de dieciocho (18) años,

o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
3) Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: pe-
riodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos
o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos,
sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de
hechos punibles o faltas disciplinarias.
4) Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
5) Cuando se sometiere a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Una lectura de los artículos 180 y 181 del CP, de conformidad con los instrumentos
internacionales de derecho penal internacional, muestra que: 1) se trata de un delito
que puede ser cometido en cualquier tiempo, es decir, no presupone la existencia de un
conflicto armado interno; 2) a pesar de ello, se inspira en la redacción del artículo 17
del Protocolo II de Ginebra en lo atinente a las evacuaciones de población lícitas; 3)
las víctimas son “una parte de la población”, con lo cual se asemeja a un crimen de lesa
humanidad, en los términos del artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI; 4) sin em-
bargo, no se exige, a diferencia del mencionado tratado internacional, que se pruebe que
el acto de desplazamiento forzado se inscribe en un ataque masivo o sistemático contra
la población civil, de conformidad con una política estatal o de una organización.
En conclusión: en Colombia el crimen de desplazamiento forzado de población adopta

varios elementos presentes en los instrumentos de derecho penal internacional, sin que
se trate, realmente, de una ejecución legislativa interna exacta de aquéllos.
2.3.2. Desplazamiento forzado y violencia sexual contra las mujeres
En el caso colombiano, el análisis penal del delito de desplazamiento forzado debe ser
analizado desde una perspectiva de género por los jueces y fiscales de Justicia y Paz. En
efecto, se trata de una conducta delictual que, en términos del auto 92 de 2008 de la
Corte Constitucional, afecta de manera diferencial y agudizada a las mujeres, por las
siguientes razones:
La violencia ejercida en el conflicto armado interno colombiano victimiza de manera

diferencial y agudizada a las mujeres, porque: a) por causa de su condición de género,
las mujeres están expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro
del conflicto armado, que a su vez son causas de desplazamiento, y por lo mismo ex-
plican en su conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre

412
las mujeres, a saber: 1) el riesgo de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual
en el marco del conflicto armado; 2) el riesgo de explotación o esclavización para ejer-
cer labores domésticas y papeles considerados femeninos en una sociedad con rasgos
patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; 3) el riesgo de reclutamiento
forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro
tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando la mujer es cabeza de
familia; 4) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o perso-
nales —voluntarias, accidentales o presuntas— con los integrantes de alguno de los
grupos armados ilegales que operan en el país o con miembros de la fuerza pública,
principalmente por señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los ban-
dos ilegales enemigos; 5) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones so-
ciales, comunitarias o políticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción
de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado; 6) el riesgo de
persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento
público y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en
extensas áreas del territorio nacional; 7) el riesgo por el asesinato o desaparición de
su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus
redes de apoyo material y social; 8) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su
patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posición
histórica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales; 9) los
riesgos derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de
las mujeres indígenas y afrodescendientes; 10) el riesgo por la pérdida o ausencia
de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento;
y b) como víctimas sobrevivientes de actos violentos que se ven forzadas a asumir
funciones familiares, económicas y sociales distintas a las acostumbradas, las mujeres
deben sobrellevar cargas materiales y psicológicas de naturaleza extrema y abrupta,
que no afectan de igual manera a los hombres.
Así las cosas, las investigaciones penales que se adelanten por el delito de desplaza-
miento forzado deberán tomar en cuenta los avances recientes de la jurisprudencia
constitucional, en el sentido de examinar el grado de afectación de las víctimas en fun-
ción de su género.
1) La calificación del delito de desplazamiento forzado en términos de crimen

de guerra o de lesa humanidad, dependerá del contexto normativo frente al cual
se analice. En últimas, si bien las normas internacionales que regulan el tema del

413
desplazamiento forzado hacen parte del DIH (Convenio IV de Ginebra de 1949 y

artículo 17 del Protocolo adicional II), lo que daría a entender que, prima facie, su
vulneración configuraría un crimen de guerra, en el ámbito del Estatuto del TPIY,
y según la jurisprudencia creada por dicha instancia internacional, puede tratarse
también de un crimen de lesa humanidad, a condición de que sea llevado a cabo
por razones discriminatorias. A su vez, en los términos del Estatuto de Roma de
la CPI un delito de desplazamiento puede ser calificado como crimen de guerra o
de lesa humanidad.
2) Aunado a lo anterior, un acto de desplazamiento forzado puede ser, en los térmi-

nos del artículo 6º del Estatuto de Roma de la CPI, constitutivo de un crimen de
genocidio. En efecto, la norma pertinente reza:
A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera

de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso
como tal:
[…]
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
3) Como se puede observar, será necesario analizar muy detenidamente la inten-

ción de quien comete un acto de desplazamiento forzado y la calidad de las vícti-
mas, para saber si estamos en presencia de un genocidio, de un crimen de guerra o
de lesa humanidad.
4) Los operadores jurídicos nacionales deben ser cuidadosos al momento de recu-

rrir, vía bloque de constitucionalidad, a instrumentos internacionales, por ejem-
plo, para calificar un acto como de lesa humanidad, crimen de guerra o genocidio.
Lo anterior por cuanto, como se ha visto, en algunos casos el contenido y alcance
de estas categorías normativas depende de la descripción que se haga en el respec-
tivo tratado internacional. En otras palabras, aquello que significa crimen de lesa
humanidad en el Estatuto de Roma de la CPI, no necesariamente coincide con
el sentido que aquel vocablo tiene en el Estatuto del TPIY. Además, determina-
dos comportamientos delictivos, y no sólo el desplazamiento forzado, pueden ser
calificados como crimen de guerra o de lesa humanidad, en los términos del Esta-
tuto de Roma (verbigracia, violación, tortura, prostitución forzada). De allí que
no siempre resulta acertado afirmar que determinado comportamiento configura
un crimen de guerra y no de lesa humanidad, o viceversa. Todo dependerá de si
la conducta se inscribe, por ejemplo, en un ataque masivo o sistemático contra la

414
población civil, caso en el cual será un crimen de lesa humanidad, o si, por el con-
trario, guarda una estrecha relación con el decurso de las hostilidades, en cuyo caso
será un crimen de guerra.
2.5. Bibliografía
Ascensio, H. y Maison, R., “L’activité des tribunaux pénaux internationaux”, en

AFDI, 2001.
Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003.
CICR, Commentaires des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de

Genève du 12 août 1949, Ginebra, Martinus Nijhoff, 1986.
París: LGDJ, 2006.
Green, L., The Comtemporary Law of Armed Conflict, Manchester, Manchester

University, 1993.
Meron, T., “Internacional criminalization of internal atrocities”, en: AJIL, 89, 1995.
Moir, L. “Displacement of civilians as a war crime other than a violation of common

article 3 in internal armed conflicts”, en The legal regime of the International Criminal
Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko. Lieden, Martinus Nijhoff, 2009.
Urbina, J., Protección de las víctimas de los conflictos armados, Naciones Unidas y dere-
cho internacional humanitario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
a) TPIY
IT-97-25-A, asunto “Fiscal vs. Krnojelac”, sentencia proferida el 17 de septiembre de

2003 por la Sala de Apelaciones.
IT-02-60-T, asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”, sentencia proferida el
17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
IT-99-36-T, asunto “Fiscalía vs. Radoslav Brdanin”, sentencia proferida el 1º de septiem-


415
b) Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2002), “Sentencia C-232”, M. P.: Vargas

Hernández, C. I., Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional (2004), “Sentencia T-025”, M. P.: Cepeda

Colombia, Corte Constitucional, auto 92 de 2008.

Tema VII
Responsabilidad penal individual:

planear, incitar, ordenar, ayudar
y animar la comisión de un crimen

La responsabilidad penal individual (artículo 6º del estatuto)
471. La responsabilidad penal individual del acusado se ve comprometida en los

términos del artículo 6.1 del estatuto del tribunal por el cargo de la comisión de
los crímenes alegados en el acta de acusación. En lo que concierne a los cargos 13,
14 y 15, relativos a violencia sexual, el acusado es imputado adicional o subsidia-
riamente, en virtud del artículo 6.3 del estatuto. La Sala estima que los artículos
6.1 y 6.3 tratan dos principios distintos de responsabilidad penal y deben, en con-
secuencia, ser examinados separadamente. El artículo 6.1 define los principios de
base de la responsabilidad penal individual, que sin duda son comunes a la mayoría
de jurisdicciones penales nacionales. El artículo 6.3 constituye una suerte de com-
plemento de los principios enunciados en el artículo 6.1 provenientes del derecho
militar y especialmente del principio de la responsabilidad del comandante por los
actos cometidos por sus subordinados, o responsabilidad del superior jerárquico.
472. El artículo 6.1 estipula:
Quienquiera que haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido o

de cualquier otra forma ayudado o motivado a planificar, preparar o ejecutar un
crimen a los que se refieren los artículos 2º y 4º del presente estatuto, es indivi-
dualmente responsable de dicho crimen.
Más allá de de la responsabilidad que le compete en tanto que autor material, el

acusado puede ser tenido como responsable de los actos criminales cometidos por
terceros si los ha planificado, ha incitado a cometerlos, los ha ordenado, o aun si ha
ayudado y motivado a perpetrarlos.
418
473. Así pues, el artículo 6.1 apunta a diferentes etapas de la comisión del crimen,
desde su planificación inicial hasta su ejecución, pasando por su organización. Sin
embargo, el principio de la responsabilidad penal individual que figura en el artículo
6.1 supone que la planificación o perpetración del crimen culmina efectivamente
en la comisión de él. En efecto, el principio de responsabilidad penal individual por
la tentativa infructuosa de cometer el crimen no ha sido admitido más que para el
crimen de genocidio.543 Lo anterior significa, a contrario, que cualquier otra forma
de participación en un crimen, y especialmente aquellas que figuran en el artículo
6.1, no pueden comprometer la responsabilidad penal de su autor a menos que la
infracción haya sido efectivamente cometida.
474. El artículo 6.1 parece entonces ser conforme con los fallos proferidos por la
Sala de Núremberg, la cual declaró que la responsabilidad penal individual de per-
sonas distintas de aquellas que han cometido el crimen podía verse comprometida
por las que lo ordenaron.
475. La Comisión de Derecho Internacional, en el artículo 2.3 del proyecto de

Código sobre la Paz, afirmó que el principio de responsabilidad individual para
las cinco formas de participación consideradas como criminales por el artículo
6.1, agregando siempre la expresión which in fact occurs, con excepción de la
ayuda y la promoción, se asemejan a la complicidad y suponen entonces una in-
fracción principal.
476. Tratándose de los elementos constitutivos de las infracciones o, más exacta-

mente, de las formas de participación en la comisión de uno de los crímenes pre-
vistos en los artículos 2º a 4º del estatuto, tales como figuran en el artículo 6.1 del
mencionado estatuto, sus elementos materiales residen en esas formas de participa-
ción, las cuales hacen a sus autores individualmente responsables de dichos críme-
nes. En cuanto al elemento material, éste supone, en el caso del acusado, la voluntad
de que el crimen sea cometido.
477. Al respecto, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (el

TPIY) concluyó en el caso “Tadic”:
Toda persona será declarada penalmente responsable por todo comporta-

miento en el cual se haya probado que participó conscientemente en la perpe-
tración de un crimen.
Morris, Virginia; Scharf, Michael P., ibid., p. 235.

543

419
Y agregó:
Que su participación haya influido directa y sustancialmente sobre la perpetra-

ción de ese crimen de manera efectiva antes, durante o después de él.544
478. Tal intención puede deducirse de un cierto número de elementos fácticos, tra-
tándose del genocidio, de crímenes contra la humanidad o de crímenes de guerra,
por ejemplo su carácter masivo o sistemático o aun por su atrocidad, que serán exa-
minadas infra en el juicio, en las conclusiones de la Sala en cuanto al derecho apli-
cable para cada uno de los tres crímenes constitutivos de su competencia rationae
materiae.
479. Así pues, como se ha visto, para las formas de participación previstas en el
artículo 6.1 el autor de éstas no puede ser considerado como penalmente responsa-
ble si no ha actuado con conocimiento de causa, y aquello incluye si habría debido
tener conocimiento. Lo anterior constituye una gran diferencia con el artículo 6.3
que se analiza posteriormente. El artículo 6.3 no exige necesariamente que el su-
perior haya sabido, para que su responsabilidad penal se vea comprometida; basta
con que haya tenido razones para conocer que sus subordinados estaban a punto de
cometer un crimen o lo habían cometido y que aquél no tomó las medidas necesa-
rias y razonables para impedir que el mencionado acto hubiese sido perpetrado o
para sancionar por ello a sus autores. Se trata de una clase de responsabilidad por
omisión o abstención.
480. La primera de las formas de participación apuntadas por el artículo 6.1 es la

planificación de un crimen. Esa participación apela a la noción de asociación en
civil law o de conspirancy en Common Law, que figuran en el artículo 2.3 del es-
tatuto, pero con la diferencia de que la planificación, contrariamente a la alianza
o complot, puede ser cometida por una sola persona. Así, la planificación podría
presuponer que una o varias personas planean cometer un crimen, tanto en sus fases
de preparación como de ejecución.
481. La segunda forma de participación es la incitación a cometer un delito, tradu-

cida de su versión inglesa del artículo 6.1 por la palabra instigated. Parece que en
inglés los términos incitación e instigación son equivalentes.545 Se nota además que
Asunto “Fiscalía vs. Dusko Tadic”, par. 692, p. 270, asunto IT-94-1-T, del 7 de mayo de 1997.
544
Ver, por ejemplo, el Lexique Anglais-Francais (principalment juridique), del Consejo de Europa, Strasburgo,
545
enero de 1997, que traduce incitment por incitation, instigation ou provocation, o incluso el Dictionnaire Francais/
Anglais, Larousse, o el Dictionnaire Francais/Anglais, Super Senior Robert Collins.
Tema VII. Responsabilidad penal individual: planear, incitar, ordenar, ayudar y animar la comisión de un crimen
420
bien sea con las palabras instigated o instigation, se puede traducir el vocablo “inci-
tación” en diversos instrumentos internacionales.546 Con todo, en ciertos sistemas
jurídicos, y especialmente en el civil law, ambos conceptos son bien distintos.547
Aunado a lo anterior, y suponiendo que incluso los dos términos sean equivalentes,
la cuestión se plantearía en saber si la instigación prevista en el artículo 6.1 debe
presentar los caracteres de directa y pública, requeridos para la incitación, espe-
cialmente la incitación a cometer genocidio (artículo 2.3 c) del estatuto), que, en
esta ocasión, traduce en inglés incitación por incitment y no por instigation. La Sala
también comparte dicha interpretación.548
482. En este orden de ideas, la forma de participación por instigación prevista en

el parágrafo 1º del artículo 6º del estatuto consiste en el hecho de provocar a otro
a cometer una infracción, pero a diferencia de la incitación, esta última no es san-
cionada más que si culmina en la comisión efectiva de la infracción deseada por el
instigador.549
483. El hecho de ordenar la comisión de uno de los crímenes señalados en los ar-
tículos 2º a 4º del estatuto compromete igualmente la responsabilidad penal del
agente: ésta supone una relación de subordinación entre quien imparte la orden y
aquel que la ejecuta. En otros términos, la persona que se encuentra en una posición
de autoridad la emplea para convencer a otra de cometer un crimen. En ciertos
sistemas jurídicos, entre ellos el ruandés,550 el hecho de ordenar es una forma de
complicidad por instrucciones dirigidas al autor material de la infracción. En lo que
concierne a la posición de autoridad, la Sala considera que, en algunas ocasiones, se
puede tratar de una cuestión fáctica.
484. El artículo 6.1 declara penalmente responsable a quienquiera que “hubiese…

de cualquier otra forma, ayudado o promovido la planificación o ejecución de un
crimen señalado en los artículos 2º a 4º”. La ayuda y el estímulo, que pueden parecer
sinónimos, presentan al menos una diferencia. La ayuda significa el apoyo dado a
alguien. El estímulo consistiría sobre todo en favorecer el desarrollo de una acción
546
��
Artículo 6º de la Carta de Núremberg, artículo 7.1 del Estatuto del TPIT, y artículo 2.3 del proyecto de có-
digo de crímenes contra la paz.
547
Por ejemplo, el artículo 91 del Código Penal ruandés, citado y analizado supra, capítulo 6.3.2.
548
Ver infra las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitación directa y pública a cometer genocidio,
capítulo 6.3.3.
549
Sobre este aspecto, ver igualmente infra las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitación directa y
pública a cometer genocidio, capítulo 6.3.3.
550
Ver artículo 91 del Código Penal, en Codes et Lois du Rwanda, Université Nationale du Rwanda, actualizado
a 31 de diciembre de 1994, vol. I, segunda edición, 1995, p. 395.

421
expresando hacia ella su simpatía. El problema se plantea de saber si la responsabi-

lidad penal individual prevista en el artículo 6.1 no compromete más que si se ha
presentado a la vez ayuda y estímulo. La Sala considera que la sola ayuda o estímulo
pueden bastar para comprometer la responsabilidad individual de su autor. En am-
bos casos, poco importa que la persona que ayuda o estimula a otro a cometer la
infracción se encuentre presente o no durante la comisión de ésta.
485. La Sala nota que, en numerosos sistemas jurídicos, la ayuda y el estímulo no

constituyen actos de complicidad. No obstante, bien que se parezcan a los elemen-
tos materiales constitutivos de la complicidad, no constituyen, por sí mismos, uno
de los crímenes señalados en los artículos 2º al 4º del estatuto, especialmente, el ge-
nocidio. Así, la Sala estima que, consecuentemente, cuando se está en presencia de
una persona acusada de haber ayudado o estimulado a planificar, preparar o ejecutar
un genocidio, se deberá aportar la prueba de que dicho individuo estaba animado
por el dolo especial del genocida, a saber, que actuó con la intención de destruir en
todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; mientras
que, como se indicó arriba, la misma exigencia no se requiere en los casos de com-
plicidad con el genocidio.551
Radicado. IT-99-36-T. Asunto “Fiscalía vs. Radoslav Brdanin”. Sentencia proferida el

1º de septiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II del TPIY.
2) Otras formas de responsabilidad en el ámbito del artículo 7.1 del estatuto.
266. La Sala de Primera Instancia observa que no se le reprocha al acusado de haber

“cometido” los crímenes alegados en los cargos 1 a 12 del acta de acusación, más
allá de su participación en la empresa criminal conjunta,552 y, en consecuencia, la
Sala limitará su examen a las otras formas de participación criminal previstas en el
artículo 7.1553 del estatuto.
551
Ver infra las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitación directa y pública a cometer genocidio,
capítulo 6.3.2.
552
Acta de acusación, par. 33.
553
N. T. El artículo 7.1 del Estatuto del TPIY reza:
Artículo 7º
Responsabilidad penal individual
1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier
forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2º a 5º del presente
estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.
422
267. Para establecer la responsabilidad penal individual de un acusado, quien ha-

bría planificado, incitado, ordenado, o de cualquier otra forma ayudado e incitado
a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes señalados en los artículos 2º
a 5º del estatuto, es necesario que el crimen en cuestión haya sido efectivamente
perpetrado por el autor o los autores principales.554
a) Planificar
268. Para establecer la planificación es necesario probar que una o más personas
vieron la posibilidad de hacer planes para que un crimen fuera cometido, tanto en la
fase de preparación como en la ejecución.555 Se requiere, además, demostrar que el
acusado tenía la intención, de manera directa o indirecta, de que el crimen en cues-
tión fuera cometido. Una persona declarada culpable de haber cometido un crimen
no lo será por haber planificado el mismo delito.556 No obstante, la participación en
la planificación puede constituir una circunstancia de agravación.557
b) Incitar
269. La incitación consiste en el hecho de provocar a otro a cometer un delito.558

Tanto los actos como las omisiones pueden constituir una incitación, y esta noción
cobija los comportamientos tanto explícitos como implícitos.559 Es necesario pro-
bar la existencia de un nexo causal entre la incitación y la perpetración material del
crimen,560 pero no debe aportarse la prueba de que el crimen hubiera sido perpe-
trado sin intervención del acusado.561 Basta con probar que la incitación sí tuvo un
efecto sobre la conducta de otras personas en la realización del acto criminal.562 Es
necesario además establecer que el acusado tuvo la intención de provocar o de in-
ducir la perpetración del crimen o que sabía que la comisión del crimen resultaría,
sin lugar a dudas, de su comportamiento.563
554
En relación con la planificación, ver asunto “Akayesu”, par. 473; asunto “Blaskic”, par. 278; asunto “Kordic”,
par. 386. Tratándose de incitación, ver asunto “Akayesu”, par. 482; asunto “Blaskic”, par. 280; asunto “Krstic”, par.
601; asunto “Kordic”, par. 387. Una referencia implícita al hecho de ordenar, se encuentra en asunto “Stakic”, par.
445. Referencia implícita al hecho de ayudar e incitar, en asunto “Tadic”, par. 229; asunto “Aleksovki”, par. 164;
asunto “Celebici”, par. 352, asunto “Furundzija”, par. 235.
555
Asunto “Akayesu”, par. 480, retomado en el asunto “Krstic”, par. 601; asunto “Blaskic”, par. 279, asunto “Kor-
dic”, par. 278, y asunto “Natelitic”, par. 59.
556
Asunto “Kordic”, par. 386.
557
Asunto “Stakic”, par. 443.
558
Asunto “Akayesu”, par. 482; asunto “Blaskic”, par. 280; asunto “Krstic”, par. 601; asunto “Kordic”, par. 387.
559
560
Ídem.
561
Asunto “Kordic”, par. 387, y asunto “Galic”, par. 168.
562
Asunto “Kordic”, par. 387, y asunto “Kvocka”, par. 252.
563
Asunto “Kvocka”, par. 252.

423
c) Ordenar
270. Para establecer la responsabilidad en razón de órdenes dadas, hay que probar
que una persona en posición de autoridad la empleó para convencer a otra de come-
ter una infracción.564 No es necesario demostrar la existencia de una relación oficial
de subordinación entre el acusado y el autor del crimen; basta con que el acusado
haya tenido la autoridad necesaria para ordenar la comisión de un crimen y que se
pueda razonablemente suponer que contaba con una tal autoridad.565 No se hace
necesario que la orden haya revestido una forma particular566 ni que haya sido dada
directamente por el superior jerárquico al autor del crimen.567 El que da la orden
debe estar animado de la intención requerida para el crimen por el cual está siendo
acusado568 y tener conciencia de la probabilidad real de que un crimen será come-
tido en el transcurso de ejecución de una tal orden.569
d) Ayudar y animar
271) Un acusado ve comprometida su responsabilidad por complicidad, es decir,

por haber ayudado y animado, en el sentido del artículo 7.1, cuando queda esta-
blecido que cometió un acto que aporta una ayuda práctica, anima y da un apoyo
moral al autor principal del crimen.570 Hay que establecer que el autor principal
sí cometió los actos de los cuales el acusado podría resultar cómplice.571 La ayuda
dada no debe necesariamente haber sido la causa del acto cometido por el autor
principal, pero ella debe haber tenido un efecto importante para la perpetración
del crimen.572 Puede consistir en una acción u omisión, y ser anterior, concomitante
o posterior al crimen.573 La posición de autoridad que ocupa una persona no basta
para concluir, por su simple presencia en el lugar del crimen, que estaba animán-
dolo o aprobándolo. Sin embargo, la presencia de un superior jerárquico puede ser
564
Asunto “Krstic”, par. 601, y asunto “Galic”, par. 168.
565
Asunto “Akayesu”, par. 483; asunto “Blaskic”, par. 281, y asunto “Kordic”, par. 388.
566
567
Ibídem, par. 282.
568
Ídem.
569
Asunto “Blaskic”, pars. 41 y 42.
570
Asunto “Tadic”, par. 229; asunto “Aleksovski”, pars. 163 y 164; asunto “Celebici2, par. 352; asunto “Furun-
dzija”, pars. 235 y 249; asunto “Vasiljevic”, pars. 70 y 71; asunto “Naletilic”, par. 63, y asunto “Simic”, par. 161.
571
Asunto “Aleksovki”, par. 165. En el asunto “Tadic”, par. 229, la Sala de Apelaciones consideró que el autor
principal podía incluso no haber conocido acerca de la contribución del cómplice.
572
Asunto “Vasiljevic”, par. 102; asunto “Furundzija”, pars. 222, 223 y 249; asunto “Aleksovki”, par. 61; asunto
“Kunarac”, par. 391, y asunto “Kordic”, par. 339.
573
Asunto “Blaskic”, par. 48; asunto “Kunarac”, par. 391; asunto “Naletilic”, par. 63, asunto “Simic”, par. 162, y
asunto “Kvocka”, par. 256.
424
considerada como un indicio importante de su estímulo y apoyo.574 Un acusado

puede ser declarado culpable por complicidad en un crimen que supone una in-
tención específica, aun cuando los autores principales de este crimen no hayan sido
juzgados o identificados.575
272. El elemento subjetivo requerido en el marco de la complicidad es el de que el

cómplice sepa (sea consciente) de que los actos cometidos por él contribuyen a la
perpetración de un crimen preciso por el autor principal.576 No es necesario que
haya tenido conocimiento del crimen preciso proyectado o efectivamente come-
tido, desde que supiera que un crimen u otro sería probablemente cometido, inclu-
yendo aquel que efectivamente se perpetró.577
273. Además, el cómplice debe haber tenido conocimiento de los elementos esen-
ciales del crimen que iría a ser en definitiva cometido por el autor principal, así
como de la intención de este último, así no sea necesario que aquél se comparta.578
274. Por regla general, del hecho de no compartir la intención del autor principal,
el cómplice lleva sobre sí una responsabilidad penal menor de aquella del acusado
que actuó en el marco de una empresa criminal conjunta y que comparte la inten-
ción del autor principal.579
Radicado: IT-95-17/1-T. Asunto “Fiscal vs. Furundzija”. Sentencia proferida el 10 de

D. Complicidad (aiding and abetting)
1) Introducción
190. Se le reprocha al acusado haberse declarado culpable de actos de tortura y de

atentados contra la dignidad de las personas, comprendida la violación. Para los fi-
nes del presente asunto, es necesario, sin embargo, definir la noción de complicidad
(aiding and abetting) en el sentido del artículo 7.1 del estatuto.
574
Asunto “Alevsovki”, par. 65. En el asunto “Akayesu”, par. 393, la Sala de Primera Instancia encontró culpable al
burgomaestre por incitación, por su sola presencia pasiva en la escena del crimen, teniendo en cuenta su conducta
de incitación previa.
575
Asunto “Krstic”, par. 143.
576
Asunto “Vasiljevic”, par. 102, y asunto “Blaskic”, par. 49.
577
Asunto “Blaskic”, par. 50; asunto “Naletilic”, par. 63; asunto “Kvocka”, par. 255, y asunto “Furundzija”, par. 246.
578
Asunto “Aleksovski”, par. 162, y asunto “Kunarac”, par. 392.
579
Asunto “Vasiljevic”, par. 71.

425
191. En la medida en que no existe ninguna disposición convencional en la materia,

la Sala de Primera Instancia se propone analizar el derecho internacional consue-
tudinario a fin de de terminar lo que abarca tal elemento de responsabilidad penal.
En particular, tratará de establecer si la presencia presunta del acusado en los lugares
donde el testigo A sufrió actos de sevicia constituye el actus reus (elemento mate-
rial) de la complicidad; igualmente determinará el mens rea (elemento subjetivo)
aplicable para derivar responsabilidad.
2) Actus reus
192. Tratándose del actus reus, la Sala de Primera Instancia debe examinar si la
ayuda aportada por el cómplice debe ser de naturaleza material o si puede consistir
en incitaciones o en apoyo moral. La Sala de Primera Instancia igualmente debe
analizar el grado de proximidad que debe existir entre la ayuda aportada y la per-
petración del acto criminal. Especialmente debe analizar si los actos del cómplice
deben tener un efecto de causalidad, de suerte que el crimen no habría podido ser
cometido sin su participación, o si éstos deben simplemente facilitar de una manera
o de otra la perpetración del crimen.
a) Jurisprudencia internacional
1) Introducción.
193. Se pueden extraer pocas enseñanzas de la definición de complicidad (aiding

and abetting) dada por los instrumentos internacionales surgidos de los grandes
procesos después de la guerra: Acuerdos de Londres,580 el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Extremo Oriente, mediante el cual se instituyó el Tri-
bunal de Tokio,581 y la ley 10 del Consejo de Control. Resulta entonces necesario
examinar la jurisprudencia.
580
El artículo 6º del Estatuto del TMI, anexo al Acuerdo de Londres, preveía la responsabilidad secundaria en el
ámbito del procedimiento ante el TMI: “Los dirigentes, organizadores, provocadores o cómplices que tomaron
parte en la elaboración o ejecución de un plan concertado o de un complot para cometer cualesquiera de los crí-
menes definidos infra, serán responsables por todos los actos ejecutados por todos los que ejecutaron dicho plan”.
El TMI planteó la responsabilidad en el ámbito de un plan concertado o de un complot, en el marco de los crí-
menes contra la paz (la dirección, preparación, inicio o continuación de una guerra de agresión) y no en relación
con los crímenes de guerra o de lesa humanidad. Al respecto, el fallo proferido por el TMI no nos aclara casi nada
en materia de complicidad.
581
El artículo 5º del Estatuto del TMI para el Extremo Oriente contenía una disposición idéntica a aquella del
Tribunal de Núremberg.
426
194. Si se quiere analizar verdaderamente esa jurisprudencia es importante en cada

caso examinar la instancia de juzgamiento, así como el derecho aplicable en la me-
dida en que esos factores permiten apreciar la autoridad que puede tener la decisión
en cuestión. Además, conviene extremar la prudencia cuando se trata de basarse en
la jurisprudencia interna para determinar si existen, en un caso particular, reglas
consuetudinarias del derecho penal internacional.
195. En primer lugar, se encuentran los asuntos juzgados por las comisiones mili-
tares de los Estados Unidos sobre el territorio ocupado por las fuerzas estadouni-
denses, por las Cortes y los tribunales establecidos para la administración militar.
A pesar de que las comisiones militares siguieron unas directivas distintas a las del
teatro de operaciones estadounidense, cada una aplicó en materia de complicidad
disposiciones calcadas de las establecidas en los Acuerdos de Londres. En los te-
rritorios ocupados, las Cortes y los tribunales se refirieron a la ley 10 del Consejo
de Control.
196. La Sala de Primera Instancia se apoyará igualmente en la jurisprudencia de las

jurisdicciones militares británicas encargadas de los procesos por crímenes de guerra,
cuya competencia se fundó en el Royal Warrant (Mandato Real) del 14 de junio de
1945;582 este último preveía que las reglas de procedimiento aplicables eran aquellas
de las jurisdicciones militares internas, salvo indicación en contrario.583 De hecho,
salvo indicación en contrario, se aplicó el derecho interno, lo que hace las decisiones
de las jurisdicciones británicas menos pertinentes para establecer unas reglas de dere-
cho internacional en la materia. Sin embargo, las semejanzas entre el derecho aplica-
ble en los asuntos británicos y aquel que lo fue en los términos de la ley 10 del Consejo
de Control son suficientemente numerosas para que esos casos sean tomados en con-
sideración. Los asuntos británicos tratan sobre la misma forma de complicidad que
los examinados en el caso concreto. Las personas responsables como cómplices son
descritas como aquellas que “se encuentran implicadas en el homicidio”.
197. Los asuntos comprendidos en los términos de la ley 10 del Consejo de Con-
trol, bien sea por la Corte Suprema alemana en la zona de ocupación británica,
o por jurisdicciones alemanas en la zona de ocupación francesa, son igualmente
importantes para el análisis de la Sala de Primera Instancia.
582
El texto del Mandato Real del14 de junio de 1945 y los Reglamentos para los procesos de los criminales de
guerra, ubicados en sus anexos, se encuentran reproducidos en Telford Taylor, Final Report of the Secretary of the
Army on the Nuremberg War Crimes Trial under Control Council No. 10 (1949), pp. 254 y siguientes.
583
Cf. especialmente la sistematización de los puntos de derecho elaborada por el juez asesor (judge advocate) en
el proceso de Franz Schonfeld et de neuf autres (Trial of Franz Schonfeld et neuf autres), Essen, 26 de junio de 1946,
Law Reports, op. cit., vol. XI, pp. 69 y ss.

427
198. Por último, el tribunal internacional, en la sentencia del 7 de mayo de 1997

en el caso “Fiscal vs. Dusko Tadic”584 (juicio “Tadic”) examinó, con anterioridad, la
cuestión de la complicidad a la luz de su estatuto.
2) Naturaleza de la ayuda.
199. La Sala de Primera Instancia examinará, en primer lugar, la naturaleza de la

ayuda necesaria para establecer el actus reus. Los siguientes asuntos indican que, en
ciertas circunstancias, no se requiere un apoyo material: puede bastar con ayudar
moralmente o incitar a los autores mientras que cometen el crimen.
200. En el asunto británico “Schonfeld”,585 cuatro de los acusados fueron declarados

culpables de verse “implicados en el homicidio” de tres aviadores aliados que habían
sido descubiertos mientras se encontraban escondidos en la casa de un miembro
de la resistencia holandesa. Los cuatro acusados habían declarado que se habían
dirigido hacia un determinado lugar con el propósito de buscar a los tres aviadores
y arrestarlos. Uno de ellos reconoció haber dado de baja a los pilotos, alegando
que se trató de un acto de legítima defensa; fue declarado culpable y condenado a
la pena capital. La intervención de los otros tres acusados era menos directa. Uno
había conducido un vehículo hasta el sitio, siendo el primero en entrar a la casa.
Otro había obtenido informaciones iniciales, buscado a los aviadores y montado
guardia detrás de la casa en compañía de una cuarta persona culpable. Todos, salvo
uno, negaron haber disparado.
201. La Corte no indicó claramente los motivos por los cuales había juzgado que esas
tres personas estaban “implicadas en la muerte”.586 Sin embargo, el abogado general,
tomando en cuenta el derecho inglés, evocó el papel de un cómplice (accessory), quien
no se encontraba presente en el lugar, pero que preparó, aconsejó, ordenó o incitó
a otra a cometer el crimen, y el papel del cómplice (aider and abettor), quien ayuda a
cometer el delito; una y otra de esas calificaciones han podido fundar la decisión de
la Corte. De esa manera, dio el ejemplo mostrando cómo una persona podía parti-
cipar en un crimen sin importar su ayuda material:
584
Asunto IT-94-1-T, pars. 688-692.
585
Ibídem, p. 64.
586
El fiscal hizo referencia al artículo 8 ii) del Royal Warrant, a propósito de las unidades o grupos de hombres
señalados supra, lo que pudo haber sido tomado en consideración por la Corte. Refiriéndose al derecho positivo
inglés sobre complicidad, el abogado general incluyó la doctrina del “proyecto común”, en virtud de la cual si un
grupo había decidido cometer un crimen, todos los miembros del grupo eran culpables, al mismo título, del acto
perpetrado para uno de ellos en ejecución del propósito criminal, que haya o no contribuido materialmente en la
ejecución de dicho crimen.
428
Si montó guardia a fin de evitar que sus acompañantes fuesen suspendidos o

si permaneció a una distancia suficiente con el propósito de facilitar su fuga, si
fuese necesario, o si estaba, o ha sabido que sus acompañantes confiaban en él,
en una situación tal que podía fácilmente venir en su ayuda, él era, en derecho,
presente y cómplice (aiding and abetting).587
202. Una vez más, “poniendo a salvo a sus compañeros”, el acusado facilitó la perpe-
tración del crimen y constituye el actus reus de la infracción.
203. En el asunto británico “Rohde”,588 seis personas se declararon culpables de es-

tar implicadas en la muerte de cuatro mujeres británicas detenidas por los alema-
nes. Esas mujeres fueron ejecutadas con inyección letal y sus cadáveres incinerados
en el crematorio del campo de prisioneros. Al definir el término “implicado en la
muerte”, el juez-acusador (judge advocate) explicó que no era necesario estar efecti-
vamente presente en el lugar del crimen para ser “implicado en la muerte”. Se da el
ejemplo de un centinela, quien estaba implicado en la muerte porque había cons-
cientemente facilitado la consumación del crimen.589
204. En el caso de uno de los acusados, éste fue juzgado porque la ayuda aportada
resultó ser suficiente para establecer la responsabilidad penal en la medida en que
587
Schonfeld, p. 70. Se encontrará un pasaje similar en otro asunto británico: el proceso contra Wener Rohde
y otros (Trail of Werner Rohde and Eight Others); British Military Court, Wuppertal, 29 de mayo de 1946, Law
Reports, ob. cit., vol. V, p. 56.
588
Ibídem, p. 54.
589
Sin embargo, parece que dos acusados fueron hallados culpables, sin que se hubiese probado que tenían co-
nocimiento de causa. Cf. también el asunto “Almelo” (Almelo Trial); el asunto “Otto Sandrock y otros” (Trial of
Otto Sandrock and Three Others); British Military Court for the Trial of War Criminals, citado en el asunto “Almelo”,
Países Bajos, del 24 al 26 de noviembre de 1945, Law Reports, vol. I, p. 35, en el curso del cual cuatro soldados ale-
manes fueron acusados de haber cometido un crimen de guerra, durante el cual habrían participado en la ejecución
de un prisionero de guerra británico y de un civil holandés. Uno de los dos habría ordenado la ejecución y el otro
habría disparado. Los otros dos esperaban cerca de un vehículo, impidiendo que cualquiera se aproximara mien-
tras el fusilamiento tenía lugar. Los cuatro hombres fueron declarados culpables.
Cf. también el asunto “Stalag Luft III” (proceso de Max Wielen y de 17 personas, Trial of Max Wielen and 17
others, British Military Court, Hamburgo, 1º de julio - 3 de septiembre, 1947, Law Reports, ob. cit., vol XI, p. 31).
Dos acusados, Denkmann y Struve fueron declarados culpables por haber actuado como choferes en el curso de
la ejecución de unos prisioneros de guerra británicos. El juez-acusador (judge advocate), citando el derecho inglés
en la materia, declaró: “Si todos los acusados se encuentran presentes, ayudándose y animándose los unos a los
otros, en la ejecución de un crimen, el cual saben que está siendo perpetrado, ellos juegan sus papeles en la eje-
cución; bien sea que se trate de disparar, de impedir que alguien se aproxime o de servir de escoltas mientras que
las víctimas son ejecutadas, todos son, en derecho, igualmente culpables de haber cometido un crimen, incluso si
su responsabilidad individual en cuanto a la pena puede no ser idéntica” (ibídem, pp. 43-44, p. 17, Public Record
Office, Londres).

429
no era cierto que en derecho inglés dio lugar a pensar que la Corte aplicó un dere-
cho diferente a esos crímenes internacionales. El servicio prestado por el respon-
sable del crematorio puede ser comparado a aquel suministrado por el centinela:
en efecto, saber que los cadáveres serían incinerados, de la misma manera que, en
el caso del centinela, conocer que este último los advertiría en todo momento si
fuesen descubiertos, tranquiliza a los asesinos y facilita considerablemente la con-
sumación de su crimen.
205. Se puede igualmente sacar algunas enseñanzas de los asuntos que, compren-
didos en los términos de la ley 10 del Consejo de Control, fueron evocados supra.
En un asunto juzgado por la Corte Suprema alemana en la zona de ocupación bri-
tánica, el caso de la sinagoga, uno de los acusados fue encontrado culpable de un
crimen contra la humanidad (la devastación de la sinagoga), a pesar de que éste no
tomó físicamente parte, ni ayudó ni planeó, ni la ordenó. Los jueces estimaron que
su presencia episódica en el lugar del crimen, además de su estatus de alter kämpfe
(militante de larga data del partido nazi) y su conocimiento de esa empresa crimi-
nal, bastaron para declararlo culpable.
206. En primer lugar, el acusado fue encontrado culpable de un crimen contra la

humanidad en virtud de la disposición relativa a la participación en un crimen
(Mittaerschaft) del Código Penal alemán en vigor a la época (art. 47 Strafgesetzbuch).
La condena fue confirmada en segunda instancia. En este segundo fallo se hizo
observar que el acusado era un militante nazi. Igualmente, la Corte concluyó que
había tenido conocimiento del plan, durante al menos dos horas antes de la consu-
mación de éste.
207. Se puede deducir de este asunto que un espectador que aprueba, que es tenido
por los otros autores del crimen en tan alta estima, que su presencia incitó, puede
ser considerado culpable de complicidad en un crimen contra la humanidad.
208. El asunto de la sinagoga puede ser comparado con otro, igualmente juzgado
por Corte Suprema alemana en la zona de ocupación británica, el asunto “del desfile
del carruaje de cerdos”. El acusado P, vestido de civil, había asistido como especta-
dor a un “desfile” SA (Sturmabeteilung), en el curso del cual dos opositores políticos
a la NSDAP (Nationalsozialistiche Deutsche Arbeiterparte1) fueron humillados
públicamente. P había seguido el “desfile”, sin tomar una participación activa. La
Corte concluyó que P:
[...] había seguido el desfile únicamente en calidad de espectador y vestido de

civil, a pesar de que había recibido una orden del servicio dada por A, con fines
aún desconocidos… su conducta no puede ser considerada con certeza como
430
una aprobación objetiva o subjetiva. Además, una aprobación tácita, que no

contribuye con la perpetración del delito, no satisface en ningún caso las con-
diciones de puesta en marcha de la responsabilidad penal.590
P fue declarado no culpable. Se logró probar que no se contaba con la mens rea
requerida. Sin embargo, en todo caso, su posición de subalterno hacía que la apro-
bación tácita que había manifestado no bastara para establecer el actus reus.
209. Esos dos casos, es decir, el de la sinagoga y el del desfile del carruaje de cerdos,
muestran que la presencia, aunada a la autoridad, puede constituir una ayuda bajo
la forma de apoyo moral, es decir, el actus reus del crimen. La persona que brinda su
apoyo debe ocupar una cierta posición para que se pueda hablar de responsabilidad
penal. La importancia acordada a los poderes del acusado igualmente fue afirmada
en el caso “Akayesu”. Jean Paul Akayesu era el burgomaestre de una comuna donde
las atrocidades fueron cometidas, entre ellas, violaciones y agresiones sexuales. La
Sala de Primera Instancia estimó que el hecho de que aquél ocupase ese puesto era
determinante para establecer su responsabilidad penal, a título de cómplice. La Sala
juzgó, en virtud del artículo 6.1 del estatuto del tribunal que el acusado ayudó e
incitó a cometer los actos de violencia sexual señalados, permitiendo que fueran co-
metidos dentro o cerca de su oficina, mientras que él se encontraba presente en el
inmueble en el primer caso y en su presencia en el segundo y tercer caso, facilitando
la comisión de tales actos con las palabras de aliento que pronunciaba con ocasión
de otros actos de violencia sexual que, teniendo en cuenta su autoridad, daban clara-
mente a entender que eran oficialmente tolerados, comportamientos sin los cuales
esos actos no hubiesen sido perpetrados.591 Además, no se puede deducir de allí que
no sea necesaria una ayuda material. Tampoco se requiere que la ayuda constituya un
elemento indispensable, una condición sine qua non de la consumación del crimen.
210. Conviene igualmente mencionar numerosos asuntos que nos permiten distin-
guir la complicidad de la coautoría, que asocia a un grupo de personas animadas por
un designio común de cometer tales crímenes.
211. El proceso relativo al “campo de concentración de Dachau” fue conocido por

el Tribunal Militar estadounidense, en aplicación de la ley 10 del Consejo de Con-
trol.592 Todos los acusados ocupaban un puesto en el seno de la jerarquía dirigente
590
Strafsenat. Urteil vom. 10. August 1948 gege L. u. a. StS 37/48 (Entscheidungen, ob. cit., vol. I, pp. 229, 234.
591
Asunto TPIR-96-4-T, par. 693.
592
Proceso relativo al campo de concentración de Dachau; proceso “Martin Gottfried Weiss y otros 39“ (Trail of
Martin Gottfried Weiss and Thirty nine Others), General Military Government Court of the United States Zone,
Alemania, 15 de noviembre - 13 de diciembre de 1945, Law Reports, ob. cit., vol. XVI, p. 5. La acusación se refirió
a los principios del derecho penal estadounidense en materia de complicidad (pp. 12-13).

431
del campo de concentración de Dachau. Mientras que algunos fueron acusados por
haber participado directamente en las exacciones y otros por haber sido superiores
jerárquicos, el fundamento real de las acusaciones era el de que todos los acusados
habían “actuado obedeciendo un designio común”, para asesinar y maltratar prisio-
neros y, a partir de allí, cometer crímenes de guerra.
212. El carácter organizado y oficial del sistema que había permitido los crímenes
de guerra agrega un elemento específico a la “complicidad” de los acusados. El in-
forme elaborado sobre el particular por la Comisión de las Naciones Unidas sobre
los crímenes de guerra identificó los tres elementos necesarios para establecer la
culpabilidad en cada caso. El primero era la existencia de un sistema dirigido a mal-
tratar a los prisioneros y a cometer los diferentes crímenes alegados; el segundo,
era el conocimiento que los acusados tenían sobre el funcionamiento del sistema;
y el tercero, consistía en que cada acusado, con su conducta, había “favorecido o
ayudado e incitado a participar” en la puesta en marcha del sistema. Una vez es-
tablecida la existencia del sistema, un determinado acusado era potencialmente
responsable por haber participado en él. Los acusados ocupaban posiciones tan di-
versas que aquellos que gobernaban el campo o el guardia hacían parte del personal
del campo, siendo todos encontrados culpables, habiendo las penas reflejado los
diversos grados de participación. Parecería que el hecho de que una persona hubiese
desempeñado cualquier papel en la administración de los campos hubiese bastado
para concluir que había favorecido o de cualquier otra forma ayudado o incitado a
participar en la puesta en obra del sistema.
213. En el asunto del campo de concentración de Dachau la acusación no fundó su

causa en la participación directa de los acusados en el crimen. Poco importa que los
acusados hubiesen ellos mismos dado de baja o asesinado a las personas detenidas
en los campos de concentración: la ayuda que aportaron a quienes lo hicieron, o al
sistema, constituye el fundamento de su culpabilidad. El grado de ayuda necesario
era poco elevado: toda participación en la empresa bastaba, en la medida en que
todos los acusados eran miembros del personal del campo, su contribución en la
consumación de los crímenes fue de orden material, consistente en la ejecución de
sus respectivas tareas, de tal suerte que un acusado no fue encontrado culpable por
haber aportado únicamente su apoyo moral o sus incitaciones.
214. Es precisamente sobre la misma aproximación que se fundan las sentencias

proferidas por las jurisdicciones alemanas en el proceso relativo al “campo de con-
centración de Auschwitz”.593 En resumen, basada en las conclusiones extraídas por
“Massenvernichtungsverbrechen und NS- Gewaltverbrechen in Lagern: Kriegsverbrechen. KZ Auschwitz,

593
1941-1945”, reproducido en Justiz und NS, , vol. XXI, Verbrechen, 1979, pp. 361-887.
432
la jurisdicción que se había pronunciado en primera instancia en el caso del acu-

sado Hocker, la Corte Suprema alemana afirmó:
La Corte de Primera Instancia concluyó que los actos del acusado se encon-
traban probados, de una parte, sobre la base del hecho de que el imputado
era el adjunto del comandante del campo y que intervenía a la llegada de los
detenidos realizando tareas de comandante adjunto y, de otra parte, sobre la
base de la deposición de los testigos W y P, quienes habían asistido en dicha
intervención.594
215. En el mismo asunto, la Corte observó cómo el acusado Mulka, por su pre-
sencia en la rampa de acceso durante la llegada de los detenidos, “apoyaba psico-
lógicamente a los SS” encargados de separar a los judíos destinados al trabajo de
aquellos que serían dirigidos a las cámaras de gas. Sin embargo, se tuvo en cuenta
el papel que desempeñó el acusado en calidad de comandante adjunto del campo,
de sus funciones administrativas relativas a la perpetración de las masacres, y de las
características específicas de los procesos relativos a los campos de concentración
expuestos.
216. La distinción entre la participación en una empresa o un designio criminal,

de una parte, y la complicidad, de otra, se encuentra igualmente confirmada por el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional595 (Estatuto de Roma), adoptado
el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Roma. El artículo 25 del
Estatuto de Roma establece una distinción entre, de una parte, una persona que
contribuye a la comisión o a la tentativa de comisión de un crimen por un grupo de
personas que actúan de común acuerdo, debiendo ser la contribución intencional y
apuntando a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo o haberlo
hecho con pleno conocimiento de la intención del grupo de cometer el crimen,596
y, de otra parte, una persona que “en vista de facilitar la comisión de tal crimen,
aporta su ayuda, su concurso o cualquier otra forma de asistencia a la comisión o
a la tentativa de comisión de ese crimen, incluyendo el suministro de medios para
la comisión”.597 Así, dos categorías diferentes de responsabilidad vinculadas con la
participación de un acto criminal parecerían imponerse en derecho internacional:
los coautores (coperpetrators), quienes participan en la empresa criminal conjunta,
de una parte, y los cómplices (aiders and abetters), de la otra.
594
Ibídem, p. 858.
595
En relación con la legalidad del estatuto, ver par. 227.
596
Artículo 25.3 d).
597
Artículo 25.3 c).

433
3) Efecto de la ayuda sobre el acto del autor.
217. Regresando a la complicidad, en el asunto “Einsatzgruppen”,598 tramitado

por un tribunal militar estadounidense que sesionó en Núremberg, todos los
acusados, salvo uno (Graf ), eran oficiales acusados de crímenes de guerra y crí-
menes de lesa humanidad, en los términos de la ley 10 del Consejo de Control.
El tribunal concluyó que los actos de los cómplices debían haber tenido un efecto
importante sobre los autores para constituir el actus reus de los crímenes de gue-
rra y de los crímenes de lesa humanidad imputados a los acusados. Esa conclusión
es ilustrada por el caso de los cuatro acusados: Klingehoefer, Fendeler, Ruelhl y
Graf. Klingelhoefer ocupaba diferentes puestos, el menos importante era el de
intérprete. La Corte declaró que, incluso en caso de que no hubiese ocupado
puesto alguno,
[...] no podría ser exonerado de toda complicidad por cuanto, al haber encon-
trado, evaluado y enviado las listas de funcionarios del Partido Comunista al
ejecutivo de la organización, era consciente de que las personas que figuraran
en aquéllas serían ejecutadas cuando fuesen encontradas.599
218. Fendler había servido en uno de los Kommandos des Einsatzgruppen durante
siete meses. La tesis de la acusación no era la de que éste hubiese programado una
ejecución, sino que “hacía parte de una organización encargada de un programa de
exterminio”.600 La Corte observó:
El acusado sabía que las ejecuciones tenían lugar. Reconoció que el procedi-
miento que determinaba la culpabilidad presunta de una persona y que tenía
por objeto condenarla a muerte era “muy sumario”. Sin embargo, nada prueba
que hubiese hecho cualquier cosa para remediar tal situación. En su calidad de
oficial, ocupaba el segundo puesto en la jerarquía del Kommando, pudiendo
haber sido escuchado de haberse quejado contra aquello que califica, en el pre-
sente, como un procedimiento muy sumario, pero escogió no hacer nada para
reparar la injusticia.601
Estos dos acusados fueron encontrados culpables.
598
Proceso de Otto Ohlendorf y sus consortes (“Einsatzgruppen”), en Trials of War Criminals before Nuremberg
Military Tribunals under Control Council Law, núm. 10, vol. IV.
599
Ibídem, p. 569.
600
Ibídem, p. 571.
601
Ibídem, p. 572.
434
219. Los casos de Ruehl y Graf permiten, por el contrario, precisar mejor el actus
reus de la infracción. El tribunal concluyó que conocían suficientemente de las acti-
vidades criminales de las organizaciones de las cuales formaban parte. Sin embargo,
el puesto que ocupaba Ruehl no le permitía “controlar, impedir o modificar” esas
actividades. Su rango, poco elevado, no le permitía que “automáticamente ubicado
en una posición tal que la ausencia de toda queja de su parte, contribuyera al éxito
de las operaciones a gran escala”.602 Fue declarado inocente.
Graf era suboficial. La Corte declaró:

En la medida en que en el expediente no existe prueba alguna que indique que
Graf se encontrase en un momento determinado en posición para protestar
contra las acciones reprochables de los otros, no se le puede declarar culpable
de complicidad por los cargos imputados de crímenes de guerra y crímenes de
lesa humanidad del acta de acusación.603
[…]
221. Resulta pues incontrovertible que, en ese asunto, el conocimiento de las acti-
vidades criminales de una organización, conjugado al papel desarrollado en ella, no
basta para establecer la complicidad, y que los actos ejecutados por los acusados en
la puesta en marcha de tales tareas debían desempeñar un papel determinante en la
perpetración del crimen para comprometer la responsabilidad. Ello es así porque la
ausencia de todo reclamo de su parte modificó en algo el curso de los acontecimien-
tos o, en el caso de Klingehoefer, que la comunicación de las listas de los nombres
tuvo por consecuencia directa la ejecución de las personas que figuraban en ellas.
222. En el asunto británico “Zyklon B”,604 se le imputó a los tres acusados haber
suministrado, con conocimiento de causa, gas tóxico destinado al exterminio de los
ciudadanos aliados internados en los campos de concentración. El propietario de la
empresa y su asistente fueron encontrados culpables; Drosihn, el encargado del gas
en la empresa, fue declarado inocente. El juez-acusador (judge advocate) vinculó la
cuestión de la complicidad de Drosihn a aquella de saber:
[...] si los elementos de prueba indicaban que el puesto que ocupaba le permi-
tían, bien sea ejercer una influencia sobre el transporte de gas a Auschwitz, o
impedirlo. Si aquél no ocupaba un puesto de esa clase, nada permitía declararlo
culpable en razón de que no sabía para qué fin iba a ser utilizado el gas.605
602
Ibídem, p. 581.
603
Ibídem, p. 585.
604
“Proceso de Bruno Tesch y otros dos” (Trial of Bruno Tesch and two others), British Military Court, Ham-
burgo, 1º - 8 de marzo de 1946, Law Reports, vol. I, p. 93.
605
Ibídem, p. 102.

435
223. En todo caso, es necesario que un vínculo de causa-efecto exista entre el acto
de complicidad y el acto del autor (la utilización de gas para matar prisioneros de
Auschwitz) o, al menos, que el acto del cómplice tenga un efecto directo y determi-
nante, permitiendo así constituir el actus reus. Las funciones ejercidas por Drosihn,
en el marco de su cargo de responsable del gas, tocaban con el suministro y el em-
pleo del gas tóxico, pero Drosihn no podía, por él mismo, ser tenido como respon-
sable de su empleo criminal, incluso si sabía que esas funciones desempeñaban un
papel tan importante en el suministro del gas. Al no ejercer influencia alguna sobre
ese suministro, no era culpable. En otros términos, el mens rea en sí no basta para
establecer la responsabilidad penal.
224. En el asunto “S y consortes”606 (el de la “deportación de Hechingen”), exami-

nado por una jurisdicción alemana en la zona de ocupación francesa, cinco perso-
nas fueron acusadas de complicidad en la deportación en masa de judíos en 1941
y 1942, lo que constituye un crimen contra la humanidad, en los términos de la ley
10 del Consejo de Control.607 El acusado S representaba la autoridad administra-
tiva local encargada de organizar la ejecución de las órdenes de la Gestapo. Había
aplicado un decreto de ella relativo a las deportaciones. En un primer momento, el
tribunal encontró a S culpable de haber asistido y ayudado en las actividades crimi-
nales de la Gestapo. Se negó a dejar de perseguir a S cuando éste hizo valer que su
conducta de ninguna manera contribuyó a los crímenes, por cuanto otras personas
hubieran podido tomar su lugar de haberse él negado a dar efecto al decreto de la
Gestapo. El tribunal, igualmente, subrayó que la culpabilidad de un cómplice no se
anula por el hecho de que su ayuda habría podido fácilmente ser obtenida de otra
persona.608
225. Otras tres acusadas, Ho, K y B, eran funcionarias subalternas, quienes habían
recibido la orden de revisar a las mujeres judías antes de su deportación, con el
fin de encontrar objetos de valor y joyas, fueron encontradas culpables en primera
606
L.G. Hechingen, 28.6.1947, Kls 23/47 y OLG Tubingen, 20.1.1948, Ss 54/47 (fallo), citado en Justiz und
NS. Verbrechen, asunto 022, vol. I, pp. 469 y ss.
607
Tratándose del derecho aplicable a la complicidad, la jurisdicción consideró, en primera instancia, que la ley
10 del Consejo de Control no sólo era válida, sino que constituía la única base jurídica posible para sancionar
la conducta definida como tal por esa ley. Las disposiciones de la primera parte (general) del Código Penal
alemán, no son inmediatamente aplicables a los crímenes señalados en la ley 10 del Consejo de Control: cada
vez que la ley 10 del Consejo de Control se aplica, es necesario, sea que las reglas generales se encuentren en
su texto (ex. las reglas relativas a la complicidad, art. II.2 c) y las reglas relativas a las circunstancias atenuantes
(art. II.3), o bien, en caso en que no contengan ninguna regla expresa, que sean completadas a partir del objeto
y del fin de la ley, teniendo en cuenta unos principios generalmente reconocidos en derecho penal (ex: relativos
al constreñimiento).
608
Ibídem, p. 484.
436
instancia.609 Su condena fue luego anulada por la Corte de Apelaciones,610 sobre

la base de conclusiones jurídicas diferentes respecto de la mens rea necesaria para la
complicidad.
226. Por último, en el asunto “Tadic”, la Sala de Primera Instancia II del Tribu-
nal Internacional concluyó que existía, en derecho internacional consuetudinario,
un fundamento que permitía declarar a un individuo responsable penalmente por
diferentes clases de participaciones accesorias establecidas en el artículo 7.1 del es-
tatuto.611 La Sala de Primera Instancia examinó un cierto número de procesos de
la posguerra y concluyó que era necesario a la vez que la conducta del acusado con-
tribuya a la perpetración del acto reprochable y que su participación influya directa
y materialmente en la comisión del crimen. Aplicando esos criterios en la sección
de conclusiones jurídicas, la Sala de Primera Instancia declaró que el acusado había
“intencionalmente ayudado, directa y materialmente, con el objetivo común del
grupo”, cual era cometer el crimen.612
b) Instrumentos internacionales
227. Los dos instrumentos internacionales empleados en el caso concreto son

el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,
adoptado por la Comisión de Derecho Internacional (1996) y el Estatuto de
Roma. Ninguno de esos dos instrumentos es vinculante en el orden internacional.
El proyecto de código fue adoptado en 1996 por la Comisión de Derecho Inter-
nacional de las Naciones Unidas, órgano compuesto por eminentes especialistas
de derecho internacional, cuyos consejeros jurídicos gubernamentales son elegi-
dos por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El proyecto de código fue
puesto a consideración de aquélla. En su resolución 51 (160) del 30 de enero de
1997, recibió con beneplácito la culminación del proyecto de código y especial-
mente llamó la atención de los Estados participantes en la Comisión Preparatoria
para establecer una Corte Penal Internacional, debido al interés que despertaron por
sus trabajos preparatorios.613 Teniendo en cuenta ese precedente, la Sala de Pri-
mera Instancia estima que el proyecto de código es un instrumento internacio-
nal que cuenta con la autoridad, según el caso concreto, para: 1) constituir una
prueba de las reglas de derecho consuetudinario, o 2) dar claridad sobre las reglas
609
“Resulta inadmisible hacer valer que si un solo acusado o todos ellos se hubieran rehusado a cooperar, el delito
habría sido ejecutado por otro acusado o por cualquier persona”.
610
Ibídem, p. 498.
611
Asunto IT-94-1-T, 7 de marzo de 1997, par. 669.
612
Ibídem, pars. 730 y 738.
613
Cf. par. 2, dispositivo de la resolución.

437
de derecho consuetudinario cuyo tenor es incierto o que se encuentran en gesta-

ción o, al menos, 3) dar cuenta del punto de vista de eminentes publicistas repre-
sentantes de los diversos sistemas jurídicos. En cuanto al Estatuto de Roma, se
trata por el momento de un tratado internacional que no cuenta con fuerza vin-
culante (aún no ha entrado en vigor). Fue adoptado por una amplia mayoría de los
Estados presentes en la Conferencia Diplomática de Roma y confirmado por la VI
Comisión de la Asamblea General, el 26 de noviembre de 1998. Este estatuto puede,
en numerosos aspectos, ser considerado como el reflejo de la opinio iuris de un am-
plio número de Estados. No obstante lo anterior, el artículo 10 del estatuto, el cual
tiene por objeto garantizar que ninguna disposición del estatuto sea interpretada
como que limite o afecte las reglas de derecho existentes o en formación, es posible
recurrir cum grano salis a esas disposiciones para aclarar el Derecho Internacional
Humanitario. Según este punto de vista, el Estatuto de Roma puede servir para
reafirmar, reflejar o aclarar unas reglas de derecho consuetudinario o fijarlas, mien-
tras que en otros ámbitos creó un derecho nuevo o modificó el existente. En todo
caso, el Estatuto de Roma puede, de manera general, ser considerado como una
expresión de las concepciones jurídicas de un gran número de Estados, lo cual le
otorga autoridad.
228. El Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad trata en

su artículo 2.3 d) de la complicidad. Declara penalmente responsable al individuo
que “con conocimiento de causa, suministre una ayuda o asistencia para la comisión
de un crimen o la facilite de cualquier otra manera, directamente o de manera sus-
tancial, incluido el suministro de los medios para cometerlo”.614
229. A falta de precisiones, se tiene que la asistencia puede ser material o revestir la
forma de un apoyo moral. Las incitaciones dadas a los autores de un crimen pueden
ser sancionadas, incluso en ausencia de todo acto concreto por parte del cómplice,
si con ellas se ayudó “directa y materialmente” a la perpetración del crimen. Esa
proposición es igualmente apoyada por un pasaje del comentario de la Comisión
de Derecho Internacional relativo a la ayuda aportada:
La comisión concluyó que la ayuda, la asistencia o la facilitación ex post facto,

pueden constituir un caso de complicidad si el autor y el cómplice habían con-
venido tal asistencia antes de la perpetración del crimen.615
614
Informe de la comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre los trabajos de su 48 sesión, Asamblea Gene-
ral, Supl. No. 10 (A/51/10) 1996, p. 18.
615
Ibídem, p. 24.
438
230. Esa conclusión implica que la acción que, de manera decisiva, incitó al autor
del crimen, basta para ser asimilada con la ayuda: el hecho de saber que recibirá
la ayuda durante o luego del acontecimiento, incita al autor a cometer el crimen.
Desde esta perspectiva, la voluntad de prestar asistencia, cuando ella es anunciada
al autor del crimen, podría igualmente bastar, si la oferta de ayuda efectivamente
incitó o facilitó la comisión del crimen por el autor.616
231) El comentario de la Comisión de Derecho Internacional indica igualmente

que “la participación del cómplice debe pues revestir la forma de una asistencia que
facilita especialmente la comisión del crimen.617 El término “facilita” deja suponer
que no es necesario que la conducta del cómplice se encuentre en el inicio del cri-
men, que se trate de una conditio sine qua non de él. Sin embargo, la ayuda “directa
y sustancial”, exigida por el artículo 2º, y el término “especialmente”, empleado en el
comentario de la Comisión de Derecho Internacional, excluyen de manera indubi-
table toda participación secundaria. El artículo 25.3, especialmente los parágrafos
c) y d) del Estatuto de Roma, tratan de la complicidad:
3) En los términos del presente estatuto, una persona es penalmente responsa-

ble y puede ser sancionada por un crimen de competencia de la Corte si ella:
[…]
c) En vista de facilitar la comisión de tal crimen, aporta su ayuda, su concurso

o toda otra forma de asistencia a la comisión o a la tentativa de comisión de ese
crimen, incluido el suministro de los medios para la comisión.
d) Contribuye de cualquier otra manera a la comisión o a la tentativa de comi-

sión de tal crimen por un grupo de personas que actúen concertadamente. Esa
contribución debe ser intencional y, según el caso:
1) apuntar a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo,

si esa actividad o ese designio comporta la ejecución de un crimen de com-
petencia de la Corte; o
2) ser cometido con pleno conocimiento de la intención del grupo de co-

meter el crimen.
Cf. supra, asunto “Rhode”.

616
Informe de la CDI, ob. cit., p. 24.

617

439
Este texto es menos restrictivo que el del proyecto de código, que limita la complici-
dad a la asistencia que “facilita especialmente”, o ayuda al autor “directa o sustan-
cialmente”. Es manifiesto que el artículo 25 del Estatuto de Roma, a semejanza del
proyecto de código, apunta igualmente a una asistencia material o moral. En efecto,
el término empleado engloba una simple exhortación o incitación.
c) Conclusiones
232. Tratándose de la naturaleza de la ayuda aportada, los asuntos alemanes parecen

indicar que aquella dada por un cómplice puede no ser material: puede consistir,
en ciertas circunstancias, en un apoyo moral, mientras que se puede decir que todo
espectador que incita un espectáculo fue en esos procesos declarado cómplice úni-
camente cuando su posición de autoridad era tal que su presencia tenía por efecto
incitar o legitimar especialmente los actos de los autores. Esa conclusión es corro-
borada por las disposiciones del proyecto de código de la Comisión de Derecho
Internacional. En consecuencia, la Sala de Primera Instancia estima que el empleo
del adjetivo “directa”, para calificar la relación entre la ayuda y el acto principal,
puede inducir a error, en el sentido de que parece indicar que la ayuda debe nece-
sariamente ser material o estar vinculada con el crimen por una relación de causali-
dad. Lo que explica, a lo mejor, por qué la palabra “directa” no fue retomada en el
artículo del Estatuto de Roma sobre complicidad.
233. En lo que atañe a la incidencia de la ayuda aportada al autor, ninguno de los

mencionados casos deja suponer que los actos del cómplice deben ser tales que se
encuentran unidos a los del autor por un vínculo de causalidad o que son conditio
sine qua non de ellos. Los asuntos “Einsatzgruppen” y “Zyklon B” parecen indicar
que la relación entre los actos del cómplice y los del autor deben ser tales que los del
primero influyeron considerablemente en la comisión del acto criminal del autor.
Desempeñar una función en un sistema, sin tener influencia alguna, no parece ser
suficiente para derivar la responsabilidad penal, como lo muestra el caso del acu-
sado Ruehl en el asunto “Einsatzgruppen”. Esa interpretación es confirmada por los
asuntos alemanes citados.
234. La mejor manera de resumir los principios que emanan del derecho interna-
cional consuetudinario es la siguiente: la ayuda debe tener un efecto importante en la
perpetración del crimen. Ésta es la opinión acogida por la Sala de Primera Instancia.
235. En resumen, la Sala de Primera Instancia concluye que, en derecho internacio-

nal, el actus reus de la complicidad requiere de una ayuda material, de incitaciones o
de un apoyo moral que tengan un efecto sobre la perpetración del crimen.
440
3. Mens rea
a) Jurisprudencia internacional
236. Tratándose del mens rea, la Sala de Primera Instancia debe determinar si es
necesario que el cómplice comparta el mens rea del autor, o si el simple hecho de
saber que esos actos ayudan al autor a cometer el crimen bastan para constituir el
elemento subjetivo, sin el cual no existe complicidad. La jurisprudencia indica que
la segunda condición es suficiente.
237. Así, en el asunto “Einsatzgruppen”618 ese conocimiento, y no la intención, fue

considerado como el elemento subjetivo indispensable.
238. El mismo punto de vista fue adoptado en el asunto “Zyklon B”. El acusador
no ensayó probar que los acusados habían actuado con la intención de ayudar a
asesinar a los detenidos. Fue reconocido que el objetivo de aquéllos era el de vender
insecticida a los SS con el propósito de alcanzar un resultado: un fin legal perse-
guido por medios legales. El cargo aceptado por la Corte contra ellos fue el de que
los acusados sabían lo que el comprador realmente haría con tales productos que le
suministraban.
239. Dos de los fallos proferidos en el asunto “Schonfeld” dan, igualmente, una
indicación del mens rea necesario para que los acusados fuesen “implicados en la
muerte”. Las dos sentencias fueron relativas a los conductores, quienes afirmaron
haber seguido instrucciones sin conocer el objetivo de sus misiones y, en conse-
cuencia, fueron declarados inocentes. A pesar de que contribuyeron físicamente
con la realización del crimen, ignoraban que estaban contribuyendo en éste.
240. En el asunto de la “deportación de Hechingen”, el Tribunal de Primera Instancia

se preguntó sobre la naturaleza del elemento subjetivo exigido para la complicidad,
concluyendo que aquél incluía a la vez el hecho de saber que el crimen era come-
tido por los autores, y tener consciencia del apoyo, convirtiéndose en cómplices
de la conducta criminal de los autores del delito.619 Como se indicó, la absolución
618
Ese punto de vista se encuentra en pasajes extraídos del asunto “Einsatzgruppe”, relativos a Klingelhoefer y
Fendler, pp. 568-573.
619
“Tratándose del mens rea, la respuesta a la pregunta de saber si la conducta del acusado es sancionable o
no, depende del hecho de determinar si actuó intencionalmente como cómplice. La intención del cómplice
(Gehilfenvorsatz) exige, en primer lugar, que haya tenido conocimiento de la conducta que apoyaba mediante
su participación; debe ser consciente de que el acto que le había pedido la Gestapo iba a servir para una perse-
cución racial. Luego del proceso y de los elementos de prueba obtenidos, el tribunal estima, teniendo en cuenta

441
de las acusadas Ho, K y B, proferido ulteriormente en apelación, se fundó sobre una

norma jurídica diferente relativa al mens rea de esas procesadas, la cual exigía que el
cómplice hubiese actuado con la misma intención del autor.620
241. Por último, en el asunto “Tadic” concluyó que el criterio del mens rea que
resultó de los procesos de la posguerra era “la consciencia del acto de participación,
conjugado con una decisión deliberada de participar”. La regla adoptada por la Sala
de Primera Instancia era la de que el elemento subjetivo exigido por la complicidad
consiste en el hecho de “participar conscientemente en la perpetración del crimen”.
b) Instrumentos internacionales
242. El artículo 2.3 d) del proyecto de codigo de crímenes contra la paz y la segu-
ridad de la humanidad, redactado por la CDI, dispone que la ayuda aportada “con
conocimiento de causa” constituye el elemento subjetivo indispensable. El comen-
tario agrega:
Así, un individuo que suministre una clase dada de asistencia a otro individuo
sin saber que esa asistencia facilitaría la comisión de un crimen, no será consi-
derado responsable en virtud de dicho literal.621
el panfleto y el contenido de las decisiones de la Gestapo que había recibido, que el acusado había sido consciente,
a pesar de que afirmó, de manera creíble, que no había podido prever la posibilidad de que los judíos que habían
sido deportados, fueran a ser asesinados.
La intención del cómplice exige, en segundo lugar, que haya sabido que, por el hecho de su participación, apoyaba
la conducta delictiva del autor del crimen. Sobre la base de los elementos de prueba producidos en la audiencia,
el tribunal estima que el acusado tenía tal consciencia. El razonamiento del acusado, según el cual, si se hubiese
rehusado de ejecutar, por sí mismo, las medidas pedidas por la Gestapo, algún otro lo hubiera hecho, no excluye
tal consciencia; por el contrario, ella prueba su existencia […].
La intención del cómplice no exige, sin embargo, que el propio acusado haya actuado por motivos racistas o, de ma-
nera general, con un espíritu inhumano. Tampoco es necesario que el acusado haya tenido consciencia de la ilegali-
dad de su conducta, en la medida en que la ley 10 del Consejo de Control prevé la sanción de la persecución racial,
independientemente de que viole o no el derecho interno del país sobre el territorio del cual ha sido perpetrado”.
620
El extracto pertinente del fallo de segunda instancia es:
“El artículo II.2 a) a c) de la ley 10 del Consejo de Control trata paralelamente todas las formas posibles de per-
petración y de complicidad. No opera distinción alguna entre autor y cómplice (contrario al derecho alemán).
El cómplice de un crimen contra la humanidad “es considerado como si hubiese perpetrado un crimen de lesa
humanidad, en cualquier calidad que actúe”. Debido a esa perfecta “igualdad” entre el autor y el cómplice, el
cómplice debe haber actuado con la misma intención que el autor, es decir, de forma inhumana o, en el caso de
las persecusiones, motivada por una ideología política, racial o religiosa. En primera instancia, el tribunal tuvo
razón de partir del principio según el cual el estatuto (la ley 10 del Consejo de Control) debía ser interpretado
sin recurrir a fuentes externas”.
621
Informe de la CDI, ob. cit., p. 24.
442
243. A partir de allí, no es indispensable que un cómplice reúna todas las condi-
ciones del elemento subjetivo tenidas en cuenta para el autor. En particular, no es
necesario que comparta la voluntad y el objetivo criminales del autor e identificarse
con él, a condición de que actúe conscientemente. Esa conducta puede ser perfec-
tamente lícita; deviene criminal únicamente cuando se conjuga con la conducta
ilícita del autor.
244. Conviene mencionar igualmente que el artículo 30 del Estatuto del Roma
prevé que “salvo disposición en contrario, nadie es penalmente responsable ni
puede ser sancionado en razón de un crimen de competencia de la Corte, más que
si el elemento material del crimen se acompaña de la intención y del conocimiento”.
c) Conclusiones
245. La Sala de Primera Instancia concluye, luego de su análisis, que no es necesario

que el cómplice comparta el mens rea del autor, entendido éste como la intención
positiva de cometer el crimen. Por el contrario, en la mayoría de casos es indispen-
sable que el cómplice sepa que sus actos ayudan al autor del crimen. Esto es lo que
resulta de todos los asuntos en los cuales las personas fueron condenadas por haber
conducido a las víctimas y a los autores al lugar de ejecución. En esos casos, la acusa-
ción no ha establecido que el conductor hubiese conducido el vehículo con el obje-
tivo de ayudar a causar la muerte, es decir, con la intención de matar. El conductor
fue declarado culpable de complicidad, ya que tenía conocimiento de la intención
criminal de los autores del delito. En consecuencia, no pudiendo establecerse que
un conductor habría razonablemente debido saber que el objeto de su viaje era el de
proceder a realizar una ejecución ilícita, fue declarado inocente.
246. Aunado a lo anterior, no es necesario que el cómplice conozca el crimen pre-

ciso que se proyecta realizar y que efectivamente es cometido. Si sabía que uno de
aquellos sería perpetrado y que uno de ellos lo ha sido efectivamente, ha tenido
entonces la intención de facilitar y sería culpable de complicidad.
247. El conocimiento es igualmente exigido por el proyecto de código de la Comi-

sión de Derecho Internacional, que podría dar cuenta de las exigencias del derecho
internacional consuetudinario en materia de mens rea. Ésta fue la norma acogida
por el tribunal en el asunto “Tadic”, a pesar de que se hubiese expresado, en algún
momento, con el término equivocado de “intención”.622
Asunto IT-94-1-T, pars. 675-677.

622

443
248. En el caso “Rhode”, se trató de una excepción. Parece, en efecto, que ningún
mens rea fue requerido. Sin embargo, este asunto se funda sobre el derecho y el pro-
cedimiento británicos, en los términos del Royal Warrant. Además, se distingue de
otros casos británicos que exigen el conocimiento. Encontramos, por el contrario,
un fallo proferido por la Corte de Apelaciones en el caso “deportación de Hechin-
gen”, el cual exigía que el cómplice compartiera el mens rea del autor. Sin embargo,
no se encuentra en los otros asuntos una exigencia tan grande.
249. En resumen, la Sala de Primera Instancia concluye que, en derecho penal inter-
nacional, los elementos jurídicos constitutivos de la complicidad son los siguientes:
el actus reus, consistente en una ayuda, una incitación o un apoyo moral práctico
que tenga un efecto importante sobre la perpetración del crimen. El mens rea ne-
cesario es el hecho de saber que esos actos ayudan a la perpetración del crimen.
La noción de complicidad debe ser distinguida de la noción de designio criminal,
donde el actus reus se vincula con la participación en una empresa criminal conjunta
y el mens rea requiere es la intención de participar en aquél.
E. Cómo diferenciar la perpetración del acto de tortura y la complicidad en éste.
250. Las definiciones y las tesis relativas a la complicidad que se expusieron se apli-
can igualmente a la violación como a la tortura, y de hecho, a todos los crímenes.
Sin embargo, la Sala de Primera Instancia juzga necesario plantear la cuestión de
saber quién puede ser tenido por responsable de un acto de tortura en tanto autor
de éste, y quién como cómplice, dado que en la actualidad los actos de tortura ha-
cen intervenir a un gran número de personas, cada una cumpliendo una función
precisa. Conviene, además, definir los principios aplicables en materia de responsa-
bilidad penal individual.
251. En el estado actual del derecho internacional, los individuos deben abstenerse
de cometer actos de tortura o de participar de cualquier forma en ellos.
252. Para determinar si un individuo es cómplice o coautor de actos de tortura o si

debe ser considerado como cómplice, o aun, si no debe ser tenido como responsable
penalmente, es esencial establecer si el individuo que tomó parte en la escena de
tortura igualmente compartió el objetivo buscado (es decir, obtener informacio-
nes o confesiones, sancionar, intimidar, humillar, constreñir a la víctima o a una
tercera persona, o incluso hacerle sufrir discriminación por cualquier razón). Si no
compartió tal designio, pero aportó una ayuda y una asistencia cualquiera que sea
a sabiendas de que tales actos de tortura eran perpetrados, el individuo puede ser
declarado culpable de complicidad en tortura. No se puede considerar que si la
persona que asiste a una escena de tortura no comparte el objetivo buscado y no
444
contribuye de manera alguna con la perpetración del acto, no debe ser tenida por
responsable. Tomemos, por ejemplo, el caso de un soldado que recibió la orden de
un superior de asistir a la escena de tortura para determinar si puede o no soportar
ver tal cosa y por tanto ser formado para convertirse en un torturador.
253. Estas tesis jurídicas, que responden a una interpretación lógica de las reglas
de derecho consuetudinario sobre la tortura, son respaldadas por una interpreta-
ción teleológica de esas reglas. La evolución que constatamos en la actualidad en
numerosos Estados practicantes de la tortura dan testimonio de ello: existe una
tendencia a “cortar” o a “diluir” la carga moral y psicológica incluida en la práctica
de la tortura, acordándole a diferentes individuos un rol fragmentario, y por tanto
menor, en el proceso. Así, uno ordena la tortura, el otro organiza todo el proceso
administrativo, otro plantea las preguntas mientras que el detenido es torturado,
una cuarta persona prepara o suministra los instrumentos de tortura, otro inflige los
sufrimientos físicos o mentales agudos, otro suministra una asistencia médica para
evitar que el detenido sucumba a las heridas o no conserve rastros del sufrimiento
causado, otro examina las informaciones recolectadas sobre la tortura, mientras que
otro consigue que los torturadores no serán investigados, etcétera.
254. Si no se tuviese en cuenta tal evolución, el derecho internacional sería incapaz

de combatir tal práctica odiosa. Las reglas de interpretación, poniendo el acento
sobre el objeto y los fines de las normas internacionales, llegan a la conclusión de
que el derecho internacional considera responsables penalmente como autores o
coautores a todas las personas mencionadas, incluso aunque algunas puedan, te-
niendo en cuenta las circunstancias, ser condenadas más severamente que otras. En
otras palabras, la naturaleza del crimen y las formas que adquiere, así como el vigor
de la condena internacional que las combate, da a pensar que todos aquellos que
directamente toman parte de alguna manera que sea en la consumación del crimen
son igualmente responsables.
255. Esa conclusión se enmarca, en una amplia medida, con las disposiciones de la
Convención de las Naciones Unidas Contra la Tortura, de 1984, y la Convención
Interamericana de 1985. De allí que se prohíba no sólo el hecho de infligir física-
mente torturas, sino aun participar deliberadamente en tal práctica.
256. De lo anterior se sigue que, si un responsable interroga a un detenido mientras

que otra persona le inflige dolores o sufrimientos agudos, el primero es culpable de
tortura al mismo título que el segundo, incluso si no tomó parte de manera física.
La máxima quis per alium facit per se ipsum facere videtur (quienquiera que actúe
por interpuesta persona es considerado como actuando por sí mismo) se aplica
aquí plenamente.

445
257. Además, resulta de lo anterior que, al menos en los casos en que la tortura es
practicada en las condiciones descritas arriba, es decir, por numerosas personas que
intervienen como coautores, la responsabilidad del cómplice (es decir, la responsa-
bilidad penal de aquellos que no ha cometido ninguno de los actos que entran en la
definición de crimen pero que pueden, sin embargo, ser tenidos como responsables
por haber incitado o ayudado la consumación del crimen) no puede ser puesta en
obra más que dentro de límites muy cerrados. Así, parecería que la complicidad en
tortura no puede existir más que en casos muy limitados (cuando, por ejemplo, una
persona conduce a los torturadores al lugar de la tortura, sabiendo previamente lo que
iban a hacer, o que una persona aportó un alimento y unas bebidas a los torturadores
a sabiendas perfectamente de lo que hacían). En todos los casos, la complicidad en
tortura puede ser considerada como un hecho accesorio del crimen. Por el contrario,
al menos en el caso que nos ocupa, conviene considerar todas las formas de partici-
pación directa en los hechos de tortura como en los casos de perpetración conjunta,
tanto los coautores como los autores. Sin embargo, el grado variable de participación
directa como autor es un elemento a tomar en consideración en la fijación de la pena.
Para resumir lo que precede:
1) para ser declarado culpable de tortura en tanto que autor o coautor, el acu-
sado debe ser asociado al objetivo buscado con la tortura, es decir, la obtención
de informaciones o de confesiones, sancionar, intimidar, constreñir a la víctima
o a una tercera persona, o incluso hacer sufrir discriminación.
2) para ser declarado culpable de tortura, en tanto que cómplice, el acusado debe
aportar, de una manera o de otra, ayuda que tenga un efecto importante sobre la
perpetración del crimen, a sabiendas de que tales actos de tortura tendrán lugar.
Radicado: ICC-01/04-01/06. Asunto “Fiscal vs. Thomas Lubanga”. Providencia pro-

ferida el 29 de enero de 2007 por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI.
2) La noción de coautoría, tal y como se encuentra en el estatuto
322. Conviene analizar la noción de coautoría estipulada en el artículo 25.3 a) del

estatuto. Según la acusación, ese artículo opta por una coautoría fundada sobre el
ejercicio de un control sobre el crimen, en el sentido de que una persona no puede
ser coautor de un crimen más que si ejerce un “control conjunto” sobre el delito
debido a la “contribución esencial” que le fue asignada.623
“Documento de la acusación relativo a las cuestiones debatidas en la audiencia de confirmación de cargos”,

623
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 38 a 41.
446
323. La acusación reconoce que la noción de coautoría prevista en el artículo 25.3

del estatuto difiere de aquella de la coautoría fundada sobre la existencia de una em-
presa criminal conjunta o de un objetivo común, acogida especialmente por la ju-
risprudencia del TPIY.624 Al respecto, la acusación sostiene que es necesario tomar
en consideración las diferencias fundamentales existentes entre los tribunales ad
hoc y la Corte; esta última regulada por un estatuto que no solamente expone muy
en detalle las formas de responsabilidad penal, sino que descarta deliberadamente en
la materia definiciones más generales que figuran, por ejemplo, en el artículo 7.1 del
Estatuto del TPIY.625
324. La defensa no presenta una interpretación de la noción de coautoría, pero con-

trovierte la tesis de la acusación, a la cual reprocha ir “más allá de las condiciones, sin
ambigüedad asociadas a la coperpetración y a la comisión indirecta en el estatuto,
y (de no ser) reconocida ni por el derecho internacional consuetudinario ni por los
principios generales del derecho inspirados en los diferentes sistemas jurídicos del
mundo”.626
325. Los representantes de las víctimas a/0001/06, a/0002/06, a/0003/06627 y

a/0105/06628 hacen valer que la noción de coautoría, presente en el artículo 25.3
a) del estatuto se vincula con la teoría de la empresa criminal conjunta o de un fin
común, cuyo componente esencial es el reparto de un designio criminal o de un
objetivo común, por oposición a la preservación de un control sobre el crimen.
326. La Sala estima que, en sus comienzos, la noción de coautoría toma como
fuente la idea de que, cuando la suma de las contribuciones individuales coordi-
nadas de muchas personas alcanza a la realización de todos los elementos objeti-
vos de un crimen, a toda persona que aporte una contribución puede imputársele
624
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 31 y 32.
625
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 30 a 33.
626
��
“Alegato de la defensa referente a los puntos de derecho que se plantearon durante la audiencia de confir-
mación de cargos”, ICC.01/04-01/06-758- Conf-tFr, par. 33. La defensa sostiene que la noción de control ejer-
cido conjuntamente sobre el crimen ha sido esencialmente elaborada por los teóricos alemanes, especialmente
Claus Roxin, y que esas teorías “descansan, en buena parte, sobre las nociones de jerarquía y de respeto por las
órdenes recibidas y que fueron elaboradas para responder a una clase de criminalidad sistémica que prevaleció en
Alemania durante la Segunda Guerra Mundial (como lo ilustra el asunto Eichmann) y bajo el régimen comunista
que conoció la RDA”, ICC-01/04-01/06-758-Conf-tFR, par. 34.
627
“Observaciones presentadas durante la audiencia de confirmación de cargos por las víctimas a/0001,
a/0002/06 y a/0003/06”, ICC-01/06-750, par. 39.
628
“Observaciones escritas del representante legal de la víctima a/0105/06”, ICC-01/04-01/06-74, par. 16.

447
las contribuciones de los otros y, en consecuencia, ser considerada como autor

principal del crimen en su conjunto.629
327. Al respecto, el criterio que define la noción de coautoría se encuentra vincu-

lado con aquel que permita establecer una distinción entre los autores principales
de un crimen y los cómplices, cuando quiera que una infracción sea cometida por
diversas personas.
328. La aproximación objetiva de tal diferencia pone el acento sobre la realización

de uno o varios elementos objetivos del crimen. Según tal aproximación, sólo aque-
llos que ejecutaron físicamente uno o varios elementos objetivos de la infracción
pueden ser considerados como los autores principales del crimen.
329. La aproximación subjetiva, que ha sido acogida por la jurisprudencia del TPIY
mediante la noción de empresa criminal conjunta o la teoría del fin común, descarta
la importancia de la contribución en la comisión de la infracción en tanto criterio
que permita distinguir entre los autores principales de un crimen y los cómplices,
para poner el acento sobre el estado mental en el cual la contribución al crimen se ha
realizado. Así, independientemente de la importancia de la contribución al delito,
sólo aquellos que aportaron su contribución con la intención compartida de come-
ter la infracción pueden ser considerados como los autores principales del crimen.
330. La noción de control ejercido sobre el crimen constituye una tercera aproxi-
mación de la distinción a llevar a cabo entre los autores principales del delito y los
cómplices y, contrario a lo que alega la defensa, se aplica en numerosos sistemas
jurídicos.630 Descansa sobre la idea de que los autores principales de un crimen no
se encuentran únicamente entre aquellos que ejecutan físicamente los elementos
objetivos de la infracción, sino igualmente entre aquellos que, a pesar de la distancia
que los separa del lugar del crimen, controlan o dirigen la comisión de este último,
por cuanto deciden si la infracción será cometida y de qué manera.
331. Esta aproximación comporta un elemento objetivo, constituido por las cir-
cunstancias de hecho que permiten ejercer un control sobre el crimen, y un ele-
mento subjetivo, que consiste en el conocimiento de tales circunstancias.
629
Ambos, K., “Article 25. Individual Criminal Responsibility”, en Commentary on the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 479, nota marginal 8.
630
“Fiscalía vs. Gacumbitsi”, opinión individual del juez Schomburg, 7 de julio de 2006, asunto TPIR-2001-
64-A, par. 16, pie de página 30. Ver igualmente: Fletcher, G. P., Rethinking Criminal Law, New York, Oxford
University, 2000, p. 639; Werle, G., Principles of International Criminal Law, La Haya, TMC, Asser, 2005, nota
marginal 354.
448
332. Según esta aproximación, los autores principales del crimen se encuentran ex-
clusivamente entre aquellos que determinan el control de la comisión de la infrac-
ción y que son conscientes de que detentan tal control, por cuanto:
1) ejecutan físicamente los elementos objetivos de la infracción (comisión del

crimen a título individual o perpetración directa);
2) controlan la voluntad de aquellos que ejecutan los elementos objetivos de

la infracción (comisión del crimen por intermedio de otra persona o perpetra-
ción indirecta); o
3) detentan, junto con otras personas, el control de la infracción en razón de

las tareas esenciales que les han sido asignadas (comisión del crimen conjunta-
mente con otros, o coautoría).
333. El artículo 25.3 a) del estatuto no toma en cuenta el criterio objetivo que
permite distinguir entre los autores principales del crimen de los cómplices, por
cuanto la noción de comisión de una infracción por intermedio de otra persona,
en particular cuando esta última no es penalmente responsable, no resulta compa-
tible con la limitación del grupo de autores principales del crimen a aquellos que
ejecutan físicamente uno o varios elementos objetivos de la infracción.
334. Leído en conjunto con el literal d) del artículo 25.3, literal a) del artículo 25.3
del estatuto, tampoco tiene en cuenta los criterios subjetivos que permitan hacer
la distinción entre los autores principales del crimen y los cómplices. Al respecto, la
Sala advierte sobre la diferenciación de la noción de coautoría enunciada en los
literales a) y d), definida en la noción 1) contribución a la comisión o a la tentativa
de la comisión de un crimen por un grupo de personas que actúan concretamente,
2) con el fin de facilitar la actividad criminal del grupo o con pleno conocimiento
del designio criminal.
335. La Sala considera que esta última noción, que se asemeja con aquella de la
empresa criminal conjunta o a la teoría del fin común, acogida por la jurispruden-
cia del TPIY, habría constituido el fundamento del concepto de coautoría, en los
términos del artículo 25.3 a) del estatuto, si los autores hubiesen optado por una
aproximación subjetiva, a fin de distinguir entre los autores principales del crimen
y los cómplices.
336. La Sala remarca, además, que el artículo 25.3 del estatuto inicia con los térmi-
nos “contribuya de cualquier otra forma en la comisión o en la tentativa de perpe-
tración de un crimen”.

449
337. Por esas razones, la Sala estima que el artículo 25.3 d) del estatuto prevé una
forma residual de responsabilidad del cómplice que permite sancionar las contri-
buciones en el crimen, que no puedan ser consideradas como órdenes, solicitudes,
incitaciones, una ayuda, un concurso o una asistencia, en el sentido de los literales
b) o c) del artículo 25.3 del estatuto, en razón del estado mental con el que se realizó
el aporte.
338. Habiendo descartado los aportes objetivo y subjetivo de la distinción a llevar

a cabo entre los autores principales del crimen y los cómplices, la Sala considera, al
igual que la acusación, y a diferencia de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc,
que el estatuto consagra la tercera aproximación, fundada sobre la noción del ejer-
cicio de un control sobre el delito.
339. Al respecto, la Sala advierte que la manifestación más típica de la noción de

control sobre el crimen, que es la comisión de éste por intermedio de otra persona,
se encuentra expresamente prevista en el artículo 25.3 a) del estatuto. Además, el re-
curso a la expresión “que esa otra persona sea o no penalmente responsable”, en el
artículo 25.3 del estatuto, lleva a concluir que esa disposición prevé la comisión de
un crimen por intermedio, no solamente de un agente inocente (una persona que no
es penalmente responsable), sino igualmente por una plenamente responsable en el
plano penal.631
340. La Sala estima que la noción de coautoría prevista en el artículo 25.3 a) del
estatuto mediante la fórmula que evoca la comisión de un crimen “conjuntamente
con otra persona”, debe ser coherente con la elección de la noción de control ejer-
cido sobre el crimen, en tanto criterio que permite diferenciar entre los autores
principales del crimen y los cómplices.
341. Así, como se ha indicado en la decisión de emitir la orden de captura,632 la

Sala considera que la noción de coautoría prevista en el artículo 25.3 a) del esta-
tuto, coincide con la del control ejercido conjuntamente sobre el crimen, en razón
del carácter esencial de las diferentes contribuciones en la comisión del delito.633
631
Esser, A., “Individual Criminal Responsibility”, en The Rome Statute of the International Criminal Law: a
commentary, Oxford, Oxford University, vol. I, 2002, p. 795.
632
“Según la opinión de la Sala, existen motivos razonables para creer que, teniendo en cuenta las presuntas
relaciones jerárquicas entre Thomas Lubanga Dyilo y los demás miembros del UPC y del FPLC, la noción de
perpetración indirecta que, como aquella de coperpetración, tal y como resulta del control conjunto descrito en
el escrito de acusación, se encuentra previsto por el artículo 25.3 a) del estatuto, podría igualmente aplicarse al
papel que Thomas Lubanga Dyilo habría desempeñado en la perpetración de los crímenes señalado en aquél”,
ICC-01/04-01/06-1-US- Exp-Conf-tFR, par. 110.
633
Ambos, K., “Article 25. Individual Criminal Responsibility”, en Commentary on the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 479, nota marginal 8.
450
3) Elementos de la coautoría fundados sobre el control ejercido conjuntamente so-

bre el crimen
342. La noción de coautoría fundada sobre el control ejercido conjuntamente so-

bre el crimen tiene por origen el principio de división de tareas esenciales, en vista
de la comisión de él entre dos o varias personas actuando de manera concertada.
Así, a pesar de que ninguna de las personas detente el control sobre el conjunto
de la infracción, por cuanto dependen todas las unas de las otras para su comisión,
comparten el control, pues cada una de ellas podría comprometerla, de no llegar a
ejecutar su tarea.634
a) Elementos objetivos
1) Existencia de un acuerdo o de un plan común entre dos o varias personas
343. Según la opinión de la Sala, la existencia de un acuerdo o de un plan entre dos

o más personas, constituye la primera condición objetiva de la coautoría fundada
sobre el control conjunto sobre el crimen.635 En consecuencia, la participación en
la perpetración del crimen sin coordinación con los coautores, no hace parte de la
coautoría, en el sentido del artículo 25.3 a) del estatuto.
344. El plan común debe comportar un elemento de criminalidad, pero no nece-

sariamente apuntar específicamente a la perpetración del crimen. Basta con que:
1) Los coautores hayan acordado: 1) iniciar a ejecutar el plan común para al-
canzar un fin no criminal, y 2) a no cometer el delito más que si ciertas condi-
ciones se encuentran reunidas; o
2) Los coautores: 1) sean conscientes del riesgo que la puesta en marcha del
plan común (que apunta específicamente a la realización de un fin no criminal)
se traduce en la comisión del crimen, y 2) aceptan tal resultado.
345. Además, la Sala estima que el acuerdo no debe necesariamente ser explícito, y
que su existencia puede ser deducida de la acción concertada llevada a cabo poste-
riormente por los coautores.
“Fiscalía vs. Milomir Stakic”, asunto núm. IT-97-31-T, 24 de julio de 2003, par. 440.
634
En el asunto “Stakic”, la primera condición objetiva de la coautoría está dividida en dos elementos: i) un pro-
635
pósito común, y ii) un acuerdo o un consentimiento tácito; asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31
de julio de 2003, caso IT-97-24-T, pars. 470 a 477.

451
2) Aporte, por parte de cada coautor, de una contribución esencial y coordinada

conducente a la realización de los elementos objetivos del crimen.
346. La Sala retiene como segunda condición objetiva de la coautoría fundada so-
bre el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, el aporte, por parte de cada
coautor, de una contribución esencial y coordinada conducente a la realización de
los elementos objetivos del crimen.636
347. En concepto de la Sala, cuando los elementos objetivos de una infracción son
realizados por varios individuos actuando en el marco de un plan común, sólo aque-
llos que han sido asignados de tareas esenciales —y que se encuentran en capacidad
de obstaculizar la perpetración del crimen al no realizar su labor— pueden ser con-
siderados como los que ejercen un control conjunto sobre el crimen.
348. La Sala observa que, a pesar de que algunos autores hayan vinculado la natu-
raleza esencial de la tarea —y por ende la capacidad de ejercer un control conjunto
sobre el crimen— con la realización o el estadio de la ejecución de él,637 el estatuto
no prevé ninguna limitación de ese tipo.
b) Elementos subjetivos
1) El sospechoso debe satisfacer los elementos subjetivos del respectivo crimen
349. La Sala estima que, para que exista coautoría fundada sobre el control ejer-
cido conjuntamente sobre el crimen, el sospechoso debe, ante todo, satisfacer los
elementos subjetivos del crimen que se le reprocha, incluido todo dolo especial o
ulterior intent, requerido para esa clase de crímenes.638
636
En el asunto “Stakic”, la segunda condición objetiva de la coautoría se encuentra dividida en dos elementos:
i) la acción conjunta y coordinada, y ii) el control ejercido conjuntamente sobre el comportamiento criminal, en
asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, pars. 478 a 491.
637
Roxin, C., Taterschaft und Tatherrschaft, séptima edición, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 2000, pp. 294
y 299. Según el autor, aquellos que no hacen más que contribuir con la perpetración de un crimen en su estadio
de preparación, no pueden ser calificados como coautores, incluso si cumplen tareas tendientes a la puesta en obra
del plan común. Este punto de vista es compartido por Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, sexta edición,
Reppertor, 2000, p. 385. Sin embargo, varios autores no comparten tal opinión: Muñoz Conde, F., “Dominio de
la voluntad en virtud de aparatos organizados en organizaciones no desvinculadas del derecho”, en Revista Penal,
núm. 6, 2000, p. 113.
638
Asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, par. 495.
452
350. El artículo 30 del estatuto enuncia el elemento subjetivo general de todos los
crímenes de competencia de la Corte, precisando que “salvo disposición en contra-
rio, nadie es penalmente responsable, y no puede ser sancionado, en razón de un
crimen de competencia de la Corte, más que si el elemento material del crimen es
cometido con intención y conocimiento”,639 a saber:
I) cuando la persona es “consciente de que una circunstancia existe o que una

consecuencia tendrá lugar en el curso normal de los acontecimientos”,640 y
II) cuando la persona entiende adoptar el comportamiento en cuestión y causar

la consecuencia o es consciente de que aquella ocurrirá en el curso normal de
los acontecimientos.641
351. La referencia a la “intención” y al “conocimiento”, de manera acumulativa,

exige la existencia de un elemento intencional por parte del acusado. Ese elemento
intencional cubre, ante todo, las situaciones en las cuales él: 1) sabía que sus accio-
nes u omisiones serían el inicio de los elementos objetivos del crimen, y 2) comete
esas acciones u omisiones con la intención concreta de provocar los elementos obje-
tivos del crimen (se habla igualmente de “dolo directo de primer grado”).642
352. El elemento intencional mencionado cubre igualmente otras manifestaciones

de la noción de dolo,643 a las cuales la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha
recurrido.644 Se trata de:
1) Situaciones en las cuales el sospechoso, sin tener la intención concreta de

provocar los elementos objetivos del crimen, tiene consciencia de que los ele-
mentos resultarán necesariamente de sus acciones u omisiones (se habla igual-
mente de “dolo directo de segundo grado”);645 y
639
Artículo 30.1 del estatuto.
640
641
642
Eser, A., “Mental Elements-Mistakes of Fact and Law”, en The Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, vol. I., 2002, pp. 899 y 900.
643
Piragoff, D. K., “Article 30: mental element”, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 534; Rodríguez Villasante y Pietro, J. L., “Los principios generales del
derecho penal en el Estatuto de Roma”, en Revista Española de Derecho Militar, vol. 75, 2000, p. 417.
644
Asunto “Fiscalía vs. Dusko Tadic”, IT-94-1-A, 15 de julio de 1999, pars. 219 y 220; “Fiscalía vs. Milomir
Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, IT-97.24-T, par. 587.
645
Eser, A., “Mental Elements-Mistakes of Fact and Law”, en The Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, vol. I., 2002, pp. 899 y 900.

453
2) Supuestos en los cuales el sospechoso: a) es consciente del riesgo de que los

elementos objetivos del crimen resulten de sus acciones u omisiones, y b)
acepta ese resultado, resignándose o admitiéndolo (se habla igualmente de “dolo
eventual”). 646
353. La Sala estima que en esa última clase de situación dos casos tipo deben ser
diferenciados. En primer lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del
crimen es elevado (es decir, cuando es probable que esa consecuencia “tendrá lugar
dentro del curso normal de los acontecimientos”),647 el hecho de que el sospechoso
admita la idea de provocar los elementos objetivos del crimen puede ser deducida
de lo siguiente:
1) El sospechoso es consciente de la probable importancia de que sus acciones u

omisiones se traduzcan en la realización de los elementos objetivos del crimen; y
2) A pesar de tal estado de consciencia, el sospechoso decide cometer sus accio-

nes u omisiones.
354. En segundo lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen son
débiles, el sospechoso debe haber manifiesta o expresamente aceptado la idea de
que esos elementos objetivos podían resultar de sus actos u omisiones.648
355. Cuando el estado mental del sospechoso no va hasta admitir que los elementos
objetivos del crimen puedan resultar de esos actos u omisiones, tal consciencia no
podría ser considerada como una comisión verdaderamente intencional de esos ele-
mentos objetivos,649 y no reemplazaría la condición de “intención y conocimiento”,
enunciada en el artículo 30 del estatuto.650
646
Según el asunto “Stakic”, “La definición técnica de dolo eventual es la siguiente: si el agente adopta un com-
portamiento que pone en peligro la vida de otro, comete un asesinato a partir de que ‘visualiza’ o ‘acepta’ la posi-
bilidad de que su comportamiento le cause la muerte a otro”, en “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, 31 de julio de 2003,
asunto IT-97-24-T, par. 587.
647
Piragoff, D. K., “Article 30: mental element”, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 534.
648
En los términos del asunto “Stakic”: “Si el homicidio es cometido con ‘una indiferencia manifiesta por el
valor de la vida humana’, incluso un comportamiento que haga correr un riesgo ínfimo, puede ser calificado como
asesinato”, asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, IT-97-24-T, par. 587.
649
Es el caso, por ejemplo, cuando el sospechoso es consciente de que es probable que los elementos objetivos del
crimen resulten de sus actos u omisiones y decide asumir el riesgo, persuadido de que sus competencia profesio-
nales bastarán para evitar la realización de los elementos objetivos del crimen. Sería el caso de un conductor de
taxi que asume el riesgo de manejar muy rápido sobre una ruta local, pensando que nada la pasará en razón de su
habilidad para conducir el vehículo.
650
La noción de recklessness exige únicamente que el autor sea consciente de la existencia del riesgo de que los
elementos objetivos del crimen puedan producirse consecutivamente a sus acciones u omisiones, pero no exige
la aceptación de ese resultado. En la medida en que la recklessness no exige que el sospechoso admita el resultado
454
356. Como lo prevé el artículo 30.1 del estatuto, el elemento subjetivo general que
estipula (“intención y conocimiento”) se aplica a todo crimen de competencia de
la Corte “salvo disposición en contrario”, es decir, en la medida en que la definición
del crimen concernido no contenga expresamente un elemento subjetivo diferente.
357. Al respecto, la Sala observa que las definiciones que el artículo 8º del estatuto
acuerda a los crímenes de guerra consistente en reclutar menores de 15 años, y el
hecho de hacerlos participar activamente en las hostilidades, no contiene ningún
elemento subjetivo. La Sala señala, con todo, que el tercer elemento enumerado en
los elementos de los crímenes, para el caso específico de aquellos, exige lo siguiente
en relación con la edad de las víctimas: “el autor sabía o habría debido saber que
la(s) persona(s) era(n) menor(es) de 15 años”.
[…]
2) El sospechoso y los otros coautores deben saber y admitir que la realización

de los elementos objetivos del crimen pueden resultar de la puesta en obra de su
plan común.
361. La tesis de la coautoría fundada sobre el control ejercido conjuntamente sobre

el crimen, requiere dos elementos subjetivos suplementarios. El sospechoso y los
otros coautores deben: 1) todos, de manera compartida, tener consciencia de que
los elementos objetivos del crimen pueden conducir a la puesta en obra de su plan
común, y 2) todos, de igual manera, aceptan tal resultado, resignándose o admi-
tiéndolo.651
362. La Sala estima que es precisamente el hecho de que todos los coautores conoz-
can y acepten ese resultado lo que justifica que: 1) se le pueda imputar a cada uno
de ellos —comprendiendo al sospechoso— las contribuciones de los demás, y 2) se
tienen como penalmente responsables en tanto autores principales de la infracción
en su totalidad.
de que sus actos u omisiones provoquen los elementos objetivos del crimen, ella no está cubierta por la noción de
intención. Según Fletcher, “la recklessness es una forma de falta equivalente a aquella que los especialistas alemanes
denominan negligencia consciente. Resulta difícil de distinguir la ‘intención’ de la recklessness, por cuanto en
ambos casos aquel que actúa es consciente de que su comportamiento podría comportar un resultado especí-
fico”, Fletcher, Rethinking Criminal Law, New York, Oxford University, 2000, p. 443. La recklessness no satisface,
pues, la condición de la “intención y conocimiento” enunciada en el artículo 30 del estatuto. A la misma conclu-
sión llega Eser, “Mental Elements. Mistakes of Fact and Law”, en The Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 535. Así mismo, la negligencia
no satisface tampoco la condición de “intención y conocimiento”, enunciada en el artículo 30 del estatuto.
651
Asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, par. 496.

455
363. Como se ha visto, conviene diferenciar entre dos casos-tipo. En primer lugar,
si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen es elevado (es decir, si es
probable que esa consecuencia “tendrá lugar en el curso normal de los aconteci-
mientos”), el hecho de que el sospechoso y los otros coautores admitan, de manera
conjunta, la idea de provocar los elementos objetivos del crimen, puede deducirse
de lo siguiente:
1) el sospechoso y los demás coautores son conscientes de la probabilidad impor-

tante de que la puesta en marcha del plan común se traduzca en la realización de
los elementos objetivos del crimen; y
2) a pesar de esa consciencia, el sospechoso y los demás coautores deciden po-

ner en marcha el plan común.
364. En segundo lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen es
débil, el sospechoso y los demás coautores deben haber manifiesta o expresamente
aceptado la idea de que esos elementos objetivos puedan resultar de la puesta en
marcha del plan común.
365. En consecuencia, a pesar de que en principio, para el crimen consistente en el

reclutamiento de menores de 15 años, o de hacerlos participar en las hostilidades,
basta con demostrar que el sospechoso “habría debido saber” que las víctimas te-
nían menos de 15 años, la Sala estima que ese elemento subjetivo no puede aplicarse
al caso concreto. En efecto, la tesis de la coautoría fundada sobre el control ejercido
conjuntamente sobre el crimen requiere que todos los coautores, incluyendo al sos-
pechoso, de manera compartida, sepan y acepten que los elementos objetivos del
crimen resultarán probablemente de la puesta en obra del plan común.652
2) El sospechoso debe conocer las circunstancias de hecho que le permiten ejercer

conjuntamente un control sobre el crimen.
366. La Sala acoge como tercer y último elemento subjetivo de la coautoría fun-
dada sobre el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, el hecho de que el
sospechoso conozca las circunstancias de hecho que le permitieron ejercer conjun-
tamente un control sobre el crimen.653
652
Si la acusación había alegado, por ejemplo, que Thomas Lubanga Dyilo cometió los crímenes mencionados,
por sí mismo, y no conjuntamente con otras personas, la condición inscrita en la fórmula “habría debido saber”
habría sido aplicable a la determinación de la edad de las víctimas.
653
En el asunto “Stakic”, la Sala de Primera Instancia hizo referencia a dicho elemento, “Milomir Stakic conocía
la importancia de su propio papel”, en asunto “Fiscalía vs. Milomir Stakic”, sentencia del 31 de julio de 2003, caso
IT.97-24-T, par. 497.
456
367. A juicio de la Sala, es necesario para ello que el sospechoso conozca: 1) que su
papel resulta esencial para la puesta en marcha del plan común, y por ende, de la comi-
sión del crimen, y 2) que se encuentra en capacidad —en razón del carácter esencial de su
tarea— de obstaculizar la puesta en marcha del plan común, y por ende, de la comisión
del crimen, de llegar a rehusarse a cumplir la tarea que le fue asignada.
Los cuatro casos analizados tuvieron lugar en contextos geográficos e históricos com-
pletamente distintos: “Akayesu”, en la comuna de Taba, en Ruanda; “Brdanin”, en la
región de Trajina (Bosnia); “Furundzija”, en el valle de Lasva (región central de Bosnia-
Herzegovina), y “Lubanga, en la República Democrática del Congo. No obstante lo
anterior, se trata de casos representativos en materia de autoría y participación en la
comisión de crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad.
Así, en el asunto “Akayesu”, quien se desempeñaba como burgomaestre de la comuna de

Taba, y por ende, encargado de la función de mantener el orden público, se examina,
principalmente, el tema de la autoría en crímenes internacionales en tanto que incitador
de los mismos.
A su vez, en el asunto “Radoslav Brdanin”, quien era un hombre político, de primer

plano, en la Región Autónoma de Krajina (la RAK), llegando a ocupar el cargo de pri-
mer vicepresidente de la Asamblea de la RAK, se examina el tema no sólo de la empresa
criminal conjunta, sino además por haber planificado, incitado a cometer, ordenado o
de cualquier otro modo, ayudado y animado a planificar, preparar o ejecutar crímenes
internacionales.
Por su parte, el asunto “Furundzija” resulta importante por cuanto se versa, entre otros
temas, de la autoría y participación en la comisión de delitos sexuales, en un contexto de
conflicto armado interno.
Finalmente, el asunto “Lubanga” merece especial atención por cuanto es un caso en el

cual la CPI hubo de examinar el articulado del Estatuto de Roma en materia de autoría
y participación en delitos de su competencia.

457
2.2.1. La compleja evolución de las formas de intervención criminal en el derecho

penal internacional
Históricamente la construcción de los crímenes internacionales ha sido lenta y compleja,

concurriendo para ello normas convencionales, consuetudinarias y principios generales
del derecho. De igual manera, como lo sostiene Werle, las diversas formas de participa-
ción en los crímenes internacionales han evolucionado, de manera fragmentada, merced
a los distintos instrumentos que conforman el derecho penal internacional.654
Así, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, en su artículo 6º,

referido a la “competencia y principios generales”, se previó que aquél investigaría y juz-
garía a quienes cometieron los delitos “que constan a continuación, ya fuera individual-
mente, o como miembros de organizaciones”.
Al respecto señalemos que, en materia de crímenes contra la paz, se terminaron confun-

diendo las formas de participación criminal en la conducta punible, con la descripción
de ésta:
a) Crímenes contra la paz: a saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de

agresión o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías
internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr
alguno de los objetivos indicados.
Luego de enunciar los delitos de competencia del tribunal, es decir, los crímenes contra
la paz, de guerra y de lesa humanidad, el estatuto dispuso lo siguiente en materia de
participación en ellos:
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o

conspiración, para la ejecución de los delitos mencionados, así como los cómplices
que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los ac-
tos realizados por las personas que actúen en ejecución de dicho plan.
Al comentar la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Núremberg, Ambos sos-

tiene que realmente no se llevó a cabo una diferenciación entre autores y partícipes de
los hechos, por cuanto se manejó un “modelo unitario de autor”,655 lo cual significa que
654
Ambos, K., La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática, Bogotá,
655
Temis, 2006, p. 75.
458
toda ayuda fáctica o jurídica, o favorecimiento a la comisión de las conductas, fue con-
siderada como una forma de intervención criminal en ellas, es decir, no se establecieron
claras diferencias entre cada uno de los aportes individuales en la comisión de los críme-
nes internacionales.
Ahora bien, contrario a lo sucedido con el Estatuto del Tribunal de Núremberg, la ley
10 del Consejo de Control aliado, adoptada el 20 de diciembre de 1945 en Berlín, sí
estableció unas diferencias más claras entre los autores y los partícipes en la comisión de
crímenes internacionales, en los siguientes términos:
Cualquier persona, sin tomar en cuenta su nacionalidad o la calidad en la cual ac-

tuó, es responsable por la comisión de los crímenes definidos en el parágrafo 1º de
este artículo, si como 1) autor principal o 2) actuó accesoriamente en la comisión
de cualquier crimen u ordenó o instigó éste o 3) tomó parte conscientemente en
ello o 4) estuvo vinculado con los planes o empresas envueltas en su comisión o 5)
fue miembro de alguna organización o grupo conectado con la comisión de tales
crímenes, o 6) con referencia al parágrafo 1º: 1) si mantuvo una alta posición polí-
tica, civil o militar (incluyendo el personal general) en Alemania o en alguno de sus
aliados, cobeligerantes o satélites, o mantuvo una alta posición en la vida financiera,
industrial o económica del respectivo país.656
Posteriormente, en algunos tratados se ha descrito un crimen internacional e igual-

mente se alude a las diversas formas de participar en él, sin que quede del todo clara
la diferencia entre autoría y participación. Así, en la Convención contra el Genocidio
(1948), luego de precisar los comportamientos que pueden ser calificados como tal
(actus reus), se dispone en su artículo III lo siguiente:
Artículo III
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Control Council Law 10, Punishment of persons guilty of war crimes, crimes against peace and against huma-
656
nity, Berlín, 1945.

459
Luego, en el Estatuto del TPIY, en materia de genocidio, básicamente se acogen las

modalidades de participación previstas en la convención de 1948, en tanto que en su
artículo 7º se prevén las diversas formas de responsabilidad penal individual para todos
los crímenes de competencia del TPIY, es decir, el genocidio, los crímenes de lesa hu-
manidad y los de guerra:
Artículo 7º
1) Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayu-

dado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los
crímenes contemplados en los artículos 2º a 5º del presente estatuto, es individual-
mente responsable de dicho crimen.
2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como jefe de Estado o de gobierno, o

como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de
disminución de la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2º a 5º del

presente estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera a su superior
de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado
se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas
necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para cas-
tigar a los autores.
4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un go-

bierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser
considerado como un motivo de disminución de la pena si el tribunal internacional
lo estima conforme a la justicia.
Ahora bien, la jurisprudencia del TPIY ha considerado que el artículo 7.1 comprende
las siguientes formas de intervención criminal: 1) autoría material (committed); 2) com-
plicidad (aided and abetted); y empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). A
su vez, el artículo 7.3 estipula otra forma de intervención criminal dirigida específica-
mente para los superiores jerárquicos.
Por último, indiquemos que el Estatuto de Roma de la CPI, en su artículo 25, inspirado
en el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (Draft
Code, 1996),657 estipula un amplio y variado espectro de formas de intervenciones
U.N.A/51/10, Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind, International Law
657
Commission, 1996.
460
criminales en la comisión de delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de

guerra). Así, en materia de autoría, el estatuto prevé las formas de: 1) autoría material
(whether as an individual); 2) coautoría (jointly with another); y 3) autoría mediata
(through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible);
así mismo, en relación con los partícipes, se alude a: 1) determinadores (orders, solicits
or induces the comisión of such a crime which in fact occurs or is attempted); 2) cómplices
(for the purpose of facilitating the commission of such crime, aids, abets or otherwise
assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for
its commission)658.
Asimismo, el artículo 25 del Estatuto de Roma estipula como forma de participación

criminal la colaboración en delitos cometidos por grupos (in any other way contributes
to the comission or attempted comission of such a crime by a group of persons acting with
a common purpose), figura inspirada en el Convenio Internacional para la Represión de
los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas659 (1997), y en la empresa criminal
conjunta, manejada por la jurisprudencia del TPIY, aunque, es de precisar, se ha presen-
tado un profundo debate en torno a si el Estatuto de Roma realmente recoge aquella
figura). Sin embargo, no se analizará aquí tal situación, por ser objeto de examen en el
próximo capítulo de esta obra.
Además, en relación con el genocidio, el artículo 25 del Estatuto de Roma, en su artí-

culo 25.3 e) dispone como forma de intervención criminal la incitación directa y pú-
blica a otros para cometerlo (directly and publicly incites others to commit genocide).
Por último, el artículo 28 del Estatuto de Roma prevé como forma de intervención
criminal aquella de los superiores militares o civiles por haber omitido evitar o sancio-
nar los crímenes perpetrados por sus subordinados (Responsibility of commanders and
other superiors).
Así las cosas, el Estatuto de Roma de la CPI prevé prácticamente todo el espectro de
posibles intervenciones criminales en la comisión de genocidios, crímenes de lesa hu-
manidad y de guerra.
658
Sobre estas diversas formas de participación criminal y sus relaciones con aquellas acogidas por los diversos
derecho internos estatales, ver especialmente, Van Sliedregt, E., The criminal responsability of individuals for vio-
lations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC, 2003, pp. 71 y ss.
659
El artículo 2.3 del citado tratado internacional dispone:
“También comete el delito quien:
[…]
c) Contribuya de algún modo a la comisión de uno o más de los delitos enunciados en los párrafos 1 ó 2, por un
grupo de personas que actúe con un propósito común; la contribución deberá ser intencional y hacerse con el
propósito de colaborar con los fines o la actividad delictiva general o con conocimiento de la intención del grupo
de cometer el delito o los delitos de que se trate”.

461
Al respecto, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, con ocasión de la decisión

sobre la confirmación de cargos en asunto “Fiscalía vs. Lubanga”,660 fechada el 29 de
enero de 2007, realizó unas importantes precisiones en relación con las diversas moda-
lidades de intervención criminal, en los siguientes términos:
La Sala recuerda que, en su decisión mediante la cual se libró la orden de captura,

estableció una distinción entre: 1) la comisión stricto sensu de un crimen realizado
de manera individual, conjuntamente cometido con otra persona o por intermedio
de un individuo, en los términos del artículo 25.3 a) del estatuto, y 2) la responsa-
bilidad de los superiores jerárquicos en el sentido del artículo 28 del estatuto, así
como “todas las demás formas de responsabilidad por complicidad (por oposición
a aquella del autor principal) previstas en el artículo 25.3 del estatuto”.
Así, la Sala determina que existen pruebas suficientes acerca de la existencia de mo-
tivos sustanciales para creer que Thomas Lubanga Dyilo es penalmente responsable
en calidad de coautor de los crímenes enumerados en el documento de notificación
de los cargos. De allí que, para los fines de la confirmación de cargos, no tendrá
por qué determinar si se presentan otras formas de responsabilidad en calidad de
cómplice, previstas en los literales b) a d) del artículo 25.3 del estatuto, o la presunta
responsabilidad de Thomas Lubanga Dyilo, en tanto que superior jerárquico, en los
términos del artículo 28 del estatuto, incluso si esas formas no fueron expresamente
invocadas en dicho documento.
En suma, para la CPI, en la comisión de los crímenes de su competencia (genocidio,

crímenes de lesa humanidad y de guerra), se pueden presentar diversas modalidades de
intervención criminal, tales como: autoría, coautoría, autoría mediata, complicidad y
responsabilidad de los superiores. Precisa igualmente que, una vez demostrada la coauto-
ría, no es necesario entrar a analizar otras formas de autoría o participación en el delito.
2.2.2. Las fronteras entre la autoría y la complicidad en materia de crímenes

internacionales. Evolución jurisprudencial en los tribunales penales
internacionales ad hoc
El concepto de autoría individual en la comisión de infracciones graves al derecho inter-

nacional humanitario y crímenes de lesa humanidad hizo su aparición en los procesos
adelantados por los Tribunales Penales Internacionales de Núremberg y Tokio.
660
providencia del 29 de enero de 2007. Sobre el caso Lubanga, ver: Drumbl, M. A., “International Criminal Court
decision confirming war crimes for conscripting, enlisting and using child soldiers”, en AJIL, vol. 101, octubre de
2007, pp. 841-847.
462
Años más tarde, el texto del informe del secretario general al Consejo de Seguridad en
1993, en relación con el tema de la autoría en los crímenes de competencia del TPIY,
sostuvo:661
Responsabilidad penal individual.
Un importante elemento en relación con la competencia ratione personae (jurisdic-

ción personal) del tribunal internacional es el principio de la responsabilidad penal
individual. Como se señaló, el Consejo de Seguridad ha reafirmado, en un número
importante de resoluciones, que las personas que han cometido serias violaciones
al derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente
responsables por ellas.
El secretario general considera que todas las personas que participan en la planea-
ción, preparación o ejecución de infracciones graves al derecho internacional hu-
manitario en la antigua Yugoslavia contribuyen en la comisión de las violaciones,
siendo por tanto responsables.
Así pues, el TPIY ha venido considerando que su competencia personal se extiende

sobre todos aquellos que intervinieron en la planeación, preparación y ejecución de los
delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra.
En tal sentido, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en el asunto “Fiscal vs. Tadic”,
fallado el 7 de mayo de 1997, consideró que la diferencia entre autoría y complicidad en
materia de crímenes internacionales constituía una norma de derecho consuetudinario:
El concepto de responsabilidad penal individual directa (direct individual criminal

responsibility) y de culpabilidad individual por haber asistido, ayudado y promo-
vido (aiding and abetting) o participado —a diferencia de la perpetración directa
(direct commission)— en una empresa (criminal endeavour) o en un acto criminal,
encuentra su fundamento en el derecho internacional consuetudinario.
[…]
En consecuencia, el tribunal internacional se encuentra habilitado para ejercer el

poder que le confiere el Consejo de Seguridad para determinar, en el caso concreto,
la responsabilidad del acusado, sea a título de autor principal, cómplice o cualquier
otra forma de participación.
S/25704 del 3 de mayo de 1993, Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council
661
Resolution 808 (1993), par. 54.

463
Ahora bien, en cuanto a la complicidad (aiding and abetting in the planning, preparation
or execution), el TPIY ha estimado que consiste en diversas formas de ayuda o colabora-
ción sustancial, por acción u omisión, prestada con antelación, concomitancia o poste-
rioridad a la comisión del crimen internacional, por uno o varios autores.662
En relación con la forma de ayuda (aiding) se ha entendido, en esencia, que se trata de

brindarle una asistencia a alguien, en tanto que incitar (abetting) consiste en facilitar la
comisión del acto por simpatía con éste. Según Mettraux,663 las diferencias semánticas
entre ambos conceptos terminan siendo irrelevantes, por cuanto las acusaciones de los
fiscales suelen tomarlas conjuntamente (aiding and abetting)664.
Ahora bien, en la práctica, en materia de complicidad, el asunto “Fiscal vs. Ntakiru-

timana y otros”, fallado por la Sala de Primera Instancia del TPIR el 21 de febrero de
2003, pone de presente que en la complicidad en la comisión de crímenes internaciona-
les, los fiscales deben probar:
Para proferir un fallo condenatorio en virtud del cargo, la Sala debe constatar que los
siguientes tres elementos se encuentren probados, más allá de toda duda razonable:
1) Elizaphan Ntakirutimana suministró a alguien un apoyo material (ayuda) o fa-

voreció la comisión del crimen, haciendo parte de él (incitó);
2) La ayuda o incitación ayudó en la comisión del genocidio;
I2) El acusado suministró tal ayuda o promovió la intención de cometer genocidio,
es decir, de destruir, en todo o en parte, un grupo étnico o racial como tal.
Asimismo, la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto “Fiscal vs. Akayesu”, fa-
llado el 2 de septiembre de 1998, consideró que constituían actos de complicidad los
siguientes:
–– La complicidad en el suministro de medios tales como las armas, instrumentos
o cualquier otro medio que haya servido para cometer el genocidio, habiendo
sabido el cómplice que tales medios servirían para cometer el genocidio.
662
Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en el asunto “Fiscalía vs. Blagojevic” consideró lo siguiente:
“La asistencia no necesita haber causado el acto del principal, sino que necesita haber tenido un efecto sustancial
en la comisión del delito. La asistencia puede ser proveída por un acto o por una omisión y puede ocurrir antes,
durante o después del acto del principal. Para este delito no es necesario que el que ayuda e incita comparta el
mismo elemento subjetivo del dolo requerido para este delito. Es suficiente que el ayudador e incitador tenga el
conocimiento de que sus actos asistieron la comisión de un delito en específico del perpetrador principal”.
663
Mettraux, G., International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 284.
664
Al respecto, Van Sliedregt sostiene que, mientras que aiding significa “darle asistencia a alguien”, abetting con-
siste en “facilitar la comisión de un crimen por simpatía con éste”, en Van Sliedregt, E., The criminal responsability
of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC, 2003, p. 88.
464
–– La complicidad por ayuda o asistencia conscientemente suministrada al autor

de un genocidio en los hechos que sirvieron para prepararlo o facilitarlo.
–– La complicidad por instigación, que sanciona a la persona que, sin haber

directamente participado en el crimen de genocidio, dio la instrucción de
cometerlo mediante donación, promesas, amenazas, abuso de autoridad o de
poder, maquinaciones o artificios culpables, o directamente provocó a cometer
un genocidio.
En esa misma providencia el TPIR estimó que: 1) una misma persona no puede ser a
la vez autor principal y cómplice de un hecho específico; 2) en los sistemas de common
law los criterios de complicidad no parecen distintos de aquellos del civil law, ya que las
formas de participación de la complicidad, que son aid and abet y counsel and procure,
reagrupan en una larga medida las formas de participación de la complicidad del civil
law, que son la ayuda, asistencia y el suministro de medios; y 3) la complicidad no tiene
lugar más que a partir de la existencia de un hecho principal punible, al cual el cómplice
vino a asociarse, con lo cual, supone que una infracción haya sido cometida, a título
principal, por otro.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia penal internacional ha considerado que la mera

presencia del acusado en el lugar del crimen, o en sus cercanías, puede llegar a ser con-
siderada una forma de aiding and abetting, si se trata de una persona que se encuen-
tra en una situación de autoridad o superioridad en relación con los coautores, y en
consecuencia, su inactividad puede ser entendida como una forma de apoyo moral a
la conducta perpetrada, es decir, se está en presencia de una forma de responsabilidad
penal de los superiores jerárquicos por complicidad, distinta de aquella estipulada en los
artículos 7.3 del Estatuto del TPIY y 28 del Estatuto de Roma de la CPI. En tal sentido,
la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”,
fallado el 21 de mayo de 1999, consideró:
No es necesario que el acusado se encuentre presente en el lugar del crimen, o que

haya contribuido directamente en la comisión del crimen para ser declarado cul-
pable. En otras palabras, como lo muestra la decisión del asunto “Furundzija”, y la
jurisprudencia derivada de éste, el papel del individuo en la comisión del acto cri-
minal puede no ser tangible. Aquello sucede, particularmente, cuando es acusado
de haber “ayudado” o “incitado” a cometer el delito. En el asunto “Furundzija”,
la Sala consideró que “un espectador que aprueba, quien es altamente respetado
por los autores del crimen y cuya presencia es vista como una forma de aproba-
ción, puede ser sancionado como cómplice por la comisión de un crimen de lesa
humanidad”.

465
[…]
Esta jurisprudencia se extiende, naturalmente, a la responsabilidad del acusado que

se abstiene de actuar, en violación de una obligación de hacer a la cual se encuentra
sometido. La cuestión de la responsabilidad que deriva de una obligación de hacer
y de toda omisión vinculada a ella, se encuentra íntimamente relacionada con la
responsabilidad del superior jerárquico. La anterior conexidad procede del hecho
de que el artículo 6.3 obliga a las personas que ocupan una posición de autoridad
de impedir la comisión de un crimen o de sancionar a los autores, a partir de que
cuente con los medios para ello. Sin embargo, la responsabilidad individual de tales
personas, bajo el imperio del artículo 6.1 del estatuto, se ve comprometida aquí
no en razón de la obligación de actuar, sino ante todo por la incitación y de la im-
presión que los autores del crimen pueden deducir del hecho de que no se hubiese
actuado en tales circunstancias.
Teniendo en cuenta la diversidad de las posibles formas de participación que pue-

den comprometer la responsabilidad en virtud del artículo 6.1, el acusado debe ser
perfectamente consciente de que su participación se traducirá en la comisión de
un crimen.
En suma, en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, las cons-

trucciones dogmáticas de la autoría y de la complicidad se han soportado sobre los
avances de los diversos derechos penales internos de los Estados, tratando de encontrar
puntos de encuentro entre el civil law y el common law, razón por la cual, en esencia,
comparte los elementos tradicionales de ellos. Sin embargo, por la naturaleza misma
de los crímenes internacionales, es decir, su característica de ser cometidos usualmente
a gran escala, de manera masiva o sistemática, no siempre resulta sencillo aplicar a tales
fenómenos de macrocriminalidad unas categorías dogmáticas de derecho penal interno
construidas para explicar, con frecuencia, delitos cometidos de manera individual o por
pequeños grupos delictivos. De allí que, como se analizó, por ejemplo, en tales instan-
cias internacionales, la responsabilidad de los superiores jerárquicos se halla manejada, o
bien desde la óptica de la omisión del deber de controlar o sancionar a sus subordinados,
o bajo determinadas circunstancias, como una forma de complicidad; e igualmente, se
haya recurrido con frecuencia a figuras tales como aquella de la empresa criminal con-
junta (joint criminal enterprise).
Aunado a lo anterior, existen otras dos formas de autoría manejadas por las Salas del
TPIY y TPIR. En primer lugar, la autoría mediata, utilizada por la Sala de Primera Ins-
tancia en el caso “Stakic”, pero revocada en la Sala de Apelaciones en favor de la teoría
de la empresa criminal conjunta. En segundo lugar, la forma de autoría empleada por
466
el TPIR en el caso “Seromba” y por el TPIY en el caso “Lukic”, donde la Sala consideró
que “la persona que desempeña un papel central en la comisión del crimen de asesinato y
asume y aprueba la decisión como propia, no puede ser descrita adecuadamente como
cómplice, sino que debe ser tenida como el autor del crimen”.665
2.2.3. La postura de la CPI en materia de autoría y participación
La CPI, en las providencias de confirmación de cargos de los asuntos “Lubanga”666 y

“Katanga”,667 respectivamente, acogió el modelo dualista que diferencia entre autoría
y participación, basada en el dominio del hecho.
Así pues, la CPI descartó dos aproximaciones dogmáticas en la materia: la objetiva,

según la cual la diferencia entre autores y cómplices se basa en que sólo los primeros
pueden ejecutar físicamente uno o varios elementos del tipo penal; e igualmente, la sub-
jetiva, fundamento de la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), a cuyo
tenor, lo importante es que la contribución se hizo con la intención de participar en un
plan común, así éste no haya sido preacordado. Por el contrario, la CPI acogió la pos-
tura del “dominio del hecho”, consistente en que se considera autor sólo a quien puede,
mediante su contribución efectiva, perpetrar o detener la comisión del delito.
En tal sentido, en la providencia de confirmación de cargos del asunto “Fiscal vs. Ka-
tanga”, la CPI consideró que, de la lectura del artículo 25 del estatuto de Roma, se deriva
que existen tres supuestos en los cuales se presenta un dominio del hecho, a título de
autor principal, a saber:
a) Quien ejecuta físicamente todos los elementos de la infracción (quien comete el

crimen individualmente).
b) Quien ejerce, conjuntamente con otros, un control sobre la infracción en razón

de las labores esenciales que le fueron asignadas (quien comete el crimen conjunta-
mente con otros); o
c) Quien ejerce un control sobre la voluntad de las personas que ejecutan los ele-
mentos objetivos de la infracción (quien comete el crimen por intermedio de otra
persona).
665
IT-98-32-1/T, asunto “Fiscal vs. Lukic y Lukic”, sentencia proferida el 20 de julio de 2009 por la Sala de Pri-
mera Instancia del TPIY.
666
providencia del 29 de enero de 2007.
667
ICC-01/04-01/07, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto “Fiscal vs. Germain
Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui”, providencia del 30 de septiembre de 2008.

467
Como se puede observar, la CPI, acogiendo la teoría del dominio del hecho, considera
que son autores de crímenes de su competencia (genocidio, crímenes de lesa humani-
dad y de guerra): los autores materiales, los coautores y los autores mediatos. En cuanto
a la coautoría, en el auto de confirmación de cargos del asunto “Lubanga”,668 la Corte
acogió las posturas clásicas manejadas en el derecho penal contemporáneo según las
cuales aquélla se basa en el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, fundado en
una división del trabajo entre dos o más personas, actuando de manera concertada; es
decir, que cada uno de los coautores detenta el control sobre el conjunto de la infrac-
ción, dependiendo los unos de los otros, de tal suerte que el resultado no se alcanza si
alguno no cumple con lo acordado. De esta forma se abandonan figuras controversiales
como la empleada en el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, del denominado
“modelo unitario de autor”.
2.2.4. Avances recientes de la CPI en materia de autoría mediata por dominio de

la voluntad en aparatos organizados de poder
2.2.4.1. Algunos aportes del derecho penal interno
El derecho penal internacional, al encontrarse realmente en construcción, suele acoger

determinadas doctrinas y figuras elaboradas en los diversos derechos penales internos
de los Estados. Tal situación se está viviendo en la CPI, de un tiempo para acá, con la
figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, la cual, como se sabe, fue
propuesta desde la década de los sesenta por Roxin,669 habiendo conocido desarrollos
importantes en diversos países.
Así por ejemplo, en el ámbito argentino se suelen citar los fallos proferidos contra los
integrantes de las tres juntas militares que gobernaron el país entre 1976 y 1983;670 en
Chile, como lo explica Gil Gil, se aplicó igualmente en relación con los crímenes come-
tidos por los integrantes de la DINA,671 en tanto que en Alemania se empleó a efectos
de enjuiciar a los integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la antigua República
Democrática Alemana.672
668
providencia del 29 de enero de 2007.
669
Roxin, C., “La autoría mediata por dominio en la organización”, en Problemas actuales de dogmática penal,
Lima, ARA, 2004.
670
Malarino, E., “El caso argentino”, en Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá, GIZ-Temis,
2009, pp. 39 y ss. Ver, además: Faraldo, P., Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, p. 41.
671
Gil Gil, A., “El caso español”, en Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá, GIZ-Temis,
2009, p. 87.
672
Ambos, K., “El caso alemán”, en Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá, GIZ-Temis,
2009, p. 25.
468
A su vez, en el Perú, la figura ha sido empleada en dos casos emblemáticos, a saber: el jui-
cio contra el líder de Sendero Luminoso, Abimael Guzmán, y la reciente condena contra
el ex presidente Alberto Fujimori. Señalemos al respecto algunos puntos importantes.
En cuanto a la sentencia contra el ex jefe del grupo armado ilegal, la defensa alegó que
la figura de la autoría mediata sólo era aplicable a los aparatos estatales, es decir, que
resultaba inadecuada para el caso de organizaciones armadas al margen de la ley. Por el
contrario, la Corte Suprema de Justicia peruana673 consideró que ella sí resultaba aplica-
ble a tales organizaciones, a condición de que se cumplieran las siguientes condiciones:
1) se tratara de una organización con estructura jerarquizada rígida; 2) se presentara
fungibilidad entre los autores inmediatos; y 3) se estuviera ante un apartamiento del
ordenamiento jurídico. Del examen de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte
concluyó que se encontraban reunidas las mencionadas condiciones.
A su vez, el asunto “Alberto Fujimori” resulta ser muy ilustrativo y trae muchas ense-
ñanzas en materia de aplicación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder.
Así, la CSJ de Perú comienza por examinar el presupuesto general de aplicación de la

mencionada modalidad de autoría, consistente en que realmente exista previamente
una organización estructurada. Para ello estima que deben concurrir dos elementos:
1) la asignación de funciones, sin que ellos se puedan confundir con la “división del
trabajo” de la clásica coautoría; y 2) que la organización jerarquizada desarrolle su “vida
funcional”, con independencia de la de sus integrantes.
Constatado lo anterior, se pasó a verificar la presencia de los presupuestos específicos

de esta modalidad de autoría mediata, consistentes en: 1) la existencia de un poder
de mando; 2) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; 3) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia
el hecho. A renglón seguido se aclara que “estas condiciones deben ser analizadas de
manera conjunta. No obstante, ello no significa su adición aritmética para configurar
como resultado el dominio de la organización, sino más bien que su evaluación debe
hacerse caso por caso, evitando así una visión parcial, sesgada o desnaturalizada de su
estructura y de su funcionamiento”.674
Seguidamente, la CSJ constató que, en el caso concreto del ex presidente Fujimori, se

cumplían las condiciones de aplicación de la autoría mediante aparatos organizados de
poder, por cuanto:
673
Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria, asunto “Abimael Guzmán Reinoso y otros”, sen-
tencia del 26 de noviembre de 2007.
674
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Especial, asunto “Alberto Fujimori”, sentencia del 17 de abril de 2009.

469
El acusado ocupó la posición más alta en el nivel estratégico del Estado en gene-
ral y del sistema de defensa nacional en particular. Desde ese nivel ejerció osten-
siblemente poder de mando para la conducción política y militar directas de las
estrategias de enfrentamiento contra las organizaciones subversivas terroristas que
actuaban en el país desde inicios de la década de los ochenta.
[...]
En este dominio el objetivo central de gobierno, como la política definida, las es-
trategias generales y las órdenes de ejecución, fueron dispuestas o transmitidas por
el acusado y retransmitidas por los demás estamentos del aparato de poder organi-
zado de muy diversas formas, plenamente compatibles con los esquemas informales
o paranormales que caracterizan a los códigos de comunicación y manuales de ac-
tuación propios del sistema de inteligencia, estratégica u operativa.
En suma, en la jurisprudencia elaborada por los jueces penales internos, soportada sobre
la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, existen numerosos
aportes en materia de investigación y juzgamiento de crímenes internacionales, perpe-
trados por agentes del Estado y particulares, que pueden ser retomados por los tribuna-
les penales internacionales.
2.2.4.2. Los pronunciamientos recientes de la CPI en la materia
Hasta antes del reciente pronunciamiento de la CPI, en la providencia de confirmación

de cargos del asunto “Fiscal vs. Katanga”675 la figura de la autoría mediata por dominio
de la voluntad en aparatos organizados de poder había venido siendo aplicada, como se
comentó, en diversos casos por los jueces internos, a diferencia de lo acontecido en los
tribunales penales internacionales, los cuales, como se ha visto, preferían recurrir a figu-
ras tales como el “modelo unitario de autor”, mediante el que no se diferenció realmente
entre autores y partícipes (Tribunal Militar Internacional de Núremberg) o la empresa
criminal conjunta, caracterizada por la ausencia de un plan previo entre quienes inter-
vienen en la comisión de un crimen internacional (tribunales penales internacionales
ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda).
En efecto, en la decisión de confirmación de cargos del asunto “Katanga”, la CPI, como

lo sostiene Olásolo, utilizó “por primera vez en la historia de la Corte, la coautoría me-
diata, como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría basada en el codominio
funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de la organización”.676
675
Olásolo, H., “El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata”, en Derecho penal contem-
poráneo, núm. 27, 2009, p. 80.
676
Ibídem, p. 74
470
Así pues, comienza la Sala de Cuestiones Preliminares I por recordar que, en su con-
cepción inicial, la autoría mediata consistía en la existencia de un autor principal (autor
mediato), que empleaba o se servía de otro (autor directo o inmediato) a efectos de co-
meter un ilícito; este último, por lo demás, solía ser una persona que no podía responder
penalmente (verbigracia, inimputable).
Partiendo de tal constatación, la Sala consideró que el Estatuto de Roma (art. 25.3)
acogía tal teoría, aunque de manera más amplia, por cuanto comprendía los casos en los
que el autor inmediato fuese penalmente responsable. Por esta vía, y citando igualmente
la obra de Roxin, la CPI termina acogiendo la figura de la autoría mediata en aparatos
organizados de poder.
Importa destacar que la Sala de Cuestiones Preliminares consideró que en la investi-

gación y juzgamiento de crímenes de competencia de la CPI resultaba perfectamente
aplicable tal forma de intervención criminal, por las siguientes razones: 1) la figura en-
cuadra dentro del texto del Estatuto de Roma; 2) las jurisdicciones penales nacionales
la han aplicado en numerosos e importantes casos de violaciones masivas de derechos
humanos; y 3) encuentra algunos antecedentes en la jurisprudencia de los tribunales
penales internacionales.
Ahora bien, en lo que concierne al tipo de organización en que resulta aplicable la fi-
gura, la CPI consideró:
Aparato de poder organizado y jerarquía
Varios aspectos del aparato de poder que constituye una organización permiten que
aquel sirva al objetivo y fin consistente en colocar al autor de atrás, en condiciones
de cometer los crímenes por intermedio de sus subordinados. Según la Sala, la orga-
nización debe encontrarse basada sobre unas relaciones jerárquicas entre superiores
y subordinados. Además, estos últimos deben ser suficientemente numerosos para
que las órdenes sean ejecutadas, sea por un subordinado o por otro. Estos criterios
apuntan a garantizar que las órdenes dadas por los jefes reconocidos sean general-
mente ejecutadas por sus subalternos.
Según la opinión de la Sala, es esencial que el jefe, o el dirigente, ejerzan una autori-
dad y un control sobre el aparato, y que esa autoridad y ese control sean manifiestos
en la ejecución de esas órdenes por sus subordinados. Para ejercer ese control puede
vincular a sus subordinados, formarlos, imponerles una disciplina y suministrarle
unos medios.
El jefe debe utilizar el control sobre el aparato para ejecutar los crímenes, lo cual sig-
nifica que en tanto que “hombre de atrás”, explote su autoridad y su poder en el seno

471
de la organización para asegurar la ejecución de las órdenes que da. La ejecución de

tales órdenes debe incluir la comisión de cualquiera de los crímenes de competencia
de la Corte”.677
Agrega la CPI que la capacidad del jefe de asegurar la obediencia automática a sus órde-
nes, “es la base de su responsabilidad en tanto que autor principal, antes que como cóm-
plice. La más alta autoridad de una organización no ordena simplemente la comisión
de un crimen, sino que, en virtud del control que ejerce sobre ella, decide fundamental-
mente si la infracción será cometida y de qué manera”.678
En suma, la manera como la CPI viene manejando la figura de la autoría mediata en

aparatos organizados de poder resulta ser muy semejante a la empleada, de tiempo atrás,
en el derecho interno de diversos Estados.
2.3.1. El recurso reciente a la autoría mediata en aparatos organizados de poder
Hasta antes de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2010 por la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia, en el asunto del ex congresista Álvaro García Romero,679
la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder sólo había sido men-
cionada en tres ocasiones por aquélla, “pero en ninguna de ellas se ha aplicado esta
figura”.680 Concretamente, López cita los casos de “Machuca”,681 “Yamit Amat”682 y “La
Gabarra”.683
Por su parte, Velásquez sostiene que se trata de un asunto en extremo polémico; que
nada impide concebir en un aparato organizado de poder verdaderos fenómenos de
autoría mediata, aunque en principio se trataría de formas de coautoría si se presentan
677
ICC-01/04-01/07, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto “Fiscal vs. Germain
Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui”, providencia del 30 de septiembre de 2008.
678
Ibídem.
679
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 32.805, asunto García Romero, sentencia del 23 de
febrero de 2010.
680
López Díaz, C., “El caso colombiano”, en Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá,
GIZ-Temis, 2009, pp. 159 y ss.
681
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 23.825, asunto “Machuca”, sentencia del 7 de marzo
de 2007.
682
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 25.974, asunto “Yamit Amat”, sentencia del 8 de
agosto de 2007.
683
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, rad. 24.448, asunto “La Gabarra”, sentencia del 12 de sep-
tiembre de 2007.
472
las exigencias de ésta. Con todo, resta importancia al tema por cuanto, desde el punto
de vista práctico, en Colombia “el autor, el coautor, el instigador y el autor mediato se
hacen acreedores a la misma pena”.684
Pues bien, en el mencionado asunto del ex congresista abiertamente la Corte Suprema

de Justicia acogió la tesis de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, en los
siguientes términos:
En esa dirección, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia foránea,

unidos a la mejor solución político-criminal del problema jurídico, llevan a la Corte
a variar su jurisprudencia en punto a que la autoría mediata sólo se presenta “cuando
una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para
que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el
“hombre de atrás” es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza
conducta, o despliega conducta que no es típica, u obra en concurrencia de una
causal de no responsabilidad —excluyente de antijuridicidad o de subjetividad— o
es inimputable”.685
Ciertamente, cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructu-

ras o aparatos de poder organizados,686 los delitos ejecutados son imputables tanto
a sus dirigentes —gestores, patrocinadores, comandantes— a título de autores me-
diatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada —comandan-
tes, jefes de grupo— a título de coautores, y a los directos ejecutores o subordinados
—soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos—, pues toda la cadena ac-
túa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados
algunos de ellos con una posición conceptual que implique la impunidad.
Finalmente, el ex congresista fue declarado penalmente responsable como: 1) autor del

delito de concierto para delinquir; 2) autor mediato de varios homicidios agravados
(masacre de Macayepo); 3) determinador de un delito de peculado; y 4) determinador
de un homicidio simple. A su vez, fue absuelto de otros homicidios.
Importa destacar que, a lo largo de su fallo, la CSJ cita los asuntos “Lubanga” y
“Katanga” de la CPI, al igual que los casos “Fujimori” y “Sendero Luminoso”, es
decir, se percibe una clara influencia del derecho penal internacional y del derecho
684
Velásquez, F., Derecho penal, Bogotá, Comlibros, 2009, p. 895.
685
Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 29 de septiem-
bre de 2003, radicación 19734, reiterada en auto de única instancia del 10 de junio de 2008, radicación 29268.
686
También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a través
del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre otros.

473
comparado, en la concepción que tiene el juez penal nacional sobre la autoría y la par-
ticipación frente a fenómenos de macrocriminalidad como lo es el paramilitarismo
en Colombia.
Más recientemente, la Sala Penal de la CSJ, en el asunto del ex congresista Álvaro Araújo
Castro, fallado el 18 de marzo de 2010, recurrió nuevamente a la figura de la autoría
mediata en aparatos organizados de poder, a efectos de analizar la responsabilidad del
acusado. Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en el caso “García Romero”, en el
comentado proceso se condenó al procesado por los delitos de concierto para delinquir
agravado y constreñimiento al sufragante, al tiempo que se ordenaba la compulsa de
copias a efectos de que fueran investigados “los delitos perpetrados por el grupo armado
ilegal con el cual se concertó, con ocasión de su elección al Congreso de la República
para el período 2002-2006”.687
Por último, señalemos que la CSJ consideró que los grupos paramilitares colombianos
cumplen las condiciones de una organización criminal, cuyo accionar puede ser enten-
dido desde la perspectiva de los clásicos aparatos organizados de poder:
En la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguien-

tes elementos:
1. Existencia de una organización integrada por una pluralidad de personas susti-

tuibles antes o durante el evento criminal, las cuales mantienen una relación jerár-
quica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposición
a la comisión de delitos;
2. Control (dominio) de la organización por parte del hombre de atrás y a través de

ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas
modalidades: a través de la creación de la organización, el no control del mismo,
pudiendo hacerlo dada su posición, o a través del impulso sostenido de ésta con
medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilícitas. En todos estos supuestos se
evidencia, por parte del hombre de atrás, un dominio del riesgo (que es el aparato
de poder) de producción de actos ilícitos; y,
3. Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miem-

bros ejecuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales”.688
687
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 27.032, asunto “Álvaro Araújo Castro”, senten-
cia del 18 de marzo de 2010.
688
Ibídem.
474
En síntesis, los recientes fallos de la CSJ apuntan a acoger plenamente la figura de la

autoría mediata en aparatos organizados de poder, a efectos de determinar la respon-
sabilidad penal de todos aquellos que organizaron, dirigieron y financiaron los grupos
paramilitares en Colombia.
2.3.2. La autoría mediata en aparatos organizados de poder como herramienta

útil para investigar crímenes internacionales en Colombia689
Los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra suelen ser perpetrados, en la

práctica, por integrantes de organizaciones armadas ilegales, por funcionarios públicos
y, en ciertos casos, conjuntamente.
La historia igualmente muestra que tales aparatos organizados de poder, legales o ilega-
les, actúan durante períodos prolongados, coincidentes con dictaduras, conflictos arma-
dos internos o situaciones de anormalidad jurídica (verbigracia, estados de excepción).
De allí que los delitos por ellos cometidos (por ejemplo, asesinatos, torturas, desapari-
ciones forzadas, violaciones, desplazamientos forzados, etcétera) suelen ser perpetrados
a gran escala y, en numerosas ocasiones, siguiendo unos determinados parámetros de-
lictivos o modus operandi (verbigracia, existencia de centros de detención clandestinos,
causación de la muerte a sus víctimas mediante técnicas e instrumentos particularmente
crueles, etcétera).
Ahora bien, los códigos penales internos suelen estar concebidos para hacer frente a
casos aislados de violencia (ejemplo, homicidios, lesiones personales, agresiones sexua-
les, atentados contra el patrimonio económico, etcétera), más que para enfrentar
fenómenos de macrocriminalidad, entendiendo por ésta, según Jäger, unos “compor-
tamientos conforme al sistema y adecuados a la situación dentro de una estructura de
organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectiva”.690 De allí que sea
necesario ajustar la comprensión y la aplicación, no sólo de los respectivos tipos penales
previstos en la ley penal ordinaria, sino de las formas de autoría y participación tradicio-
nalmente empleadas al momento de establecer responsabilidades individuales a quienes
intervinieron en la comisión de ellos.
689
Sobre este tema se recomienda consultar: Ambos, Kai (coord.) y ProFis-GTZ-Embajada de la República Fe-
deral de Alemania, Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado, Bogotá, Temis,
2009; Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania, Procedimiento de la Ley de
Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complemen-
taria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogotá, Alvi,
2010.
690
Temis, 2006, p. 44.

475
Precisamente, ante tal estado de cosas, la dogmática penal creó, como hemos visto, la fi-
gura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder (en particular se atribuye la
creación de esta teoría al profesor alemán Claus Roxin),691 con el propósito de estable-
cer responsabilidades penales concretas por el accionar de la organización, en especial,
de quienes se encuentran en una postura de liderazgo en ésta.
A lo largo de los años el recurso a esta forma de autoría ha resultado eficaz para castigar
a algunos dignatarios, como es el caso de los generales argentinos y el ex presidente Al-
berto Fujimori, al igual que jefes de grupos armados ilegales, como es el caso de Abimael
Guzmán. Asimismo, recientemente la CPI ha acogido la figura, a efectos de determinar
la responsabilidad penal por reclutamiento de menores (crímenes de guerra), de diri-
gentes de grupo armados.
De igual manera, como se explicó, la CSJ colombiana, a comienzos de 2010, en el con-

texto de la investigación penal conocida como “la parapolítica” expresamente acogió
la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder. Así, mientras que en
el asunto “Álvaro García Romero” la Corte impuso directamente una pena al ex par-
lamentario como autor mediato en la comisión de una masacre (Macayepo), en el de
“Álvaro Araújo Castro”, si bien se le condenó por concierto para delinquir agravado,
por cuanto se probó que él hacía parte de una organización criminal, no se impuso
condena alguna como autor mediato de ningún crimen internacional perpetrado por la
organización delictiva, sino que tan sólo se compulsaron copias, a efectos de establecer
su responsabilidad penal en “los delitos perpetrados por el grupo armado ilegal con el
cual se concertó, con ocasión de su elección al Congreso de la República para el período
2002-2006”.
Como se puede observar, el recurso a la figura de la autoría mediata mediante aparatos

organizados de poder configura una herramienta dogmática muy útil al momento de
imputar responsabilidades penales, en especial a los dirigentes, en casos de crímenes
de genocidio, de lesa humanidad (violaciones graves a los derechos humanos) y de
guerra (infracciones graves al derecho internacional humanitario). En efecto, la men-
cionada construcción dogmática se ajusta bastante bien a la lógica de comisión de los
crímenes internacionales por cuanto éstos se suelen cometer no por individuos aisla-
dos, sino por organizaciones criminales, bien sean estatales o particulares, de manera
masiva o sistemática.
691
Cfr. Roxin, C., Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, Madrid, Marcial Pons, 2000,
p. 570.
476
1) La autoría mediata en aparatos organizados de poder: una herramienta más para

investigar crímenes internacionales. En la práctica, como se ha indicado, el recurso a
la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder ha resultado útil,
en especial, para endilgarle responsabilidad penal a los dirigentes civiles y militares
de organizaciones legales e ilegales, en la comisión de crímenes internacionales. Sin
embargo, no se puede caer en el error de pensar que se trata de la única forma de
intervención penal aplicable en tales casos.
2) En efecto, en determinadas ocasiones resulta igualmente viable acudir a figu-

ras clásicas como la coautoría o la instigación, e igualmente, habría que evaluar la
posibilidad de indagar sobre otras traídas del derecho penal internacional, como
la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), acogida por la CPI como
“un modo residual de participación” o la responsabilidad de los superiores por omi-
tir investigar y sancionar a sus subordinados (artículo 28 del Estatuto de Roma). De
hecho, pueden tener lugar situaciones en las cuales se combinen estas formas de in-
tervención criminal, como por ejemplo, cuando una persona instiga a un jefe de una
organización criminal para que sus hombres perpetren determinado y concreto
crimen internacional (verbigracia, unos homicidios en persona protegida). En tal
caso, sería necesario establecer hasta dónde el determinador es realmente parte
integral y permanente de la organización criminal, o sencillamente se trata de una
persona extraña a ésta que se sirvió, en un momento dado, de la estructura y modus
operandi de la organización para perpetrar un determinado crimen. Así mismo,
la práctica de los tribunales penales internacionales muestra que el recurso al ex-
pediente de la responsabilidad de los superiores por omisión de control y sanción
suele emplearse de manera subsidiaria, es decir, cuando resulta imposible probar
que el dirigente, civil o militar, ordenó la comisión de determinados crímenes in-
ternacionales.
3) El examen que debe realizarse acerca de la estructura y funcionamiento de la or-

ganización. Como se ha explicado, la figura de la autoría mediata en aparatos or-
ganizados de poder ha sido empleada tanto para examinar el funcionamiento y las
responsabilidades penales de los integrantes de organizaciones legales, más exacta-
mente estatales, como particulares (matizando así, la teoría clásica de Roxin). Sin
embargo, varias precisiones se imponen.
4) En el caso de agentes del Estado los tribunales penales internacionales han exa-
minado, en materia de cadenas de mando, los poderes de iure y de facto que detentan

477
los servidores públicos investigados, es decir, las facultades que según la respectiva
Constitución y leyes pueden y deben ejercer (de iure), y aquellas que, en la práctica,
ejecutan (de facto). De allí que se haya encontrado, por ejemplo, que en muchos
casos los funcionarios públicos llevan a cabo actividades que desbordan sus com-
petencias legales, y que las cadenas de mando legales no funcionan estrictamente,
es decir, un superior jerárquico las omite y decide impartir la orden a funciona-
rios ubicados en posiciones jerárquicas más bajas que aquellas en que se localizan
sus inmediatos colaboradores. Asimismo, se ha constatado que, paralelamente a
la existencia de un aparato ilegal organizado de poder incrustado en el propio Es-
tado, funcionan unas autoridades públicas de manera legítima y dentro del marco
de la legalidad.
5) A su vez, en el caso de organizaciones particulares, como por ejemplo, grupos

armados irregulares o células terroristas, sólo se puede hablar de poderes de facto.
En tal sentido, será necesario investigar no sólo cómo se encontraba elaborado el
organigrama de la organización, sino la manera como las órdenes se impartían y
cumplían dentro de ella, la posibilidad de resistirse al cumplimiento, etcétera). Au-
nado a lo anterior, también se ha constatado que, en algunos casos, ciertos mandos
medios cumplen órdenes provenientes de jefes de diversas organizaciones, o incluso
de terceros (instigación).
6) Así pues, al momento de trasladar y aplicar la figura de la autoría mediata por

aparatos organizados de poder a Colombia será necesario tener ciertas precaucio-
nes, en especial, en función de la clase de organización cuyos integrantes sean in-
vestigados.
7) Finalmente, señalemos que la comprensión y aplicación de las diversas formas de

autoría y participación en el seno de los tribunales penales internacionales han sido
objeto de intenso debate. Así por ejemplo, mientras que el TPIY y el TPIR aco-
gieron y desarrollaron con vigor la figura de la empresa criminal conjunta, la CPI
la abandonó expresamente, prefiriendo aquella de la autoría mediata en aparatos
organizados de poder. El debate sigue abierto, como lo demuestran los fallos de las
Cámaras Especiales de la Corte de Camboya.
2.5. Bibliografía
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Temis, 2009.
478
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a) TPIY
IT-99-36-T, asunto “Fiscalía vs.. Radoslav Brdanin”, sentencia proferida el 1º de sep-

tiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II.
b) CPI
ICC-01/04-01/06, asunto “Fiscal vs.Thomas Lubanga”, providencia proferida el 29 de

enero de 2007 por la Sala de Cuestiones Preliminares.
ICC-01/04-01/06. Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Pre-

liminares (2007), asunto “Fiscal vs.Thomas Lubanga”, providencia del 29 de enero.
CC-01/04-01/07. Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preli-

minares I (2008), asunto “Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui”,
providencia del 30 de septiembre.
c. Argentina
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-

deral de la Capital Federal (1985), causa núm. 13/84, asunto “de las Juntas”,
sentencia del 9 de diciembre.
480
d. Colombia

asunto “Machuca”, rad. 23.825, sentencia del 7 de marzo.

asunto “Yamid Amat”, rad. 25.974, sentencia del 8 de agosto.

asunto “La Gabarra”, rad. 24.448, sentencia del 12 de septiembre.

asunto “García Romero”, rad. 32.805, sentencia del 23 de febrero.

asunto “Álvaro Araújo Castro”, rad. 27.032, sentencia del 18 de marzo.
e. Perú
Perú, Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria

(2007), asunto “Abimael Guzmán Reinoso y otros”, sentencia del 26 de noviembre.
Perú, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Especial (2009), asunto “Al-
berto Fujimori”, sentencia del 17 de abril.
2.5.3. Documentación
Control Council Law núm. 10, Punishment of persons guilty of war crimes, crimes
against peace and against humanity, Berlín, 1945.
S/25704 del 3 de mayo de 1993, Report of the Secretary-General pursuant to paragraph

2 of Security Council Resolution 808 (1993), New York, 1993.
U.N.A/51/10, Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind,
International Law Commission, 1996.

Tema VIII

y empresa criminal conjunta
(joint criminal enterprise) 692

Radicado: IT-94-1-A. Asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic”. Sentencia proferida el 15 de
julio de 1999 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
Responsabilidad penal individual del apelante en los delitos cometidos
a) El artículo 7.1 del estatuto y la noción de propósito común
185. La cuestión que se plantea, en consecuencia, consiste en determinar si en dere-

cho penal internacional el apelante puede ser considerado responsable de la muerte
de cinco hombres en Jaskici, a pesar de que nada prueba que él personalmente haya
asesinado a ninguno de ellos. Las dos cuestiones esenciales son:
I) si los actos cometidos por una persona pueden comprometer la responsabili-

dad penal de otra, cuando todas han participado en la ejecución de un proyecto
criminal común, y
II) cuál es el grado del elemento subjetivo (mens rea) requerido en ese caso.
186. El postulado consiste en que en derecho internacional, como en los sistemas

jurídicos internos, la responsabilidad penal descansa sobre el principio de la cul-
pabilidad individual: nadie puede ser tenido como responsable por unos actos o
unas transacciones en las cuales no se encuentra personalmente implicado o no ha
participado de alguna otra forma (nulla poena sine culpa). En derecho interno ese
principio se encuentra consagrado en la Constitución693, la legislación694 o la juris-
692
Este capítulo fue elaborado conjuntamente por Guillermo Otálora Lozano y Alejandro Ramelli Arteaga.
693
Por ejemplo, se encuentra el artículo 27, par. 1, de la Constitución italiana (La responsabilità penale è perso-
nale), es decir, la responsabilidad penal es individual.
694
Cf., por ejemplo, el artículo 121.1 del Código Penal francés (Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait).
482
prudencia695. En derecho internacional se encuentra estipulado, entre otros, en el

artículo 7.1 del estatutodel tribunal internacional, que estipula:
Quienquiera que haya planeado, incitado a cometer, ordenado, cometido o de

cualquier otra forma ayudado a planear, preparar o ejecutar un crimen señalado
en los artículos 2º a 5º del presente estatuto, es individualmente responsable de
dicho crimen.
Ese principio fue claramente explicado en el informe del secretario general acerca
de la creación del tribunal internacional, según el cual:
Un elemento importante desde el punto de vista de la competencia ratione per-

sonae (competencia relativa a las personas) del tribunal internacional es el prin-
cipio de la responsabilidad penal individual. Como se indicó, el Consejo de
Seguridad reafirmó, en numerosas resoluciones, que las personas que cometen
graves violaciones al derecho internacional humanitario en la antigua Yugosla-
via, son individualmente responsables de esas violaciones.696
El artículo 7.1 define también los criterios de la responsabilidad penal individual en

el sentido de las disposiciones del estatuto. Todo acto que se adecúe en una de las
cinco categorías señaladas por esa disposición puede comprometer la responsabili-
dad penal individual del autor o de quienquiera que haya participado en el crimen,
de una de las maneras descritas por la mencionada norma.
187. A la luz de los principios generales que preceden, conviene determinar si la

responsabilidad penal por haber participado en un propósito criminal común se
encuentra en el artículo 7.1 del estatuto.
188. Esa disposición abarca, ante todo, la perpetración física de un crimen por el
propio autor, o la omisión culpable de un acto requerido en virtud de una regla de
derecho penal. Sin embargo, se considera que la comisión de uno de los crímenes
señalados en los artículos 2º, 3º, 4º ó 5º del estatuto, puede también revestir la forma
de participación realizada mediante un designio o un propósito común.
695
Este principio, siendo general, se encuentra generalmente expresado bajo una forma tácita, antes que explícita.
Sin embargo, se encontrará un ejemplo donde fue expresamente señalado, tratándose de la Gran Bretaña, en el
asunto “R. vs. Dalloway” (1847) 3 Cox CC 273. Confróntense también las diversas decisiones del Tribunal
Constitucional alemán, especialmente BverfGE 6, 389 (439) y 50, 125 (123), así como las decisiones de la Corte
Federal de la justicia alemana (especialmente BGHSt 2, 194 (200)).
696
Informe del secretario general presentado de conformidad al parágrafo 2º de la resolución 808 (1993) del
Consejo de Seguridad (S/25704), del 3 de mayo de 1993, par. 53.

483
189. Una interpretación del estatuto sobre la base de su objeto y de su propósito

conduce a la conclusión de que aquel apunta a extender la competencia del tribunal
a todas las “personas responsables por las violaciones graves al derecho internacio-
nal humanitario” cometidas en la antigua Yugoslavia (artículo 1º). Tal y como re-
sulta de la redacción del artículo 7.1, así como de las disposiciones que enuncian los
crímenes que son de competencia del tribunal internacional (artículos 2º a 5º), esa
responsabilidad por unas violaciones graves al derecho internacional humanitario
no se limitan a aquellas donde se ha cometido el elemento material de los crímenes
enunciados (actus reus), sino que parece también extenderse a otros autores (véase
en particular el artículo 2º que apunta a las personas que cometan o den la orden de
cometer infracciones graves a los convenios de Ginebra, y el artículo 4º, que enu-
mera los diferentes actos que hacen parte del genocidio, comprendiendo el acuerdo
—entente— en vista de cometer el acto, la incitación, la tentativa y la complicidad).
190. Conviene remarcar que esa noción se encuentra expuesta en el informe del
secretario general, según el cual:
El secretario general considera que todas las personas que participen en la pla-
neación, preparación o ejecución de las violaciones graves al derecho interna-
cional humanitario en la antigua Yugoslavia, contribuyen a cometer la violación
y son individualmente responsables.697
En consecuencia, todas las personas implicadas en las violaciones graves al derecho

internacional humanitario deberán ser llevadas ante la justicia, cualquiera que sea
la manera en que cometieron tales violaciones o participaron en éstas. Si ello es
así, se puede concluir que el estatuto no se contenta con reconocer competencia
contra las personas que planificaron, incitaron a cometer, ordenaron, cometieron
físicamente o de otra forma ayudaron o promovieron la planeación, preparación o
ejecución de un crimen. El estatuto no se detiene allí. No excluye los casos en los
cuales varias personas, que persiguen un fin común, emprendan la comisión de un
acto criminal que luego es ejecutado, bien sea éste concertado por esas personas, o
por algunos miembros de ese grupo de personas. Quienquiera que contribuya en
la perpetración de un crimen por el grupo de personas señalado, o por ciertos de
sus miembros, persiguiendo un fin criminal común, puede ser tenido penalmente
como responsable bajo ciertas condiciones, que se expondrán más adelante.
191. Esa interpretación no es únicamente dictada por el objeto y el fin del estatuto,
sino también justificada por la naturaleza misma de los crímenes internacionales
frecuentemente cometidos en tiempo de guerra. La mayoría de esos crímenes no
Ibídem, par. 54.

697
Tema VIII. Responsabilidad penal individual y empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise)
484
son el resultado de la propensión de un individuo aislado de cometerlos, sino la

manifestación de un comportamiento criminal colectivo: a menudo son ejecutados
por grupos de individuos, actuando concertadamente para alcanzar unos fines fija-
dos por un designio criminal común. A pesar de que el delito pueda ser físicamente
cometido por algunos miembros del grupo (muerte, exterminación, destrucción
arbitraria de poblados y ciudades, etcétera), la participación y la contribución de los
otros miembros del grupo a menudo es esencial para favorecer la perpetración de
los crímenes en cuestión. De allí que, en el plano del elemento subjetivo, la gravedad
de tal participación es raramente menor, o diferente, de aquella de las personas que
efectivamente ejecutaron los actos propuestos.
192. En esas circunstancias, el hecho de considerar penalmente responsable, en

tanto que autor de un crimen, únicamente a la persona que materialmente ejecutó
el acto criminal, conduce a descuidar el papel de coautor desempeñado por todos
aquellos que, de una forma o de otra, permitieron al autor principal ejecutar físi-
camente ese acto criminal. Así mismo, según las circunstancias, considerar como
responsables únicamente en tanto que cómplices (aiders and abettors) puede mini-
mizar su grado de responsabilidad penal.
193. Esa interpretación, que reposa sobre el estatuto y las características propias de
los señalados crímenes en tiempos de guerra, justifica la conclusión según la cual la
responsabilidad penal internacional se aplica a unos actos perpetrados por un grupo
de individuos que actúan concertadamente, con el fin de alcanzar un fin criminal
común. Conviene igualmente resaltar, como se verá después, que en derecho penal
internacional la regla relativa al fin común es conforme con la posición adoptada en
numerosos sistemas jurídicos nacionales y la retoman en una amplia medida.
194. Sin embargo, el estatuto del tribunal no especifica (ni explícita ni implícita-
mente), los elementos objetivos y subjetivos (actus reus y mens rea) de esa categoría
de comportamientos criminales colectivos. Conviene, para identificarlos, apuntar
hacia el derecho internacional consuetudinario. Las reglas del derecho consuetudi-
nario en ese dominio derivan de diferentes fuentes, principalmente de la jurispru-
dencia y de algunas disposiciones jurídicas internacionales.
195. Numerosos asuntos de crímenes de guerra juzgados después de la Segunda

Guerra Mundial han sido resueltos partiendo del principio según el cual dos perso-
nas o más actúan concertadamente para cumplir con un propósito criminal común;
los crímenes cometidos por uno de ellos pueden comprometer la responsabilidad
penal de todos los demás miembros del grupo. Un examen atento de la jurispru-
dencia permite mostrar que, generalmente, la noción de fin común recubre tres
categorías de actos de criminalidad colectiva.

485
196. La primera de esas categorías se refiere a los asuntos donde todos los coacusa-
dos, actuando concertadamente para alcanzar un propósito criminal común, com-
parten la misma intención criminal: por ejemplo, en el caso de la formulación por
los coautores de un proyecto que apunte a asesinar, al realizar ese objetivo común
(incluso si cada uno de los coautores desempeña un papel diferente en el asunto),
todos se encuentran animados por la intención de matar. Los elementos objetivos y
subjetivos que permiten establecer la responsabilidad penal de un coautor, que no
ha cometido los asesinatos o no se ha probado que lo haya hecho, son los siguientes:
1) el acusado debe participar, por sí mismo, en uno de los aspectos del fin común
(por ejemplo, infligiendo violencias no mortales a la víctima, aportando una ayuda
material o facilitando los actos de los coautores), y 2) el acusado, incluso si no ha
ocasionado personalmente la muerte, debe, sin embargo, haber tenido la intención
de alcanzar tal resultado.
197. Tratándose de esa categoría, conviene traer a colación el asunto “Georg Otto
Sandrock y otros” (conocido como el “proceso d’Almelo”).698 En el caso concreto,
un tribunal británico invocó la doctrina de la “empresa común” para declarar a tres
alemanes culpables de la muerte de un prisionero de guerra británico. Era claro que
todos tenían la intención de asesinar al soldado británico, a pesar de que cada uno
desempeñó una función diferente en el asunto. Así, fueron encontrados coautores
del asesinato.699 Asimismo, en el asunto “Hoelzer y otros”, llevado ante un tribunal
militar británico, judge advocate, aludió en sus conclusiones a una “empresa común”,
en relación con la muerte de un prisionero de guerra canadiense por tres alemanes,
y señaló que esas tres personas sabían que lo llevaban hacia un lugar preciso, con la
intención de matarlo.700
698
“Trial of Otto Sandrock and three others, British Military Court for the Trial of War Criminals”, proceso
llevado a cabo ante el tribunal de Almelo, Países Bajos, del 24 al 26 de noviembre de 1945, en Law Reports,
vol. I, p. 35.
699
Los acusados eran unos suboficiales alemanes que habían ejecutado a un prisionero de guerra británico y a un
civil holandés en la casa en la cual se escondía un aviador británico. Para cada uno de los dos asesinados, uno de
los alemanes había disparado el tiro mortal; otro había dado la orden, y el otro permanecía cerca de un vehículo
que utilizaron para dirigirse hacia el bosque de la ciudad de Almelo (Países Bajos). El fiscal declaró que le parecía
que se presentaba “una analogía entre ese crimen y la asociación de malhechores, asumiendo cada uno de los
miembros del grupo la misma responsabilidad que aquella de la persona que efectivamente había disparado”. En
sus conclusiones señaló:
“Resulta indiscutible, a mi juicio, que los tres alemanes sabían lo que hacían y marcharon allí con el único fin
de asesinar al oficial; ustedes saben que si unas personas se encuentran presentes en un mismo momento, par-
ticipando en una empresa criminal conjunta, contribuyendo cada uno a su modo al objetivo común, todos son
igualmente responsables en derecho”, en Law Reports, vol. I, p. 40.
700
Asunto “Hoelzar y otros”, Canadian Military Court, Aurich, Alemania, a partir de los debates que tuvieron
lugar entre el 25 de marzo y el 6 de abril de 1946, vol. I, pp. 341 y 349 (RCAF Binder, 181.009 D2474).
486
198. El asunto “Jepsen y otros”701 constituye otro ejemplo de esa forma de partici-
pación en la perpetración de un crimen. Un tribunal británico debía pronunciarse
acerca de la responsabilidad de Jepsen (uno de los acusados) en la muerte de per-
sonas que habían sido internadas en un campo de concentración, durante algunas
semanas, antes de la capitulación de Alemania en 1945, a la espera de su traslado ha-
cia otro campo. Al respecto, el fiscal hizo saber (sin que la defensa lo refutara) que:
Si Jepsen tomó parte en la masacre deliberada de 80 personas, ayudando a los

demás a hacer parte del trabajo, el conjunto de cerca de 80 muertos pueden
serle imputados, así como a cada uno de los hombres que, de una manera o de
otra, ayudaron a cometer ese acto.702
De manera similar, el judge advocate había observado en el asunto “Schonfeld”:
Si varias personas se asocian con un fin ilícito, o con un fin lícito habiendo recu-
rrido a medios ilícitos, y alguna de ellas realiza ese objetivo y mata a alguien, esa
muerte le resulta imputable a todas las personas presentes… a condición de que
haya sido cometida por un miembro del grupo, en tanto se dirigiera a alcanzar
el objetivo común del grupo.703
199. Se señala que algunos asuntos semejantes, desde un punto de vista general,
asocian las nociones de objetivo común y causalidad. Se puede citar al respecto el
asunto “Ponzano”,704 que versó sobre la muerte de cuatro prisioneros de guerra bri-
tánicos, en violación de las leyes de la guerra. En ese caso, el judge advocate adhirió
a la opinión del fiscal,705 señalando:
701
“Trial of Gustav Alfred Jepsen and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneberg”, Alemania,
fallo proferido el 24 de agosto de 1946.
702
Ibídem, p. 241.
703
“Trial of Franz Schonfeld and others”, British Military Court, Esse, llevado a cabo entre el 11 y el 26 de junio
de 1946, en Law Reports, vol. XI, p. 68.
704
“Trial of Feurstein and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg”, Alemania, fallo profe-
rido el 24 de agosto de 1948.
705
El fiscal declaró:
“Un principio fundamental en derecho inglés, y de hecho, en todos los sistemas jurídicos, es que una persona
es responsable de sus actos y que prevé las consecuencias naturales y normales, y si esos hombres… han desenca-
denado los hechos que comportaron la muerte de las cuatro víctimas, son entonces culpables de asesinato. No
resulta necesario que, uno u otro, haya conducido por sí mismo a esos soldados al exterior y que personalmente
lo hayan fusilado. Aquello no es absolutamente necesario; lo único que se requiere para que sean considerados
responsables, es que hayan desencadenado los hechos que condujeron a los disparos que le provocaron la muerte
a esos cuatro hombres en cuestión”.

487
Importa que un acusado, antes que ser declarado culpable, haya sido implicado
en el crimen. Ser implicado en la perpetración de un crimen… no significa so-
lamente que el interesado sea la persona que ha infligido el golpe mortal y haya
causado directamente la muerte de la víctima, sea por un impacto de bala o
por otro medio violento, sino que supone igualmente un grado de participa-
ción indirecta… En otros términos, aquél debe ser el engranaje en la sucesión
de eventos que condujo al resultado que efectivamente se produjo. Se pueden
alcanzar esos fines, no solamente dando la orden de cometer un crimen, sino
también por medios diversos […].706
Además, el judge advocate hizo valer que si la implicación del acusado en los actos
reprochados debe hacer aparecer un vínculo de causalidad, su participación no es
una condición sine qua non. Tampoco es necesario que la comisión del crimen de-
penda únicamente de su participación. Teniendo en cuenta los dos elementos cons-
titutivos de la responsabilidad penal en esa categoría de casos, el defensor señaló
que, sin embargo, era necesario que el acusado hubiese tenido conocimiento del fin
proyectado por la empresa criminal.
200. Un último caso que merece ser mencionado, en lo que respecta a esa primera
categoría, es aquel de los Einsatzgruppen.707 Tratándose de un fin común, un tribu-
nal de los Estados Unidos, que sesionaba en Núremberg, observó:
Conviene recordar el principio elemental según el cual, ni en virtud de la ley

10 del Consejo de Control, ni según un determinado sistema jurídico, la cul-
pabilidad en caso de asesinato no se limita al individuo que apoya esperando el
resultado o que entierra el cadáver. De conformidad con los sistemas jurídicos
civilizados, el parágrafo 2º del artículo II de la ley 10 del Consejo de Control
especifica un cierto número de elementos conexos que bastan para establecer la
culpabilidad de los interesados en un asesinato. Así, son culpables no solamente
los autores principales, sino también los cómplices, aquellos que consienten en
tomar parte en la perpetración de un crimen, o que se encuentren comprometi-
dos con proyectos o empresas vinculadas con tal comisión; aquellos que orde-
nan o promueven el crimen, así como quienes pertenecen a una organización o
a un grupo que busca cometer un delito. Esas disposiciones no ratifican ningún
principio riguroso o innovador en materia de responsabilidad penal […]
Ibídem, “Conclusiones del asesor”, p. 7.

706
The United States of America vs. Otto Ohlenfort et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military
707
Tribunals under Control Council Law, No. 10, United States Government, Printing Office, Washington, 1951,
vol. IV, p. 3.
488
201. Es preciso señalar que, con ocasión de numerosos procesos llevados a cabo en
otros países luego de la Segunda Guerra Mundial, los tribunales adoptaron la misma
aproximación en los casos de crímenes que implicaban la participación, en diversos
grados, de dos o más personas. No obstante lo anterior, no se fundaron sobre la
noción de propósito o designio común, prefiriendo aquella de colaboración. Espe-
cialmente, se trata de los casos juzgados por las instancias italianas708 y alemanas.
202. La segunda categoría de asuntos es muy similar, en muchos aspectos, a la des-

crita anteriormente, y engloba aquello que se ha denominado los asuntos de los
campos de concentración. La noción del fin común ha sido aplicada en los casos
donde los hechos reprochados se presume que fueron cometidos por miembros de
unidades militares o administrativas encargadas de los campos de concentración,
es decir, de personas que actúan en virtud de un plan concertado. Los asuntos más
representativos de esa categoría son aquellos de los campos de concentración de
Dachau,709 juzgados por un tribunal de los Estados Unidos que sesionó en Alema-
nia y en Belsen,710 así como por un tribunal militar británico que funcionó también
en Alemania. En ambos asuntos los acusados ocupaban un puesto relativamente
elevado en la jerarquía de los campos de concentración. Desde un punto de vista
general, fueron acusados de haber actuado de conformidad con un propósito co-
mún, que apuntaba a asesinar a los prisioneros o a hacerles padecer malos tratos, co-
metiendo así crímenes de guerra. En la recapitulación del asunto “Belsen”, el judge
advocate planteó los tres criterios necesarios para establecer la responsabilidad de
los acusados: 1) la existencia de un sistema organizado que apunte al maltrato de los
detenidos y a cometer los diversos crímenes reprochados; 2) el hecho de que el acu-
sado tuviese conocimiento de la naturaleza de dicho sistema; 3) el hecho de que los
acusados hubiesen participado, de alguna manera, en la puesta en obra del sistema,
es decir, que hayan promovido o ayudado o de cualquier forma participado en la
realización de un propósito común. Parece que varios de los acusados fueron con-
denados según los señalados criterios.711
708
Cf. por ejemplo las decisiones de la Corte de Casación italiana relativas a los crímenes cometidos por milicia-
nos o fuerzas de la Repubblica Sociale Italiana contra partisanos italianos y Fuerzas Armadas: Annalberi et al., 18
de junio de 1949, en Guistizia penale, 1949, título II, col. 732, núm. 440.
709
“Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine others,” General Military Government Court of the United
States Zone, Dachau, Alemania, 15 de noviembre al 13 de diciembre de 1945, en Law Reports, vol. XI, p. 5.
710
“Trial of Josef Kramer and 44 others”, British Military Court, Luneberg, 17 de septiembre al 17 de noviembre
de 1945, en Law Reports, vol. II, p. 1.
711
Parece que es sobre esta base que el acusado Kramer, en particular, fue condenado. Cf. ibídem, p. 121: “El
asesor recordó a la Corte que si se examinaba la cuestión de la culpabilidad y de la responsabilidad, ciertamente
era Klemer quien se encontraba más gravemente implicado, seguido de otros acusados, según la jerarquía de los
cargos que ocupaban”.

489
203. Esta categoría de asuntos (que no se aplica manifiestamente al caso concreto),

es en realidad una variante de la primera categoría examinada. Los acusados decla-
rados culpables fueron considerados como coautores de malos tratos, teniendo en
cuenta la “posición de autoridad” que ocupaban objetivamente en el sistema de los
campos de concentración y por el hecho de que tenían “el poder de velar por los
detenidos y de permitirles vivir en condiciones satisfactorias”,712 lo cual no hicieron.
Parece que en esos asuntos, el elemento material (actus reus) requerido consistía
en una participación activa en la puesta en marcha de un sistema represivo, como
se puede deducir del poder que detentaban sobre cada uno de los acusados y de las
funciones que ejercían. El elemento subjetivo (mens rea) comprendía los siguientes
criterios: 1) los acusados tenían conocimiento de la naturaleza del sistema, y 2)
tenían la intención de contribuir con el objetivo común concertado, consistente
en maltratar a los prisioneros. Importa señalar que en esos asuntos la intención re-
querida podía también ser deducida de la posición de autoridad que detentaba el
personal del campo. En efecto, realmente no era necesario probar la intención re-
querida cuando el rango ocupado por el acusado o la autoridad que ejercía eran en
sí indicativos del conocimiento del propósito común al cual tenían la intención de
contribuir. Todos los acusados fueron encontrados culpables de crímenes de guerra
por los malos tratos infligidos, a pesar de que, naturalmente, las penas pronunciadas
al respecto variaron en función del grado de participación en los crímenes.
204. La tercera categoría se refiere a los asuntos de propósito común en los cuales
uno de los autores comete un acto que, si bien no procede de un fin común, es sin
embargo una consecuencia natural y previsible de su puesta en obra. Se puede tra-
tar, por ejemplo, de una intención común y compartida por un grupo de expulsar
por la fuerza a los miembros de un grupo étnico de su localidad, municipio o región
(en otros términos, proceder a realizar una “limpieza étnica”), teniendo por con-
secuencia que una o varias personas son asesinadas en la operación. Mientras que
la muerte puede no haber sido explícitamente prevista en el ámbito del propósito
común, no obstante era previsible que la expulsión de civiles, bajo la amenaza de las
armas, se saldara con la muerte de uno o varios civiles. La responsabilidad penal de
todos los participantes en la empresa común es susceptible de verse comprometida
cuando el riesgo de que las muertes se produjeran era, a la vez, una consecuencia
previsible de la realización del propósito común y del hecho de que el acusado hu-
biese sido imprudente, o bien, indiferente, ante el riesgo. Otro ejemplo es aquel de
un proyecto común tendiente a expulsar, por la fuerza, a civiles pertenecientes a
un grupo étnico determinado, incendiando sus viviendas: si durante la operación
Ibídem, p. 121.
712
490
algunos participantes en el proyecto asesinan civiles colocando fuego en sus habita-

ciones, todas las personas que hayan tomado parte en el proyecto son penalmente
responsables de la muerte de esas personas, si ese fin era previsible.
205. La jurisprudencia relativa a esa categoría se refiere, ante todo, a los asuntos de
violencia colectiva, es decir, situaciones donde, en un clima de desorden, numerosas
personas cometen actos con un propósito común, o cada una de ellas perpetran ac-
tos violentos en contra de sus víctimas, sin que se pueda atribuir de manera clara tal
o tal comportamiento a un individuo, o establecer un vínculo de causalidad entre
una conducta dada y el perjuicio eventual sufrido por las víctimas. Los ejemplos
más representativos al respecto son los asuntos de los linchamientos de Essen y de
la isla de Borkum.
206. Como se verá luego en detalle, los criterios establecidos por esas instancias
son dos: es necesario que exista una intención delictiva de perseguir en común una
intención criminal, y que sea previsible que unos actos delictivos, distintos de aque-
llos previstos en el marco del designio criminal, sean perpetrados por otros partici-
pantes en esa intención común.
207. El asunto de los “linchamientos de Essen” (igualmente en el asunto “Essen-

Oeste”), fue llevado ante un tribunal militar británico a pesar de que, como se indicó,
“no se trata de un proceso dependiente del derecho inglés”.713 Teniendo en cuenta
la importancia del caso, conviene examinarlo en detalle. Tres prisioneros de guerra
británicos habían sido linchados por una turba alemana en la villa de Essen-Oeste,
el 13 de diciembre de 1944. Siete personas (dos militares y un civil) fueron acusa-
das de crímenes de guerra, teniendo en cuenta su implicación en la muerte de esos
tres prisioneros de guerra. A cargo de los acusados había un capitán del ejército ale-
mán, Heyer, quien había confiado a los tres pilotos británicos a un soldado alemán,
encargado de escoltarlos hasta una unidad de la Luftwaffe, a fin de interrogarlos.
Mientras que los prisioneros se alejaban escoltados, el capitán había dado la orden
de no intervenir si civiles alemanes tomaban a los prisioneros, y agregó que debían
ser asesinados o permitir que lo fueran. Esa orden fue emitida en voz alta desde las
escaleras ubicadas a la entrada del cuartel, de suerte que la turba reunida en el lugar
pudo escucharla y entender exactamente lo que pasaría. Según el resumen de los
hechos elaborado por la Comisión de Naciones Unidas sobre crímenes de guerra:
Cuando los prisioneros de guerra fueron escoltados a través de las principales

calles de Essen, la turba se hizo más numerosa y comenzó a golpearlos con palos
y a lanzarles piedras. Un sargento alemán, que no fue identificado, disparó en
“Trial of Erich Heyer and six others, British Military Court for the Trial of War Criminals”, Essen, 18, 19, 21
713
y 22 de diciembre de 1945, en Law Reports, vol. I, p. 88.

491
dirección de uno de los aviadores, hiriéndole en la cabeza. Cuando alcanzaron

el puente, los aviadores fueron lanzados por la baranda: uno sufrió una caída
mortal, en tanto que los otros, que yacían con vida, fueron asesinados por los
disparos hechos desde el puente o por los miembros de la muchedumbre que
los golpearon, especialmente con patadas, hasta matarlos.714
208. La defensa señaló que era necesario probar que cada acusado tenía la intención
de matar. La acusación adoptó un punto de vista opuesto.
[…]
Debido a que Hayer fue declarado culpable, se puede suponer que la Corte aceptó
la tesis de la acusación en cuanto a la responsabilidad penal. Tratándose del soldado
encargado de escoltar a los pilotos, su deber era no sólo el de impedir que los pri-
sioneros escaparan, sino también velar que no fuesen tomados por aparte. Fue con-
denado a una pena de cinco años de reclusión, a pesar de que el fiscal había dejado
entender que no era penalmente responsable. Según el Informe de la Comisión de
las Naciones Unidas sobre Crímenes de Guerra, los tres civiles “fueron encontrados
culpables de asesinato, ya que cada uno de ellos había, de una manera o de otra,
tomado parte en los malos tratos que habían conducido a la muerte de las víctimas,
a pesar de que no había sido probado con exactitud cuál de los acusados, de manera
individual, había disparado o golpeado, causando la muerte”.715
209. Parece acertado deducir de los argumentos de las partes y del veredicto de la
Corte que ésta acogió la tesis según la cual todos los acusados encontrados culpa-
bles habían tomado parte, en distinto grado, en la ejecución. No todos tuvieron la
intención de asesinar, pero sí de participar en los maltratos infligidos a los prisio-
neros de guerra. Sin embargo, todos fueron hallados culpables de asesinato, pues
“todos estaban implicados” en la ejecución. De lo anterior se puede deducir que la
Corte consideró que los condenados que simplemente dieron un golpe o implícita-
mente llevaron a los demás a asesinar, pudieron prever que estos últimos matarían
a los prisioneros, y es por ello que todos fueron declarados culpables de asesinato.
[…]
220. En resumen, la Sala de Apelaciones estima que la noción de designio co-

mún, en tanto forma de responsabilidad a título de coautoría, se encuentra bien
establecida en el derecho internacional consuetudinario y se halla consagrada
Ibídem, p. 89.
714
Law Reports, vol. I, p. 91.

715
492
implícitamente, es cierto, en el estatuto del tribunal internacional. Tratándose de

los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia muestra que esa
noción se aplica en tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, en asuntos
de colaboración, donde todos los partícipes del designio común tienen la misma
intención delictiva de cometer un delito (y donde el crimen es intencionalmente
cometido por uno o varios miembros del grupo). En segundo lugar, en los casos
conocidos como de los “campos de concentración”, donde el elemento subjetivo
requerido supone que el acusado tenga conocimiento de la naturaleza del sistema
de malos tratos y de la intención de contribuir al objetivo común del maltrato.
Tal intención puede ser demostrada mediante pruebas directas, o bien deducida
de los poderes que el acusado detentaba dentro de la jerarquía del campo en cues-
tión. Tratándose de la tercera categoría de asuntos, conviene aplicar la noción
de “objetivo común” únicamente en los casos donde el elemento subjetivo reúne
las siguientes condiciones: 1) intención de tomar parte en la empresa criminal
conjunta y contribuir, individual o colectivamente, en el objetivo delictivo de
ésta; y 2) carácter previsible de la perpetración eventual, por uno u otro miem-
bro del grupo, de crímenes que no constituían el objeto de la empresa criminal.
Así, los participantes deben haber tenido la intención, por ejemplo, de maltratar
prisioneros de guerra (incluso si ese proyecto aparece de manera inapropiada) y
uno o varios miembros del grupo deben efectivamente haber asesinado a los pri-
sioneros. Para que esas muertes les sean imputables a los otros, sin embargo, cada
uno de los miembros de grupo debe haber estado en capacidad de prever el resul-
tado de los actos cometidos. Conviene señalar que, en estos casos, no basta con
la negligencia. Se precisa que el acusado se haya encontrado en un estado mental
tal, que incluso si no tenía la intención de arribar a determinado resultado, era
consciente de que los actos cometidos por el grupo comportaban, con toda pro-
babilidad, ese resultado; más sin embargo, estuvo dispuesto a correr el riesgo. En
otros términos, se precisa que exista, por parte del acusado aquello que se conoce
como dolo eventual o advertent recklessness, en ciertos sistemas.
221. Más allá de la jurisprudencia, la noción de proyecto común ha sido acogida en

al menos dos tratados internacionales. Se trata, en primer lugar, de la Convención
Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas con Explosivos, adop-
tada por consenso en la Asamblea General mediante la resolución 52/164 del 15
de diciembre de 1997 y abierta a la firma el 9 de enero de 1998. De conformidad
con el artículo 2.3 c) de la convención, los crímenes previstos pueden ser cometidos
por toda persona que:
Contribuya de cualquier otro modo en la comisión de una o varias de las infrac-

ciones señaladas en los parágrafos 1º y 2º del presente artículo, por un grupo de
personas que actúen de común acuerdo; la contribución deberá ser intencional

493
y ser realizada para facilitar la actividad criminal general del grupo o para servir
a sus fines, o con pleno conocimiento de la intención del grupo de cometer el o
los delitos de que se trate.
El análisis de los trabajos preparatorios no suministra información en cuanto a las

razones que motivaron la adopción de tal disposición. La convención reviste una
importancia particular, por cuanto consagra la noción de “propósito criminal co-
mún” (common criminal purpose), diferenciándola de aquella de complicidad (aiding
and abetting) evocada en los siguientes términos: “participar como cómplice en un
delito”. A pesar de que la convención no haya entrado aún en vigor, no se puede des-
conocer el hecho de que fue adoptada por consenso de los Estados miembros de la
Asamblea General y que se puede, en consecuencia, considerarla como la expresión
del punto de vista de un amplio número de países en materia jurídica.
222. Una noción esencialmente similar fue consagrada posteriormente en el ar-

tículo 25 del estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de
1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios, llevada a cabo en Roma
(el Estatuto de Roma).716 El parágrafo 3 d) del estatuto consagra la doctrina men-
cionada de la siguiente manera:
En los términos del presente estatuto, es responsable y puede ser sancionada

por un crimen de competencia de la Corte quien [...]
d) Contribuya, de cualquier otra manera (distinta a aportar su ayuda, su con-

curso o cualquier otra forma de asistencia a la comisión o a la tentativa de comi-
sión de un crimen) a la comisión o a la tentativa de comisión de un crimen por
un grupo de personas que actúen concertadamente. Esa contribución debe ser
intencional y, según el caso:
I) Apuntar a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo, si

esa actividad o ese designio comporta la ejecución de un crimen de competen-
cia de la Corte;
II) Ser realizada con pleno conocimiento de la intención del grupo de cometer
el crimen.
223. La fuerza jurídica que se le acuerda al Estatuto de Roma, en lo sucesivo,

fue claramente puesta en evidencia por la Sala de Primera Instancia en el asunto
“Furundzija”.717 En dicha ocasión, esta Sala señaló que el estatuto es, por el momento,
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998.

716
Asunto “Fiscalía vs. Anto Furundzija”, caso núm. IT.95.17/1-T, Sala de Primera Instancia II, 10 de diciembre
717
de 1998, par. 227.
494
un instrumento internacional carente de fuerza jurídica, ya que aún no ha entrado

en vigencia. Sin embargo, su valor jurídico, desde ya, es importante. Ha sido adop-
tado por un amplio número de Estados representados en la Conferencia Diplomá-
tica de Plenipotenciarios llevada a cabo en Roma y validada por la Sexta Comisión
de la Asamblea General. Aquello muestra que ese texto recibió un gran número de
Estados y puede ser considerada como la expresión de su opinión jurídica u opinio
juris. Tiende igualmente a confirmar que la noción de responsabilidad del coautor,
que se examina en este caso, se encuentra bien establecida en derecho internacional
y es distinta de aquella de la complicidad.
224. Como se señaló, la doctrina del designio común está consagrada en la le-
gislación nacional de numerosos Estados. Algunos países, entre ellos Alemania
y los Países Bajos, parten del principio de que cuando varias personas participan
de consuno en una empresa criminal, todas son responsables de los crímenes que de
allí resulten, cualquiera que sea su grado de implicación o la forma que revista su
participación, a partir del momento en que todas tenían la intención de cometer
el crimen previsto en el objetivo común. Si una de las personas comete un crimen
que no había sido previsto dentro del objetivo o designio común, asume sólo la
responsabilidad penal. Otros países de tradición civilista, tales como Francia e
Italia, adhieren igualmente al principio según el cual cuando unas personas com-
parten el objetivo o el designio común de cometer un delito, todas son respon-
sables por el crimen cometido, cualquiera que sea su papel en la perpetración.
Sin embargo, en esos países, si una de las personas participa en un proyecto o una
empresa común, y comete otra infracción que no fue parte del plan común pero
que era previsible, cada uno de los miembros del grupo es responsable del crimen
cometido.
Igualmente es el caso de los sistemas del common law, especialmente en Inglaterra y

en el País de Gales, Canadá, los Estados Unidos, Australia y Zambia.
225. Es preciso señalar que esas referencias a las legislaciones y a las jurisprudencias
nacionales no apuntan más que a demostrar que la noción de propósito común, con-
sagrada por el derecho penal internacional, tiene sus bases en numerosos sistemas
jurídicos nacionales. Por el contrario, para el caso que nos interesa aquí, no nos
podemos fundar sobre las legislaciones y las jurisprudencias nacionales, en tanto
que fuentes de normas y principios internacionales, en el marco de la doctrina de
los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Para
que ello fuera posible sería necesario demostrar que la mayoría de países, si no la to-
talidad, adoptan la misma noción de “propósito común”. Más específicamente, sería
necesario probar que, en todo caso, los principales sistemas jurídicos del mundo
adoptan la misma aproximación de esa noción. La aproximación realizada aquí

495
demuestra que éste no es el caso. Asimismo, las referencias a las legislaciones nacio-
nales no pueden, en el caso concreto, tener el alcance y la significación delineados
en términos amplios por el secretario general en su informe, donde observa que
“unas sugerencias fueron formuladas tendientes a que el tribunal internacional apli-
que el derecho interno en la medida en que las reglas del derecho internacional hu-
manitario consuetudinario allí se encuentran incorporadas”.718 En el tema que nos
interesa en este momento, el derecho interno no encuentra su origen en la puesta
en marcha del derecho internacional, sino que evoluciona en paralelo a las reglas
internacionales, precediéndolas.
226. La Sala de Apelaciones considera que la coherencia y la fuerza de la jurispru-

dencia y de los tratados mencionados, así como la conformidad con los principios
generales de la responsabilidad penal consagrados tanto en el estatuto como en el
derecho penal internacional y el derecho interno, permiten concluir que la jurispru-
dencia refleja las reglas consuetudinarias del derecho penal internacional.
227. En resumen, los elementos objetivos (actus reus) de ese tipo de participación
en uno de los crímenes señalados en el estatuto (tratándose de cada una de las tres
categorías de casos) son los siguientes:
I) Pluralidad de acusados. Éstos no deben pertenecer, necesariamente, a una estruc-

tura militar, política o administrativa, como lo muestra claramente el caso del “lin-
chamiento de Essen” y el asunto “Kurt Goebell”.
II) Existencia de un proyecto, designio u objetivo común que consiste en cometer

uno de los crímenes señalados en el estatuto o implique la perpetración de éste. Ese
proyecto, designio u objetivo no debe necesariamente haber sido elaborado o for-
mulado previamente. El proyecto u objetivo común puede concretarse de manera
imprevista y deducirse del hecho de que varios individuos actúan concertadamente,
en vista de poner en ejecución una empresa criminal conjunta.
III) Participación del acusado en el propósito común, implicando la perpetración

de uno de los crímenes previstos en el estatuto. Esa participación no implica, nece-
sariamente, la realización de unos crímenes específicos, retomados en las disposi-
ciones del estatuto (asesinato, exterminio, tortura, violación, etcétera), pero puede
tomar la forma de una ayuda o de una contribución en vista de la realización del
proyecto o designio común.
Cf. Informe del secretario general, par. 36.

718
496
228. Por el contrario, el elemento subjetivo (mens rea) varía en función de la cate-
goría vinculada con el designio común en cuestión. Tratándose de la primera ca-
tegoría, el elemento requerido es la intención de cometer un crimen específico (esa
intención debe ser compartida por el conjunto de coautores). En lo que se refiere a
la segunda categoría, que como se ha visto constituye una variación de la primera,
requiere que el acusado haya tenido personalmente conocimiento del sistema de
maltratos (bien sea que aquello resulte probado por vía de un testimonio específico
o deducido de los poderes que detenta el acusado), y que haya tenido la intención de
contribuir en ese sistema concertado de maltratos. En lo que atañe a la tercera catego-
ría, el elemento requerido es la intención de participar y de contribuir en la actividad
criminal o en el designio común de un grupo y de contribuir en la empresa criminal
conjunta o, en todo caso, en la consumación de un crimen por el grupo. Desde otro
punto de vista, la responsabilidad por un crimen, diferente de aquel previsto en
el proyecto común, no implica que si, en las circunstancias del caso concreto, 1) era
previsible que tal crimen fuera susceptible de ser cometido por uno u otro de los
miembros del grupo, y 2) el acusado asumió deliberadamente ese riesgo.
229. Teniendo en cuenta lo anterior, conviene diferenciar ahora entre, por una
parte, un acto cometido con el propósito de realizar el objetivo o designio común
de cometer un crimen y, por otra parte, el hecho de ayudar o de incitar la perpetra-
ción de un crimen.
I) La persona que ayuda o incita siempre es el cómplice de un crimen cometido por

otra persona, calificada como el autor principal.
II) En el caso del cómplice, no es necesario probar la existencia de un proyecto con-

certado y, a fortiori, la formulación previa de un plan. Ningún proyecto o acuerdo
es necesario; por lo demás, puede suceder que el autor principal no sepa nada acerca
de la contribución aportada por su cómplice.
III) El cómplice comete actos que apuntan específicamente a ayudar, incitar o

suministrar un apoyo moral en vista de la perpetración de un crimen específico
(asesinato, exterminio, violación, tortura, destrucción arbitraria de bienes civiles,
etcétera), y ese soporte tiene un efecto importante en la perpetración del crimen.
Por el contrario, en los casos de actos cometidos en virtud de un objetivo o de un
designio común, basta con que la persona que en éste participa, cometa actos que
apuntan, de una manera o de otra, a contribuir con el proyecto u objetivo común.
IV) Tratándose de la complicidad (aiding and abetting), el elemento subjetivo

requerido es el hecho de saber que los actos cometidos por la persona que ayuda
o apoya favorecen la perpetración de un crimen específico por el autor principal.

497
Por el contrario, aquello no basta cuando existe un objetivo o un designio común,

tal y como ha sido expuesto: basta con que sea demostrada la intención de perpe-
trar el crimen o de realizar el designio criminal común, a la cual viene a agregarse
la posibilidad, por parte del coautor, de prever que unos crímenes, que no fueron
concebidos dentro del objetivo criminal común, eran susceptibles de ser cometidos.
Radicado: IT-98-32-A. Asunto “Fiscal vs. Mitar Vasiljevic”. Sentencia proferida el 25

de febrero de 2004 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
A. Derecho aplicable a la empresa criminal conjunta y participación en ella, en

tanto que coautor o cómplice.
1. La empresa criminal conjunta
94. El artículo 7.1 del estatuto estipula diferentes formas de responsabilidad penal
individual para los crímenes de la competencia del tribunal internacional. Dicho
artículo dispone:
Artículo 7º. Responsabilidad penal individual
1. Quienquiera que haya planeado, incitado a cometer, ordenado o de cualquier

otra forma ayudado e incitado a planear, preparar o ejecutar un crimen seña-
lado en los artículos 2º a 5º del presente estatuto, es individualmente responsa-
ble de dicho crimen.
95. La anterior disposición enumera las modalidades de comportamiento criminal

que, cuando las demás condiciones se encuentran cumplidas, pueden comprometer
la responsabilidad penal individual de un acusado por uno o varios crímenes esti-
pulados en el estatuto. El artículo 7.1 del estatuto no hace expresa referencia a la
“empresa criminal conjunta”. Sin embargo, la Sala de Apelaciones ya concluyó que
la participación en una empresa criminal conjunta era una forma de responsabili-
dad que existía en derecho internacional consuetudinario a la época de los hechos,
es decir, en 1992, y que tal participación constituía una forma de “comisión” en el
sentido del artículo 7.1 del estatuto.
96. La jurisprudencia del tribunal internacional diferencia entre tres categorías de

empresa criminal conjunta.
97. La primera categoría constituye la forma “elemental” de la empresa criminal con-

junta. Ingresan en esa categoría los asuntos donde todos los coautores, actuando de
conformidad con un objetivo común, tienen la misma intención criminal. Tal es el
498
caso de un plan de asesinato, concebido por los partícipes en la empresa criminal con-
junta, encontrándose todos animados por la intención de asesinar, incluso si cada uno
puede desempeñar un papel diferente.
98. La segunda categoría es la forma “sistémica” de la empresa criminal conjunta.

Se trata de una variación de la primera categoría y se caracteriza por la existencia de
un sistema organizado para perpetrar malos tratos. Ingresan, por ejemplo, en esa
categoría, los campos de exterminio o de concentración, en los cuales los prisione-
ros son asesinados o maltratados, en ejecución de una empresa criminal conjunta.
99. La tercera categoría es la forma “ampliada” de empresa criminal conjunta.

Ingresan en ésta los asuntos que implican un fin común: aquel de perpetrar un
crimen, y dentro de los cuales uno de los autores comete un acto que, aunque des-
borda el marco del fin común, es una consecuencia natural y previsible de su reali-
zación. Lo anterior sucede en el caso de un grupo cuyo objetivo o proyecto común
consiste en expulsar por la fuerza y bajo la amenaza de las armas, a los miembros
de un grupo étnico de su poblado, villa o región (a fin de proceder a una “limpieza
étnica”) y que, al realizarlo, asesinan a una o varias personas. Si la muerte no in-
gresa explícitamente en el marco del fin común, resultaba del todo previsible que
la expulsión de civiles, bajo la amenaza de las armas, podía comportar la muerte de
uno o varios de ellos.
100. El actus reus de la participación en una empresa criminal conjunta es la misma

en las tres categorías mencionadas y comprende los siguientes elementos: 1) una plu-
ralidad de personas que no se encuentran necesariamente organizadas en una estruc-
tura militar, política o administrativa; 2) la existencia de un fin común que consiste
en cometer uno de los crímenes estipulados en el estatuto o implican la comisión
de alguno de ellos. Este propósito no debe, necesariamente, haber sido concebido
o formulado previamente; y 3) la adhesión del acusado a un fin común que implica
la comisión de uno de los crímenes previstos en el estatuto. Esa participación no
implica, necesariamente, la consumación de alguno de los crímenes previstos en las
disposiciones del estatuto(asesinato, exterminio, tortura, violación, entre otros),
pero puede tomar la forma de una asistencia o de una contribución aportada a la
realización de un fin común.
101. El mens rea varía, por el contrario, en función de la categoría de la empresa

criminal conjunta planteada:
1) Tratándose de la forma elemental de la empresa criminal conjunta, el ele-

mento requerido es la intención de cometer un crimen preciso (esa intención
es compartida por todos los coautores).

499
2) En lo que concierne a la forma sistémica de la empresa criminal conjunta

(que, como se vio, es una variación de la primera), es necesario que el acusado
haya tenido personalmente conocimiento del sistema de maltrato (que aquello
resulte probado por un testimonio explícito o pueda razonablemente inferirse
de la autoridad de la cual se encontraba investido el acusado) y que haya tenido
la intención de servir en ese sistema de malos tratos.
3.) En relación con la forma ampliada de empresa criminal conjunta, el ele-

mento requerido es la intención de participar y de contribuir en la realización
del propósito común de un grupo y de aportar su concurso a la empresa cri-
minal conjunta o, en todo caso, en la perpetración de un crimen por el grupo.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad por un crimen, distinto al con-
cebido en el designio común, “no se aplica más que si, en las circunstancias del
caso concreto, 1) era previsible que tal crimen fuese susceptible de ser cometido
por uno u otro de los miembros del grupo, y 2) el acusado deliberadamente
asumió ese riesgo”. En otros términos, el acusado, a sabiendas de que un deter-
minado crimen era la consecuencia posible de la ejecución del propósito de esa
empresa, sin embargo decidió tomar parte en ella.
2. Diferencia entre la participación como coautor y en calidad de cómplice en la

empresa criminal conjunta
102. La participación en una empresa criminal conjunta constituye una forma de

“comisión”, en el sentido del artículo 7.1 del estatuto. El partícipe en esa empresa
es, pues, responsable, en tanto que coautor del crimen o de los crímenes. Por regla
general se considera que el cómplice lleva una responsabilidad menor que el autor
del crimen. Cuando un crimen es cometido por varios coautores en el marco de una
empresa criminal conjunta, la persona que aporta ayuda y alicienta es siempre el
cómplice de esos coautores, incluso si puede suceder que no conozca nada acerca de
su contribución. Los elementos material y subjetivo requeridos varían de una forma
de responsabilidad penal individual a la otra:
I) El cómplice comete actos que apuntan específicamente a ayudar, alentar o

suministrar un soporte moral en vista de la perpetración de un crimen especí-
fico (asesinato, exterminio, violación, tortura, destrucción arbitraria de bienes
civiles, etcétera) y ese apoyo tiene un efecto importante sobre la comisión de
un crimen. Por el contrario, basta con que el partícipe en una empresa criminal
conjunta cometa actos que apunten, de una manera o de otra, a contribuir en la
realización de un designio común.
II) Tratándose de la complicidad, el elemento subjetivo requerido es el hecho

de saber que los actos cometidos por el cómplice contribuyen a la realización de
500
un crimen específico por el autor principal. Por el contrario, en el ámbito de una

participación en la empresa criminal conjunta, es decir, de una colaboración, el
elemento moral requerido es la intención de realizar el propósito común.
Radicado: IT-99-36-A. Asunto “Fiscal vs. Radoslav Brdanin”. Sentencia proferida el 3

de abril de 2007 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
420. Sobre la teoría de la empresa criminal conjunta, la acusación hace valer que la
Sala de Primera Instancia cometió un error de derecho cuando concluyó que hay
que probar la existencia de un acuerdo entre el acusado y el autor principal del cri-
men para que el procesado pueda ser declarado culpable de este crimen debido a su
participación en una empresa criminal conjunta.
421. La Sala de Apelaciones estima que la Sala de Primera Instancia se equivocó al

concluir que la acusación debía probar que el acusado debía de haber concluido un
acuerdo con el autor principal del crimen para cometerlo. No es necesario probar la
existencia de un tal acuerdo, puesto que todos los miembros de la empresa criminal
conjunta adherían necesariamente al objetivo en común. Sin embargo, la acusación
sí debe probar otros elementos, en particular, el hecho de que el acusado adhería al
objetivo criminal común y que el crimen que se le reprocha se inscribía dentro de
este marco.
[…]
450. Efectivamente, la Sala de Primera Instancia se equivocó cuando dijo, con miras
a responsabilizar al acusado por la tercera categoría de empresa criminal conjunta,
que la Fiscalía debía probar el acuerdo entre el acusado y la persona que cometió el
crimen específico (en este caso los crímenes de deportación y transferencia forzosa).
Radicado: IT-00-39-A. Asunto “Fiscal vs. Momcilo Krajisnik”. Sentencia proferida el

17 de marzo de 2009 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
Identificación de los miembros de la empresa criminal conjunta (subgrupo 3 (A))
[…]
156. Mientras que el tribunal debe identificar el carácter plural de las personas que
conforman la empresa criminal conjunta, no necesita identificar por su nombre a
cada una de las personas involucradas. Dependiendo de las circunstancias, puede
ser suficiente referirse a categorías o grupos de personas.719
Asunto “Limaj et al.”, Sala de Apelaciones, par. 99; asunto “Brdanin”, Sala de Apelaciones, par. 430. Ver tam-
719
bién asunto “Stakic”, Sala de Apelaciones, par. 69.

501
[…]
157. El asunto que se trae ante la Sala de Apelación es si la conclusión de la Sala de

Primera Instancia en el párrafo 1087, afirmando que la empresa criminal conjunta
incluía “un rango consistente en políticos locales, militares y comandantes de po-
licía, líderes de paramilitares y otros” era erróneamente inespecífico, en tanto que
sus conclusiones no son aclaradas de forma más completa, explicando el rango y la
posición de sus integrantes en la empresa criminal conjunta, mencionados en el pá-
rrafo 1088. La Sala de Apelaciones encuentra que la Sala de Primera Instancia erró
en el sentido de si todos o sólo algunos políticos locales, militares, comandantes de
policía o paramilitares fueron miembros de la empresa criminal conjunta. Además,
la conclusión del párrafo 1087 no hace referencia a ningún período de tiempo que
pudiera delimitar quién se encontraba en qué rango y posición dentro de la empresa
criminal conjunta. Sucede lo mismo con el espacio geográfico (“regiones y muni-
cipalidades de la República Serbo-bosnia”), que es demasiado amplio para disipar
la ambigüedad con respecto a quiénes la Sala de Primera Instancia consideró que
conformaban la empresa criminal conjunta.
[…]
2. Inicio de la responsabilidad penal de Krajišnik (subgrupo 3 (B))
[…]
163. En este contexto la Sala de Apelaciones no considera que la Sala de Primera

Instancia haya inventado una nueva forma de empresa criminal conjunta, como
argumenta el amicus curiae.720 Más bien, concluye que los fines criminales pueden
evolucionar con el tiempo.721 La Sala de Apelaciones no encuentra error alguno en
ello: una empresa criminal conjunta puede ampliar sus medios criminales, mientras la
evidencia muestre que los miembros de ésta estuvieron de acuerdo con aquello. Con
respecto a lo último, no es necesario mostrar que los miembros de la empresa crimi-
nal conjunta explícitamente acordaron la expansión de los medios criminales; este
acuerdo puede materializarse extemporáneamente e inferirse de las circunstancias.722
[…]
720
Ver supra, III, par. 1098.
721
Fallo de primera instancia, par. 1098.
722
Se encuentra bien establecido que el objetivo común no requiere haber sido previamente acordado o for-
mulado, y que puede materializarse extemporáneamente y ser inferido de actos de una pluralidad de personas
que actuaron al unísono, a efectos de una empresa criminal conjunta: “Brdanin”, Sala de Apelaciones, par. 418;
“Kvocka et al.”, sentencia de segunda instancia, pars. 96 a 117; “Vasiljevic”, sentencia de segunda instancia, pars.
100, 108-109; “Krnojelac”, sentencia de segunda instancia, par. 31, y “Tadic”, fallo de apelación, par. 227. Lo
mismo aplica para la expansión de los medios criminales.
502
II) ¿Encontró la Sala de Primera Instancia cómo y cuándo los delitos expandi-
dos fueron incluidos en el objetivo común de la empresa criminal conjunta?
170. Tal y como fue señalado, este cargo de la apelación se limita al examen del
alegato de carencias en las conclusiones, en relación con los crímenes expandidos,
en el sentido de que se trata de crímenes no acordados inicialmente por la empresa
criminal conjunta, y en qué medida le pueden ser imputados a Krajišnik. La Sala
de Apelaciones observa que la Sala de Primera Instancia concluyó que los delitos
de desplazamiento forzado y deportación eran los objetivos iniciales de la empresa
criminal conjunta y que Krajišnik compartió la intención de cometerlos desde el
inicio de ella. Concluyó también que otros delitos expandidos fueron incluidos
a la empresa criminal conjunta, luego de que sus líderes fueron informados de su
ocurrencia, y persistieron en la implementación del objetivo común, y por ende,
terminando por tener la intención de cometer los delitos expandidos. Como conse-
cuencia de esto la Sala de Primera Instancia encontró a Krajišnik responsable bajo la
categoría 1 de empresa criminal conjunta por la comisión de los delitos expandidos
después de que éstos hicieran parte de aquélla.
171. La Sala de Apelaciones señala que para imputar responsabilidad a los líderes de
la empresa criminal conjunta, incluyendo a Krajišnik, por los delitos expandidos,
la Sala de Primera Instancia debe examinar: 1) si los líderes de la empresa criminal
conjunta estaban informados de los delitos, 2) si no hicieron nada para prevenir su
ocurrencia y si persistieron en la implementación del objetivo común, y 3) cuándo
los delitos expandidos se entienden incorporados al objetivo común.
[…]
8. Prueba del objetivo común
[…]
192. La Sala de Apelaciones no cree que la Sala de Primera Instancia haya confundido
la diferencia entre fines políticos y los objetivos criminales comunes de la empresa
criminal conjunta o se equivocó al basarse en las afirmaciones políticas de Krajišnik
para inferir la existencia de aquélla y la intención de cometer los delitos específicos.
[…]
La Sala de apelaciones considera que la Sala de Primera Instancia podía razonable-

mente apoyarse en tales afirmaciones, junto con otras pruebas, para concluir: 1) la
existencia de un objetivo común de desplazar por la fuerza a bosnios musulmanes y
croatas de extensas áreas de Bosnia y Herzegovina, y 2) la intención de Krajišnik de
cometer varios delitos para conseguir este objetivo

503
[…]
193. La Sala de Apelaciones tampoco acoge los argumentos expuestos por el amicus
curiae, en el sentido de que se presenta una posible confusión entre los elementos de
responsabilidad del comandante con los de la empresa criminal conjunta. La Sala
de Primera Instancia afirmó que “la expansión de los medios criminales del objetivo
se prueban cuando los líderes de la empresa criminal conjunta son informados de los
nuevos tipos de delitos cometidos en la implementación del objetivo común y no
adoptan ninguna medida efectiva para prevenir la repetición de aquéllos, y persisten
en la implementación del objetivo común de la empresa criminal conjunta”.723 La elec-
ción de palabras (“medidas efectivas para prevenir”) es infortunada, en el sentido de
que ellas corresponden a los requisitos jurídicos en el contexto de responsabilidad del
superior, pudiendo crear cierta confusión. Sin embargo, la Sala de Apelaciones acepta
que la falta de medidas efectivas para evitar la repetición de los delitos expandidos
puede constituir uno de los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar
si la evidencia muestra que los miembros de la empresa criminal conjunta aceptaron la
expansión de los medios delictivos para llevar a cabo el objetivo común.
[…]
194. La Sala de Apelaciones señala que la Sala de Primera Instancia encontró que,
aun cuando no es posible concluir que Krajišnik, por sí mismo, tuviera un control
efectivo sobre los órganos políticos y militares serbo-bosnios (en el sentido reque-
rido por el artículo 7.3 del estatuto), sí tenía poder e influencia sobre estos cuer-
pos724 y tenía “el poder de intervenir”, poder que no ejerció. Desde este punto de
vista, la Sala de Primera Instancia podía correctamente considerar que esta falta
de intervención era uno de los elementos tendientes a demostrar la aceptación de
Krajišnik hacia ciertos delitos, aun cuando él mismo no ejercía control efectivo so-
bre los órganos políticos y gubernamentales y las fuerzas serbo-bosnias.
[…]
9. Elemento subjetivo (subgrupo 3 E y cargo 7)
[…]
200. La Sala de Apelaciones observa que la Sala de Primera Instancia identificó co-
rrectamente el elemento subjetivo (mens rea) requerido para la primera forma de la
empresa criminal conjunta, explicando que debe demostrarse que “los participantes
de la empresa criminal conjunta, incluyendo al acusado, tuvieron una intención
Sentencia de primera instancia, par. 1098.

723
Sentencia de primera instancia, par. 1121 (3).

724
504
común, a saber, aquella de llevar a cabo los delitos que formaban parte del obje-
tivo común”; la Sala de Primera Instancia después infirió de evidencia circunstancial
de que Krajišnik y otros miembros de la empresa criminal conjunta terminaron por
compartir la intención de cometer los delitos expandidos.725 Por lo tanto, cuando la
Sala de Primera Instancia afirma que “aceptando la actual comisión de nuevos de-
litos y manteniendo la contribución continua al objetivo, se infiere la intención”,726
no se está estableciendo un mens rea diferente, sino simplemente explicando las
bases para tal inferencia de la intención de Krajišnik y de los otros miembros de la
empresa criminal conjunta con respecto a los delitos expandidos. Lo anterior no
constituye un error en derecho.
[…]
202. La Sala de Apelaciones resalta que la Sala de Primera Instancia fue prudente
al momento de inferir la intención de Krajišnik. La Sala de Primera Instancia fue
consciente de que, antes de formular conclusiones fácticas sobre evidencia cir-
cunstancial, debía determinar si otras inferencias razonables podían sustraerse.727
Enfatizó que “el conocimiento combinado con participación continua puede ser
un elemento concluyente de la intención de una persona”, afirmando que, en con-
secuencia, “la información recibida por el acusado, durante este período, es un
elemento importante para determinar su responsabilidad”.728
203. Como se ha ido discutiendo, la Sala de Primera Instancia no trató correcta-

mente el mens rea necesario para una empresa criminal conjunta con relación a
los delitos extendidos. La Sala de Primera Instancia encontró que esos crímenes
iniciaron de la mano de un objetivo común, cuando los líderes de aquélla fueron
informados acerca de éstos, sin que adoptaran medidas para prevenir su ocurrencia,
y persistiendo en la implementación del objetivo común de la empresa criminal
conjunta.729 La Sala de Primera Instancia, sin embargo, no logró establecer en qué
momento los líderes de la empresa criminal conjunta tuvieron conocimiento de
los delitos extendidos. De forma similar, no logró establecer en qué momento los
miembros del componente local tuvieron tal información. En ausencia de tales con-
clusiones, la Sala de Apelaciones considera que la Sala de Primera Instancia cometió
un error legal al condenar a Krajišnik por los delitos extendidos.730
[…]
725
Sentencia de segunda instancia, pars. 1098, 1118.
726
Ibídem.
727
Sentencia de primera instancia, par. 1196.
728
Ibídem, par. 890. Ver también, pars. 892-893.
729
Sentencia de segunda instancia, par. 1098.
730
Ver supra, III C 2.

505
11. Utilización de los principales perpetradores como “herramientas” por un

miembro de la empresa criminal conjunta
[…]
I) Derecho aplicable
225. En la impugnación de “Brdanin”, la Sala de Apelaciones reconoció la posi-

bilidad de imputación de responsabilidad a los miembros de la empresa criminal
conjunta por delitos cometidos por perpetradores materiales que no hicieran parte
de ella, a condición de que se logre establecer que los delitos sean imputables al me-
nos a uno de los miembros de la empresa criminal conjunta y que éste, al emplear a
los principales perpetradores, actuó en cumplimiento del objetivo común.731 Este
vínculo debe establecerse demostrando que el integrante de la empresa criminal
conjunta empleó al extraño a ella para cometer un delito que se incardina en el
propósito común.732
226. El establecimiento de un vínculo entre el delito en discusión y un miembro

de la empresa criminal conjunta es un asunto que debe ser evaluado caso por caso.
Entre algunos factores que pueden indicar la existencia de tal vínculo se incluye la
evidencia de que un miembro de aquélla, implícita o explícitamente, pidió a alguien
extraño a la misma cometer tal delito, o instigó, ordenó, fomentó, o de otra forma
permitió al no miembro que cometiera el crimen. Sin embargo, no es determinante
que la persona ajena a la empresa criminal conjunta compartiera el elemento sub-
jetivo del miembro de ésta o que supiera de su existencia; lo que es realmente im-
portante, en la categoría 1 de empresa criminal conjunta es que el miembro de ella
utilizara a la persona por fuera de la organización para cometer el tipo objetivo que
configura el delito que hace parte del objetivo común.733
[…]
c) La empresa criminal conjunta como una forma de “comisión”
662. La Sala de Apelaciones ha sostenido de forma reiterada que la participación

en una empresa criminal conjunta es una forma de “comisión” bajo el artículo 7.1
del estatuto. Aun cuando los hechos de un caso determinado puedan establecer
731
Asunto “Brdanin”, sentencia de segunda instancia, pars. 413, 430. Ver también asunto “Martic”, sentencia de
segunda instancia, par. 168.
732
Ibídem. Ver además asunto “Limaj et al.”, sentencia de segunda instancia, par. 120.
733
Asunto “Brdanin”, sentencia de segunda instancia, par. 410.
506
la responsabilidad del acusado bajo una empresa criminal conjunta u otras for-
mas de responsabilidad bajo el artículo 7.1, los elementos legales de aquélla son
diferentes de estas otras formas. En primer lugar, ninguna de estas otras formas
requiere una pluralidad de personas que compartan un objetivo criminal común.
Además, mientras que la empresa criminal conjunta exige que el acusado haya te-
nido la intención de participar y contribuir a tal propósito, un procesado puede
ser encontrado responsable por planear, instigar u ordenar un delito si tuvo la in-
tención de cometerlo o con el conocimiento de la probabilidad sustancial de que
aquel fuera perpetrado. En términos de actus reus, planear e instigar consisten en
actos que “sustancialmente contribuyan” a la perpetración de cierto delito espe-
cífico y ordenar significa “dar instrucción” a alguien de cometer un delito. Por el
contrario, la empresa criminal conjunta requiere que el acusado contribuya al pro-
pósito común de forma que implique una contribución significativa a la comisión
de los delitos.
[…]
663. La Sala de Apelaciones señala que la discusión acerca de si Krajišnik se en-

contraba alejado o no de la comisión material de los delitos es jurídicamente irre-
levante para su sentencia bajo una empresa criminal conjunta. Su distancia frente a
los delitos no es directamente relevante para que sus actos sean caracterizados como
“comisión” bajo tal figura.
[…]
d) Empresa criminal conjunta y el principio nullum crimen sine lege
[…]
670. Tomando en consideración que la defensa alegó que la expansión de la figura

de la empresa criminal conjunta se habría producido luego de la sentencia “Tadic”,
y por ende, tal principio se habría vulnerado cuando Krajišnik fue llevado a juicio,
la Sala de Apelaciones recuerda que cuando interpreta la doctrina de la empresa
criminal conjunta no se encuentra creando nuevo derecho. Por el contrario, apenas
identifica lo que es la interpretación apropiada de lo que siempre ha sido doctrina,
aun cuando no había sido denominado de esa forma. De esta manera no contra-
viene el principio de nullum crimen sine lega, que:
[...] no impide que una Corte interprete y esclarezca los elementos de un delito
particular. Ni tampoco impide el desarrollo progresivo del derecho por tal tribunal.

507
Pero sí proscribe la creación de nuevo derecho o de interpretar el existente más allá

de límites de aceptación general.734
[…]
La contribución de Krajišnik a la empresa criminal conjunta
[…]
675. La Sala de Primera Instancia sostuvo que la contribución del acusado a la em-
presa criminal conjunta no necesita jurídicamente ser sustancial. La Sala de Ape-
laciones está de acuerdo, y rechaza el alegato de la defensa en el sentido contrario.
Recuerda que la contribución del acusado debe ser, al menos, significativa. Como
tal, la defensa se equivoca al afirmar que la empresa criminal conjunta penaliza la
mera participación en unas creencias que soportan unos delitos.
[…]
676. La Sala de Apelaciones, en “Kvocka et al.”, afirmó que “pueden existir casos
específicos en los cuales se requiera, como excepción a la regla general, una contri-
bución sustancial del acusado, para determinar cuándo participa en una empresa
criminal conjunta”. Sin embargo, la aplicación de esta excepción a Zoran Zigic se
limitó estrictamente a los actos de ese caso.
[…]
680. La Sala de Apelaciones, en el asunto “Kvocka et al.”, sostuvo que “en la práctica,
la importancia de la contribución del acusado será relevante a efectos de demostrar
que el acusado compartía la intención de alcanzar un objetivo común”. Esto, sin em-
bargo, no tiene la categoría de requisito jurídico para que la Sala de Primera Instan-
cia tenga en cuenta la importancia de la contribución del acusado para definir o no
su intención. Tal examen es más un asunto probatorio que de derecho sustantivo.
[…]
682. La Sala de Primera Instancia encontró que la contribución global de Krajišnik

consistió en “establecer y perpetuar el partido SDS y las estructuras estatales que
fueron instrumentos para la comisión de los crímenes”. La defensa argumenta que
Asunto “Ojdanic”, par. 38.

734
508
las palabras “ayudar a establecer” sobreestiman su contribución, pues la Sala de Pri-

mera Instancia encontró que aquél no participó en el establecimiento del partido
SDS. […] La Sala de Apelaciones señala que la conclusión impugnada no es atinente
a la alegada participación de Krajišnik en el establecimiento o fundación del par-
tido SDS, sino, por el contrario, en su ayuda en el establecimiento de aquellas es-
tructuras dentro del SDS que fueron instrumentales para la comisión de los delitos.
[…]
La Sala de Apelaciones observa que, contrario al alegato de la defensa, la Sala de

Primera Instancia no encontró que la actividad política de Krajišnik configuraba el
mens rea de cualquiera de los crímenes en contra de la humanidad por los que fue
condenado. Por el contrario, Krajišnik fue condenado por los delitos por los que
fue hallado penalmente responsable bajo la figura de responsabilidad por confor-
mar una empresa criminal conjunta, en la que el acusado realizó una contribución
significativa a la comisión del delito. En efecto, la Sala de Apelaciones ha afirmado
explícitamente que la contribución “no necesita involucrar la comisión de un delito
específico” bajo el estatuto. De igual forma ha repetido que la contribución a la em-
presa criminal conjunta puede “adoptar la forma de asistencia o contribución a la
ejecución del propósito común”, y que no se exige que el acusado haya cometido fí-
sicamente o participado en el tipo objetivo de los delitos perpetrados. Es suficiente
que el acusado haya “llevado a cabo actos que en alguna forma se dirigen a la eje-
cución” de la empresa criminal conjunta de forma que haya contribuido significa-
tivamente a la comisión de los delitos en los que aquélla se encuentra involucrada.
Por tal motivo la Sala de Apelaciones ha sostenido que la contribución a la empresa
criminal conjunta no necesita ser en sí misma criminal.
[…]
695. La Defensa afirma que los discursos no pueden ser jurídicamente constituti-
vos de la contribución a la empresa criminal conjunta pues están amparados por su
derecho a la libre expresión. La Sala de Apelaciones se encuentra en desacuerdo. Lo
que es relevante en términos jurídicos es que el acusado preste una contribución sig-
nificativa a la comisión de los delitos involucrados en la empresa criminal conjunta.
Más allá de eso no se prevén tipos específicos de conducta que per se no serían consi-
derados como contribución al propósito común. Dentro de estos límites jurídicos,
la discusión acerca de la contribución del acusado a la empresa criminal conjunta es
una cuestión probatoria que debe ser determinada caso por caso.
[…]

509
Miembros de la empresa criminal conjunta y principales perpetradores
[…]
712. La Sala de Apelaciones señala, en primer lugar, que aquello que la Sala de Pri-
mera Instancia examinó fue si los participantes en la empresa criminal conjunta
tuvieron una intención común. En segundo lugar, contrariamente a lo que expuso
la defensa, la Sala de Primera Instancia sí analizó el problema de otros grupos que
potencialmente compartieran un objetivo común, sin necesidad de contacto entre
ellos, siguiendo “sus propias agendas”. La Sala de Primera Instancia sostuvo que “no
es suficiente con compartir un objetivo común para demarcar un grupo, puesto que
puede ocurrir que grupos diferentes e independientes compartan un objetivo idén-
tico”, y continuó:
Una persona que no se encuentre en la empresa criminal conjunta puede com-

partir el objetivo del grupo pero no ser vinculada con las operaciones del grupo.
Los delitos cometidos por tal persona claramente no son atribuibles al grupo.
Por otro lado, el vínculo que se forma al ejecutar el objetivo común transforma
a un individuo en un miembro de una empresa criminal conjunta. Estas perso-
nas necesitan la contribución de cada una, así como de las actuaciones de las
personas que no son miembros de la empresa criminal conjunta para la comi-
sión de los delitos y conseguir los objetivos criminales en una escala que por sí
solos no hubieran podido haber logrado.
[…]
VII. Opinión disidente del juez Shahabuddeen
[…]
B. Doctrina general sobre la empresa criminal conjunta
[…]
2. La empresa criminal conjunta no es una forma adicional de responsabilidad,

sino parte de una modalidad existente de responsabilidad
[…]
11. El apelante tiene razón al afirmar que el tribunal no puede agregar nuevas for-
mas de responsabilidad diferentes a las incluidas en el estatuto. Pero no consideró
que la empresa criminal conjunta sea una forma adicional de responsabilidad que
510
sólo podría ser utilizada si el Consejo de Seguridad enmendara el estatuto. Hace

parte de una forma de responsabilidad, a saber, la comisión de un delito; no es
una nueva forma de responsabilidad. La Sala de Apelaciones ha tratado la empresa
criminal conjunta como una forma de “comisión” siguiendo el artículo 7.1 del
estatuto.
12. Las formas de “comisión” pueden variar. La empresa criminal conjunta describe
una de ellas. En “Tadić” y “Ojdanić” la Sala de Apelaciones explica que, dentro de las
formas de comisión, es posible incluir la actuación mediante la maquinaria de una
empresa criminal conjunta.
[…]
14. Con relación a la comisión, por ejemplo, pueden surgir discusiones si cuando se
comete un homicidio sólo es responsable quien hala del gatillo, o si una persona que
le pide hacerlo también lo ha cometido. Pueden surgir preguntas similares cuando
el disparo es realizado por un miembro de una pluralidad de personas que acuerdan
que todos o alguno de ellos lo harán; ¿sería un miembro diferente al que físicamente
disparó, culpable de homicidio?
15. El tribunal está verdaderamente autorizado por el estatuto para dar una res-
puesta razonable a estas preguntas. Si el tribunal responde afirmativamente a ellas,
como espero que lo haga, sus respuestas estarán claramente autorizadas por el es-
tatuto. En ambos casos, lo que el tribunal estará haciendo será interpretar un solo
tipo de responsabilidad autorizado, “comisión”, cuando abarca dos métodos dife-
rentes de actuación.
[…]
La empresa criminal conjunta no hace nugatorias las otras formas de responsabilidad
[…]
No puede afirmarse que la empresa criminal conjunta, en tanto que método de co-
misión, es suficiente para hacer innecesario probar un acto de planeación, órdenes
o instigación. Los rasgos propios de cada forma de responsabilidad deben siempre
probarse; las características distintivas de un acto de “planeación” o de un acto de
“ordenar” no se encuentran comprendidas por el uso de la empresa criminal con-
junta como un método de comisión.
[…]

511
La empresa criminal conjunta no es la penalización de la membresía a una orga-

nización criminal señalada
[…]
20. Cometer un delito de membresía a una organización criminal designada no es

lo mismo que cometer un delito actuando a través de una empresa criminal con-
junta. Las ideas fueron distinguidas en “Ojdanić”. En el primer caso, el delito se
perfecciona sobre la prueba de pertenencia a una organización designada por una
autoridad competente; la membresía es en sí misma un delito. En el segundo caso,
no hay ninguna organización señalada; la ilicitud no se perfecciona sobre la prueba
de pertenencia al grupo; lo que debe demostrarse es la existencia de un propósito
común para cometer un delito estipulado y la participación a través de la maquina-
ria del grupo en la perpetración de delito.
[…]
6. La empresa criminal conjunta es distinta de la figura de conspiración
22. Como fue explicado por la Sala de Apelaciones en “Ojdanić”, la responsabi-

lidad a través de una empresa criminal conjunta difiere de la responsabilidad por
conspiración. Mientras que la conspiración exige demostrar que varios individuos
acuerdan cometer uno o varios delitos, una empresa criminal conjunta requiere adi-
cionalmente que las partes que formaron parte del acuerdo actuaron en ejecución
de tal acuerdo. En otras palabras, la responsabilidad en una empresa criminal con-
junta exige que los delitos de hecho hayan sido cometidos, una distinción que surge
del hecho de que se trata de una forma de comisión.
[…]
9. Es irrelevante el test de control
En algunos sistemas legales la responsabilidad del acusado por el delito cometido

por un grupo puede basarse en la noción de control, dando lugar al concepto de
coperpetración. Sobre la base de tal control, el acusado puede ser declarado culpa-
ble aun cuando estuviera alejado de la escena del delito. Así, el acusado “detrás de
escena” será declarado penalmente responsable. La doctrina afirma que ésta es una
de las consecuencias significativas de la coperpetración, como en efecto lo es. Pero
es una consecuencia que se deriva también de la empresa criminal conjunta. Por
lo tanto, parece haber más un conflicto de términos que una diferencia sustancial.
[…]
512
Asumiendo que la prueba de la intención es requerida, el perpetrador posterior

adquiere la intención del perpetrador primario para cometer los delitos extendi-
dos y puede ser condenado por ello
[…]
36. Se ha enfatizado en la necesidad de probar las circunstancias en las que el delito

extendido podría, a juicio del tribunal, considerarse como un desarrollo lógico de
los delitos originales. La situación debe ser tal que sea necesario asociar al perpe-
trador posterior con la intención del perpetrador de los delitos primarios. ¿Cómo
adquiere el perpetrador de los delitos extendidos la intención del perpetrador pri-
mario?
Tal y como fue abordado de forma correcta en “Tadic”, “se necesita más que negli-
gencia”; debe presentarse que “el acusado haya tomado deliberadamente el riesgo”
de que se cometiera un delito adicional. ¿Qué significa deliberadamente? Una inter-
pretación razonable es la de que el sujeto de atrás “deliberadamente” toma el riesgo
del delito cometido por el perpetrador físico como parte de su propio delito.
[…]
37. Debe demostrarse que el perpetrador de atrás “actuó con dolo eventual, no
sólo con respecto a si podría causarse la muerte, sino también en relación con la
comisión de un homicidio; debe haber sido consciente no sólo de la ocurrencia
de la muerte o lesión corporal, sino también de que esto sería producido inten-
cionalmente”.
Radicado: IT-05-87-T. Asunto “Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros”. Sentencia profe-
rida el 26 de febrero de 2009 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
III. Los acusados participaron en el plan, designio o propósito común
103. Para que surja la responsabilidad por empresa criminal conjunta el acusado
debe haber participado al menos en un aspecto del plan, designio o propósito in-
volucrado con la comisión de un crimen o violación subyacente contenida en el
estatuto.735 Para que se cumpla este elemento no es necesario que el acusado haya
cometido materialmente el crimen o la violación subyacente que se presenta como
Asunto “Vasiljevic”, sentencia de segunda instancia, pars. 100, 119. Ver también asunto “Brdanin”, sentencia
735
de segunda instancia, par. 427.

513
objeto de la empresa criminal conjunta, o de cualquier otra violación en estos tér-

minos. De hecho, no es necesario que se encontrara presente en el lugar al mo-
mento de la perpetración material del crimen o de la violación subyacente. Más
aún, a diferencia de la ayuda y apoyo (aiding and abetting), un acusado bajo cargos
de responsabilidad por un crimen o violación subyacente por su participación en
una empresa criminal conjunta no necesariamente debe haber actuado u omitido
actuar, de manera que ayude, incite o preste apoyo moral a otro en la comisión de
un crimen o la violación de un mandato subyacente. En cambio, es suficiente con
que el acusado haya actuado u omitido actuar “en algún modo […] dirigido hacia
la consecución del plan o propósito común”. En “Galic” la Sala de Apelaciones sos-
tuvo que una omisión puede implicar responsabilidad bajo el artículo 7.1, cuando
hay un deber legal de actuar. En consonancia con esta tesis, en “Kvocka et al.” la Sala
de Apelaciones sostuvo que un acusado puede participar en una empresa criminal
conjunta por su conducta pasiva, en lugar de su conducta activa.736 Mientras que
en aquel caso la Sala de Apelaciones se refería a la segunda categoría de empresa
criminal conjunta, y dado que el requisito de que el acusado participe en el plan,
designio o propósito común, se encuentra en las tres formas de empresa criminal
conjunta, esta Sala considera que dicha participación, por no actuar, puede exten-
derse también a las otras dos modalidades de empresa criminal conjunta, siempre
que la omisión del acusado sea equivalente a una contribución significativa al plan
criminal común.
104. En “Brdjanin” la Sala de Apelaciones consideró que “no toda conducta equi-
vale a una contribución lo suficientemente significativa al crimen para generar la
responsabilidad penal en cabeza del acusado”.737 Continuó señalando que, “aunque
la contribución del acusado no debe ser necesaria o sustancial, debería ser al menos
una contribución significativa a los crímenes por los cuales se le acusa”.738
105. Más aún, las acciones u omisiones del acusado “deben constituir un eslabón en
la cadena causal”, y el significado de esta contribución es relevante para determinar
si dicho eslabón efectivamente existió. Mientras que no se requiere la perpetración
material del crimen o violación subyacente por parte del acusado, este elemento
tiende a dar luces sobre la determinación de si su participación fue significativa en
caso de que el crimen o la violación subyacente hayan contribuido al objetivo de la
empresa. El estatus de líder de un acusado, y su silencio de aprobación, militan a
736
Asunto “Kvocka et al.”, sentencia de segunda instancia, par. 309; ver también asunto “Brdanin”, sentencia de
segunda instancia, par. 427.
737
Asunto “Brdanin”, sentencia de segunda instancia, par. 427.
738
Ibídem, par. 430.
514
favor de la conclusión de que su participación fue significativa. Aunque actores de

rango bajo o medio pueden ser responsables de participación en una empresa cri-
minal conjunta, en la mayoría de los casos el acusado no será alguien prescindible.
Otros factores para tener en cuenta al evaluar si el nivel de participación del acu-
sado en la empresa criminal conjunta fue suficientemente significativo incluyen: el
tamaño de la empresa, las funciones desempeñadas por el acusado y su eficiencia al
desempeñarlas, así como cualquier esfuerzo desplegado por el acusado para impedir
el funcionamiento efectivo de la empresa criminal conjunta.
106. Dado que la empresa criminal conjunta es una forma de “comisión” bajo el
artículo 7.1, un acusado encarcelado por su participación en la empresa criminal
conjunta es culpable del delito sustantivo o la violación subyacente, independien-
temente del papel o función que desempeñó en la empresa. El significado relativo
del papel desempeñado por el acusado en la empresa puede ser tenido en cuenta al
momento de determinar su sentencia.
Los acusados en los casos “Tadic”, “Vasiljevic”, “Brdanin” y “Krajišnik” representan cua-
tro funciones distintas en el escalafón de la jerarquía criminal de la Republika Srpska.739
Dusko Tadic era el dueño de un café e instructor de karate en la municipalidad de Prije-
dor, al norte de Bosnia y Herzegovina.740 Prijedor, junto con varias otras municipalida-
des al norte, hizo parte de la Región Autónoma de Krajina (RAK), con capital en Banja
Luka. La RAK fue conformada por el Partido Demócrata Serbio (SDS, por sus siglas
en serbo-croata), que se tomó el poder en el norte de Bosnia, y fue más adelante incor-
porada a la Republika Srpska (también fundada como una entidad de facto por el SDS
en Bosnia y Herzegovina). Radoslav Brdanin fue el presidente de la Célula de Crisis,
el mayor órgano de gobierno de la RAK. A su vez, Momcilo Krajišnik fue el presidente
739
Sobre la disolución de la antigua Yugoslavia y las diversas guerras étnicas que le sucedieron se recomiendan
las siguientes obras: Bermejo García, R. y Gutiérrez Espada, La disolución de Yugoslavia, Madrid, Eunsa, 2008; y
Human Righs Watch, Still waiting. Bringing Justice for War Crimes, Crimes Against Humanity and Genocide in
Bosnia and Herzegovina Cantonal and Districts Courts, United States of America, 2008. De igual manera, sobre
los Acuerdos de Dayton se recomienda la siguiente obra: Innes M., Bosnian Security After Dayton: new perspecti-
ves, London, Routledge, 2006.
740
Ver al respecto, IT-94-1-A, Sala de Apelaciones del TPIY, asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule” (sen-
tencia relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de incompetencia), proferida el 2 de
octubre de 1995.

515
de la Asamblea de la Republika Srpska.741 Krajišnik, junto con Biljana Plavsic742 y Rado-

van Karadzic, formó parte del máximo liderazgo de esta entidad durante el conflicto en
Bosnia y Herzegovina. Por su parte, Mitar Vasiljevic fue miembro de un grupo parami-
litar serbio conocido como las Águilas Blancas, en la municipalidad de Visegrad, al este
de Bosnia y Herzegovina, en la frontera con Serbia.
Los crímenes a lo largo de Bosnia desde 1992 siguieron un patrón similar. En cada mu-
nicipalidad involucrada miembros del SDS se tomaron el poder. Musulmanes y croatas
fueron despedidos de sus trabajos en el gobierno y en empresas privadas controladas por
serbios, los puestos en el gobierno fueron entregados a serbios, y las armas de musulma-
nes y croatas fueron confiscadas, mientras se distribuyeron armas a ciudadanos serbios
de las municipalidades. Mediante la acción del Ejército Nacional de Yugoslavia ( JNA,
por sus siglas en serbo-croata), fuerzas de policía y grupos paramilitares radicales, los
serbios se tomaron por la fuerza el control de las municipalidades e iniciaron la expul-
sión de musulmanes y croatas hacia otras municipalidades. El gobierno serbio confiscó
sus propiedades, quemó sus casas y permitió la comisión de crímenes por parte de par-
ticulares en contra de no serbios. En particular, ocurrieron masacres y actos de violencia
sexual, además de la destrucción de monumentos religiosos como mezquitas e iglesias
católicas. Mientras que las mujeres y los niños fueron inmediatamente expulsados, mu-
chos hombres no serbios fueron detenidos en múltiples centros de detención. Algunos
de los centros de detención se caracterizaron por las condiciones inhumanas en las que
los no serbios fueron retenidos. Miles fueron hacinados en espacios pequeños, se les
negó agua, comida y ropa, así como servicios sanitarios básicos, y además fueron tortu-
rados repetidamente por sus captores del ejército y la policía. Cientos murieron como
resultado de los tratos inhumanos y degradantes recibidos. Los captores permitieron
que particulares ingresaran a los centros de detención a matar y mutilar a los prisio-
neros. Numerosos internos fueron liberados bajo la condición de nunca regresar a su
respectiva municipalidad, y de vender sus propiedades inmuebles a particulares serbios,
siendo efectivamente desterrados de sus lugares de origen.743
Estos crímenes ocurrieron a lo largo de toda la Republika Srpska, pero algunas de las
localidades de detención más notorias fueron las ubicadas en la RAK: los campos de
Omarska, Keraterm, Trnopolje y Manjaca. Algunos eran denominados por el gobierno
741
Actualmente, la República Srpska es una de las dos entidades políticas que forman la República Federal de
Bosnia y Herzegovina, en conjunto con la Federación de Bosnia-Herzegovina. Se constituyó tras los Acuerdos de
Dayton, que terminaron con la guerra de Bosnia en 1995. Como se indica en virtud del artículo 9º de la Consti-
tución de la República Srpska, “la capital de la República Srpska es Sarajevo”.
742
Ver al respecto: Van Sliedregt, E., The criminal responsability of individuals for violations of International Hu-
manitarian Law, La Haya: TMC, 2003, p. 101.
743
Sobre los campos de concentración, ver especialmente “Fiscalía vs. Furundzija”, asunto IT.95-17-T, fallado el
10 de diciembre de 1998.
516
de la Republika Srpska como “centros de transición” para la migración de musulmanes

y croatas hacia el centro de Bosnia, mientras que otros eran tenidos como “campos de
prisioneros de guerra”, que no obstante incumplían las exigentes condiciones del Tercer
Convenio de Ginebra, sobre el Tratamiento de Prisioneros de Guerra.
En este contexto se inscriben las responsabilidades penales de Tadic, Brdanin y Krajišnik.

Dusko Tadic744 personalmente visitó los centros de detención de Omarska, Keraterm y
Trnopolje y fue el autor material de ciertos delitos. En particular, participó en determi-
nados episodios de maltrato hacia los prisioneros. Uno de los eventos sobre los cuales su
responsabilidad se disputó en sede de apelación fue el ataque a la aldea de Jaskici. Tadic
participó, junto con otras personas, en un ataque armado a Jaskici, durante el cual re-
sultaron muertas por lo menos cinco personas civiles. La Sala de Apelaciones del TPIY
decidió condenar en segunda instancia a Tadic como responsable de las cinco muertes,
al participar con sus compañeros en el objetivo común de atacar la aldea.745
La Sala de Apelaciones, interpretando jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial,

determinó que la responsabilidad por participación en una empresa criminal conjunta
para cometer crímenes internacionales era una regla consuetudinaria.746 Este pronun-
ciamiento fue hecho por unanimidad por la Sala de Apelaciones de ese entonces. Desde
ese momento, la Fiscalía del Tribunal comenzó a utilizar esta figura en más y más casos,
casi como una “vara mágica”.747 Dado que el trabajo del TPIY inició con casos de bajo
nivel, los asuntos posteriores al 2000 comenzaron a tratar figuras de liderazgo en las
distintas escenas de crímenes en la antigua Yugoslavia.
En el caso “Vasiljevic”,748 el tribunal determinó la responsabilidad de Mitar Vasiljevic,

miembro de un grupo paramilitar, por dos eventos ocurridos en Visegrad: la matanza
de siete personas en la orilla del río Drina, y el incendio de una casa en la calle Pionirska.
En este segundo incidente los paramilitares obligaron a alrededor de setenta musulma-
nes a permanecer en una casa y luego la incendiaron, matando a casi todos sus ocupan-
tes. La Sala de Primera Instancia condenó a Vasiljevic como miembro de una empresa
criminal conjunta formada con el fin matar a los siete musulmanes en el río Drina, junto
744
Ver al respecto, IT-94-1-A, Sala de Apelaciones del TPIY, asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule” (sen-
tencia relativa a la apelación de la defensa concerniente a la excepción previa de incompetencia), proferida el 2 de
octubre de 1995.
745
Ibídem.
746
Ibídem.
747
Schabas, W., “Mens Rea and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, en New England
Law Review, vol. 37, p. 1032, 2002.
748
IT- 98-32-A, asunto “Fiscal vs. Mitar Vasiljevic”, sentencia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de

517
con otras personas como Milan Lukic.749 La Sala de Apelaciones revocó esta condena, y
en su lugar condenó a Vasiljevic750 como cómplice de los crímenes de persecución y ase-
sinato como crímenes de lesa humanidad. Para la Sala de Apelaciones no existía prueba
del conocimiento y la intención de Vasiljevic de matar a los siete hombres musulmanes
ni la intención discriminatoria. No obstante, la Sala rechazó los tres puntos de apela-
ción de la defensa en cuanto a errores de derecho en la formulación del concepto de la
empresa criminal conjunta, y reiteró los principios expuestos en el caso “Tadic”.
El primer juicio contra un líder de la jerarquía política en que se utilizó la figura de

la empresa criminal conjunta fue en el caso “Brdanin.751 La gran diferencia entre un
caso como “Brdanin” y casos anteriores como “Tadic” y “Vasiljevic” es que, mientras
los anteriores determinaron la responsabilidad de los acusados por eventos discretos en
que ellos mismos tomaron parte, en “Brdanin” se trataba de la responsabilidad de un
líder político por una serie de eventos que tuvieron lugar simultáneamente a lo largo de
Bosnia y Herzegovina.752 En este caso, la Sala de Primera Instancia determinó que esta
doctrina no era apropiada para casos de gran escala, en que los actos del acusado ocurren
de manera “estructuralmente remota” a los crímenes. Así mismo, era un caso en que no
existió ningún tipo de acuerdo entre los autores materiales y Brdanin como acusado de
cometer los crímenes. Brdanin fue acusado por la Fiscalía de participar en una empresa
criminal conjunta para cometer crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, al
asegurar todos los instrumentos de poder estatal y ponerlos en manos de personas com-
prometidas a la creación de un Estado serbio étnicamente puro.753 Brdanin es notorio
por haber hecho la famosa declaración sobre el límite máximo de 2% de no serbios en
la región de Krajina, en el preludio a la guerra. No obstante, Brdanin fue absuelto del
crimen de genocidio, y las únicas condenas por genocidio en el TPIY han ocurrido en
los casos “Krstic” y “Blagojevic & Jokic”.
La Sala de Primera Instancia decidió tratar la responsabilidad de Brdanin por instigar

y ordenar, pero no por participar en una empresa criminal conjunta. Para la Sala de
Primera Instancia, dado que los crímenes no habían sido cometidos por ninguno de
los miembros de la empresa criminal conjunta (todos líderes serbios), sino por sus
749
Los hechos de este incidente también fueron adjudicados en “Fiscal vs. Lukic” y son parte de la acusación en
“Fiscal vs. Stanisic y Zupljanin”.
750
IT- 98-32-A, asunto “Fiscal vs. Mitar Vasiljevic”, sentencia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de
751
IT-99-36-A, asunto “Fiscal vs. Radoslav Brdanin”, sentencia proferida el 3 de abril de 2007 por la Sala de
752
Ibídem.
753
IT-99-36-A, asunto “Fiscal vs. Radoslav Brdanin”, sentencia proferida el 3 de abril de 2007 por la Sala de
518
subordinados, Brdanin no podía ser responsable de ellos bajo este modo de responsa-
bilidad individual. Para ser responsable, Brdanin tendría que haber hecho un acuerdo
con los autores materiales, y dicho acuerdo no se demostró. La Sala de Apelaciones,
sin embargo, consideró que de acuerdo con los precedentes de la Segunda Guerra
Mundial, la doctrina de empresa criminal conjunta era perfectamente aplicable en
casos de gran escala, donde los autores materiales no han acordado la ejecución de
los crímenes con los líderes. Según lo expuesto por la Sala de Apelaciones, cuando los
miembros de la empresa criminal conjunta usan a sus subordinados como herramien-
tas para cometer los crímenes, estos crímenes hacen parte de la empresa.754
De acuerdo con este precedente, la Sala de Apelaciones determinó que la aplicación de

la doctrina de empresa criminal conjunta al caso “Krajišnik” era apropiada. Momcilo
Krajišnik, como presidente de la Asamblea serbo-bosnia,755 fue acusado como miem-
bro de una empresa criminal conjunta con el objetivo de remover a la población no
serbia de ciertas áreas de Bosnia y Herzegovina. Este objetivo sería logrado a través de
una campaña de crímenes de deportación y desplazamiento forzado. Sin embargo, un
número de crímenes adicionales ocurrieron en este proceso. En particular, crímenes de
detención ilegal, tratos crueles e inhumanos, asesinatos, violencia sexual, exterminio,
confiscación de propiedad y destrucción de monumentos culturales, entre otros. Para
la Sala de Primera Instancia, Krajišnik había participado en la empresa criminal con-
junta mediante las siguientes acciones: 1) formulando las políticas del SDS dirigidas
a lograr el objetivo común, 2) participando en el establecimiento de los organismos
gubernamentales que implementarían el objetivo común, 3) diseminando propaganda
contra grupos no serbios, 4) instigando a los órganos gubernamentales a implementar
el objetivo común, 5) omitiendo la investigación de los crímenes cometidos contra no
serbios, y 6) encubriendo la actuación criminal ante la comunidad internacional. Adi-
cionalmente, aunque los crímenes adicionales no eran parte del propósito original, la
Sala de Primera Instancia encontró que la ocurrencia de esos crímenes adicionales fue
reportada a los líderes de la Republika Srpska, y éstos no actuaron en contra de los
crímenes, sino que continuaron en la implementación del plan común. De esa manera,
sostuvo la Sala, los crímenes adicionales fueron incorporados al objetivo de la empresa
criminal conjunta.
La apelación de la defensa en el caso “Krajišnik” tuvo que ver con múltiples deter-
minaciones de hecho y de derecho de la Sala de Primera Instancia, incluyendo cier-
tos asuntos puntuales de la aplicación de la responsabilidad por participación en una
empresa criminal conjunta, y el fundamento de esta doctrina en el derecho internacional
Ibídem.
754
IT-00-39-A, asunto Fiscal vs. Momcilo Krajišnik, sentencia proferida el 17 de marzo de 2009 por la Sala de
755

519
consuetudinario. La Sala de Apelaciones rechazó algunos puntos de la apelación, mien-

tras que acogió otros. Sin embargo, mantuvo la condena de Krajišnik por contribución a
la empresa criminal conjunta.
El caso “Martic” trata sobre el liderazgo de una entidad con circunstancias análogas a
la Republika Srpska. Se trató de la República de la Krajina Serbia (RKS), ubicada en
Croacia, en la zona fronteriza con Bosnia y Herzegovina en la región de Dalmacia, al
oeste del país. Milan Martic fue jefe de policía de la municipalidad de Knin, secretario
de Asuntos Internos, ministro de Defensa, subcomandante de la Defensa Territorial,
ministro del Interior, y finalmente, presidente de la RKS.
Este caso siguió un patrón similar al de los casos bosnios. Así, la acusación contra Milan
Martic tiene mucho en común con aquella que se hizo contra líderes como Brdanin
y Krajišnik. Martic fue acusado de contribuir a una empresa criminal conjunta cuyo
objetivo era la expulsión de no serbios de una región que ocupaba aproximadamente
un tercio de Croacia. A través de su contacto cercano con las autoridades de la RKS y
luego su autoridad como jefe de policía, la Sala encontró que había contribuido al plan
común. Martic fue condenado como autor de crímenes de guerra y crímenes de lesa
humanidad en la región de Knin, además de ser responsable por ordenar el bombardeo
de Zagreb en 1995.
A su vez, el caso “Milutinovic”756 trata sobre un conflicto diferente, que es el de Kosovo

en 1999. Entre 1998 y 1999 la dirigencia de Serbia y de la República Federal de Yugosla-
via (RFY, formada en ese entonces por Serbia y Montenegro) llevó a cabo una campaña
de violencia contra los kosovares albaneses en Kosovo, con el fin de desplazarlos hacia
Albania. El fin último de esta política fue el de modificar el balance étnico de Kosovo,
y así mantener el control de Serbia sobre esa provincia. Durante el conflicto la OTAN
intervino, bombardeando posiciones serbias en Kosovo757 y objetivos importantes en
Belgrado, la capital de Serbia y de la República Federal de Yugoslavia. El resultado de
este conflicto fue el desplazamiento de alrededor de 800.000 kosovares albaneses, que
es un tercio de la población total de kosovares albaneses en Kosovo.
Kosovo es una región considerada de vital importancia para los serbios. El centro de
la religión católica ortodoxa de Serbia se encuentra en Kosovo, específicamente en el
monasterio ubicado en Pec (o Peja, por su nombre albanés). En la Constitución de Yu-
goslavia de 1974, Kosovo y Vojvodina fueron establecidas como provincias autónomas
756
IT-05-87-T, asunto “Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros”, sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por la
Sala de Primera Instancia del TPIY.
757
Una visión crítica acerca de esta intervención de la OTAN contra Yugoslavia se encuentra en: Mangas Martin,
A., “Instrumentalización de Naciones Unidas y ausencia de control de sus actos”, en La paz y el derecho internacio-
nal. III Encuentro Salamanca, Madrid: Sistema, 2005, p. 331.
520
dentro de la República de Serbia, lo cual los nacionalistas serbios siempre vieron como
una afrenta a la integridad y dignidad de Serbia y a la igualdad entre las repúblicas
miembros de la República Federal. Dentro del ideal de la “Gran Serbia”, que puede con-
siderarse como uno de los precursores de las guerras de los Balcanes, estaba la completa
incorporación de Kosovo a Serbia.
Fue con esta finalidad que el gobierno nacionalista de la RFY y de Serbia comenzó a
recortar su autonomía. En respuesta, algunos nacionalistas albaneses en 1996 formaron
el Ejército de Liberación de Kosovo (ELK). Surgió un conflicto armado entre las fuer-
zas serbias y el ELK, el cual fue aumentando en intensidad. La respuesta armada de la
RFY y Serbia no se dirigió únicamente a derrotar militarmente al ELK, sino a “limpiar
étnicamente” a Kosovo, con el fin de mantener mayorías serbias en el área y así anexar
por completo la provincia y su gobierno a los intereses serbios.
Según la Fiscalía del TPIY, este plan fue orquestado por Slobodan Milosevic, quien
fue acusado de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en Kosovo, junto con
otros líderes serbios. En el año 2000, luego de perder las elecciones, el nuevo gobierno
lo arrestó y lo entregó al tribunal en La Haya. Milosevic murió antes de finalizar su
juicio. Sin embargo, el TPIY logró traer bajo su custodia a seis líderes subordinados a
Milosevic.758 Éstos fueron:
–– Milan Milutinovic, presidente de Serbia;

–– Nikola Sainovic, viceprimer ministro de la República Federal de Yugoslavia;
–– Dragoljub Ojdanic, comandante del Ejército Yugoslavo;
–– Nebojsa Pavkovic, comandante del Tercer Ejército del Ejército Yugoslavo, con
jurisdicción en Kosovo;
–– Vladimir Lazarevic, comandante de los Pristina Corps del Tercer Ejército del
Ejército Yugoslavo; y
–– Sreten Lukic, jefe de Policía para Kosovo.
Adicionalmente fue acusado Vlajko Stojiljkovic, ministro de Asuntos Internos de Ser-

bia. Sin embargo, murió antes de ser capturado. Un último acusado, Vlastimir Dorde-
vic, jefe del Departamento de Seguridad del ministro de Asuntos Internos (subordinado
a Stojiljkovic), fue capturado muy tarde, por lo cual el TPIY resolvió juzgarlo en un
juicio separado. Al momento de la redacción de este capítulo, el juicio de Dordevic
aún continuaba.
Ibídem.
758

521
El caso Milutinovic fue el primer “megajuicio” ante el TPIY, en que seis líderes de alto
perfil comparecieron ante una sola Sala de Primera Instancia del tribunal, a responder
acusaciones de participación en una empresa criminal conjunta. Este caso ilustra las
complejidades de las estructuras jerárquicas en casos de atrocidad masiva. Las jerarquías
no funcionan de una manera absolutamente vertical, ni de acuerdo con las reglas for-
males preestablecidas.
En 1999 la RFY estaba constituida por las dos repúblicas de Serbia y Montenegro.759 La
RFY tenía competencia en defensa y seguridad, y por lo tanto el Ejército Yugoslavo (VJ,
por sus siglas en serbo-croata) era un órgano federal. Sin embargo, cada república tenía
su propia fuerza de policía, y así el Ministerio de Asuntos Internos (MUP, por sus siglas
en serbo-croata) hacía parte del gobierno republicano de Serbia. Tanto la RFY como
las repúblicas miembros estaban constituidas como regímenes parlamentarios, por lo
cual sus respectivos presidentes eran apenas jefes de Estado con pocas competencias
formales según sus Constituciones.
En este contexto, el TPIY tuvo que desentrañar la verdadera autoridad que tenía cada
uno de los acusados. Por un lado, existía el liderazgo político de la RFY. Éste se con-
formaba principalmente por el presidente, Slobodan Milosevic, quien sin embargo
era apenas un jefe de Estado. El jefe de gobierno, en cambio, era el primer ministro
Momir Bulatovic, a la vez que el viceprimer ministro fue el acusado Nikola Sainovic.
Según la Constitución de la RFY, el primer ministro encabezaba el gobierno. Pero los
hechos demuestran que así no funcionaba la jerarquía política de la RFY. Milosevic
era el “hombre fuerte” del gobierno y el líder carismático de los serbios. Así, Bulatovic
era uno de sus fieles seguidores, y Sainovic seguía órdenes directas de Milosevic. En la
sentencia de primera instancia, el TPIY reconoce que Sainovic era el representante de
Milosevic para todos los asuntos de Kosovo ante la comunidad internacional y ante el
liderazgo de los kosovares albaneses. El liderazgo militar también funcionaba a nivel fe-
deral. El funcionamiento del VJ era gobernado por un Consejo Supremo de Defensa,
conformado por los presidentes de ambas repúblicas y presidido por el presidente de
la RFY. El presidente ejecutaba las decisiones del Consejo, y a la vez las transmitía al
jefe del Estado Mayor del VJ. En el caso de Kosovo, el comandante militar fue el gene-
ral Dragoljub Ojdanic, a quien estaba subordinado el general Nebojsa Pavkovic, quien
a su vez era el superior de Vladimir Lazarevic, quien comandaba los Pristina Corps,
presentes en Kosovo.760 Según las reglas formales, el Consejo Supremo de Defensa toma-
ría decisiones colectivas, y los subordinados al general Ojdanic seguirían sus órdenes. No
obstante, en el juicio se demostró que Milosevic tomaba las decisiones unilateralmente
759
Sobre la guerra en Kosovo se recomienda la lectura del siguiente texto: Jiménez Morell, I., Informe sobre el
conflicto y la guerra de Kosovo, Madrid, Agapea, 2009.
760
Sobre el tema, ver Durán A., Para entender el conflicto kosovar, Madrid, Agepea, 2009.
522
sin contar necesariamente con el concurso de los presidentes de Serbia y Montenegro

(quienes de cualquier manera eran sus seguidores). Adicionalmente, Milosevic y Saino-
vic solían saltarse la jerarquía militar para dar órdenes directas al general Pavkovic. Ojda-
nic y Lazarevic fueron de alguna manera desplazados de la jerarquía.
El presidente de Serbia era Milan Milutinovic, quien contaba con pocas competencias
formales.761 El primer ministro era Mirko Marjanovic. A su vez, el ministro de Asuntos
Internos era Vlajko Stojiljkovic. Sreten Lukic y Vlastimir Dordevic estaban subordina-
dos a Stojiljkovic. Sin embargo, los líderes de policía participaban en un cuerpo cole-
giado conocido como el Mando Conjunto para Kosovo, conformado por miembros del
VJ y la Policía, y presidido por Nikola Sainovic.
La Sala encontró que hubo una empresa criminal conjunta, pero determinó que algunos
de los acusados no fueron parte de ella; particularmente, Milan Milutinovic, Dragoljub
Ojdanic y Vladimir Lazarevic, teniendo en cuenta la evidencia sobre su conocimiento y
su contribución al plan común.
Las decisiones de la Sala de Primera Instancia sobre la responsabilidad de cada uno de

los líderes de la RFY y de Serbia demuestran la importancia de la intención y la contri-
bución individual de cada participante en una empresa criminal conjunta. El simple
concierto para llevar a cabo los crímenes no es suficiente para condenar a todos los par-
ticipantes en él. Un participante pasivo como Milan Milutinovic resulta absuelto, pues
no realiza una “contribución significativa” al plan común.
2.2.1. Requisitos básicos y categorías de la empresa criminal conjunta
La doctrina de la empresa criminal conjunta es una construcción dogmática que puede

parecer extraña a la luz de varias tradiciones jurídicas. Es cercana al delito del common law
conocido como “conspiración” (conspiracy). Sin embargo, existen importantes diferencias
entre ambos conceptos. En particular, la conspiración únicamente requiere un acuerdo
entre varias personas para cometer un delito, pero no la comisión del delito en sí.762
La empresa criminal conjunta es derivada por el TPIY del verbo “cometer” contenido
en el artículo 7.1 del estatuto. Para la Sala de Apelaciones las personas que son conside-
radas como “autores” no pueden estar limitadas a quienes materialmente cometen los
761
IT-05-87-T, asunto “Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros”, sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por la
Sala de Primera Instancia del TPIY.
762
Bantekas I. & Nash S., International Criminal Law, Londres, Routledge Cavendish, 2003, p. 34.

523
crímenes. Por el contrario, el estatuto “no excluye los casos en los cuales varias personas,
que persiguen un fin común, emprendan la comisión de un acto criminal que luego es
ejecutado, bien sea éste concertado por esas personas, o por algunos miembros de ese
grupo de personas”. Según esta doctrina, todos los miembros de una empresa crimi-
nal conjunta pueden ser catalogados como coautores del crimen. La jurisprudencia del
TPIY requiere para estos fines: 1) una pluralidad de personas, 2) un plan común, y 3) la
contribución para cometer el crimen.
Tal como se explica en el caso “Tadic”,763 hay tres formas de empresa criminal conjunta:
la básica, la sistemática y la extendida764. Difieren en cuanto al mens rea de la persona
que contribuye al plan común. En la forma básica, todos los participantes comparten la
intención de cometer el crimen y prestan sus respectivas contribuciones con esta inten-
ción. En la forma sistemática existe un sistema de maltrato, y la persona es responsable
por contribuir intencionalmente con aquél (por ejemplo, un guardia en un campo de
concentración). En la forma extendida, los participantes son responsables por los crí-
menes que eran una consecuencia previsible del plan común, incluso si inicialmente
no hacían parte de dicho plan. Esta última modalidad introduce una especie de dolo
eventual en la responsabilidad por contribución a una empresa criminal conjunta.
La jurisprudencia del TPIY advierte que no se requiere un acuerdo explícito ni previo,

que el plan común puede mutar a lo largo del tiempo, y que la contribución no tiene
que ser esencial para que uno de los miembros del grupo sea responsable por ella. A
primera vista, la doctrina de la empresa criminal conjunta se acercaría peligrosamente a
la imposición de sanciones individuales por acciones colectivas, o a la criminalización
entera de grupos e instituciones, tal como se hizo en Núremberg.
Sin embargo, el caso Milutinovic demuestra que la sanción penal es una consecuencia
de la contribución individual voluntaria de cada miembro del grupo, y no simplemente de
la existencia del plan común. Lo que se sanciona no es la membresía en un grupo que
comete un crimen, sino la contribución dolosa a él, actuando en tanto que miembro
de la organización. Aunque la responsabilidad por empresa criminal conjunta no requiere
una contribución esencial o indispensable, sí precisa una contribución significativa al plan
común. Por esta razón fue absuelto Milan Milutinovic, quien a pesar de ser nominal-
mente la cabeza de la organización estatal responsable por los crímenes de guerra y de lesa
humanidad en Kosovo, no fue hallado responsable penalmente de ellos.
763
Asunto “Fiscalía vs. Tadic”, caso núm. IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999. Una visión crítica acerca
de algunas de las afirmaciones planteadas en esta sentencia se encuentra en: Cassese, A., “The proper limits of
individual responsability under the doctrine of join criminal Enterprise”, en JICJ, 2007, pp. 109-133.
764
Una explicación detallada acerca de las tres formas de empresa criminal conjunta se encuentra en: Van Slie-
dregt, E., The criminal responsability of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya:
TMC, 2003, pp. 94-105.
524
2.2.2. Principales objeciones contra la doctrina de empresa criminal conjunta
La doctrina de la empresa criminal conjunta ha encontrado fuertes objeciones en el

interior del tribunal y fuera de él. Las principales tienen que ver con el fundamento
normativo de la doctrina, y con la validez material de ésta, a la luz de principios del
derecho penal.
El TPIY ha justificado la empresa criminal conjunta como una forma de autoría “firme-
mente establecida en el derecho consuetudinario”. Las objeciones contra la validez de
dicha afirmación pueden ser resumidas en la siguiente crítica de Bantekas y Nash:
Por un lado, es inaceptable para un tribunal penal la creación ex novo de una cons-
trucción jurídica que es desfavorable al acusado, especialmente cuando no está pre-
vista explícitamente en su estatuto. En segundo lugar, es igualmente inaceptable
que el tribunal fundamente la validez de esta construcción jurídica en derecho con-
suetudinario declarado judicialmente, que en sí mismo está basado en jurispruden-
cia dispersa de la Segunda Guerra Mundial, durmiente durante la guerra Fría, ¡que
de repente se encuentra despierta!765
A la primera crítica, el juez Mohamed Shahabuddeen respondió en el caso “Krajišnik”

que el tribunal tiene el poder para interpretar su estatuto, y al introducir la modalidad
de empresa criminal conjunta no hizo más que interpretar el verbo “cometer” en el
artículo 7.1. Ese argumento, no obstante, no da cuenta del método utilizado por la
Sala de Apelaciones para derivar esta modalidad de responsabilidad del derecho inter-
nacional consuetudinario.
En tal sentido, la costumbre, como fuente de derecho internacional, requiere: 1) una prác-
tica general, uniforme y reiterada, y 2) opinio juris, demostrando que dicha práctica es
llevada a cabo por un sentimiento de obligatoriedad.766 La Sala de Apelaciones derivó una
regla de derecho consuetudinario de pronunciamientos judiciales en y ante los tribunales
militares establecidos por las potencias aliadas en la Segunda Guerra Mundial, pero no
demostró una práctica generalizada que justificara la regla que estaba proponiendo.
De tal manera, la aplicación de la doctrina de la empresa criminal conjunta podría

constituir una violación al principio nullum crimen sine lege, así ésta pueda derivarse
implícitamente del artículo 7.1 del estatuto del TPIY. La misma Sala de Apelaciones
765
Bantekas, I. y Nash, S., International Criminal Law, Londres, Routledge Cavendish, 2003, p. 33 (traducción
del autor).
766
Corte Internacional de Justicia, “North Sea Continental Shelf (Germany/Netherlands & Denmark)”, en ICJ
Reports, 1969, p. 3.

525
lo reconoció en la sentencia “Tadic” al afirmar que una condición necesaria para la

imputación de una modalidad de responsabilidad individual era su existencia en el de-
recho consuetudinario en el momento de la comisión del delito.
En una decisión del 20 de mayo de 2010, la Sala de Cuestiones Preliminares de las

CECC767 determinó que únicamente las dos primeras modalidades de empresa crimi-
nal conjunta (básica y sistemática) hacían parte del derecho internacional consuetudi-
nario entre 1975 y 1979, a la vez que la tercera modalidad (la extendida, que permite
imputar crímenes que no hacen parte del objetivo común pero son una consecuencia
previsible de él) no estaría soportada por el derecho consuetudinario.768
La Sala de Cuestiones Preliminares de las CECC parecería estar en lo correcto en

cuanto a la falta de evidencia de costumbre relativa a la tercera forma de empresa cri-
minal conjunta. La sentencia de segunda instancia en “Tadic” únicamente se refiere a
dos sentencias judiciales, en las que no se hace explícito el razonamiento hecho por el
tribunal respectivo para imputar responsabilidad individual al acusado. Esta evidencia
escasa no puede ser el sustento de una regla consuetudinaria de derecho internacional.
Es también cuestionable el método utilizado para la sistematización judicial de las dos
primeras modalidades de empresa criminal conjunta, pues, como ya se señaló en el ca-
pítulo anterior, el Tribunal de Núremberg manejó un modelo unitario de autor que no
estableció diferencias claras entre los aportes individuales de cada una de las personas
enjuiciadas. La jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial no es clara en cuanto
a los elementos de la responsabilidad individual que fueron utilizados, las categorías
bajo las cuales se encuadró la responsabilidad de cada acusado, ni la distinción en la in-
tensidad de participación de cada uno. Gran parte de las sentencias citadas en “Tadic”,
“Brdanin” y “Krajišnik” se limitan a constatar que los acusados “tuvieron que ver” con
los crímenes. Es por eso que la regla consuetudinaria que estos tribunales supuestamente
determinaron tuvo que ser extraída por vía de inferencias por parte del TPIY y el TPIR.
Con posterioridad al asunto “Tadic” se ha planteado el argumento de que la Conven-

ción sobre la Supresión de la Financiación del Terrorismo incluye una modalidad simi-
lar de autoría, soportando una regla consuetudinaria en ese sentido.769 Sin embargo,
767
Las CECC fueron establecidas por medio de una ley interna de Camboya con jurisdicción para enjuiciar a los
más responsables por los crímenes ocurridos durante la dictadura del Khmer Rouge en Camboya (1975-1979),
aplicando disposiciones de derecho penal internacional y derecho penal camboyano.
768
Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, Pre-Trial Chamber, Co-Prosecutors v. Ieng Tirith
et al., “Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges Order on Joint Criminal Enterprise (JCE)”, 20
de mayo de 2010.
769
El artículo 2.1 establece que “[c]omete delito en el sentido del presente convenio quien por el medio que
fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se
utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer: […]” (énfasis añadido).
526
esa convención lo único que hace es establecer un nuevo delito (financiación del te-
rrorismo), y no hay indicación alguna de que los autores de ese tratado internacional
hubieran pretendido codificar el derecho consuetudinario sobre formas de autoría en
crímenes internacionales. De cualquier manera, si las modalidades de autoría y partici-
pación contenidas en convenciones internacionales sobre determinados delitos fueran
una indicación en este sentido, la existencia de una miríada de convenciones posteriores
a los juicios de Núremberg, sin la modalidad de empresa criminal conjunta,770 llevaría a
la conclusión de que esta forma de autoría no está soportada por el derecho internacio-
nal consuetudinario.
Aparte de la jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial tal como fue interpretada

en el caso “Tadic”, no parece haber mucho apoyo en la práctica estatal para soportar una
regla consuetudinaria de autoría mediante la contribución a una empresa criminal con-
junta.771 Las Salas de Primera Instancia y la misma Sala de Apelaciones se han limitado
a citar la constatación del caso “Tadic”. Así las cosas, los pronunciamientos posteriores
a “Tadic” que han creado una jurisprudencia robusta para atribuir responsabilidad por
contribución a una empresa criminal conjunta, tampoco podrían servir en sí mismos
como evidencia de la existencia de una regla de derecho internacional consuetudinario.
En ese sentido se podría ir más lejos que la opinión de las CECC, y afirmar que la
empresa criminal conjunta realmente no tiene, en ninguna de sus acepciones, soporte
en el derecho consuetudinario. La materia prima usada por el TPIY para demostrar la
práctica y la opinio juris consiste en un conjunto de pronunciamientos judiciales por
tribunales militares después de la Segunda Guerra Mundial. Esto constituye entonces
una práctica efectuada por los países aliados victoriosos en esa guerra. La falta de repre-
sentatividad de esas instancias judiciales, e incluso del Tribunal Militar Internacional
de Núremberg, fue señalada por el propio TPIY en la sentencia de primera instancia en
“Tadic”, al afirmar:
[Este juicio] es la primera determinación sobre responsabilidad individual en co-

nexión con violaciones graves del derecho internacional humanitario por un ver-
dadero tribunal internacional; este tribunal internacional, siendo el primero de este
770
Ver, a manera de ejemplo, Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, art. III (incluye
el delito de “asociación para cometer genocidio” pero no una “asociación para cometer otro crimen, con la conse-
cuencia previsible de que se cometa genocidio”); Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, art. 4 (criminaliza “todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o
participación en la tortura”, dejando al derecho penal nacional la definición de “complicidad” y “participación”);
Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, art. 6
(codifica la responsabilidad del superior, pero no hace lo mismo para la empresa criminal conjunta).
771
Para consultar la influencia del derecho penal internacional en el derecho interno de los Estados Unidos, en
materia de empresa criminal conjunta, ver: Sanders, A., “New frontiers in the ATS: conspiracy and join criminal
enterprise liability after Sosa”, en Journal of International Criminal Justice, 2007, pp. 620 y ss.

527
tipo en ser establecido por las Naciones Unidas. Los tribunales militares internacio-
nes de Núremberg y Tokio, sus predecesores, fueron multinacionales en su natura-
leza, representando apenas una parte de la comunidad internacional.
Puede entonces ser apropiado citar a la Sala de Apelaciones en el caso “Brdanin”, al

rechazar la definición de tortura propuesta por el apelante Radoslav Brdanin, utili-
zando un memorando del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. La Sala
de Apelaciones correctamente dijo: “No importa lo poderoso o influyente que un país
pueda ser, su práctica no se convierte automáticamente en derecho internacional con-
suetudinario”.
El segundo grupo de objeciones tiene que ver con el principio de culpabilidad indivi-
dual. Según estas objeciones, ciertas aplicaciones de la doctrina de la empresa criminal
conjunta van más allá de la conducta individual de la persona, y terminan sancionando
a la persona por la mera pertenencia en un grupo.772
Esta preocupación ha sido válidamente sostenida contra la formulación en abstracto de

la doctrina de empresa criminal conjunta en casos iniciales como “Tadic”. Sin embargo, la
aplicación posterior de ella, tanto en acusaciones de la Fiscalía como en sentencias de las
Salas del TPIY, demuestra que la responsabilidad penal requiere un alto grado de pre-
cisión en la contribución individual y el dolo individual de cada uno de los acusados.
Afirmar que la empresa criminal conjunta es una forma de establecer responsabilidad
por mera asociación es una simplificación absurda de los contornos de esta forma de
responsabilidad. La absolución de Milan Milutinovic en el caso de Kosovo demuestra
que, incluso si una persona está involucrada de manera cercana con el liderazgo político
y militar de la entidad que lleva a cabo los crímenes, ésta no puede ser condenada si no
se demuestra de manera concluyente una contribución significativa, llevada a cabo de
manera intencional.
La sentencia en el caso “Milutinovic” y el correspondiente voto disidente del juez

Chowhan, también demuestran que el estándar de previsibilidad para imputar respon-
sabilidad bajo la tercera modalidad (extendida) de la empresa criminal conjunta ha sido
bastante alto en su aplicación práctica. De tal suerte que, en realidad, la empresa crimi-
nal conjunta no ha resultado en condenas por mera asociación, como sí pueden haberlo
resultado en los tribunales militares de la Segunda Guerra Mundial.
Ver, por ejemplo, Marston, A. y Martínez, J., “Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command
772
Responsibility, and the Development of International Criminal Law”, en California Law Review, vol. 93,
2005, p. 77.
528
2.2.3. Principales adaptaciones para hacer frente a la criminalidad colectiva
La doctrina de la empresa criminal conjunta, tal como fue formulada en “Tadic”, es

perfectamente aplicable a casos de criminalidad de grupo cuando tiene que ver con in-
cidentes discretos. Por ejemplo, el ataque a Jaskici por el cual Tadic fue condenado, o las
matanzas del río Drina, de las cuales el TPIY determinó que Vasiljevic no era culpable
en calidad de autor. Sin embargo, al aplicar esta doctrina a la criminalidad conjunta de
un gobierno en un período de tiempo de meses o años, ha sido necesario crear algunas
reglas jurisprudenciales adicionales.
Las principales adiciones pueden resumirse en cuatro grupos. La primera ha consistido

en la eliminación de posibles requisitos probatorios, con el fin de facilitar la prueba de
la existencia de un plan común. La segunda fue la constatación en “Brdanin” de que los
crímenes pueden ser cometidos materialmente por personas que no son miembros de
la empresa criminal conjunta. Esta segunda extensión puede ser problemática en tér-
minos de la atribución de control del subordinado al miembro de la empresa criminal
conjunta, como se pasará a explicar a continuación. La tercera adición, efectuada en el
caso “Krajišnik”, es la mutabilidad de la empresa criminal conjunta, cuando ésta se ex-
tiende por un lapso relativamente largo. Finalmente, la cuarta adición, hecha por el TESL,
permite que el objetivo común no sea criminal, permitiendo imputar esta forma de res-
ponsabilidad a quienes se alían para lograr un fin no criminal (por ejemplo, tomarse el
gobierno de un país) usando medios criminales.
La primera extensión ha sido hecha de forma gradual por las distintas Salas del TPIY.
Hoy en día un recuento de los componentes de la responsabilidad por empresa cri-
minal conjunta incluye una lista de aquellos elementos que no son necesarios probar.
Así, en el caso “Milutinovic”, la Sala de Primera Instancia aclaró que: 1) las personas
que forman parte de una empresa criminal conjunta no tienen que estar organizadas
en una estructura militar, política o administrativa de ninguna clase; 2) no es necesa-
rio un acuerdo explícito para la comisión del crimen, éste puede ser implícito; 3) el
acuerdo no tiene que ser previo, éste puede materializarse de manera espontánea; 4)
el acusado no tiene que estar físicamente presente al momento de los hechos para que
se determine su responsabilidad; y 5) la contribución del acusado al plan común debe
ser significativa, mas no necesaria. En este último punto, la Sala reconoce que ese es-
tándar es mucho más bajo que el existente para la complicidad (aiding and abetting),
pues esta última forma de participación exige una colaboración dirigida a cometer el
crimen. En la empresa criminal conjunta apenas se requiere una ‘“contribución sig-
nificativa” al “plan común’”. Adicionalmente, la Fiscalía tampoco tiene que probar 6)
que cada uno de los miembros de la empresa criminal conjunta compartía la misma
intención de cometer el crimen.
Todas estas aclaraciones relajan la carga que la Fiscalía lleva en un juicio ante el TPIY.
Varios de los elementos de la empresa criminal conjunta en la práctica se terminan

529
infiriendo del mismo material probatorio. Así, la pluralidad de personas, la existencia

del acuerdo y la intencionalidad de la contribución al plan común, son elementos gene-
ralmente probados mediante la misma evidencia, pues las Salas del TPIY han permitido
la utilización de pruebas indiciarias para varios de estos elementos.
La segunda extensión se dio con ocasión del caso “Brdanin”. En ese asunto la Sala de Pri-
mera Instancia destacó la diferencia entre casos como “Tadic”, en que el objetivo común
consistía en la comisión de uno o varios actos determinados durante un lapso corto, y
un caso de gran escala como el de Radoslav Brdanin. En este asunto, así como en aquellos
de liderazgo que le siguieron, al acusado se le imputaba su contribución a una empresa
criminal conjunta con una membresía grande e indeterminada, con un objetivo de gran
escala como la expulsión de la población croata y musulmana de la región de Krajina, y
en un lapso relativamente largo. Para la Sala de Primera Instancia, la empresa criminal
conjunta no era la modalidad de responsabilidad más apropiada en esta variedad de
casos. La Sala de Primera Instancia, adicionalmente, descartó la aplicabilidad de la em-
presa criminal conjunta, pues determinó que para la existencia de ésta se requería que
los autores materiales fueran parte de ella. En otras palabras, cada uno de los soldados,
policías y paramilitares tendrían que haber acordado la comisión de todos los crímenes
con Radoslav Brdanin y los demás líderes serbo-bosnios.
La Sala de Apelaciones revocó esta determinación, por cuanto la jurisprudencia de la

Segunda Guerra Mundial no delimitó el ámbito espacial, temporal o de número de
incidentes de un “plan común” al condenar a líderes por su participación en él. La Sala
de Apelaciones estableció que para incluir crímenes dentro de la empresa criminal
conjunta no era necesario que los autores materiales hubieran sido miembros de ella.
Por el contrario, bastaría con que éstos hubieran sido utilizados como herramientas
por los miembros del grupo. De tal suerte que, si un homicidio fue cometido por un
soldado del VRS, sería suficiente constatar que este militar fue utilizado por el gene-
ral Ratko Mladic, miembro de la empresa criminal conjunta, para incluir ese crimen
dentro de aquellos que se cometieron como parte del plan común. Luego para imputar
ese homicidio a Brdanin sería necesario que éste: 1) hubiera hecho una contribución
significativa a la empresa criminal conjunta, 2) con la intención de que se cometiera
el crimen o previendo que sería una consecuencia de un crimen incluido dentro del
plan común.
Esta extensión permite imputar los crímenes de un subordinado a todos los miembros
de la empresa criminal conjunta, si se prueban los demás elementos para la responsa-
bilidad penal individual. En “Brdanin” la Sala de Apelaciones advirtió que la impu-
tación de los crímenes del subordinado al superior sería un asunto a ser determinado
“caso por caso”, y se abstuvo de señalar parámetros generales para realizar esta imputa-
ción. Posteriormente, en el caso “Krajišnik”, la Sala de Apelaciones señaló varios “facto-
res indicativos”, tales como:
530
Pruebas de que el integrante de la empresa criminal conjunta explícita o implíci-

tamente le pidió a uno que no era parte de aquélla, cometer determinado crimen,
o lo instigó, ordenó o incitó, o de cualquier otra forma se aprovechó de aquél. Sin
embargo, no es determinante cuando quien no es miembro de la empresa criminal
conjunta comparte el mens rea del integrante de aquélla o conoce su existencia,
lo cual sucede en la primera modalidad de empresa criminal conjunta, cuando un
integrante de ésta emplea a otro que no lo es para cometer el actus reus del crimen,
el cual forma parte del propósito común.
Esta enunciación no taxativa provee un estándar bastante más laxo que el aplicable a la
autoría mediata (véase tema VII), usado por varios tribunales en América Latina y por
la CPI. El TPIY no ha precisado con más exactitud qué se entiende por “utilizar” a un
subordinado, a efectos de imputación a través de una empresa criminal conjunta. En
su estado actual, la doctrina de la empresa criminal conjunta no define cómo debe ser
el vínculo entre el miembro del grupo que lleva a cabo el plan común, y el autor mate-
rial.773 Lo anterior presenta la posible desventaja de ampliar el ámbito de la imputación
a los líderes de manera que uno de ellos podría ser “autor” de los crímenes cometidos
por una persona, que fue “instigada” por otro líder a cometerlos. El resultado en ese caso
sería absurdo, pues para ser autor se estaría estableciendo un vínculo mucho más tenue
entre el crimen y la persona responsable, que aquel requerido —por ejemplo— para ser
un cómplice o un instigador.
La tercera extensión se observa en el caso “Krajišnik”. La Sala de Apelaciones aceptó

la proposición de la Sala de Primera Instancia según la cual el objetivo de una empresa
criminal conjunta podría mutar o evolucionar a lo largo del tiempo. En este caso, la
Sala de Primera Instancia sostuvo que el objetivo inicial del plan común consistió úni-
camente en la expulsión de la población no serbia de ciertas municipalidades de Bos-
nia y Herzegovina. Durante la ejecución del plan, que inicialmente sólo involucraba
crímenes de deportación y desplazamiento forzado, ocurrieron “nuevos crímenes” (no
incluidos en el objetivo de la empresa criminal conjunta) como detención ilegal, tratos
crueles e inhumanos, asesinatos, violencia sexual, exterminio, apropiación de propiedad
y destrucción de monumentos culturales. Los miembros de la empresa criminal con-
junta, incluyendo el acusado Momcilo Krajišnik, recibieron información según la cual
estos delitos se estaban cometiendo como consecuencia de la implementación del plan.
Aun conociendo eso, los miembros del grupo continuaron con la implementación del
mismo plan, sin modificación alguna. De esta manera, esos nuevos crímenes fueron
aceptados por los miembros de la empresa criminal conjunta y, por tanto, incorporados
al plan común.
773
Simhon, Jacques, La responsabilidad penal del dirigente en los delitos cometidos a través de aparatos organizados
de poder, 2010 (en prensa).

531
La Sala de Apelaciones revocó la condena de Krajišnik por esos “nuevos crímenes”, por
falta de prueba de los elementos necesarios para determinar que ellos fueron incluidos
dentro del plan común. Sin embargo, la Sala sostuvo que, en principio, sería posible
para una Sala de Primera Instancia condenar a un acusado por crímenes dentro de una
empresa criminal conjunta que se expande a lo largo del tiempo, siempre que se probara:
¿Encontró la Sala de Primera Instancia cómo y cuándo los delitos expandidos fue-
ron incluidos en el objetivo común de la empresa criminal conjunta?
La Sala de Apelación observa que la Sala de Primera Instancia concluyó que los
delitos de desplazamiento forzado y deportación eran los objetivos iniciales de la
empresa criminal conjunta y que Krajišnik compartió la intención de cometerlos
desde el inicio de aquélla. Concluyó también que otros delitos expandidos fueron
incluidos a la empresa criminal conjunta, después de que los miembros líderes de la
misma fueron informados de su ocurrencia, y persistieron en la implementación del
objetivo común, y por ende, terminando por tener la intención de cometer los delitos
expandidos. Como consecuencia de esto, la Sala de Primera Instancia encontró a
Krajišnik responsable bajo la categoría 1 de empresa criminal conjunta por la comi-
sión de los delitos expandidos después de que éstos hicieron parte de ésta.
La Sala de Apelación señala que para imputar responsabilidad a los miembros líderes
de la empresa criminal conjunta, incluyendo a Krajišnik, por los delitos expandidos, la
Sala de Primera Instancia debe examinar: 1) si los miembros líderes de la empresa cri-
minal conjunta estaban informados de los delitos, 2) si no hicieron nada para prevenir
su ocurrencia y si persistieron en la implementación del objetivo común, y 3) cuándo
los delitos expandidos se entienden incorporados al objetivo común.
Esta construcción jurisprudencial permite, de alguna manera, introducir nuevos críme-

nes a la empresa criminal conjunta por la puerta de atrás, sin la necesidad de recurrir a la
tercera categoría de esta modalidad de responsabilidad. Los crímenes, cuya comisión ha
sido aceptada y que por ende son incorporados al plan común, pueden ser imputados
al acusado bajo la modalidad básica, y así se evitan las críticas contra el fundamento
normativo de la modalidad extendida.774
Finalmente, una cuarta extensión proviene del TESL775. Este tribunal híbrido usó ex-
tensivamente la jurisprudencia del TPIY en su propia actividad judicial. En el caso del
774
Ver una visión crítica sobre la empresa criminal conjunta en Ohlin, J. D., “Three conceptual problems with the
doctrine of join criminal enterprise”, en Journal of International Criminal Justice, 2007.
775
A efectos de analizar la manera como el TESL ha manejado la figura de la empresa criminal conjunta, se puede
consultar el siguiente texto: Oosterveld, V., “Special Court for Sierra Leone trial and appeals chamber judgments
on attacks against peacekeepers, recruitment of child soldiers and other inhumane acts”, en AJIL, vol. 104, enero
de 2010, pp. 74-80.
532
AFRC,776 la Sala de Apelaciones de la TESL determinó que no es necesario que el obje-

tivo común fuera “inherentemente criminal”. Por el contrario, resultaba posible imputar
responsabilidad penal a un participante en una empresa criminal conjunta si el objetivo
de ésta no era la comisión de un crimen, pero el plan para conseguir el objetivo sí
implicaba llevar a cabo conducta criminal. La Sala de Apelaciones dijo:
La cuestión que debe ser determinada en esta apelación tiene que ver con la natu-
raleza requerida en el plan, designio u objetivo común. La jurisprudencia de tri-
bunales penales internacionales indica que el objetivo criminal que subyace a una
empresa criminal conjunta puede derivarse, no sólo del objetivo último, sino tam-
bién de los medios contemplados para lograr ese objetivo. El objetivo y los medios
para lograrlo constituyen el plan o designio común.
[…] [L]a Sala de Apelaciones concluye que el requisito según el cual el plan, desig-
nio o propósito de una empresa criminal conjunta debe ser inherentemente crimi-
nal significa que debe tener como objetivo la comisión de un crimen contemplado
en el estatuto, o contemplar la comisión de un crimen como el medio para lograr
el objetivo.777
Así, en el caso del AFRC, los acusados no pudieron valerse de la defensa de que su obje-
tivo consistía en acceder al poder político en Sierra Leona. Dado que dicho objetivo fue
planeado mediante la comisión de crímenes internacionales, el acuerdo para llegar a él
constituyó una empresa criminal conjunta.
2.2.4. La empresa criminal conjunta y la autoría mediata
La imputación de crímenes a líderes políticos o militares ha sido un campo de batalla

entre dos teorías de imputación: la empresa criminal conjunta y la autoría mediata. La
empresa criminal conjunta ha sido la clara ganadora en el interiordel TPIY, el TPIR y el
TESL. No ha sido igual en la Corte Penal Internacional (CPI), donde las confirmacio-
nes de cargos en los casos “Lubanga”, “Katanga y Ngudjolo”, “Bemba” y “Abu-Garda”778
parecen indicar que la CPI se inclinará hacia una teoría del dominio del hecho en apa-
ratos organizados de poder.
776
El AFRC fue un gobierno de facto establecido brevemente por el militar golpista Johnny Paul Koroma.
777
Tribunal Especial para Sierra Leona, Sala de Apelaciones, “Fiscal vs. Brima, Kamara y Kanu”, Caso SCSL-
2004-16-A, sentencia del 22 de febrero de 2008, párrs. 76-80.
778
Unos comentarios interesantes acerca del caso “Fiscal vs. Bemba” se encuentran en: Van der Vyver, J., “Interna-
tional Criminal Court pretrial decision on burder of proof and mens rea in prosecutions under the ICC Statute”,
en AJIL, vol. 104, abril de 2010, pp. 241-247.

533
La doctrina de empresa criminal conjunta ha encontrado resistencia incluso dentro

del propio TPIY779. Por ejemplo, en el caso “Simic”, el juez danés Per-Johan Lindholm
afirmó que esta doctrina “ha causado confusión y ha sido un gasto de tiempo, y en mi
opinión no provee ningún beneficio para el trabajo del tribunal ni el desarrollo del de-
recho penal internacional”. En el caso “Stakic”, la Sala de Primera Instancia, presidida
por el juez alemán Wolfgang Schomburg, sostuvo que la empresa criminal conjunta era
apenas una de muchas posibles interpretaciones del verbo “cometer”. Por ende, en ese
caso, relacionado con el presidente de la Célula de Crisis de Prijedor, la Sala condenó a
Milomir Stakic como autor mediato de los crímenes, utilizando la teoría del dominio
del hecho. La Sala de Apelaciones revocó esta determinación, argumentando que la em-
presa criminal conjunta estaba “firmemente fundamentada en el derecho internacional
consuetudinario”, a diferencia de las teorías de dominio del hecho.
El impulso de “Stakic”, sin embargo, tuvo respuesta en la CPI. La Sala de Cuestiones

Preliminares en el caso “Lubanga”, al adoptar una distinción entre autor y partícipe ba-
sada en el dominio del hecho, decidió que la empresa criminal conjunta no podría estar
incluida en el artículo 25.3 a) del estatutode Roma, que trata la autoría. Por el contra-
rio, la empresa criminal conjunta es apenas una “modalidad residual de participación”,
contenida en el artículo 25.3 d), a la cual únicamente se podría recurrir si el acusado no
puede ser imputado como autor o partícipe bajo ninguna otra modalidad. En la CPI la
empresa criminal conjunta pasa de ser la forma de autoría por antonomasia, a conver-
tirse en una modalidad residual de participación a la cual la Fiscalía sólo podrá recurrir
de manera subsidiaria.
2.3.1. La empresa criminal conjunta como herramienta que permite combatir los
fenómenos de macrocriminalidad
La empresa criminal conjunta fue una figura muy empleada en el TPIY y seguida por
la jurisprudencia de otros tribunales ad hoc, como el TPIR y el TESL. Sin embargo,
no fue acogida como forma primordial de responsabilidad por la CPI, que adoptó una
diferenciación entre autor y partícipe basada en el dominio del hecho, y por ende la re-
legó a la categoría de “forma residual de participación”, a la cual se recurriría de manera
subsidiaria a las demás formas de autoría y participación.
779
La doctrina especializada también la ha criticado. Ver al respecto, Schabas, W., “Mens rea and the Internatio-
nal Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia”, en NELR, 2003, pp. 1015-1032; Doria, J., “The relationship
between complicity modes of liability and specific intent crimes in the law and practice of the ICTY”, en The
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus
Nijhoff, 2009, pp. 142-159.
534
Esta forma de responsabilidad fue muy eficaz en el enjuiciamiento de personas respon-

sables por crímenes internacionales ante esos tribunales. La empresa criminal conjunta
permitió vincular a las atrocidades masivas a una cantidad de personas para quienes la
evidencia de autoría material o de órdenes directas sería escasa. Según la Sala de Apela-
ciones en “Tadic”, una de las justificaciones para adoptar la teoría de la empresa criminal
conjunta sería lograr capturar el aspecto colectivo de la atrocidad masiva. En efecto,
la característica común de las atrocidades estudiadas por los diferentes tribunales ad
hoc, y las situaciones que llegarán al conocimiento de la CPI, es el aspecto colectivo.
Los crímenes de guerra y de lesa humanidad generalmente no ocurren por la orden
maligna de un solo individuo hacia un aparato organizado de poder. Ocurren por el
concurso de voluntades y acciones de múltiples personas en diversos niveles jerárqui-
cos, quienes hacen contribuciones de intensidad variable para la consecución de un fin
internacionalmente ilícito.
Es esa realidad la que probablemente es mejor capturada por la empresa criminal con-
junta que por la autoría mediata. Como se ilustra en el caso “Milutinovic”, en un mismo
caso había diversos niveles de jerarquía, y diversas competencias en pugna (federal y re-
publicana), de manera que sería muy difícil en ese caso determinar que uno u otro actor
tenía el “dominio del hecho” sobre los crímenes cometidos en Kosovo. En tal caso, sería
muy difícil señalar a cualquiera de los seis individuos señalados como culpables, como el
“hombre de atrás” en un esquema de autoría mediata. La única posible excepción sería
el presidente Slobodan Milosevic, quien muy probablemente habría sido encontrado
responsable por la integridad de los crímenes cometidos en Kosovo. Sin embargo, sus
subordinados en los diversos niveles sólo podrían llegar a ser calificados como cómpli-
ces, con la posible excepción del general Pavkovic.
La empresa criminal conjunta categoriza a todos los miembros del grupo como auto-
res, pero permite una graduación de la pena dependiendo de la intensidad de la con-
tribución al plan común. Así, la pregunta para imputar responsabilidad y asignar una
pena, siempre será: “¿qué tanto contribuyó el acusado al plan común?”. En contraste,
la autoría mediata se pregunta de manera binaria: “¿tenía el acusado el dominio del
hecho?”. Si la respuesta es negativa, el acusado no puede ser tenido como autor, y podrá
ser considerado como cómplice. Así, mientras que la empresa criminal conjunta puede
ser criticada por incluir en una sola categoría a muchas personas que bajo cánones
tradicionales no podrían ser tenidas como autores, la autoría mediata tiene el defecto
opuesto de excluir de la autoría a muchas personas cuyo grado de contribución mere-
cería una calificación mayor de aquélla de “cómplice” o “determinador”. En suma, la
empresa criminal conjunta se pregunta sobre asuntos de grado, mientras que la autoría
mediata obliga a examinar la responsabilidad de manera apodíctica. Sin embargo, la
realidad rara vez es apodíctica.
La empresa criminal conjunta también puede tener la ventaja de imputar al acusado la

ocurrencia de crímenes de los cuales, bajo la mirada del dominio del hecho, no podría

535
ser tenido como autor. Tal es el caso de los delitos sexuales en muchos casos. La violencia
sexual normalmente no es ordenada desde lo más alto de la jerarquía de las organizacio-
nes militares y paramilitares, pero es un hecho ampliamente conocido que la violación
y otras formas de abuso sexual son utilizadas como herramientas de guerra contra hom-
bres y mujeres del bando contrario. Faltaría a la realidad una descripción de la violación
como una actuación anómala en el funcionamiento del aparato organizado de poder.
Es por eso, precisamente, que en el caso “Kunarac”780 el TPIY consideró que la violación
y la esclavitud sexual contra las mujeres de la localidad de Foca en Bosnia y Herzego-
vina tenían un nexo suficiente con la campaña de persecución llevada a cabo contra los
bosnios musulmanes en esa zona, para considerarlos como crímenes de lesa humanidad.
La violencia sexual no es un asunto por el cual deban ser responsabilizados únicamente
los autores materiales. La Sala de Primera Instancia en el caso “Furundzija” hizo pa-
tente esta consideración al sostener que el acusado, Anto Furundzija, era responsable
de violación en calidad de cómplice por haber estado presente y dar apoyo moral, como
superior jerárquico de la persona que violó a la víctima.
Los miembros de una empresa criminal conjunta que apoyan el plan común, con la conse-
cuencia previsible del uso de la violencia sexual como arma de guerra, deberían ser tenidos
como responsables bajo la tercera modalidad de esta forma de autoría. La Sala de Primera
Instancia en el caso “Milutinovic” fue muy exigente en materia de la prueba de previsibili-
dad para la violencia sexual, por lo cual ninguno de quienes fueron encontrados culpables
en calidad de autores lo fueron por los crímenes sexuales en Kosovo. Esto fue objeto de
crítica por el juez Chowhan, quien consideró:
Difiero respetuosamente de la opinión expresada por la mayoría respecto de la pre-

visibilidad de abuso sexual a mujeres albanesas de Kosovo por parte de los miem-
bros de la empresa criminal conjunta. En un conflicto como el que nos ocupa, que
involucró fuerzas militares y de seguridad actuando a favor de un plan común de
usar la fuerza para remover a la población civil albanesa de Kosovo, incluyendo
mujeres removidas de sus casas, la prudencia y el sentido común, así como los an-
tecedentes de conflictos pasados en la región, me llevan a pensar que los abusos
sexuales, como los homicidios, eran ciertamente realidades previsibles. Por tanto,
considero que era previsible para los acusados que participaron en la empresa cri-
minal conjunta que las mujeres y niñas albanesas de Kosovo serían violadas y objeto
de abusos sexuales en medio de la ejecución de la empresa criminal conjunta. Así,
sostendría que son responsables por la tercera forma de empresa criminal conjunta
por los abusos sexuales cometidos en este caso.
Algunos comentarios interesantes sobre el asunto “Fiscal vs. Kunarac” se encuentran en Ascensio, H. y Mai-
780
son, R., “L’activité des tribunaux pénaux internationaux”, en AFDI, 2002, p. 385.
536
Sin embargo, la aplicación de la empresa criminal conjunta en Colombia tendría que

pasar necesariamente por un debate legislativo para una reforma del Código Penal.
Como se explica a continuación, esta forma de responsabilidad, aplicada por tribunales
internacionales, no corresponde al delito de concierto para delinquir.
2.3.2. La empresa criminal conjunta no corresponde con el tipo penal de

concierto para delinquir agravado ni tampoco es un crimen de lesa
humanidad781
La figura de la empresa criminal conjunta es una construcción dogmática creada en el
derecho penal internacional para enfrentar fenómenos de macrocriminalidad, relacio-
nados con la comisión de delitos internacionales, en especial, genocidio, crímenes de
lesa humanidad y de guerra. Sin embargo, en sí misma no es un crimen internacional,
sino una forma encaminada a enfrentar y explicar fenómenos de autoría y participación
en aquéllos.
En tal sentido, resultaría equivocado, por ejemplo, tratar de equipararla, o incluso com-
pararla, con tipos penales del derecho interno, tal y como sucedería, en el caso colom-
biano, con el delito de concierto para delinquir agravado. En efecto, existen notorias
diferencias entre ambas figuras, como lo muestra el siguiente cuadro:
Criterios Concierto para

diferenciadores delinquir agravado Empresa criminal conjunta
Naturaleza Delito autónomo Forma de autoría y participación.

jurídica
Fuente normativa Legislación penal interna Costumbre internacional. De-
sarrollada por la jurisprudencia
penal internacional.
Estructura Artículo 340. Pluralidad de personas. No

Concierto para delinquir. se requiere organización en
Cuando varias personas estructura política, adminis-
se conciertan con el fin de trativa o militar. Las personas
cometer delitos, cada una de deben actuar en concierto
ellas será penada, por esa entre sí.
sola conducta, con prisión de
cuarenta y ocho (48) a ciento
ocho (108) meses.
Los planteamientos de los autores de este capítulo coinciden, grosso modo, con aquellos que expresaron los
781
magistrados que salvaron su voto en la sentencia C-936 de 2010, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

537

Estructura Cuando el concierto sea para Objetivo común de cometer un

cometer delitos de genocidio, crimen. No se requiere prueba
desaparición forzada de perso- de un acuerdo explícito ni
nas, tortura, desplazamiento previo. El objetivo puede ser no
forzado, homicidio, terroris- criminal si su ejecución inevi-
mo, tráfico de drogas tóxicas, tablemente implica la comisión
estupefacientes o sustancias de un crimen (caso “Sesay,
psicotrópicas, secuestro, secues- Kallon y Gbao” del Tribunal
tro extorsivo, extorsión, enri- Especial de Sierra Leona).
quecimiento ilícito, lavado de
activos o testaferrato y conexos, Participación del acusado en
o financiamiento del terrorismo la implementación del ob-
y administración de recursos jetivo común. Asistencia en
relacionados con actividades la ejecución del crimen. La
terroristas, la pena será de contribución no tiene que ser
prisión de ocho (8) a dieciocho esencial o sustancial.
(18) años y multa de dos mil
setecientos (2.700) hasta treinta
mil (30.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad
se aumentará en la mitad para
quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabe-
cen, constituyan o financien el
concierto para delinquir.
Modalidades - Concierto para delinquir Básica: todos los participantes
simple. Concertación para la en la empresa criminal con-
comisión de delitos indeter- junta comparten la intención
minados (inciso 1º). de cometer el crimen
- Concierto para delinquir Sistemática: conocimiento del
agravado (inciso 2º). Concer- sistema de maltrato e intención
tación para cometer determi- del acusado de contribuir al
nados crímenes. plan común de maltrato (casos
de campos de concentración).
- Agravante del concierto para
delinquir (inciso 3º). Extendida: plan común, sólo
contempla ciertos crímenes,
pero otros pueden ser con-
secuencia previsible de él. El
acusado intencionalmente
toma el riesgo de que dichos
crímenes sean cometidos.
538

Espectro de - Algunos
��
crímenes interna- Sólo crímenes internacionales
crímenes que cionales (genocidio, desapa- (genocidio, crímenes de lesa
comprende rición forzada de personas, humanidad y de guerra).
tortura y desplazamiento
forzado).
- Delitos comunes (homicidio,
terrorismo; tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas; se-
cuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, o fi-
nanciamiento del terrorismo
y administración de recursos
relacionados con actividades
terroristas, entre otros).
Penas - Concierto para delinquir La simple empresa criminal
simple: prisión de cuarenta y conjunta no se sanciona. Se
ocho (48) a ciento ocho (108) castiga son los delitos per-
meses. petrados por quienes hacen
parte de ella, de conformidad
- Concierto para delinquir con las penas que consagren
agravado: prisión de ocho los respectivos instrumentos
(8) a dieciocho (18) años y internacionales.
multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil
(30.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
- Agravante del concierto para de-
linquir: aumento en la mitad.
Conclusión Sanciona la conducta de Se castiga la participación en

“concertar”, que es apenas el el plan común mediante una
segundo requisito de la em- contribución significativa
presa criminal conjunta (plan en él. Un partícipe en el plan,
común). El concierto es, en sí completamente pasivo, no
mismo, en términos de la joint resulta sancionado. El grado de
criminal enterprise, insuficiente contribución se toma en cuenta,
para comprometer la responsa- a efectos de fijar la pena.
bilidad penal. No precisa que el
delito sea ejecutado.

539
Como se puede observar, realmente son numerosas las diferencias existentes entre el
delito de concierto para delinquir agravado y la empresa criminal conjunta, en tanto
forma de intervención en la comisión de un crimen internacional.
2.3.3. El único caso en el cual la simple asociación para cometer un delito

internacional configura un crimen autónomo es el caso del genocidio
El caso específico de la “asociación para cometer genocidio”: enseñanzas de la jurispruden-

cia del TPIR. La Convención Contra el Genocidio, de 1948, en su artículo 3º establece
lo siguiente:
Artículo 3º
Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Ahora bien, como se ha explicado, desde 1948 el delito de genocidio es entendido

como un crimen autónomo, en el sentido de no hacer parte de la categoría denominada
“crímenes de lesa humanidad”782, cuyo listado, por lo demás, ha evolucionado noto-
riamente desde su inicial aparición en los Acuerdos de Londres hasta culminar en el
artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI. De allí que, sostener que en Colombia el
delito de concierto para delinquir agravado es un crimen de lesa humanidad, por cuanto
la Convención Contra el Genocidio de 1948 así lo dispone, no deja de ser discutible.
Pero entonces, ¿en qué consiste realmente esa “asociación para cometer genocidio” pre-
vista en la convención de 1948?, y, ¿de qué manera ha entendido la jurisprudencia penal
internacional tal figura? Al respecto, el asunto “Fiscal vs. Musema”,783 fallado el 27 de
enero de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIR, resulta ser bastante ilustra-
tivo. Veamos.
782
Sobre este aspecto puede ser consultado: Ohlin, J. D., “Incitement and conspiracy to commit genocide”, en
The UN Genocide Convention. A commentary, Oxford, Oxford University, 2009, p. 214.
783
TPIR-96-13-A, asunto “Fiscal vs. Musema”, sentencia proferida el 27 de enero de 2000 por la Sala de Primera
Instancia del TPIR.
540
Inicia la Sala por examinar las razones por las cuales los Estados decidieron, en
1948, incluir la figura de la asociación para cometer genocidio:
La Sala advierte que la infracción de asociación en vista de cometer genocidio,

que figura en el estatuto, es retomada de la Convención Contra el Genocidio.
Resulta de los trabajos preparatorios del tratado que la intención que precedió
la inclusión de tal infracción fue, teniendo en cuenta la gravedad del crimen,
sancionar un acuerdo en vista de cometer un genocidio, incluso si ningún acto
preparatorio había tenido lugar. En efecto, durante los trabajos que precedie-
ron a la adopción de la convención, el secretario observó que, con el fin de ade-
cuarse a la resolución 96 I) de la Asamblea General, la convención debía tener
en cuenta los imperativos de prevención del crimen de genocidio:
Esta prevención podría exigir tener como punibles ciertos actos que, en sí mis-
mos, no constituyen genocidio, por ejemplo, algunos actos materiales prepara-
torios del genocidio, un acuerdo o una asociación en vista de cometerlo, o una
propaganda sistemática incitando al odio, y, por esa vía, capaz de conducir al
genocidio.
[…]
La Sala constata que los sistemas jurídicos de tradición anglosajona tienden a

considerar a la asociación (entente, en francés, o conspiracy, en inglés), como
una forma particular de participación criminal, punible como tal. En los siste-
mas de tradición romano-continental, la asociación o el complot exceptúan el
principio según el cual la simple resolución criminal y los actos preparatorios
son generalmente considerados como no punibles. En estos últimos sistemas el
complot no es sancionable, sino cuando apunta a la comisión de crímenes con-
siderados particularmente graves, tales como el ataque contra la seguridad
del Estado.
Tratándose de los elementos constitutivos de la infracción de asociación en

vista de cometer genocidio, la Sala señala que, según los trabajos preparatorios
de la Convención Contra el Genocidio, la noción de asociación se inspiró en la
definición anglosajona del crimen de conspiracy. En su informe, el Comité Es-
pecial del Genocidio precisa que la asociación (entente o conspirancy) es un de-
lito en derecho angloamericano. Esta precisión refleja las observaciones hechas
durante los debates del comité relativos a la noción de asociación (conspiracy).
Así, el representante francés observó que se trataba de una noción que no tenía
equivalente en su país. El representante de los Estados Unidos, hablando en
tanto que presidente del comité, explicó que conspiracy en derecho anglosajón

541
es un delito constituido por el hecho de que dos o más individuos se conciertan

para cometer un delito. El representante de Venezuela señaló que la palabra
“conspiración”, en español, significa un complot contra el gobierno, y que el
término inglés conspiracy quiere decir en español una asociación con el propó-
sito de cometer un crimen. El representante polaco observó que, en derecho
anglosajón, la palabra complicity no recubre más que las dos nociones de aiding
and abetting (complicidad y provocación) y que, en consecuencia, lo que se
conoce como conspiracy no es más que un caso de complicidad. Incluso recordó
que el proyecto del secretario preveía, bajo rúbricas separadas, por una parte, la
complicidad y, por la otra, la asociación o toda otra forma de ésta (conspiracy).
Luego de los debates de la Sexta Comisión, el señor Maktos (Estados Unidos)
señaló que la palabra conspiracy tenía un sentido muy preciso en la ley anglo-
sajona: significa que dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer un
acto ilegal.
[…]
La Comisión de las Naciones Unidas sobre los crímenes de guerra definió el

concepto “asociación”, como sigue:
La asociación es una noción según la cual el hecho de conspirar, o de participar

en una asociación que apunta a la realización de un objetivo ilícito o un obje-
tivo lícito mediante medios ilícitos, constituye una infracción penal.
A renglón seguido, la Sala profundizó en las diferencias existentes entre los sistemas
jurídicos de tradición anglosajona y aquellos románico-continentales, en punto al
examen del fenómeno de la asociación para delinquir. En palabras de los jueces
internacionales:
El derecho en los sistemas de tradición romano-continental distingue gene-

ralmente entre dos clases de actus reus, calificando dos “niveles” de complot
o de asociación. Siguiendo un nivel de gravedad progresivo, el primer nivel
se refiere al complot simple y el segundo al complot seguido por actos mate-
riales. El complot simple generalmente es definido como la resolución para
actuar concertadamente entre dos o varias personas, mientras que el complot
seguido de actos materiales es una forma agravada de asociación, donde la resolu-
ción de consuno es seguida por la comisión de actos materiales. Las dos formas
de complot exigen la reunión de tres elementos comunes: 1) la resolución de
actuar; 2) el concierto de voluntades; y 3) el objetivo común de cometer la
infracción principal.
542
En los sistemas de tradición anglosajona la infracción de asociación general-

mente se constituye cuando dos o más personas han llegado a un acuerdo en
vista de un designio común, este último siendo ilegal.
La Sala señala que los elementos constitutivos de la infracción de asociación,

así definida en los dos sistemas jurídicos, son próximas. Sobre la base de esos
elementos, la Sala define la asociación de cometer genocidio como una re-
solución de actuar en la cual, al menos, dos personas acuerdan cometer un
genocidio.
[…]
De esa definición resulta que, tratándose del crimen de asociación en vista de

cometer genocidio, se trata del acto de asociarse per se; en otras palabras, el
proceder a asociarse es lo que se sanciona, mas no el resultado. La Sala señala al
respecto que, tanto en los sistemas de inspiración romano-continental, como
en aquellos de tradición anglosajona, el crimen de asociación es considerado
como un crimen formal o inchoate, para el cual sólo cuenta el acto criminal
como tal, mas no el resultado de aquél.
Basada en las anteriores consideraciones, la Sala concluye: “La Sala considera que el
crimen de asociación de cometer genocidio es sancionable, incluso si no ha seguido
de efecto, es decir, aun en el caso en que la infracción principal, en el caso concreto
el genocidio, no haya sido realizado”.
Así las cosas, para el caso específico de la asociación para cometer genocidio, la juris-
prudencia penal internacional ha estimado que es posible que se cometa tal crimen
por el simple hecho de concertarse para la comisión de aquél, sin que se requiera
que, en la práctica, un genocidio sea perpetrado. A renglón seguido, la Sala se pre-
gunta si un acusado puede ser sancionado, a la vez, por la comisión de un genocidio
y de la asociación para ello. Por tanto, la Sala examina las diferencias existentes entre
los sistemas anglosajones y continental europeos:
En los sistemas de tradición romano-continental, si la asociación o el com-

plot se alcanzan y la infracción principal es consumada, el acusado es tenido
por responsable de haber cometido la infracción principal y sólo ésta, con ex-
clusión del complot. Para esos sistemas, si la conducta criminal del acusado es
establecida en relación con la infracción principal, no existe entonces razón
para estimarlo como responsable por la simple resolución criminal o los actos
preparatorios que ha cometido en vista de la comisión de aquélla. De allí que

543
un acusado no puede ser hallado culpable de asociación, más que si la infrac-

ción principal ha sido perpetrada, o incluso, si el acusado era parte de una
asociación que fue materializada por otros, sin su participación principal.
En los sistemas de tradición anglosajona un acusado puede, en principio, ser

hallado culpable, a la vez, de asociación, y de la infracción principal, en particu-
lar, cuando el objeto de la asociación se extiende más allá de las infracciones
efectivamente cometidas. Sin embargo, numerosas críticas han sido formuladas
contra esa práctica. Así, por ejemplo, Don Stuart escribe:
No se trata tanto de saber si los mismos elementos de prueba pueden ser uti-
lizados dos veces para arribar a múltiples condenas, sino de determinar si, por
su misma naturaleza, se llegaría a ver en la asociación una infracción formal,
reprimida a título preventivo, accesoria a la infracción principal y desprovista
de toda razón de ser propia que le permita existir, como tal, al margen de la
infracción principal. Siguiendo tal opinión, una vez la infracción principal se
encuentra consumada, nada justifica, a partir de entonces, la represión del cri-
men perpetrado.
Luego de analizar el tema de la asociación para delinquir en los sistemas anglosajón

y continental europeo, el TPIY decidió acoger la siguiente interpretación:
La Sala considera que conviene acoger, en el caso concreto, la posición más

favorable al acusado, en los términos de la cual, un procesado no puede ser en-
contrado culpable, a la vez, de genocidio y de asociación para cometerlo. Esta
postura corresponde, según la Sala, a aquella que se llegó luego de la adopción
de la Convención Contra el Genocidio, cuando se decidió acoger el crimen
de asociación en vista de cometer genocidio. Los trabajos preparatorios indi-
can que el crimen de asociación para reprimir ciertos actos, por sí mismos, no
caracterizan el genocidio. La consecuencia, a contrario, es que no resultaría
útil encontrar a un acusado de un crimen de asociación para cometer genoci-
dio, si es hallado culpable por el crimen de genocidio por los mismos hechos
(énfasis agregado).
En este orden de ideas, la jurisprudencia penal internacional nos muestra que, en

relación específicamente con la asociación para cometer el delito de genocidio, una
persona no puede ser sancionada, a la vez, por la comisión de ese crimen y por geno-
cidio. En otras palabras, no se admite sancionar a un procesado por haberse concer-
tado para perpetrar un crimen internacional, y luego, por la comisión de éste. Con
todo, se precisa que los jueces penales internacionales admiten que un individuo
pueda ser sancionado por haberse concertado con otros para realizar un genocidio,
así este último no se haya materializado.
544
Finalmente, señalemos que la asociación para cometer genocidio tampoco puede

confundirse con la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). En pala-
bras de Mettraux:
Conspiración es una ofensa incompleta (inchoate). El mero acuerdo para come-

ter genocidio es, por lo tanto, una vez reunidas las demás condiciones, sancio-
nable en principio […] para ser sancionable, no se requiere necesariamente que
alguno de los delitos acordados por los conspiradores haya sido ejecutado […]
esto diferencia a la conspiración de la empresa criminal conjunta (joint criminal
enterprise) o el “propósito común”, forma de responsabilidad denominada a ve-
ces de esta manera, la cual requiere, además del acuerdo, la comisión de críme-
nes ejecutados en cumplimiento de él. En otras palabras, para probar un cargo
por conspiración basta con demostrar que los partícipes han acordado llevar
a cabo el crimen en cuestión, mientras que en el caso de la empresa criminal
conjunta el fiscal debe, no sólo probar el acuerdo, sino también los crímenes
perpetrados en ejecución de aquél.
Con todo, precisemos que, no considerar el concierto para delinquir agravado en

términos de crimen de lesa humanidad, no impide, de forma alguna, investigar y
sancionar a quienes cometieron conductas, esas sí, calificadas como delitos inter-
nacionales (verbigracia, desaparición forzada de personas, tortura, violación, etcé-
tera), bien sea como autores, o partícipes en ellas.
1) El concierto para delinquir agravado (artículo 340.2 del CP) no es un crimen de

lesa humanidad, lo cual no significa que los crímenes cometidos por la organización
criminal sí lo sean. Lo anterior, por las siguientes razones.
a) Dentro de la evolución del derecho penal internacional jamás se ha consi-

derado al concierto para delinquir agravado como un crimen de lesa humani-
dad784. En efecto, como se ha explicado en otros capítulos de esta obra (temas
II y III de la segunda parte), la categoría de crímenes de lesa humanidad surgió
en los Acuerdos de Londres de 1945; luego, en 1948, el crimen de genocidio
adquirió su propia identidad; seguidamente, en la pasada década fueron reto-
mados en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc para la
Al respecto, Van Sliedregt explica que en los Acuerdos de Londres la conspiracy era una forma de participar
784
en la comisión de crímenes de lesa humanidad. Ver al respecto: Van Sliedregt, E., The criminal responsability of
individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC, 2003, p. 18.

545
antigua Yugoslavia y Ruanda, y finalmente, se encuentran consagrados en el

artículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI. Pues bien, en ninguno de estos ins-
trumentos internacionales se afirma que el concierto para delinquir agravado,
tipo penal de derecho penal interno colombiano, sea calificado en términos
de crimen de lesa humanidad. De igual forma, los tratados internacionales so-
bre derechos humanos, sean universales o regionales, encaminados a prevenir y
sancionar comportamientos que pueden llegar a ser calificados como crímenes
de lesa humanidad (por ejemplo, tortura y desaparición forzada de personas),
a condición de que sean perpetrados de manera masiva o sistemática, tampoco
aluden a la mencionada figura de derecho penal interno.
b) No resulta afortunado equiparar un delito de lesa humanidad con una

forma de intervención en él. Como se ha explicado, el listado de crímenes de
lesa humanidad figura en diversos instrumentos internacionales, siendo el ar-
tículo 7º del Estatuto de Roma de la CPI el catálogo más actual y completo
de éstos. De tal suerte que no pueden los jueces penales internos entrar a adi-
cionar o complementar los textos de los tratados internacionales sobre derecho
penal internacional, agregando, como en el presente caso, un nuevo compor-
tamiento. Lo anterior, ni siquiera recurriendo a cláusulas convencionales par-
ticularmente amplias, tal como aquella que figura en el artículo 7º del Estatuto
de la CPI referente a: “k) Otros actos inhumanos de carácter similar que cau-
sen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
salud mental o física”.
Así pues, los distintos textos internacionales que tipifican los crímenes de lesa
humanidad traen, de igual manera, una regulación sobre las formas de inter-
vención penal en éstos, sin que se confundan tipos penales con formas de parti-
cipación en ellos. Veamos las diferencias en el siguiente cuadro:
Criterio Acuerdos Estatuto Estatuto

diferenciador de Londres del TPIY de la CPI
Categorías Crímenes Infracciones graves Agresión

de delitos contra la paz a los convenios de
investigados Ginebra de 1949. Genocidio
Crímenes de guerra Violaciones de las
leyes o de la guerra. Crímenes de lesa
Crímenes de lesa humanidad
humanidad Genocidio.
Crímenes de guerra
Crímenes contra la
humanidad
546

Listado de crí- Atrocidades y de- a) Asesinato; a) Asesinato;

menes contra la litos cometidos los
humanidad cuales comprenden, b) Exterminación; b) Exterminio;
sin que la lista sea c) Esclavitud;
c) Reducción a la
exhaustiva, el asesi-
servidumbre;
nato, el exterminio, d) Deportación o
la servidumbre, d) Expulsión; traslado forzoso de
la deportación, el población;
encarcelamiento, la e) Encarcelamiento;
tortura, la violación e) Encarcelación
o cualquier otro f ) Tortura; u otra privación
acto inhumano grave de la libertad
cometido contra la g) Violaciones; física en violación
población civil, y de normas funda-
h) Persecucio-
las persecuciones mentales de derecho
nes por motivos
por motivos de internacional;
políticos, raciales
orden político, o religiosos; f ) Tortura;
racial o religioso,
que dichos crímenes i) Otros actos g) Violación,
hayan constituido inhumanos. esclavitud sexual,
o no violaciones de prostitución forzada,
la ley nacional del embarazo forzado,
país donde fueron esterilización for-
perpetradas zada u otros abusos
sexuales de gravedad
comparable;
h) Persecución;
i) Desaparición for-
zada de personas;
j) El crimen
de apartheid;
k) Otros actos inhu-
manos de carácter
similar que causen
intencionalmente
grandes sufrimientos
o atenten gravemente
contra la integridad
física o la salud men-
tal o física.

547

Formas de Modelo unitario Artículo 7.1 Artículo 25

intervención de autor del estatuto: del Estatuto:
criminal Autoría material (i) Autoría material.
(committed);
(ii) Coautoría
Complicidad (aided
and abetted); (iii) Autoría mediata
Empresa criminal (iv) Determinadores
conjunta (joint cri- (v) Complicidad
minal enterprise)
Artículo 28
Artículo 7.3 del estatuto:
del estatuto:
responsabilidad de
Responsabilidad de los superiores por
los superiores por omisión
omisión
Así pues, en los diversos y principales instrumentos que conforman el derecho penal
internacional, el delito de concierto para delinquir agravado no es considerado un cri-
men de lesa humanidad, ni tampoco se le puede confundir con las diversas formas de
intervención penal estipulado en ellos.
2.5. Bibliografía
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a. TPIY
IT-94-1-A, asunto “Fiscal vs. Dusko Tadic”, sentencia proferida el 15 de julio de 1999
por la Sala de Apelaciones.
IT-98-32-A, asunto “Fiscal vs. Mitar Vasiljevic”, sentencia proferida el 25 de febrero de

IT-99-36-A, asunto “Fiscal vs. Radoslav Brdjanin”, sentencia proferida el 3 de abril de

IT-00-39-A, asunto “Fiscal vs. Momcilo Krajišnik”, sentencia proferida el 17 de marzo

de 2009 por la Sala de Apelaciones.
IT-05-87-T, asunto “Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros”, sentencia proferida el 26 de

febrero de 2009 por la Sala de Primera Instancia.
b. TPIR
TPIR-96-13-A, asunto “Fiscal vs. Musema”, sentencia proferida el 27 de enero de 2000

c. CECC
Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, Pre-Trial Chamber, Co-Prosecu-

tors v. Ieng Tirith et al., “Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges
Order on Joint Criminal Enterprise ( JCE)”, 20 de mayo de 2010.
550
d. TESL
SCSL-2004-16-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscal vs. Brima, Kamara y Kanu”, sen-
tencia del 22 de febrero de 2008.
e. CIJ
CIJ, asunto “North Sea Continental Shelf (Germany/Netherlands & Denmark)”, ICJ
Reports, 1969.
f. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2008), asunto “Torre-
grosa Castro”, rad. 29.472, auto del 10 de abril.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2009), asunto “Salvador
Arana Suss”, rad. 32.672, sentencia del 3 de diciembre.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2010), asunto “García
Romero”, rad. 32.805, sentencia del 23 de febrero.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2010), rad. 33.118,
asunto “César Pérez García”, providencia del 13 de mayo.
g. CSJ de Argentina
CSJ de Argentina, sentencia del 24 de agosto de 2004, asunto “Arancibia Clavel”, causa
núm. 259.
UN Doc.S/1994/674 (5 de mayo de 1994), “Final Report of the Commission of Experts

for the Former Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolution 780”,
1992, or Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia.

Tema IX
Responsabilidad penal de los

superiores militares y civiles:
elementos
486) El parágrafo 3º del artículo 6º del estatuto trata sobre la responsabilidad penal
del superior jerárquico, o responsabilidad del comandante. Ese principio, que en-
cuentra su origen en el principio de responsabilidad penal individual tal y como se
aplicó por las jurisdicciones de Núremberg y Tokio, fue posteriormente codificado
en el artículo 86 del Protocolo adicional I a los convenios de Ginebra del 8 de junio
de 1977.
487. El tercer numeral del artículo 6º estipula:
El hecho de que cualquiera de los actos señalados en los artículos 2º a 4º del

presente estatuto haya sido cometido por un subordinado no libra al superior
de su responsabilidad penal si éste sabía o tenía razones para saber que el subor-
dinado se aprestaba a cometer ese acto o lo había cometido y que el superior
no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no
hubiese sido cometido o no sancionó a los autores de éste.
488. Las interpretaciones relativas al mens rea exigidas para constituir la respon-
sabilidad del superior jerárquico divergen. Algunos sostienen que ella emana de
una norma de responsabilidad objetiva, es decir, que el superior es penalmente res-
ponsable de actos cometidos por sus subordinados, sin que sea necesario probar
que el superior se encontraba animado por una intención delictiva. Otros, por el
contrario, consideran que una negligencia patente, a tal punto que se le asimila a
un consentimiento o a una intención delictiva, es al menos requerida. Así, los “Co-
mentarios a los protocolos adicionales del 8 de junio de 1977 a los cuatro convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949” indican que el artículo 86 del Protocolo
adicional I requiere para comprometer la responsabilidad penal del superior que:
552
Aquella sea de tal gravedad que equivale a una intención criminal, sin perjuicio
de otros elementos constitutivos del delito o del vínculo de causalidad entre el
comportamiento imputado y el daño causado. La clarificación de ese elemento
es fundamental, ya que es precisamente sobre el aspecto intencional que se es-
tructura en los convenios el sistema de sanciones penales en caso de infracción
grave, e incluso en derecho penal en el dominio de las infracciones por omisión
en general como en aquel de las infracciones por negligencia.785
489. La Sala considera que conviene efectivamente recordar que el elemento sub-
jetivo requerido como componente constitutivo de todo delito es la intención cri-
minal, y que, cuando se trata de evaluar la responsabilidad penal individual de una
persona acusada de crímenes, tales como aquellos de competencia del tribunal, sean
el genocidio, los crímenes contra la humanidad y las violaciones del artículo 3º co-
mún a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II, conviene ciertamente
asegurarse acerca de la existencia de una intención delictiva o, por lo menos, de
una negligencia tan flagrante que se asimile a un consentimiento o incluso a una
intención delictiva.
490. En lo que concierne a la cuestión de saber si la forma de responsabilidad penal

individual prevista en el parágrafo 3º del artículo 6º del estatuto se aplica, no sola-
mente a los militares, sino igualmente a las personas que ejercen una función civil,
se advierte que desde el proceso de Tokio algunas autoridades civiles fueron con-
denadas por crímenes de guerra aplicando dicho principio. Hirota, antiguo mi-
nistro de Asuntos Exteriores del Japón, fue considerado culpable de atrocidades,
especialmente de la violación colectiva conocida como “la violación de Nanking”,
bajo el cargo de haber “imprudentemente desconocido la obligación jurídica que
le incumbía en virtud de sus funciones de garantizar el respeto de las leyes y cos-
tumbres de la guerra y de prevenir las violaciones de aquéllas”. El tribunal de Tokio
concluyó:
Hirota faltó a su deber de no haber insistido ante el Gabinete porque fuesen

adoptadas medidas para poner fin a las atrocidades a falta de otra medida a
su disposición para llegar al mismo resultado. Aquél se contentó con las pro-
mesas que le habían sido dadas, las cuales sabía que no habían sido cumplidas,
teniendo en cuenta las centenas de asesinatos, violaciones de mujeres y otras
atrocidades cometidas cotidianamente. Su inactividad equivale a una negligen-
cia criminal.
Pilloud, Claude, “Commentaries sur les Protocoles Additionnels du 8 juin de 1977 aux Conventios de
785
Genève du 12 aout 1949”, 1987, p. 1036.

553
Conviene, sin embargo, anotar el salvamente de voto del juez Röling, en desacuerdo
con la anterior conclusión, y quien consideró que Hirota debía haber sido absuelto.
Tratándose del principio de responsabilidad del superior jerárquico aplicado a un
dirigente civil, el juez Röling consideró:
Generalmente, los tribunales deben tener mucho cuidado cuando se trata de

imputarle a civiles, agentes del Estado, la responsabilidad por el comporta-
miento del ejército en campaña. Además, la misión de este tribunal es la de
aplicar los principios generales del derecho tal como existen en sus relaciones
con la responsabilidad por omisión. Unas consideraciones basadas en la ley y el
orden público, en la justicia, dictan que esa responsabilidad no debe ser inter-
pretada sino en un sentido estricto.
491) La Sala constata, pues, que la aplicación del principio de responsabilidad pe-
nal individual, consagrado en el artículo 6.3 a los civiles, resulta ser controversial.
En tal contexto, la Sala considera que conviene evaluar, caso por caso, el poder de la
autoridad efectivamente acordada al acusado, a fin de decidir si este último tiene el
poder de imponer todas las medidas necesarias y razonables para impedir la comi-
sión de actos imputados o de punir a los autores de éstos.
Radicado: IT-01-47-AR73. Asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros” (Bosnia Cen-

tral). (Decisión relativa a la excepción de incompetencia. Responsabilidad del supe-
rior jerárquico). Sentencia proferida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones
del TPIY.
I) La responsabilidad del superior jerárquico en los conflictos armados internos
10. En relación con el primer punto sobre el cual el colega de los tres jueces de la
Sala de Apelaciones concluyó que el recurso interlocutorio planteaba una cuestión
válida, los apelantes presentaron numerosos argumentos sosteniendo, en esencia,
que la Sala de Primera Instancia estaba equivocada al respecto, en la medida en que:
a) Concluyó equivocadamente que el principio de la responsabilidad del supe-

rior jerárquico resultaba aplicable, según el derecho internacional consuetudi-
nario, a los conflictos armados internos, a la época de los hechos señalados en
el acta de acusación; y
b) No respetó el principio de legalidad al declararse competente en el caso

concreto.
La Sala de Apelaciones examinará esas cuestiones en el precitado orden.
Tema IX. Responsabilidad penal de los superiores militares y civiles: elementos

554
a) ¿La responsabilidad del superior jerárquico en los conflictos armados inter-

nos se encuentra prevista por el derecho internacional consuetudinario?
11. En relación con la primera cuestión, dos puntos de derecho no son discutidos.
Se trata, en primer lugar, del principio según el cual los autores de las violaciones
graves al derecho internacional humanitario durante un conflicto armado interno
son considerados responsables, a título individual, a la luz del derecho internacio-
nal consuetudinario; la conclusión de la Sala de Apelaciones sobre ese punto en
el asunto “Tadic” relativo a la competencia, sigue siendo uno de los principales
precedentes invocados. En segundo lugar, a la época de los hechos, el principio de
la responsabilidad del superior jerárquico hacía parte integral del derecho inter-
nacional consuetudinario aplicable a los conflictos armados internacionales. Las
partes se oponen, sin embargo, en cuanto a saber si ese principio se aplica, en tanto
que parte integral del derecho internacional consuetudinario, a un conflicto ar-
mado interno.
12. Para examinar esa cuestión, la Sala de Apelaciones sabe que se equivocaría al
considerar que todas las normas del derecho internacional consuetudinario apli-
cables en el caso de un conflicto armado internacional lo son igualmente, ipso
facto, en el caso de un conflicto armado interno. En particular, no ignora que para
concluir que un principio hace parte del derecho internacional consuetudinario,
debe estar convencida de que la práctica de los Estados reconocía ese principio,
por cuanto éste funda la opinio iuris. Sin embargo, la Sala considera igualmente
que cuando se puede demostrar que un principio se encuentra establecido, nada
se opone a que se aplique a una situación dada, incluso si se trata de una nueva
situación, a condición de que aquélla se vincule al ámbito de aplicación de ese
principio. Además, para determinar si un principio hace parte del derecho inter-
nacional consuetudinario y, llegado el caso, sus condiciones de aplicación, la Sala
de Apelaciones puede seguir, como lo hace usualmente, las decisiones proferidas
anteriormente por el tribunal.
13. El artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, desde hace tiempo
reconocido como integrante del derecho internacional consuetudinario, prohíbe la
comisión de ciertos actos en el ámbito de un conflicto armado interno. En el asunto
“Tadic”, relativo a la competencia, la Sala de Apelaciones concluyó que “el derecho
internacional consuetudinario impone una responsabilidad penal por las violacio-
nes graves al artículo 3º común, completado por otros principios y reglas generales
sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados internos, y por los
atentados contra ciertos principios y reglas fundamentales relativas a los medios y
métodos de combate en los conflictos civiles”. Además, en la época de los hechos
del caso concreto, el derecho internacional consuetudinario incluía la noción de

555
responsabilidad del superior jerárquico por la comisión de crímenes durante un

conflicto armado internacional. De lo anterior resulta que esa noción habría sido
aplicada en el caso de los crímenes de guerra prohibidos por las interdicciones seña-
ladas en el artículo 3º común, cuando fueran cometidos en el marco de un conflicto
armado internacional. A partir de entonces, no se entendería por qué razón esa no-
ción no pudiera ser igualmente aplicable en los casos de violaciones de las mismas
prohibiciones, que rigen el ámbito de un conflicto armado interno.
14. En opinión de la Sala de Apelaciones, la cuestión descansa sobre un doble prin-

cipio: aquel del mando responsable, y de su corolario, la responsabilidad del supe-
rior jerárquico. Ciertamente, el origen de esas nociones y las relaciones que ellas
presentan, ameritan un examen en profundidad. Sin embargo, bastará con recordar
aquí que el principio del mando responsable figuraba en el artículo 1º del regla-
mento concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al Conve-
nio IV de La Haya de 1907, donde se afirma:
Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se aplican solamente al

ejército, sino incluso a las milicias y a los cuerpos de voluntarios que reúnan las
siguientes condiciones:
1) Tener en su cabeza a una persona responsable por sus subordinados.
Así mismo, el artículo 43.1 del Protocolo adicional I de 1977 a los convenios de
Ginebra prevé que “las Fuerzas Armadas de una parte en el conflicto se componen
de todas las fuerzas, grupos y unidades armadas y organizadas que se ubican bajo
un mando responsable de la conducción de sus subordinados ante esa parte […]”.
15. Sucede otro tanto para los conflictos armados internos. La noción de mando
responsable hace parte integral de la prohibición de cometer ciertos actos en el
marco de un conflicto armado interno, estipulado en el artículo 3º común a los con-
venios de Ginebra de 1949. Enumerando las condiciones a examinar para determi-
nar si existía “un conflicto armado que no presentaba un carácter internacional”, en
el sentido de esa disposición, el Comentario del CICR alude con autoridad, de una
parte rebelde que posea “una fuerza militar organizada, una autoridad responsable
de sus actos, actuando sobre un territorio determinado y que posea los medios para
respetar y hacer respetar el convenio”. El artículo 1º, parágrafo 1º del Protocolo adi-
cional II a los convenios de Ginebra, menciona igualmente a las “Fuerzas Armadas
de una parte contratante y de las Fuerzas Armadas disidentes o de grupos armados
organizados que, bajo la conducción de un mando responsable, ejerzan sobre una
parte de su territorio un control tal que les permita llevar a cabo operaciones mili-
tares continuas y concertadas […]”.

556
16. En consecuencia, que se trate de crímenes de guerra cometidos en el ámbito de

un conflicto armado internacional o de crímenes de guerra perpetrados durante un
conflicto armado interno, tales como los señalados en el artículo 3º común a los
convenios de Ginebra, el artículo 3º del estatuto supone la existencia de una fuerza
militar organizada. Resulta evidente que tal fuerza no puede existir más que bajo la
conducción de un mando responsable. Igualmente resulta razonable concluir que el
mando responsable comporta una responsabilidad del superior jerárquico. Aquello
constituye el medio más eficaz para el derecho penal internacional de imponer un
mando responsable.
17. Es cierto que en el plano interno la mayoría de Estados no han adoptado una
disposición previendo una responsabilidad penal de los superiores jerárquicos, a
partir de un mando responsable ejercido en el marco de un conflicto armado in-
terno. Pero no es menos cierto que, en el ámbito internacional, aquéllos han acep-
tado que en derecho internacional consuetudinario algunos aspectos pertinentes
del derecho internacional (incluida la noción de responsabilidad del superior je-
rárquico) regulan la conducción de un conflicto armado interno, incluso si resulta
cierto que todos los aspectos del derecho internacional no le resultan aplicables.
En lo que concierne a esos aspectos pertinentes, resulta indiscutible que una fuerza
militar comprometida en un conflicto armado interno se encuentra organizada y,
en consecuencia, ubicada bajo la conducción de un mando responsable. Salvo indi-
cación en contrario, los jueces deben interpretar la práctica de los Estados y la opinio
iuris correspondientes (relativas a la condición que exige que una fuerza militar se
encuentre organizada), en su sentido ordinario, a saber, que la organización militar
implica un mando responsable y que éste comporta, a su turno, una responsabilidad
del superior jerárquico.
18. Así, cuando el derecho internacional consuetudinario reconoce que un crimen

puede ser cometido por un miembro de una fuerza militar organizada, admite que
un superior jerárquico puede ser penalmente sancionado si sabía o tenía razones
para saber que su subordinado se aprestaba a cometer un acto prohibido, o lo había
perpetrado, y el superior jerárquico no había adoptado las medidas necesarias y ra-
zonables para impedir tal acto en cuestión o sancionar a su subordinado. El derecho
internacional consuetudinario reconoce que ciertos crímenes de guerra pueden ser
cometidos por un miembro de una fuerza militar organizada en el curso de un con-
flicto armado interno. Reconoce igualmente, en consecuencia, que la responsabili-
dad del superior jerárquico puede verse comprometida por esos crímenes.
19. Los apelantes afirman que el derecho internacional se desarrolló para regular las
relaciones entre Estados sobre la base de la reciprocidad y que la responsabilidad del
superior jerárquico por los actos cometidos en el curso de un conflicto armado interno

557
no plantea ninguna cuestión de reciprocidad. La Sala de Apelaciones no considera

que la cuestión planteada en el caso concreto guarde algún vínculo con la reciproci-
dad. En la medida en que se desarrolla el derecho, los Estados han considerado que su
interés común consistía en observar ciertas reglas de conducta mínimas, en algunos
ámbitos; es especialmente el caso de algunos aspectos de la conducta a observar en el
marco de un conflicto armado interno. Es en esa medida en que los conflictos arma-
dos internos, hoy por hoy, se encuentran regulados por el derecho internacional, sin
que la reciprocidad sea puesta en cuestión.
20. Así las cosas, el hecho de que un crimen de guerra esté a punto de ser perpetrado
o lo haya sido en el curso de un conflicto armado interno, poco importa desde el
punto de vista de la responsabilidad del superior jerárquico: tal elemento no con-
cierne más que al crimen propiamente dicho y no a la responsabilidad del superior.
La responsabilidad de un superior jerárquico depende de sus obligaciones en tanto
que jefe de las tropas que constituyen una fuerza militar organizada ubicada bajo su
mando, y no del contexto preciso en el cual un determinado acto ha sido cometido
por uno de los miembros de esa fuerza militar.
[…]
23. La Sala de Apelaciones reconoce que existe una diferencia entre las nociones
de mando responsable y responsabilidad del superior jerárquico. Esa diferencia se
refiere a que la noción de mando responsable se interesa por las obligaciones que
se vinculan con la idea de comando, mientras que la noción de responsabilidad
del superior jerárquico apunta a aquella que deriva de un desconocimiento de esas
obligaciones. Sin embargo, como se ha mostrado, los elementos constitutivos de la
responsabilidad del superior jerárquico derivan de aquellos del mando responsable.
[…]
26. La aplicación del principio de la responsabilidad del superior jerárquico en los

conflictos armados internos no ha sido controvertida en los asuntos llevados ante
los tribunales internacionales para Ruanda, Sierra Leona y Timor Oriental.
[…]
31. Según la opinión de la Sala de Apelaciones, la Sala de Primera Instancia acertó al

concluir, luego de realizar un examen en profundidad de la cuestión, que la respon-
sabilidad del superior jerárquico hacía parte integral, para la época de los hechos,
del derecho internacional consuetudinario, en la medida en que se aplica a los crí-
menes de guerra cometidos en el marco de un conflicto armado interno.

558
Radicado: IT-98-29-T. Asunto Fiscal vs. Stanislav Galic. Sentencia proferida el 5 de

660. El general Galić estuvo presente en el campo de batalla de Saravejo durante el

período comprendido por el escrito de acusación, próximo a las líneas de combate
que permanecieron relativamente inmóviles, monitoreando de forma activa la si-
tuación en Sarajevo. El general Galić era perfectamente consciente de la situación
en el campo de batalla de Sarajevo. La documentación de la Sala de Primera Instan-
cia demuestra que los sistemas de reporte y monitoreo del SRK funcionaban per-
fectamente. El general Galić se encontraba en una posición adecuada para instruir
e impartir órdenes a sus tropas, especialmente durante las reuniones del estado ma-
yor. Varios testigos convocados por la defensa aportaron evidencia en relación con
el hecho de que las órdenes se impartían con normalidad a través de la cadena de
mando. En particular han recordado que las órdenes eran usualmente impartidas
de forma oral, siendo apropiado el sistema de comunicación del SRK.
661. Existe una gran variedad de evidencia proveniente de personal militar inter-
nacional que confirma que el personal del SRK era competente y sujeto al control
de la cadena de mando, acorde con ejércitos correctamente regulados. El personal
concluyó que, tanto los disparos de francotiradores, así como los bombardeos co-
metidos por el SRK, estaban bajo el control estricto de la cadena de comando, par-
tiendo de la observación de ataques militares coordinados lanzados sobre la ciudad
de Sarajevo de manera precisa, la rápida implementación de acuerdos de cese al
fuego, las amenazas de ataques materializadas o el tipo de armas usadas. La Sala de
Primera Instancia se encuentra convencida de que el personal del SRK se hallaba
bajo un mando y control militar normal.
662. Basada en la documentación, la Sala de Primera Instancia se encuentra persua-

dida, más allá de toda duda razonable, de que el general Galić, como comandante
del cuerpo, tenía la capacidad material de investigar y sancionar actos que fueran
en contra de sus órdenes, violaran la disciplina militar o constituyeran actos ilícitos.
663. La Sala de Primera Instancia concluye que el acusado, general Galić, coman-
dante del Cuerpo Romanija Sarajevo, tenía un control efectivo sobre las tropas del
SRK en su zona de responsabilidad.
[…]
702. En primer lugar, existe una gran variedad de evidencia creíble y precisa que
demuestra que el general Galić fue informado personalmente sobre la actividad cri-
minal en la que se había involucrado el SRK. Las respuestas del acusado a las quejas

559
formales forman la base de su conocimiento acerca de los crímenes cometidos por

sus subordinados, algunos de los cuales son alegados en el escrito de acusación. No
sólo el general Galić estaba informado personalmente acerca de los francotiradores
y bombardeo ilícitos contra civiles en Sarajevo atribuido a las fuerzas del SRK, sino
que sus subordinados estaban familiarizados con tal actividad. La Sala de Primera
Instancia no duda en que el acusado fue informado consecuentemente por sus su-
bordinados.
703. En segundo lugar, tal como se consignó anteriormente, sería inconcebible

que, dada la importancia de la artillería para el comandante del cuerpo, especial-
mente con una desventaja en infantería, el acusado no vigilara el uso de la artillería
del SRK. Como mínimo, tal como fue mencionado por un testigo, el gasto diario
de munición debía ser registrado y conocido. La Sala de Primera Instancia ya se ha
pronunciado con respecto al carácter difundido de las actividades ilícitas. Estas
acciones criminales debían ser llevadas a cabo usando una gran cantidad de muni-
ción. La tasa de uso de munición era mayor que la que se hubiera necesitado para
actividades militares regulares, lo que se encuentra en las razones que conducen a
la Sala de Primera Instancia a inferir que el acusado sabía de las actividades crimi-
nales de sus tropas. La Sala de Primera Instancia está convencida de que el acusado,
como comandante del cuerpo, controlaba la artillería y sabía de la tasa de consumo
de las municiones.
704. Tercero, dadas las circunstancias prevalentes durante el conflicto, la notorie-

dad de ciertos incidentes descritos en el escrito de acusación y el carácter sistemá-
tico de estos actos criminales que se extendieron durante un período de tiempo
prolongado, en conjunto con el cubrimiento mediático del cual el cuerpo del SRK
estaba al tanto, la tesis de ignorancia del acusado se convierte en indefendible.
705. La Sala de Primera Instancia comprueba que el general Galić, más allá de toda
duda razonable, tenía pleno conocimiento de la actividad de los francotiradores
y bombardeos ilícitos que estaban teniendo lugar en la ciudad de Sarajevo y sus
alrededores.
[…]
720. En relación con el deber del general Galić de investigar y sancionar a los perpe-
tradores de los crímenes, la Sala de Primera Instancia constata que el acusado tenía
la capacidad material de asegurar la disciplina militar entre sus tropas. Consecuen-
temente, la falla del general Galić de prevenir o sancionar las conductas ilícitas de
sus subordinados no puede derivarse de una falta de capacidad de hacer respetar las
leyes del conflicto armado debido a las exigencias de la guerra.

560
721. No hay evidencia de que tropas del SRK fueran investigadas o sancionadas por
apuntar de forma ilícita a civiles.
[…]
723. En vista de lo anterior, la Sala de Primera Instancia concluye que el acusado no

tomó medidas razonables para investigar y castigar a los perpetradores de crímenes
contra civiles.
Radicado: IT-99-36-T. Asunto “Fiscalía vs. Radoslav Brdanin”. Sentencia proferida el

1º de septiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II del TPIY.
B) Responsabilidad penal individual del superior jerárquico militar, en aplica-

ción del artículo 7.3 del estatuto
1. Responsabilidad en el sentido del artículo 7.3. Generalidades
275. La Sala de Apelaciones consideró que “los jefes militares u otros pueden ser
tenidos como responsables de actos de sus subordinados, es un principio bien es-
tablecido en el derecho convencional y consuetudinario”. Esta regla se aplica en el
marco de conflictos armados tanto internacionales como internos. De acuerdo a la
jurisprudencia del tribunal, tres condiciones deben ser cumplidas para que la res-
ponsabilidad penal en el sentido del artículo 7.3 del estatuto sea establecida:
1) La existencia de una relación de subordinación entre el superior (acusado) y

el autor del crimen.
2) El acusado sabía o tenía razones para saber que un crimen estaba a punto de
cometerse o había sido cometido, y
3) El acusado no tomó todas las medidas necesarias y razonables para prevenir

el crimen o castigar al autor.
276. La relación de subordinación se caracteriza por un vínculo jerárquico, formal

o informal, entre el superior y el subordinado. La relación jerárquica puede existir
en virtud de la posición de autoridad de iure o de facto de una persona. No se hace
necesario que la relación de subordinación sea oficial y no debe ser determinada
por el solo estatuto oficial. Relaciones de subordinación directas e indirectas pue-
den existir en una jerarquía; debe, sin embargo, establecerse que el superior ejer-
cía un control efectivo sobre los autores del crimen. El control efectivo se define
como la capacidad material de prevenir o sancionar la perpetración de un crimen.

561
Una “influencia apreciable” sobre los subordinados no basta para cumplir con el
criterio del control efectivo requerido por el derecho consuetudinario para tomar
un superior como penalmente responsable. Un superior revestido de una autori-
dad de iure que no ejerza un control efectivo sobre sus subordinados, no puede
ver su responsabilidad penal comprometida aplicando la teoría de responsabilidad
del superior jerárquico, mientras que un superior de facto que no fue oficialmente
nombrado o encargado, pero que ejerce un control efectivo sobre los autores de
crímenes, puede ver su responsabilidad penal comprometida.
277. En todos los casos, y en particular cuando se alega que el acusado fue miembro
de órganos colectivos dentro de los cuales la autoridad se dividía entre varios miem-
bros, “conviene evaluar caso por caso el poder de autoridad efectivamente dado al
acusado a fin de decidir si tenía el poder de imponer todas las medidas necesarias y
razonables para impedir que se cometieran los actos por los cuales se le incriminan
o de castigar los autores”786 teniendo en cuenta el efecto de conjunto de las diferen-
tes funciones ejercidas por el acusado.
278. En lo que se refiere al elemento subjetivo atado a la responsabilidad del supe-

rior jerárquico, hay que demostrar que aquél sabía o tenía razones para saber que
su subordinado estaba al borde de cometer un crimen o que lo había cometido.
La responsabilidad del superior jerárquico no es una forma de responsabilidad sin
culpa. Hay que probar que aquél: 1) tenía un conocimiento efectivo, habida cuenta
de las pruebas directas o de los indicios con los que disponía, del hecho que sus
subordinados se aprestaban a cometer o habían cometido los crímenes de compe-
tencia del tribunal, o 2) tenía un conocimiento razonable, es decir, que disponía de
informaciones de naturaleza tal que, al menos, pudieran advertirle que el riesgo de
la perpetración de estos crímenes era actual y real en la medida en la que demanda-
ban la realización de investigaciones complementarias para establecer si tales críme-
nes habían sido o no cometidos o estaban a punto de serlo. Se puede presumir que
el superior jerárquico tenía el conocimiento requerido si contaba con los medios
para obtener informaciones pertinentes sobre un crimen y que deliberadamente se
abstuvo de hacerlo.
279. Por último, hay que establecer que el superior jerárquico omitió tomar las me-
didas necesarias y razonables para impedir o castigar los crímenes cometidos por
sus subordinados. Las medidas que un superior debe tomar son sólo aquellas que
están dentro de su poder, es decir, aquellas que está en la capacidad material de
Asunto “Fiscalía vs. Ignace Baglishema”, caso TPIR- 95-1-A-A, sentecia del 3 de julio de 2003.
786

562
adoptar. Esta obligación impone al menos investigar los crímenes, establecer los
hechos y transmitir un reporte a las autoridades competentes, si el superior no
tiene competencia, por su cuenta, para imponer las sanciones. No se espera que
un superior haga lo imposible. Sin embargo, debe tomar las medidas que razona-
blemente deberían adoptarse en esas circunstancias, incluyendo aquellas que no
hacen referencia a los poderes de los cuales está oficialmente investido. Lo que po-
drían ser estas medidas es un asunto de prueba y no de derecho sustancial. Cuando
el acusado sabía o tenía razones para saber que sus subordinados estaban a punto
de cometer crímenes, y no los impidió, no puede aliviar su falta de acción casti-
gando a sus subordinados después de ocurridos los hechos.
280. A pesar del lugar central que ocupa el principio de causalidad en el derecho pe-
nal, la necesidad de un vínculo causa-efecto no se considera tradicionalmente como
la condición sine qua non para que se genere la responsabilidad penal de un superior
que no impidió que sus subordinados cometieran infracciones o no los castigó. No
es por lo tanto necesario que la falta de acción del superior jerárquico haya sido la
causa de la perpetración del crimen.
2) Responsabilidad penal individual de los superiores jerárquicos civiles, en

aplicación del artículo 7.3
281. El artículo 7.3 se aplica a los dirigentes militares y civiles, hayan sido elegidos o
autoproclamados, desde que quede establecido que ejercían sobre sus subordinados
el control efectivo requerido. Como es el caso para los superiores militares, los su-
periores civiles no ven comprometida su responsabilidad en virtud de la teoría de la
responsabilidad del superior jerárquico, más que si mantenían una relación de sub-
ordinación, así fuera indirecta. La prueba de que el superior era solamente una per-
sona influyente no basta, pero puede ser tomada en cuenta, entre otros elementos,
para apreciar la autoridad de un superior jerárquico civil. Sin embargo, el concepto
de control efectivo de los superiores civiles difiere en el sentido en que el poder de
sanción debe ser interpretado en un sentido amplio. No se puede esperar de una
autoridad civil que detente un poder disciplinario equivalente al que dispondrían
las autoridades militares, encontrándose en una posición análoga de mando. Para
concluir que un superior civil ejerce un control efectivo sobre sus subordinados,
basta que, de acuerdo a su posición dentro de la estructura jerárquica, tenga el de-
ber de transmitir reportes sobre todo crimen cometido y que, teniendo en cuenta
su posición, sea probable que sus reportes generen la apertura de una investigación
o aplicación de medidas disciplinarias, incluso penales. En el contexto de un con-
flicto armado, sucede frecuentemente que los dirigentes civiles ejercen poderes más
importantes que aquellos por los que fueron oficialmente investidos. En este caso,
un poder de facto puede coexistir con un poder de iure, y puede aun, revestir una

563
importancia más grande. El hecho de encontrarse habilitado para firmar órdenes

indica que se está investido de cierta autoridad; también importa examinar el con-
tenido de los documentos firmados, así como los elementos tendientes a mostrar
que éstos fueron ejecutados.
282. La condición de intención requerida para establecer la responsabilidad en vir-

tud del artículo 7.3 del estatuto fue aplicada uniformemente a los superiores tanto
civiles como militares en los asuntos juzgados por el TPIY y por el TPIR, en el
sentido según el cual el mismo grado de conocimiento se requiere para establecer
la responsabilidad penal del superior en virtud del artículo 7.3 del estatuto, que el
superior sea un civil o un militar.
283. Los superiores civiles están sometidos a las mismas obligaciones que los supe-
riores militares de impedir que sus subordinados cometan crímenes o de castigar
a los autores de éstos. Habida cuenta del poder efectivo que ejercían de iure o de
facto, conviene examinar si podían pedir a las autoridades competentes la adopción
de medidas.
3) Relaciones entre el artículo 7.1 y el artículo 7.3
284. Si, en ciertos casos, un acusado puede ser declarado culpable por el mismo
cargo tanto en aplicación del artículo 7.1 como por el artículo 7.3 del estatuto,
en otros la Sala de Primera Instancia ha decidido no declarar culpable al acusado
más que por una de esas formas de responsabilidad, incluso cuando se encuentra
convencida de que las condiciones jurídicas para la declaración de la otra se hallan
igualmente reunidas. En tales casos, la Sala de Primera Instancia ha declarado cul-
pable al acusado en razón de la forma de responsabilidad que, según ella, era la más
característica de la conducta del acusado.
285. Las disposiciones del artículo 7.1 y aquellas del artículo 7.3 del estatuto se
refieren a dos modalidades de responsabilidad distintas. Así, en relación con un cargo
determinado, no habrá lugar a declarar al acusado culpable, a la vez, a partir del ar-
tículo 7.1 y el artículo 7.3 del estatuto. Cuando en un cargo la responsabilidad del
acusado es cuestionada sobre la base de esos dos artículos y las condiciones jurí-
dicas necesarias para cada uno de ellos se encuentren reunidas, la Sala de Primera
Instancia deberá pronunciar una declaración de responsabilidad sobre la base del
artículo 7.1 y tomar en cuenta la ubicación del acusado en la jerarquía como una
circunstancia agravante.
Radicado: IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Blagojevic y Jokic”. Sentencia proferida el 17

de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.

564
790. Para que un comandante sea responsable por los crímenes de sus subordinados
bajo el derecho internacional consuetudinario, debe haberse establecido más allá de
la duda razonable que:
1) Existía una relación de superior-subordinado entre el superior y el perpetra-

dor del crimen;
2) El superior sabía o tenía razón para saber que el acto criminal estaba a punto
de cometerse o que había sido cometido, y
3) El superior falló en tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir

el acto criminal o para castigar al perpetrador.
791. La existencia de un vínculo de subordinación implica un vínculo formal

jerárquico entre el superior y el subordinado. Este vínculo jerárquico puede ser,
sin embargo, indirecto o no oficial. Puede existir en razón de la autoridad de
iure o de facto, de la cual la persona se encuentra investida. Para concluir acerca
de la existencia de un vínculo de subordinación es necesario, ante todo, estable-
cer que el superior ejercía un “control efectivo” sobre determinadas personas,
es decir, sobre los autores de los delitos. El “control efectivo” es “la capacidad
material de impedir o sancionar un comportamiento criminal”. Una “influencia
apreciable” sobre unos subordinados, que no alcance a ser un “control efectivo”
no basta, a la luz del derecho consuetudinario, para comprometer la responsabi-
lidad penal del superior jerárquico. Cuando un superior tiene un control efec-
tivo y no lo emplea, puede llegar a ser responsable por los crímenes cometidos
por sus subordinados. Un superior jerárquico que tiene, en derecho, autoridad
sobre sus subordinados pero que no ejerce, en la realidad, un control efectivo, no
es penalmente responsable en virtud del principio de responsabilidad del supe-
rior jerárquico, en tanto que un superior de facto que, incluso en ausencia de un
nombramiento o de una delegación de poderes, detenta, en la realidad, un con-
trol efectivo sobre los autores de las infracciones, puede ver comprometida su
responsabilidad penal.
792. La responsabilidad del superior jerárquico no es una forma de responsabili-

dad sin culpa. Para considerar al superior responsable, en los términos del artículo
7.3 del estatuto es necesario establecer “si sabía o tenía razones para saber” que
sus subordinados se aprestaban a cometer un crimen o que ya lo habían perpe-
trado. Así, el mens rea requiere que: 1) el superior sabía efectivamente, teniendo
en cuenta pruebas directas o indirectas, que sus subordinados cometían o se apres-
taban a cometer crímenes de competencia del tribunal, o 2) tenía bajo su poder

565
información que lo alertaba contra tales riesgos, o precisaba de averiguaciones com-

plementarias para verificar si tales crímenes habían sido cometidos por sus subordi-
nados o estaban a punto de serlo.
[…]
En tercer lugar, es preciso establecer que el superior no tomó las medidas necesarias
y razonables para impedir que sus subordinados cometieran crímenes o para san-
cionarlos. Las medidas que se le exigen al superior son aquellas que se encuentran
“bajo su poder”; en otras palabras, aquellas que se encuentran dentro de sus “capa-
cidades materiales”. Un superior no está obligado a lo imposible. Sin embargo, tiene
el deber de adoptar las medidas posibles, teniendo en cuenta las circunstancias, in-
cluidas aquellas que no son de su competencia. Así, en algunas circunstancias, un
superior puede desprenderse de su responsabilidad de prevenir y sancionar, dando
aviso a las autoridades competentes. Por último, cuando un superior sabía o tenía
razones para saber que su subordinado estaba a punto de cometer un crimen y no
tomó las medidas necesarias y razonables para impedirlo, no puede librarse de res-
ponsabilidad imponiendo sanciones sólo después del delito.
Jean Paul Akayesu, quien se desempañaba como burgomaestre de la comuna de Taba,

estaba encargado de la función de mantener el orden público, teniendo autoridad abso-
luta sobre la policía.
Al menos 2000 tutsis fueron asesinados en Taba entre el 7 de abril y junio de 1994. Aka-
yesu no impidió las masacres, ni solicitó ayuda a las autoridades regionales o nacionales
para hacerle frente a éstas.
En esa misma época, centenares de civiles buscaron refugio en la mencionada comuna.

Las personas desplazadas de sexo femenino regularmente eran sometidas a violencia se-
xual, perpetrada por milicianos armados y agentes de policía. Tales actos generalmente
eran acompañados de amenazas de muerte, muchas de las cuales se materializaron.
Las personas desplazadas de sexo femenino vivían bajo un miedo constante y su condi-
ción física y psicológica se deterioró luego de los actos de violencia sexual, la sevicia y
los asesinatos. De igual manera, ocho refugiados y cinco profesores fueron asesinados.

566
Durante el juicio la defensa alegó que no se le podía exigir al acusado que se convirtiera
en un héroe, y que al igual que el burgomaestre de Mugina, sacrificara su vida tratando
de evitar las masacres. Agregó que si ni siquiera el general Dallaire, quien disponía de
2.500 hombres, fue capaz de evitar el genocidio, mucho menos lo podía hacer Akayesu,
quien no contaba sino con 10 agentes de policía. De igual manera, negó cualquier par-
ticipación del acusado en los actos de violencia sexual.
En cuanto a los asesinatos de los refugiados y los profesores, la defensa alegó que se con-
taba con un único testimonio de cargo.
A su vez, en el asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros”, la Sala de Apelaciones del

TPIY rechazó el alegato de la defensa, encaminado a sostener que la figura de la respon-
sabilidad del superior jerárquico por omitir controlar a sus subordinados era aplicable
únicamente en el contexto de los conflictos armados internacionales, por cuanto existía,
para la época de los hechos, una norma consuetudinaria que extendía aquélla a los con-
flictos armados internos.
Por su parte, el asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic” tiene como contexto la ciudad de
Sarajevo, capital de la recién independizada República de Bosnia-Herzegovina, la cual
fue sitiada desde marzo de 1992 hasta febrero de 1996 por las fuerzas del Ejército de
la República Srprska (VRS) y el Ejército Popular de Yugoslavia, quienes emprendieron
una campaña de extrema violencia e intimidación contra los civiles, en su mayoría de
etnia bosnia.
El general Galic fue comandante del Cuerpo Romanija Sarajevo, perteneciente al Ejér-
cito de los Bosnios Serbios (VRS), desde septiembre de 1992 hasta el 10 de agosto de
1994. Durante este período condujo una estrategia que consistió, primero, en ubicar
francotiradores cuyo blanco era deliberadamente la población civil, y segundo, en atacar
con proyectiles edificios y reuniones civiles, todo esto con el propósito de aterrorizar a
la población civil.
Por lo anterior, la Fiscalía lo acusó por ataques contra civiles y terrorismo, como actos
contrarios a la ley y a las costumbres de guerra (artículo 3º del estatuto del tribunal), y
por asesinato y actos inhumanos como actos en contra de la humanidad (artículo 5º del
estatuto del tribunal).
Los ataques a civiles son analizados como violaciones a la ley y a las costumbres de gue-
rra tras satisfacer “las cuatro condiciones Tadic”. En primer lugar, constituyen una vio-
lación al derecho internacional humanitario (Protocolo adicional I, artículo 51.2, y II,
artículo 13.2). En segundo lugar, pertenece al derecho consuetudinario aplicable a todos
los conflictos, así como a tratados suscritos por las partes en conflicto, en particular

567
el Acuerdo del 22 de mayo que comprometía a las partes a proteger a los civiles de las
hostilidades. Tercero, en tanto que violación a los protocolos adicionales I y II, consti-
tuía una violación grave con graves repercusiones en las víctimas, y por último, supone
responsabilidad penal individual.
La responsabilidad del general Galic se determinó, una vez demostrados los hechos que
configuraban los delitos de terrorismo, actos inhumanos y asesinato, puesto que con-
taba con un control efectivo sobre el Cuerpo Romanija Sarajevo, tuvo conocimiento
de las acciones delictivas que sus subordinados estaban llevando a cabo en la ciudad y
se abstuvo deliberadamente de imponer sanciones, respondiendo a una estrategia de
aterrorizar a los civiles.
Por su parte, en el asunto “Fiscal vs. Radoslav Brdanin” se tiene que éste se desempeñó
como un hombre político, de primer plano, en la Región Autónoma de Krajina (la
RAK), llegando a ocupar el cargo de primer vicepresidente de la Asamblea de la RAK,
presidente de la Célula de Crisis, ministro de Obras Públicas y, finalmente, vicepresi-
dente interino de la República Srpska.
Dentro de ese contexto, la acusación alegó que, cuando se evidenció que Bosnia-Herzego-
vina (BiH) declararía su independencia de la República Socialista Federal de Yugoslavia,
el Partido Democrático Serbio (SDS) comenzó con la creación de una entidad serbia dis-
tinta dentro de la BiH. El 16 de septiembre de 1991 la asociación de municipios de Bo-
sanska Krajina se transformó en Región Autónoma de Krajina (la RAK). Una asamblea
de serbios de Bosnia-Herzegovina (asamblea del pueblo serbio de Bosnia Herzegovina),
distinta, se estableció el 24 de octubre de 1991, dominada por el SDS. El 9 de enero de
1992 esta Asamblea proclamó la República Serbia de Bosnia Herzegovina.
Los dirigentes del SDS consideraban que las importantes poblaciones musulmanas y
croatas de Bosnia que vivían en las zonas geográficas reivindicadas como parte de la
República Serbia de Bosnia Herzegovina constituían un obstáculo importante a la crea-
ción del Estado proclamado y que como tal había que acabar definitivamente con tales
poblaciones, es decir, proceder a una limpieza étnica de las zonas en cuestión.
De igual forma, a partir de 1991, los dirigentes de los nacionalistas serbios de Bosnia
(sobre todo el SDS) de la RAK, alimentaron y difundieron una propaganda presen-
tando a los musulmanes y croatas de Bosnia como fanáticos, con intención de cometer
un genocidio en contra del pueblo serbio de BiH.
Por otra parte, la acusación alegó que el 19 de diciembre de 1991 el SDS publicó ins-
trucciones relacionadas con la “organización y la actividad de instituciones del pueblo
serbio en Bosnia-Herzegovina en circunstancias excepcionales”, estableciendo un plan

568
para la toma de los diversos municipios por sus propios miembros. Así mismo, la acusa-
ción alegó que, a partir de marzo de 1992, el ejército, los grupos paramilitares, la defensa
territorial, las unidades de Policía y los civiles armados por estas fuerzas (colectivamente,
las fuerzas serbias de Bosnia), tomaron el control de los municipios de la RAK.
La acusación alegó igualmente que las células de crisis fueron creadas a escala regional
y municipal para desempeñar el papel de órganos de coordinación y ejecución de lo
esencial de la fase operacional del plan tendiente a la limpieza étnica de la República
Serbia de Bosnia-Herzegovina, así como a la toma de la administración de las regiones
y municipios. El 5 de mayo de 1992 la creación de la Célula de Crisis de la RAK, que
tenía como presidente al acusado, fue anunciada. El 26 de mayo de 1992 la Célula de
Crisis de la RAK se proclamó órgano de autoridad suprema de la RAK y declaró que sus
decisiones tenían fuerza obligatoria para todas las células de crisis municipales. Bajo la
orden de Radovan Karadzic, presidente de la República Serbia de Bosnia Herzegovina,
las células de crisis fueron rebautizadas como presidencias de guerra, y después, comi-
siones de guerra.
La Fiscalía alegó que, en mayo de 1992, la Asamblea del Pueblo Serbio de Bosnia-Her-
zegovina se reunió y que el acusado estaba presente en esta sesión durante la cual fue
tomada la decisión de crear el Ejército de la República Serbia de Bosnia Herzegovina
(la VRS), lo que tuvo como efecto transformar las unidades del Ejército del Pueblo
Yugoslavo (la JNA), aún acantonadas en Bosnia-Herzegovina, en elementos de la nueva
VRS. Esta última conservó estrechos lazos con la JNA (en ese entonces conocida bajo el
nombre de VJ- Ejército de la República Federal de Yugoslavia, o RFY).
La acusación alegó que, en tanto primer viceministro de la Asamblea de Municipios de

Bisanska Krajina, presidente de la Célula de Crisis de la RAK, así como miembro emi-
nente del SDS, el procesado desempeñó una función de primera mano en la campaña
encaminada a cazar definitivamente, por la vía de la fuerza o el miedo, a las poblaciones
no serbias que habitaban la RAK. Fue acusado de facilitar la limpieza étnica, introdu-
ciendo todos los instrumentos de poder de un Estado, en las manos de las autoridades y
seguidores de un Estado serbio étnicamente puro. En tal sentido, el acusado desempeñó
un papel mayor en la campaña de propaganda, firmando las decisiones y las órdenes de
la Célula de Crisis de la RAK, la cual, acto seguido, dirigió, y motivó a la acción a las cé-
lulas de crisis municipales, donde algunos de sus miembros participaron directamente
en la perpetración de las infracciones alegadas.
Además de haber participado en una empresa criminal conjunta, la acusación sostuvo

que el acusado era responsable, a partir de el artículo 7.1 del estatuto, por haber planifi-
cado, incitado a cometer, ordenado o de cualquier otro modo, ayudado y animado a pla-
nificar, preparar o ejecutar, estos crímenes. Del mismo modo, se alegó que el procesado

569
era penalmente responsable en virtud del artículo 7.3 del estatuto, por los actos come-
tidos por sus subordinados en los momentos en el que él fue su superior jerárquico (crí-
menes cometidos por las células de crisis municipales o por las Fuerzas Armadas bajo
el control de dirigentes serbios de Bosnia y para las cuales las células de crisis brindaron
un apoyo logístico).
Radoslav Brdanin fue condenado a treinta años de prisión por la comisión de crímenes
contra la humanidad (persecución, tortura, actos crueles e inhumanos, desplazamiento
forzado y expulsión), así como por crímenes de guerra (destrucción de bienes civiles y
daños deliberados a sitios religiosos).
Finalmente, el asunto “Blagojevic” tiene como contexto el ataque contra el enclave mu-
sulmán de Srebrenica. En efecto, alrededor del 6 de julio de 1995 las Fuerzas Armadas
de la República de Srpska (VRS) empezaron un ataque contra el “área segura” de Sre-
brenica. El ataque continuó hasta el 11 de julio, cuando las fuerzas de VRS entraron al
pueblo de Srebrenica en Bosnia-Herzegovina. La Fiscalía alega que en los días siguien-
tes al ataque las Fuerzas Armadas de VRS forzaron el desplazamiento fuera del enclave,
a mujeres y niños bosnios musulmanes de Srebrenica, y capturaron y ejecutaron suma-
riamente, y enterraron, a cerca de 7.000 hombres bosnios musulmanes pertenecientes
al enclave de Srebrenica.
2.2.1. Breve evolución normativa de la responsabilidad penal de los superiores

militares por omisión
La responsabilidad penal de los superiores militares por no haber evitado que sus su-
bordinados cometieran crímenes internacionales o haberlos sancionado por la perpe-
tración de éstos, fue el fundamento para condenar a varios jefes militares al término de
la Segunda Guerra Mundial, tales como Yamashita.787
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977, en sus artículos 86 y 87, estableció

la responsabilidad de los superiores jerárquicos, en los siguientes términos:
Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University, Cambridge
787
UK, p. 112. Sobre el caso “Yamashita” se recomienda ver: Van Sliedregt, E., The criminal responsability of indi-
viduals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC, 2003, p. 120, y Garraway, Ch., “The
doctrine of command responsibility”, en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of
Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 705 y ss.

570
Artículo 86) Omisiones
1) Las altas partes contratantes y las partes en conflicto deberán reprimir las infrac-
ciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás
infracciones de los convenios y del presente protocolo que resulten del incumpli-
miento de un deber de actuar.
3) El hecho de que la infracción de los convenios o del presente protocolo haya sido
cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria,
según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permi-
tiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba co-
metiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles
que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.
Artículo 87. Deberes de los jefes
1) Las altas partes contratantes y las partes en conflicto exigirán que los jefes mi-
litares, en cuanto se refiere a los miembros de las Fuerzas Armadas que están a sus
órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las
infracciones de los convenios y del presente protocolo y, en caso contrario, las repri-
man y denuncien a las autoridades competentes.
2) Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las altas partes contratantes y
las partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, to-
men medidas para que los miembros de las Fuerzas Armadas bajo sus órdenes ten-
gan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en
los convenios y en el presente protocolo.
3) Las altas partes contratantes y las partes en conflicto obligarán a todo jefe que
tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van
a cometer o han cometido una infracción de los convenios o del presente protocolo,
a que se tomen las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los conve-
nios o del presente protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplina-
ria o penal contra los autores de las violaciones.
La responsabilidad de los superiores militares se encuentra igualmente prevista en los

estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc, al igual que en el artículo 28
del Estatuto de Roma de la CPI:

571
Estatuto de Roma
Estatuto TPIY Estatuto TPIR de la CPI
Artículo 7º Artículo 6º Artículo 28

Responsabilidad penal Responsabilidad penal Responsabilidad de los
individual. individual. jefes y otros superiores
1) Quienquiera haya plani- 1) Quienquiera haya plani- Además de otras causales
ficado, incitado a cometer, ficado, incitado a cometer, de responsabilidad penal
ordenado, cometido o ayu- ordenado, cometido o ayude conformidad con el
dado y atentado de cual- dado y alentado de cual- presente estatuto por crí-
quier forma a planificar, quier forma a planificar, menes de la competencia
preparar o ejecutar uno de preparar o ejecutar uno de de la Corte:
los crímenes contemplados los crímenes contemplados
en los artículos 2º a 5º del en los artículos 2º a 4º del 1) El jefe militar o el que
presente estatuto, es indi- presente estatuto, es indi- actúe efectivamente como
vidualmente responsable vidualmente responsable jefe militar será penal-
de dicho crimen. de dicho crimen. mente responsable por los
crímenes de la compe-
3) La categoría oficial del 2) La categoría oficial de tencia de la Corte que
acusado, ya sea como jefe un acusado, ya sea como hubieren sido cometidos
de Estado o de gobierno, o jefe de Estado o de go- por fuerzas bajo su mando
como alto funcionario, no bierno, no le exonera de su y control efectivo, o su au-
lo exonera de su respon- responsabilidad penal y no toridad y control efectivo,
sabilidad penal y no es es motivo de disminución según sea el caso, en razón
motivo de disminución de de la pena. de no haber ejercido un
la pena. control apropiado sobre
3) El hecho de que cual- esas fuerzas, cuando:
3) El hecho de que cualquiera de los actos contem-
quiera de los actos contemplados en los artículos 2º a) Hubiere sabido o, en
plados en los artículos 2º a 4º del presente estatuto razón de las circunstancias
a 5º del presente estatuto haya sido cometido por un del momento, hubiere de-
haya sido cometido por un subordinado no libera a su bido saber, que las fuerzas
subordinado, no libera al superior de su responsabi- estaban cometiendo esos
superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía crímenes o se proponían
lidad penal si sabía o tenía razones para saber que el cometerlos; y
razones para saber que el subordinado se aprestaba a
subordinado se aprestaba cometer ese acto o lo había b) No hubiere adop-
a cometer ese acto o ya lo cometido y el superior no tado todas las medidas
hizo, y que el superior no tomó las medidas nece- necesarias y razonables a
tomó las medidas necesarias y razonables para su alcance para prevenir
sarias y razonables para impedir que dicho acto o reprimir su comisión o
impedir que dicho acto no fuera cometido o para para poner el asunto en
no fuera cometido, o para castigar a los autores. conocimiento de las auto-
castigar a los autores. ridades competentes a los
efectos de su investigación
y enjuiciamiento.

572
Estatuto de Roma
Estatuto TPIY Estatuto TPIR de la CPI
4. El hecho de que un 4. El hecho de que un 2) En lo que respecta a las

acusado haya actuado en acusado haya actuado en relaciones entre superior
ejecución de una orden ejecución de una orden y subordinado distintas
de un gobierno o de un de un gobierno o de un de las señaladas en el
superior no le exonera de superior no le exonera de apartado a), el superior
su responsabilidad penal, su responsabilidad penal, será penalmente responsa-
pero puede ser conside- pero puede ser conside- ble por los crímenes de la
rado como un motivo de rado como un motivo de competencia de la Corte
disminución de la pena si disminución de la pena si que hubieren sido come-
el tribunal internacional el Tribunal Internacional tidos por subordinados
lo estima conforme a la para Ruanda lo estima bajo su autoridad y control
justicia. conforme a la justicia. efectivo, en razón de no
haber ejercido un control
apropiado sobre esos
subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido
conocimiento o deli-
beradamente hubiere
hecho caso omiso de
información que indicase
claramente que los subor-
dinados estaban come-
tiendo esos crímenes o se
proponían cometerlos;
b) Los crímenes guardaren
relación con actividades
bajo su responsabilidad y
control efectivo; y
c) No hubiere adop-
tado todas las medidas
necesarias y razonables a
su alcance para prevenir
o reprimir su comisión o
para poner el asunto en
conocimiento de las auto-
ridades competentes a los
efectos de su investigación
y enjuiciamiento.
Más allá de los mencionados instrumentos internacionales, el CICR ha considerado

que existe una norma consuetudinaria, aplicable a toda clase de conflicto armado, refe-
rente a la responsabilidad de los superiores jerárquicos, cuyo contenido es el siguiente:

573
Norma 153. Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de
los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o debían haber
sabido, que éstos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron
todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran
o, si ya se habían cometido, para castigar a los responsables.788
En suma, hoy por hoy, los superiores militares, o quienes actúen como tales, se trate de
funcionarios públicos o de jefes de grupos armados, pueden ver comprometida su res-
ponsabilidad penal debido a su poder de comando, es decir, su competencia jurídica (de
iure) o fáctica (de facto), para influir, mediante la impartición de órdenes, en la conducta
de sus subordinados. De hecho, en la práctica puede suceder que, dadas las circunstan-
cias concretas, los poderes de iure resulten ser más amplios que los de facto.
2.2.2. El concepto de autoridad civil
Al igual que sucede con las autoridades militares, las civiles pueden igualmente ver com-
prometida su responsabilidad penal por actos perpetrados por sus subordinados, aun-
que tal espectro resulta ser más reducido, por cuanto deberá demostrarse que ejercen un
control equivalente al existente en el seno de las organizaciones de carácter castrense.789
Al respecto, la jurisprudencia penal internacional ha considerado que, al momento de

examinar los poderes de los cuales se encuentran investidas las autoridades civiles es-
tatales, tales como alcaldes, miembros del gobierno o jefes de policía, será necesario
examinar, no sólo sus poderes de facto, sino también de iure, los cuales variarán, por
ejemplo, en función de aspectos culturales, tal y como se consideró en el asunto “Fiscal
vs. Akayesu”.
Asimismo, en algunas ocasiones, los jueces penales internacionales han considerado que
esta forma de responsabilidad resulta aplicable incluso para organizaciones civiles de
carácter privado, dada la influencia y estructura jerarquizada de ellas. Así, por ejemplo,
en el asunto “Fiscal vs. Musema”, el TPIR790, en sentencia del 20 de enero de 2000, en-
contró responsable a un director de una procesadora de té por los crímenes cometidos
por sus subordinados, dadas las siguientes razones:
788
Henckaerts, J. M.; Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
789
Werle, G., Tratado de derecho penal Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
790
Algunos comentarios interesantes acerca del caso “Fiscal vs. Musema” se encuentran en Van Sliedregt, E.,
The criminal responsability of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC,
2003, p. 150.

574
La Sala se encuentra convencida, más allá de toda duda razonable, que Musema ejer-
cía una autoridad de iure sobre los empleados de la procesadora de té de Gisovu,
durante el tiempo en que se encontraban en los locales de aquélla, lugar donde lleva-
ban a cabo sus actividades, e incluso cuando ellas eran desarrolladas por fuera del es-
tablecimiento. La Sala advierte que Musema ejercía un control jurídico y financiero
sobre sus empleados, particularmente gracias a su poder de vincularlos y licenciarlos
de sus empleos en la procesadora. La Sala considera que, en virtud de tales poderes,
le era posible a Musema adoptar medidas apropiada contra un empleado, tales como
su desvinculación de su cargo, si se probaba que era autor de algún crimen previsto
en el estatuto. La Sala considera, igualmente que, merced a tales poderes, le era po-
sible al acusado adoptar las medidas necesarias para intentar impedir el empleo de
vehículos, uniformes y otros bienes de la empresa para la comisión de crímenes o
para sancionar a quienes hicieran tales empleos indebidos. La Sala está convencida,
más allá de toda duda razonable, de que Musema ejerció una autoridad de iure y un
control de facto sobre los empleados y los recursos de la procesadora de té.
Con todo, a diferencia de lo sucedido con los superiores militares, el control ejercido
por los civiles se encuentra mucho más limitado espacial y temporalmente, por cuanto
debe tratarse de actividades vinculadas con un determinado ámbito laboral.791
2.2.3. La relación existente entre el superior jerárquico y sus subordinados
La responsabilidad penal de los superiores jerárquicos no es: 1) una forma de responsa-

bilidad directa o indirecta por la conducta punible realizada por los subordinados; 2) ni
tampoco una forma de responsabilidad “por negligencia”, como usualmente se sostiene.
Por el contrario, como lo sostiene Mettraux,792 la responsabilidad del comandante se
basa en sus propios actos y omisiones, en el sentido de fallar en la prevención o en el
castigo de los crímenes cometidos por sus subordinados, en relación con los cuales sabía
o tenía razones para conocer que se iban a cometer o ya se perpetraron, y no adoptó las
medidas razonables para evitarlo o castigar a los responsables.
Al respecto, Werle793 explica las razones que condujeron a elaborar esta forma de res-
ponsabilidad en el derecho penal internacional:
La necesidad de esta ampliación de la responsabilidad penal de los superiores se

fundamenta en la estructura marcadamente jerárquica de la organización que por
lo general determina el escenario de los crímenes de derecho internacional. A través
791
792
Mettraux, G, International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 297.
793

575
de ese escenario, por una parte, se dificulta la prueba de la implicación directa en el

hecho, aunque el grado de responsabilidad es, por lo general, indirectamente pro-
porcional a la cercanía con la ejecución del hecho. La figura de la responsabilidad
del superior funciona aquí, en cierto modo, como último recurso cuando fracasa
la prueba de la responsabilidad directa del superior. Por otra parte, precisamente
conductas que se encuentran por debajo de los límites de la participación directa en
el hecho, encierran un mayor potencial de peligrosidad, en especial, los supuestos
de “mirar hacia otro lado” y “observar sin más el transcurso de los hechos” cuando
se llevan a cabo por un superior que tiene precisamente una obligación de control.
Ahora bien, al momento de examinar la relación entre el superior y sus subordinados,

será necesario determinar la existencia de un “mando y control efectivo” sobre éstos, en
los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI. Se debe, por tanto, probar
la existencia de un vínculo jerárquico, sea directo o indirecto, de iure o de facto.
En lo que concierne al concepto de “control efectivo”, la Sala de Primera Instancia del

TPIY, en el asunto “Fiscal vs. Krnojelac”, proferido el 15 de marzo de 2002, consideró:
El control efectivo se define como la capacidad material de prevenir los crímenes

o de sancionar a sus principales responsables. Cuando un superior detenta un po-
der de control efectivo y no lo ejerce, termina siendo responsable por los crímenes
cometidos por sus subordinados. Dos superiores, o más, pueden ser considerados
como responsables por un mismo crimen perpetrado por un mismo individuo, si
se establece que el autor principal se encontraba bajo sus órdenes por la época de
los hechos.
En suma, no basta con demostrar que el acusado era el superior jerárquico de quienes
cometieron los crímenes internacionales, por cuanto se debe demostrar que él ejercía
sobre éstos un control efectivo.794
2.2.4. El grado de conocimiento requerido
En materia de responsabilidad del superior jerárquico militar, en los términos del ar-
tículo 28 del Estatuto de Roma, se exige probar que aquél “hubiere sabido o, en razón
de las circunstancias del momento, hubiere debido saber, que las fuerzas estaban come-
tiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”.
En el caso “Delic”, la Sala de Primera Instancia precisó que el control efectivo no requiere que todas las ór-
794
denes sean seguidas por los subordinados. Cierto grado de autonomía e insubordinación no niega el control
efectivo. IT-04-83-T, asunto “Fiscal vs. Delic”, providencia proferida el 15 de septiembre de 2008 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY.

576
Como se puede apreciar, el superior responde tanto en los casos en los cuales tuvo un co-
nocimiento directo de lo que estaba sucediendo (hubiere sabido), así como en aquellos
donde, dadas las circunstancias, se puede inferior que lo sabía o debía saberlo (concepto
de conocimiento inferido).
Ahora bien, en materia probatoria, la Comisión de Expertos sobre la Antigua Yugo-

slavia, en su informe final rendido al Consejo de Seguridad en 1994,795 señaló algunos
indicios que pueden servir para determinar el grado de conocimiento del superior je-
rárquico, tales como:
a) El número de actos ilegales.
b) La clase de delitos.
c) El alcance de los actos ilegales.
d) El tiempo que duraron cometiéndose los delitos.
e) El número y clase de tropas implicadas.
f ) La logística comprometida, si la hubo.
g) La localización geográfica de los actos.
h) La incidencia o impacto de los actos.
i) Las consideraciones tácticas de las conductas.
j) El modus operandi en casos ilegales semejantes.
k) Los oficiales y mandos implicados.
l) La ubicación del comandante en el tiempo.
Así las cosas, no se trata de responsabilizar penalmente al superior jerárquico por cua-
lesquiera actos perpetrados por sus subordinados, ni de pedirle lo imposible; de allí la
necesidad de probar la ocurrencia del elemento referido al conocimiento acerca de lo
que estaba sucediendo.
UN Doc.S/1994/674 (5 de mayo de 1994), “Final Report of the Commission of Experts for the Former
795
Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolution 780”, 1992, o Final Report of the Commission of
Experts for the Former Yugoslavia.

577
Ahora bien, en cuanto a superiores civiles, el Estatuto de Roma de la CPI maneja un

estándar más elevado en relación con el conocimiento de los actos de los subordinados,
por cuanto se debe probar que el superior jerárquico “hubiere tenido conocimiento o
deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente
que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”, y
además, los crímenes deben guardar relación con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo.
Al respecto, Ambos, siguiendo a Cassese, establece los siguientes criterios que, desde el
punto de vista subjetivo, orientan la responsabilidad de los superiores jerárquicos:
El superior (militar y no militar) sabía (knew) de los crímenes; se exige, por tanto, el
conocimiento efectivo en el sentido del dolus directus de segundo grado.
El superior (militar) “hubiese debido saber” de los crímenes (should have known); se
trata de un criterio de imprudencia.
El superior (no militar) “deliberadamente” hace “caso omiso de información que

indicase claramente” la existencia de los crímenes (consciously disregarded information
which clearly indicated); él actúa, por tanto, con imprudencia grave y consciente
similar a la recklessness.796
2.2.5. El fracaso en prevenir y castigar
En los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma, los superiores militares respon-
den por no haber prevenido, pudiendo hacerlo, la perpetración de crímenes internacio-
nales por sus subordinados, al igual que por su omisión en castigar a aquellos que ya los
han perpetrado.
En algunos casos se exigirá que el superior jerárquico ejerza sus facultades disciplinarias
y sancionatorias; en otras, de llegar a carecer de aquéllas, por haber omitido poner el
asunto en poder las autoridades competentes. Al respecto, en el asunto “Boskoski”, la
Sala de Apelaciones determinó que era suficiente para un ministro remitir el asunto a
las autoridades competentes.
Al respecto, es preciso aclarar que la responsabilidad de los superiores jerárquicos se

diferencia de figuras tales como la comisión por omisión, por cuanto si el superior
796
Temis, 2006, p. 333.

578
deliberadamente omitió detener el plan previsto por sus subordinados,797 como una
forma de participar en el delito, termina respondiendo es a título de coautor. Tampoco
se trata de la hipótesis en la cual el superior jerárquico instiga, ordena o planea junto con
sus subordinados la comisión de un crimen de competencia de la CPI, por cuanto en tal
caso estaríamos ante un caso de coautoría mediata.
2.3.1. La responsabilidad penal de los superiores militares por omisión se ajusta a

la Constitución
En dos ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que la figura de la responsa-

bilidad del superior militar, descrita en el artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI,
se ajusta a la Carta Política.
Una primera oportunidad se presentó en la sentencia SU-1184 de 2001, a propósito del

examen de la competencia de la justicia penal militar para investigar y sancionar críme-
nes internacionales. En tal sentido, la Corte consideró que, a partir de los artículos 2º
y 217 superiores, las fuerzas militares tienen una posición de garante en relación con la
población civil, de tal suerte que deben actuar frente a los ataques de que sean víctimas
por parte de los grupos armados, so pena de ver comprometida su responsabilidad.
En tal sentido, el juez constitucional, a efectos de reforzar su argumentación, aludió a

la figura de la responsabilidad de los superiores militares, en los términos del derecho
internacional consuetudinario y del artículo 28 del Estatuto de Roma:
El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita,

en el cual se condenó en 1945 a un general del ejército japonés por “[…] omitir
ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de
los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros
crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependen-
cias, particularmente las Filipinas […]”, ha venido reconociendo que el miembro de
la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales
para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordi-
nación, realicen conductas violatorias de los derechos humanos, jurisprudencia que
se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg
hasta los ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, doctrina que se plasmó nor-
mativamente en el artículo 28 del Estatuto de Roma.
Ver al respecto, Gutiérrez Posse, H., “The relationship between international humanitarian law and the
797
international criminal tribunals”, en RICR, núm. 861, 2006.

579
Posteriormente, en sentencia C-578 de 2002, a propósito del examen de constitucio-

nalidad del Estatuto de Roma de la CPI, la Corte consideró, luego de citar algunos ex-
tractos de la sentencia SU-1184 de 2001, lo siguiente en relación con la responsabilidad
penal de los superiores militares: “La anterior cita de la jurisprudencia constitucional
nacional muestra cómo en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida
respecto del jefe militar, oficial o de facto”.
En resumen, en los términos de las sentencias SU-1184 de 2001 y C-578 de 2002, en

Colombia la imputación de responsabilidad al superior jerárquico por omitir controlar
y sancionar a sus subordinados que se presten a cometer o hayan perpetrado crímenes
internacionales, se ajusta a la Constitución y resulta aplicable en el ámbito interno.
2.3.2. La responsabilidad de las autoridades civiles
Contrario a lo sucedido con los superiores militares, de la lectura de la sentencia C-578

de 2002 parece entenderse que el artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI, en punto
a la responsabilidad de las autoridades civiles, sólo resulta aplicable en el ámbito de com-
petencia de la CPI, por cuanto se está ante un “tratamiento diferente”. En palabras de
la Corte:
Mediante el establecimiento de un tratamiento diferente al previsto en la Constitu-

ción, el Estatuto de Roma extiende la responsabilidad penal del comandante, ya sea
de un ejército oficial o de fuerzas irregulares (artículo 28, literal a), ER, a superiores
civiles respecto de los actos de sus subordinados en las circunstancias establecidas
en el artículo 28, literal b). De esta forma, los civiles que tengan subordinados bajo
su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no
ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b)
del artículo 28 del Estatuto de Roma. Dicho tratamiento diferente fue autorizado
por el acto legislativo 2 de 2001. No sobra decir que, salvo la oposición de China,
la extensión de la responsabilidad penal del comandante a otros superiores civiles
obtuvo amplio respaldo en las deliberaciones previas a la aprobación del Estatuto
de Roma.
Posteriormente, al momento en que la Corte resume los “tratamientos diferentes”, es

decir, las contradicciones existentes entre la Constitución y el Estatuto de Roma de la
CPI, afirma:
4.19. Resumen de los principales tratamientos diferentes
Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la ley 742 de 2002, por
medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y
el correspondiente tratado, es constitucional.

580
Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontró que algu-
nas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nues-
tro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por
el acto legislativo 2 de 2001, siempre que se refieran a materias sustanciales y éstas
surtan efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en el esta-
tuto. Entre dichas disposiciones se destacan:
[…]
3) El artículo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes mi-

litares, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por críme-
nes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su
mando. Así mismo, extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles
respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias estable-
cidas en el Estatuto de Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado
por el acto legislativo 2 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte
Penal Internacional.
Así las cosas, mientras que la responsabilidad del superior militar, en los términos del
artículo 28 del Estatuto de Roma, resulta aplicable en Colombia, en relación con aque-
lla de los superiores civiles se está ante un “tratamiento diferente”, aplicable entonces, así
como sucede por ejemplo con la imposición de la cadena perpetua “para los casos que
lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional”. En otras palabras, la imputa-
ción a los superiores civiles, debido a no haber denunciado los crímenes internacionales
perpetrados por sus subordinados, es una figura aplicable únicamente en el ámbito de
competencia de la CPI, mas no en Colombia. De tal suerte que, una autoridad civil
podría ser enjuiciada ante la CPI por haber omitido controlar a sus subordinados, en los
términos y condiciones del artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI, pero dicho tí-
tulo de imputación no resultaría aplicable en Colombia, por cuanto, se insiste, estamos
en presencia de un “tratamiento diferente”.
1) La regulación del artículo 28 del Estatuto de Roma, en relación con las autorida-
des militares, ¿se aplica: 1) directamente; 2) debe ser reproducida en una ley; o 3)
resulta viable entender el Código Penal a la luz de la norma internacional? Intente-
mos aportar algunos elementos de respuesta a tales interrogantes.

581
Como punto de partida, se debe tener en cuenta que, hasta la fecha, la Corte no ha
afirmado que el artículo 28 del Estatuto de Roma haga parte del bloque de constitu-
cionalidad; simplemente, ha considerado que una parte de aquél se ajusta a la Carta
Política y que resulta aplicable en Colombia (responsabilidad de los superiores
militares), en tanto que la otra parte, si bien fue declarada exequible, consagra un
tratamiento diferente, aplicable sólo en el ámbito internacional (responsabilidad de
los superiores civiles).
Así las cosas, en relación con la regulación internacional de la responsabilidad de

los superiores militares, ¿aquélla puede aplicarse directamente, o por el contrario,
requiere ser desarrollada por una ley? A efectos de resolver tal interrogante, resulta
pertinente acudir a la clásica diferencia doctrinal entre normas internacionales self-
executing (autoejecutables) y non-self-executing (no autoejecutables).
En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales

tengan carácter, en términos de la doctrina estadounidense y seguida por la europea,
de normas non-self-executing,798 esto es, que para poder desplegar todos sus efec-
tos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desa-
rrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables.
Ejemplos de las primeras son las diversas prohibiciones que consagran los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario
(verbigracia, las prohibiciones del genocidio, la desaparición forzada de personas, la
toma de rehenes, la tortura, etcétera), disposiciones todas que requieren la adopción
de un tipo penal interno; por el contrario, son ejemplos de las segundas, las normas
internacionales que consagran el derecho a la vida o a la integridad personal.
Así las cosas, las normas self-executing se caracterizan por ser disposiciones comple-
tas, esto es, establecen de manera clara y expresa, bien sea: 1) un derecho subjetivo
en cabeza de un individuo; 2) un deber estatal; o 3) un título de imputación penal.
En tal sentido, considero que el artículo 28 del Estatuto de Roma de la CPI está
redactado de forma tan completa que realmente no precisa la adopción de una ley
interna que lo desarrolle, es decir, es una norma self-executing.
2) Siendo entonces la norma internacional de carácter autoejecutable no se estaría

ante un caso en el cual se debe tomar un artículo del Código Penal e interpretarlo
sistemáticamente con la legalidad internacional, sino que, por el contrario, se es-
tima que la disposición convencional puede ser aplicada directamente por los fisca-
les y jueces en un caso concreto.
Riesenfeld, S., “The scope of U.S. control over the conclusion and operation of treaties”, en Parliamentary
798
participation in the making and operation of treaties: a comparative study, Netherlands, Nijhoff, 1994.

582
3) ¿Resulta viable sostener que todo superior jerárquico en Colombia debe respon-
der penalmente por los actos perpetrados por sus subordinados, a partir de una
norma consuetudinaria? La anterior pregunta surge de constatar que la regulación
de la responsabilidad del superior jerárquico tiene una doble fuente: convencional
y consuetudinaria. En cuanto a la primera, como se explicó, se encuentra en el Pro-
tocolo I de Ginebra de 1977 y en el artículo 28 del Estatuto de Roma; la segunda,
ha sido reconocida por la jurisprudencia del TPIY y por el CICR. Surge entonces
la pregunta: en materia de responsabilidad de los superiores civiles, si bien se consi-
deró por la Corte Constitucional que se estaba ante un “tratamiento diferente”, es
decir, una regulación sólo aplicable en el ámbito de la CPI, ¿se podría alegar, con
todo, que aquélla es invocable en Colombia en tanto que hace parte de una norma
consuetudinaria? La respuesta no es sencilla.
Al respecto, se debe tener en cuenta lo siguiente: 1) las normas consuetudinarias

se incorporan automáticamente al ordenamiento jurídico colombiano, es decir, sin
necesidad de una ley; tampoco son sometidas a control alguno de constitucionali-
dad; 2) en derecho internacional es usual encontrar que un mismo tema se encuen-
tre regulado por normas convencionales y consuetudinarias, sin que necesariamente
coincidan en sus contenidos y alcances, tal y como sucede en el caso concreto; y 3)
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las normas consuetudinarias son
parte del bloque de constitucionalidad si regulan derechos que no admiten ser limi-
tados bajo estado de excepción, lo cual no acontece en el presente caso, por cuanto se
trata de una norma consuetudinaria atinente a una forma de responsabilidad penal.
4) Así las cosas, en virtud del principio de supremacía constitucional, un opera-

dor jurídico nacional no podría aplicar una costumbre internacional que regula
un tema, como en este caso de los superiores civiles, cuya regulación convencional
ha sido considerada por el juez constitucional como un “tratamiento diferente”, es
decir, una reglamentación aplicable sólo por organismos internacionales en los ám-
bitos de sus competencias. Sin embargo, se trata de un tema controversial y que de
manera alguna se está negando la enorme importancia que tienen las normas con-
suetudinarias en otros ámbitos del derecho penal interno tales como: definiciones
(verbigracia, objetivo militar, ventaja militar, necesidad militar, etcétera); formas de
participación en el delito (verbigracia, la empresa criminal conjunta o joint criminal
enterprise); comprensión amplia del principio de legalidad, etcétera.
5) En lo que atañe a las relaciones entre la posición de garante y la responsabilidad

del superior por no haber controlado efectivamente a sus subordinados, considero
que ambas figuras resultan ser de cierta forma complementarias cuando se trata
de autoridad legalmente constituidas, pero excluyentes en los casos de los grupos
armados, por la sencilla razón de que éstos no tienen deber alguno legal de amparar
los derecho de la población civil.

583
6) La figura de la responsabilidad de los superiores es otro valioso instrumento con

que se cuenta al momento de examinar la responsabilidad de los jefes en la comisión
de crímenes de lesa humanidad o de guerra. En efecto, al momento de examinar
la responsabilidad penal en aparatos organizados de poder se puede acudir igual-
mente bien sea a la autoría mediata o a la empresa criminal conjunta. De hecho, en
los tribunales penales internacionales se acude a la figura de la responsabilidad de
los superiores por haber omitido controlar a sus subordinados, cuando quiera que
resulte imposible demostrar que impartieron directamente las respectivas órdenes
de cometer crímenes de lesa humanidad o de guerra.
2.5. Bibliografía

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Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambrigde,

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Van Sliedregt, E., The criminal responsability of individuals for violations of Interna-

584
a) TPIY
IT-01-47-AR73), asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros” (decisión relativa a la ex-

cepción de incompetencia. Responsabilidad del superior jerárquico). Sentencia profe-
rida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones.
IT-98-29-T, asunto “Fiscal vs. Stanislav Galic”, sentencia proferida el 5 de diciembre de

IT-99-36-T, asunto “Fiscalía vs. Radoslav Brdanin”, sentencia proferida el 1º de septiem-

bre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II.
b) TPIR
c) Corte Constitucional

UN Doc. S/1994/674 (5 de mayo de 1994), “Final Report of the Commission of

Experts for the Former Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolu-
tion 780, 1992, o Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia.

Tercera parte
Aspectos procesales
Tema I
Competencia del Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas
para crear tribunales penales
internacionales
TPIY. No. IT-94-1-AR72. Asunto “Fiscalía vs. Dusko Tadic”. Providencia del 2 de oc-
tubre de 1995, proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelación de la defensa
en relación con la excepción previa de falta de competencia.
1) El poder del Consejo de Seguridad para invocar el capítulo VII
28. El artículo 39 abre el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y define
las condiciones de su aplicación:
El Consejo de Seguridad constata la existencia de una amenaza contra la paz,

de una ruptura de la paz o de un acto de agresión y hace recomendaciones o
decide qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, 26 de junio de 1945, artículo 39).
Resulta claramente de ese texto que el Consejo de Seguridad desempeña un papel

clave y ejerce un amplio poder discrecional en los términos de ese artículo. Pero
eso no significa que sus poderes sean ilimitados. El Consejo de Seguridad es un
órgano de una organización internacional, establecida por un tratado que sirve de
marco constitucional a dicha organización. El Consejo de Seguridad se encuen-
tra, en consecuencia, sometido a ciertos límites constitucionales, tan amplios como
puedan ser sus poderes, tal y como se encuentran definidos por su Constitución.
Esos poderes no pueden, en ningún caso, exceder los límites competenciales de la
organización en su conjunto, por no mencionar otros límites específicos o aquellos
que podrían derivar del reparto interno de poderes en el seno de ella. En todo caso,
ni la letra, ni el espíritu de la Carta, conciben al Consejo de Seguridad como legisbus
solutus (por fuera de la ley).
[…]
588
El texto de la Carta apunta, pues, a poderes específicos y no absolutos.
[…]
29. ¿Cuál es la extensión, y llegado el caso, los límites a los poderes del Consejo de
Seguridad en los términos del artículo 39?
El Consejo de Seguridad desempeña una función central en la aplicación de las dos

partes del artículo. Es el Consejo de Seguridad el que constata si existe una de las
situaciones que justifiquen el empleo de los “poderes excepcionales” del capítulo
VII. Igualmente, es el Consejo de Seguridad el que selecciona la respuesta para tal
situación: si presenta recomendaciones, es decir, decide no recurrir a los poderes ex-
cepcionales, pero sigue operando en el ámbito del capítulo VI, o si decide emplear
sus poderes excepcionales ordenando medidas, las cuales deben ser adoptadas de
conformidad con los artículos 41 y 42 con el fin de mantener o restablecer la paz y
la seguridad internacionales. Las situaciones que justifican el recurso a los poderes
previstos en el capítulo VII son “una amenaza contra la paz”, una “ruptura de la paz”
o un “acto de agresión”. Si bien es más fácil acordar una definición jurídica de un
“acto de agresión”, la “amenaza contra la paz” es, ante todo, un concepto político.
Pero la decisión según la cual existe una amenaza, no es totalmente discrecional ya
que, al menos, debe encuadrar dentro de los límites de los objetivos y principios de
la Carta.
30. No resulta necesario, para los fines de la presente decisión, examinar previa-
mente la cuestión de los límites al poder discrecional del Consejo de Seguridad,
para decidir acerca de la existencia de una “amenaza contra la paz”, por dos razones.
La primera es que un conflicto armado (o un conjunto de conflictos armados) se

desarrollaba en el territorio de la antigua Yugoslavia antes de que el Consejo de
Seguridad decidiera crear el presente tribunal internacional. Si el conflicto es consi-
derado como un conflicto armado internacional, es indudable que cae en el ámbito
de interpretación literal de la expresión “ruptura de la paz” (entre las partes o, por
lo menos, en cuanto“amenaza contra la paz” relativa a otras partes).
Pero incluso si se considerara simplemente como un “conflicto armado interno”,

constituye sin embargo una “amenaza contra la paz”, según la práctica establecida
por el Consejo de Seguridad y la interpretación compartida por los miembros de
las Naciones Unidas en general. De hecho, la acción del Consejo de Seguridad es
rica en situaciones de guerras civiles o de conflictos internos que han sido califica-
dos como “amenazas contra la paz” y regulados en el ámbito del capítulo VII, con
el apoyo o la demanda de la Asamblea General, tal y como sucedió con la crisis del
Tercera parte. Aspectos procesales

589
Congo a comienzos de los años sesenta y, más recientemente, en Liberia y Somalia.

Se puede entonces sostener que existe una interpretación común, manifestada por
una “práctica ulterior” de los miembros de las Naciones Unidas en su conjunto,
según la cual la “amenaza contra la paz” del artículo 39 puede incluir los conflictos
armados internos.
La segunda razón, más específica para el asunto que nos interesa, es que el apelante
modificó su posición en relación con aquella que figura en su memorial presen-
tado ante la Sala de Primera Instancia. El apelante no controvierte más el poder del
Consejo de Seguridad para decidir acerca de si la situación en la antigua Yugoslavia
constituía una amenaza contra la paz ni la decisión propiamente dicha. Reconoce,
por lo demás, que el Consejo de Seguridad se encuentra “habilitado para atacar esas
amenazas… y adoptar las medidas apropiadas”. Pero continúa discutiendo acerca de
la legalidad y el carácter apropiado de las medidas seleccionadas para tal fin por el
Consejo de Seguridad.
2) La creación de un tribunal internacional como medida adoptada en virtud del

capítulo VII
32. Para la determinación de la existencia de una amenaza contra la paz, de una

ruptura de la paz o de un acto de agresión, el Consejo de Seguridad se encuentra
dotado de amplios poderes discrecionales para escoger el tipo de acción apropiada
y para evaluar la pertinencia de las medidas seleccionadas, así como su contribución
potencial al restablecimiento o preservación de la paz. Pero incluso en esos casos,
ese poder discrecional no es ilimitado; además se encuentra restringido a las medi-
das previstas en los artículos 41 y 42. De hecho, en el asunto que nos ocupa, este
último sirve de fundamento al argumento del apelante en relación con la ilegalidad
de la creación del tribunal internacional.
[…]
¿Cuál es el artículo del capítulo VII que sirve de fundamento para la creación del
tribunal?
33. La creación del un tribunal penal internacional no se encuentra expresamente

mencionada entre las medidas de coerción previstas en el capítulo VII, y más
específicamente, en los artículos 41 y 42.
Resulta evidente que la creación del tribunal internacional no es una medida adop-
tada en virtud del artículo 42, ya que éste apunta a medidas de carácter militar que im-
plican el uso de la fuerza. Tampoco puede ser considerado una medida “provisional”,
en los términos del artículo 40. Esas medidas, como lo indica su denominación,
Tema I. Competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para crear tribunales penales internacionales
590
tienen por objetivo actuar en cuanto “operación defensiva”, de generar un statu quo
o un “plazo de reflexión”, sin que ellas “prejuzguen en nada sobre los derechos, las
pretensiones o las posiciones de las partes interesadas” (artículo 40 de la Carta de
las Naciones Unidas). Se asemejan mucho más a una acción urgente de policía, más
que a una actividad de un órgano judicial fallando en justicia conforme a derecho.
Además, no siendo una medida coercitiva, según el texto del mismo artículo 40
(“antes de hacer recomendaciones o de decidir las medidas a adoptar conforme al
artículo 39”), esas medidas provisionales se encuentran sometidas a los límites del
artículo 2º, parágrafo 7º de la Carta, y la cuestión de su carácter obligatorio o de
recomendación es objeto de intensa controversia. Así pues, el tribunal no podría
haber sido creado basado en tales medidas.
34. A primera vista, el tribunal internacional corresponde a la descripción del

artículo 41: “medidas que no implican el empleo de la fuerza”. Sin embargo, el ape-
lante sostuvo ante la Sala de Primera Instancia, y en presencia de la Sala de Apela-
ciones: “Resulta claro que la creación de un tribunal para los crímenes de guerra
no se encuentra prevista. Los ejemplos mencionados en tal artículo apuntan a
medidas económicas y políticas y no sugieren medidas judiciales”.
De igual manera, planteó que las medidas previstas en el título del artículo 41 de-
ben ser aplicadas por los Estados miembros, lo cual no es el caso con la creación del
tribunal internacional.
35. A juicio de la Sala, el primer argumento es improcedente. En efecto, el artículo

41 dispone:
El Consejo de Seguridad puede decidir cuáles medidas, que no impliquen el

empleo de la fuerza armada, deben ser adoptadas para darle efectos a sus decisio-
nes, y puede invitar a los miembros de las Naciones Unidas a aplicarlas. Aquéllas
pueden comprender la interrupción completa o parcial de las relaciones econó-
micas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegrá-
ficas, radioeléctricas y de otros medios de comunicación, así como la ruptura de
relaciones diplomáticas (artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas).
Resulta evidente que las medidas establecidas en el artículo 41 constituyen sim-

plemente ejemplos ilustrativos que manifiestamente no excluyen otras medidas. El
artículo exige simplemente que aquéllas no constituyan un llamado al “empleo de
la fuerza armada”. Se trata de una definición negativa.
El hecho de que los ejemplos no mencionen a las medidas judiciales se vincula con
el otro argumento, a saber, que el artículo no apunta a la aplicación de medidas ins-
titucionales directamente por las Naciones Unidas por intermedio de uno o varios

591
de sus órganos, como lo sugieren los ejemplos dados, sino únicamente a acciones
adoptadas por los Estados miembros, tales como las sanciones económicas (coor-
dinadas, eventualmente, por un órgano de la organización). Sin embargo, como se
mencionó, nada en ese artículo sugiere que las medidas se limiten a aquellas apli-
cadas por los Estados. El artículo prescribe únicamente las características que esas
medidas no pueden revestir. Nada dice, ni sugiere, aquello que deben ser.
Aunado a lo anterior, incluso un simple análisis literal del artículo indica que el
primer sujeto elemento de la primera frase comporta una prescripción muy gene-
ral, que puede conciliar, a la vez, una acción institucional y aquélla de los Estados
miembros. El segundo elemento de esa misma frase puede ser interpretado como
referente a una especie de esa amplia categoría de medidas a las cuales apunta la pri-
mera parte, pero no necesariamente la única, a saber, las medidas aplicadas directa-
mente por los Estados. Resulta claro igualmente que la segunda frase comienza con
“aquellas de allá” y no con “aquellas de acá” y es vinculada con las “especies”, mencio-
nadas en la segunda frase, antes que con el género al cual se alude en la primera frase.
36. Lógicamente, si la organización puede adoptar medidas que deben ser aplica-
das por intermedio de sus miembros, también puede, a fortiori, adoptar medidas
que pueda aplicar directamente por medio de sus propios órganos, de contar con
los recursos para ello. Sólo la ausencia de recursos obliga a las Naciones Unidas a
actuar por intermedio de sus Estados partes. Pero el hecho de que sean aplicadas
colectivamente hace parte de la esencia misma de las “medidas colectivas”. La acción
emprendida por los Estados miembros por cuenta de la organización no es más que
un último recurso. Igualmente es el caso del artículo 42, relativo a las medidas
que implican el uso de la fuerza armada.
Para recapitular, la creación de un tribunal internacional emana de los poderes del

Consejo de Seguridad consagrados en el artículo 41.
TPIY. No. IT-94-1-AR72. Asunto “Fiscalía vs. Dusko Tadic”. Providencia del 2 de oc-
tubre de 1995, proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelación de la defensa
en relación con la excepción previa de falta de competencia.
¿La creación del tribunal internacional controvierte el principio según el cual los
tribunales deben ser “establecidos por la ley”?
41. El apelante sostiene que el derecho a que una acusación penal sea juzgada por
un tribunal establecido por la ley hace parte del derecho internacional en cuanto
sus “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, una
de las fuentes del derecho internacional mencionadas en el artículo 38 del Estatuto
592
de la Corte Internacional de Justicia. En apoyo a tal alegación, el recurrente señala

que la característica fundamental de las garantías a un “proceso imparcial” o a un
“proceso regular” se encuentran estipuladas en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. El apelante sostiene que se trata de condicio-
nes mínimas en derecho internacional para la administración de la justicia penal.
42. Por las razones que serán expuestas, el apelante no convenció a la Sala de que las
condiciones enunciadas en esos tres convenios deban aplicarse, no solamente en el
contexto de los sistemas jurídicos nacionales, sino también en el ámbito de las ins-
tancias desarrolladas ante un tribunal internacional. La presente Sala está conven-
cida, sin embargo, de que el principio según el cual un tribunal debe ser establecido
por la ley es un principio general del derecho que impone una obligación interna-
cional que no se aplica más que a la administración de justicia penal en el ámbito
nacional. Según tal principio, todos los Estados se encuentran obligados a organi-
zar su justicia penal de manera tal que garantice a todas las personas el derecho a que
una acusación penal sea escuchada por un tribunal establecido por la ley. Aquello
no significa, por el contrario, que un tribunal internacional pueda ser creado por el
simple capricho de un grupo de gobiernos. Dicho tribunal debe encontrar su fun-
damento en el principio de legalidad y ofrecer todas las garantías que figuran en los
instrumentos internacionales pertinentes. En ese caso se puede afirmar que se trata
de un tribunal “establecido por la ley”.
43. De hecho, existen tres interpretaciones posibles para la expresión “establecido

por la ley”. En primer lugar, como lo sostiene el apelante, podría significar “estable-
cido por un órgano legislativo”. El apelante sostiene que el tribunal internacional es
el producto de “una simple decisión de un órgano ejecutivo” y no de un “proceso
de decisión bajo control democrático, necesario para crear un órgano judicial en
una sociedad democrática”. En consecuencia, el apelante sostiene que el tribunal
internacional no fue “establecido por la ley”.
La jurisprudencia aplicable a la expresión “establecido por la ley” en la Convención

Europea de Derechos Humanos ha acogido tal interpretación. Esa jurisprudencia
confirma la opinión según la cual aquella disposición apunta a asegurar que, en
una sociedad democrática, los tribunales no dependan de los poderes discrecio-
nales del ejecutivo; por el contrario, deben ser ejercidos mediante una ley ema-
nada del Parlamento (véase “Zand vs. Austria”, app. No. 7360/76, 15 Eur. Comm’n
H.R. Dec & Rep. 70, par. 80 (1979); “Piersack vs. Bélgica”, app. No. 8692/79, 47,
Eur. Ct. H.R. (ser. B), par. 12 (1981); “Crociani, Palmiotti, Tanassi y D’Ovidio
vs. Italia”, app. Nos. 8603/79 & 8729/79, 22, Eur. Comm’n H.R. De. & Rep. 147,
par. 219 (1981)).

593
En otros términos, la garantía tiene por finalidad asegurar que la administración de

justicia no sea una cuestión dejada al poder discrecional del ejecutivo, sino que se
rija por la legislación adoptada por un órgano legislativo.
Es claro que la separación de poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el ju-

dicial, la cual se encuentra vigente en la mayoría de sistemas nacionales, no se
aplica en el ámbito internacional ni, específicamente, en el de una organización
como las Naciones Unidas. El reparto de las tres funciones (judicial, ejecutiva y
legislativa) entre los principales órganos de las Naciones Unidas no se encuentra
claramente definido. Tratándose de la función judicial, la Corte Internacional
de Justicia es, sin lugar a dudas, el “órgano judicial principal”. No existe, sin em-
bargo, un órgano legislativo, en la acepción técnica del término, en el sistema de
las Naciones Unidas y, de manera más general, un Parlamento de la comunidad
mundial. Aquello significa que no existe un órgano oficialmente habilitado para
promulgar leyes que tengan efecto vinculante directo sobre los sujetos de dere-
cho internacional.
Resulta evidente que no se pueden clasificar los órganos de las Naciones Unidas
en función del reparto mencionado, tal y como existe en el derecho interno de los
Estados. De hecho, el apelante es consciente de que la estructura constitucional de
las Naciones Unidas no acoge la separación de poderes que se observa en las Cons-
tituciones nacionales. En consecuencia, el elemento “separación de poderes” de la
condición de que un tribunal sea “establecido por la ley” no se aplica en derecho
internacional. El principio mencionado no puede imponer tal obligación más que
a los Estados en relación con el funcionamiento de sus propios sistemas nacionales.
44. Una segunda interpretación posible es que la expresión “establecido por la ley”
apunta a la creación de tribunales internacionales por un órgano que, si bien no es
un Parlamento, está sin embargo provisto de poderes de decisión vinculantes. A
nuestro juicio, el Consejo de Seguridad es uno de esos órganos, el cual, actuando
bajo el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, adopta decisiones vinculan-
tes en virtud del artículo 25 de ésta.
Con todo, según el apelante, es necesaria otra cosa para que un tribunal sea “esta-
blecido por la ley”. El apelante alega que las diferencias entre el sistema de Nacio-
nes Unidas y la separación nacional de poderes examinada, lleva a la conclusión de
que la organización no se encuentra habilitada para crear un tribunal internacio-
nal, a menos que reforme previamente la Carta de las Naciones Unidas. Rechaza-
mos tal argumento. El hecho de que las Naciones Unidas carezcan de un órgano
legislativo no significa que el Consejo de Seguridad no se encuentre habilitado
para crear un tribunal internacional si éste actúa de conformidad con los poderes
594
conferidos por su propia Constitución: la Carta de las Naciones Unidas. Como se

verá más adelante, consideramos que el Consejo de Seguridad se encuentra provisto
de poderes para crear un tribunal internacional como medida adoptada en virtud del
capítulo VII, como consecuencia de la decisión según la cual existe una amenaza
contra la paz.
Además, la creación de un tribunal internacional ha sido aprobada y sostenida, en

numerosas oportunidades, por un órgano “representativo” de las Naciones Uni-
das, como lo es la Asamblea General. Este órgano no sólo participó en su creación,
eligiendo a los jueces y adoptando su presupuesto, sino también promoviendo las
actividades del tribunal internacional y expresando su satisfacción en relación con
diversas resoluciones (véase A.G. Res. 48/88 (20 de diciembre de 1993) y A.G. Res.
48/143 (20 de diciembre 1993); A.G. Res. 49/10 (8 de noviembre 1994) y A.G.
Res. 49/205 (23 de diciembre 1994)).
45. La tercera interpretación posible de la condición según la cual el tribunal debe

ser “establecido por ley” es que la creación ha de ser conforme con el principio de
legalidad. Ésta parece ser la interpretación más razonable y más probable de la ex-
presión en el contexto del derecho internacional. Para que un tribunal como éste
sea creado de conformidad con el principio de legalidad debe ser establecido de
conformidad con normas internacionales apropiadas; debe ofrecer todas las garan-
tías de equidad, justicia e imparcialidad, de conformidad con los instrumentos in-
ternacionales relativos a los derechos humanos.
Esta interpretación de la garantía de que un tribunal sea “establecido por la ley” se

encuentra confirmada por un análisis del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. Así como se ha señalado por la Sala de Primera Instancia, cuando el
artículo 14 del Pacto fue redactado, se buscó, sin éxito, modificarlo para exigir que
los tribunales fueran “preestablecidos” por la ley y no simplemente “establecidos
por la ley”. Dos proposiciones idénticas fueron presentadas para tal efecto (una por
el representante del Líbano y la otra por el de Chile); si la modificación hubiese
sido acogida, su efecto habría sido el de impedir la creación de todos los tribunales
ad hoc. En respuesta, el delegado de Filipinas señaló los inconvenientes de emplear
la expresión “preestablecido por la ley”: “Si la propuesta chilena o libanesa fuera
adoptada, un país jamás podría reorganizar sus tribunales. Así mismo, se podría
sostener que el Tribunal de Núremberg no existía a la época en la cual los criminales
de guerra cometieron sus crímenes”.
Como lo observó la Sala de Primera Instancia en su decisión, generalmente se con-

sidera que los tribunales de Núremberg o de Tokio brindaron a los acusados un
proceso equitativo, en el sentido procesal del término. Así, el punto importante

595
para determinar si un tribunal ha sido “establecido por la ley” no consiste en saber

si fue preestablecido, o establecido para alcanzar un objetivo o para una situación
específica; lo que importa es que haya sido establecido por un órgano competente,
respetando los procedimientos pertinentes y observando un proceso equitativo.
[…]
47. En conclusión, la Sala de Apelaciones considera que el tribunal internacional

fue establecido de conformidad con los procedimientos previstos en la Carta de
las Naciones Unidas y ofrece todas las garantías necesarias de un proceso justo. En
consecuencia, ha sido “establecido por la ley”.
En el presente caso no se trata de una decisión judicial que verse sobre unas conductas
delictivas específicas, sino que se está ante una providencia mediante la cual se resolvió
una apelación presentada por la defensa del acusado Dusko Tadic, alias Dule (primer
caso investigado por el TPIY), referente a una excepción previa en la cual se alegaba la
incompetencia del tribunal internacional para conocer del proceso. En otras palabras,
el imputado cuestionaba la existencia misma de la instancia judicial internacional, tra-
yendo a colación diferentes argumentos que apuntaban a la incompetencia del Consejo
de Seguridad para crearla.
La Sala de Primera Instancia del TPIY, mediante providencia del 10 de agosto de 1995,
había decidido rechazar la excepción, en la medida en que se refería a sus competencias
de atribución enunciadas en los artículos 2º, 3º y 5º del estatuto del tribunal internacio-
nal, declarándose de esta forma incompetente, por cuanto tal excepción terminaba por
cuestionar la creación misma del TPIY.
La Sala de Apelaciones, mediante fallo del 2 de octubre de 1995, decidió lo siguiente:

1) estimarse competente para resolver acerca de la legalidad de su creación (cuatro
votos contra uno), rechazando tal excepción (por unanimidad); 2) rechazó asimismo,
por unanimidad, el cuestionamiento a la primacía del tribunal internacional sobre
las jurisdicciones internas; y 3) declaró que el tribunal internacional era competente
ratione materiae en el presente asunto (por cuatro votos contra uno). En consecuen-
cia, reformó la decisión adoptada por la Sala de Primera Instancia y confirmó la com-
petencia del TPIY.
596
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en ejercicio de las competencias que

le atribuye el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, mediante resolución 827
del 25 de mayo de 1993, decidió crear el Tribunal Internacional para el Castigo de los
Crímenes Internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia o TPIY,799 a partir del
1º de enero de 1991 y hasta una fecha “que el Consejo de Seguridad determinará una
vez restaurada la paz”.800 Posteriormente, invocando el mismo fundamento normativo,
mediante resolución 955 del 8 de noviembre de 1994, el Consejo de Seguridad de-
cidió crear un tribunal penal internacional encargado de investigar y sancionar a los
responsables de genocidio y otras violaciones cometidas contra el derecho internacional
humanitario en el territorio de Ruanda, así como contra ciudadanos de ese país que
perpetraron tales crímenes en territorios de Estados vecinos, entre el 1º de enero y el 31
de diciembre de 1994.801
Pues bien, la decisión adoptada por la Sala de Apelaciones del TPIY el 2 de octubre de
1995, si bien analiza exclusivamente el caso de la conformación de dicho tribunal in-
ternacional, clarificó y sentó unas bases teóricas importantes en materia de creación de
instancias judiciales internacionales por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas.
En efecto, los argumentos planteados por la defensa ante la Sala de Primera Instan-
cia, y retomados en buena parte en su escrito de apelación, apuntaban a cuestionar la
existencia del TPIY. Entre ellos, destacan los siguientes: 1) el TPIY debía haber sido
creado por un tratado internacional multilateral o mediante una enmienda introducida
a la Carta de las Naciones Unidas; 2) la creación de tribunales penales internacionales
no se encuentra prevista en la Carta de la ONU; 3) la Asamblea General no participó
en la creación del TPIY; 4) el Consejo de Seguridad carece de competencia para crear
órganos judiciales, por cuanto sus facultades se limitan a preservar la paz y seguridad
internacionales; 5) el mencionado órgano no ha adoptado medidas semejantes en otros
casos de violaciones graves al derecho internacional humanitario; 6) no existía urgencia
799
Ver al respecto: O’Brien, J., “The International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law
in the Former Yugoslavia”, en American Journal of International Law, núm. 639, 1993; y Pellet, A., “Le Tribunal
Criminel International pour l’ex-Yugoslavie”, en RGDIP, 1994. Ver igualmente al respecto, Cassese, A., Interna-
tional Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 11; e igualmente, Werle, G., Tratado de derecho penal
internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 124.
800
Daillier, P., “L’action de l’ONU: élargissement et diversification de l’intervention des Nations Unies”, en Le
Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, París, Pedone, 1995, pp. 123 y ss.
801
Kerbrat, Y., La réference au Chapitre VII de la Charte des Nations Unies dans les résolutions a caractère huma-
nitaire du Conseil de Sécurité, París, LGDJ, 1995, pp. 25 y ss.

597
alguna en adoptar la medida; 7) un órgano político, como lo es el Consejo de Seguri-

dad, no puede crear tribunales independientes e imparciales, que a su vez, sean sus órga-
nos subsidiarios; 8) la creación del TPIY no promovió la paz; y 9) acordarle primacía a
un tribunal internacional sobre las jurisdicciones penales internas constituye un error.
Ante tales cuestionamientos, la Sala de Primera Instancia consideró que era incompetente
para conocer de las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad. En sus palabras:
“El presente tribunal internacional no es una jurisdicción constitucional establecida para
examinar las acciones de los órganos de las Naciones Unidas. Por el contrario, se trata de
un tribunal penal dotado de poderes claramente definidos, dotados de competencias es-
pecíficas y limitadas”. Como respaldo a tal afirmación, la Sala trajo a colación el siguiente
extracto de la opinión consultiva de la CIJ en el asunto “Namibia”, según la cual, “Resulta
evidente que la Corte carece de poderes de control judicial o de apelación en relación con
las decisiones adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas”.
A pesar de ello, más adelante sostuvo: “A pesar de que no le corresponde a la Sala de Pri-
mera Instancia juzgar la razonabilidad de los actos del Consejo de Seguridad, resulta in-
dudable que, tratándose de la antigua Yugoslavia, el consejo no actuó arbitrariamente”.
La Sala de Apelaciones, por el contrario, se estimó competente para examinar la validez

de la creación del TPIY, según el principio de la “competencia sobre la competencia”,
según el cual, cualquier órgano judicial o arbitral posee competencia para juzgar acerca
de sus propias competencias.
Así, las cosas, la Sala de Apelaciones examinó los siguientes problemas jurídicos:
–– ¿Existía realmente una amenaza contra la paz que justificara el recurso al

capítulo VII de la Carta de la ONU, como fundamento para crear el TPIY?
–– Partiendo de la existencia de tal amenaza, ¿el Consejo de Seguridad se

encontraba habilitado para restablecer la paz, adoptando las medidas previstas
en los artículos 41 y 42, y eventualmente 40 de la Carta?
–– En este último caso, ¿de qué manera la creación del TPIY podría justificarse,
teniendo en cuenta que tal medida no figura en los mencionados artículos y
que es de naturaleza diferente?
En pocas palabras, la Sala estimó que: 1) los poderes del Consejo de Seguridad no eran
absolutos, sino que se encontraban limitados por la Carta de la ONU; 2) en los térmi-
nos del artículo 39 de ésta, existía una amenaza contra la paz internacional; 3) la base
normativa sobre la cual se apoya la creación del TPIY se halla en el artículo 41 de la
Carta, es decir, se trata de una medida que no implicaba el uso de la fuerza armada.
598
Por último, vale la pena destacar que autores como Theodor Meron consideran, desde
diferentes perspectivas, que la decisión del Consejo de Seguridad de establecer un tri-
bunal para juzgar crímenes de guerra, “refleja el fracaso de la misión inicial del Consejo
de Seguridad de detener el conflicto y sus atrocidades”.802
Más allá de: 1) la eventual creación de un tribunal penal internacional para Colombia,
propuesta que fue sostenida en algún momento por diferentes sectores de la sociedad
y que parece haber perdido vigencia debido a la competencia plena que ahora tiene la
CPI sobre nuestro país; y 2) el deber que tiene Colombia, en cuanto Estado miembro
de la ONU, de cooperar con el funcionamiento de los tribunales penales internacio-
nales, la decisión judicial que se analiza presenta implicaciones importantes y actuales
en el sistema jurídico interno colombiano, como son: 1) las resoluciones adoptadas por
el Consejo de Seguridad, al igual que por otros órganos internacionales, se incorporan
automáticamente en el ordenamiento jurídico interno; 2) los estatutos de los tribuna-
les penales internacionales son vinculantes y sirven para interpretar la legislación penal
interna; e igualmente, 3) la jurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales
constituye un valioso criterio auxiliar de interpretación de la normatividad penal in-
terna, aunque no hace parte directamente del bloque de constitucionalidad.
2.3.1. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, al igual que

por otros órganos internacionales, se incorporan automáticamente
en el ordenamiento jurídico interno
Usualmente, los textos constitucionales regulan la incorporación de los tratados inter-

nacionales en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Por el contrario, suelen guardar
silencio en cuanto a las demás fuentes del derecho internacional público, tales como la
costumbre, los principios generales del derecho, al igual que los actos jurídicos unila-
terales emanados de organizaciones internacionales, como son, a manera de ejemplo:
las resoluciones adoptadas por diversos órganos de la ONU, las recomendaciones for-
muladas por la CIDH, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la
OIT, etcétera.803 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-558 de 2003,804
consideró:
802
Meron, T., “Case for War Crimes Trials in Yugoslavia”, en Foreign Affairs, 1993.
803
Ver al respecto: Ramelli, A., “La Corte Constitucional como intérprete del derecho internacional humani-
tario”, en II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2002; y, del mismo autor, “Sistema de fuentes del derecho internacional público y ‘bloque de constitucionalidad’
en Colombia”, en Cuestiones constitucionales, núm. 11, México, 2004.
804
Colombia, Corte Constitucional (2003), “Sentencia T-558”, M. P.: Vargas Hernández, C. I.

599
En tal sentido, conviene señalar que los órganos de las organizaciones internaciona-
les pueden, de conformidad con el tratado multilateral constitutivo de cada una de
ellas, u otros textos normativos como son los estatutos o los reglamentos internos,
adoptar actos jurídicos unilaterales de diversa denominación y con distintos efectos
jurídicos como son: resoluciones, recomendaciones, decisiones, opiniones consul-
tivas, medidas provisionales, medidas cautelares o incluso sentencias, como es el
caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La práctica internacional demuestra que existe en esta materia una gran incerti-
dumbre terminológica y una ambigüedad conceptual que no permiten, en muchos
casos, precisar con exactitud el alcance de cada una de estas clases de actos jurídicos.
Por tales razones, la doctrina se limita a distinguir entre los actos de los órganos
judiciales internacionales, que pueden ser “sentencias”, las cuales tienen efecto
vinculante y hacen tránsito a cosa juzgada, y “opiniones consultivas”, desprovistas
de tales efectos; y por otra parte, están las decisiones y las recomendaciones.
Al respecto, la doctrina especializada ha entendido que todas las normas jurídicas dis-
tintas de aquellas que tienen como fuente un tratado internacional (normas conven-
cionales), se incorporan automáticamente a los ordenamientos jurídicos estatales, sin
que sea necesario hacerlo mediante una ley. Lo anterior no obsta para que el legislador
adopte una disposición encaminada a facilitar la ejecución de algunos contenidos pre-
vistos en el acto jurídico unilateral de la organización internacional.
En otras palabras, mientras que en el caso colombiano las normas convencionales son
incorporadas de manera solemne, previo el agotamiento de diversas y sucesivas etapas
(negociación del tratado, suscripción, aprobación congresional, sanción presidencial de
la ley aprobatoria, control de constitucionalidad, ratificación y publicación en el Diario
Oficial), las normas no convencionales ingresan al ordenamiento jurídico de manera
automática.
2.3.2. Los estatutos de los tribunales penales internacionales son vinculantes y

sirven para interpretar la legislación penal interna
Como se ha explicado, el TPIY y el TPIR fueron creados por el Consejo de Seguridad,

basados en las competencias que le otorga el capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, es decir, estamos no ante recomendaciones, sino en presencia de decisiones,
vinculantes para los Estados, en los términos del artículo 25 del mismo instrumento in-
ternacional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-558 de 2003, consideró:
En lo que concierne a las decisiones, se trata de un acto jurídico unilateral de una

organización internacional que tiene efecto vinculante. En el ámbito internacio-
nal, los únicos actos que técnicamente pueden ser calificados como decisiones son
600
aquellos que aparecen referidos en el artículo 25 de la Carta de la ONU y son

adoptados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de las
facultades que le otorga el capítulo VII de ella.
Ahora bien, el hecho de que las resoluciones mediante las cuales se crearon los tribu-
nales penales internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, al igual que
sus respectivos estatutos, sean vinculantes para el Estado colombiano, no significa que
puedan aplicarse directamente, sino en cuanto valiosos criterios auxiliares de interpre-
tación de la legislación penal nacional. En efecto, tales textos normativos orientan la
labor de quienes están llamados a investigar y sancionar crímenes internacionales en
nuestro medio, tales como genocidios, crímenes de lesa humanidad y de guerra, pero
ello no significa que puedan aplicarse con total prescindencia de la normatividad legal.
En otras palabras, el respectivo fiscal, al momento de buscar el sentido de una norma
del Código Penal, referente a crímenes internacionales, podrá apoyarse en los textos
normativos mediante los cuales se crearon los tribunales internacionales, y de esta forma
darle mayor fuerza a su argumentación jurídica, pero no podrá, por ejemplo, imputar
directamente la violación al artículo 3º del Estatuto del TPIY (violación de las leyes
o usos de la guerra), por cuanto aquello equivaldría, en la práctica, a convertir al juez
interno en internacional.
2.3.3. La jurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales constituye

un valioso criterio auxiliar de interpretación, aunque no hace parte del
bloque de constitucionalidad
La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que la jurisprudencia elaborada por

instancias judiciales internacionales, sean de derechos humanos o de derecho penal in-
ternacional, constituye un valioso criterio auxiliar de interpretación de la normatividad
interna, pero que no hace parte directamente del bloque de constitucionalidad. Así por
ejemplo, en sentencia C-010 de 2000,805 al referirse al valor que ofrece la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional consideró:
En virtud del artículo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben

interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las
instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituyen un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitu-
cionales sobre derechos fundamentales.
Colombia, Corte Constitucional (2000), “Sentencia C-010”, M. P.: Martínez Caballero, A.

805

601
Posteriormente, en sentencia C-1007 de 2002,806 referente al control automático de un

decreto de estado de excepción, el juez constitucional señaló:
En segundo lugar, encontramos los instrumentos internacionales que recogen el de-

recho internacional humanitario, esto es, los cuatro convenios de Ginebra de 1949,
junto con sus dos protocolos adicionales de 1977. De igual manera, las normas
consuetudinarias de carácter humanitario cuya vigencia ha sido reconocida por al-
gunos fallos emanados de la Sala de Apelaciones de Tribunal Penal Internacional
para Juzgar los Crímenes Cometidos en la antigua Yugoslavia, y los principios del
derecho internacional humanitario (distinción entre población civil y combatien-
tes, proporcionalidad, diferencia entre bienes civiles y objetivos militares, etcétera).
Estas normas internacionales, a diferencia de aquellas de derechos humanos, no en-
cuentran su fundamento en la teoría de la imprevisión, sino en el carácter especialí-
simo del derecho internacional humanitario, por ser normas jurídicas cuyo ámbito
de aplicación rationae temporis lo constituyen los conflictos armados, sean internos
o internacionales. De allí que en casos como los previstos por los artículos 3º co-
mún a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y 1º del Protocolo adicional II, se
apliquen simultáneamente las normas internacionales de derechos humanos que
regulan la vigencia de éstos en situaciones de anormalidad y las normas del derecho
internacional humanitario. Además, para efectuar una adecuada interpretación de
dichas normas internacionales, es preciso recurrir a los autorizados comentarios del
Comité Internacional de la Cruz Roja, amén de los fallos emanados de los tribuna-
les penales internacionales ad hoc, como aquellos que fueron constituidos para la
antigua Yugoslavia y Ruanda.
Finalmente, en sentencia C-355 de 2006,807 referente al tema del aborto, la Corte precisó:
La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante para

la interpretación de los enunciados normativos contenidos en instrumentos interna-
cionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a
dicha jurisprudencia directamente el carácter de bloque de constitucionalidad.
En suma, la jurisprudencia elaborada por instancias judiciales internacionales, sea en

el ámbito de los derechos humanos o del derecho penal internacional, son criterios au-
xiliares relevantes de interpretación de la legislación penal interna, pero no hace parte
directamente del bloque de constitucionalidad, lo cual significa, por ejemplo, que no se
Colombia, Corte Constitucional (2002), “Sentencia C-1007”, M. P.: Vargas Hernández, C. I.

806
Colombia, Corte Constitucional (2006), “Sentencia C-355”, MM. PP.: Araújo Rentería, J. y Vargas Hernán-
807
dez, C. I.
602
podría demandar una ley por vulnerar los contenidos de aquélla. Situación distinta se
presenta con determinadas normas internacionales de derechos humanos o de derecho
internacional humanitario que, según la jurisprudencia constitucional, sí hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
Con todo, se considera que, en la práctica, resulta imposible separar el texto de la norma
internacional, de su interpretación; tanto menos cuando esta última es realizada por
órganos judiciales internacionales. En efecto, en teoría jurídica resultan inescindibles
el texto a interpretar (la disposición) de aquel interpretado (la norma jurídica), el cual
servirá como premisa mayor del correspondiente silogismo judicial.
De lo anterior se puede concluir lo siguiente.
1) A lo largo de la historia la creación de tribunales penales internacionales ha res-

pondido a la necesidad de investigar y sancionar las más graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, perpetradas en diversos
contextos: conflictos armados internos, internacionales, mixtos, e incluso durante
regímenes dictatoriales, sin que necesariamente se presentaran hostilidades. Para
tales fines, la comunidad internacional ha recurrido a diversas fórmulas, tales como:
acuerdos entre vencedores (verbigracia, Acuerdos de Londres); decisiones del Con-
sejo de Seguridad (por ejemplo, creación del TPIY y del TPIR), y finalmente, un
tratado internacional multilateral: el Estatuto de Roma de la CPI. Cada una de ellas
ofrece diversos grados de legitimidad.
2) En el caso concreto de los tribunales penales internacionales para la antigua Yu-

goslavia y Ruanda, el principal problema jurídico consistía en determinar si efecti-
vamente el Consejo de Seguridad se encontraba facultado para crearlos, en cuanto
órganos subsidiarios de él. A primera vista, la respuesta era negativa: la Carta de la
ONU expresamente no le atribuye tal competencia al Consejo de Seguridad. Sin
embargo, tomando en cuenta que éste debe preservar la paz y la seguridad interna-
cionales, y que las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho interna-
cional humanitario constituyen una amenaza contra aquéllas, la Sala de Apelaciones
del TPIY estimó que el Consejo de Seguridad se encontraba habilitado para adop-
tar una medida encaminada a reprimir tales crímenes, como lo es, precisamente,
la creación de un tribunal penal internacional ad hoc. Así pues, aunque no se dijo
expresamente, lo cierto es que tal argumentación encuentra respaldo en la teoría de
los poderes implícitos, según la cual, cuando quiera que un órgano tiene asignada
una responsabilidad por un tratado internacional, debe entenderse que cuenta con
todas las competencias necesarias para cumplir con aquélla, así expresamente tal
facultad no se encuentre prevista en el texto del instrumento internacional.

603
3) Para el caso colombiano, debido a que nuestro Estado es parte de la Carta de

la ONU, los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc resultan
vinculantes, en tanto fueron adoptados por el Consejo de Seguridad en virtud del
artículo VII de aquélla, es decir, estamos ante decisiones, y por ende obligatorias,
en los términos del artículo 25 del citado instrumento internacional. A su vez, la
jurisprudencia creada por tales tribunales, al igual que la de la CPI, son criterios
relevantes de interpretación del ordenamiento jurídico colombiano, así no ha-
gan parte del bloque de constitucionalidad, en los términos de la jurisprudencia
constitucional.
2.5. Bibliografía

Cassese, A., “From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the In-
ternational Criminal Court”, en The Rome Statute of the International Criminal Court.
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résolutions a caractère humanitaire du Conseil de Sécurité, París, LGDJ, 1995.
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604
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nationaux à l’ORD”, en AFDI, 2000.
a. TPIY
IT-94-1-AR72, asunto “Fiscalía vs. Dusko Tadic”, providencia del 2 de octubre de 1995,
proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelación de la defensa en relación con
la excepción previa de falta de competencia.
Colombia, Corte Constitucional (2000), “Sentencia C-010”, M. P.: Martínez

Caballero, A., Bogotá.
Colombia, Corte Constitucional(2002), “Sentencia C-1007”, M. P.: Vargas

Colombia, Corte Constitucional(2003), “Sentencia T-558”, M. P.: Vargas

Colombia, Corte Constitucional(2006), “Sentencia C-355”, MM. PP.: Vargas

Hernández, C. I. y Araújo Rentería, J., Bogotá.

Tema II
Legalidad internacional:
contenido y alcance

Radicado: IT-01-47-AR72. Asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros”. (Decisión rela-
tiva a la excepción de incompetencia. Responsabilidad del superior jerárquico). Senten-
cia proferida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
B) Principio de legalidad
32. En relación con esta cuestión, los apelantes sostienen que si la responsabilidad
del superior jerárquico por los crímenes de guerra cometidos en el marco de un
conflicto armado interno no hacía parte integrante del derecho internacional con-
suetudinario en la época en la cual se habrían cometido las conductas que le son
imputadas, necesariamente se vulneró el principio de legalidad.
[…]
33. Tal argumento no es acogido por la Sala de Apelaciones, por cuanto ha con-
cluido, como lo hizo, que a la época de los hechos el derecho internacional con-
suetudinario reconocía que un superior jerárquico pudiese ser considerado como
responsable por los crímenes de guerra cometidos en el marco de un conflicto ar-
mado interno.
[…]
34. Los apelantes plantearon ante la Sala de Primera Instancia un argumento que
igualmente invocan ante la Sala de Apelaciones, en el sentido de que el principio de
legalidad exige que el crimen reprochado se encuentre previsto en una ley accesible
y que resulte previsible que el comportamiento en cuestión pueda ser sancionado
penalmente al momento en que el crimen habría sido cometido. La Sala de Apela-
ciones hace suyas las respuestas suministradas por la Sala de Primera Instancia. En
relación con la previsibilidad, el comportamiento en cuestión es la conducta misma
606
del acusado; aquel debe ser capaz de saber si su actuar reviste un carácter criminal
en el sentido en que se entiende generalmente, sin hacer referencia a disposición
particular alguna. En lo que atañe a la accesibilidad, en el caso de un tribunal in-
ternacional como el TPIY, ella no excluye recurrir a principios jurídicos fundados
sobre reglas consuetudinarias. El “asunto Tadic”, relativo a la competencia, muestra
que la responsabilidad penal individual puede verse comprometida por la violación
de una regla consuetudinaria que prohíba un determinado comportamiento.
35. Los apelantes sostienen, además, que el principio de legalidad requiere que la
incriminación de un comportamiento se encuentre fundada, a la vez, en el derecho
consuetudinario y convencional. La Sala de Apelaciones comparte la opinión de la
Sala de Primera Instancia, que rechazó tal argumento. La obligación impuesta al
tribunal de fundarse sobre el derecho internacional consuetudinario, lo dispensa de
invocar el derecho convencional cuando ya se apoya sobre el primero. Contrario a
lo sostenido por los apelantes, nada en el informe del secretario general, el cual se
adjuntó al proyecto de estatuto del tribunal, exige que una incriminación sea fun-
dada, a la vez, en el derecho consuetudinario y en el convencional.
[…]
III. La responsabilidad del superior jerárquico por los crímenes cometidos antes
de la existencia del vínculo de subordinación
[…]
40. Se trata de determinar si un superior jerárquico puede ser considerado respon-

sable por actos cometidos por sus subordinados, antes de asumir sus funciones.
[…]
44. Para establecer si un superior jerárquico puede ser considerado como responsable
por los crímenes perpetrados por un subordinado antes de la existencia del vínculo de
subordinación, la Sala de Apelaciones observa que la aproximación del tribunal siem-
pre ha sido aquella de no fundarse únicamente en la interpretación del estatuto para
establecer el derecho aplicable en materia de responsabilidad penal, sino en constatar
el estado del derecho consuetudinario en vigor a la época en que los crímenes fueron
perpetrados.
45. En lo que concierne al caso concreto, ninguna práctica puede ser invocada, y
no existe tampoco prueba de una opinio iuris que confirmara que un superior jerár-
quico pueda ser tenido por responsable de los crímenes cometidos por un subordi-
nado, antes de la existencia del vínculo de subordinación.

607
46. De hecho, se cuenta con indicaciones militares contrarias a la existencia de una

regla consuetudinaria que establezca tal forma de responsabilidad penal. Por ejem-
plo, el artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional indica:
[…]
En los términos del Estatuto de Roma, un superior jerárquico no puede ser tenido
como responsable, si sabía o habría tenido que saber que sus subordinados estaban
cometiendo crímenes o iban a perpetrarlos. Esa formulación excluye necesaria-
mente que un superior jerárquico sea considerado penalmente como responsable
por crímenes cometidos por un subordinado antes que personalmente lo haya te-
nido bajo su mando.
Radicado: SCSL-2004-14-AR72 (E). Asunto “Fiscal vs. Sam Hinga Norman”. (De-
cisión relativa a la excepción de incompetencia. Reclutamiento de menores de edad).
Sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 por la Sala de Apelaciones del Tribunal
Especial para Sierra Leona.
B. Derecho internacional consuetudinario
14. Antes de 1996 la prohibición del reclutamiento de menores también había cris-
talizado como una norma de derecho internacional consuetudinario. La formación
de la costumbre requiere tanto la práctica estatal como un sentido acerca de una
obligación preexistente (opinio iuris). “Un sentido articulado de la obligación sin
la implementación del uso, no es más que retórica. Así mismo, una práctica estatal,
sin opinio iuris, es sólo un hábito”.
15. Como lo muestra la práctica estatal, la lista de Estados que cuentan con una le-
gislación relativa al reclutamiento o al enrolamiento voluntario muestra claramente
que todos los Estados prohíben (y lo han hecho por largo tiempo), el reclutamiento
de niños menores de 15 años de edad. A partir del momento en que 185 Estados,
incluyendo a Sierra Leona, son partes en los convenios de Ginebra antes de 1996, se
tiene que las previsiones de aquéllos fueron ampliamente reconocidas como dere-
cho internacional consuetudinario. De manera semejante, 133 Estados, incluyendo
a Sierra Leona, habían ratificado el Protocolo adicional II antes de 1995. Debido al
amplio número de Estados partes se puede concluir que muchas de las previsiones
del Protocolo adicional II, incluyendo las garantías fundamentales, se encontraban
ampliamente aceptadas como derecho internacional consuetudinario en 1996.
[…]
Tema II. Legalidad internacional: contenido y alcance

608
Nullum crimen sine lege, nullum crimen sine poena

17. Es deber de la Sala asegurar que el principio de no retroactividad no sea violado.
En tanto que elemento esencial de todos los sistemas legales, el principio funda-
mental del nullum crimen sine lege, así como aquel antiguo del nullum crimen sine
poena, requieren ser considerados. En el TPIT, en el asunto “Fiscal vs. Hadziha-
sanovic”, se señaló que “al interpretar el principio nullum crimen sine lege resulta
fundamental determinar si la conducta examinada, por la época de su comisión, era
punible. El énfasis en la conducta, más que la descripción específica de la ofensa en
derecho penal sustantivo, resulta ser relevante”. En otras palabras, se debe ser “in-
mediato y accesible para el perpetrador que su conducta sea punible”. Como ha sido
examinado en parágrafos precedentes, el reclutamiento de niños era una violación
al derecho internacional convencional y consuetudinario en 1996.
La decisión relativa a la excepción de incompetencia en materia de responsabilidad de

los superiores jerárquicos en el asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros”, proferida por
la Sala de Apelaciones del TPIY, resulta relevante en términos de aplicación del princi-
pio de legalidad por instancias penales internacionales.
En efecto, en el caso concreto, la defensa del acusado alegaba que, al momento de come-
terse los crímenes por los subordinados, no existía una norma convencional o consue-
tudinaria que estableciera la responsabilidad de los superiores jerárquicos en tales casos,
y que además, no se le podían imputar al procesado los crímenes perpetrados por los
subordinados, antes de haber asumido el mando de las tropas.
En relación con el primer problema jurídico, la Sala de Apelaciones respondió que, a la

época de comisión de los crímenes, sí existía una norma consuetudinaria que imponía
tales obligaciones a los superiores jerárquicos, incluso en el contexto de los conflictos
armados internos. No se presentaba, en consecuencia, violación alguna al principio de
legalidad penal.
A su vez, respecto al segundo problema jurídico, referente a la ausencia de respon-

sabilidad por actos perpetrados antes de haber asumido el mando militar, la Sala de
Apelaciones del TPIY respondió que “un superior no puede ser acusado, según el
artículo 7.3 del estatuto, por crímenes cometidos por un subordinado, antes de que
lo tenga bajo su mando”.

609
Así las cosas, la Sala, por unanimidad, rechazó la primera excepción de falta de com-
petencia (inexistencia de norma consuetudinaria) y acogió la segunda, por mayoría
(ausencia de responsabilidad del superior jerárquico por actos cometidos por sus subor-
dinados antes de asumir el mando).
Por su parte, la decisión atinente a la excepción de incompetencia en materia de recluta-

miento de menores de edad, proferida por la Sala de Apelaciones del TESL en el asunto
“Fiscal vs. Sam Hinga Norman”, resulta ser importante para comprender la conforma-
ción de la legalidad internacional.
En efecto, en el citado caso la defensa del acusado alegó la incompetencia del TESL
para investigar la comisión del crimen de reclutamiento de menores de 15 años de
edad, en los términos del artículo 4 c) del Estatuto del TESL, por cuanto aquel delito
no hacía parte del derecho internacional consuetudinario a la época de la comisión
de éste. En otras palabras, se alegaba una violación al clásico principio nullum crimen
sine lege.
La defensa igualmente señalaba que el Protocolo adicional II a los convenios de Gine-

bra de 1977 y la Convención de Derechos del Niño de 1990, simplemente estipulaban
la obligación para los Estados de abstenerse de reclutar niños, pero que no penalizaba
tal actividad.
La Sala de Apelaciones del TESL rechazó los argumentos de la defensa diciendo que,
para la época de los hechos, ya existía una costumbre internacional prohibiendo el
reclutamiento de menores de edad.808
2.2.1. El concepto de legalidad en el derecho internacional

de los derechos humanos
Los diversos instrumentos internacionales que consagran los derechos humanos estipu-
lan el principio de legalidad penal, aunque recurriendo a fórmulas que no coinciden ple-
namente con aquellas usualmente empleadas en las Constituciones estatales. Veamos:
Algunos comentarios sobre esta sentencia pueden ser consultados en Happold, M., “Child recruitment as
808
a crime under the Rome Statute of the International Criminal Court”, en The legal regime of the International
Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 599-600.

610
Declaración Convención Convención Pacto

Universal de Americana Europea de Internacional de
Derechos sobre Derechos Derechos Derechos Civiles
Humanos Humanos Humanos y Políticos
Artículo 11 Artículo 9. Prin- Artículo 7. No hay Artículo 15

cipio de legalidad y pena sin ley
1. Toda persona de retroactividad 1. Nadie será con-
acusada de delito 1. Nadie podrá ser denado por actos
tiene derecho a Nadie puede ser condenado por u omisiones que
que se presuma su condenado por ac- una acción o una en el momento de
inocencia mientras ciones u omisiones omisión que, en el cometerse no fueran
no se pruebe su cul- que en el momento momento en que delictivos según el
pabilidad, conforme de cometerse no haya sido cometida, derecho nacional o
a la ley, y en juicio fueran delictivos no constituya una internacional. Tam-
público en el que se según el derecho infracción según el poco se impondrá
le hayan asegurado aplicable. Tampoco derecho nacional pena más grave
todas las garantías se puede imponer o internacional. que la aplicable en
necesarias para su pena más grave Igualmente, no el momento de la
defensa. que la aplicable en podrá ser impuesta comisión del delito.
el momento de la una pena más grave Si con posterioridad
2. Nadie será con- comisión del delito. que la aplicable en el a la comisión del
denado por actos Si con posterioridad momento en que la delito la ley dispone
u omisiones que a la comisión del infracción haya sido la imposición de
en el momento de delito la ley dispone cometida. una pena más leve,
cometerse no fueron la imposición de el delincuente se
delictivos según el una pena más leve, 2. El presente artículo beneficiará de ello.
derecho nacional o el delincuente se no impedirá el juicio
internacional. Tam- beneficiará de ello. y el castigo de una 2. Nada de lo
poco se impondrá persona culpable dispuesto en este
pena más grave de una acción o de artículo se opon-
que la aplicable en una omisión que, en drá al juicio ni a
el momento de la el momento de su la condena de una
comisión del delito. comisión, constituía persona por actos
delito según los u omisiones que,
principios generales en el momento de
del derecho reconoci- cometerse, fueran
dos por las naciones delictivos según los
civilizadas. principios generales
del derecho recono-
cidos por la comuni-
dad internacional.
Como se puede observar, los distintos instrumentos internacionales sobre derechos

humanos no equiparan el principio de legalidad penal con aquel de ley, en el sentido
de texto normativo adoptado formalmente por un Congreso, Asamblea o Parlamento.

611
Por el contrario, recurren a otras fórmulas más amplias, tales como actos u omisiones
considerados delictivos según: 1) el derecho nacional o internacional,809 o 2) el derecho
aplicable.810 De igual manera, la Convención Europea sobre Derechos Humanos y el
PIDCP estipulan que también se podrá exceptuar la aplicación del principio de no re-
troactividad penal, a efectos de sancionar aquellos comportamientos que fueran delicti-
vos según los principios generales del derecho “reconocidos por las naciones civilizadas”
o “por la comunidad internacional”, respectivamente.
Examinemos entonces la manera como se entiende la legalidad internacional por los

tribunales internacionales, así como el sentido de los artículos 7.2 de la CEDH y 15.2
del PIDCP.
2.2.1.1. Un concepto de legalidad amplio
Mientras que históricamente en el derecho interno el principio de legalidad se ha identi-

ficado con aquel de ley en sentido formal,811 es decir, un acto normativo expedido por un
Congreso, Parlamento o Asamblea, en derecho internacional la legalidad abarca todas
las fuentes del derecho internacional público (artículo 38 del Estatuto de la CIJ), en
especial, los tratados, las costumbres internacionales812, los principios generales del de-
recho y los actos jurídicos unilaterales (verbigracia, resoluciones, decisiones, etcétera).
Ahora bien, las costumbres y los tratados internacionales gozan de la misma fuerza
vinculante frente a los sujetos del derecho internacional (Estados, organizaciones in-
ternacionales, individuos, etcétera) y se ubican en el mismo nivel jerárquico dentro de
809
La expresion “derecho nacional o internacional” significa que la conducta delictiva debe encontrarse previa-
mente descrita, bien sea en una fuente de derecho interno, sea la ley o la costumbre para el caso de los sistemas
de common law, o en una fuente del derecho internacional, esto es, en un tratado o costumbre internacional. A
su vez, la remisión a los principios generales del derecho o a los denominados “principios reconocidos por las
naciones civilizadas” se encuentra es en los artículos 7.2 del CEDH y 15.2 del PIDCP.
810
La fórmula “derecho aplicable”, empleada por la CADH, si bien no resulta idéntica a aquella empleada por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la CEDH y el PIDCP, presenta el mismo sentido y alcance que
estas últimas, es decir, recurre a un concepto amplio de legalidad.
811
Sobre el principio de legalidad en sentido estricto, la Corte, en sentencia C-205 de 2003, con ocasión del exa-
men de la tipificación del delito de receptación de autopartes consideró que el deber de estricta legalidad impli-
caba que el Congreso de la República, al momento de crear cualquier tipo penal, debía someterse a los siguientes
componentes del principio de legalidad: 1) la prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta); 2) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta); 3) la prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia ); 4)
la prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); 5) el principio de
lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); 6) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento
como delito (nullum crimen sine necessitate); y 7) el derecho penal de acto y no de autor.
812
Acerca de la importancia que ha tenido la costumbre en el derecho penal internacionnal, ver: Schabas, W., “Cus-
tomary law or judge-made law: judicial creativity at the UN Criminal Tribunals”, en The legal regime of the Interna-
tional Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 77-102.

612
la legalidad internacional, por cuanto unos y otros son manifestaciones de la voluntad

soberana de los Estados: en el primer caso, tácita; en el segundo, expresa. Así lo ha reco-
nocido la jurisprudencia internacional.813
De manera complementaria, la legalidad internacional está conformada por principios

generales del derecho, es decir, principios comunes a diversos ordenamientos jurídicos
nacionales, los cuales resultan igualmente vinculantes, en tanto que fuentes del derecho
internacional público (artículo 38 del Estatuto de la CIJ).
En este orden de ideas, a diferencia del derecho interno, la legalidad internacional no

cuenta con una fuente de producción normativa centralizada (legislador), sino que se
construye de forma descentralizada, por cuanto los deberes y derechos internacionales
surgen de diversos acuerdos de voluntades, tácitos o expresos, entre Estados.
Pues bien, las diversas consagraciones convencionales del principio de legalidad abarcan
tanto la interna como la internacional, es decir, que se protege al individuo frente al ejer-
cicio del ius puniedi, en el sentido de que, con antelación a la comisión de la conducta
punible, ésta debe encontrarse prevista bien sea en la ley o en una fuente del derecho
internacional público (tratado, costumbre internacional o principio general del dere-
cho), sin excluir la posibilidad de que, en un caso concreto, la prohibición se encuentre
prevista simultáneamente en los órdenes interno e internacional.
De allí que el CEDH y el PIDCP empleen la fórmula “Nadie será condenado por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional”, en tanto que la CADH alude al “derecho aplicable”.
En cuanto a la legalidad penal interna, valga aclarar que, según la jurisprudencia del
TEDH, aquélla comprende, no sólo la ley, sino también las costumbres, a condición de
que éstas resulten ser un derecho accesible y previsible. En efecto, en el asunto “Sunday
Times”,814 el TEDH estimó que los sistemas de common law, fundados precisamente en
la costumbre, no vulneraban el artículo 7º de la CEDH. Tales consideraciones, realiza-
das a propósito de un examen de derecho interno, resultan aplicables, mutatis mutan-
dis, en materia de costumbres internacionales. Al respecto, el asunto “Streletz, Kessler
y Krenz contra Alemania”, resulta ilustrativo.
813
Pellet, A. y Daillier, P., Droit International Public, París, LGDJ, 2005, p. 342. La sentencia internacional más
representativa al respecto es la siguiente: CIJ, asunto de la “Plataforma del mar del Norte”, sentencia del 20 de
febrero de 1969.
814
TEDH, asunto “Sunday Times”, sentencia del 26 de abril de 1979.

613
En pocas palabras, los tres peticionarios ocuparon funciones elevadas en el aparato es-
tatal y del Partido Socialista Unificado de la otrora República Democrática Alemana
(RDA). Alegaron que, según una ley expedida en 1990, fueron condenados penal-
mente por el delito de incitación a cometer homicidio, en concreto, de unos jóvenes
que habían intentado huir del país, es decir, a su juicio, al momento de cometerse los
hechos sus conductas no se encontraban previstas como reprochables en el derecho
penal interno ni tampoco en el internacional. El TEDH rechazó tales argumentos por
las siguientes razones.
Explica el TEDH que la noción de “derecho”, prevista en el artículo 7.1 de la CEDH,

comprende tanto el derecho escrito como el consuetudinario, y que el problema real-
mente consistió en que las autoridades de la RDA se solían sobreponer, con total im-
punidad, sobre las reglas jurídicas que los vinculaban, es decir, el problema no era de
ausencia de normas, sino de su violación constante por parte de los agentes estatales.
Se preguntó asimismo el TEDH si, al momento en que las conductas fueron cometi-
das, constituían infracciones definidas con suficiente accesibilidad y previsibilidad por
el derecho internacional, en particular, por las reglas sobre la protección de los derechos
humanos. Para el tribunal, la respuesta fue afirmativa teniendo en cuenta que los peticio-
narios, al ocupar importantes cargos dirigentes en su país, sabían o tenían por qué saber,
que estaban violando los derechos humanos y que incluso su Constitución de 1968 pre-
veía el respeto por las reglas del derecho internacional, razón por la cual concluyó:
Al momento en que fueron cometidas, las acciones de los peticionarios consti-

tuían igualmente infracciones concretas, definidas con suficiente accesibilidad y
previsibilidad por las reglas del derecho internacional relativas a la protección de
los derechos humanos.815
En pocas palabras, al momento de cometerse los crímenes, éstos se encontraban previs-

tos en el derecho interno e internacional. De allí que el TEDH no consideró necesa-
rio examinar si se había acudido al artículo 7.2 del CEDH, lo cual habría sido, por lo
demás, imposible, dado que la RDA había formulado una reserva al respecto.
Más recientemente, en el asunto “Korbely vs. Hungría”, fallado el 19 de septiembre

de 2008, el TEDH examinó si al momento de cometerse un crimen calificado por los
jueces penales como “de lesa humanidad”, la conducta desplegada por el peticionario
constituía una infracción definida con suficiente accesibilidad y previsibilidad “por el
derecho interno o el derecho internacional”. En palabras del TEDH:
TEDH, asunto “Streletz, Kessler y Krenz vs. Alemania”, sentencia del 22 de marzo de 2001.
815

614
Accesibilidad
La Corte advierte que el peticionario fue encontrado culpable de homicidio múlti-

ple, infracción que las jurisdicciones húngaras calificaron como un “crimen contra
la humanidad sancionable en virtud del artículo 3.1 de la Convención de Ginebra”.
De allí que fuera condenado con base únicamente en el derecho internacional. En
esas condiciones la Corte debe examinar si los convenios de Ginebra eran accesibles
al interesado.
Los convenios de Ginebra fueron incorporados en el derecho húngaro por el de-

creto-ley 32 de 1954. Si bien es cierto que ese decreto no retomó las disposiciones
de esos instrumentos y que su artículo 3° invitaba al ministro de Asuntos Exteriores
a realizar una publicación de éstos, una traducción auténtica antes de su entrada en
vigor, el ministro procedió en 1955 a publicar un cuadernillo oficial donde fueron
reproducidos. Conviene igualmente señalar que una instrucción del jefe del Estado
Mayor General, relativa a la enseñanza de los convenios, acompañada de un resu-
men, fue publicada en el Diario del Ejército del 5 de septiembre de 1956. En esas
condiciones, la Corte estima que esos instrumentos eran suficientemente accesibles
al peticionario.
Previsibilidad
Para determinar si el artículo 7° ha sido respetado en el caso concreto, la Corte debe

verificar si era previsible que el acto por el cual el peticionario había sido conde-
nado, habría sido calificado como crimen contra la humanidad.
En la misma línea de argumentación, el TEDH, en el asunto “Kononov vs. Letonia”,816

sintetizó sus principales líneas jurisprudenciales en relación con la comprensión del
principio de legalidad penal, señalando que: 1) al momento de determinar una vulne-
ración al principio de legalidad penal, se debe examinar si la conducta daba lugar a una
sanción, según el derecho interno o internacional; 2) la expresión “ley” en los tratados
comprende el derecho legislado y las costumbres;817 3) las normas penales deben definir
con claridad la conducta y la pena, condición que se cumple cuando el justiciable puede
saber, a partir de la lectura de la norma o de la interpretación judicial, lo que significa;
816
TEDH, asunto “Kononov vs. Letonia”, sentencia proferida el 24 de julio de 2008.
817
En un contexto distinto, sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la expre-
sión “leyes” en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para efectos de la suspensión de garantías
prevista en ese tratado, comprendía únicamente la “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común,
emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada se-
gún el procedimiento establecido por las Constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes”.
Corte IDH, opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.

615
4) el alcance de la expresión “previsible” depende, en larga medida, del contenido del

texto, del ámbito que cubre, así como del número y la calidad de los destinatarios; 5) la
“previsibilidad” no se opone a que el destinatario de una ley deba recurrir a expertos, a
efectos de que le aclaren las consecuencias de sus actos; y 6) una práctica estatal, consis-
tente en tolerar o en promover actos declarados criminales por el derecho positivo na-
cional o internacional, o el sentimiento de impunidad que resulte de él, no constituyen
obstáculo para que aquéllos sean sancionados.
Señalemos, por último, que en el asunto “Kononov vs. Letonia”, se violó el derecho a
la legalidad penal del peticionario, quien había sido acusado de cometer crímenes de
guerra en 1944, por las siguientes razones:
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el 27 de

mayo de 1944 el peticionario no podía razonablemente prever que sus actos cons-
tituían un crimen de guerra, en el sentido del ius in bello de la época; no existía
en derecho internacional ninguna base jurídica plausible para condenarlo por tal
crimen. Suponiendo, sin embargo, que el peticionario haya cometido una o varias
infracciones de derecho común reprimidas por el derecho interno, éstas, por efecto
de la prescripción, no resultan punibles desde hace mucho tiempo. De tal suerte
que, el derecho nacional no podía tampoco servir como base para la condena.
2.2.1.2. La excepción al principio de la no retroactividad penal
Un problema mayor se plantea en relación con la interpretación de la cláusula final

presente en los textos de los artículos 7° y 15 de la CEDH y el PIDCP, respectivamente,
según la cual:
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de

una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran de-
lictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.
Al respecto, Rolland comenta: “La excepción al principio de legalidad y de no retroac-

tividad no es más que indirecta, en la medida en que el recurso a los principios genera-
les del derecho deja entender que la ley, en sentido estricto, no existía al momento de
los hechos y que las incriminaciones tienen un carácter retroactivo”.818 Y más adelante
agrega, comentando los antecedentes de la CEDH: “Fue una enmienda del experto de
Luxemburgo, propuesta el 4 de febrero de 1950, que la introdujo en el debate. Parecía
Rolland P., La Convention Européenne des Droits de l’Homme. Commentaire article par article, Article 7, París,
818
Económica, 1995, pp. 299 y ss.

616
subrayar que la prohibición de la no retroactividad, prevista en la Declaración Univer-

sal, resultaría ser muy absoluta y podía parecer una condena para las legislaciones que,
luego de la guerra, persiguieron los crímenes de guerra cometidos por los nazis. A su
vez, el argumento de los británicos, ante Naciones Unidas, fue incluso más preciso:
es necesario evitar que parezca que se está condenando el proceso de Núremberg y de
poner en duda sus fallos”.819
Así pues, la redacción de los artículos 7.2 y 15.2 de la CEDH y del PIDCP se explican
por razones históricas, en el sentido de evitar que se pusiera en tela de juicio la labor
realizada por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg.
2.2.2. La compleja construcción de la legalidad penal internacional
La legalidad penal internacional se ha venido construyendo de manera distinta a la in-

terna. En efecto, mientras que en esta última usualmente se tipifica un comportamiento
reprochable, se le acompaña de su respectiva pena y se prevé la existencia de un proce-
dimiento y de un juez competente para aplicarla, en derecho internacional la construc-
ción de las prohibiciones, las sanciones y las jurisdicciones ha sido más compleja.820
En efecto, en materia de crímenes de guerra, por ejemplo, durante mucho tiempo los
Estados fueron los únicos competentes para tipificar las violaciones a los “usos y cos-
tumbres de la guerra”, así como para establecer los aspectos procesales referentes a la
investigación y sanción de aquéllas (juez competente, términos de prescripción, garan-
tías procesales, penas, etcétera). En otras palabras, no se trataba realmente de “crímenes
internacionales”.
La Convención de La Haya de 1907,821 referente a la conducción de las hostilidades

internacionales, si bien estipuló un conjunto de prohibiciones a los combatientes, es
decir, “internacionalizó” las antiguas prohibiciones del ius in bello de los derechos in-
ternos estatales, no creó una jurisdicción internacional competente para sancionar las
infracciones a aquéllas, lo cual no representó obstáculo alguno para que, al término de la
Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Militar Internacional de Núremberg apoyara sus
condenas por crímenes de guerra en el texto de la citada convención.822
819
Ibídem, p. 299.
820
Ver al respecto, Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, pp. 27 y ss.; y
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 50 y ss.
821
Un atento examen histórico de la evolución del ius in bellum se encuentra en: Karlshoven, F., “Bombardment:
from ‘Brussels 1874’ to ‘Sarajevo 2003’”, en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour
of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 103-139.
822
Ver al respecto, Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 29.

617
Posteriormente, la Convención contra el Genocidio de 1948, si bien describe con re-

lativo detalle cuáles son los comportamientos considerados genocidas, al igual que los
grupos que pueden ser víctimas de él, delegan en los Estados, una vez más, la responsa-
bilidad de investigar y sancionar tales comportamientos, al igual que prever “sanciones
penales eficaces”.
De igual manera, los convenios de Ginebra de 1949, al igual que sus protocolos adi-
cionales de 1977, se limitan a establecer un conjunto de prohibiciones para los com-
batientes, sin establecer realmente unos “tipos penales internacionales” encaminados a
reprimir las violaciones aquéllas, ni mucho menos unos jueces encargados de imponer
unas penas. Tales labores quedan confiadas a los legisladores y jueces internos. Otro
tanto ha sucedido en el ámbito de los derechos humanos.
En efecto, los diversos instrumentos internacionales, universales y regionales, en los

cuales se reprochan violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura,
la desaparición forzada, el apartheid, entre otros, tampoco prevén sanciones ni cons-
tituyen jurisdicciones penales para reprimirlas; tan sólo se le impone a los Estados la
obligación de investigar y castigar tales conductas.
En este estado de cosas, no sería hasta la creación de los tribunales penales internaciona-
les para los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y Ruanda, que los instrumen-
tos internacionales sobre derecho internacional humanitario y derecho internacional
de los derechos humanos tendrían una eficacia en materia represiva, más allá de los
respectivos ordenamientos jurídicos internos. Sin embargo, la precariedad en la redac-
ción de los estatutos de aquéllos, en la práctica, ha conducido a que tales tribunales
recurran, con frecuencia, a las costumbres internacionales en tanto que fuentes de la
responsabilidad penal individual. Tal situación no se presenta en el ámbito de la CPI,
por cuanto el Estatuto de Roma describe, con relativo detalle, cada uno de los actos
que configuran genocidio, crimen de lesa humanidad y de guerra. Además, se cuenta
con los elementos de los crímenes, instrumento internacional que clarifica, aún más, el
sentido de cada uno de estos delitos. De allí que, resulta previsible, que a diferencia de
lo sucedido con los tribunales penales internacionales ad hoc la CPI no se vea abocada
a recurrir, al menos con tanta frecuencia, a las costumbres internacionales a efectos de
determinar la responsabilidad penal de los acusados.
En síntesis, en la actualidad la tipificación, investigación y sanción de los crímenes

internacionales son unas labores compartidas entre los Estados y la comunidad in-
ternacional. A falta de voluntad y capacidad para hacerlo de los primeros, asume la
competencia la segunda, mediante instancias penales internacionales (principio de
complementariedad).

618
2.3.1. ¿Acoger un concepto de legalidad estricta, o amplia?
En el marco de la aplicación de la Ley de Justicia y Paz uno de los debates que se presenta
es el referente a si aplicar un concepto de legalidad estricta, en el sentido de equipararla
con el concepto de ley formal, o acoger una noción amplia de ésta, es decir, entendién-
dola también como previsión de prohibiciones internacionales presentes en tratados,
costumbres y principios generales del derecho, en los términos de los instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, en especial, los artículos 9º de la CADH y 15
del PIDCP.
Hasta el momento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia parece haber explorado
ambas posibilidades. Veamos.
En providencia del 31 de julio de 2009, en el asunto “Wilson Salazar Carrascal, alias el

Loro”, radicación 31.539, la CSJ sostuvo:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, nadie podrá

ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tri-
bunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Esa consagración constitucional del principio de legalidad de los delitos y de las

penas, reconocido desde la época de la Revolución francesa, protege y garantiza la
libertad y la igualdad de las personas contra posibles arbitrariedades de los jueces.
Dicho postulado exige que quienes vayan a ser objeto de una sanción penal co-
nozcan con anticipación las conductas que son reprochables por el legislador y las
sanciones que habrán de imponerse.
La reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrá-

tico, asegura que sea el Congreso de la República el que defina las conductas pu-
nibles y sus sanciones. La irretroactividad garantiza que no se apliquen sanciones
ex post facto, es decir, establecidas con posterioridad a la realización de los hechos.
En el ámbito global ese postulado está contenido en el artículo 15 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos823 pero con el reconocimiento expreso de
los actos u omisiones señalados como delictivos tanto en el derecho nacional como
en el foráneo, y le otorga preponderancia a los principios generales del derecho re-
conocidos por la comunidad multilateral:
Entró en vigor el 23 de marzo de 1976 por virtud de la ley 74 de 1968.

823

619
Artículo 15.1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de

una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional (enfatiza la Sala).
El Constituyente de 1991 (artículo 93 de la Carta Política) fue claro en señalar que

los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen
en el orden interno. Con el fin de armonizar ese artículo con el 4º ibídem, la Corte
Constitucional acudió a la noción de bloque de constitucionalidad, que lo definió así:
El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y prin-

cipios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diver-
sas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues, verdaderos prin-
cipios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.824
De acuerdo con la jurisprudencia, los tratados de derechos humanos y de derecho

internacional humanitario (artículos 93 y 214, numeral 2º, de la Carta Política)
forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad.
La obligatoriedad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de cons-

titucionalidad imponen al Estado —todo— adaptar las normas internas a los con-
tenidos del derecho internacional humanitario.
En este orden de ideas, las autoridades colombianas deben observar, no sólo la nor-
matividad interna, sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las
decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comité de De-
rechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995.

824

620
Bajo esos parámetros, la labor de la Fiscalía, no sólo en la etapa de investigación y

verificación, sino de adecuación típica de la conducta, así como la de los jueces que
de alguna manera intervienen en los procesos de justicia y paz, debe estar orientada
por esos principios y mandatos superiores.
Del anterior extracto jurisprudencial importa destacar que: 1) la CSJ expresamente su-
brayó el segundo numeral del artículo 15 del PIDCP, es decir, la cláusula de derogatoria
excepcional de la prohibición de la irretroactividad penal; y 2) sostiene que el artículo
29 superior, que consagra el principio de legalidad en sentido estricto, debe compren-
derse, merced al bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 15 del
PIDCP, esto es, el concepto amplio de la misma. En otras palabras, la CSJ fue incluso
más allá de lo dispuesto en los artículos 9º de la CADH (“derecho aplicable”) y 15.1 del
PIDCP (legalidad en sentido amplio), para adelantarse en los dictados del complejo ar-
tículo 15.2 del PIDCP (cláusula derogatoria de la prohibición de la no retroactividad),
sin tomar en consideración las dificultades que ello comporta, incluso en la jurispru-
dencia del TEDH.
De igual manera, en la providencia del 21 de septiembre de 2009, en el asunto “Gian

Carlo Gutiérrez Suárez”, la Sala Penal de la CSJ,825 luego de afirmar el carácter impres-
criptible de los crímenes de lesa humanidad, y de citar la sentencia C-580 de 2002,
sostuvo:
Por ello, la Corte llama la atención respecto de hechos delictuosos de enorme grave-
dad y amplia connotación nacional (valga, apenas para citar ejemplos puntuales, lo
sucedido con la toma guerrillera del Palacio de Justicia y el exterminio de los miem-
bros de la Unión Patriótica), para que su investigación y juzgamiento se adapten a
los estándares internacionales hoy vigentes.
Como puede advertirse, si bien la CSJ no alude al artículo 15 del PIDCP ni al concepto
amplio de legalidad, sino a la imprescriptibilidad de determinados crímenes internacio-
nales, trae a colación dos casos que ofrecen serias dificultades en términos de aplicación
del principio de legalidad, por cuanto tuvieron lugar antes de la expedición del nuevo
Código Penal, sin desconocer, por supuesto, que algunos homicidios cometidos contra
integrantes de la UP han tenido lugar luego del año 2000. En otras palabras, pareciera
que, tácitamente, se estaría avalando la posibilidad de investigar los señalados delitos
con normas penales adoptadas con posterioridad a su comisión.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, asunto “Gian Carlo Gutiérrez Suárez”, rad. 32.022, provi-
825
dencia del 21 de septiembre de 2009, M. P.: Sigifredo Espinosa Pérez.

621
Por el contrario, la providencia adoptada el 11 de marzo de 2010, en el asunto “Jorge

Iván Laverde, alias el Iguano”, se inscribe en un concepto de legalidad estricta, es decir,
identificándola con la noción de ley formal. En efecto, sostuvo la Corte:
En relación con la connotación genérica de “crímenes de guerra”, que se caracte-

rizan —como bien lo señaló el recurrente— por ser la consecuencia obligada de
la lucha entre actores armados: paramilitares, guerrilla, fuerzas militares, es decir,
el conflicto armado en sí mismo, desde este punto de vista, no resulta aceptable
sostener que todos los hechos referidos y aceptados por el desmovilizado admitan
el calificativo genérico de crímenes de guerra, porque se cometieron “al amparo de
una ideología, en un contexto de hostilidades contra la subversión, siguiendo las di-
rectrices de los comandantes del grupo de autodefensas”, y sobre todo “en desarrollo
de una contienda armada con bandas delincuenciales aliadas con narcotraficantes
y guerrilleros”:
Así, los hechos referidos en los casos 2, 3, 4 y 6, sucedidos antes de entrar en vi-
gencia la ley 599 de 2000, no resisten el calificativo de crímenes de guerra y sí el de
homicidios agravados en virtud del principio de legalidad estricta; en cambio, sí ad-
miten la definición de crimen de guerra —como lo reclamó el fiscal impugnante—
los casos referidos con los números 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 21, 22, 24, 25, 28, 29, 30,
31 y 32, pues fueron hechos sucedidos con posterioridad a la entrada en vigencia
del Código Penal (25 de julio de 2001) (énfasis agregado).
En definitiva, la CSJ, en algunos casos, ha recurrido a un concepto de legalidad estricta,

en los términos tradicionales que se ha venido manejando en el derecho interno colom-
biano, en tanto que en otros ha explorado la posibilidad de aplicar la noción amplia de
ella en los términos del artículo 15 del PIDCP.
2.3.2. La necesaria separación entre los debates acerca de la imprescriptibilidad de

los crímenes internacionales y el sentido y alcance del principio de legalidad
En nuestro medio se suelen confundir los debates en torno a si los crímenes interna-
cionales son o no imprescriptibles, y con aquel referente a si se puede aplicar retroacti-
vamente, y de manera desfavorable, una norma del Código Penal a hechos cometidos
antes de su entrada en vigencia (verbigracia, homicidio en persona protegida, despla-
zamiento forzado, desaparición forzada, etcétera), acudiendo para ello a ciertas cláu-
sulas de instrumentos internacionales, tales como el artículo 15 del PIDCP, y más
específicamente, su segundo numeral. Es por ello que ambas controversias deben ser
examinadas, en un primer momento, de forma aislada, pudiendo ser posible unirlas
posteriormente.

622
Así, en materia de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales se debe partir

de un principio básico: los instrumentos internacionales que la consagran, tales como
la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Crí-
menes de Lesa Humanidad (1968) se aplican hacia el futuro, es decir, a conductas
consideradas como delitos, perpetradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Al
respecto, el TEDH, en el asunto “Kononov vs. Letonia”, fallado el 24 de julio de 2008,
consideró:
Al respecto, el tribunal no comprende la afirmación de la Corte Suprema según

la cual la aplicación retroactiva de esos dos textos estaría autorizada por la Con-
vención de 1968 sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad. En efecto, esa convención regula únicamente la
cuestión de la prescripción legal y guarda silencio en cuanto a la retroactividad de
las leyes. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, en casos similares al exami-
nado, donde la ley penal nacional reenvía al derecho internacional para la defini-
ción de una infracción, la disposición interna y la internacional forman, en sentido
material, una sola y única norma penal cubierta por las garantías del artículo 7.1
del Convenio. A partir de entonces, ese artículo se opone a que un tratado inter-
nacional sea aplicado retroactivamente para calificar un acto o una omisión de los
delincuentes.826
En el mismo sentido, en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de

los Tratados, éstos se aplican hacia el futuro:
Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una

parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del
tratado o conste de otro modo.
En otras palabras, de llegar a considerarse que la fuente normativa de la imprescriptibi-

lidad de los crímenes internacionales es la mencionada convención, ésta sólo operaría
para las conductas delictivas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del
tratado. Lo mismo sucedería con el artículo 29 del Estatuto de Roma de la CPI, cláusula
convencional que consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de su competencia,
por cuanto el mencionado tratado también rige hacia el futuro. En efecto, su artículo
11 dispone:

826

623
Artículo 11
Competencia temporal
1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos des-

pués de la entrada en vigor del presente estatuto.
Más complejo resulta afirmar que la fuente normativa de la regla de la imprescripti-

bilidad de los crímenes internacionales constituye una costumbre internacional, por
cuanto no existe claridad alguna acerca del momento a partir del cual aquélla se confi-
guró. De hecho, refiriéndose a los crímenes de guerra, y a su carácter de imprescripti-
bles en término de derecho consuetudinario, el CICR comenta que para 1968, año de
adopción de la convención sobre la imprescriptibilidad de éstos, los Estados no estaban
de acuerdo acerca de la existencia de tal costumbre. En palabras del CICR:
La principal objeción de los Estados que la consideraban una norma nueva era que
la convención se aplicaría retroactivamente, por lo que violaría el principio de no
retroactividad del derecho penal… sin embargo, muchos Estados sostuvieron que
los crímenes de guerra tenían un carácter excepcional y, por lo tanto, no debían ser
sujetos al régimen ordinario del derecho penal o de prescripción, o que ya habían
aplicado el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra.827
Quiere ello significar que, para finales de la década de los años sesenta, no existía una
costumbre internacional acerca de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, y
estimamos que tampoco de lesa humanidad. De hecho, el mismo CICR se apresta a
aclarar que
[...] se trata de una tendencia reciente a perseguir los crímenes de guerra de forma
más enérgica en los tribunales nacionales e internacionales, así como el aumento de
las medidas legislativas que conceden jurisdicción para conocer de crímenes de gue-
rra sin límites de tiempo ha afianzado las disposiciones convencionales vigentes que
prohíben la prescripción de los crímenes de guerra en derecho consuetudinario.
Teniendo claridad acerca del tema de la imprescriptibilidad, la pregunta que sigue, en

consecuencia, es: ¿a partir de qué momento se entiende que un comportamiento hu-
mano es delictivo, y más exactamente, un crimen de lesa humanidad? La respuesta a tal
interrogante es doble.
Henckaerts, J. M., y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
827
University, 2005, p. 698.

624
Por una parte, desde una perspectiva exclusiva de derecho penal interno, conforme al
texto del artículo 29 superior, se tendría que concluir que la conducta sólo es punible a
partir del momento en que una ley así lo disponga (principio de legalidad restringido).
Por la otra, se podría sostener, según la CADH (artículo 9º) y el PIDCP (art. 15),
que lo es desde el momento en que la conducta se encuentre prohibida por una fuente
formal del derecho internacional, bien sea un tratado o una costumbre internacional
(principio de legalidad amplio).
Así las cosas, el debate acerca de si prescriben o no los crímenes de lesa humanidad debe
tener lugar a partir del momento en que se considera que una determinada conducta es
punible, en términos de derecho penal internacional o interno.
2.3.3. ¿Las diversas disposiciones consagradas en los tratados sobre derechos

humanos sirven para superar la ausencia de tipificación de una conducta
en el derecho penal interno?
Uno de los argumentos centrales planteados para explicar las razones por las cuales
se pueden investigar ciertos crímenes cometidos antes de su tipificación en el Código
Penal de 2000 (verbigracia, desaparición forzada de personas, genocidio, etcétera), con-
siste en afirmar que el Estado colombiano había ratificado varios instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos antes de la perpetración de aquéllos, con lo cual no
se estaría vulnerando el principio de legalidad, en los términos de los artículos 9º de la
CADH y 15.2 del PIDCP (concepto de legalidad ampliado). Sobre el particular, se
pueden realizar los siguientes comentarios.
Efectivamente, los tratados sobre derechos humanos suelen establecer un catálogo de

ellos (verbigracia, derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad, etcétera), lo
cual implica el deber estatal de respetarlos (obligaciones de no hacer) y garantizarlos
(obligaciones de hacer). Sin embargo, tales disposiciones convencionales no estipulan,
como tal, comportamientos delictivos, con excepción de la Convención contra el Ge-
nocidio, la cual describe, con cierto detalle, en qué consiste tal conducta, aunque la
determinación de la pena será un asunto de competencia de cada legislador interno.
Por el contrario, son los diversos instrumentos de derecho penal internacional, los que
realmente han configurado los crímenes internacionales: iniciando por el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Núremberg, pasando por los estatutos de los tribu-
nales penales internacionales ad hoc, para culminar con el de la CPI. Con todo, preci-
semos que estos tratados, en su redacción, se han inspirado en los textos de aquellos de
derechos humanos (verbigracia, la prohibición de la tortura).
En este orden de ideas, la justificación del encausamiento de conductas perpetradas con

antelación a su respectiva tipificación en el derecho interno, debe fundarse, no en los
tratados sobre derechos humanos, sino en las previsiones y dentro de la evolución del
derecho penal internacional.

625
El autor de estas líneas presenta las siguientes conclusiones:
1) Algunas reflexiones acerca de los crímenes internacionales cometidos antes del

nuevo Código Penal. Al momento de determinar si se pueden investigar críme-
nes de guerra o de lesa humanidad cometidos antes de la entrada en vigencia del
Código Penal de 2000, las respuestas podrían ser las siguientes: a) no, por cuanto
se violaría el artículo 29 superior, el cual consagra un principio de legalidad res-
tringida, es decir, limitándola a la ley;828 b) sí, según los artículos 9º de la CADH
y 15.1 del PIDCP, que prevén un concepto de legalidad amplio, de llegar a de-
mostrarse que la conducta se encontraba prohibida en el orden internacional, bien
fuera por un tratado, o una costumbre internacional.829 Ambas tesis traen sus con-
secuencias. Veamos.
El recurso a la legalidad restringida conduce, en la práctica, a que muchos delitos

cometidos antes de la entrada en vigencia del Código Penal de 2000 no puedan
ser investigados, por cuanto en aquel entonces no se encontraban tipificados como
tales. Tal dificultad podría superarse acudiendo a conductas penales similares, las
cuales sí se encontraban vigentes al momento de los hechos. Así por ejemplo, po-
dría suceder con la desaparición forzada (secuestro agravado); homicidio en persona
protegida (homicidio agravado); genocidio (concurso de homicidios), etcétera. Sin
embargo, termina siendo una respuesta insatisfactoria por cuanto: a) los referidos
tipos penales de derecho interno no contienen realmente los elementos de contexto
de los crímenes internacionales; y b) existen ciertas conductas que no tendrían re-
ferente antes del año 2000 (verbigracia, desplazamiento forzado, perfidia, destruc-
ción de bienes civiles, etcétera).
A su vez, acudir a una noción de legalidad ampliada facilita la sanción de los men-
cionados actos, aunque presenta dos dificultades teóricas: a) demostrar la existencia
de la norma internacional preexistente a la comisión de la conducta; y b) hacer
828
Al respecto, por ejemplo, López sostiene: “Irretroactividad de la ley penal. Nuestra Constitución, en el
artículo 29.2 y nuestros códigos penales de 1980 y de 2000, en los artículos 1º y 10, y 6.1, respectivamente, pro-
híben la retroactividad de la ley penal, es decir, su aplicación a hechos cometidos con anterioridad a su entrada
en vigencia, legislación que se encuentra acorde a los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; 15.1 del Pacto de New York (ley 74 de 1968); 9º de la Convención de San José de Costa Rica (ley 16
de 1972) y la parte tercera del Estatuto de Roma, que consagra los principios generales del derecho penal a los que
se sujeta la Corte Penal Internacional (ley 742 del 5 de junio de 2000)”, en “Capítulo IV. Colombia”, Desaparición
forzada de personas. Análisis comparado e internacional, Bogotá, Temis-GIZ, 2009, p. 94.
829
Ver al respecto, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 65 y ss.

626
frente al problema de la inexistencia de la pena. En otras palabras, si bien por esta

vía se termina respetando el principio de nullum crimen sine lege, no sucede lo
mismo con aquel de nullum poena sine lege.
Ahora bien, las mencionadas dificultades teóricas se agudizan cuando se trata de

investigar crímenes, no de ejecución inmediata, sino permanente, tales como la
desaparición forzada, el desplazamiento forzado, el reclutamiento de menores, e
incluso, se podría pensar en el genocidio. En efecto, muchos de los actos iniciales
de tales atrocidades se cometieron antes del año 2000, pero siguen teniendo efectos
en el presente. Por ejemplo, no se han hallado los restos de los desaparecidos, los
desplazados no han podido regresar a sus tierras, y los afrodescendientes e indíge-
nas siguen siendo asesinados. Ante tales dificultades, resulta interesante analizar las
respuestas que se han dado en el derecho comparado.
2) Las enseñanzas del derecho comparado. En el derecho comparado encontramos,

igualmente, casos en los cuales al momento de cometerse la conducta ésta no se
encontraba tipificada como tal en el respectivo Código Penal, en especial, en casos
de desapariciones forzadas. De tal suerte que algunas enseñanzas y reflexiones po-
demos extraer al respecto.
Así por ejemplo, en el caso argentino, Malarino830 comenta que en su país el delito
de desaparición forzada de personas fue introducido en el ordenamiento jurídico
con la ley 26200, mediante la cual se adoptó el Estatuto de la CPI, que fue publicada
en el Boletín Oficial del 9 de enero de 2007, como conducta individual del crimen
de lesa humanidad. A renglón seguido precisa: “Con anterioridad a la ley 26200
no existía una norma penal en el ordenamiento argentino que reprimiera el delito
de desaparición forzada de personas”. A su vez, la Constitución argentina, con su
reforma de 1994, dispone:
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio pre-
vio fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado, sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocu-
Malarino, E., “Capítulo I. Argentina”, Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional”,
830
Bogotá, Temis-GIZ, 2009, pp. 5 y ss.

627
pación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
3) Se unen a lo anterior los tratados internacionales referentes a la desaparición for-

zada de personas, tales como la Convención Interamericana contra la Desaparición
Forzada de Personas (1994), que fue aprobada mediante ley 24556 de septiembre
de 1995.
En este estado de cosas, la pregunta obligada es: ¿dado que para la época de la
comisión de las desapariciones forzadas de personas en Argentina ( Junta Militar
de facto que gobernó entre 1976 y 1983), no se encontraba tipificada como tal
dicho comportamiento, ni tampoco se contaba con tratados vigentes en la ma-
teria, y además, la Constitución acoge un concepto de legalidad estricta, ¿según
qué argumentos se investigaron y sancionaron tales delitos? Según Malarino,831 los
tribunales emplearon tres vías, a saber: 1) en ocasiones, afirmaron que la existencia
de una costumbre internacional previa era suficiente para satisfacer las exigencias
del principio de legalidad; 2) en otras, estimaron que la exigencia de la legalidad
quedaba satisfecha con la existencia al momento del hecho de uno o varios tipos
penales de derecho interno que incluirían la esencia de lo prohibido por el crimen
de lesa humanidad de desaparición forzada de personas (verbigracia, secuestro); y
3) “también se afirmó, lisa y llanamente, que el principio de legalidad no regía en
casos de crímenes internacionales, con lo cual se hizo una aplicación retroactiva
del crimen en cuestión”.832 Al respecto, vale precisar que para Malarino las anterio-
res fórmulas son todas cuestionables e insuficientes.
4) En el caso panameño, la Corte Suprema de Justicia ha tenido que examinar ca-

sos ocurridos antes de la tipificación, en su respectivo Código Penal, del delito de
desaparición forzada de personas. Frente a tal problemática, las respuestas han sido
diversas. Veamos.
Mediante auto del 2 de marzo de 2004, la Sala Penal de la CSJ de Panamá833 exa-
minó el caso de la desaparición y muerte del señor Heliodoro Portugal, quien había
sido retenido por agentes del Estado en 1970 y cuyos restos aparecieron el 24 de
agosto de 2000. El problema estribaba, como sucede con otros casos en la región,
que el delito de desaparición forzada de personas no se encontraba tipificado en el
831
Ídem.
832
Ibídem.
833
Corte Suprema de Justicia de Panamá, auto del 2 de marzo de 2004, asunto “Heliodoro Portugal”.

628
Código Penal para el momento de la retención, ni tampoco la convención intera-

mericana contra dicho flagelo. Ante tal estado de cosas, la CSJ se decantó por la
tesis más controversial, es decir, aquella de la inaplicación en tales casos de ciertas
garantías procesales:
De allí, la importancia y el derecho que le asiste a la sociedad de conocer qué suce-

dió con las personas que desaparecieron del entorno, como consecuencia de sus
ideas políticas. Es así que no pueden en este aspecto, bajo ninguna circunstan-
cia, operar principios penales como el principio de legalidad e irretroactividad
de las leyes penales, toda vez que tal y como expuso en su momento el Tribunal de
Núremberg, “el tribunal no crea derecho, sino que aplica un derecho ya existente,
y la máxima latina nullum crimen, nulla poena sine lege expresaba un principio de
justicia y sería más injusto que estas infracciones intencionadas contra los conve-
nios y estipulaciones internacionales quedaran sin castigo alguno”.
Por el contrario, mediante auto del 3 de octubre de 2006, la Sala Penal de la CSJ
acogió la tesis opuesta.834 En el caso concreto, se trataba de una desaparición for-
zada ocurrida el 17 de julio de 1977, es decir, antes de la tipificación del delito. Ante
tal situación, la CSJ consideró:
En efecto, la Sala comparte el criterio del recurrente en cuanto a que existen

normativas internacionales en materia de protección de derechos humanos,
a las cuales Panamá se ha adherido, específicamente la ley 32 de 1995, y que
son de obligatorio cumplimiento; sin embargo, a los hechos investigados en el
presente caso, no son legalmente aplicables las normas supranacionales citadas,
por las razones que más adelante se explican.
No obstante, lo que se discute en el presente caso es si dicha convención es apli-

cable temporal y objetivamente a los hechos por los cuales pierde la vida el señor
Gerardo Olivares V, ocurridos el 17 de julio de 1977. Es decir, pese a la extensa
referencia sobre la aplicabilidad de la ley 32 de 1995 que se halla en la solicitud
de apertura que presentó la Comisión de la Verdad, acontecidos antes de su en-
trada en vigor, no deja de ser discutible, por un lado, si los hechos acaecidos se
encuadran típicamente en el supuesto de “desaparición forzada” como la define
la convención en su artículo 2º, pues el occiso no estuvo desparecido, sino que
su muerte se da en circunstancias sospechosas; pero fundamentalmente, no se
puede ignorar que dicha normativa rige a partir de su promulgación, pues no
existe norma legal ni constitucional que autorice su aplicación retroactiva para
hechos acontecidos antes de su entrada en vigor.
Corte Suprema de Justicia de Panamá, auto del 3 de octubre de 2006.

834

629
Es más, el artículo 7º de la convención citada, pese a estipular en primer lu-

gar el carácter imprescriptible de la acción penal en los delitos de desaparición
forzada, reconoce que en los países donde ello no sea posible en razón de la
supremacía constitucional, el término de prescripción será el establecido para
el delito más grave.
Si bien éste no es el caso de Panamá, pues la prescripción no está regulada a ni-

vel constitucional, sino legal, el reconocimiento del rango supremo de la Cons-
titución lleva a la inexorable conclusión de que la convención tampoco puede
ser aplicada contra otra norma fundamental que sí está inserta en nuestra Carta
Magna, cual es la contentiva del principio de la inaplicación retroactiva de la ley
en materia penal, salvo que sea más beneficiosa (artículo 46).
De otro lado, tampoco se puede pasar por alto que la figura de desaparición
forzada, como la define el artículo 2º de la Convención, no encuentra aún
tipificación autónoma en el Código Penal patrio, y si bien este instrumento
internacional deviene en norma interna directamente aplicable a partir de su
ratificación, su aplicabilidad se ve limitada, ya que no existe la norma penal
específica que establezca la sanción de dicha conducta, con lo cual el Estado
panameño incumple, en desmedro de los derechos de quienes habitan su te-
rritorio, el compromiso adquirido en el artículo 3º de la convención, de tomar
las medidas legislativas pertinentes para tipificar como delito la desaparición
forzada de personas.
En resumen, el hecho de que los delitos de lesa humanidad estén reconocidos

desde la mitad del siglo XX, no lleva necesariamente a determinar que a éstos
se les haya otorgado en el derecho panameño la condición de imprescriptibles,
pues esto sólo sucedió, para el caso de las desapariciones forzadas, luego de la
ratificación de la convención, y con efectos hacia futuro.
[…]
De lo contrario, ocurre, como en el presente caso, la imposibilidad para el ór-

gano judicial de pronunciarse sobre los hechos que nos convocan, a no ser que
en estricto derecho, se violenten por otro lado los derechos y garantías que la ley
y la Constitución expresamente consagran en favor de todos sus ciudadanos.
En suma, el derecho comparado nos ofrece interesantes puntos de discusión y análi-

sis en relación con la manera de enfrentar la comprensión del principio de legalidad
en casos de crímenes de lesa humanidad.

630
2.5. Bibliografía
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Happold, M. “Child recruitment as a crime under the Rome Statute of the Internatio-
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of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009.

631
a. TPIY
IT-01-47-AR72, asunto “Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros”. (Decisión relativa a la ex-

cepción de incompetencia. Responsabilidad del superior jerárquico), sentencia profe-
rida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones.
b. TESL
SCSL-2004-14-AR72 (E), asunto “Fiscal vs. Sam Hinga Norman”. (Decisión relativa a la
excepción de incompetencia. Reclutamiento de menores de edad), sentencia proferida el
31 de mayo de 2004 por la Sala de Apelaciones.
c. TEDH
TEDH, asunto “Sunday Times”, sentencia del 26 de abril de 1979.
TEDH, asunto “Streletz, Kessler y Krenz vs.Alemania”, sentencia del 22 de marzo de

2001.
d. CSJ

Asunto “Wilson Salazar Carrascal, alias el Loro”, rad. 31.539, providencia del 31 de
julio, M. P.: Ibáñez Guzmán, A., Bogotá.

Asunto “Gian Carlo Gutiérrez Suárez”, rad. 32.022, providencia del 21 de septiembre,
M. P.: Espinosa Pérez, S., Bogotá.

Asunto “Jorge Iván Laverde, alias el Iguano”, rad. 33.301, providencia del 11 de marzo,
M. P.: Gómez Quintero, A., Bogotá.
e. Corte Suprema de Justicia de Panamá
Panamá, Corte Suprema de Justicia, asunto “Heliodoro Portugal”, auto del 2 de

marzo de 2004.

Tema III
Participación de las víctimas en el

proceso: víctimas de una “situación”
y de un “caso concreto”

Radicación: ICC.01/04-101. Asunto de la situación de la República Democrática del
Congo, asunto “Fiscal vs. Thomas Lubanga”, auto 1 del 17 de enero de 2006, proferido
por la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional.
II. En qué medida el estatuto, las reglas de procedimiento y prueba y las regu-
laciones de la Corte prevén la participación de las víctimas durante la etapa de
investigación de una situación
23. En su memorial de apoyo a la participación de las víctimas, su representante

hace énfasis en que ella se encuentra basada en el artículo 68.3 del estatuto, y su
propósito es permitir que los puntos de vista y las consideraciones de las víctimas
sean presentadas y consideradas en esta etapa de la investigación y a lo largo de todo
el proceso ante la Corte.835
24. A su vez, en su memorial, la defensa ad hoc no cuestiona la aplicación del artículo

68.3 del estatuto en esta etapa de la investigación, ni tampoco la posibilidad, en térmi-
nos legales, de la participación de las víctimas en aquélla.836
25. En su intervención, la Oficina del Fiscal, por el contrario, rebate la aplicación

del artículo 68.3 del estatuto durante esta etapa procesal, en los siguientes térmi-
nos. En primer lugar, estrictamente hablando no existe un proceso, en los términos
del artículo 68.3 del estatuto, durante la fase de investigación preliminar,837 por
835
Escrito de demanda, par. 5.
836
“Respuesta del consejero ad hoc de la defensa a las solicitudes de participación de las víctimas en el proceso,
registradas bajo los números 01/04-01/dp, 01/04-02/dp, 01/04-04/dp, 01/04-06/dp”, del 11 de agosto de 2005,
núm. ICC-01/04-81-Conf, ver páginas 6 a 9 sobre la admisibilidad de la demanda de participación y páginas 14
y 15 de las conclusiones.
837
Respuesta de la acusación, par. 13.
634
cuanto, desde un punto de vista terminológico, la palabra “proceso” no abarca

la investigación de una situación.838 En términos del contexto, el artículo 68 se
encuentra en la parte VI del estatuto, bajo el título “El juicio”, y la regla 92 limita
la participación de las víctimas a las etapas mencionadas en las subreglas 2ª y 3ª
de aquélla. En segundo lugar, la participación de las víctimas durante la etapa de
investigación preliminar resulta inapropiada. Por último, los demandantes no lo-
graron demostrar que sus intereses personales se vieron afectados durante la in-
vestigación preliminar.839
26. El artículo 68.3 del estatuto dispone:
Cuando el interés personal de las víctimas se encuentre afectado, la Corte po-

drá permitir que sus puntos de vista y consideraciones sean presentados y con-
siderados durante las etapas del proceso estimadas apropiadas por la Corte,
y de la manera en que no resulte perjudicial o inconsistente con los derechos
del acusado a un juicio justo e imparcial. Sus puntos de vista y preocupaciones
pueden ser presentados por el representante legal de las víctimas cuando la
Corte lo considere adecuado, de conformidad con las reglas de procedimiento
y prueba.
27. La Sala, sin embargo, considera que las siguientes cuestiones deben ser examina-
das: 1) si, a la luz del artículo 68.3 del estatuto, se considera que un “proceso” existe
durante la fase de investigación previa; 2) las condiciones de aplicación del artículo
68.3 durante la fase de investigación de una “situación”, y 3) las modalidades de
participación de las víctimas durante la investigación de una situación.
A. En qué medida, a la luz del artículo 68.3 del estatuto, un “proceso” existe
durante la investigación preliminar
28. La Sala aplicará los siguientes métodos de interpretación: en primer lugar, el

método exegético, luego el sistemático, y por último, el teleológico.
1) El método exegético
29. La Oficina del Fiscal argumenta que el estatuto, en especial el artículo 127,840
hace una distinción entre los términos “investigación” (investigation) y “procedi-
mientos” (proceedings)841. La Oficina del Fiscal además considera que “no existen
838
Ibídem, par. 13.
839
Ibídem, par. 23 y 26.
840
El artículo 127 del estatuto se encuentra en el capítulo XIII, titulado “Cláusulas finales”.
841

635
procedimientos, en los términos del artículo 68.3 del estatuto, durante la fase de in-
vestigación previa”, por cuanto, “tanto el estatuto como las reglas de procedimiento
y prueba hacen una clara distinción entre ‘investigación’ y ‘procedimientos’”.
30. La Sala observa que los términos proceedings842 y procédure843 son usados repeti-
damente en las versiones inglesa y francesa del estatuto.844 El artículo 127 del esta-
tuto, el cual la Oficina del Fiscal cita como ejemplo, es el único artículo del estatuto
en el cual se realiza la distinción entre investigation y proceedings. Sin embargo, el
artículo figura en la parte final del estatuto, el cual no trata acerca de los procedi-
mientos ante la Corte, sino que contiene disposiciones finales.
[…]
2) El método sistemático
39. La Oficina del Fiscal también funda su oposición a la aplicación del artículo
68.3 del estatuto en la fase de investigación de una situación, en un doble argu-
mento sistemático. En primer lugar, la Oficina del Fiscal señala:
La historia de los antecedentes del artículo 68 y de las reglas relevantes con-

firma que el derecho de las víctimas a participar, en los términos del artículo 68,
fue visto como un derecho a participar en el juicio oral. Además, mientras que
la regla 89 se encuentra en el capítulo IV de aquellas tituladas “Previsiones rela-
tivas a las varias etapas del procedimiento”, es importante señalar que el artículo
68 se halla en la parte VI del estatuto, bajo el título “El juicio”.845
40. En segundo lugar, la Oficina del Fiscal argumenta que el artículo 92 de las re-
glas de procedimiento y prueba limita la participación de las víctimas a las etapas
mencionadas en las subreglas 2a y 3a de él. Tal interpretación implica que el dere-
cho de las víctimas a participar en el procedimiento se encuentra limitado a ciertos
procedimientos iniciados, bien sea “por decisión del Fiscal de no iniciar una inves-
tigación en virtud del artículo 53” (regla 92-2), o por la “decisión de la Sala de no
llevar a cabo una audiencia de confirmación de cargos, en aplicación del artículo
61” (regla 92-3).
842
La palabra proceedings figura más de 40 veces en la versión inglesa del estatuto.
843
La palabra procédure figura más de 50 veces en la versión francesa del estatuto.
844
En francés la palabra es empleada en singular y algunas veces en plural. Las versiones inglesa y francesa no
coinciden plenamente en lo que se refiere a la terminología empleada en este tema.
845
Tema III. Participación de las víctimas en el proceso

636
41. La Sala examinará: a) la ubicación del artículo 68 en el estatuto, y enseguida (b)

el ámbito de aplicación de la regla 92.
a) La ubicación del artículo 68 del estatuto
42. En relación con el primer argumento, la Sala observa que el capítulo VI del
estatuto, titulado “El juicio”, contiene tanto artículos referidos a la conducción del
proceso ante la Sala de Primera Instancia,846 como disposiciones que consagran
principios generales aplicables a las diferentes etapas de los procedimientos ante la
Corte.847
43. Desde esta perspectiva, la Sala observa que los artículos 69 a 72 del estatuto,
que se encuentran ubicados en el capítulo VI, sientan los principios generales apli-
cables a las diferentes etapas del procedimiento. El artículo 69, que trata sobre la
evidencia, y los artículos 70 y 71, referidos a las ofensas contra la Administración de
Justicia y las sanciones por faltas disciplinarias ante la Corte, se refieren a las diver-
sas etapas del procedimiento. Las faltas descritas en el artículo 70.1 pueden ocurrir
durante la fase de investigación. El artículo 72, que trata sobre la “protección de la
información de seguridad nacional”, se refiere expresamente, en los parágrafos 1º, 4º
y 5º, a las distintas etapas del procedimiento, incluyendo la fase de investigación.848
44. La Sala nota que esos artículos generalmente se aplican a las diferentes etapas
del procedimiento ante la Corte, incluyendo la fase preliminar.
45. La Sala observa que el artículo 68 se titula “Protección de las víctimas y de los
testigos y su participación en el procedimiento”. La Sala considera que el parágrafo
1° del artículo 68, que impone a la Corte la obligación general de “tomar las me-
didas apropiadas para proteger la seguridad física y psicológica, el bienestar, la pri-
vacidad y la dignidad de las víctimas y testigos”, se refiere en particular a la fase de
investigación. La Sala también constata la ausencia de cualquier exclusión explícita
de la fase de investigación del ámbito de aplicación del parágrafo 3° del artículo 68,
acerca de la cuestión de la participación de las víctimas.
46. Por lo tanto, resulta consistente, según las mencionadas disposiciones, inter-
pretar el término procédure en francés y la expresión proceedings en inglés, del artí-
culo 68.3 del estatuto, como inclusivas de la etapa de investigación de la situación,
846
Ver los artículos 63, 64, 65, 74 y 76 del estatuto.
847
Ver los artículos 69, 70, 71, 72 y 73 del estatuto.
848
Ver la refencia al artículo 56 del estatuto, el cual resulta aplicable a la etapa de investigación.

637
y consecuentemente, reconocerle a las víctimas el derecho general de acceso a la

Corte en esa etapa, sujeto a las condiciones que se indicarán. El anterior análisis
también es consistente con el hecho de que el artículo 68.1 se refiere específica-
mente a la fase de investigación.
[…]
3) El método teleológico
50. La interpretación del artículo 68.3 del estatuto como aplicable a la fase de inves-
tigación también es conforme con el objeto y el propósito de la participación de las
víctimas en los términos de los borradores del estatuto, a los cuales siguió el debate
que tomó lugar en el contexto del creciente énfasis acordado al papel de las víctimas
por el corpus del derecho internacional de los derechos humanos y por el derecho
internacional humanitario.849
51. En opinión de la Sala, el estatuto concede a las víctimas una voz independiente
y un papel en el procedimiento ante la Corte. Puede ser posible ejercer tal indepen-
dencia en particular frente a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, en defensa
de sus intereses. Como la Corte Europea lo ha afirmado en numerosas ocasiones,
la participación de las víctimas en el proceso penal no puede ser vista “ni como un
oponente, o como necesariamente un aliado de la Fiscalía; sus funciones y objetivos
son claramente diferentes”.850
52. Aunado a lo anterior, la Sala señala que, con relación a los sistemas donde las
víctimas son autorizadas a participar en el proceso penal, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha aplicado el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos a las víctimas, en relación con la fase de investigación, incluso antes de la
confirmación de cargos, en particular cuando el resultado del proceso penal resulta
de decisiva importancia para obtener reparación por los daños causados.851
849
La Sala recuerda, además, que más allá de la adopción de las reglas de procedimiento y prueba en septiembre
de 2002, la Asamblea de Estados partes adjuntó la siguiente nota explicativa: “Las reglas de procedimiento y
prueba son un instrumento de aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al cual se encuen-
tra subordinado en todos los casos…” (Asamblea de los Estados partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, primera sesión, New York, 3-10 de septiembre, 2002, ICC-ASP/1/3, p. 11.
850
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto “Berger vs. Francia”, sentencia del 3 de diciembre de 2002,
caso 48221/99, par. 38; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, asunto “Pérez vs. Francia”, sentencia
del 12 de febrero de 2004, caso 47287/99, par. 68.
851
En los sistemas que no prevén el derecho para las víctimas de participar en el proceso penal existen otros meca-
nismos que les permiten acceder a la justicia. Por ejemplo, en Inglaterra y en Gales, más allá del derecho que tienen
las víctimas de obtener reparación en virtud del Criminal Injuries Compensation Act del 8 de noviembre de 1995

638
53. La Corte Interamericana de Derechos Humanos llegó a la misma conclusión

en el asunto “Blake”.852 En éste aplicó el artículo 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos a las víctimas que participaron en el proceso penal du-
rante la etapa investigativa. La Corte Interamericana decidió que resultaba claro,
en los términos del artículo 8.1 de la convención, que las víctimas de violaciones a
los derechos humanos, o sus semejantes, podían actuar durante el procedimiento
criminal, desde la investigación preliminar hasta la audiencia de confirmación de
cargos,853 con el fin de aclarar los hechos imputados, y que se encontraban legiti-
madas para solicitar la reparación a los daños causados.854 La Sala considera que el
artículo 68.3 del estatuto también le reconoce a las víctimas el derecho a participar,
con el fin de combatir la impunidad.
54. Teniendo en cuenta los métodos de interpretación exegético, sistemático y te-

leológico, la Sala encuentra que el artículo 68.3 resulta aplicable para la fase de in-
vestigación de una situación.
b) Las condiciones de aplicación del artículo 68.3 durante la etapa de investiga-

ción de una situación
55. La Sala advierte que, según lo dispuesto en el artículo 68.3, la Corte debe per-
mitir que los puntos de vista y opiniones de las víctimas sean consideradas “cuando
el interés personal de las víctimas se encuentre afectado” y “en las etapas procesales
determinadas como apropiadas por la Corte”.
(UK ST 1995 c 53 s1, reformado el 1º de julio de 1999), el Ministerio del Interior (Home Office) publicó el 18
de octubre de 2005 el Code of Practice for Victims (que entró en vigencia en abril de 2006 y reemplazó a la Victims
Charter, la cual había sido adoptada en 1991 y fue modificada en 1996), texto que, por primera vez, confiere a las
víctimas de delitos derechos ante la ley. Este código enuncia las prestaciones que las víctimas pueden esperar del
sistema de justicia penal, entre ellas, el derecho a ser informadas acerca de los detalles precisos de los progresos de la
investigación sobre delitos cometidos en su contra (secciones 5.9 a 5.12), el derecho a ser informadas acerca de
toda captura (secciones 5.14 a 5.17), así como los progresos de los asuntos llevados ante la justicia (secciones 5.18
a 5.35 y capítulos VII y VIII). Por otra parte, en Irlanda, además del derecho con que cuentan las víctimas para
iniciar un procreso de reparación en virtud del Garda Siochana Compensation Act del 7 de agosto de 1941, y del
Non-Statutory Scheme of Compensation for Personal Injuries Criminal Inflicted, promulgados por el Ministerio de
Justicia, se contienen disposiciones específicas que apuntan a que las víctimas sean informadas sobre el trámite
que siguió su denuncia y los progresos realizados.
852
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto “Blake vs. Guatemala”, sentencia del 24 de enero de
1998, Serie C, núm. 36. La Corte Interamericana ha confirmado luego esa jurisprudencia. Ver Aldana Pindell,
“An emerging universality of justiciable victims’ rights in the criminal process to curtail impunity for state spon-
sored crimes”, en Human Rights Quaterly, volumen 26, núm. 3, agosto 2004, p. 605.
853
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto “Blake vs. Guatemala”, sentencia del 24 de enero de
1998, Serie C, núm. 36, par. 97.
854
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala”, sentencia del
19 de noviembre de 1999, Serie C, núm. 63, par. 227.

639
1) La pertinencia de la participación de las víctimas en la etapa de investigación
56. La Oficina del Fiscal considera que puede ser inapropiado para las víctimas par-
ticipar en la etapa de investigación previa por dos razones:
En primer lugar, la intervención de terceros en la etapa investigativa puede po-

ner en peligro la apariencia de integridad y objetividad de la investigación… En
segundo lugar, la participación en la investigación puede llegar a comprometer
el alcance y la naturaleza de la investigación. El fiscal sostiene que resulta incon-
sistente con las consideraciones de eficiencia y seguridad, revelarle a terceros los
detalles del curso de las investigaciones.
57. La Sala considera que la participación de las víctimas durante la etapa inves-
tigativa de una situación no coloca en peligro, per se, la apariencia de integridad y
objetividad de la investigación, ni tampoco es necesariamente incompatible con
consideraciones de eficiencia y seguridad.
58. La Sala estima que la principal consideración, al momento de determinar el

impacto adverso en la investigación alegado por la Oficina del Fiscal, consiste en
determinar su extensión, mas no su participación como tal.
59. Desde este punto de vista, la Sala considera que, determinadas personas que
gozan del estatus de víctimas tienen el derecho, en términos generales, de presentar
sus puntos de vista y opiniones en relación con la investigación, y aportar material
probatorio a la Sala de Primera Instancia, y ello no puede tener un impacto negativo
en la investigación. El anterior derecho procesal no comporta tener acceso al record
of the investigation (expediente), ni tampoco afecta la capacidad del fiscal para con-
ducir la investigación, de conformidad con los requerimientos del estatuto, y en
particular, con el artículo 54.1 a).
60. Si la Sala decide acordar a las víctimas el derecho a participar en actividades

procesales específicas, será necesario adoptarlo, en los términos de los artículos 56 y
57 del estatuto, a efectos de preservar su integridad a lo largo del procedimiento.855
2) El criterio del “interés personal” dentro del significado del artículo 68.3
del estatuto
61. La participación de las víctimas, en virtud del artículo 68.3 del estatuto, puede
tener lugar, solamente, cuando “sus intereses personales se vean afectados”.
Dicha responsabilidad es confiada a la Sala de Cuestiones Preliminares por el estatuto, en particular, por el
855
artículo 56-1 b) de éste.

640
62. La Sala advierte que tal criterio no se encuentra previsto en otras disposiciones
que reconocen a las víctimas derechos de participación, tales como los artículos
15.3 y 19.3 del estatuto. Estos artículos acuerdan un derecho específico de parti-
cipación a las víctimas. La Sala sostiene que el criterio de los “intereses personales”,
expresamente señalado en el artículo 68.3, constituye un criterio adicional que de-
ben cumplir las víctimas, más allá de probar su calidad de tales.
63. La Sala considera que los intereses personales de las víctimas se encuentran, por
lo general, afectados durante la fase de investigación. En esa medida, la participación
de las víctimas en esa etapa puede ayudar a aclarar los hechos, sancionar a los per-
petradores de los crímenes, así como a demandar reparación por los daños sufridos.
[…]
C) Las modalidades de participación de las víctimas durante la fase de investi-

gación preliminar
65. La Sala considera que el estatuto, las reglas de procedimiento y prueba y las re-
gulaciones de la Corte establecen una distinción entre las situaciones y los casos, en
términos de diferentes clases de procedimientos, comenzando por los distintos ór-
ganos de la Corte que aquéllas comportan.856 Así, las “situaciones” son generalmente
definidas en términos temporales, territoriales y, en algunos casos, según criterios
personales, tal como la situación de la República Democrática del Congo desde el 1º
de julio de 2002, comportan un procedimiento previsto en el estatuto para determi-
nar si una determinada situación puede dar lugar al inicio de investigaciones penales,
así como a casos concretos en particular. Por el contrario, los “casos concretos” abar-
can incidentes específicos, a lo largo de los cuales uno o varios crímenes que caen bajo
la jurisdicción de la Corte parecen haber sido cometidos por uno o más sospechosos
identificados, dando inicio a procesos encaminados a expedir órdenes de captura u
órdenes de comparecencia.
66. Con fundamento en tales distinciones, la Sala considera que, durante la etapa
de investigación de la situación, el estatus de víctima deberá ser acordado a aquellos
peticionarios que parecen cumplir con la definición de víctima, en los términos de
la regla 85 de las reglas de procedimiento y prueba, en relación con una situación
determinada. En la etapa del caso concreto, el estatus de víctima será acordado so-
lamente a los peticionarios que parecen cumplir con la definición de “víctimas”,
prevista en la regla 85, en relación con un determinado caso.
La expresión “situación” se encuentra especialmente en los artículos 13a; 13b; 14.1; 15.5; 18.1 y 19.3 del
856
estatuto.

641
67. La Sala señala que, de conformidad con el artículo 86.2 g) del reglamento de
la Corte, cuando una persona natural o jurídica eleva una solicitud para que le sea
acordado el estatus de víctima, el solicitando se encuentra obligado a aportar, en la
medida de lo posible, “información acerca de la etapa del proceso en la cual desea
participar”. De allí que, cuando una persona natural o jurídica se postula para ser re-
conocida como víctima en relación con una situación, también está solicitando que
le sea acordada tal calidad en relación con cualquier caso que se derive de la investi-
gación de la situación, y por tanto, la Sala automáticamente la tomará en considera-
ción como una segunda solicitud, sin que sea necesario elevar una nueva petición.
68. Con relación a las peticiones actualmente tomadas en consideración, la Sala ad-
vierte que, por el momento, ningún caso ha sido iniciado mediante la expedición de
una orden de captura o de comparecencia por la Corte, en los términos del artículo
58 del estatuto, en el ámbito de las investigaciones acerca de la situación en el terri-
torio de la República Democrática del Congo, desde el 1º de julio de 2002. En esta
fase, sin embargo, la Sala puede acordar el estatus de víctima sólo en relación con la
situación en la RDC. Dado que los peticionarios elevaron sus solicitudes para ser
reconocidos como víctimas “durante la investigación, el juicio y la etapa del fallo”,
una vez el caso avance en relación con la investigación de la situación de la RDC, la
Sala automáticamente se planteará la cuestión acerca de si los peticionarios parecen
cumplir con la definición de víctimas, en los términos de las reglas, respecto de un
caso concreto.
69. Si los peticionarios cumplen con las condiciones anteriormente señaladas para
verse reconocido el estatus de víctimas durante la etapa de investigación de la situa-
ción en la RDC, los derechos procesales de los cuales son titulares durante la men-
cionada etapa, de conformidad con el artículo 68.3 del estatuto, son los siguientes.
70. En relación con las modalidades de participación de las víctimas en los procedi-
mientos, la Sala debe asegura que su participación no resulta perjudicial o contraria
a los derechos de la defensa. En este caso, la Sala decidió nombrar un abogado de
oficio para representar los intereses de la defensa.857
71. A la luz del núcleo del derecho a ser escuchado, dispuesto en el artículo 68.3
del estatuto, aquellas personas en que se haya visto reconocida su calidad de vícti-
mas, serán autorizadas, con prescindencia de cualquier procedimiento específico
conducido en el marco de tal investigación, y serán escuchadas por la Sala en orden
“Decisión relativa a las medidas de protección solicitadas por los peticionarios 01/04-1/dp a 01/04-6/dp”, del
857
22 de julio de 2005, núm. ICC-01/04-72-Conf, p. 6.

642
a presentar sus puntos de vista y conceptos, así como los aportes pertinentes para
la investigación de la situación de la RDC. En relación con el artículo 68.3, la Sala
considera que se impone una obligación de la Corte frente a las víctimas. La ver-
sión en francés de la expresión “la Corte permite”858 hace mucho más claro que la
garantía del acceso a la Corte de las víctimas comporta una obligación positiva para
aquélla, en el sentido de permitirles que el ejercicio de sus derechos sea efectivo. De
allí que la Sala tiene una doble obligación: por una parte, permitirle a las víctimas
presentar sus puntos de vista y conceptos; por el otro, examinarlos.
72. El derecho a presentar sus puntos de vista y opiniones, así como a aportar prue-
bas en relación con los hechos que está conociendo la investigación que se está lle-
vando a cabo, muestra que los intereses personales de las víctimas se encuentran
afectados, por cuanto es en esa etapa que los responsables de los crímenes que los
afectaron, serán identificados, siendo el primer paso para la imputación de cargos.
El vínculo estrecho entre los intereses personales de las víctimas y la investigación
es más importante en el régimen establecido por el Estatuto de Roma, teniendo en
cuenta los efectos que tales investigaciones pueden tener en el futuro, respecto de
las reparaciones previstas en el artículo 75 del estatuto.
73. En cuanto al procedimiento relacionado con la investigación de la situación en

la RDC, la Sala ha identificado tres escenarios. Primero, cuando un determinado
procedimiento ha sido iniciado motu proprio por la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares, según el artículo 56.3 y el artículo 57.3 c) del estatuto, la Sala debe deci-
dir al inicio del procedimiento si las personas que tengan el estatus de víctimas
pueden participar en aquél. Al momento de tomar tal decisión, la Sala tomará en
cuenta el impacto que tal procedimiento podrá tener en los intereses personales de
las víctimas.
74. Un segundo escenario se presenta cuando los procedimientos son iniciados

por la Oficina del Fiscal o por el consejo que representa los intereses generales de la
defensa. En tal caso, la Sala hará una distinción entre los procedimientos que debe-
rán ser conducidos de manera confidencial o en sesiones a puerta cerrada, y los que
serán públicos. En el segundo caso, las personas que tengan el estatus de víctimas
se encontrarán facultadas para participar, salvo que la Sala decida de otra manera,
luego de determinar el impacto que tal procedimiento puede tener en los intereses
personales de las víctimas. En el caso de los otros procedimientos específicos, es
decir, confidenciales, las personas que tengan el estatus de víctimas no podrán par-
ticipar, salvo que la Sala decida de otra forma, tomando en cuenta el impacto que
el procedimiento tendría sobre sus intereses personales.
La versión inglesa dice: The Court shall permit.

858

643
75. En tercer lugar, las personas que tengan el estatus de víctimas también se encon-
trarán facultadas para solicitarle a la Sala de Cuestiones Preliminares, basadas en
el artículo 68.3 del estatuto, la adopción de un procedimiento específico. La Sala
determinará, caso por caso, el impacto en relación con los intereses personales de
los peticionarios.
[…]
III. Acerca de si las víctimas, en el presente caso, tienen el estatus requerido para
participar en el procedimiento
Aplicación de la ley y método de examen
1) La regla 85 a)
La regla 85 define el término “víctima” de la siguiente manera:
a) Víctima significa una persona natural que ha sufrido un daño como resul-
tado de la comisión de cualquier delito de competencia de la Corte.
b) “Víctima” incluye toda organización o institución que haya sufrido un daño

directo a alguna de sus propiedades, la cual se encuentre dedicada a la religión,
la educación, el arte o la ciencia, o para fines caritativos, así como los monu-
mentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos destinados a fines huma-
nitarios.
La regla 85, subregla b), se refiere a “organizaciones o instituciones”, no siendo

aplicable para tales casos, cuando los bienes no están destinados a tales fines.
78. La regla 85, subregla a), establece cuatro criterios que deben cumplirse cuando
quiera alcanzarse el estatus de víctima: la víctima debe ser una persona natural; debe
haber sufrido un daño; el crimen que ocasionó el daño debe ser de competencia de la
Corte; y debe existir un nexo de causalidad entre el crimen y el daño sufrido. De
conformidad con lo anterior, la Sala debe contestar cuatro preguntas principales:
–– ¿Los peticionarios son personas naturales?
–– ¿Han sufrido un daño?
–– ¿Los crímenes alegados por los peticionarios son de competencia de la Corte?
–– ¿Existe un nexo causal entre tales crímenes y el daño sufrido por los peticionarios?

644
a) El criterio de la “persona natural”
80. El sentido ordinario del término “persona natural”, tal y como figura en la regla
85a), es en francés un etre humain tel qu’il est considéré par le droit: la personne hu-
maine prise comme sujet de droit, par opposition a la personne morale,859 o en inglés, a
human being. Una persona natural es aquella que no es una persona jurídica.
b) La noción de daño
81. El término “daño” no se encuentra definido en el estatuto, ni en las reglas. A

falta de definición, la Sala interpretará el término caso por caso, basada en el ar-
tículo 21.3 del estatuto, según el cual “la aplicación e interpretación del derecho
aplicable en este artículo deberá hacerse de conformidad con los derechos humanos
reconocidos internacionalmente”.
82. En relación con asuntos más específicos vinculados con el daño sufrido por las
víctimas, la Sala de Cuestiones Preliminares constata que el propósito de esta de-
cisión no apunta a lograr determinar si el daño sufrido por las víctimas, tal y como
será establecido posteriormente, será el apropiado para la Sala de Primera Instancia,
en el contexto del caso. La Sala de Cuestiones Preliminares considera, sin embargo,
que la constatación adelantada por una instancia acerca de los daños sufridos, en
esta etapa procesal, resulta suficiente para establecer la calidad de víctima.
c) ¿Son los crímenes de competencia de la Corte?
83. Para comenzar, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 13 del esta-
tuto, la Corte puede ejercer su jurisdicción en relación con los crímenes referidos
en el artículo 5º, si:
a) Una situación en la cual uno o más crímenes presuntamente cometidos, es

remitida al fiscal por un Estado parte, de conformidad con el artículo 14;
b) Una situación en la cual uno o más crímenes perpetrados son remitidos al

fiscal por el Consejo de Seguridad, en ejercicio de sus competencias, según el
capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas; o
c) El fiscal inició una investigación en relación con un crimen, de conformidad

con el artículo 15.
Cornu, G., Vocabulaire juridique, París, PUF, 2003, p. 653.

859

645
84. La Sala advierte que la situación referida al territorio de la RDC desde julio de
2002 fue transmitida al fiscal el 3 de mayo de 2004 por el presidente de la RDC,
de conformidad con el artículo 13 a) y 14 del estatuto. La referida carta es clara
sobre este punto: el presidente de la RDC anuncia a la Corte “la situación en este
país”. Una vez recibida la misiva, el fiscal decidió, el 16 de junio de 2004, iniciar
una investigación en el territorio de la RDC. Sin embargo, una notificación en los
términos del artículo 18, parágrafo 2º del estatuto, nunca fue recibida.
85. Para entrar en la competencia de la Corte, un crimen debe reunir las siguien-
tes condiciones: ser un crimen mencionado en el artículo 5º del estatuto, esto
es, un crimen de genocidio, uno de lesa humanidad o de guerra: el crimen debe
haber sido cometido en el período comprendido en el artículo 11 del estatuto; y
el crimen debe reunir una de las dos condiciones descritas en el artículo 12 del
estatuto.
86. En relación con la primera condición, los crímenes que entran en la compe-
tencia de la Corte se encuentran detallados en los artículos 6º, 7º y 8º del estatuto.
Corresponderá a la Sala analizar la solicitud de cada peticionario, a la luz de cada
uno de estos artículos, a efectos de determinar si los crímenes descritos son de su
competencia.
87. En lo que concierne al segundo criterio, el artículo 11 del estatuto estipula:
1. La Corte tendrá jurisdicción sólo en relación con los crímenes cometidos

luego de la entrada en vigor del estatuto.
2. Si un Estado llega a ser parte luego de la entrada en vigor, la Corte puede

ejercer su competencia sólo en relación con los crímenes cometidos luego de la
entrada en vigencia para tal Estado, salvo que el Estado haga una declaración en
los términos del artículo 12, parágrafo 3º.
88. La Sala señala que el estatuto entró en vigencia para la RDC el 1º de julio de
2002, de conformidad con el artículo 126.1, habiendo sido ratificado el estatuto el
11 de abril de 2002.
89. En orden a determinar si los crímenes alegados por los peticionarios fueron co-
metidos luego del 1º de julio de 2002, la Corte toma nota de las fechas en las cuales
los crímenes alegados fueron perpetrados.
[…]

646
d) El nexo causal entre los crímenes de competencia de la Corte y los daños

causados
94. El cuarto criterio presente en la regla 85 se halla en la expresión “como resultado

de”, y consiste en que debe existir un vínculo causal entre el crimen de competen-
cia de la Corte y el daño sufrido por los peticionarios. La Sala considera, por con-
siguiente, que es necesario establecer la existencia de fundamentos que permitan
creer que el daño sufrido es el resultado de la comisión de un crimen de competen-
cia de la Corte. Sin embargo, la Sala considera que no es necesario con gran detalle,
en esta etapa procesal, la naturaleza precisa del vínculo y de la identidad de la o las
personas responsables de los crímenes.
2. Método para realizar el examen
95. La Sala debe definir el criterio empleado para determinar la carga de la prueba
para la futuras víctimas y sus representantes legales. La Sala se reserva el derecho de
rechazar solicitudes que estime infundadas o incompletas.
96. La Sala se reserva el derecho de solicitarles información adicional a las víc-

timas y a sus representantes legales, a partir de sus propias afirmaciones. La Sala
también se reserva el derecho de solicitar asistencia a la Oficina de Registro, con
relación a la información contenida en los formatos llenados por las víctimas.
Para terminar, la Sala deberá informarle a la Oficina acerca de la naturaleza de su
asistencia, en decisión separada.
Criterio empleado para el examen
97. La Sala debe determinar un criterio que le sirva para determinar si a los peticio-
narios se les puede acordar el estatus de víctimas. Sin embargo, no existe un criterio
para determinarlo ni en el estatuto ni en las reglas. La Sala considera que, teniendo
en cuenta el estado del procedimiento (la investigación de una situación), resulta
razonable acudir a un umbral relativamente bajo.
[…]
99. La Sala es de la opinión de que el término “elementos para creer” constituye

un criterio bajo en la fase preliminar del procedimiento ante la Corte. Según el
criterio acordado para la Sala por el estatuto y las reglas, se considera que aquél
también puede ser empleado para los derechos procesales de que disfrutan las víc-
timas. La Sala, por lo tanto, concluye que en la etapa de la situación, el estatus de
la víctima puede ser acordado sólo a los peticionarios respecto de quienes existan
“elementos para creer” que cumplen con el criterio señalado en la regla 85 a) de
las reglas.

647
2.1. Hechos y contexto de la decisión
La providencia adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares el 17 de enero de 2006

se inscribe en el examen del primer caso tramitado por la CPI, referente a la situación
de la República Democrática del Congo. Al respecto señalemos que el 19 de abril de
2004 el gobierno del mencionado Estado le solicitó al fiscal de la CPI que investigara los
delitos atroces perpetrados en su jurisdicción desde el 1º de julio de 2002.
El 23 de junio de 2004 el fiscal anunció que abriría formalmente el primer proceso de

la historia de la CPI, solicitándole a la Sala de Cuestiones Preliminares que librara una
orden de arresto internacional contra el líder de la Union of Congolese Patriots (UCP),
Thomas Lubanga Dyilo, lo cual sucedió el 17 de marzo de 2006.
Posteriormente, el 20 de marzo de 2006, Lubanga fue arrestado y transferido a La Haya.

Luego, el 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares confirmó los cargos
formulados contra el acusado, es decir, estimó que existía suficiente evidencia para es-
timar que aquél era responsable del delito de reclutamiento y empleo en la guerra de
menores de 15 años de edad. Hasta el momento, se trata del proceso que se encuentra
más avanzado en la CPI.
2.2. Aspecto relevante de la decisión
2.2.1. Evolución de la subjetividad internacional de la víctima en el derecho

internacional público
En el derecho internacional público el concepto de víctima, y sus correlativos dere-

chos sustantivos y procesales, han evolucionado paso a paso, y no necesariamente
de modo progresivo como se quisiera860. En tal sentido, podemos identificar las si-
guientes etapas históricas: 1) negación del reconocimiento de personalidad jurídica
internacional, propia del derecho internacional clásico; 2) ideación de procedimien-
tos arbitrales para los que los Estados afectados por hechos cometidos durante un
conflicto armado internacional o interno invoquen como propios los derechos de sus
nacionales afectados; 3) establecimiento de instrumentos internacionales mediante
los cuales se diseñan unos procedimientos para que, por una parte, el Estado presente
sus reclamaciones, e igualmente, se le permita hacerlo a sus nacionales afectados por
860
Ver al respecto: Van Boven, T., “The victims’ rights and interests in the International Criminal Court”, en The
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus
Nijhoff, 2009, pp. 900 y ss.

648
un conflicto interestatal; 4) reconocimiento de derechos de las víctimas de violacio-

nes masivas y sistemáticas de los derechos humanos e infracciones al derecho interna-
cional humanitario, mediante normas internacionales de soft law861; 5) aportes de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos; 6) exclusión
de la participación de las víctimas en los tribunales penales internacionales ad hoc,
salvo que actúen en calidad de testigos de cargo862; y 7) participación limitada de las
víctimas ante la CPI.
Al respecto, cabe señalar que al momento de discutir el estatuto se dieron cita dos pos-
turas que revelan las diferencias existentes entre un sistema acusatorio de corte conti-
nental europeo y uno anglosajón. En efecto, en tanto que para los primeros la víctima
debe participar activamente en el proceso penal internacional, los segundos apuntaban
a que ésta sólo fuese protegida en tanto que testigo de cargo y a que presentara su recla-
mación en el derecho interno, tal y como quedaron estructurados los tribunales penales
internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda.
2.2.2. Calidad de víctima en la CPI
El estatuto no define quién es víctima, lo cual no obsta para que consagre en su texto
algunos de sus derechos sustantivos y prevea su participación en ciertas etapas procesa-
les. De tal suerte que es en las conocidas como reglas de procedimiento y prueba donde
hallamos un concepto de víctima, al igual que una regulación mucho más detallada de
su intervención en el curso del proceso penal internacional.
En tal sentido, el artículo 85 de las reglas de procedimiento y prueba define a la víctima

en los siguientes términos:
a) Por el término “víctima” se entiende toda persona física que ha sufrido un daño a
causa de la comisión de un crimen de competencia de la Corte.
b) El término “víctima” también comprende a toda organización o institución cuyos

bienes se encuentren consagrados a la religión, la enseñanza, las artes, las ciencias o
861
Ver al respecto: D’argent, P., “Le droit de la responsabilité internationale complété? Examen des príncipes
fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes
du droit international des droits de l’homme et des violations graves du droit international humanitaire”, en
AFDI, 2005, pp. 27-55.
862
Sobre el particular se puede consultar: Ascensio, H. y Maison, R., “L’activité des jurisdictions pénales interna-
tionales (2005)”, en AFDI, 2005, p. 247; y Del Carpio, J., Las víctimas ante los tribunales penales internacionales
ad hoc, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 134.

649
la caridad, un monumento histórico, un hospital o cualquier otro lugar empleado

para fines humanitarios que haya sufrido un perjuicio directo.
Adviértase que el artículo no distingue entre víctimas directas e indirectas; que tampoco
entiende por tales a las personas jurídicas, sino que establece una protección más enfocada
hacia la propiedad de éstas, es decir, sobre unos bienes destinados al culto, la salud, etcé-
tera. De allí que, pensamos que la disposición apunta, sobre todo, a violaciones al princi-
pio de distinción entre objetivos militares y bienes civiles, es decir, violaciones al derecho
Ahora bien, el estatuto sí consagra unos derechos sustantivos a favor de las víctimas, al
igual que determinadas intervenciones puntuales en el curso del proceso. Veamos.
En lo que concierne a los derechos sustantivos encontramos que una interpretación siste-
mática del estatuto apunta a reconocer a favor de las víctimas los siguientes: un derecho
a ser protegida y uno a ser reparada integralmente. En cuanto al primero, existen diversas
disposiciones puntuales del estatuto señalando que las víctimas y los testigos serán prote-
gidas en el curso del proceso, labor ésta que será encomendada a la Secretaría de la CPI.
En tal sentido, el artículo 68 del estatuto es la norma que consagra de manera más amplia
y general el derecho que tiene la víctima a ser protegida, en los siguientes términos:
La Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar

físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos. Con
este fin, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad,
el género, definido en el párrafo 3º del artículo 2º, y la salud, así como la índole del
crimen, en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género,
o violencia contra niños. En especial, el fiscal adoptará estas medidas en el curso
de la investigación y el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas medidas no podrán
redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial,
ni serán incompatibles con éstos.
En lo que concierne al derecho que le asiste a la víctima a ser reparada integralmente, el

estatuto se inscribe en una tendencia del derechointernacional de los derechos huma-
nos, en el sentido de acoger un concepto de reparación mucho más amplio que aquel
de la mera indemnización pecuniaria. Al respecto, el artículo 75 del estatuto dispone:
La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución,

la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus cau-
sahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias
excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los da-
ños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando
los principios en que se funda.

650
En suma, el estatuto acoge un concepto amplio de víctima de los crímenes de genocidio,

de guerra y de lesa humanidad; consagra a su favor importantes derechos subjetivos
encaminados a brindarle protección y amparo frente a posibles agresiones (medidas
de prevención del daño), e igualmente, acoge un concepto extendido de reparación in-
tegral (medidas encaminadas a reparar el daño ocasionado y a enmendar a futuro las
consecuencias de éste).
2.2.3. La participación de las víctimas en la etapa de investigación previa a una

“situación”
Como punto de partida863, la Sala estimó aplicable el artículo 68.3 del estatuto, a cuyo
tenor:
La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se pre-
senten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si se vieren
afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de
los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con
éstos. Los representantes legales de las víctimas podrán presentar dichas opiniones
y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las
reglas de procedimiento y prueba (énfasis agregado).
La Oficina del Fiscal de la CPI alegaba que durante la etapa preliminar no existía real-
mente un “juicio”, y que por ende, no era viable hablar de participación de la víctima
hasta que aquél no hubiese iniciado. La Sala no acogió tal postura, con los siguientes
argumentos.
Desde un punto de vista exegético la Sala advirtió que, mientras que la versión inglesa
del estatuto alude a procédure, la inglesa emplea el vocablo proceedings, sin que realmente
en uno u otro caso pueda entenderse que se está excluyendo la fase de investigación pre-
liminar. En palabras de los jueces, “la expresión proceedings no excluye necesariamente
la investigación previa sobre una situación”.
Acto seguido, la Sala de Cuestiones Preliminares recurre a un argumento de mayor

peso, consistente en que el estatuto debe ser entendido “dentro de un contexto de im-
portancia creciente del papel de las víctimas en el corpus del derecho internacional de
los derechos humanos y del derecho internacional humanitario”, tendencia que se marca
Algunos comentarios sobre esta providencia pueden verse en Bottigliero, I., “Ensuring effective participation
863
and adequate redress for victims: challenges ahead for the ICC”, en The legal regime of the International Criminal
Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhoff, 2009, pp. 907 y ss.

651
por separar los intereses de las víctimas de aquellos de la Fiscalía de la CPI, los cuales
no necesariamente son coincidentes o convergentes, tal y como lo han entendido la
CteIDH y el TEDH. En pocas palabras, “la Sala entiende que el artículo 68.3 del es-
tatuto confiere igualmente a las víctimas el derecho a participar de la lucha contra la
impunidad”, es decir, a la verdad, la justicia y la reparación.864
En cuanto a las condiciones que se deben cumplir para dar aplicación a los conteni-
dos del artículo 68.3 del estatuto, la Sala consideró que permitir la participación a
las víctimas durante el examen preliminar de una “situación”, contrario a lo alegado
por la Fiscalía, no afectaba los principios fundamentales de eficacia y seguridad. Lo
anterior por cuanto “acordarles a las personas que tienen la calidad de víctimas el
derecho de exponer, de manera general, sus puntos de vista y preocupaciones en rela-
ción con una investigación preliminar referente a una situación, así como a presentar
las evidencias de que disponga ante la Sala, no puede comportar consecuencias ne-
gativas para la investigación”,865 precisando que tal derecho no comprende el acceso
al expediente de ésta.
Ahora bien, en relación con la expresión “intereses personales”, del artículo 68.3 del es-
tatuto, la Sala entendió que aquellos se ven comprometidos de manera general o global
en el curso de la investigación preliminar sobre una situación, por cuanto ésta apunta
a: 1) clarificar los hechos; 2) sancionar a los responsables; y 3) solicitar la reparación de
los daños causados.
Una vez clarificado que las víctimas sí pueden participar en el curso de una investiga-
ción previa sobre una situación, esto es, con antelación a la imputación de cargos con-
cretos contra un victimario, debieron los jueces analizar las diversas modalidades de
participación de aquéllas. Para ello, la Corte recuerda la diferencia entre “situación”
(situations) y “caso concreto” (affaires). Así pues, mientras que la primera es definida
por parámetros temporales, territoriales, y eventualmente personales (verbigracia, la
situación de la República Democrática del Congo a partir del 1º de julio de 2002),
los asuntos concretos aluden a incidentes específicos en el curso de los cuales uno o
varios crímenes de competencia de la Corte han sido perpetrados por determinados
sujetos, frente a los cuales se ha librado una citación para comparecer, y llegado el
caso, una orden de captura internacional. En consecuencia, según la Sala, en el curso
864
Ver al respecto, Ramelli, A., “Los derechos fundamentales de las víctimas de las violaciones graves a los dere-
chos humanos y al derecho internacional humanitario y sus repercusiones en el constitucionalismo colombiano”,
en V Jornadas de derecho constitucional y administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2004.
865
Corte Penal Internacional, Primera Sala de Cuestiones Preliminares, núm. 1, auto del 16 de enero de 2006,
Situation de la République Démocratique du Congo. Décision sur les demandes de participation a la procedure de
VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 y VPRS6, ICC. 01/04-101.

652
de una investigación previa referente a una “situación”, la calidad de víctima podrá ser
acordada a aquellos que, prima facie, se enmarquen en la noción de víctima estipulada
en la regla 85 de las reglas de procedimiento y prueba; por el contrario, tal categoría,
en el curso de la investigación del caso concreto, es decir, luego de la imputación de
cargos, sólo podrá ser acordada a quienes, en el contexto de la mencionada regla, de-
muestren una relación directa con el asunto sub examine. De allí que el interés de la
víctima sea aquel de transformarse de víctima de la situación a aquella del caso con-
creto, por cuanto podrá ya accionar su pretensión reparatoria contra un individuo u
organización concretos.
Pues bien, una vez reconocida por la Sala de Cuestiones Preliminares su calidad de
“víctimas de la situación”, éstas tienen el derecho a: 1) presentar su puntos de vista y
preocupaciones; 2) aportar pruebas; 3) ser informadas sobre los avances de la inves-
tigación; y 4) a ser protegidas. Para tales efectos, deberán diligenciar las respectivas
solicitudes,866 las cuales se encuentran disponibles en la página web de la CPI, y así
mismo, tienen el derecho a que la Secretaría de la CPI las asista para el debido dili-
genciamiento de aquéllas. Con todo, la Corte ha entendido que no es obligatorio
emplear los formularios diseñados por la Secretaría de la CPI, a condición de que
se cumpla con los requisitos señalados en el artículo 86 de su reglamento interno.867
2.2.4. Condiciones que se deben cumplir para ser estimado “víctima de la situación”
Al momento de determinar si una persona puede ser considerada “víctima de la situa-

ción”, la Sala de Cuestiones Preliminares debe absolver los siguientes interrogantes:
¿Los demandantes son personas físicas?

¿Han sufrido algún perjuicio?
¿Los crímenes alegados son de competencia de la CPI?
¿Existe un nexo de causalidad entre los crímenes y el daño sufrido por los de-
mandantes?
866
La solicitud de intervención deberá contener: la identidad de la víctima y dirección en la cual recibirá corres-
pondencia; una descripción del daño sufrido; una narración de los hechos precisando lugares, fechas y posibles
responsables; indicación de la etapa procesal en la cual desea intervenir; identificación de su apoderado, y cual-
quier información que parezca relevante, tales como nombres de testigos, documentos, etcétera. Los formularios
deberán ser remitidos a la siguiente dirección: Corte Penal Internacional, Sección para la Participación y Repara-
ción de las Víctimas (SPRV), 19519, 2500 CM, La Haya, Países Bajos.
867
Corte Penal Internacional, Primera Sala de Cuestiones Preliminares, núm. 1, auto del 16 de enero de 2006,
párr. 102, Situation de la République Démocratique du Congo. Décision sur les demandes de participation a la
procedure de VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 y VPRS6, ICC. 01/04-101.

653
La primera pregunta, como se ha explicado, apunta a señalar que la víctima es un ser

humano y no una persona jurídica. Con todo, recordemos que la regla 85, al mo-
mento de definir el concepto de víctima, comprende igualmente a “toda organiza-
ción o institución” cuyos bienes estén destinados al culto, las ciencias, la enseñanza, la
salud o la caridad. En tal sentido, la Sala se apresta a señalar que la expresión “persona
física” debe entenderse en sus sentidos corrientes en inglés (human being) y francés
(être humain).
En cuanto al “perjuicio sufrido” es preciso señalar que ni el estatuto ni las reglas de pro-
cedimiento y prueba lo definen, motivo por el cual debe recurrirse a los dictados del
artículo 21 del estatuto, referentes al derecho aplicable por la CPI, esto es, cuando pro-
ceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos
los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados, y en su
defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de
los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los
Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos prin-
cipios no sean incompatibles con el presente estatuto ni con el derecho internacional ni
las normas y principios internacionalmente reconocidos.
En dicho orden de ideas, en esta etapa preliminar del proceso no se pretenden demos-
trar y tasar los daños ocasionados a las víctimas, finalidad que sólo se alcanzará en la
sentencia; tan sólo se busca determinar su ocurrencia prima facie.
El requisito según el cual el crimen debe ser de competencia de la Corte es el más com-
plejo de analizar, por cuanto remite a un examen de todos y cada uno de los factores
competenciales. De allí que la Sala deberá determinar si la persona fue víctima de un
genocidio, un crimen de guerra o de lesa humanidad; si los hechos se cometieron en
un Estado parte en el tratado internacional con posterioridad a la entrada en vigor de
éste en aquél; y si ha operado el principio de complementariedad, es decir, si la justicia
interna no funcionó adecuadamente.
De igual manera, es preciso determinar la existencia de un nexo de causalidad entre

el crimen de competencia de la Corte y el daño sufrido por la presunta víctima. Al
respecto, la Sala de Cuestiones Preliminares ha considerado que “es necesario estable-
cer que existen motivos para creer que el daño causado es el resultado de la comisión
de un crimen de competencia de la Corte”. En otras palabras, se trata de un examen
preliminar, sin que sea necesario determinar con exactitud la existencia del nexo de
causalidad o la identidad de los presuntos responsables de él. De tal suerte que se re-
chazarán aquellas solicitudes de participación que sean manifiestamente infundadas o
incompletas, reservándose el derecho la Sala de solicitar mayores informaciones a las
presuntas víctimas.

654
En este orden de ideas, durante la etapa de investigación preliminar de una situación, el

examen acerca del cumplimiento de cada uno de los requisitos anteriormente enunciados
debe ser flexible, lo cual se evidencia en las exigencias probatorias que se les hacen a las
presuntas víctimas. Por el contrario, al momento de emitir la sentencia condenatoria la
apreciación acerca de la concurrencia de aquéllos será mucho más rígida. En palabras de
la Corte, “la Sala concluye que en la etapa procesal de examen de la situación el estatus
de víctima puede ser acordado a aquellos demandantes frente a quienes existan ‘motivos
para creer’, que cumplen con los criterios enunciados en la regla 85 del reglamento”.
Pues bien, en el caso concreto, la Sala de Cuestiones Preliminares resolvió reconocer

como víctimas de la situación de la República Democrática del Congo a seis personas,
rechazando así los argumentos avanzados por la Fiscalía y la defensa, en el sentido de
que en dicha etapa procesal resultaba inadmisible el reconocimiento de la calidad de
víctima. En consecuencia determinó que aquellos cuya calidad de víctima había sido
reconocida, podían ejercer los derechos procesales consagrados en el artículo 68.3 del
estatuto, es decir: 1) presentar sus puntos de vista y preocupaciones; 2) aportar pruebas;
y 3) solicitarle a la Sala el decreto de medidas provisionales.
2.2.5. Requisitos para ser considerado como “víctima del caso concreto”
Como se ha explicado, el reconocimiento de la calidad de “víctima del caso concreto”

resulta ser mucho más exigente que para serlo de “una situación”, en especial, en materia
de nexo de causalidad868. En tal sentido, la Sala de Cuestiones Preliminares, mediante
auto del 29 de junio de 2006, con el cual resolvió algunas solicitudes de reconocimiento
de la calidad de víctimas en el asunto “Fiscalía vs. Thomas Lubanga”, señaló:
Dado el momento en el que se encuentra el proceso, los peticionarios deben de-

mostrar un nexo de causalidad suficiente entre el daño que han sufrido y los crí-
menes imputados, de forma tal que resulte razonable pensar que Thomas Lubanga
Dyilo es responsable penalmente de los delitos por los cuales se le libró una orden
de captura.869
De allí que, a primera vista, no bastaría con demostrar que se fue víctima de otros crí-
menes cometidos por el imputado, sino de aquéllos por los cuales el fiscal acudió ante
la Sala de Cuestiones Preliminares y ésta libró la correspondiente orden de captura in-
ternacional.
868
Ver al respecto, Ascensio, H. y Maison, R., “L’activité des jurisdictions pénales internationales (2006-2007)”,
en AFDI, 2007, p. 441.
869
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, providencia del 29 de junio de 2006, asunto
“Fiscalía vs. Thomas Lubanga”, ICC-01/04-01/06.

655
No obstante lo anterior, la Sala se presta a aclarar que, según la clásica “Declaración

de los principios fundamentales de justicia relativos a las víctimas de la criminalidad y a
las víctimas de abuso del poder” y los “Principios fundamentales y directrices relativas
al derecho a un recurso y a la reparación de las víctimas de las violaciones flagrantes del
derecho internacional relativas a los derechos humanos y las infracciones graves al de-
recho internacional humanitario”, contenidos en la resolución 2005/35 del 19 de abril
de 2005 de la antigua Comisión de Derechos Humanos (hoy, Consejo de Derechos
Humanos), se puede afirmar que:
El nexo de causalidad exigido por la regla 85 durante la etapa del caso concreto se
considera demostrado a partir del momento en que la víctima, o llegado el caso, la
familia próxima o las personas a cargo de esa víctima directa, aporten suficientes
elementos que permitan establecer que ha sufrido un perjuicio directamente vincu-
lado con los crímenes relacionados en la orden de arresto, o que sufrió un perjuicio
al momento de prestarle ayuda a las víctimas directas del caso, o por impedir que es-
tas últimas se convirtiesen en víctimas debido a la perpetración de tales crímenes.870
Una vez reconocida la calidad de víctima del caso concreto, el representante legal, en los
términos de la regla 91, quedará facultado para interrogar testigos, peritos o al acusado.
La correspondiente Sala podrá solicitarle que presente por escrito las preguntas y, en
ese caso, las transmitirá al fiscal y, cuando proceda, a la defensa, que estarán autorizados
para formular sus observaciones en un plazo que aquélla fijará.
2.3.1. La necesidad de precisar y unificar los conceptos de “víctima”
En los términos de las reglas de procedimiento y prueba y de la naciente jurisprudencia

de la CPI, se considera víctima a aquella persona que haya sufrido un daño a conse-
cuencia de la comisión de un delito de competencia del organismo internacional; pro-
cesalmente, los estándares probatorios son más exigentes para quienes pretendan ser
reconocidos en términos de víctimas de la “situación”, de aquellas que lo quieran “del
caso concreto”.871
Así pues, por ejemplo, unas serán las víctimas de la “situación de la República Demo-
crática del Congo”, cuyo número, identidad y entidad de daños sufridos será extrema-
damente amplio y no siempre sencillo de precisar, en tanto que otras los del acusado
Ídem.
870
Ver al respecto, Olásolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Javeriana, 2009.
871

656
“Thomas Lubanga”, es decir, un grupo de personas que ha demostrado la existencia de

un vínculo directo entre las acciones y omisiones del procesado y los daños concretos
que sufrieron.
En el caso colombiano se podrían establecer algunos paralelos entre tales conceptos ma-
nejados internacionalmente: así, mientras que unas personas serán víctimas del accio-
nar de determinado bloque de las autodefensas o de la guerrilla, sin que necesariamente
los afectados conozcan la identidad de los integrantes de tales organizaciones, otras lo
serán específicamente de los actos confesados por un determinado desmovilizado. De
tal suerte que, las diferencias entre víctimas de la “situación” y “del caso concreto” resul-
tan aplicables, mutatis mutandis, para entender la postura procesal en que se encuentran
las víctimas en un proceso de justicia transicional.
De igual manera, el concepto amplio y sencillo que se maneja en la CPI del concepto
de víctima, es decir, simplemente quien haya sufrido un daño por la comisión de un
delito de competencia de aquélla, puede servir como punto de reflexión para el caso
colombiano. Me explico. En vez de contar con numerosas definiciones del concepto de
“víctima”, tales como aquellas que encontramos en: 1) la Ley de Justicia y Paz; 2) la ley
782 de 2002; 3) la reparación administrativa; 4) el Código Penal; y 5) la jurisprudencia
administrativa, se acogería una sola: víctimas de crímenes internacionales (genocidio,
crímenes de lesa humanidad y de guerra), sin hacer diferencia alguna entre si los perpe-
tradores son agentes del Estado o particulares que actuaron con la tolerancia o aquies-
cencia de aquéllos (verbigracia, grupos paramilitares) o por la omisión de protección
estatal (por ejemplo, grupos guerrilleros).
Aunado a lo anterior, señalemos que la multiplicidad de conceptos de víctimas, acom-

pañadas de sendas vías procesales, termina estableciendo tratos, no sólo diferentes, sino
discriminatorios, en materia de acceso a la Administración de Justicia.
2.3.2. Las víctimas colombianas ante la CPI872
Como se sabe, formalmente no se ha abierto ninguna investigación acerca de la “situa-

ción colombiana”, lo cual no significa que la Fiscalía de la CPI no esté recolectando
información y evidencia sobre ella. En efecto, el 31 de marzo de 2005, Luis Moreno
Ocampo, fiscal de la Corte Penal Internacional, remitió una comunicación al go-
bierno colombiano indicándole haber recibido copiosa información en el sentido de
que “miles de personas han sido asesinadas, desaparecidas, secuestradas y desplazadas
872
Sobre este tema se puede consultar: Olásolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Univer-
sidad Javeriana, 2009, pp. 145 y ss.

657
forzosamente desde el 1º de noviembre de 2002”, cuyos responsables serían “los grupos

llamado ‘paramilitares’, las FARC y el ELN, y oficiales de la fuerza pública colombiana”.
Afirmó igualmente que “prima facie, las denuncias recibidas por la Fiscalía parecen de-
mostrar una situación grave”, y que en relación con la Ley de Justicia y Paz “tales inicia-
tivas son claramente de gran interés para la Fiscalía y le agradecería, por tanto, que me
mantuviera informado de los avances en este respecto”.
En este orden de ideas, por el momento, las víctimas colombianas pueden aportar toda
la documentación de que dispongan a efectos de que la Fiscalía cuente con elementos de
prueba suficientes con el fin de solicitarle a la Sala de Cuestiones Preliminares la aper-
tura de un proceso concreto. De allí que cuenten, desde ya, con la posibilidad de remitir
los formularios que aparecen en la página web de la CPI, con el propósito de que, algún
día, por fin, la Fiscalía de la CPI decida llevar un caso contra quienes en Colombia han
cometido crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidios.
1) Los diversos retos de la CPI. En estos momentos la CPI tiene enormes retos que
afrontar. Sin lugar a dudas, las enormes esperanzas que su puesta en marcha su-
puso han generado crecientes expectativas de justicia entre las víctimas de los crí-
menes más atroces que se hayan cometido en el mundo en los últimos años. El reto
comienza por definir dónde investigar y hacia quiénes orientar sus esfuerzos. En
efecto, los tribunales internacionales que la antecedieron no contaron con tal difi-
cultad, debido a que fueron constituidos para examinar un contexto muy concreto:
bien fuera los crímenes cometidos por los nazis o los japoneses, pasando por las bar-
baridades perpetradas en el territorio de la antigua Yugoslavia, hasta el genocidio
ruandés. Se trata, en consecuencia, de un asunto de política criminal. Con todo, la
respuesta a tal interrogante parece estar resolviéndose por sí sola, como quiera que,
por el momento, sólo se están examinando cuatro situaciones: tres remitidas por los
Estado afectados, lo cual era imprevisible ya que se pensaba que los gobiernos serían
renuentes a aceptar que su justicia no opera debidamente y que por ende lo hiciese
la internacional, y uno remitido por el Consejo de Seguridad. Por el contrario, las
investigaciones adelantadas de oficio por el fiscal o bien no se materializaron (verbi-
gracia, Irak y Venezuela), o no han avanzado con la celeridad deseada (por ejemplo,
Colombia).
2) Prioridades investigativas. La Fiscalía de la CPI debe asimismo fijar unas priorida-

des en las investigaciones que adelanta. Es decir, sus esfuerzos deben encauzarse hacia
la determinación de responsabilidad penal de aquellos que organizaron y planearon
la comisión en gran escala de crímenes de guerra, de lesa humanidad o genocidios.
En efecto, la justicia internacional no puede orientarse a la persecución y sanción de

658
los autores materiales, muchos de ellos con escasa formación educativa, sino hacia
quienes orquestaron tales atrocidades. De tal suerte que la Corte debe convertirse en
una institución tan fuerte que logre realmente contener la comisión de tales actos de
barbarie, propósito que no se cumple sancionando a combatientes rasos.
3) Los retos de la cooperación internacional. La CPI debe demostrar prontamente

efectividad y celeridad en sus investigaciones. Para tales efectos, se debe insistir
en la cooperación de los Estados y en la necesidad de que grandes potencias
como Estados Unidos, la Federación Rusa, China y la India, hagan parte de ella.
A decir verdad, la operatividad de la Corte depende, en buena parte, de su pre-
supuesto, el cual es alimentado especialmente por países europeos.
4) Las fechas claves para Colombia. En relación con Colombia,873 como se sabe, el 6
de agosto de 2002 el gobierno nacional ratificó el estatuto, haciendo uso de la salve-
dad del conocimiento de la CPI de los crímenes de guerra por siete años. La entrada
en vigor del estatuto, sin embargo, se debe contabilizar a partir del 1º de noviembre
de 2002, ya que el artículo 126 del estatuto dispone:
Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el estatuto o se adhiera

a él después de que sea depositado el sexagésimo instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, el estatuto entrará en vigor el primer día del
mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositado su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
2.5. Bibliografía

(2005)”, en AFDI, 2005.

(2006-2007)”, en AFDI, 2007.

Sobre el tema de las posibles implicaciones de la CPI para Colombia, se recomienda la siguiente obra: Gue-
873
rrero, A. y Galindo, J., “Implicaciones de la competencia de la Corte Penal Internacional en el caso colombiano:
notas a propósito del encuentro ‘Retos y perspectivas de la competencia de la Corte Penal Internacional’ (Uni-
versidad de los Andes, octubre de 2009)”, en Revista de Derecho Público, 2009, pp. 3 y ss.

659
Bassiouni, Ch., The legislative history of the International Criminal Court: introduc-
tion, analysis, and integrated, New York, Martinus Nijoff, 2005.
Bottigliero, I. “Ensuring effective participation and adequate redress for victims:

challenges ahead for the ICC”, en The legal regime of the International Criminal Court.
Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009.
Chifflet, P., “The role and status of the victim”, en International Criminal Law
Developments in the Case Law of the ICTY, Boston, Martinus Nijhoff, 2003.
D’argent, P., “Le droit de la responsabilité internationale complété? Examen des prín-
cipes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des
victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme et des
violations graves du droit international humanitaire”, en AFDI, 2005.
Del Carpio, J., Las víctimas ante los tribunales penales internacionales ad hoc, Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2009.
Guerrero, A. y Galindo, J., “Implicaciones de la competencia de la Corte Penal

Internacional en el caso colombiano: notas a propósito del encuentro ‘Retos y pers-
pectivas de la competencia de la Corte Penal Internacional’ (Universidad de los Andes,
octubre de 2009)”, en Revista de Derecho Público, 2009, pp. 3 y ss.
Jordan, C. y Hemptinne, J. “The status and role of the victim”, en The Rome Statute
of the International Criminal Court. A commentary, Oxford: Oxford University, 2002.
Muttukumaru, C. “Reparations to victims”, en The International Criminal Court.

The making of the Rome Statute. Issues. Negotiations. Results, La Haya, 1999.
López Díaz, Claudia; Vargas, Álvaro (coords.) y ProFis-GTZ-Embajada de la

República Federal de Alemania,Manual de procedimiento de justicia y paz, Bogotá:
Milla, 2009.
Olásolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Jave-
riana, 2009.
ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania. Memoria de la Unidad

Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Bogotá: Alvi, 2010.

ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogotá: Alvi, 2010.

660
Ramelli, A., “Los derechos fundamentales de las víctimas de las violaciones graves a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y sus repercusiones en el
constitucionalismo colombiano”. En: V Jornadas de derecho constitucional y administra-
tivo, Universidad Externado de Colombia, 2004.
Rettberg, Angelika; ProFis-GTZ-Embajada de la República Federal de Alemania;

Universidad de los Andes. Reparación en Colombia. ¿Qué quieren las víctimas?, Bogotá:
Panamericana, 2008.
Rettberg, Angelika; Kiza, Ernesto (comps.);ProFis-GTZ-Embajada de la República

Federal de Alemania. Reparación en Colombia. ¿Qué quieren las víctimas? Retos, desafíos
y alternativas para garantizar la integridad,Bogotá: Alvi, 2010.
Schabas, W., An introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cam-

Van Boven, T. “The victims rights and interests in the International Criminal Court”,
en The legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor
Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhoff, 2009.
Walleyn, L, “Victimes et témoins de crimes internationaux: du droit a une protec-

tion au droit à la parole”. En :RICR, marzo 2002, vol. 84, núm. 845.
2.5.2. Documentos
Asamblea General de la ONU., “Informe de la Corte Penal Internacional”, 3 de agosto

de 2006, A/61/217.
CPI
ICC-01/04-101, Situación de la República Democrática del Congo, caso “Fiscal vs.

Thomas Lubanga”, auto 01 del 17 de enero de 2006, proferido por la Sala de Cuestiones
Preliminares.
ICC-01/04-01/06, Situación de la República Democrática del Congo, asunto “Fiscalía

vs. Thomas Lubanga”, providencia del 29 de junio de 2006.
ICC-01/04-101, Situación de la República Democrática del Congo, asunto “Fiscalía

vs. Thomas Lubanga”, Decisión sobre las demandas de participación en el proceso de las
víctimas VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 Y VPRS6, Primera Sala de Cues-
tiones Preliminares, auto del 16 de enero de 2006.

Índice conceptual
Accesibilidad: 115, 606, 613, 614

concepto: 115, 606, 613, 614
Acuerdos de Londres: 216, 249, 254, 320-322, 348, 352, 386, 425, 426, 539, 544 y n.,
545-547, 602
Actos de violencia sexual: 109, 212, 221, 385, 386, 430, 515, 565, 566
en el DIDH: 251, 385, 388, 389
en el DIH: 374, 378, 385, 386, 394
genocidio: 109, 212, 221
Amnistía: 39, 57, 73, 135, 140, 311 n., 321, 326, 328, 363
Anexo al Convenio de La Haya de 1907: 153

agresiones sexuales: 372
protección de bienes culturales: 616
reglas consuetudinarias: 248, 336, 337, 555
Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre
Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra: 88, 103, 110, 111, 118, 122, 261, 269,
271 n., 324, 337, 340, 371, 379, 387, 552, 554-556
aplicación: 86-88, 97, 103, 104, 110, 112, 114, 187
estatus jurídico de las Partes: 111, 113, 119, 269, 556
historia de su redacción: 155
responsabilidad penal individual: 98, 261, 337, 340, 552, 554
Autoría mediata en aparatos organizados de poder: 260, 467-477

aportes del derecho penal interno: 467, 468, 469
implicaciones para Colombia: 471, 472, 474, 475, 477
pronunciamientos de la Corte Penal Internacional: 461, 469, 470, 532, 534
empresa criminal conjunta
Beligerantes: 86, 87, 106 n., 119, 127, 129, 131, 148, 152, 154, 165 n., 175, 193, 248, 338,
343, 347, 361
Bienes civiles: 36, 52, 66, 88, 145, 147 y n., 151-156, 160, 161, 166, 168, 171, 198, 339,
341, 356, 358, 363, 367, 368, 496, 499, 569, 601, 625, 649
concepto: 52, 152, 153, 198, 358
demarcación: 160, 166
destrucción: 36, 147
Bloque de constitucionalidad: 6, 27 y n., 28 y n., 29-32, 33 y n., 34, 35, 40 y n., 42-45,
47-63, 65, 68, 71, 74-82, 96, 98, 100, 123, 140, 192, 235, 295, 297, 304, 310, 413,
581, 582, 598 y n., 600-603, 619, 620
actividad de la administración: 59
actividad judicial: 60, 61, 62
actividad legislativa: 57, 58
argumentación judicial: 74
bajo la Constitución de 1886: 30
carácter evolutivo: 75
carácter inacabado: 75
cláusulas de reenvío: 29, 31
concepto: 27
conformación: 30, 76
convenios de la OIT: 34
costumbres internacionales: 44
creación de subreglas constitucionales: 62, 63, 64, 65
decisiones: 45
definición de un concepto: 30, 65, 66
derechos subjetivos: 60
encargado de construirlo: 75
en materia penal: 29, 60, 61
en sentido amplio: 30
en sentido estricto: 33
estatuto de Roma: 35, 36, 37, 38, 39, 40
funciones: 55
jurisprudencia internacional sobre derechos humanos: 51
jurisprudencia penal internacional: 52
justicia internacional: 62
incorporación de un nuevo derecho fundamental: 71, 72
ley orgánica: 54
medidas cautelares: 62
medidas provisionales: 62
observaciones generales: 65, 72, 75

pauta relevante de interpretación: 77
políticas públicas: 59
principios generales del derecho: 44
proceso penal
recomendaciones: 45
requisitos para que un tratado haga parte de: 31
tratados de derecho internacional humanitario: 31, 33, 34
tratados sobre límites: 43
vinculación negativa al legislador: 57
vinculación positiva al legislador:58
costumbre internacional
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Jurisprudencia penal internacional
Canje de prisioneros: 362, 363
Código de Lieber: 153 y n., 347, 372, 385
Combate: 36, 37, 78-80, 98, 110 n., 111, 112, 125, 126, 127, 129, 131, 133-136, 137, 140
y n., 141 y n., 156, 158, 163, 172, 178, 186-189, 192, 234, 235, 257 n., 258-260, 271
y n., 277, 342, 343, 346, 356, 359, 360, 363, 365, 367, 384, 388, 408, 444, 554, 558
definición: 111, 129, 133-137, 140, 141
Conflicto armado interno
Combatiente: 36, 52, 53, 66, 79, 91 n., 92, 93, 96, 98, 112, 113, 119, 126, 130, 134-136,
140, 141 y n., 148, 155, 157, 160, 171-173, 175-178, 184, 185, 186 y n., 187, 188,
192-198, 251, 258, 276, 343, 344, 345, 356, 359, 363-365, 384, 601, 616, 617, 658
definición: 111, 129, 133, 134, 135, 136, 137, 140, 141
grupos delincuenciales: 194
principio de distinción
rebelde
Comisión de Derecho Internacional: 95, 210, 212 n., 270 n., 275, 348, 349 y n., 350, 351,
369, 418, 436, 437 y n., 438-440
informe: 95, 210, 275, 348, 349
Conflicto armado internacional: 90, 91, 104-106, 114, 141, 149, 185, 252, 257, 282, 283,
338, 342, 359, 364, 554-556, 588, 647
prisioneros de guerra: 185, 364
Conflicto armado interno: 33, 36, 66, 88-90, 98, 99, 103, 104, 106, 110, 112-114,
117-122, 132, 135, 136, 165, 186, 194, 217, 238, 252, 257, 258, 263, 264, 282, 287,
289, 336, 338, 353, 354, 356, 365-367, 389-393, 400 n., 404, 405, 407, 409-411, 456,
554-557, 588, 605
Índice conceptual
apreciación por las partes: 113, 117, 120, 121
definición: 104, 106, 110, 112, 135
intensidad: 112, 114, 122
organización de las Partes: 113
Combate
Conflicto armado interno en Colombia: 117

existencia: 114-117
Constitución de Rionegro: 361, 362
Constitución de 1886: 30, 35, 114, 363

derecho de gentes: 30, 248, 254, 361, 363
Contexto: 8, 11, 24, 42, 52 n., 54, 69 n., 70, 85, 89, 91, 104, 108, 109, 114, 118, 122,
126-128, 130, 132-134, 135n., 137, 138 n., 141 n., 149, 150, 153, 164, 179, 181,
182, 184, 186, 191, 206, 209, 215, 220 y n., 221-227, 229, 243, 250, 251, 253, 256,
262-264, 272 y n., 277, 282, 286-289, 291-294, 296, 301, 309, 310, 322, 325, 326,
329, 340, 342-345, 347, 353-355, 357, 359, 367, 383, 384, 386, 389-392, 393 n., 396,
403, 408, 409, 412, 456, 474, 475, 501, 503, 514, 516, 521, 553, 557, 562, 565-567,
569, 592, 594, 595, 602, 608, 614 n., 621, 625, 634, 637, 644, 647, 650, 652, 657
construcción:309
Contribución efectiva a la acción militar: 147, 156, 176

noción: 93, 147, 156, 157
Convención de Ottawa:184 , 360

Convención sobre las bombas en racimo: 360
Convenios de Ginebra: 33, 52, 86-88, 92, 97, 98, 103-105, 107, 110, 111 y n., 114, 115,
117-119, 122, 125-127, 145, 147, 150, 155, 171, 184, 255, 261, 271 n., 269, 315,
324, 337, 338, 340, 352, 355, 357-359, 365, 371-373, 379, 386, 387, 388, 392, 399
n., 408, 483, 545, 551, 552, 554-556, 601, 607, 609, 614, 617
incorporación: 92
Costumbre internacional: 44 n., 45, 53, 95, 97, 116, 227, 316, 318-320, 322, 354, 380,
536, 582, 609, 611 n., 612, 623-625, 627
existencia: 53, 95, 96, 524, 607, 616
incorporación al bloque de constitucionalidad: 44, 81, 98
principio de legalidad: 96, 607, 611, 612, 614, 616, 617, 624
relaciones con normas convencionales: 92
Corte Penal Internacional: 10, 29, 35, 36, 37 y n., 38-42, 43 n., 60 n., 68 n., 94 n., 117 n.,
123, 133 n., 139n., 142, 143, 168, 169, 198, 242, 251 y n., 260, 265, 266, 272 y n.,

275 y n., 276 y n., 277 y n., 294, 304 n., 307 n., 311 n., 314, 322, 329, 330, 354 n.,
358 n., 361, 368, 376 n., 432, 436, 461 n., 466 n., 467 n., 471 n., 474 n., 478, 479,
493, 532, 579, 580, 607, 625 n., 633, 637 y n., 651 n., 652 n., 654 n., 655 n., 656 y n.,
658-660
casos que está conociendo: 306
estrategia investigativa: 307
prioridades investigativas: 307, 308
retos: 657
víctimas ante la: 648, 654
Crimen de genocidio
crímenes de guerra
crímenes de lesa humanidad
víctimas
Crimen de genocidio: 95, 104, 203, 204, 207, 208, 212 y n., 216, 217, 228 n., 229, 230,
233, 235, 261, 269, 281, 310, 324, 337, 413, 418, 464, 516, 540, 543, 545, 645.
asociación para cometer: 539
aspecto externo del hecho: 216, 217
aspecto interno del hecho: 226
comportamientos genocidas: 219-225
grupo étnico: 219
grupo nacional: 218
grupo político: 231
grupo racial: 219
grupo religioso: 218
Informe Whitaker: 231
tipificación en Colombia de: 230
Crímenes de lesa humanidad
Crímenes de guerra: 9, 36, 40, 41, 53, 92, 98, 115, 130, 132, 136, 141 n., 149 y n., 151,
157 n., 161, 164, 165, 168, 174 n., 239, 249, 252, 254 n., 258, 259 n., 260 y n.,
262-264, 299, 310-312, 315, 316 y n., 319-324, 328, 329, 335, 340, 342 y n., 343,
345, 346 y n., 347, 348, 350, 352-359, 361, 363-367, 371, 372 n., 387-393, 396, 399,
405, 408, 419, 425 n., 426, 431, 433, 434, 454, 475, 478, 484, 488, 489-491, 517,
519, 520, 523, 534, 541, 545, 552, 555-557, 569, 573, 590, 598, 605, 615, 616,
621-623, 625, 657, 658
en el Estatuto de Roma: 354, 365
evolución en Colombia: 347, 361-363
medios y métodos de combate prohibidos: 356, 358, 359
origen y evolución: 346-348
tipificación en el Código Penal: 364-366
tipificación en el Código Penal Militar: 161
Bienes civiles; objetivo militar
Índice conceptual
Crímenes de lesa humanidad: 6, 9, 40, 54, 114 n., 128, 139 n., 142, 215, 216, 237, 238,
247, 248, 251-258, 259 n., 260, 262-266, 269, 282-284, 285 y n., 286-289, 291 n.,
293-295, 300, 309, 310, 312, 316 y n., 315, 318, 319, 322-324, 328, 330, 366, 367,
371, 385-392, 394 y n., 405, 433, 434, 459-462, 467, 517, 519, 520, 535, 536, 538,
539, 544 y n., 545, 583, 600, 620, 622, 629, 656, 657
aparición tardía en el ordenamiento jurídico colombiano: 362
autores: 283, 284
bien jurídico tutelado: 285
calificación: 324
cláusulas umbral de gravedad: 286
concepto de ataque: 286
concepto de población civil: 289
construcción del contexto: 309
diferencias con los crímenes de guerra: 258-261
en el Estatuto de Roma 283, 284, 287, 289, 292, 294, 295
forma de investigación: 297-305
imprescriptibilidad: 310-323
intencionalidad: 277, 292, 293
origen: 247-250, 253
prueba: 281, 282, 294, 295
sistematicidad o generalidad: 290
tipificación en Colombia de: 295, 328
vínculo entre los actos del acusado y el ataque: 286
Crímenes internacionales: 6, 10, 40, 54, 97, 254, 297, 298, 300, 301, 303, 308, 311, 314,
323, 326, 329, 429, 456-458, 461-463, 465, 469, 474-476, 483, 516, 526, 532, 534,
538, 569, 575, 577-580, 596, 600, 616, 617, 620-625, 627, 630, 656
inexistencia de jerarquía: 323
Crimen de genocidio
crímenes de guerra
crímenes de lesa humanidad
Crímenes de violencia sexual: 389, 392

contextos: 389-391
modalidades: 389
prueba: 394
Daños colaterales: 148, 157, 158 y n., 160, 165, 166

definición: 157, 158, 160, 165
excesivos: 166
Declaración de San Petersburgo: 153, 184, 359

Delitos cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto armado
concepto: 45, 78, 80, 138, 141, 162, 164, 191, 196, 288, 364, 365, 394
Combate
Derecho internacional humanitario: 5, 6, 10, 29, 30n., 31, 33 y n., 34, 39, 42, 45, 52, 53,
58, 66, 70 n., 71, 72 n., 73, 78, 81, 82 y n., 83, 85, 87, 90, 91 y n., 92, 93, 96, 98-100,
103-107, 114, 118, 119, 122, 123, 125, 127-129, 131, 133, 135, 136, 139, 140 y n.,
141-143, 152 n., 153 n., 156 n., 158, 161, 162, 164-168, 171, 175, 179, 184, 185, 186
n., 187, 191, 192 y n., 196, 197, 199, 235, 237 n., 243, 258, 262, 286, 289, 297, 298
n., 323, 333, 337-340, 342, 343, 346 n., 347 y n., 352, 354, 356, 358, 360, 361 y n.,
363 y n., 364, 367, 368, 371, 374 n., 377, 385, 394, 395, 404, 405, 410, 414, 437, 461,
462, 475, 782, 483, 495, 526, 554, 566, 581, 596, 598 n., 601-603, 617, 619, 637,
648, 650, 651 n., 655, 660
ámbito de aplicación material: 134
ámbito de aplicación temporal: 135
ámbito de aplicación territorial: 132, 133
lex specialis: 139
Crímenes de guerra
Desplazamiento forzado: 59, 68, 151, 211, 213, 230, 262, 264, 296, 310, 328, 356,
399 y n., 400 n., 401, 402, 404-413, 502, 518, 530, 531, 537, 538, 569, 621, 625, 626
doble calificación jurídica: 404, 405
en el Estatuto de Roma: 407, 408
excepción: 405
relaciones con violencia sexual: 411
tipificación en Colombia: 409, 411
Crímenes de guerra
Destrucción de bienes destinados a la religión: 155, 161, 162, 211
Efecto interpretativo: 393
Empresa criminal conjunta: 11, 94, 182, 183, 396, 421, 424, 432, 443, 446-448, 456, 459,
460, 465, 466, 469, 476, 477, 481, 485 n., 492, 495-500, 501 y n., 502-514, 516-519,
521, 522, 523 y n., 524, 525, 526 y n., 527-530, 531 y n., 532-539, 544, 547, 568,
582, 583
asociación para cometer genocidio: 458, 459, 340
concepto: 522, 523, 528, 532
implicaciones para Colombia: 533-544
modalidades: 523
objeciones: 524
Crimen de genocidio
Índice conceptual
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: 35, 36, 37n., 40, 68 n., 118, 242, 265,
294, 322, 358 n., 432, 493 n., 579, 607, 637 n.
incorporación al bloque de constitucionalidad: 35
tratamientos diferentes: 36-38
crímenes internacionales
Guerra civil española: 86, 148
Homicidio en persona protegida: 98, 191, 192, 194, 196, 259, 621, 625
concepto:191
Crímenes de guerra.
Imprescriptibilidad: 38, 41, 73, 311-320, 322, 323, 328, 367, 620-623
Código Penal colombiano: 310
Convención sobre la imprescribilidad: 315
costumbre internacional: 249, 316
Desaparición forzada: 313
Estatuto de Roma de la CPI: 73, 310, 313
ius cogens: 316
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 311, 312
Irretroactividad de los tratados: 114, 311, 317, 318, 618, 622
Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos: 51

Jurisprudencia penal internacional: 6, 7, 9, 10, 52-54, 133-135, 138, 140, 141, 192, 217,
219, 226, 228, 229, 231, 237, 260, 293, 294, 328, 357, 367, 395, 464, 536, 539, 542,
543, 573
Ley de Justicia y Paz: 6, 9, 43 n., 71, 94 n., 117, 118, 120-123, 138, 139 y n., 142, 297, 301
y n., 304 n., 307 n., 322, 329, 330, 393 n., 474, 478, 618, 656, 657, 659
ámbito de aplicación temporal,
programa metodológico,
Medidas cautelares: 48 y n., 49, 62, 73, 599

Medios y métodos de combate prohibidos: 359
Normas self-executing: 581
Normas non-self-executing: 58, 581

funciones: 58, 98, 295, 581

Objetivo militar: 93, 136, 147, 156-158, 174 n., 198, 341, 359, 582
concepto: 93, 136, 147, 156, 157
mixto: 158
Observaciones generales: 50, 51, 75

incorporación al bloque de constitucionalidad: 65, 72, 75
Participación directa en las hostilidades: 172, 185, 187-191, 195

causación de daño: 158, 190
concepto: 177, 185, 187, 188, 189, 190
nexo de beligerancia: 190
umbral de daño: 190
Objetivos militares
Población civil: 36, 52-54, 66, 78-80, 86, 91 n., 93, 94, 96, 136, 137, 140, 141, 152, 153,
155-165, 171-173, 174 y n., 175-180, 184-186, 192, 193, 195-198, 215 n., 217,
247-249, 251, 253, 254, 256, 257 y n., 258, 259, 264, 269-271, 272 y n., 273 n., 276,
277 y n., 278, 282, 283, 286-294, 296, 301, 327, 328, 341, 344, 347, 350, 355, 356,
358, 360, 363, 384, 387, 389-393, 396, 400 n., 401, 402, 404-411, 414, 535, 546,
566, 578, 582, 601
concepto: 184
Principio de distinción
Previsibilidad: 115, 292, 527, 535, 605, 613-615

concepto: 115, 613-615
Principio de distinción: 98, 137, 152-157, 160, 161, 165, 171, 175 y n., 177, 184, 185,
186 n., 197, 198, 358, 362, 649
carácter consuetudinario: 184
Principio de legalidad: 40, 57, 66-68, 96, 241, 264, 295, 297, 311 n., 313, 319, 322, 323,
327, 367, 393, 553, 582, 592, 594, 605, 606, 608-610, 611 y n., 612, 614, 615, 618,
620, 621, 624, 625, 627-630
accesibilidad: 115, 606, 613, 614
amplio: 611
estricto: 609
excepción al principio de la no retroactividad: 615
evolución en el derecho internacional de los derechos humanos: 609
previsibilidad: 115, 613-615
Principio de precaución: 158, 160, 165

concepto: 158, 160, 165
Principio nullum crimen sine lege: 105, 337, 339, 378, 506, 529, 608, 609
Índice conceptual
Principios de Nûremberg: 252, 350
Prohibición de actos de violencia sexual: 372, 385, 389, 390, 391, 394
en Reglas de Procedimiento y Prueba:394
en el Estatuto de Roma: 372
evolución histórica: 385
modalidades y contextos: 389, 390, 391
Crímenes de guerra; crímenes de lesa humanidad
Protocolo II de Ginebra: 27, 79, 93, 99, 116, 118-121, 156, 161, 186, 187, 194, 352, 364,
386, 405, 411
ámbito de aplicación material: 79, 93, 94, 113, 156, 161, 184, 352, 364, 411
aplicación por la Corte Constitucional: 27, 118, 119, 120
ausencia de prisioneros de guerra:362, 363
pertenencia al bloque de constitucionalidad: 79
prohibición de desplazamiento: 404, 405
Rebelde: 86, 87, 119, 128, 136-138, 152, 196, 197, 363, 555
concepto: 86, 87, 119, 128, 136-138, 196, 197
Combatiente
Reglas de procedimiento y Prueba: 39, 42, 314, 394 y n., 633-635, 637 n., 640, 648, 650,
652, 653, 655
aportes: 314, 394
Resoluciones y recomendaciones: 45
Responsabilidad de los superiores militares y civiles: 551

concepto de autoridad civil: 573
elementos,: 574, 575, 576, 577
evolución normativa: 569
fracaso en prevenir y castigar: 577
grado de conocimiento requerido: 575
implicaciones para Colombia:578
crímenes de guerra.
Responsabilidad penal individual: 88, 89, 91, 94, 104, 107, 174, 179, 182, 183, 299, 339,
340, 347, 354, 355, 357, 417, 418, 421 y n., 422, 443, 459, 462, 481, 482, 497, 499,
529, 551-553, 560, 562, 567, 671, 606, 617
aiding and abetting: 424, 428, 462, 463, 464, 493, 496, 513, 528, 541
animar: 423
autoría: 466-471

complicidad: 457
evolución: 457
incitar: 422, 427, 439
ordenar: 506, 510, 517, 519
planear: 283, 497, 506, 657
Empresa criminal conjunta
Tipologías convencionales del DIH: 116
Tribunales Penales Internacionales: 7, 36, 52 y n., 75, 112, 114, 121, 184, 216, 220 n., 231,
243, 257, 306, 320, 324, 352, 366, 396, 461, 465, 469, 470, 476, 477, 532, 544, 570,
578, 583, 587, 596, 598-603, 617, 624, 648 y n., 659
creación: 596, 597, 598
competencia: 597
Corte Penal Internacional
Ventaja militar definida: 93, 156-158, 358

concepto: 157
Víctimas: 6, 9, 36, 66, 71 y n., 72 y n., 73, 74 y n., 91, 104, 107 n., 111n., 117, 120, 126,
127, 130, 141 n., 148, 153 n., 168, 173-175, 178, 179, 192, 194, 206, 208 n., 209,
214, 217, 226, 228, 231, 235, 238, 240, 250, 251, 253, 257 y n., 258, 262, 264, 270,
271 y n., 272, 273 n., 275, 276, 287, 290-292, 296-300, 303, 305, 315, 322 y n.,
323, 326, 327, 331, 337, 353, 355, 374, 384, 385, 391, 393 y n., 394-396, 401-403,
411-414, 428 n., 442, 446 y n., 454, 455 y n., 474, 486 n., 490, 491, 554, 567, 578,
617, 633 y n., 634-636, 637 y n., 638 y n., 639-644, 646, 648 y n., 649, 650, 651 y n.,
652 y n., 653-657, 659, 660
calidad ante la Corte Penal Internacional: 648
colombianas: 656
concepto: 648
de un caso concreto: 650
de una situación: 650, 651, 652
evolución de la subjetividad internacional: 647
participación en investigación preliminar: 650
Violación: 53, 64, 67, 88, 90, 91 y n., 92, 104, 105, 122, 125, 129, 140 n., 146, 152, 172,
174, 177, 179, 180, 198, 205, 206, 221, 223, 224, 239, 240, 247, 251, 255, 259,
261-264, 282, 285, 286, 295, 296, 315, 325, 326, 328, 339, 347, 348, 354, 356, 361,
371, 372 y n., 373 y n., 374 y n., 375, 376, 377 y n., 378, 379 y n., 380 y n., 381,
382, 384-389, 395, 400 n., 413, 424, 443, 457, 465, 483, 486, 495, 496, 498, 499,
512-514, 524, 535, 544, 546, 552, 566, 567, 600, 606, 608, 609, 613
definición: 371-375
elementos objetivos: 376
Índice conceptual

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Jurisprudencia penal internacional

Primera edición: abril de 2011

Diseño carátula: Mónica Cárdenas Impreso en Colombia - Printed in Colombia

A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 se han venido incorporando

La obra se desarrolló durante aproximadamente un año; en ese período el doctor Ra-

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

En el presente caso, la elaboración de la obra Jurisprudencia penal internacional aplica-

Una vez seleccionados y leídos en su integridad esos fallos representativos, el grupo

En este orden de ideas, quisiera resaltar el carácter innovador de la obra. En efecto, no

Eduardo Cifuentes Muñoz

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

La finalidad, el proceso de elaboración y la estructura del libro Jurisprudencia penal

Así pues, el propósito principal perseguido por el proyecto ProFis y la Universidad de

Teniendo en mente tal objetivo, la investigación se orientó a seleccionar, de común

Luego fue reclutado un excelente grupo de jóvenes investigadores de la Facultad de De-

Y a medida en que se avanzaba en las traducciones, algunas realizadas por el autor de

De igual manera, teniendo en cuenta que la jurisprudencia penal internacional cons-

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

Señalemos, igualmente, que cada tema, metodológicamente, está estructurado de la

Ahora bien, en la elaboración de cada tema se consultó, según el caso: 1) la jurispru-

Mis palabras de agradecimiento se extienden también a los integrantes del grupo de

Finalmente, pero no menos importante, quiero agradecer a mi jefe, magistrado de la

Alejandro Ramelli Arteaga

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

a. Actores y entidades territoriales vinculadas con conflictos armados

AFRC Gobierno de facto establecido brevemente por el militar gol-

b. Instancias judiciales y cuasi jurisdiccionales

CECC Cámaras Especiales de las Cortes de Camboya

c. Otras abreviaturas y siglas

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

1. Extractos jurisprudenciales traducidos 85

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

1. Extractos jurisprudenciales traducidos 103

1. Extractos jurisprudenciales traducidos 125

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

1. Extractos jurisprudenciales traducidos 203

1. Extractos jurisprudenciales traducidos 247

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

Índice conceptual 661

El bloque de constitucionalidad: puente

En efecto, desde la recepción formal de esta técnica foránea en el texto de la sentencia

Ahora bien, en cuanto al concepto de “bloque de constitucionalidad”, en términos sen-

determinado tratado internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

Cada constituyente, en consecuencia, decidirá cuántas cláusulas de reenvío plasma en

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

La internacionalización es igualmente percibida en la jurisprudencia de la Corte

Así entonces, el bloque de constitucionalidad no es tan sólo una técnica, de carácter

2. Conformación del bloque de constitucionalidad en Colombia

El anterior estado de cosas cambió sustancialmente con la adopción de la Constitu-

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

un mecanismo que justifica la creación judicial de derechos. De esta manera, en la

2.1. Requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte

A lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha intentado establecer con

2.1.1. Existencia de una cláusula expresa de reenvío

La Corte Constitucional ha considerado que la incorporación de un tratado inter-

2.1.2. La consagración de un derecho humano

El juez constitucional ha sido enfático13 en exigir que las disposiciones convencionales,

Entre otras: C-295/93; C-179/94; C-225/95; C-578/95 y C-327/97.

Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia

De igual manera, los tratados internacionales sobre derecho internacional humanitario,