Módulo I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
DOCTRINARIOS DEL DERECHO PERUANO

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 ÍNDICE

MÓDULO 1: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DOCTRINARIOS DEL

DERECHO PERUANO

1. EL DERECHO .............................................................................................................. 3
1.1. Formación histórica del Derecho y del Estado ........................................................ 3
1.1.1. El Derecho antiguo Mesopotámico .............................................................. 4
1.1.2. El Derecho antiguo en Egipto ..................................................................... 4
1.1.3. El Derecho antiguo en Grecia...................................................................... 4

2. FUENTES DEL DERECHO .......................................................................................... 5

2.1. Concepto .............................................................................................................. 5
2.1.1. La ley ......................................................................................................... 5
2.1.2. La costumbre ............................................................................................. 6
2.1.3. Los principios generales del Derecho .......................................................... 6
2.1.4. La Jurisprudencia ....................................................................................... 7
2.1.5. La Doctrina ................................................................................................. 7
2.1.6. Tratados Internacionales ............................................................................ 7

3. EL DERECHO ROMANO. PRINCIPALES INSTITUCIONES ......................................... 7

4. FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO ................................................................... 11

4.1. El Estado moderno ............................................................................................. 11

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 LEGISLACIÓN SANITARIA

MÓDULO 1
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DOCTRINARIOS DEL DERECHO PERUANO

1. EL DERECHO

1.1. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO Y DEL ESTADO

El derecho no es resultado de la mera casualidad o del azar durante la existencia de la raza

humana. Es producto de la vida y de la necesidad a que está sujeto el hombre. El hombre era
dueño y poseedor de todo; no obstante, aparecieron otros que se disputaban por el dominio
universal. A raíz de esto, el sentido de la propiedad y de la pertenencia surgió y fue como
entonces el hombre sedentario primitivo formó parte de la dinámica social y se incorporó a
agrupaciones en forma de tribus, clanes y hordas; que se enfrentaban las unas a las otras,
ejerciendo su supremacía o debilidad. Dicha desigualdad, contribuyó a que el derecho sea
un principio de autoridad que se imponía a los menos fuertes y aptos. Las tribus vencedoras
subyugaban e implantaban sus costumbres a las hordas sometidas, originándose el sistema
establecido por la fuerza; engendradora del derecho consuetudinario.

A través de la historia de los antiguos pueblos o civilizaciones, el derecho ha jugado un papel

fundamental para el desarrollo de los sistemas sociales y de la convivencia colectiva,
instituyendo normas, regulaciones, acuerdos e instituciones que han organizado en cierta
forma su desenvolvimiento.

Pero, aunque hablemos de un derecho durante la antigüedad, debemos destacar que ése
derecho no es perfectamente caracterizado como los pueblos contemporáneos, ni siquiera
son comparables con los pueblos de la antigüedad clásica: griega y romana; ya que carecían
de una unidad sistemática jurídica basado sólo en preceptos morales y costumbristas.

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1.1.1. El Derecho antiguo mesopotámico

La civilización mesopotámica es una de las sociedades más antiguas conforme a su

estructuración y composición social, ya que es la primera que se rige a partir de unas leyes
fundadas bajo la autoridad del rey e influenciadas por el círculo sacerdotal.
La sociedad pre-babilónica, estaba sostenida bajo un régimen
monárquico absolutista, en la que ejercía gran presencia la casta
sacerdotal en la mayoría de los asuntos cotidianos (las leyes, los
ritos, las ceremonias, las reformas, las costumbres y la
educación). Pero su mención y atención no reside en que sea o
no uno de los pueblos más antiguos, sino, que la historia lo
registra como la primera civilización que compila y codifica todas sus leyes y
legislaciones en un código que serviría para la unificación de todos sus pueblos.

1.1.2. El Derecho antiguo en Egipto

La civilización egipcia es una de las más ancestrales y significativas para el proceso evolutivo
histórico del derecho, ya que constituye junto a la india, los países-madres tanto de la historia
como de las primeras instituciones y figuras jurídicas del mundo.

Egipto era una sociedad totalmente materialista y de un carácter práctico calando dentro del
derecho, lo que permitió que se nutriera de su tradición y sus costumbres; haciéndola una
maquinaria que funcionaba de forma perfecta en todas las materias jurídicas y en la
legislación de justicia, ya que se ajustaba a las necesidades de su colectividad. Egipto
transmitía sus reglas de conductas y sus normas (todo lo que se denomina derecho), así
como se espíritu filosófico, al través de su tradición.

1.1.3. El Derecho antiguo en Grecia

El derecho primitivo sufrió una gran transformación cuando entró en el escenario del pueblo
griego, ya que la civilización europea está fundada en la cultura de los helenos; recibiendo el
inmortal legado del lazo y las huestes romanas que difundieron con su profundo sentido
jurídico y sus gloriosas literatura y filosofía a los pueblos modernos europeos. También,
Grecia significó un gran avance para el derecho, ya que como nación vivió varias etapas de
sistemas políticos y legislativos, los cuales enriquecieron su bagaje tradicionalista-histórico y
todo esto constituyó parte de las fuentes del derecho griego.

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Abarcaron los dos conceptos primarios del derecho público: la familia y la tribu.

1. La familia: El principio fundamental de la familia griega, en el

más antiguo estado conocido es la monogamia: una mujer,
ama de su casa y madre de los hijos de su marido.
2. La tribu o “la file”: Era la unidad superior que agrupaba en su
seno algunos linajes o fratrias. Los guerreros se reunían por
fratria y file en la guerra.

2. FUENTES DE DERECHO

2.1. CONCEPTO

Son fuentes del Derecho todos los hechos y actos que, de acuerdo con las normas de
producción jurídica de un ordenamiento determinado, crean o pueden crear relaciones
jurídicas con efecto erga omnes.

Se encuentran clasificadas en:

2.1.1. La Ley
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las
debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada.
La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en Perú al Congreso. No
obstante, en determinadas circunstancias, el Gobierno puede elaborar leyes bajo el
control del Congreso. Los Gobiernos Regionales y Locales también tienen la potestad de

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 dictar leyes, pero dentro del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias
les hayan sido legalmente conferidas.

2.1.2. La Costumbre
Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de
la reiterada y constante práctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad.
La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, al orden público y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los
tribunales, puesto que éstos no están obligados a conocerla.

2.1.3. La Doctrina
Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y
observaciones de carácter científico, elaborado por profesores y
escritores, sobre los códigos, los textos legales y las cuestiones
jurídicas en general, es decir, acerca del derecho.
Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar
sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar
las reglas de su aplicación. No tiene fuerza legal obligatoria y su
trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en
la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta.

Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene

validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de éste. Esto
se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los
sistemas jurídicos de cada país.

En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual que la

costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se encuentran en el
orden jurídico. Nuestro Código Civil admite a la doctrina como fuente de producción
para solucionar asuntos no advertidos.

2.1.4. Los principios generales del Derecho

Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del
ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes.

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 En el Código Civil se dice: “Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto
de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado, actúan
cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento
de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido de la realidad y de
la justicia.

2.1.5. La Jurisprudencia
Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiestan los
juzgados en sus sentencias. Para que exista Jurisprudencia no basta con una única
sentencia, sino que son necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas
por los tribunales.

La Jurisprudencia de los tribunales sirven como pauta de interpretación en las actuaciones

de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarán de no contradecir
las sentencias del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el particular insatisfecho
podría interponer recursos alegando la infracción de la doctrina interpretativa del
mencionado tribunal.

2.1.6. Tratados Internacionales

Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional,
celebrados entre Perú y otro u otros Estados, o entre Perú y un
organismo u organismos internacionales; también se pueden
denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
Los Tratados dentro de Perú tienen rango de ley y quedan
sometidos a la Constitución; la aprobación de cualquier Tratado
que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la
previa modificación constitucional.

3. EL DERECHO ROMANO. PRINCIPALES INSTITUCIONES

La expresión «Derecho romano» designa el ordenamiento jurídico que rigió a los

ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de

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su Imperio. Se sitúa a la par de la fundación de Roma (c. 753 a. C.) y se extiende hasta
mediados del siglo VI d. C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador
Justiniano I conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis. Al usar la expresión
Derecho Romano se pueden indicar diversas acepciones. En un primer sentido esta
expresión denota un hecho histórico pasado, es decir, el conjunto de normas jurídicas que
regían al pueblo romano desde su fundación hasta la caída del Imperio.

Un segundo sentido identifica el Derecho Romano con los libros en donde se contenía
dicho orden jurídico, es decir, el Corpus Iuris Civilis o Cuerpo de Derecho Civil, recopilación
de los libros jurídicos romanos hecha en Constantinopla por orden del emperador bizantino
Justiniano en el siglo VI d. C.

Por último, con esta expresión se puede designar también la tradición jurídica que ha
sobrevivido después de la caída del Imperio romano de occidente hasta nuestros días.
La costumbre (consuetudo, mos, mores). En contraposición a la ley se la denominaba:
“Ius non scriptum”

Objetivamente “IUS” es tenido para los romanos como “norma”, mientras que en su sentido
subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un
sujeto. Correlativamente al concepto de “IUS” en sentido
subjetivo se tiene a la “Actio”, esto es el medio procesal
mediante el cual el ordenamiento jurídico aseguraba a los
individuos la tutela y la realización de los derechos subjetivos a
ellos atribuidos. Los dos conceptos estaban así íntimamente
unidos tanto que con frecuencia la existencia de todo derecho
subjetivo, y gran parte del Derecho romano, se fueron creando
a través del reconocimiento y la atribución de “actiones”. De
aquí la enorme importancia que asumieron en el Derecho Romano las formas del
procedimiento, todo el ordenamiento procesal, constituyendo la base de la formación y del
desarrollo de los nuevos derechos subjetivos.

Según el objeto de las normas, el derecho se distinguía en “Ius Publicum” y “Ius Privatum”.
Público era el derecho que se refería a la estructura del estado romano y a su
organización; privado era el derecho que iba referido al derecho de los individuos
(“publicum est Ius quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum

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utilitatem”). El “Ius Naturale”, era el derecho correspondiente a la exigencia de la justicia
innata en el hombre, cuanto el derecho que nacía de la esencia misma de las cosas y de
las relaciones humanas.
El “Ius Civile”, era el conjunto de reglas que regularon las relaciones entre todos los
ciudadanos romanos. Todos los pueblos que se rigen por las leyes y costumbres, usan en
parte su derecho propio, y en parte el derecho común a todos los hombres, pues el derecho
que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, por eso se llama derecho civil,
propio de la ciudad por así decirlo.

Desde el punto de vista sistemático el derecho privado estaba dividido según las
Instituciones de Gayo y las de Justiniano en tres grandes ramas:

1) Las normas que hacían referencia al estado de las Personas;

2) Las normas que dicen respeto al patrimonio, y
3) Las normas que iban referidas a las acciones.

Status civitatis
Para que un individuo fuese considerado sujeto de derecho era necesario en Roma que
al requisito de la libertad, presupuesto esencial de la capacidad jurídica, se sumara
también el requisito de la ciudadanía. Tal principio tuvo aplicación muy rigurosa, aunque
se realizaron algunas atenuaciones y formalmente, se mantuvo siempre en vigor, aunque
la progresiva extensión de la ciudadanía terminó por quitarle todo valor práctico.
Ciudadano romano se nacía o bien se adquiría tal condición por liberación de la esclavitud
o por concesión. Nacía ciudadano el hijo concebido por padres que tenían el “connubium”
y se hallaban unidos en legítimo matrimonio, o bien el nacido de madre ciudadana aunque,
no obstante, ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de la concepción.

Status familiae
Además del requisito de la libertad y de la ciudadanía, para que se tuviese la plena
capacidad jurídica en el campo del derecho privado, era necesario otro requisito: el ser
“Sui iuris”, esto es, autónomo respecto de cualquier potestad familiar. De aquí nacía la
distinción entre “Personae Sui Iuris” y “Personae Alieni Iuris” no menos fundamental que
aquella entre libres y esclavos y de ella independiente, ya que sobre ella se fundamentaba
la organización de la familia romana.

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Era “Sui Iuris” el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos, o que
hubiera sido liberado, mediante un acto que se llamaba emancipatio. Era Alieni Iuris todos
los otros, libres o esclavos que dependían de un “Pater Familiae” o de un “Dominus”.

El Derecho Natural
El Iusnaturalismo o Derecho natural es una teoría ética y jurídica (derecho) que defiende
la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana,
universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y
al Derecho fundado en la costumbre o Derecho consuetudinario.

1. Existen ciertos principios morales y universales (leyes naturales o

derechos naturales).
2. El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando su razón.
3. Dichos principios pertenecen a cualquier ordenamiento jurídico
concreto (leyes positivas), de modo que si alguno de ellos no los recoge
o, más aún, los proscribe, no puede considerarse un verdadero
ordenamiento jurídico.

El Derecho Positivo
El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es,
toda la creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho
positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para
una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una
posterior. No sólo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica
que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).
El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-
jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser
humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se
manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho,
mediante las leyes.

1) En el positivismo se reivindica el primado de la ciencia: sólo conocemos aquello que

nos permite conocer las ciencias, y el único método de conocimiento es el propio de las
ciencias naturales.

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 2) El método de las ciencias naturales (descubrimiento de las leyes causales y el control
que éstas ejercen sobre los hechos) no sólo se aplica al estudio de la naturaleza sino
también al estudio de la sociedad.
3) Por esto la sociología -entendida como la ciencia de aquellos «hechos naturales»
constituidos por las relaciones humanas y sociales- es un resultado característico del
programa filosófico positivista.
4) En el positivismo no sólo se da la afirmación de la unidad del método científico y de la
primacía de dicho método como instrumento cognoscitivo, sino que se exalta la ciencia en
cuanto único medio en condiciones de solucionar en el transcurso del tiempo todos los
problemas humanos y sociales que hasta entonces habían atormentado a la humanidad.

4. FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO

 Inglaterra: Preconiza el Estado Moderno.

-Pacto con súbditos: Carta Magna, Habeas Corpus.
-Asambleas territoriales: Representantes del pueblo y de la nobleza:
(parlamento).
-Gobierno: Jefe de Estado (Monarca) y un gabinete Ministerial.
Institucionalización de los derechos: vía textos legislativos y constitucionales.

 Francia: Monarquía Absoluta.

-Montesquieu: Teoría de la separación de los poderes (describe la realidad
inglesa).
-Rousseau: Contrato Social. Estado de Naturaleza y estado de Sociedad
(acuerdo de vivir en sociedad).
-Napoleón: ¿Qué es el Tercer Estado? La representación de la Nación. La
Asamblea Nacional, Sieyes. Declaración DD. Hombre y del Ciudadano. Separación de
Poderes.

 EE.UU.: Aporte: Estructura del Estado Federal y Régimen Presidencial.

-Control constitucional.
-Caso Madbury vs. Madison (la Ley no prevalece sobre la Constitución
Federal).
-Control de la de la constitucionalidad de las leyes.

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4.1. EL ESTADO MODERNO

 Democracia Moderna:
Democracia Representativa.
Constitucionalismo (libertad e igualdad). Derechos de las personas y la organización del
Estado.
Separación de Poderes.
Consolidación de los Estados – naciones.
Sistematización del Derecho y control del poder por parte del Estado mediante sus
mandatos (leyes)

 La Constitución:
Constituir el Estado.
Poder Constituyente (tributario del teoría del contrato social, reside en el pueblo. Es el
soberano dentro del Estado.)
Poderes constituidos: sometidos al poder constituyente y se ejercitan en observancia de
las reglas constitucionales.
Cuerpo normativo supremo del Estado.

 Estado Peruano:
Gobierno Central: órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial.
Poder Legislativo:
Dictar normas
Ejerce el control político del Ejecutivo
Poder Ejecutivo: Dirigir y ejecutar la marcha política del país (Presidente de la República
y Consejo de Ministros).
Funciones: Aprueba leyes, reglamentos, decretos

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