CASACIÒN No 34628

WENCESLAO HERNÁNDEZ

Proceso n.º 34628

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No 293

Bogotá. D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda

de casación presentada por el apoderado de la parte civil contra
la sentencia absolutoria proferida el 12 de febrero de 2010 a
favor de WENCESLAO HERNÁNDEZ, por la Sala de Justicia y Paz
del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud del Acuerdo PSAA08-
5331 del 13 de noviembre de 2008, expedido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Así resumió el A quo, el aspecto fáctico:

El 9 de diciembre de 2001, el señor José María Piedrahita Pardo, puso en

conocimiento del Grupo Contra Atracos de la Sijin, el hurto de que fue
víctima en el apartamento 401 de su propiedad ubicado en la carrera 4
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No 76-58 de esta ciudad capital, el 8 de diciembre, en horas de la tarde,

por parte de varios sujetos que aprovechando su ausencia, se apropiaron
de una caja fuerte que contenía dinero en efectivo en moneda nacional
y extranjera, joyas, tarjetas de crédito, armas de fuego, pasajes aéreos
y diferentes documentos, que alcanzaban un valor aproximado a los
$200.000.000.oo. Por estos hechos, luego de indagaciones preliminares,
fue vinculado al investigativo WENCESLAO HERNÁNDEZ, quien prestaba
el servicio de vigilancia en la portería del edificio, al ser negligente y
omisivo en el ejercicio de sus funciones como guarda de seguridad.

2. Adelantada la investigación, el 6 de septiembre de 2004, la

Fiscalía 165 de la Unidad de Delitos contra la fe pública y el
patrimonio económico, calificó el mérito del sumario con
resolución acusatoria por el delito de hurto agravado, descrito en
los artículos 239 y 240 numerales 1º y 3º del Código Penal,
decisión que fue confirmada en su integridad por la Fiscalía 38
Delegada ante el Tribunal, el 24 de agosto de 2005.

3. En el desarrollo de la audiencia pública, el fiscal varió la

calificación jurídica de la infracción, en el sentido de adicionar
los agravantes específicos contenidos en los numerales 2º y 10º
del artículo 241 y 1º del artículo 267 del Código Penal.

4. El 4 de julio de 2007, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de

Bogotá absolvió al procesado de los cargos objeto de variación en
la vista pública, decisión que el Tribunal confirmó en su
integridad, en providencia del 12 de febrero del año en curso.

LA DEMANDA

Cargo único

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Con apoyo en la causal primera de casación, el libelista acusa la

sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de
aplicación de los artículos 25, 32-6 inciso 2º, 239, 240-1, 241-
2.10, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de
2007 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 9º de la
misma normativa.

Como sustento, apunta lo siguiente:

- En el parágrafo del artículo 25 del Código Penal, no se dice que

las conductas punibles estén agotadas. El verbo rector es
“atentar” , que semánticamente se refiere tanto a la “tentativa”
como a la “consumación”.

- El ingreso de desconocidos y ladrones a la residencia, es una

conducta punible que atenta contra la vida e integridad personal
y contra la libertad individual.

- Este “atentado” es más evidente, cuando los residentes se

encuentran dentro del inmueble, así estén dormidos; pero la
figura jurídica de la posición de garante es igual, cuando los
residentes no están, porque la ley no exige la consumación del
delito.

- Si la posición de garante se configura únicamente cuando hay

residentes y ocupantes muertos, heridos, secuestrados o
violados, es contraria a la protección natural de la ciudadanía,
meta prioritaria del estatuto represor.

- La posición de garante depende de la fuente de riesgo, la

protección del bien jurídico y el contrato de vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, para asegurar esa protección.

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- La fuente de riesgo, en la vida moderna, urbana y también en

algunos condominios y sitios rurales, es la “Portería” de un
inmueble, por el intenso tráfico de personas, muchas veces
desconocidas entre sí.

- La protección legal al domicilio, es tal, que nuestro Código

Penal consagra en el artículo 32 numeral 6º inciso 2º, la llamada
legítima defensa privilegiada.

- Si por cualquier circunstancia se consumó únicamente el delito

contra la propiedad, no significa que no se aplique la posición de
garante, pues esta no exige delitos consumados.

- Al no aplicar la posición de garante, el sentenciador está

“exigiendo la presencia de la víctima, está desconociendo la legítima
defensa privilegiada, ya comentada; está exigiendo que haya muerto,
lesionado, secuestrado, constreñido o violado, cuando la ley no lo
exige; y está abriendo plenamente la puerta a la desprotección
ciudadana y a la impunidad de los asaltantes contractuales, ya que es
muy fácil decir que no hay prueba del vínculo entre el celador y los
otros asaltantes, tal como lo expresa la sentencia ahora impugnada”.

Agrega el demandante, que el sentenciador “confunde

‘situaciones hipotéticas que carecen de soporte probatorio alguno’
con ‘situaciones presuntas que no necesitan soporte probatorio
alguno’ ya que la presunción, que no es un medio de prueba, se
establece para hacer innecesaria la prueba” y que de aceptarse la
sentencia impugnada, se llega al extremo de nunca estructurar
una posición de garante, “a menos que los residentes estén dentro
del inmueble; el portero conozca de tiempo atrás a los asaltantes y
haya habido muerto, herido o secuestrado, constreñido o violado,
según se desprende claramente de los transcritos párrafos de la
sentencia”.

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Advierte, para finalizar, que aún cuando pueda creerse que la

formulación correcta del cargo es por interpretación errónea de
los citados artículos 25, parágrafo, y 32 numeral 6º inciso 2º del
Código Penal, en rigor jurídico se trata de una falta de
aplicación, por cuanto si bien se mencionaron, lo cierto es que
no se aplicaron.

Por lo anterior, solicita se case la sentencia absolutoria y, en su

lugar se dicte fallo condenatorio en el que se disponga la
indemnización de los daños morales, toda vez que los materiales
se debatieron ante la justicia civil.

Alegato del no recurrente

El defensor del procesado manifiesta que se deben desatender

las pretensiones formuladas en el cargo, por las siguientes
razones:

(l) No existe adecuación típica con relación al delito de hurto

que se investiga y no obran en el expediente pruebas que
conduzcan a determinar algún grado de participación de su
representado en los hechos que se examinan, quien si bien
omitió el ejercicio de sus funciones al impedir que sujetos
extraños entraran al edificio, su actuar no encuadra en el delito
de hurto.

(ll) No existe una violación de la ley por falta de aplicación del

artículo 25 del Código Penal, pues nunca se puso en peligro la
vida e integridad personal, la libertad individual, o la libertad y
formación sexuales.

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(lll) Si bien el legislador le ha conferido calidades especiales a la

protección del propio domicilio, ello nada tiene que ver con la
limitación que le impuso a la posición de garante. En
consecuencia, no se puede decir que con base en esa legítima
defensa privilegiada, se pueda hacer una extensión de la
tipicidad que no existe en nuestro ordenamiento penal.

(lV) En el presente caso, no se encontró material probatorio

alguno que permita inferir, con algún grado de certeza, que el
procesado conocía o tenía algún tipo de relación con los sujetos
que hurtaron los bienes del denunciante.

(V) El fallador actuó conforme a derecho al absolver al

enjuiciado, porque su conducta es atípica frente al delito de
hurto.

CONSIDERACIONES

1. La casación no es una instancia adicional al proceso ordinario,

ni constituye un mecanismo para alcanzar pretensiones que no
fueron concedidas por el juzgador, sino para remover la
presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de mérito,
cuando quiera que se haya cometido uno de los errores judiciales
expresamente contemplados en el artículo 207 de la ley 600 de
2000.

El recurrente, por tanto, debe elaborar una demanda en la que,

además de identificar los sujetos procesales y la sentencia, y de
sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una
causal de casación y fundamente los cargos mediante la
presentación clara y precisa de los errores cometidos por el
sentenciador, así como de las normas que estime infringidas y de

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su incidencia en la decisión recurrida, pues la Sala no puede

desconocer las deficiencias en que incurra el censor, a menos
que perciba un desconocimiento flagrante de garantías
fundamentales de los sujetos procesales o del debido proceso.

2. La demanda que se examina resulta ajena a estos requisitos y,

por tanto, será inadmitida.

A la luz de los parámetros citados, impera advertir que el simple

criterio del recurrente, frente a la figura jurídica de la posición
de garante, no es suficiente para acreditar la ocurrencia del
desacierto in iudicando que atribuye a los sentenciadores.

Como se ha precisado, la violación directa de la ley sustancial

comporta la ocurrencia de un yerro de juicio en cuanto a la
norma llamada a gobernar el respectivo supuesto de hecho. Por
tanto, el debate se agota en el plano netamente jurídico, en
orden a demostrar que se dejó de aplicar el precepto
correspondiente a una situación en concreto (falta de
aplicación), o que se aplicó al supuesto de hecho la disposición
que no correspondía (indebida aplicación) o que se le otorgó a la
norma aplicada un alcance indebido (interpretación errónea).

En consecuencia, surge como exigencia ineludible, aceptar la

forma como los sentenciadores declararon los hechos y valoraron
las pruebas.

2.1. El demandante invoca la falta de aplicación de los artículos

25, 32-6 inciso 2º, 239, 240-1, 241-2 - 10, modificados por los
artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007 del Código Penal, y la
aplicación indebida del artículo 9º de la misma normativa. Sin
embargo, al desarrollar la censura no demuestra cómo los
sentenciadores incurrieron en ese desatino, sino que, en aras de

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acreditar que en este caso se estructura la figura de la posición

de garante, incursiona en una crítica generalizada en torno a los
juicios de los juzgadores para anteponer su personal
entendimiento, con miras a obtener la revocatoria de la
sentencia absolutoria.

Con esa postura, el demandante atenta contra la viabilidad del

recurso, porque se constata que su verdadera discrepancia
radica, justamente, en la declaración fáctica y en la valoración
probatoria contenida en el fallo, en total alejamiento del análisis
jurídico que presupone la falta de aplicación la una norma
sustancial. Desatino que se cobra importancia, al utilizar este
escenario para exponer una esquemática disertación orientada a
desconocer las motivaciones de los juzgadores, dando a entender
que otro es el sentido lógico del fallo recurrido.

2.2. Por ello, surge necesario apuntar que la decisión absolutoria

del implicado WENCESLAO HERNÁNDEZ, derivó del análisis
fundado en la jurisprudencia de esta Corporación. Precisamente,
en el pronunciamiento citado por la Colegiatura 1, esta Sala
abordó el examen del artículo 25 del Código Penal, acudiendo al
estudio de los antecedentes legislativos hasta la confección final
de la norma, así como al derecho comparado, para concluir:

Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad

pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho
comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de
esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por
dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante
al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente,
por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que
extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el
ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural
arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a
1
Sentencia 25536 del 27 de julio de 2006.

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los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual y

libertad y formación sexuales.

Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se

sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de
cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al
ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus
deberes.

En ese contexto, no es posible predicar que el sustrato

argumentativo de la sentencia recurrida, conformado por los
hechos y la valoración de las pruebas, surge desacertado frente a
lo estipulado por el artículo 25 del Código Penal, que reza:

La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado

perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando
en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en
la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia
de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a
la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una

persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de
dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por

varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación

antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en

relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la
vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales.

Téngase en cuenta que frente a lo dispuesto en los incisos 1º y

2º, la imputación de una conducta solamente puede ser
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas

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por la Constitución y la Ley, hipótesis que no es predicable de

WENCESLAO HERNÁNDEZ, quien cumplía su labor como vigilante,
por la vía de una relación contractual con su empresa.

Y, frente a lo dispuesto en los tres primeros numerales del inciso

2º, no surge identidad frente al caso examinado, porque no
guarda correspondencia con los bienes jurídicos previstos en el
parágrafo de la misma normativa- vida e integridad personal,
libertad individual y libertad y formación sexuales-. Menos aún, se
puede afirmar que el implicado fue quien creó la situación
antijurídica de riesgo, como para que se pueda pregonar
estructurado el numeral 4º de la norma en comento.

Por ello acierta el Tribunal cuando concluye:

Así las cosas no se tiene prueba de que el procesado haya participado

de alguna manera en la comisión del delito por el cual se le procesó,
y tal y como se ha dicho su conducta se limita a incumplir con los
protocolos de seguridad establecidos, y a los que estaba obligado a
cumplir por ser vigilante del inmueble objeto del hurto, conducta
omisiva que como se ha reiterado, y así lo señaló el Juez de primera
instancia, escapa a la esfera del derecho penal2.

3. En suma, el demandante, dejó de atender a los mínimos

requerimientos de claridad, precisión y coherencia,
indispensables para entender el sentido de la censura, así como
la identificación del dislate aducido y la concreción de sus
consecuencias.

La demanda, como se dijo, debe ser inadmitida.

2
Cfr fl 60 C. Tribunal.

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4. Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni

flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la
necesidad de pronunciarse de oficio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado

de la parte civil.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de

origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

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JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

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