DERECHO SUCESORIO

CAPITULO 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

- Primera parte – Generalidades -

1.- Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”.

Esta expresión puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesión de una persona la masa o caudal de
bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesión los herederos del causante,
el número de personas que componen la sucesión de una persona.
Con mayor precisión jurídica, sucesión por causa de muerte es la transmisión del
patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas también
determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el
dominio.

2.- La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio.

a) Concepto.

De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesión por causa de
muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -
como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de
un género determinado.

b) Características.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo.

El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite

del causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio de que nadie
puede adquirir más derechos de los que tenía el causante. Si el causante no era dueño de
una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causa de
muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio por
otro modo: la prescripción.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habrá que distinguir si éste a
su vez había adquirido por un título derivativo u originario. Si adquirió de un modo
originario -la ocupación, la accesión o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la
adquisición. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, será necesario continuar
remontándose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mínimo de 10 años, hasta
acreditar que al menos se adquirió el dominio por prescripción. En este contexto,
recordemos que ante la “prueba diabólica” del dominio, la prescripción juega un rol
fundamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difícil que es probar
el dominio de los muebles y que a propósito de los bienes inmuebles, la inscripción sólo
prueba la posesión, no el dominio.

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b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisión de su

patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o
presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil, ya
que la ley no distingue.

b.3) Es un modo de adquirir a título gratuito.

Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico alguno para

percibir la asignación. Ningún bien de su patrimonio debe dar a cambio de los bienes del
causante (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de impuesto de herencia,
aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisición del dominio).
Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero
ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el
patrimonio del causante está recargado de obligaciones, superiores a los bienes que lo
integran. En este caso, el heredero estará obligado a soportar el pago de las deudas
hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 del
CC).

b.4) Puede ser a título universal o a título singular.

Será a título universal, según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la
herencia o una parte alícuota de la misma-; o a título singular, según se adquiera una
cosa determinada. Así aparece de manifiesto en el art. 951 en relación con los arts. 1097
y 1104 del CC.

b.5) Tiene una naturaleza mixta.

Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un

hecho jurídico –la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la
herencia o legado deferido al asignatario.

3.- Los Asignatarios.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el

patrimonio del causante, vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota del mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino
que la totalidad o una cuota de la herencia.
Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto
para sí como para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son
terceros extraños al acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que
suceden a quien lo celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las
fianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del CC); tendrán que respetar los
arrendamientos celebrados por él, etc.
Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no
pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles.
Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:

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i.- Los derechos personalísimos: el derecho de alimentos, el de uso y habitación y el
derecho legal de goce de los padres, por ejemplo;
ii.- El usufructo.

Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las obligaciones intuitu
personae: por ejemplo, las derivadas del mandato, del albaceazgo, del comodato (con la
muerte del comodatario), las contraídas en calidad de miembro de una corporación en el
caso del artículo 549, inciso3º, y en general las obligaciones de hacer.

b) Clasificación de los herederos:

i) Herederos universales.

Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designación de

cuota. Respecto a estos herederos, debemos tener presente:
Puede existir pluralidad de herederos universales, en una misma sucesión. Lo
serán, cada vez que sean llamados sin designación de cuota.
No debemos confundir al heredero universal con el asignatario universal. El último
es el género y el primero una especie de asignatario universal. Todo heredero universal
es asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será heredero
universal, pues también podrá ser heredero de cuota.
En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal. Los herederos universales dividen entre sí la herencia en partes
iguales, de modo que eventualmente el beneficio podría ser mayor para un heredero de
cuota.

ii) Herederos de cuota.

Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del patrimonio del
causante en que suceden.
Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero como universal o de
cuota, depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que
en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificación se relaciona CON
EL DERECHO DE ACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favor
de los herederos de cuota. En lo demás, se les aplican las mismas normas. El derecho de
acrecimiento consiste, en términos generales, en que la porción del heredero universal
que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a título
universal.

c) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio,

sino que en bienes determinados.
Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia de los herederos,
no representan la persona del causante. No tienen otros derechos que los expresamente
conferidos en el testamento.
En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas
hereditarias, con dos excepciones:

i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deberá
demandar primero al heredero y a falta de éste, accionar en contra del legatario.

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ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma de
testamento, si el testador, al instituir los legados, excedió la parte de sus bienes de libre
disposición. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los
herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma de
testamento.

d) Clasificación de los legatarios.

Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de
género: art. 951, 3º del CC.
La importancia de la distinción radica en que el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del
causante, directamente de éste, por el modo sucesión por causa de muerte. Tratándose
de un legado de género, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesión por causa
de muerte sólo es un crédito o derecho personal, para exigir a los herederos o a aquél a
quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento del mismo. Por
lo tanto, la especie misma sólo se adquirirá mediante la tradición que los herederos
efectuarán al legatario.
Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas:

* En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer el causante, puede

perseguir el bien legado mediante la acción reivindicatoria, incluso contra los herederos.
En todo caso, se estima que no existiría inconveniente para entablar también una acción
personal en contra de los herederos.

En cambio, el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de

los herederos para reclamar el pago del legado. En otras palabras, no puede ejercer una
acción real.

* En cuanto a la adquisición de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa

legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 número 1 del CC), conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se
hace dueño de los frutos es la accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el fallecimiento

del causante, sino desde que los herederos le efectúen la tradición o queden en mora de
cumplir el legado (art. 1338 número 2 del CC).

4.- Apertura de la sucesión.

a) Concepto.

Trata de la misma el art. 955, Título I del Libro III; así como también el Título VII
del mismo Libro. Por el momento, sólo haremos referencia al primer artículo citado.

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 Puede definirse la apertura de la sucesión como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Por lo tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

b) Momento en que se produce la apertura de la sucesión

De acuerdo al artículo 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe

consignar que tanto la muerte real como la presunta o la declarada por el juez en el caso
de los artículos 95 a 97 del Código Civil originan la apertura de la sucesión. Tratándose de
la última, se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de posesión definitiva de
los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).

c) Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del

causante.

La tiene en varios aspectos:

c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento

preciso de la muerte del causante el que determina quienes son sus herederos. En
consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben analizarse en
relación con el momento del fallecimiento del causante.

c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender
a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19
de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.

c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones, a

la fecha de la muerte del causante. Así lo dispone el artículo 1239 del CC.

c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo serán válidos
aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 1463 del CC. Después del fallecimiento, estaremos
simplemente ante una cesión de derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es
decir, ante un pacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca
del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien será
después el causante (artículo 1204).

c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisión hereditaria, si los

herederos fueren dos o más. Pone fin a esta la partición, entendiéndose que las
adjudicaciones efectuadas en su virtud retrotraen sus efectos al momento en que nació la
indivisión, habida cuenta de su naturaleza de título declarativo: artículo 1344 del CC.
c.6) Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión se regirá por la ley
vigente en el momento en que fallezca el causante.

c.7) Determina si se aplica o no la hipótesis del artículo 79, relativa a los

comurientes.

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d) Lugar en que se abre la sucesión.

De acuerdo al artículo 955 del Código Civil, se abre en el último domicilio del
causante. A su vez, el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que será
juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el
del último domicilio del causante. Ante él debe pedirse que se conceda la posesión
efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada (artículo 833 del Código de
Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada, la posesión efectiva podrá
solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificación, y de
presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se
acumularán todas a la más antigua (artículo 2º, inciso 2º de la Ley número 19.903); cabe
advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesión efectiva,
puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorgó la resolución por el
respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al último domicilio del
causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del
territorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la
resolución administrativa mediante la cual se concedió la posesión efectiva, y que digan
relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos, pues en tal
caso, el mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a petición de parte, según
lo autoriza el artículo 10 de la Ley número 19.903).
Este juez será también competente para conocer de la apertura y publicación del
testamento (artículo 1009 del Código Civil). Finalmente, el último domicilio del causante
determina también la legislación aplicable a la sucesión.

e) Ley que rige la sucesión.

Debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil. Así, por
regla general, regirá la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su último
domicilio en Chile, regirá nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la
ley del respectivo país.
Recordemos que el artículo 955 constituye una excepción al artículo 16, que
establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes
situados en nuestro país; sin embargo, debemos tener presente también que el propio
artículo 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que
debemos considerar también las contra-excepciones que nos conducen de vuelta al
principio general consignado en el artículo 16.
Las excepciones son las siguientes:

i) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo 15 del

Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, el cónyuge
y los parientes chilenos tienen en la sucesión que se regirá por la ley extranjera, los
derechos que les otorgan las leyes patrias.
ii) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo 998 del
Código Civil.
iii) Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaración de muerte
presunta se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere tenido en
Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se regirá también por la
ley chilena.
iv) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se
abre en el extranjero: de conformidad con el artículo 27 de la Ley 16.271 de Impuesto a
las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hipótesis planteada debe pedirse la

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posesión efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro
país. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos
bienes. El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala que será juez
competente para otorgar la posesión efectiva de una sucesión que se abra en el
extranjero, el del último domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de
aquel que pide la posesión efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones
testadas o intestadas, quedando estas últimas sustraídas, en este caso, de la
competencia del registro Civil e Identificación, pues el artículo 1º de la Ley número 19.903,
que dispone la tramitación de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones
intestadas ante dicho Servicio, alude a “Las posesiones efectivas de herencias, originadas
en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro
Civil e Identificación...”. En cambio, el artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales
hace expresa alusión a la sucesión abierta en el extranjero. Además, la expresada Ley
número 19.903, no modificó al artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales.

f) Las sucesiones indirectas.

Puede sucederse por causa de muerte de manera directa o indirecta. La sucesión

será directa, cuando se hereda por si mismo, sin intervención de otra persona. Así ocurre
por ejemplo cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a través de otra persona: tal
es el caso del derecho de transmisión y del derecho de representación.

5.- De la delación de las asignaciones.

a) Concepto.

El artículo 956, 1º del Código Civil, define la delación de una asignación. Se

entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por
causa de muerte. La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación o de
repudiación ha de ser puro y simple, no admite modalidades.

b) Momento en que se defiere la asignación.

Según el inciso 2º del artículo 956 del Código Civil, la delación de las asignaciones
se produce, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante. La
delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.
Así las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronológicamente tres etapas:

1.- La apertura de la sucesión.

2.- La delación de las asignaciones.
3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

c) Delación de la asignación condicional.

En este caso, tal como indica el mismo artículo 956 del Código Civil, la delación se
produce al momento de cumplirse la condición. Tres situaciones debemos distinguir:

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1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al cumplirse
la condición suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condición suspensiva
es precisamente suspender la adquisición del derecho.

2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la regla general, y la

delación se produce al fallecimiento del causante.

3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un
hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a
Juan, siempre que no se vaya al extranjero. Estamos ante una condición meramente
potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3º
del artículo 956, que la delación se produce al momento de fallecer el causante, siempre y
cuando al asignatario rinda caución suficiente de restituir la cosa asignada, con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenir la condición.

Con todo, si el testador dispuso que mientras está pendiente el cumplimiento de la

condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, no se aplicará lo expuesto en los tres
casos anteriores. En esta última hipótesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo
la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición.

6.- El derecho de transmisión.

a) Concepto.

Puede ocurrir que después de deferida la asignación, fallezca el asignatario. En tal

caso, podemos estar ante tres situaciones:

1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue
deferida. Conforme al artículo 1239 del Código Civil, se entiende que nunca hubo
asignación y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignación que repudió).

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó a

aceptar la asignación. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes comprendidos en
la asignación.

3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado
que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de
aceptar o repudiar la asignación. Es esto lo que se denomina derecho de transmisión. El
inciso 1º del artículo 957 define esta facultad. Este derecho no es una institución
excepcional en el campo jurídico, sino la aplicación del principio general de que el
heredero adquiere el “haz” hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y
obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleció sin alcanzar a
pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia va
comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos. (Ver caso 1-A en el anexo).

b) Campo de aplicación del derecho de transmisión.

Reglas generales: debemos tener presente, como cuestión previa y fundamental,

tres principios básicos respecto a la aplicación del derecho de transmisión:

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1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. El artículo 957 se encuentra
ubicado en el Título de las “Definiciones y Reglas Generales”. Además, el precepto no
hace distingo alguno.

2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artículo 957 lo indica
expresamente.

3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede adquirir
tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que
se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los
legatarios. Por ello, el artículo 957 dice que el derecho sólo se transmite a los herederos.

c) Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Son tres:

i) El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los
cuales el asignatario no alcanzó a pronunciarse.

ii) El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que

falleció sin haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la asignación.

iii) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor, a

quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado transmitido.

d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor:

1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si la hubiere repudiado,
nada transmite respecto de la asignación. Si la hubiere aceptado, transmite a sus
herederos la asignación misma, no la facultad de aceptar o repudiar.

2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.

3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite.

4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o
transmisor.

2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artículo 957, 2º. En
todo caso, nada impide aceptar la asignación propia y repudiar la transmitida. En este
punto, estamos ante una excepción al artículo 1228, que establece la regla general de la
indivisibilidad de la aceptación o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no opera
mediando transmisión.

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3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. Ahora bien,
si éste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podrá
reclamarse por el transmitido la asignación (artículo 977). Esto se explica, porque la
situación jurídica del transmitido, no puede ser distinta de la del transmisor.

- Segunda parte – El derecho real de herencia -

1.- Concepto.

La expresión “herencia” suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de
obligaciones que conforman el patrimonio del causante.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho
real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio
del causante o en una cuota de él.

2.- Características.

Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurídica; tiene una vida
efímera.

a) Es un derecho real.

Es un derecho real distinto al dominio.

a.1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entre los derechos de tal
naturaleza.
a.2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente
comprendido en tal definición, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una
cuota de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada.
a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una acción de
la misma naturaleza, como es la de petición de herencia, en cuya virtud el heredero puede
reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión
de la misma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. El objeto de este

derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman en la
práctica. La herencia constituye una intelectualidad, una abstracción jurídica.
Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el problema de la
comunicabilidad de la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Para la mayoría,
la herencia no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa
hereditaria existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en si
misma y no sobre bienes determinados de ella. Así lo ha reconocido la Corte Suprema.
Incluso hay quienes afirman, como Leopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho
mueble.
Igual cosa acontece con la disolución de la sociedad conyugal: disuelta esta, se
forma una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido. Dicha comunidad o indivisión también es una universalidad jurídica.

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c) El derecho de herencia tiene una vida efímera.

Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador es al término de la

comunidad hereditaria lo antes posible, con la partición. Hecha, el derecho de herencia
deja el paso al derecho de dominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de los
causahabientes a título singular en uno o más bienes determinados de la herencia.

3.- Modos de adquirir el derecho real de herencia.

Por tres modos puede adquirirse:

3.1 Por sucesión por causa de muerte.

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho

se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con
posterioridad, el heredero podrá aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y
adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operarán retroactivamente al momento
en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el causante.
Cabe preguntarse entonces por qué razón el legislador estableció la institución de
la aceptación de la herencia. Dos son las razones:

a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurídico universal que
nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello, si el heredero se niega
a aceptar el derecho, se presume que nunca tuvo dicha condición.

b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero. Incluso

puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que su aceptación sólo acarrearía
desventajas para el heredero.

La posesión de la herencia:

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia. En

lo que respecta a la posesión, debemos distinguir tres clases:

a) Posesión legal: se encuentra establecida en el artículo 722 del Código Civil.

Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los

elementos que conforman la posesión, corpus y ánimus. En la realidad, podrían faltarle al
heredero ambos elementos, pero igual la ley los presumirá. Incluso, hay posesión legal de
la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.
Cabe tener presente que la posesión legal del heredero no es la misma posesión
del causante. El heredero adquiere su propia posesión al momento de morir el causante.
Así queda de manifiesto con el tenor del art. 722 (...se adquiere...) en relación al art. 717.
Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues
de no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la del causante y la
de aquél que la adquiriera realmente.

b) Posesión real: equivale a la posesión definida por el art. 700. Vale decir, requiere del
corpus y el ánimus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el
falso. Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -
que nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en manos

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del heredero putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de
herencia en virtud de la prescripción.

c) Posesión efectiva: es una institución que inicialmente fue de carácter procesal y

original de nuestra legislación, y que hoy en día, puede ser tanto de carácter procesal
como de carácter administrativo, según veremos. Es aquella que se otorga por sentencia
judicial o por resolución administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero.

Cabe consignar que el decreto o resolución de posesión efectiva no confiere de un

modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello, porque:

1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la
ley sólo exige un testamento en apariencia válido. Y si dicho testamento fuere en realidad
válido sólo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará
la calidad de heredero indiscutible.

2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesión efectiva de la

herencia, adquiere el dominio de la misma por prescripción de 5 años. Ello prueba que no
le basta con el solo decreto judicial o resolución administrativa, para ostentar tal calidad.

Importancia de la posesión efectiva:

1º Determina quiénes son, al menos aparentemente, los herederos del causante. Si la

sucesión fuere testada, lo serán aquellos que figuren en el respectivo decreto judicial,
inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Si la
sucesión fuere intestada, los serán aquellos que aparezcan en la pertinente resolución del
director regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro
Nacional de Posesiones efectivas. En ambos casos, tratándose de registros públicos,
permiten saber a los interesados quienes ostentan la calidad de herederos

2º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos que el auto de

posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador
correspondiente al último domicilio del causante. Art. 688.2
2 Cfr. sobre las inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte, en nuestro
apunte sobre “La Tradición”.

3º Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es válido el pago hecho de buena
fe, a quien se encontraba en posesión del crédito. Así las cosas, si un deudor del
causante paga la obligación, mediando buena fe, al heredero a quien se concedió la
posesión efectiva, el pago será válido, aunque después resulte que no era tal heredero.

4º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio del derecho real
de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).

5º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias (Ley 16.271).

Tramitación de la posesión efectiva: está regulada en los artículos 877 a 883 del
Código de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesión testada, y en la Ley número
19.903, publicada en el diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una

12
sucesión intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el
tipo de sucesión.

3.2 Por tradición.

El Código Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.

a) Momento a partir del cual es posible realizarla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de

herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro
Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y
por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero
puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como
debe hacerse la tradición.

b) Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se
refiere a la cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de
“cesión”, que por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a
tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se
indica la forma como ha de efectuarse la tradición.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los
bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la
segunda hipótesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o
permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse
la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió
específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás, en un
fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la
herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,
porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
“derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a
participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el
cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman
diversos fallos, el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la
cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber
hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte
Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920,
diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).
La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso,
estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales
que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna
responsabilidad.
La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título
ONEROSO, única regida por los arts. 1909 y 1910.

13
 Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la
calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de
familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia
testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la
calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de
herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este
es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a
otra, obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real
de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN
TITULO que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por
ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será la compraventa,
que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º). A continuación procede la tradición,
sin que el Código establezca expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar
que la situación que estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos
hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la
venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en
un bien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la
única forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición
del derecho real de herencia:

1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción

conservatoria, aún cuando aquella comprenda bienes raíces.

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo
la herencia una universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de
bien mueble o inmueble. No se le aplicaría al derecho de herencia lo dispuesto en el
artículo 580 del Código Civil, en cuanto señala que los derechos también pueden
calificarse como muebles o inmuebles, según la naturaleza de las cosas sobre las cuáles
se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la
inscripción a que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude
a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda éstos bienes no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui géneris. Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina pueda
mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque se considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho
de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a
éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que

14
revele la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1º y 2º y 684, y en especial, la
expresión “significando”, utilizada en el último.
En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la
tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del art.
684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para
efectuarla, cualquier manifestación de voluntades en la que conste la intención de
transferir el dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o
permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario,
por sí y como dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se
discute la nulidad del testamento del causante.

2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción

conservatoria, cuando aquella comprende bienes raíces.

José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el
derecho real de herencia es mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse (para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicación el artículo 580
del Código Civil); la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carácter depende de los bienes
que la componen. En consecuencia:
- Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su
tradición deberá efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en
la hipótesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales,
cuando corresponda.
- Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble,
y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.
- Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su
tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686.

En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina

por la primera doctrina. Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del
derecho real de herencia, por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al
cesionario como tal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o
en la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la
escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir,
respectivamente, el derecho de herencia, etc.

c) El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la

herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688,
porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin las inscripciones previas,
pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma que es
una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta
clase de bienes, según la doctrina mayoritaria. Así lo ha resuelto también de modo casi
uniforme la jurisprudencia.
Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado “que cuando existe un
solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 del CC.
y mientras no se verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero
disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición

15
el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su
exclusiva propiedad”.
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que
señala para la disposición de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para
disponer de una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera
por el hecho de existir un solo heredero. Además, el art. 688 establece formalidades para
disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido
y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio.
Además, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenación
del derecho real de herencia, a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta
envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas
de excepción no admiten interpretación extensiva.
Así las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesión del
derecho real de herencia, por una parte, y la enajenación de un inmueble hereditario, por
otra:

● En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:

i) La cesión del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la
sucesión, es decir, inmediatamente después de muerto el causante.
ii) La enajenación de un inmueble hereditario sólo puede realizarse una vez
practicadas las inscripciones exigidas por el artículo 688, es decir: la inscripción de
la resolución que otorgó la posesión efectiva; la inscripción del testamento (de
haberlo); y la especial de herencia.
● En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con
independencia de los restantes herederos. No requiere de la autorización de los
restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo
actuando “de consuno”, o sea, todos conjuntamente.
● En cuanto a la eventual lesión enorme que podría presentarse:
i) No puede alegarse lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia,
pues la ley no la estableció dentro de los casos en que opera. Para la mayoría,
aunque la herencia comprenda inmuebles, lo que se enajena no es un bien de tal
naturaleza, sino un derecho que recae sobre una universalidad llamada herencia.
ii) Sí puede alegarse lesión enorme, si el título que precede a la enajenación de un
inmueble hereditario fuere una compraventa o permuta.

3.3 Por prescripción.

Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falso heredero. En
cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorgó
o no la posesión efectiva de la herencia:

a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por la prescripción

extraordinaria de 10 años. Los 10 años se cuentan desde que el heredero ilegítimo o falso
entró en posesión material de la herencia.
b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se reduce a 5 años: art.
1269 en relación con el art. 704. Un fallo declaró que el plazo de 5 años se cuenta desde
la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva. Otro fallo posterior
señala sin embargo que dicho plazo se cuenta desde la dictación del decreto. Aunque la

16
ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripción de 5 años
que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años es extraordinaria; por ende, la

de 5 debiera ser ordinaria.
2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución administrativa de posesión
efectiva servirá de justo título al heredero putativo; y el justo título es uno de los requisitos
de la posesión regular, que conduce a la prescripción ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene importancia, en

relación a la suspensión, institución que sólo opera en el ámbito de la prescripción
ordinaria. En consecuencia, la prescripción de 5 años del derecho real de herencia se
suspende en favor de los herederos incapaces.
Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvo que se trataba de
una prescripción de corto tiempo; otra sentencia, concluyó que no se trata de una
prescripción de corto tiempo o especial y que por tanto se suspende en favor de los
incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero
putativo la posesión efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripción de
cinco años, pues además debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el
verdadero heredero, al deducir su acción de petición de herencia en contra del primero,
aunque lo haga habiendo transcurrido los referidos cinco años, podría probar mala fe del
demandado y con ello éste sólo podría adquirir la herencia ajena después de diez años de
posesión, pues se trataría de un poseedor irregular, que requiere de prescripción
extraordinaria.

- Tercera parte – Los acervos -

.
La expresión acervo evoca la idea de una masa de bienes. En términos amplios,
se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.
Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de
muerte:

1º El acervo común o bruto.

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras
personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.
Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo más usual se
presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa de
bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que
constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge
sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2º El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia.

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin

haber efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 del
CC. y en el artículo 4º de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.
Está compuesto entonces por los bienes propios del causante, después de haber
separado los bienes pertenecientes a otras personas.

17
 Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:

a) Los gastos de la sucesión y partición de bienes.

Su alcance está fijado por el art. 4º de la Ley 16.271, más genérico y comprensivo
que el tenor del art. 959 número 1, que dispone que están comprendidos por las costas de
publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión. En cambio, el citado artículo 4º, alude también a las costas de la posesión
efectiva y las de partición, incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.
En síntesis, se comprenden aquí todos los gastos de la sucesión y partición, sean
o no judiciales.

b) Las deudas hereditarias.

Se refieren a ellas el número 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3º de la Ley 16.271.
Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la
herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.
Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Es
lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los
herederos, pues es la única forma de determinar precisamente qué bienes serán
distribuidos. Entre los asignatarios sólo se divide lo que quede una vez pagadas las
deudas.
Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y
el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el
testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En
cambio, las cargas testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se
pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.

Este número 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicación en Chile, pues los
impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada
asignación hereditaria en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada
asignatario, debe imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Las señalan como bajas generales el art. 959 número 4 del CC y la Ley 16.271,
art. 4º, en relación al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son
aquellas que por ley debía el causante. No constituyen baja general las asignaciones
alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición,
igual que los legados.

e) Los gastos de última enfermedad y de entierro del causante.

No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1 de la Ley 16.271.

Permite deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha
de la delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general

18
los gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con
dinero facilitado por terceros (artículo 4º, número 3).

Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse

la sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la
herencia.
Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas
de la liquidación de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto
a los gastos de partición en cuanto ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas
hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última
enfermedad en cuanto no estén pagados al fallecimiento del causante, que también serán
deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4º de la
Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en
consecuencia, las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que
corresponda al cónyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre
ellos, hoy día, el cónyuge sobreviviente) y para el Fisco.

3º) Acervo líquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.

Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el
art. 959 del CC y la Ley número 16.271. Se le llama también acervo partible, porque es
esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4º) Los acervos imaginarios (suprimido cedulario UDP)

Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que
estudiaremos más adelante.
Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una
sucesión existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho
de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las
donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a
terceros.

- Cuarta parte – Incapacidades e indignidades para suceder – (suprimido cedulario

UDP)

1.- Requisitos para suceder por causa de muerte.

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un

punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las
propias asignaciones por causa de muerte, para ser válidas. Desde un punto de vista
subjetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado
con la asignación hereditaria.
Tres requisitos debe reunir el asignatario:

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1º Debe ser capaz de suceder.
2º Debe ser digno de suceder.
3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)

CAPITULO 2: LA SUCESION INTESTADA

1.- Concepto y aplicación.

En el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el legislador esta
materia. Puede definirse como aquella sucesión que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980:

a) El difunto no dispuso totalmente de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:

a.1) El causante no hizo testamento para ningún efecto.

a.2) El causante hizo testamento, pero en él no dispuso de sus bienes. En un testamento

distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones; puede ocurrir que el causante
hubiere otorgado testamento sólo para hacer determinadas declaraciones, por ejemplo,
para reconocer a un hijo, nombrar albacea o partidor, etc.

a.3) El causante hizo testamento, pero en él sólo instituyó legados.

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de

fondo.

c) El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus disposiciones

no han tenido efecto.

Ello ocurrirá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia o era incapaz o

indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su
asignación.
Cabe consignar que en la sucesión intestada, no se atiende al origen de los
bienes, sexo ni primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposiciones tienen una explicación
histórica, pues en la legislación anterior al Código Civil, si se establecían diferencias por
tales conceptos.

- Primera parte – Derecho de representación -

1.- Sucesión por derecho personal y por derecho de representación.

El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación.

20
 Hemos señalado que la sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es
directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervención de otra
persona. En cambio, será indirecta cuando se suceda por derecho de transmisión o por
derecho de representación.

2.- Concepto de derecho de representación.

Art. 984, 2º: Consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
La representación en materia sucesoria no debe confundirse con la representación
como institución general consagrada en el art. 1448 del CC.

3.- Personas que intervienen.

En el derecho de representación, al igual que acontece en el derecho de

transmisión, intervienen tres personas:

1.- El primer causante.

2.- El representado.
3.- El o los representantes.

4.- Requisitos.

4.1 Sólo opera en la sucesión intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que opera tanto en la

sucesión testada como intestada, el derecho de representación sólo opera en la sucesión
intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal: (Ver caso 2-A en el anexo).

a) El art. 984, que define el derecho de representación, se ubica en el Título que se refiere
precisamente a la sucesión intestada.

b) El propio art. 984, comienza aludiendo sólo a la sucesión abintestato.

Por lo tanto, por derecho de representación no se pueden adquirir legados,
asignaciones a título singular, pues éstas suponen la existencia de un testamento en el
cual se hubieren instituido.

Este principio tiene dos excepciones, más aparentes que reales:

a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del CC.

Se refiere este artículo a la cláusula testamentaria en la que se deja algo,
indeterminada, “a los parientes”, sin agregar quiénes son. Señala el precepto que en tal
caso, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden
de la sucesión abintestato, “teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas legales”.
Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representación, pero ello no
es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace
el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma
indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se

21
aplica el derecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la
sucesión testada.

b) En las legítimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del
Código Civil: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada.”
Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en las legítimas opera el
derecho de representación es sencillamente por una consecuencia de la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada. (Ver caso 2-B en el anexo).

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los órdenes en los
cuales opera el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes.
Confirma lo dicho el art. 989 inc. final del CC, que dispone que en el segundo orden de
sucesión (precisamente el del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes), el
ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto.
Así por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar
descendencia y le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido con
anterioridad), no se aplica el derecho de representación y el padre excluye totalmente de
la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesión en representación
de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho
de representación sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos órdenes de sucesión.

Son los casos señalados en el art. 986:

a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.

b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano
fallecido y concurre a la herencia de su tío.

En síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y en la

descendencia de los hermanos.
Cabe señalar que la representación en la línea descendente es indefinida; si bien
el derecho de representación se circunscribe a las dos hipótesis indicadas, dentro de ellas
no tiene límites. Así queda de manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra
jurisprudencia ha declarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto
en la línea recta como en la línea colateral.

4.4. Es necesario que falte el representado.

El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del
causante. En doctrina nadie discute que en este caso opera la representación; pero en
cambio, no hay acuerdo en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una
persona viva.
En nuestro país sin embargo, la ley zanjó toda discusión: es posible, por cuanto el
art. 987 del CC señala expresamente a las personas a quienes se puede representar,
mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art.
984 del CC habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una

22
persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha
fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido
desheredada.
Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos
relacionar el derecho de representación con el art. 250 número 3 del CC, relativo a los
peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al
hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque este o ésta fue
desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario está compuesto por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de
goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de
representación, y los bienes del padre o madre desheredados, indignos o incapaces han
pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos
bienes del hijo, la sanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial,
pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas
situaciones, la ley también priva al padre o madre del derecho legal de goce de los bienes
del hijo.
Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,
porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.
En síntesis, una persona “no puede” suceder al causante:

● Si ha muerto antes que el causante.

● Si le afecta una causal de incapacidad para suceder al causante.
● Si le afecta una causal de indignidad para suceder al causante.
● Si fue desheredado por el causante.

A su vez, una persona “no quiere” suceder al causante, cuando repudia su

asignación.

5.- Origen legal del derecho de representación.

El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A

diferencia de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia
sucesoria, la representación es una ficción legal. Por ello se afirma que el derecho del
representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante
sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio
origina varias consecuencias:

1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como
está dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del representado.
Este nada le transmite.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relación al
causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos
necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene respecto del
representado.

3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el art. 987. Así, por ejemplo, el nieto puede suceder
por representación a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por

23
la misma razón, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil permite al que sucede
por representación y que repudió la herencia del representado, oponer a los acreedores
de éste una tercería con el objeto de impedir la ejecución a su respecto.

6.- Efectos de la representación..

De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por
estirpe. Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los
asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpe, y todos
los representantes, cualquiera que sea su número, dividen por partes iguales la porción
del representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan en todos
casos por estirpe”, lo que significa que se aplica siempre la representación aun cuando los
herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra
jurisprudencia. Así, por ejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el
primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredar por
derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. La importancia radica en
que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos
los otros colaterales aunque sean de grado más cercano, como lo veremos al estudiar el
tercer orden de sucesión.

7.- El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación.

El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro
que la representación es una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa y no
un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá
la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión.
A su vez, en el inc. 2º del mismo artículo, se establece que se respetará la
voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucederán
aquél o aquellos que habrían tenido derecho a representarlo, conforme a las
disposiciones legales vigentes a la época del testamento. Lo anterior no quiere decir que
se aplique el derecho de representación en la sucesión testada; sólo se aplica la voluntad
del testador, que utilizó como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la
representación.

8.- Paralelo entre los derechos de representación y transmisión.

Hemos señalado que la sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el

derecho de transmisión y en el derecho de representación. Existen sin embargo entre
ambos derechos diversas diferencias: (Ver caso 2-C en el anexo).

8.1 En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.
El transmitido adquiere su derecho porque él va incluido en la herencia del transmitente.
En la representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante
adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta
primera diferencia emanan las demás diferencias.

8.2 El derecho de representación emana directamente de la ley; el derecho del

transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por ello:

24
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El
representante debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea
respecto del representado.
b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no
acontece lo mismo en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o

transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha
repudiado.

8.3 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La

representación sólo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por
representación sólo se adquieren herencias.

8.5 En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al

causante; en la representación, puede acontecer que el representado fallezca antes que
el causante.

8.6 El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a
su vez pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una
herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio,
sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.

- Segunda parte – Principios que informan la sucesión intestada -

Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo a Rodríguez Grez, los

siguientes:

1º Principio de aplicación subsidiaria.

Las reglas relativas a este tipo de sucesión, se aplican a falta de disposiciones

testamentarias. Así se señala en forma expresa en el art. 996 del CC. La ley sólo entra a
distribuir los bienes dejados por el causante a falta de un testamento válido o de un
testamento que resuelva el destino que seguirá todo o parte del patrimonio del causante.

2º Principio de igualdad.

Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesión intestada, con
relación al sexo de los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiación
determinada, matrimonial o no matrimonial ni con la nacionalidad. De modo que los
llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores o
menores, de filiación matrimonial o no matrimonial, chilenos o extranjeros. Sólo interesa
que tengan la relación o filiación que determina la ley para que el llamado surta pleno
efecto: artículos 33, 982 y 997 del Código Civil.

25
3º Principio del patrimonio unitario.

Para la ley chilena, el patrimonio del causante está integrado por todos los bienes
que poseía al momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su
origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a título oneroso o
gratuito, que le hayan correspondido al causante en la partición de una comunidad o que
los haya adquirido directamente: art. 981.

4º Principio de exclusión y preferencia.

La sucesión intestada está construida sobre la base de dar preferencia a ciertas

personas y de excluir a otras. Desde luego, sólo tienen cabida las personas indicadas en
el art. 983, pero los descendientes excluyen a los ascendientes y éstos a los hermanos.
Sin embargo, nunca es excluido el cónyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a
la separación judicial, según lo expuesto en las incapacidades e indignidades para
suceder), el que concurre con los descendientes como con los ascendientes. De lo dicho
se infiere entonces que las normas sobre sucesión intestada están construidas sobre la
base de exclusiones y preferencias. Estas últimas se manifiestan en los “órdenes
sucesorios” y en el llamamiento de unos a falta de otros.

5º Principio de relación conyugal o consanguínea.

Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relación
conyugal y la relación consanguínea. No hay otras fuentes para el llamamiento.

6º Principio de la descendencia ilimitada.

Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesión en forma

indefinida. Pero entre estos, los de grado más próximo excluyen a los de grado más
lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del derecho de representación, ya que cuando
falta un hijo por cualquier causa -sea porque no existe al momento de abrirse la sucesión
o no quiere o no puede suceder-, son llamados en su reemplazo o representación, los
hijos de éste. En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesión
intestada, que son llamados los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los
de grado más próximo a los de grado más lejano.

7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.

La ley llama a la sucesión del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada,
siempre bajo la fórmula de que los ascendientes de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano. Así, por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y
de faltar éste su bisabuelo, etc.

8º Principio de la colateralidad limitada.

Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros colaterales, hasta el

sexto grado inclusive.

26
9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.

Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar de la sucesión

forzosa, puede asentarse como principio rector de la sucesión intestada su compatibilidad
o armonización con la sucesión forzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicación la
sucesión intestada y la forzosa, complementándose ambas instituciones sin que ellas
interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.

10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción.

Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos del causante,
la ley distingue entre hermanos de doble conjunción o carnales (aquellos que lo son de
parte de padre y madre) y de simple conjunción (aquellos que lo son exclusivamente de
parte de padre o sólo de parte de madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos o
maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjunción.

11º Principio de clausura.

El último principio de la sucesión intestada está representado por el llamamiento

que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas. Se trata de que siempre la
persona (un patrimonio) tenga un titular que asuma los derechos y obligaciones que han
quedado vacantes por la muerte del causante. El art. 995 consagra este principio. Este
último principio, se vincula con el principio de la propiedad privada y la libre circulación de
la riqueza.

- Tercera parte – Los herederos abintestato y sus derechos en la sucesión -

1.- Quienes son herederos abintestato.

Están enumerados en el art. 983 del CC:

1º Los descendientes del causante.

2º Los ascendientes del causante.
3º Su cónyuge sobreviviente.
4º Sus colaterales.
5º El adoptado en su caso.
6º El Fisco.

2.- Los órdenes de sucesión.

2.1.- Concepto.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos

abintestato en la sucesión intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión.
Pueden definirse los órdenes de sucesión como aquel conjunto de parientes que
excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
En términos más descriptivos, Pablo Rodríguez los define como una agrupación de
personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, que son
llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representación, mientras

27
concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma
dispuesta por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo
o no quiso distribuir mediante testamento.

2.2 Análisis de los órdenes de sucesión.

Cinco son los órdenes de sucesión:

A) Primer orden de sucesión: de los hijos.

Está formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominación.

Concurre también el cónyuge sobreviviente. Reglamenta a este orden el art. 988.

a) Los hijos, personalmente o representados.

Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cónyuge sobreviviente.

Cuando la ley alude a los “hijos”, se incluyen:

- A los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial6. Tratándose

de la matrimonial, abarca también los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres.
- A los beneficiados con la adopción, conforme a la Ley número 19.620.
- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación.

b) El cónyuge sobreviviente.

Su asignación es determinada por el inc. 2º del art. 988; se visualizan al efecto tres
reglas:

1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, el doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo.

3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la

herencia (si el causante falleció sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposición y de
la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (si el
causante hubiere dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras).

De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o
más hijos (personalmente o representados) y cónyuge sobreviviente:
- si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes,
un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
- si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un
quinto para cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
- si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes,
un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera
regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;

28
 - si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes,
un séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viuda o viudo; aplicamos todavía
la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente lleva un 28.58%,
aproximadamente;
- si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un
octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todavía nos
mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al
mínimo previsto por la ley para el cónyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
- si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la
primera, habría que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el
viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos están por debajo
del expresado porcentaje.

Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el cónyuge

sobreviviente tendrá dos derechos:

- Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la

adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia (son requisitos copulativos), así como
del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto. Este derecho de adjudicación preferente tiene carácter personalísimo: no
puede transferirse ni transmitirse.
- Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que

fueron derogadas por la Ley número 19.620 (de 5 de agosto de 1999), han surgido dudas
interpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre con las
personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley N° 7.613, derogada al
entrar en vigencia la Ley N° 19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el derecho que
les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las sucesiones abiertas con
anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas
introducidas al Código Civil por la Ley N° 19.585. Pero ¿qué debe concluirse cuando la
sucesión del adoptante se hubiere abierto después de la fecha señalada? Recordemos
que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Ley número 7.613, era
asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y por ende, concurría junto a éstos y
con iguales derechos. ¿Habría que asimilarlos simplemente a los hijos de filiación no
matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se
incluyen entre los hijos del causante-adoptante? La respuesta no es tan simple, sin
embargo, considerando que los beneficiados con la adopción regulada en la Ley N° 7.613
no tenían la calidad de hijos del adoptante. Y el artículo 988 llama a la sucesión del
causante a sus “hijos”. En efecto, la adopción realizada en el marco de la Ley N° 7.613 no
constituía estado civil (art. 1° de la Ley N° 7.613 ). Para abordar el problema, debemos
tener presente el art. 45 de la Ley N° 19.620. Disp one tal precepto:

“Artículo 45. Deróganse las leyes N°s. 7.613 y 18.7 03 y los artículos 26, número 5, y 39
de la Ley N° 16.618.”

29
 “Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N° 7.613 o a
las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N° 18.703, continuarán sujetos a
los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria.”
“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,
cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el
artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán él o los adoptantes y el
adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó
conforme a la ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas
que señala su artículo 2°, y en caso de la adopción simple establecida en al Ley N°
18.703, las personas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas judicialmente)
requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de
que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las
ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley
N° 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el
inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de la adopción simple que norma
la ley N° 18.703, la audiencia de los padres del ad optado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se subinscribirán al
margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán
efecto respecto de las partes y de terceros.
Se aplicará a la adopción constitutiva del estado civil así obtenida el articulo 38 de
esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de
nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a
computarse desde la subinscripción practicada en el Registro Civil.”

Si el art. 45 inciso 3° dice que adoptantes y adopt ados podrán acordar que se les
apliquen los efectos que establece el artículo 37 de la Ley N° 19.620, y tales efectos
se refieren precisamente a conferir el estado civil de hijo de los adoptantes, podríamos
concluir que sólo en el evento que se formalice el referido pacto, el adoptado tendrá la
calidad de “hijo” del adoptante y por ende quedará comprendido entre aquellos llamados
en el art. 988 a la sucesión del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho
conferido en el artículo 45, podríamos concluir que no se podrán aplicar al adoptado los
efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone que no podrá considerársele como
“hijo” del adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretación colisiona con la frase final
del inciso 2° del artículo 45. El punto, en definit iva, deberá ser dilucidado por nuestros
tribunales.

En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios sustentados

por algunos autores, acerca de esta materia. Al efecto, Hernán Corral sostiene que debe
mantenerse la distinción –para determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley
7.613-, entre sucesión regular (que operaba si el causante era hijo legítimo, hoy
denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy no matrimonial).
Corral arriba a esta conclusión, porque a su juicio, “la interpretación debe decidirse
teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre
adoptante y adoptado y sus respectivas familias”. Por ende, cabe distinguir las siguientes
situaciones:

- En el primer orden de sucesión regular (que encabezaban los descendientes): el

adoptado debería ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la

30
 mitad de la asignación del hijo matrimonial o no matrimonial, con un límite máximo
de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, según el caso;
- En el segundo orden de sucesión regular (que se abría cuando el causante no
había dejado descendientes): el adoptado concurriría con los ascendientes
matrimoniales del causante y con su cónyuge sobreviviente. Aplicando el artículo
24º inciso 2º de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para
los ascendientes, dos para el cónyuge sobreviviente y una para el adoptado. De
faltar cónyuge sobreviviente, la herencia debería dividirse por mitades entre los
ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicación el antiguo –derogado- artículo
989, que se encontraría vigente para estos efectos, por disposición del artículo 45º
de la Ley 19.620);
- En el tercer orden de sucesión regular (que se abría a falta de descendientes y
ascendientes): el adoptado y el cónyuge sobreviviente deberían repartirse la
herencia en partes iguales; si falta el cónyuge, Corral opina que debe abrirse un
nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del
causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una
cuarta parte a los hermanos (aplicando los artículos 990, inciso 3º del Código Civil
y 45º de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cónyuge, toda la herencia
sería para el adoptado.
- En el primer orden de sucesión irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del
artículo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley número
19.585, se mantendría vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del
artículo 45º de la Ley número 19.620. Esto significa que debemos aplicar las
mismas reglas previstas para el primer orden regular.
- En cuanto al segundo orden de sucesión irregular, distingue Corral dos
situaciones:
i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debería
dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cónyuge sobreviviente
y uno para el adoptado; de faltar el cónyuge sobreviviente, la herencia debe
dividirse por mitades entre los padres no matrimoniales y el adoptado; si
faltan los padres del causante pero concurre cónyuge sobreviviente, la
herencia también se divide por mitades, entre el cónyuge sobreviviente y el
adoptado (todo lo anterior, por aplicación de los artículos 24 inciso 3º de la
Ley 7.613 y 993 inciso 7º (en su texto antiguo);
ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero sí
otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la
Ley número 19.585 no estaban jurídicamente vinculados al “nieto natural”,
dado que éste, en realidad, no tenía abuelos ante el Derecho), la herencia
debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cónyuge
sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cónyuge, la herencia
debería dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (lo
anterior, pues recobraría vigencia el antiguo texto del artículo 989, así como
también el artículo 24º inciso 2º de la Ley 7.613, preceptos que, por
mandato del artículo 45º de la Ley 19.620, se mantendrían en realidad
vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado.
- Por último, a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, toda
la herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del
adoptante, porque conforme al antiguo texto del artículo 993, los hijos naturales
excluían a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

31
 Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinión tienen
otros autores, como María Dora Martinic, René Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque
Urbano sólo desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que “el adoptado concurre en
la sucesión intestada del adoptante como hijo natural. Habiéndose abolido esa categoría
de hijos, habrá que concluir que el adoptado concurre en la sucesión intestada del
adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios”. Por ende, en el primer orden
sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad contemplada en
la Ley número 7.613 sería un hijo más, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.
Pero esta fórmula de la profesora Martinic, que no compartimos, según ya lo expresamos,
puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para
lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de
ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posibles
interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de René Ramos Pazos:
- Podría entenderse tácitamente derogado el artículo 24º de la Ley 7.613, pues “el
adoptado no pasa al segundo orden de sucesión, quedándose en el primero y
fijando el orden a falta de hijos”, interpretación que Edgardo Urbano no comparte,
toda vez que colisiona directamente con el artículo 45 inciso 2º de la Ley número
19.620;
- Se podría estimar que se mantiene la cuota asignada por el artículo 24º de la Ley
7.613 al adoptado, a quien por ende correspondería sólo un sexto de la herencia,
recibiendo el cónyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto
restante.

B) Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes.

Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay
posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos.
Concurren en este segundo orden de sucesión el cónyuge sobreviviente y los
ascendientes. El orden hemos de llamarlo “Del cónyuge sobreviviente y de los
ascendientes”, porque si falta el primero, no pasamos al tercer orden, llevándose toda la
herencia los ascendientes de grado más próximo.
Los ascendientes serán herederos, sea que el causante haya tenido una filiación
determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignación
hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos:

- Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su

oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art.
994, 2º). En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición
del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras
palabras, sólo serán herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiación
matrimonial y cuando tratándose de la filiación no matrimonial, el reconocimiento
de la misma hubiere sido voluntario y no forzado.
- Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que
lo infrinja, será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el
padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden
igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo
testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece
que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán

32
 alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la
causal de indignidad del número 2 del art. 968 (“atentado grave contra...los bienes
de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de injuria atroz). Siendo así,
resulta aplicable el art. 973.

A su vez, la ley priva al cónyuge sobreviviente de su derecho a suceder al

causante en el caso contemplado en el artículo 994, esto es, si la separación judicial de
los cónyuges se hubiere decretado por culpa del cónyuge sobreviviente (artículos 994 y
1182).

Cuantía de las asignaciones.

1º Si en la sucesión concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes:

una para los ascendientes y dos para el cónyuge sobreviviente.

2º Si no concurren ascendientes, la herencia será para el cónyuge sobreviviente.

3º Si sólo concurren ascendientes, se llevarán la totalidad de la herencia y entre ellos, el o

los de grado más próximo, excluirán a los otros. La ley deja en claro que habiendo un solo
ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes, si concurriera con el cónyuge sobreviviente.

C) Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990 del CC.

Este orden sólo tiene aplicación a falta de hijos -personalmente o representados-,

de cónyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar el
primer orden; si hay cónyuge sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el
segundo orden. A falta de todos estos parientes y cónyuge sobreviviente, se pasa al
tercer orden.
Son llamados los hermanos, personalmente o representados.
El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a
que éstos pueden ser hermanos carnales o de doble conjunción, es decir, de padre y
madre, o hermanos de simple conjunción, sea de padre (paternos), sea sólo de madre
(maternos): art. 41 del CC. La importancia de la distinción anterior radica en que en este
orden sucesorio, los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan la mitad
de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990, 2º).

D) Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales (art. 992 del CC).

Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, de

cónyuge sobreviviente y de hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales.
Hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del
causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del
cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran
concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás
colaterales.
El art. 992 regula este cuarto orden de sucesión.

33
 Personas llamadas: los colaterales de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano. Sin embargo, no se podrá excluir a uno de grado más próximo, cuando
éste tenga representantes. Los colaterales llamados no se extienden más allá del sexto
grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado.
Basándose en esta disposición del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista
jurídico, la familia no se extiende más allá del sexto grado en la línea colateral, ya que
más allá no hay derechos hereditarios.
Los colaterales de simple conjunción (parientes del causante por parte de padre o
de madre) gozan de menores derechos que los colaterales de doble conjunción (parientes
del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrán derecho a la mitad de la
porción de los segundos.
Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a
sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo “hacia arriba”
(caso de los tíos) o “hacia abajo” (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no
hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como
indicábamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío
(también colateral de tercer grado), preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredará por
derecho de representación, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando
su mismo lugar (colateral de segundo grado).

Cuantía de las asignaciones. Los colaterales del mismo grado se distribuirán la

herencia por iguales partes, salvo que estemos ante la circunstancia de que uno lo sea
por parte de padre y madre (por ejemplo, porque tienen un mismo bisabuelo) y otro sólo
por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tienen distintos bisabuelos).

E) Quinto orden de sucesión: del Fisco. (suprimido cedulario UDP)

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica del Estado. El Fisco, para
los efectos de solicitar la posesión efectiva de la herencia, actúa representado por el
Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 43 del Decreto Ley número 1.939). El Fisco es el
representante económico del Estado y de la colectividad en general.

- Cuarta parte – Situaciones especiales –

1.- Situación del cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su culpa –

Tal como se ha indicado, el cónyuge pierde sus derechos en la sucesión intestada

del causante, si el primero hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa: art.
994.
Recordemos que se equipara esta situación a las causales de indignidad para
suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica sólo a la sucesión intestada; por
esta razón, no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la
causal, dejando al separado judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias
que desee. Recordemos también que esta causal de indignidad se diferencia de las
contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cónyuge el derecho a
alimentos.
Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cónyuge haya dado lugar a la
separación judicial por su culpa.

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 El art. 994 no se aplica si ha cesado la separación judicial, reanudándose la vida
en común de los cónyuges (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si ésta ha cesado
de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se aplica el artículo 994.
En todo caso, recordemos que si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo
26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera
de los cónyuges en una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la
reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros (o sea, a los herederos
que serán excluidos por el cónyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de
separación, a petición de ambos cónyuges y practicándose la subinscripción
correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º, Ley de Matrimonio Civil).

2.- Situación del matrimonio nulo.

Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido
putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso,
hay casi unanimidad en la conclusión anterior. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos
cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir,
un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da
derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la
sucesión abintestato del causante.
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo
supone, para producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que
esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en
opinión de Somarriva-, con la sola notificación de la demanda de nulidad y con mayor
razón, con la declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces,
afirma, que si se anuló el matrimonio y aun cuando éste fuere nulo putativo, el cónyuge
sobreviviente no tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto.
Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que puede dar
lugar a que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos
hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la
nulidad del matrimonio aun después de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de
vínculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el matrimonio así anulado puede ser putativo
y el ex cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio
produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena
fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el difunto el cónyuge bígamo, se
producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges
sobrevivientes, quienes deberán dividir por mitades sus derechos.
Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva. Concuerda en que
si el matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cónyuge sobreviviente no
tendrá derecho alguno en la sucesión porque carece de vínculo matrimonial, que es la
fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con
arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtirá efectos civiles, pero no transforma
al ex cónyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matiz anunciado-, si la
nulidad se declara por sentencia judicial después de muerto el otro cónyuge, y el
matrimonio es putativo, estima Rodríguez que el sobreviviente debe ser considerado
heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesión.
Rodríguez no comparte en este punto la afirmación de Somarriva, en orden a que la
buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al

35
matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Señala Rodríguez que la
buena fe del cónyuge notificado de una demanda de nulidad de matrimonio puede
subsistir, como quiera que la sola pretensión de nulidad no es suficiente para hacerla
desaparecer. Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Somarriva está inspirado en
el art. 907, relativo a las “prestaciones mutuas”, que establece que el poseedor de buena
fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez, sólo tiene aplicación en aquella materia, y ni
siquiera allí se pierde la buena fe por la notificación de la demanda, sino por la
contestación de ella.

- Quinta parte – Los extranjeros y la sucesión intestada -

Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones
abintestato abiertas en Chile: art. 997. Esta norma no hace sino aplicar en el derecho
sucesorio, el principio general contemplado en el art. 57.

1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige
por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una
persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando herederos
chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en
la sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.
Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es
chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las
leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes
chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el
extranjero, su sucesión, de acuerdo al art. 955, se regirá por la ley extranjera, pero el
cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestra legislación.
Lo mismo acontecerá si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora,
por expreso mandato del art. 998.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en el sentido de que
aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la
relativa a los herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se
aplica íntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En
lo demás, el art. 998 debe ser entendido en armonía con el principio general consagrado
en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile,
rige la ley chilena y viceversa.

2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.

Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

2.1 Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.

En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al art. 955, se

aplica íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que los chilenos y extranjeros tienen
los mismos derechos hereditarios.

36
2.2 Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.

Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes en Chile.

a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955, es decir, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos
en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepción al art. 16, que establece
que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han
declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en
países extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce
derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley
extranjera no reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusión, porque el art. 998 hace
excepción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y
si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos
derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las
sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en
que se abre la sucesión no es heredero, pero sí lo sería conforme a la legislación chilena,
no puede hacer efectivos los derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en
nuestro país, porque el art. 955 se lo impide. Así lo declara un fallo de nuestros tribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión,
conforme al art. 998,1º.
Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, será
necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre
habrá que estar a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el
art. 998 rija más allá de nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos
hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así,
entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación práctica.
Es por esta razón que el art. 998, 2º, establece una verdadera preferencia en
beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le
reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la
sucesión del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en la
sucesión de un chileno, pues así lo establece el art. 998, inciso final. De tal forma, si un
chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y la legislación del país en el cual
tenía su último domicilio pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos
tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro país.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la
expresión “chilenos” que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo según la ley chilena
otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podría
hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Somarriva
concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresión “chilenos”, pues es un
heredero abintestato como cualquier otro.

37
3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos
chilenos que nuestra propia legislación.

Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le
corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de
la herencia. Al respecto, es evidente que el cónyuge, en el país en que se abre la
sucesión, puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o
podrá asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, señala Somarriva, debemos recurrir al espíritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos
chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes
situados en Chile se desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los
herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la
nacional, parece lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad
establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley
del país en que se abrió la sucesión.

4.- Situación en las sucesiones testamentarias.

El art. 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza
diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero...”. Pero de acuerdo con la doctrina
unánime, este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo
que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las
mismas razones de protección en una y otra sucesión.
Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se aplica a las
legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se distribuyen según las reglas de la
sucesión intestada, entre las cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio en el extranjero
sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzosos chilenos tienen los derechos de
la ley chilena, pues el art. 15 es de aplicación general. Mayor razón hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por
una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del
art. 998, por aplicación analógica del precepto.

- Sexta parte – Sucesión parte testada y parte intestada -

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente

intestada, totalmente testamentaria y parte testada y parte intestada.
El art. 996, da algunas reglas respecto a esta última clase de sucesión, llamada
también sucesión mixta, estableciendo cómo se divide la herencia y la situación de los
que van a suceder a la vez por testamento y abintestato.
Como cuestión general, cabe destacar que prevalecerá siempre la voluntad del
causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya que este último tiene carácter
subsidiario. Lo que no significa, obviamente, que el testador pueda infringir la ley,
desconociendo las asignaciones hereditarias forzosas.
El inc. 1º del art. 996 establece la regla fundamental acerca de cómo se divide la
herencia: se aplica primero el testamento, y en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas
sobre la forma de dividir la herencia intestada. De esta norma se infiere que el legislador
ha preferido al heredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cual resulta

38
perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el testador a suceder en sus
bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo
el segundo (el que hace la ley) presuntivo.
El inc. 2º del art. 996 se refiere a la situación de los que suceden a la vez por
testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha servido para confundir el
propósito del legislador.
El inc. 3º establece que prevalecerá sobre todo ello (se refiere a los dos incisos
anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
El inc. 4º advierte que en todo caso, la regla del inciso 1º se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia.
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles:

1º Si el causante ha dispuesto de sólo una parte de su patrimonio, se llevarán a efecto sus

disposiciones testamentarias con preferencia y el remanente se distribuirá entre sus
herederos abintestato, o sea, aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.

2º Si el asignatario testamentario es instituido en una porción que excede a lo que le

correspondería como heredero abintestato, puede retener toda la porción que se le asignó
por testamento (prevalece la asignación testamentaria).

3º Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a lo que le correspondería en la

sucesión intestada, imputará lo que le corresponda en la sucesión intestada a lo que
recibiere por testamento.

4º Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece que prevalece la voluntad

del causante, en lo que de derecho corresponda, respetando las legítimas y mejoras.

La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuencia de que

prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones abintestato, de manera que
una vez cumplidas las primeras, pueden ejecutarse las segundas.
La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testador ha instituido a
un heredero testamentario, que a la vez es heredero abintestato, en una asignación que
excede al llamamiento de la ley, se estará siempre a la voluntad del causante y sólo
subsidiariamente al llamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignación
testamentaria.
La tercera regla ofrece dificultades en su interpretación. El problema se plantea
sobre la base de precisar en qué consiste “la porción que corresponda ab intestato” al
asignatario testamentario. Si esta porción se calcula sobre el remanente que resulta una
vez deducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido por el testador se
perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es lo que se debe entender por
“corresponder abintestato” en este caso: si lo que le tocaría al heredero testamentario en
el remanente que ha quedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si ésta fuera
íntegramente intestada. Un ejemplo aclarará las dos posiciones posibles: concurren dos
hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno de ellos, A, el testador le ha dejado
$2.000.000.-, mientras que al otro, B, nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.-
Las dos interpretaciones posibles son las siguientes:
a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría en el
remanente de aplicar las reglas de la sucesión intestada a éste, en el ejemplo,
tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a $4.000.000.- Pero como A

39
 debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.- que lleva por testamento, sólo recibe
abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-).
b) Según la segunda interpretación, lo que corresponde abintestato es lo
que tocaría a cada heredero si la sucesión fuera íntegramente intestada. En el
ejemplo, a cada heredero le correspondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría
$5.000.000.- ($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero
abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-

Como podemos observar, en el mejor de los casos, el heredero instituido por el

testador y que a su vez es heredero abintestato, llevará la misma asignación que aquél
que no ha sido objeto de liberalidad alguna de parte del causante. Domínguez Benavente
y Domínguez Aguila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo abintestato
del art. 996, 2º, es todo el as hereditario y no el remanente de él, del que no dispuso el
testador. De no ser así, el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no
considerado en el acto de ultima voluntad.”
Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la solución aceptada
menoscaba los derechos del asignatario testamentario que, concurriendo como heredero
abintestato y siendo su porción testamentaria menor que la que le corresponde en la
sucesión intestada, nada aprovechará con la disposición hecha en su favor por el
causante. No es lógico, cree este autor, que admitiendo que las asignaciones
testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es instituido heredero por el
testador y además concurre en el remanente de los bienes como heredero abintestato,
nada gane en razón de la disposición de última voluntad que representa el deseo del
causante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que pagada la asignación
testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos intestados señalados por la
ley. De este modo el favorecido por el testador lo sería realmente, al percibir la asignación
testamentaria y una asignación intestada.
La anomalía expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art. 996. En efecto, al
establecer que prevalecerá sobre todo la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda, no sólo se están salvaguardando las asignaciones forzosas, sino
que se permite que el testador evite que se impute la asignación testamentaria a lo que a
este heredero corresponda en la sucesión intestada. Así, por ejemplo, si el testador dice
que se asigna una quinta parte de sus bienes a una persona, “sin perjuicio de”, “además
de” o “sin que se afecte” lo que al asignatario corresponde en la sucesión intestada,
quedará sin efecto la imputación ordenada en el inc. 2º del art. 996.

Casos en que puede darse la asignación mixta:

1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por
testamento. En aquella parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte en que no
dispuso la sucesión intestada.

2º Puede ocurrir que algunos de los herederos designados por el causante no

puedan o no quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienes que comprendan
dichas asignaciones se regirán por las normas de la sucesión intestada.

3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la
voluntad del testador), razón por la cual una parte de los bienes del causante queda sin
asignatario, siendo aplicable a ella la sucesión intestada.

40
 4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas
ellas juntas no alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100
que la parte que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesión
intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente.

5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias,

aplicándose las normas de la sucesión intestada a la nuda propiedad de los bienes.

6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo

herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual la propiedad fiduciaria se
distribuirá según las normas de la sucesión intestada; a la inversa, puede ocurrir también
que designe herederos sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley
la encargada de fijar la participación de los fideicomisarios.

En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:

a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a
formular declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);

b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas
disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y

c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a
las normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye
herederos.

En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesión intestada para suplir la
voluntad del testador, sea porque ella no se manifestó, o se manifestó ilegalmente o no
tuvieron efecto sus disposiciones.
Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesión
mixta, cuando se aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesión
testamentaria y las normas que regulan la sucesión intestada. Las normas de una y otra
clase de sucesión se aplican a partes distintas del "as" hereditario.
Pero lo más frecuente será una sucesión múltiple, en la que se apliquen las
normas de la sucesión testamentaria, la sucesión intestada, la sucesión forzosa (o legal) y
la sucesión semiforzosa.

CAPITULO 3: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO

1.- Concepto.

Trata del testamento el Título III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El
origen etimológico del término deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que
quieren decir testimonios de la voluntad. En efecto, en el testamento se manifiesta la
última voluntad del que lo otorga.
El art. 999 proporciona una definición de testamento que da una idea muy
adecuada de esta institución: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él, mientras viva.”

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 Analizaremos seguidamente esta definición, enunciando las características del
testamento.

2.- Características.

A) El testamento es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico, porque es una

declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de
generar efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico
unilateral, el caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida
jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

B) El testamento es un acto más o menos solemne. Completan esta idea los arts. 1000
y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser
otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones
irrevocables o entre vivos. La última parte del precepto se refiere a las donaciones entre
cónyuges, las cuales sólo pueden ser revocables, jamás irrevocables. El art. 1002, a su
vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se
mirarán como parte del mismo, aunque el testador así lo dispusiere. El precepto se
justifica, porque en dichas “cédulas y papeles” no se han respetado las formalidades del
testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismo valor.
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir
establecidas en atención al acto en sí mismo. El fundamento de la exigencia del legislador
de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:

a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real
del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él
da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen
que la voluntad se manifieste en forma más clara y meditada, evitando en lo
posible la concurrencia de vicios en ella.

Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresión "más o menos
solemne" se desprende una importante clasificación del testamento: cuando el testamento
es más solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y
cuando es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado. Estos
últimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance extremo o
peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si no ha tenido la precaución de hacerlo
con antelación. Pero, siendo el testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige
resguardar la seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades destinadas
a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus decisiones. Se trata de
formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y
fielmente a su verdadera voluntad. La conclusión anterior acerca de la finalidad de dichas
solemnidades es de Rodríguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que
reglamentan el testamento verbal y a los cuales más adelante volveremos. Reiteramos en
todo caso que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre
ambas clases de testamento estriba en que aquellas son menos estrictas en el
testamento privilegiado.

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C) El testamento es un acto personalísimo. La definición continúa diciendo que el
testamento es un acto en que “una persona” dispone de sus bienes. Habría que agregar
que es un acto de una sola persona, como expresamente lo dice el inc.1º del art. 1003.
Esta es una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de la vida jurídica admiten
la participación de varias personas; así, el reconocimiento de hijo, que también es un acto
unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden
intervenir muchas personas, etc.
El carácter personalísimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurídicas
de interés:

c.1) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las

disposiciones captatorias.
El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea,
aquellos que se otorgan por dos o más personas.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en el art.
1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán. / Se entenderán por tales aquellas
en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.” En este ultimo caso
hay un pacto sobre sucesión futura y por ende objeto ilícito, de conformidad al art.
1463.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no
caen bajo la prohibición de los arts. 1003 y 1059 los testamentos otorgados por
dos personas el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas
en sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos.

c.2) En el testamento no cabe la representación jurídica. Como el

testamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el más breve del Código)
dispone que la facultad de testar es indelegable.
En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicos pueden hacerse
por medio de representantes. El testamento hace excepción al principio anterior.
Aplicación de esta excepción, es el art. 1063. De permitirse que la elección del
asignatario dependa del puro arbitrio ajeno, habría una verdadera delegación
parcial de la facultad de testar, infringiéndose el art. 1004.
Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente
testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262, respecto del hijo menor
adulto.
Deriva también del carácter personalísimo del testamento, la circunstancia
de que el testador puede optar por mantener en reserva su testamento, otorgando
un testamento cerrado, de manera que sus disposiciones y declaraciones sólo se
conozcan una vez fallecido.
Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitar que
donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocables por la muerte
del donante o prometiente, puedan hacerse sin las solemnidades del testamento.
El art. 1000, para cerrar esta posibilidad, establece que toda donación o promesa
de esta naturaleza, es un testamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se
señalan respecto de él. Esta regla contempla una sola y calificada excepción:
todas las donaciones o promesas entre cónyuges son siempre revocables, pero
sólo entre marido y mujer estas donaciones o promesas pueden hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos, esto es, como si se tratare de donaciones
irrevocables (aunque no lo serán jamás entre cónyuges, reiteramos). Esta regla
obedece a que entre marido y mujer las donaciones o promesas siempre tienen

43
 carácter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o
promisor-, razón por la cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no
someterse a las solemnidades del testamento.

D) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los

bienes. La disposición de los bienes, como señala el art. 999, puede ser total o parcial.
Según uno u otro caso, estaremos ante una sucesión testamentaria o mixta, conforme a lo
estudiado.
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que
el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, no es el único. Pueden
existir testamentos en que no se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante,
sino que se otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de la sucesión,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar, reconocer una obligación, etc.
Algunas de estas declaraciones serán revocables y otras no. Son revocables aquellas por
las cuales, por ejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula de
desheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo, de una deuda, etc.

E) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede

producir otros efectos en vida de éste. Que el testamento produzca sus principales
efectos después de muerto el causante es lógico, dado que da origen a la sucesión por
causa de muerte, modo de adquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento
del causante.
En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertos efectos, en vida del
causante, lo que explica que el art. 999 se refiera a que muerto el causante se producen
"sus plenos efectos"; a contrario sensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos"
de los efectos del testamento. Así:
- El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto. En este caso,
el testamento producirá un efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter
de tal. Lo mismo ocurrirá tratándose del reconocimiento de una deuda.
- Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan esta situación los arts. 1140 y 1142.
Establecen que los donatarios de una donación revocable y los legatarios a
quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho
de usufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, también produce el
testamento un efecto en vida del testador: dar nacimiento a un derecho de
usufructo.

F) El testamento es esencialmente revocable o provisional. Concluye la definición

diciendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
el testamento mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola
voluntad del que lo otorgó.
Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las
disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones, por regla general. Así se
desprende del propio art. 999, que habla únicamente de disposiciones testamentarias. En
ninguna parte se establece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el
CC., al tratar de la revocación del testamento, (arts. 1212 y siguientes) siempre discurre
sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones
testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda
a firme, aunque con posterioridad‚ éste sea revocado. Así lo ha fallado la jurisprudencia.

44
La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que es característica
esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no reconoce valor a ninguna cláusula
testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocación.
En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las disposiciones
testamentarias, el testamento es esencialmente provisional, pues siempre se puede
revocar. El testamento sólo se hace definitivo a partir del fallecimiento del causante o
desde el momento en que cae en demencia o se imposibilita de oír y expresar su voluntad
(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las cuales,
en ciertos casos, producirán efecto desde que se hicieron, sin que pueda el testador
revocarlas, pues han fijado derechos permanentes.
Digamos finalmente acerca de esta característica, que la revocación, como
estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.

G) El testamento deberá bastarse a sí mismo. Esto no significa que el testador no

pueda otorgar dos o más testamentos que sean compatibles entre sí. Pero los
documentos a que alude el art. 1002 (cédulas y papeles) no se considerarán parte del
testamento. En otras palabras, la ley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no
esté complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades
prescritas para otorgar testamento.

CAPITULO 4: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

1.- Clasificación.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos
externos o solemnidades y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en
sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de

vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su
incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del
testamento, por regla general (se anula totalmente el testamento, si lo otorgó un incapaz y
si hubo fuerza sobre la voluntad del testador; sólo se anula en parte el testamento, si hubo
error).

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que

varían conforme a las clases de testamento. Su sanción también es la nulidad integral del
testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian

fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la
respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez las demás disposiciones que no
se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador, infringiendo el art.
1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula,
pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido.

Estudiaremos por el momento los requisitos internos del testamento. En el

siguiente capítulo nos referiremos a los requisitos externos, mientras que los relativos a
las disposiciones en sí mismas, se analizarán al estudiar éstas.

45
2.- Requisitos internos del testamento.

2.1 Capacidad para testar.

Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas las personas son
capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Así lo dice el art. 1446 respecto
de los actos o contratos; el art. 1795 en la compraventa y el art. 961 respecto de la
capacidad para suceder. Por lo tanto, son hábiles para testar todos a quienes la ley no
declara incapaces.
El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad, señalando en su
inciso final que las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para
testar.
Son incapaces para otorgar testamento:

a) El impúber.
No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz,
presumiendo el legislador que carece enteramente de voluntad.

b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.

El número 4 del art. 1005 dice que no son hábiles para testar los “que actualmente
no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa”.
La expresión “actualmente” indica que la falta de razón debe ser referida al
momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016 exige expresar en el testamento
abierto que el testador se encuentra en su “entero” juicio; el art. 1023 ordena al notario
dejar constancia en la carátula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art.
1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto de poner éste por
escrito, depondrán sobre si el testador aparecía estar en su sano juicio.
La privación de razón a que se refiere el art. 1005 puede deberse a ebriedad "u
otra causa". Dentro de las otras causas de privación de razón quedan comprendidos la
demencia, el hipnotismo, la influencia de alcaloides, la demencia senil, etc.
La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar si una persona
está o no en su sano juicio al otorgar testamento es una cuestión de hecho y, en
consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser
revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casación en el fondo.
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al
momento de otorgar testamento, habitualmente se producirá por informes médicos, es
decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar
incluso por medio de presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se le
proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de
razón. También han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario
exprese en el testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a
la nulidad de aquél, si se acredita la falta de razón.

c) El demente bajo interdicción.

La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual no significa que el
que no esté bajo interdicción pueda testar libremente. El queda incluido, como acabamos
de ver, en la hipótesis anterior, pues se halla privado de razón al momento de otorgar
testamento. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.
La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación con lo que dispone
el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajo interdicción, no será necesario probar

46
la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción,
los que impugnen el testamento invocando esta causal deberán probar la falta de razón.

d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Queda comprendido aquí el sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente, quien es además absolutamente incapaz.
Bajo la vigencia de las normas que exigían al testador manifestar su voluntad de
palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvió que una persona totalmente sorda y
analfabeta no puede otorgar testamento. Por ser analfabeta no podía otorgar testamento
cerrado (art. 1022) y por ser sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en
situación de dar cumplimiento al trámite de la lectura (art. 1017). Hoy, sin embargo,
después de la reforma introducida por la Ley 19.904, podría otorgar válidamente
testamento abierto, siempre y cuando conozca la lengua de señas.
En efecto, la Ley 19.904 aceptó expresamente la “lengua de señas”, como un
medio idóneo para conocer la voluntad del discapacitado Ahora, el artículo 1019, que
regula el otorgamiento del testamento abierto por parte del sordo o sordomudo que
puedan darse a entender claramente, establece que tratándose de estas personas, “la
primera y la segunda lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o especialista en
lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.”.
Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, no se ha
manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que
ella se haya visto influenciada por otras personas.
Cabe señalar que la capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. Así lo
dispone el art. 1006, precepto que establece las consecuencias que se derivan de esta
circunstancia:
- El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil,
pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de
haber cesado la causal de incapacidad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber:
si un varón otorga testamento a los 13 años y fallece a los 19, aunque al fallecer el
testador ya era plenamente capaz, el testamento será siempre nulo.
- A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para hacerlo, pero
después pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por este motivo.
Acontecería lo anterior, por ejemplo, si una persona otorga testamento en su sana
razón y después la pierde.

El art. 1006 tiene importancia también en relación con la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por qué ley han de regirse los requisitos
internos del testamento. El art. 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley
vigente al otorgamiento del testamento.

Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden
hacerlo los menores adultos (recordemos por lo demás el art. 262) y los disipadores
interdictos. Estos últimos pueden testar, puesto que el testamento no implica
administración de bienes sino disposición de ellos para después de sus días. Sin
embargo, el testador debe ser mayor de edad, si pretende restablecer los derechos
hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o maternidad se determinó judicialmente y
con su oposición (artículo 203 del Código Civil).

47
2.2 Voluntad exenta de vicios.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento. En éste, la

voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se
considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual
será difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea de grandes
precauciones la manifestación de voluntad del testador, creando incapacidades e
indignidades para suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas
disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya
visto influenciada por factores extraños, rodeando de solemnidades el otorgamiento del
acto, etc.
Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la
voluntad: fuerza, dolo y error.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007: “El testamento en que de cualquier

modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”

a) Requisitos de la fuerza.

Como primera cuestión, debe consignarse que la fuerza en el testamento debe

cumplir con los requisitos generales. Recordemos que estos son: 1º) La fuerza debe ser
ilegítima o injusta; 2º) Debe ser grave; 3º) Debe ser determinante.
Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que “de cualquier modo” que haya
intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estaría queriendo decir el legislador que no es
necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte
Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el testamento,
debe llenar los requisitos exigidos por la ley y que enunciamos, no existiendo a su
respecto una situación especial. Tal opina también Somarriva.
Distinta es la posición de otros autores. Para Rodríguez Grez, fijando el sentido
que tendría la expresión “de cualquier modo”, señala que el legislador estaría
remitiéndose a los artículos 1456 y 1457. A juicio de este autor, la referida expresión
implica que, tratándose del testamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los términos
fijados por el art. 1456,1º, como el temor reverencial, definido en el inciso 2º del mismo
art. Recuerda este autor que por disposición expresa de la ley, en los actos jurídicos en
general, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento, pero sí la voluntad en
el testamento. Si la ley expresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza”, está señalando inequívocamente, a juicio de
este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es suficiente para viciar la
voluntad. En otras palabras, la excepción que se contempla en el inc. 2º del art. 1456
tratándose del “consentimiento”, no tiene aplicación en el testamento tratándose de la
“voluntad”.

b) Sanción de la fuerza en el testamento.

El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo “en todas sus
partes”. Sabemos que la sanción de la fuerza es la nulidad relativa. Sin embargo, parte de
la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del art. 1007, no sería la nulidad
relativa sino la absoluta, basándose en dos argumentos:

48
a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estaría
indicando que se trata de la máxima sanción legal.
Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transacción, al decir que es
“nula en todas sus partes” la transacción obtenida con violencia.

b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento
ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sería de tal gravedad este vicio de la
voluntad en el testamento que es lógico aplicarle la máxima sanción legal.
Sin embargo, tal como señala Somarriva, a pesar de los argumentos indicados,
parece más lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el
legislador la expresión “nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia
de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo en la cláusula obtenida con
fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cualquier modo”, que podría
significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a
alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmaría la interpretación
anterior, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por
la fuerza. El legislador cambió de criterio y en semejante situación declaró nulo el
testamento “en todas sus partes”, o sea, en su totalidad.
Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además hace indigno de
suceder a quien obtiene por la fuerza una disposición testamentaria en su favor, razón por
la cual si anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro
testamento o heredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante. Igual
indignidad afectará al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situación en la
cual se hará indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe
indicar que si se impidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiere
otorgado testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento, pero quien por la
fuerza impidió que se otorgara el nuevo testamento, perderá todo derecho en la sucesión
del causante.

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el

testamento. En consecuencia, dice Somarriva, deben aplicarse las reglas generales del
dolo como vicio del consentimiento, con una salvedad: no se exige, como es obvio, que
sea obra de una de las “partes”, pues en el ámbito del testamento no encontramos tal
concepto, propio de los actos jurídicos bilaterales. El dolo, en consecuencia, para viciar la
voluntad del testador, puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte.
Cualquiera que sea quien se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria
en su favor, será nula la disposición.
Cabe recordar además que el dolo es una de las causales de indignidad para
suceder, conforme al art. 968, número 4.
Rodríguez Grez introduce algunos matices en el planteamiento demasiado general
de Somarriva en esta materia. Señala en primer lugar que no puede exigirse el requisito
de que el dolo sea obra de “una de las partes”. Agrega enseguida que la única disposición
relacionada con esta materia es el citado art. 968 número 4, norma que a su juicio
contiene la solución al problema, ya que se sanciona al que dolosamente obtiene una
disposición en su favor (o sea, dolo obra del que obtiene el beneficio) o al que
dolosamente impide testar al causante (lo cual supone necesariamente un beneficio, sea
como consecuencia que entrará a la sucesión intestada o aumentará la asignación de la
persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, en consecuencia, es que en

49
lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con la indignidad al que
fragua este vicio de la voluntad. El resultado será el mismo, por cuanto el asignatario
doloso perderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante haya dejado
de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si una persona
dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en
tal caso, la indignidad no lo afectará personalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero.
¿Qué sanción recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?
Estima Rodríguez que ninguna sanción, ya que nadie puede presumir que en el evento
que hubiera testado le habría favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda
impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚ sanción corresponde
al que dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde
luego, el beneficiado no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse
restrictivamente, por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por
ello indigno de suceder al causante. La cuestión dice relación con la aplicación del art.
1458, inciso 2º, referido al llamado “dolo incidental”. Estima Rodríguez que en este caso,
el que fraguó el dolo responderá de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia
del dolo sin haber tomado parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que le
haya reportado el dolo. Funda esta apreciación en las siguientes consideraciones:

1º No parece posible admitir que quien es instituido asignatario pueda

aprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muy probablemente, la
eventual colusión entre el que fraguó el dolo y el que recibió el provecho.
2º El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a las condiciones que
debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y el segundo se refiere a los “demás
casos”, erigiéndose en una regla general que puede ser interpretada en forma extensiva.
3º La expresión “en los demás casos”, está referida al hecho de que el dolo no sea
obra de una de las partes o no sea determinante, y en el caso que nos ocupa, es obvio
que no es obra del beneficiado con la asignación.
4º Si aceptáramos que la persona instituida asignatario puede recibir su
asignación, estaríamos contrariando la auténtica voluntad del causante, puesto que una
disposición obtenida dolosamente no es expresión de su verdadera intención.
5º Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de la responsabilidad
extracontractual) coincide plenamente con la interpretación dada al art. 1458, inciso 2º, al
disponer el primero, que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”.
De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero induce dolosamente al
causante a instituir asignataria a otra persona, quien fragua el dolo responderá de todos
los perjuicios y quien recibe beneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta
concurrencia del provecho obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problema
planteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal caso todo el
testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida en una cláusula del testamento.
Sintetizando los casos planteados por Rodríguez Grez, observamos las siguientes
hipótesis:

● El que por dolo obtiene alguna disposición testamentaria del difunto o le impide testar,
obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con
indignidad del que fragua el dolo.

50
● El que por dolo impide testar al causante, pero sin que con ello se obtenga un beneficio
para el que fragua el dolo: esta conducta no implicaría sanción alguna para aquél que
fragua el dolo.
● El que por dolo, induce al causante a instituir heredero a un tercero: en este caso, el
que fraguó el dolo responderá por todos los perjuicios, y que el se benefició del dolo, sólo
hasta el monto de su provecho.

Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en materia

testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien una causal de indignidad, o bien
obliga a indemnizar los perjuicios (totales o hasta el monto del provecho, según
corresponda). Somarriva, como vimos, cree que la sanción ha de ser la nulidad.
Discrepando con tal conclusión, señala Rodríguez que Somarriva se mueve con
demasiada soltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es de
derecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la sanción que la ley impone en forma
expresa al que obtiene dolosamente una disposición testamentaria del difunto, sanción
que consiste en la indignidad para sucederlo. De seguir el criterio que señala Somarriva,
se llega al extremo de que la asignación sería nula y el asignatario indigno, lo cual resulta
redundante. No repara tampoco Somarriva en el hecho de que la indignidad con que la ley
sanciona al asignatario doloso, afecta a todo lo que le pueda corresponder en la sucesión,
de lo cual se sigue que si un legitimario obtiene una asignación voluntaria en forma
dolosa, perderá todo derecho en la sucesión. De aquí que Rodríguez insista en que no
hay más sanción, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad y en el evento que
impida testar al causante (en este caso obviamente no podría haber nulidad del
testamento), la maquinación engañosa puede carecer de toda posible sanción, si la
omisión no le favorece por no ser sucesor en la herencia.

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, al tratar “De la
ordenación del testamento”, sino que alude al error al tratar de las disposiciones
testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art. 1132. Rodríguez Grez manifiesta
derechamente que este vicio de la voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento.
Carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse
dolosamente al causante a testar o a no testar; puede también hacérsele testar por medio
de la fuerza o impedirle por igual vía que otorgue testamento. Pero carece de todo sentido
testar por error. De aquí, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular la
manifestación de la voluntad en el testamento.
Pero tal como indicamos, de lo que sí trata el CC. es del error respecto de las
asignaciones, en los tres artículos citados.
El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario,
estableciéndose que este no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona.
Lo que interesa es la identidad física del asignatario, que éste sea quien el testador cree
que es. En esta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la
“calidad del asignatario”. Sin embargo, a juicio de algunos, si esta calidad es la condición
determinante de la asignación, debe aplicarse la norma contenida en el inc.1º del art.
1455, conforme al cual si el error recae en la persona y se ha contratado en atención a
ella, el error vicia el consentimiento. Así, por ejemplo, si se instituye heredero a una
determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que la calidad es un
elemento fundamental de determinación. De modo que aun en el supuesto de que no
haya duda respecto de la persona de que se trata, una asignación motivada por un error
sustancial en la calidad de la persona, vicia la asignación. Por lo demás, esta conclusión

51
se derivaría claramente de lo previsto en el art. 1058, según el cual “la asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo
requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignación: que el error recaiga
en la motivación que determinó instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar
que ausente el error la asignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad
de la misma.
Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las asignaciones a título
singular, hace aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa, que
nuestro Código Civil recoge especialmente en el ámbito del cuasicontrato de pago de lo
no debido (art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armónicos.
Un problema interesante es determinar de qué nulidad adolece la asignación
cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la
sanción sería la nulidad relativa, de conformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez
discrepa de tal conclusión, afirmando que la sanción sería la nulidad absoluta. En efecto,
el error tratándose de una asignación testamentaria, está regido por los artículos 1057,
1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos últimos señalan que la sanción consiste en
que la disposición “se tendrá por no escrita”. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos
en presencia de una verdadera “inexistencia jurídica” que nunca puede aparejarse a la
nulidad relativa, sino que a lo más (para aquellos que niegan la inexistencia jurídica como
sanción), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las tres disposiciones señalan
esta precisa sanción, no se divisa razón alguna para aplicar una sanción distinta en el
caso del art. 1057.
Además, dice Rodríguez, resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad
cualquier persona que tenga interés en ello (art. 1683), ya que la ley no ha indicado, para
el caso de que se trate de una nulidad relativa, quien es el titular de esta acción. Agrega
por ultimo que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art. 1057 y en
los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicaría una discriminación que carece de toda
justificación y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armonía de las
normas que rigen esta materia.
Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la recta interpretación
del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que determina la asignación debe o no
expresarse en el testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el
testamento debe bastarse a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe
manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de pruebas extrínsecas al
acto. Así piensan Rodríguez Grez, Domínguez Benavente y Domínguez Aguila.

CAPITULO 5: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO (Suprimido cedulario UDP)

1.- Generalidades.

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que

está revestido. Siendo siempre solemne el testamento, puede ser solemne o menos
solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inciso 2º). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en país extranjero.
El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

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 Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (art. 1008, inc. final, parte primera).
Este testamento puede otorgarse de dos maneras: i) ante ministro de fe y tres testigos; o,
ii) sólo ante cinco testigos, sin presencia de ministro de fe.

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos

tengan conocimiento de sus disposiciones (art. 1008, inc. final, parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a
la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley
extranjera (arts. 1027 y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Son especies de testamentos
menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo (art. 1030).

Ley que rige las solemnidades del testamento.

Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone
que las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del
testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas
solemnidades, dejará de ser válido.

CAPITULO 6: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdadero alcance y

sentido de la voluntad del testador. La interpretación, cuando surge una discrepancia
entre los interesados, corresponde exclusivamente al juez. Es éste el único capacitado
para fijar la voluntad del causante (cuestión de hecho que escapa al tribunal de casación).
El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a 1069.
Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069: prevalecerá la
voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el precepto que para conocer dicha
voluntad, se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido.
Se plantea aquí un problema fundamental. El CC., al tratar de la interpretación de
los contratos, fija el mismo criterio en el art. 1560. Es obvio que no es lo mismo la
“voluntad” que el “consentimiento”, pero es igualmente obvio que este último se forma por
el concurso real de las voluntades. ¿Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las
normas de los arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juicio de
Rodríguez Grez, esto es perfectamente posible, pero siempre que exista compatibilidad
entre los elementos de interpretación de los contratos y la naturaleza misma de los
testamentos. En otras palabras, no todos los elementos que se contienen entre los arts.
1560 y 1566 sirven para desentrañar la verdadera voluntad e intención del testador.
Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sin entrar a teorizar
sobre la materia. Se ha fallado que las diversas cláusulas de un testamento no deben ser
interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armónico de las
unas y otras se comprenda y resulte cuál ha sido la voluntad del testador claramente
expresada. En el mismo sentido, se ha fallado también que debe preferirse la

53
interpretación que guarde más congruencia y armonía con otras disposiciones del
testador a la interpretación que dejaría sin efecto una de las principales cláusulas del
testamento.
De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los elementos
contenidos en los arts. 1562 (regla del objetivo práctico de los contratos o de la utilidad de
las cláusulas) y 1564,1º (regla de la armonía de las cláusulas).
Cabe preguntarse qué otra regla de las establecidas en los arts. 1560 a 1566
podría usarse en la interpretación del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a
la regla dada en el art. 1565 (regla de la natural extensión de la declaración de voluntad).
En un testamento puede ocurrir que por vía de ejemplo, el testador precisa una obligación
que se impone a un asignatario. Finalmente, también es posible utilizar la regla del art.
1563,1º (regla del sentido natural).

Cuestión importante es determinar cuándo debe interpretarse el testamento.

Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciación entre la interpretación de una
regla particular (testamento, convención, contrato) y de una norma jurídica. Un
testamento, que contiene reglas concretas, debe interpretarse cuando surgen dos
supuestos necesarios e ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las
disposiciones, y que exista controversia entre los interesados o terceros que
aleguen derechos excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos son copulativos.
Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretación del testamento y que se contienen
en la regulación de la interpretación del contrato, son de carácter subsidiario. Nuestro CC
establece reglas preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:

1º En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramente manifestada, con tal

que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Tales son las limitaciones de la
voluntad del testador. Art. 1069, inciso 1º.

2º Para conocer la voluntad del testador deberá estarse más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido: art. 1069, 2º. Cabe indicar que
la ley ha hecho un distingo entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los
particulares en sus actos jurídicos. Al legislador se le presume cabal entendimiento y
comprensión de las palabras; al particular, no se le presume esta virtud. De allí que para
interpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es claro, al tenor literal (art. 19) y al
interpretar los actos jurídicos a la intención o voluntad real que los anima (arts. 1069 y
1560).

3º El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere

duda acerca de la persona. Art. 1057.

4º No es suficiente como expresión de voluntad del causante un sí o un no, o una señal

de afirmación o negación. Art. 1060. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa,
dudosa e insuficiente, de modo que deberá excluirse para indagar la voluntad del
testador.

5º El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será considerado como

legatario para los efectos de las incapacidades. Art. 1062.

6º La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse en el

sentido que son llamados los consanguíneos más próximos, según el orden de la
sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de representación; si a la fecha del

54
testamento había sólo uno de estos parientes, se llamará también a los de grado
inmediato (recordemos que estamos ante una asignación “plural”). Art. 1064.

7º Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a

cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendrá derecho a ella. Art. 1065. Como dice Rodríguez Grez, si no existiera esta
disposición, parecería más equitativo llamar a todas las personas involucradas.

8º Asignación indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en el testamento: art.

1066. Estudiaremos este caso más adelante.

9º Asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos
a lo que expresaremos a propósito del párrafo “Otros requisitos de las asignaciones
testamentarias”.

10º La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a otra
persona, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de
aceptarla o repudiarla separadamente. Artículo 1068.

11º De la misma manera, la asignación que por estar demasiado gravada fuere repudiada
sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se
entiende deferida en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los
gravámenes (art. 1068).
Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el párrafo 1º
del Título IV del Libro III sobre interpretación de los testamentos. Ellas deben aplicarse
con preferencia a las otras reglas que se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la
interpretación de los contratos.
Existen también algunas normas específicas diseminadas en diversos párrafos del
CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.-
Todas son interpretativas, puesto que fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea
para darles efecto o limitarlas.

Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse pruebas

extrínsecas, esto es, ajenas al testamento mismo, para establecer cuál fue la
verdadera voluntad del testador. Aceptando que el testamento es un acto que se basta
por sí mismo, Rodríguez Grez cree que ello no es posible, ya que ello implicaría llevar la
interpretación más allá de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta y
determinada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrínsecas para conocer
la voluntad del testador, pero no su intención. Así, por ejemplo, para acreditar el error en
la individualización del asignatario puede recurrirse a pruebas extrínsecas, tales como que
el causante conocía al asignatario con otro nombre, pero no se admitirán pruebas
extrínsecas para acreditar que el testador no quería instituir asignatario a quien designe
en la cláusula. En otras palabras, puede recurrirse a pruebas extrínsecas para aclarar la
voluntad-intención, pero no para negar o desconocer la voluntad-intención. Si el causante
no revocó o modificó su testamento, ha de respetarse la asignación. La voluntad existe al
momento de otorgarse el testamento y su texto es una fotografía, como dice Rodríguez.
Por lo demás, nada más claro que lo señalado por el propio A. Bello sobre esta
materia: “El art. 1069 del Código prescribe que, sobre todas las reglas de interpretación,
debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada; pero esta manifestación
no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si, por ejemplo, se tuviese
por otra parte conocimiento de hechos de que se infiere claramente que el testador no

55
habría querido excluir de la sucesión a tales o cuales de sus parientes que por testamento
aparecieren excluidos, no será lícito atender a estos hechos para apartarse del sentido
genuino de una cláusula testamentaria, porque, admitida esta práctica, no habría cláusula
testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y
declaraciones de testigos; lo que ya se ve cuán contrario sería al espíritu, letra y propósito
de nuestra legislación.”
Confirma plenamente esta interpretación el art. 1107, a propósito del legado de
cosa ajena.
Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo de 1955, la Corte
Suprema limita la prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunció otro
fallo en sentido inverso.
El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestión de hecho que queda
entregada a la decisión de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casación. Pero
su calificación jurídica, una vez establecida la voluntad del testador, es una cuestión de
derecho, susceptible de revisarse en sede de casación. La calificación jurídica de una
disposición testamentaria es cuestión de derecho y en consecuencia, la errónea
calificación jurídica hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisión en virtud
de un recurso de casación en el fondo. Así, por ejemplo, establecido que el testador
instituyó herederos por iguales partes a tres asignatarios, será cuestión de derecho
resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento (es decir, si se trata de herederos
universales o de cuota); o determinar si una disposición testamentaria constituye un
usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.

CAPITULO 7: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.- Concepto y requisitos de las disposiciones testamentarias.

1.1. Concepto de asignación testamentaria.

Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias son aquellas que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. También se
definen como la institución de una herencia o de un legado mediante acto de última
voluntad del causante.

1.2. Requisitos de las disposiciones testamentarias.

a) Requisitos subjetivos y objetivos.

Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de
orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la
persona misma del asignatario. Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de
las propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son:

1º Ser capaz de suceder.

2º Ser digno de suceder al causante.
3º Ser persona cierta y determinada.

Seguidamente, nos abocaremos al último de los requisitos, dado que los dos
primeros ya fueron estudiados.

56
b) Certidumbre y determinación del asignatario.

b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056, inciso 1º.

El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, según los cuales el
asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la
asignación.
Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que
exista incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal
evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales
existe la duda, tendrá derecho a la asignación.

b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de

éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario
en esta forma, no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que se
afirma que el asignatario debe estar determinado o ser determinable: esta designación
posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento.

Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminación del

asignatario. Tres son las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el
asignatario, es eficaz la disposición testamentaria:

1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar el

establecimiento: art. 1056, 2º. Cabe preguntarse sin embargo cómo se suple la
indeterminación; a cuál objeto de beneficencia se destina la asignación; quien es el
llamado a determinar a cuál institución de beneficencia beneficiará la disposición, etc. Las
asignaciones se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aquí
una excepción al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, la elección
del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de la República. Cabe preguntarse
si la institución de beneficencia debe tener personalidad jurídica. Rodríguez Grez estima
que en general, para aplicar esta excepción, la institución deberá tener personalidad
jurídica, dado que la situación contemplada en el art. 963, 2º, exige que el testador deje la
asignación para los efectos de fundar una nueva corporación o fundación, situación que
no puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignación a una institución de
beneficencia.
En esta clase de asignaciones, además se admite otra excepción, en cuanto al
objeto asignado: el art. 1066, inciso 2º, permite esta indeterminación, que será suplida por
el juez.
El art. 1056, inciso 4º, permite también que el testador deje asignaciones “para su
alma”. La ley presume que en este caso, la asignación también se deja a un
establecimiento de beneficencia, aplicándose las reglas recién expuestas. Hay quienes
estiman que en este caso, la asignación debe ser determinada en cuanto a su objeto,
pues no puede aplicarse a ella lo previsto en el art. 1066, inciso 2º. Si el testador no
determina su cuantía ni la forma en que ella debe fijarse, dicha asignación será
absolutamente nula.

57
2º Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, inciso 5º, ordena aplicarla a “la
parroquia del testador”. También la asignación deberá estar determinada, pero
indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar que el espíritu de la ley
indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Católica. ¿Qué sucede si el
testador no profesa la religión católica sino otra religión? Rodríguez Grez cree que en este
caso la norma debe interpretarse según el significado natural y obvio de la palabra
“parroquia”, no necesariamente referida a la Iglesia Católica. Conforme a tal
planteamiento interpretativo, sería evidente que la ley habría ido evolucionando en esta
materia, y hoy podría interpretarse la misma disposición dándosele un alcance más
amplio que el que tenía originalmente.

3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064. En este

evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación
corresponde a los consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales. Recordemos que citamos este precepto al estudiar el derecho de representación,
como uno de los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho de
representación en la sucesión testamentaria. Pero como podemos apreciar, dicho derecho
se aplica únicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesión
intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo hecho de que la ley haya tenido que
decir expresamente que se aplica el derecho de representación revela lo afirmado: la
representación no cabe en la sucesión testada.
Ahora bien, en presencia de esta asignación indeterminada, los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo de ese grado, pues en tal caso se entienden también llamados los
de grado posterior. La solución dada por el legislador es lógica, pues el legislador habló
de “parientes”, es decir, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si hay un
solo pariente en el grado más próximo, también entran a concurrir los de grado posterior.

c) Requisitos de las asignaciones.

c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser
determinables.
Además de la determinación del sujeto, es necesario, para la validez de la
asignación, que también esta esté determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que
efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Este precepto no hace sino repetir la
clasificación hecha en el art. 951, que distingue entre herencias y legados y entre estos
últimos, los de cuerpo cierto y los de género.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación
del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota
suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí
misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización
del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan
precisar las especies, géneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida es la máxima:
la específica. En los legados de género, es menos estricta la individualización de los
bienes asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros
al respecto.

58
 El inc. 2º del art. 1066 contempla una excepción al principio contenido en el inc. 1º,
la cual es de análoga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinación
del asignatario. La falta de determinación se suplirá en la forma indicada en el mismo
precepto.

c.2) El error en las asignaciones testamentarias.

Al hablar de la voluntad en el testamento, veíamos que faltaba este requisito en
caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la
fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, no hay reglamentación especial, y por ende se
aplican las reglas generales. Finalmente, trata del error entre los requisitos de las
asignaciones testamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error sólo vicia la
asignación en que incide, pero no afecta el resto del testamento.
El art. 1058 deja en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamentaria en
que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es
determinante (cuando dice el legislador que anula la disposición si aparece claro que sin
él no hubiere tenido lugar). El precepto se refiere exclusivamente al error “de hecho”,
excluyendo al de derecho, lo que no es más que una reiteración de los principios
generales (art. 1452).
Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignación. Ello
es lógico, pues las asignaciones testamentarias son intuito personae. Pero según lo
preceptuado en el artículo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Algo semejante ocurre en la
tradición (art. 676).

c.3) Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan una serie de reglas y
contemplan diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias, basadas
fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad
libre y espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas, del testador. Nos limitaremos
a recordarlos, pues se hizo referencia a ellos con anterioridad:

1º Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde lo anterior, al principio

consignado en el art. 1003, en cuanto el testamento es un acto de una sola persona.

2º Falta de manifestación clara de la voluntad. Art. 1060. Responde lo anterior, al principio

consignado en el art. 1005, que declara inhábiles para testar a los que, de palabra o por
escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad.

3º Elección del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relación al art. 1004 (la facultad
de testar es indelegable).

4º Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061.

5º Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art.

1067. Puede suceder que se instituya una asignación en favor de una persona dejando al
arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a
formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a
llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así. Por ejemplo, dice
el testador: si es la voluntad de mi heredero, entregará $1.000.000.- a Juan. El heredero

59
está obligado a llevar a cabo la asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene
provecho, pues desaparecido el legado, éste pasará a pertenecerle. Sólo puede eximirse
de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello.
Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al heredero o legatario,
éste no estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el
testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada
institución de beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de
expresar causa. Lo que no podría hacer, es no dársela a ninguno.

2.- Clasificación de las asignaciones testamentarias.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ángulos:

1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de las
asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las
modalidades.

2º Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados.

3º Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en
libertad de efectuar; las forzosas está en la obligación de hacerlas y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.
En este capítulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando más
adelante la tercera.

2.1. De las asignaciones sujetas a modalidad (suprimido cedulario UDP).

A) Clases.

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

- Asignaciones testamentarias condicionales.

- Asignaciones testamentarias a día o a plazo.
- Asignaciones modales propiamente tales.

2.2. Asignaciones a título universal o herencias.

A) Concepto.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de
herencia y el asignatario de heredero.
El art. 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra
con que se les llame son herederos:

- Representan a la persona del difunto.

- Adquieren todos los derechos transmisibles.
- Cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias que no se impongan a determinada persona.

60
B) Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título para suceder emane del
testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del

causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal, por causa de
muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo
fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella
se cumple. Según los arts. 688 y 722, los herederos también adquieren la posesión legal
de los bienes hereditarios por la muerte del causante.

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Pueden hacer

suya la asignación universal personalmente o por derecho de representación. Los
herederos también pueden adquirir a título universal por transmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.

- En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).
- En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir
heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el
legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica su
legítima mediante la acción de reforma de testamento (art. 1216).
- Finalmente, los herederos que al mismo tiempo sean legitimarios, disponen de la
acción de inoficiosa donación, vinculada con el segundo acervo imaginario
(artículo 1187).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una

cuota de él. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los
derechos transmisibles del causante, en el activo de la herencia, sino que también en el
pasivo. Le afectan, como veremos, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias,
a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero la parte
intransmisible del activo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece
con los derechos personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el usufructo; como
obligaciones, tampoco se transmiten las intuitu personae.

7º Los herederos representan a la persona del causante. Son el continuador jurídico

del causante (Art. 1097). De este principio se derivan importantes consecuencias
jurídicas:

7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o
por el causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la
identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema en un juicio de
reivindicación seguido contra el causante y ganado por éste y reiniciado contra los
herederos. Se acogió por la Corte la cosa juzgada.
7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del
derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que
los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que
ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no podía
hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, son los siguientes:

61
 - Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante carecía del
derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos.
- En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabiéndolo nulo, y
nadie puede aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrán
hacerlo los herederos, continuadores legales del difunto. Cierto que el dolo es
personalísimo y no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo
propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son
perfectamente transmisibles.
- En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden alegar la
nulidad si éste hizo uso del dolo para la celebración del acto o contrato. Si los
herederos de un incapaz no están en condiciones de alegar la nulidad, con mayor
razón no podrán hacerlo los herederos de un capaz.

Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación,

principalmente en base al carácter personalísimo del dolo. Contra-argumentan
también diciendo que el art. 1683 establece una sanción, y siendo toda sanción de
derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado. Ahora
bien, el art. 1683 habla únicamente del que celebró el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba, pero no menciona a sus herederos.

7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción

personal y no la de desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza
de la acción de persecución, de desposeimiento en contra de los terceros
poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor
hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella se confunde con la
acción personal; los herederos están obligados a la deuda personal y no son
terceros poseedores, porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha
declarado la jurisprudencia.

C) Clasificación de los herederos.

Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros
son llamados a la herencia sin determinación de la cuota que les corresponde; a los de
cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.
A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del
remanente, que en el fondo serán herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser también testamentarios y abintestato. Finalmente,
distinguimos también entre herederos voluntarios y forzosos.

c.1) Herederos universales.

Se refiere a ellos el art. 1098, 1º. Cabe consignar que aun cuando la designación
de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente
posible que existan dos o más herederos universales, pues la característica única del
heredero universal es el ser llamado sin designación de cuota. Recordemos también que
no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

62
 Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inciso
final del artículo 1098, dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre
sí por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos
de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador, le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.

c.2) Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para
determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en
definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede
ocurrir que en definitiva el heredero de cuota lleve una mayor porción de la herencia que
un heredero universal.

 Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la única

importancia estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de
acrecimiento, no así respecto de los herederos de cuota. El derecho de acrecimiento
consiste, en síntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, aumentan
los de los otros asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere el
acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si falta un heredero
de cuota, su porción no acrece a los restantes herederos de cuota, sino que a los
herederos abintestato. La razón de esta diferencia reside en que el testador manifestó
claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos

universales y de cuota:

- Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la

forma del llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.
- El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual, con la salvedad que
indicaremos a continuación.
- La única excepción es que, en presencia de herederos universales, opera el
derecho de acrecimiento, no así entre los de cuota.

c.3) Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos

universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de
asignatarios universales.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es llamado por el
testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias.
Su característica esencial es que llevan lo que resta de la herencia.

Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley; y universales o de cuota. Serán universales si el testador sólo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de herederos del
remanente:

63
 - Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el
testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el testamento del
remanente de sus bienes.
- Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de
herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a
título universal y asignatarios del remanente. Según el art. 1099, el heredero del
remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
- Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el
testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador no dice nada
respecto del resto de sus bienes. Según el art. 1100, los herederos abintestato son
herederos universales del remanente.
- Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante ellos cuando en
el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad.

Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que

completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar
lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.
En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada llevarán en la
herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro; un tercio a
Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal
caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo:
dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra
cláusula nombra heredero universal a D. Este último participa en la herencia, según
veremos.
¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el
universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D
heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; no ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes,
y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto
lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan reglas
aritméticas para la división de la herencia, que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o
sea, uno) y el denominador el número total de herederos, incluyendo el universal (art.
1101).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya
que con él hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un
cuarto y a D otro cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia.
Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo
proporcionalmente las cuotas de cada cual.
¿Cómo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen estas cuotas,
estas fracciones, a un mínimo común denominador.
En el ejemplo, este mínimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A continuación se
representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se
suman en el ejemplo los seis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres

64
duodécimos de C y D, lo cual da un total de 16 duodécimos. Así, A llevará 6
dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.

Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

acción de reforma, cuando proceda.
El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las asignaciones a título
universal, es sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios.
Esto significa que el testador, al efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber
infringido o dejar de respetar ciertas asignaciones forzosas: las legítimas o las mejoras.
En estos casos, los legitimarios pueden impetrar la acción de reforma del testamento
(consignemos, de paso, que la Ley número 19.585 debió eliminar la referencia final al
cónyuge sobreviviente, pues éste ahora es legitimario).

c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos
hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aquél.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no,
pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los
herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: a) Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; b) Los ascendientes; y c) cónyuge
sobreviviente.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidas en él
personas que no son herederos forzosos. El término heredero abintestato es el género,
mientras que el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso
es abintestato, pero no viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son
herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que el art. 1182. Así, por
ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato,
pero no son herederos forzosos.

2.3. Las asignaciones a título singular.

A) Concepto.

Lo contempla el art. 951: la asignación es a título singular cuando se sucede en

una o más especies o cuerpos ciertos; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género. La asignación se llama legado y el asignatario legatario.

B) Características del legatario y los legados.

Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de las deudas

hereditarias en subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie o cuerpo cierto o

genéricamente.

65
3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una
manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, según
veremos, tratándose de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como
una consecuencia de lo anterior, en favor de los legatarios no opera el derecho de
representación, porque éste es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en
los casos expresamente contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.

4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art. 957.

5º Por regla general, sólo puede legarse aquello que pertenezca al causante.

6º La ley ha establecido un sistema de preferencia para el pago de los legados.

C) La posesión en los legados.

Cabe formular el siguiente principio: en ellos, según Somarriva, no existe posesión

legal ni efectiva, sino únicamente la del art. 700. Por lo demás, el problema de la posesión
de los legados se plantea sólo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en
los de género, pues estos últimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos
los cumplen.
No existe en los legados posesión legal, pues los arts. 688 y 722 que la establecen
la refieren únicamente a la herencia. Se justifica lo anterior, pues dichos preceptos no
constituyen sino una aplicación del principio de que los herederos son los continuadores
del causante y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio.
Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos, la refiere
únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por objeto determinar frente a
los terceros interesados quiénes son los herederos y representantes de la sucesión. La
Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona
del causante y no cabe en consecuencia concederles la posesión efectiva.
En conclusión, en los legados sólo existe, para Somarriva, la posesión definida en
el art. 700, y siempre y cuando concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o
sea, el corpus y el animus.
Rodríguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que sí hay posesión legal.
Señala que es efectivo que el art. 722 sólo atribuye posesión legal a los herederos, pero
es igualmente efectivo que a la muerte del testador el dominio de la especie o cuerpo
cierto legado se transmite, por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesión, que
conserva el objeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesión de la cosa
legada, y el dueño de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material. Por tal razón,
de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegaría a la conclusión de que existe un
mero tenedor y un dueño, más no un poseedor. En presencia del art. 722, esta conclusión
parece insostenible a Rodríguez, desde el momento que si el heredero adquiere la
posesión legal y el legatario de especie está en la misma situación, es obvio que aun
cuando la ley no lo diga, se aplican a él las mismas reglas. La posesión legal es
consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley.
Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición. No se justifica, por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la
posesión legal no se opone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario,
adquiera la posesión de la cosa legada y llegue a adquirirla por prescripción, conforme a
las reglas generales.

66
D) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripción especial de
herencia.

Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de
todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del
Conservador a nombre de todos los herederos, pues él no forma parte de la indivisión
hereditaria. En efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo
fallecimiento del causante, y en consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá
inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del legatario.
En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con
esta escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.
Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que
bastaría para practicar la inscripción a nombre del legatario la sola presentación del
testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por
el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana de éste y no de los
herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existe de que éstos le hagan entrega del
legado, máxime si no tienen en él derecho alguno, pues no forma parte de la indivisión
hereditaria. La inscripción en el Conservador se exige en este caso para conservar la
historia de la propiedad raíz, y no juega papel de tradición, pues el legatario adquiere el
inmueble por el modo sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de
especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en
posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, la que, tratándose de
inmuebles, se efectúa por la inscripción.
Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir
el inmueble legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripción;
ella sólo tendría por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. ¿No se podría
pensar -se pregunta Somarriva- que este objetivo está suficientemente obtenido con la
inscripción del testamento y del auto de posesión efectiva que exige el art. 688 o, en la
actualidad, de la inscripción de la resolución administrativa del respectivo Director
Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada?

E) Clasificación de los legados.

1º Legado de especie o cuerpo cierto.

Como señalamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien

legado por el solo fallecimiento del causante.
El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que
existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
existentes con él.
La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento
del causante, trae varias consecuencias:

- Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario
desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.

67
 - En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescriba su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un
tercero adquieran la cosa legada por prescripción adquisitiva.
- El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento
del causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su
dueño. Art. 1338. Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art.
1078).
- Así como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que
ella experimente, también le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que
si entre la apertura de la sucesión y la entrega de la especie asignada, ésta perece
por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguirá todo derecho del asignatario, salvo
que quien estaba obligado a entregarla se haya constituido en mora (artículo 1550
del Código Civil). La responsabilidad recaerá en toda la sucesión o en aquél a
quien el causante impuso la obligación de entregar la cosa legada.

2º El legado de género.

Tratándose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento del causante el

legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo adquiere un derecho
personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la
obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.
En definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión
por causa de muerte, sino por tradición. Efectuada ésta, el derecho del legatario que se
ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las
cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en
definitiva recibirá el legatario.
Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva, en 3 años y
luego 2 más como ordinaria.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a
los frutos. El art. 1338 número 2 determina que los legatarios de cantidades o géneros no
tendrán derecho a ningún fruto sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y este abono de
frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios
de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición
de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1 dispone que el
deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el término “estipulado”. Ahora
bien, puede acontecer que el testador imponga un plazo para pagar el legado al heredero.
Sin embargo, en este caso no se aplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación”,
sino un plazo unilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberá
requerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo en mora, conforme
al número 3 del art. 1551.

F) Cosas susceptibles de legarse y cosas que no pueden legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca Somarriva que existe la más
amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art. 1127.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

68
 Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo
cual constituye una aplicación del art. 1461, 1º, según el cual las cosas que se espera que
existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad (en el mismo sentido, artículo
1813, en la compraventa).
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone
el art. 1105 que no pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al
tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, las
pertenecientes al culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera
que no puedan separarse sin deteriorarlo.
Rodríguez Grez, por su parte, formula la siguiente enumeración de cosas
susceptibles de legarse:

1. Cosas corporales e incorporales (artículo 1127 del Código Civil).

2. Cosas presentes o futuras (siempre que las últimas lleguen a existir, artículo 1113 del
Código Civil).
3. Cosas propias, y excepcionalmente, cosas ajenas.
4. Cosas singulares y cosas indivisas (artículo 1110 del Código Civil).
5. Cosas muebles, inmuebles e incluso algunas universalidades jurídicas (propone como
ejemplo un establecimiento comercial).

Respecto de las cosas que no pueden legarse, señala Rodríguez Grez las
siguientes:

1. Las cosas no susceptibles de apropiación, pues están fuera del comercio humano
(artículo 585 del Código Civil).

2. Los bienes nacionales de uso público, o los de propiedad estatal o municipal (artículo
1105 del Código Civil). Quedan por ende comprendidos en este caso tanto los bienes
nacionales de uso público como los bienes fiscales y los municipales.

3. Las cosas destinadas al culto divino (artículo 1105 del Código Civil).

4. Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse de él sin
deteriorarlo (artículo 1105 del Código Civil).

5. Los libros cuya circulación está prohibida por la autoridad competente; ni las láminas,
pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa (artículo 1466 del Código Civil).

6. Las cosas cuya adquisición está prohibida por la ley (por ejemplo, explosivos y armas
prohibidas, artículos 10 y 1466 del Código Civil).

g) Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace

expresamente.

Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas
en ciertos casos particulares y dan al respecto, en síntesis, las siguientes reglas:

1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla guardada.

69
 En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho lugar,
pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie, pero si ella no se
encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya sido hecho
en favor de un ascendiente o descendiente o del cónyuge. El legado se cumple
entregando al asignatario de él una especie de mediana calidad del mismo género (art.
1111). En los demás casos, el legado quedará sin efecto.

2º Legado de cosa fungible.

Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas es necesario que su
cantidad se determine de algún modo.
Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las
cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí se encuentre al momento de
la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la
cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso distinguir. Si
en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, sólo se debe ésta.
Si hay una menor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe
ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al
legatario, salvo dos excepciones:

- Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se

encuentre en el lugar designado por él, si el legado es a favor de ascendientes,
descendientes o cónyuge; y
- También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento del lugar no forman
una cláusula indivisible. Art. 1112, inc. final.

3º Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una
sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o mediano valor entre las
comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de él
en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior. Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias
que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento, se deberá esa. Pero si no
ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en
favor de los ascendientes o descendientes del causante o de su cónyuge, quienes
tendrán derecho sólo a pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador
les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2º). Pero si la cosa es de aquellas cuyo
valor no tiene límites (el CC. menciona, como ejemplos, una casa, una hacienda de
campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de gran valor), y no existe ninguna del
mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aún respecto de estas
personas: art. 1116, 3º (las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la
persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada.
Si el tercero no hace la elección en el tiempo señalado por el testador o por el juez, se
entregará al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado. La elección no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo. Art.
1117. Rodríguez Grez denomina a esta figura como “legado de opción”, y señala los
siguientes requisitos para su validez: i) Que el testador señale un universo de cosas que
puedan ser objeto del legado; ii) Que se encomiende la elección de la cosa legada a la
persona obligada a pagar el legado, o al legatario, o a un tercero; iii) Que las cosas

70
comprendidas en este universo, de entre las cuales podrá escogerse, sean de dominio del
testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y iv) Que las cosas
que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la elección, sean
susceptibles de legado.

G) Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo
legado, y se ponen en los casos siguientes:

1º Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.

2º Legado de una casa: art. 1121. Esta es también una norma de interpretación legal en
materia de bienes muebles.
3º Legado de un carruaje de cualquier clase: artículo 1122. Este precepto bien podría
servir para interpretar la cláusula en virtud de la cual se lega un vehículo motorizado.
4º Legado de un rebaño: art. 1123.

H) Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas. En este
caso, el art. 1124 establece que se forma una comunidad. En todo caso, como nadie
puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene
derecho a solicitar la partición de la cosa común.

I) Legado de cuota o de cosa indivisa.

El art. 1110, inciso 1º, se refiere a este caso. Si el testador era copropietario o
comunero en la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota. Dispone
la norma: “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o
derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.”
Se pregunta Rodríguez Grez qué sucede si entre el otorgamiento del testamento y
la muerte del causante se ha producido la partición de la comunidad. Frente a esta
hipótesis, deberán distinguirse dos situaciones posibles: si la cosa se adjudicó al testador
o si la cosa se adjudicó al tercero. Si la cosa se adjudicó al testador, subsiste el legado de
la parte o cuota a que se refiere el testamento. Agrega este autor que no hay razón para
sostener la tesis de que la asignación se incrementa con una parte mayor, ya que la
voluntad del causante ha sido claramente expresada, conforme al mandato legal, y ningún
obstáculo existe para que se pueda asignar una cuota de una cosa singular que le
pertenece (a diferencia de lo que opinan Domínguez Benavente y Domínguez Águila,
dado el efecto declarativo que tiene la partición –artículo 1344- y la presunción contenida
en el artículo 1110). Si al testador se le adjudica una parte o cuota en la especie, subsiste
el legado en esa parte o cuota. Si la cosa, en fin, ha sido adjudicada a un tercero, por
efecto de la partición (efecto declarativo) es forzoso concluir que se trata de un legado de
cosa ajena y por tanto, absolutamente nulo. En este caso, nada se deberá al legatario. Lo
mismo ocurrirá si se enajena la cosa indivisa por el testador y los demás comuneros, pues
habrá operado una revocación del legado.
El art. 1743, destaca Somarriva, constituye una excepción al principio del artículo
1110: se pone el primer precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra
persona un bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este
legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad
conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se

71
debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado
se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el
valor del bien legado. La excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber
existido el art. 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y
se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría
legado la cuota o parte que le correspondía en el legado.

J) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario
respecto de las prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay que
formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con
dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar él dicho pago. Se trata del distingo
entre la obligación y la contribución a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y
prendario gozan del derecho de persecución.
Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él pagó
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador
manifestó su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la
prenda o hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni cargas que los que
expresamente...”).
El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del art. 1135, 3º, o
sea, cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado
una prenda o hipoteca.
En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al
legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva la extinción del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal. El art.
1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra
de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción contra los herederos. ¿Quiere
decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art.
2429 (y en el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada
que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se
subroga en contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada
lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal.

72
 Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la “obligación a la
deuda” y la “contribución a la deuda”.

K) Legados con cláusula de no enajenar.

Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las cláusulas de no

enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta
expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y donación). En otros casos repudia
semejante estipulación (arrendamiento, censo, hipoteca).
El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha dicho.
Respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de no enajenar son
ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su validez, como se estudio al tratar
de los atributos o facultades del dominio. Recordemos que una posición ecléctica de la
doctrina, reconoce validez a las cláusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando
concurren dos circunstancias:

1º Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido.

2º Que exista interés de alguna persona en el establecimiento de esta cláusula.

Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados. Interpretando la

disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa prohibiéndose su
enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría, sería eficaz
ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la “cláusula relativa”, no debe
circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídica
general, contenida en la legislación.
Rodríguez Grez, concordando con lo expuesto, destaca que en los casos
excepcionales en que le ley permite pactar o imponer una cláusula de no enajenar
(artículos 751; 793, inciso 3º; y 1432 número 1), hay dos limitaciones que subyacen: el
interés legítimo de un tercero y la temporalidad del gravamen. El artículo 1126 recoge la
primera de estas limitaciones. Resta por establecer, plantea Rodríguez Grez, por cuanto
tiempo subsiste la limitación. Estima que ella se mantiene en vigor mientras perdura el
interés que legitima la prohibición. Otra solución sería ilógica, ya que no puede
mantenerse si no hay interés comprometido ni su mantención, en dicho evento, tendría
utilidad ninguna. Agrega que la enajenación a que alude el artículo 1126 debe ser
entendida en su sentido amplio, comprendiendo no sólo la transferencia del dominio, sino
también la constitución de gravámenes. En todo caso, la prohibición, obviamente, no
puede alcanzar a las enajenaciones forzosas, dado que ellas se realizan por ministerio de
la ley y contra la voluntad del dueño.

L) Legado de cosa ajena.

Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.

Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no pertenecía al
testador o al asignatario a quien se impone la obligación de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes
excepciones:

1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo

conocimiento de estar legando una cosa ajena.

73
2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cónyuge.

En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederos o al

asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. El asignatario gravado o la
sucesión, en su caso, deberá acatar la orden del testador y adquirir la especie legada. Si
el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá
por equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (arts. 1106 y
1107). Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume el gravado. Para algunos,
se trata de una obligación facultativa (ya que la cosa debida es una, pero el deudor está
facultado para pagar con otra); para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos
cosas son las debidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juicio
de Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial de adquirirla, se genera
una subrogación del objeto debido. La obligación cambia de objeto y en lugar de la cosa
legada se adeuda una suma de dinero representativa del justo precio de la especie.
También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si la cosa se
destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravado después de adquirida y
por hecho o culpa de éste. Rodríguez Grez sostiene que si la cosa perece en manos de
un tercero por cualquier causa, se extingue el legado y el legatario carece de todo
derecho para perseguir otra prestación del gravado o de la sucesión. Desde otro punto de
vista, el hecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario gravado,
sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art. 1677, toda vez que
ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero. Si la cosa perece por hecho o culpa
del asignatario gravado cuando la cosa ya había sido adquirida, deberá indemnizar al
legatario; y si perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguirá su obligación sin
ulterior responsabilidad.
Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya que la
obligación mira al interés del deudor y del acreedor (o sea, del asignatario y del legatario).
Puede suceder además, que la cosa legada que se ordena adquirir haya ingresado
al patrimonio del legatario antes de la muerte del testador o después de su muerte sin
intervención del asignatario gravado. En este supuesto, debe atenderse a si se adquirió la
especie a título oneroso o gratuito. En el primer caso, se deberá el precio “equitativo” de la
cosa. En el segundo caso, nada se deberá (art. 1106, 2º). Cabe advertir que si la cosa se
adquiere antes de la muerte del testador, podría pensarse que se trata de un legado de
cosa propia. Mas ello no es así, por cuanto el momento a que debe atenderse para este
efecto, es el momento en que se otorga testamento. Si en ese instante el legatario era
dueño de la cosa legada, la asignación es nula (art. 1107).
La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicación el art. 1106, debe
existir un asignatario especialmente gravado con la obligación de adquirir la cosa legada.
Esta tesis parece errada a Rodríguez Grez: la ley habla de “asignatario a quien se impone
esta obligación...”. Por su parte, el art. 1360 expresa que “las cargas testamentarias (y
ésta es una carga testamentaria) no se mirarán como carga de los herederos en común,
sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos
o legatarios en particular”. De lo cual se deduce que el asignatario gravado será el
designado o los herederos que integren la sucesión. Agrega que más evidente resulta lo
anterior si se examina el art. 1097, 2º, según el cual “los herederos son también obligados
a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas”. Todo lo dicho, concluye el autor citado,
revela que siempre habrá en la normativa legal un asignatario designado. Considera que
la interpretación de la Corte Suprema desatiende el art. 22, que establece el elemento
“sistemático”, siendo la jurisprudencia criticada una expresión extrema de una exégesis

74
superada. De allí que la orden dada por el testador pueda afectar al asignatario o
asignatarios designados, al albacea, a la sucesión o al partidor.
Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación es indivisible, en
tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de
adquirirla (porque el dueño rehúsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación
es simplemente conjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota
que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lo propio
acontecerá si el legatario adquiere la cosa a título oneroso y reclama el precio equitativo
(tendría aplicación aquí el art. 1526, número 5).
A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado de cosa
ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien
deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia (art. 1109).
Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa legada haya
pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o del asignatario a quien se
había impuesto el legado; en este evento, se deberá el legado (art. 1108).

3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación se presenta
en las asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal,
pues este legado siempre se cumple, como lo vimos al citarlo como excepción en el
legado de cuota, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge
causante o no (art. 1743). Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa
ajena, pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a la sociedad
conyugal y no al cónyuge causante.

M) Legado de crédito.

Art. 1127, 2º. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de documento o
instrumento justificativo del crédito. Por ejemplo, dice el testador que deja en legado tal
pagaré: lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el pagaré.
El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del crédito frente
al legado de éste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a quién
deberá pagar el deudor del crédito legado. Es evidente que éste puede pagar al legatario,
porque el legado de un crédito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario
adquiere el legado por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento
del testador. Pero también podría pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el
deudor no tiene por qué conocer la existencia del testamento (se trataría del caso
contemplado en el artículo 1576, en las reglas del pago, donde se alude al pago
efectuado a un acreedor aparente). Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado
por el deudor.
Somarriva estima que la situación es distinta si se notifica al deudor la existencia
del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analogía las reglas
de la cesión de créditos, y concluir que el deudor tendría que pagar al legatario y no a los
herederos.
En relación al legado de crédito, cabe señalar que tiene una forma especial de
extinción: se entiende revocado tácitamente en caso de que el testador, con posterioridad
al testamento, reciba el pago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es
sólo parcial, subsiste el legado en la parte no pagada del crédito: art. 1127, inc. final.
Los herederos no responderán de la existencia del crédito ni de la solvencia del
deudor, salvo que así lo haya ordenado el testador en forma expresa, cláusula que

75
Rodríguez Grez estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los
demás asignatarios.

N) Legado de condonación.

Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su

obligación al deudor. Opera por tanto la remisión de la deuda, con la modalidad especial
de que se hace a través de un testamento.
Este legado también tiene una forma especial de extinción: se entiende revocado
tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al
deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos
que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste
el legado. Art. 1129.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar suma, sólo
se comprende en la condonación las deudas existentes a la fecha del testamento. Art.
1130.

O) Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación

contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria. Si el testador lega al
deudor la cosa empeñada (en realidad, no puede legarle el dominio de la cosa, pues
pertenece al deudor-legatario, sino que el legado consiste en ordenar el testador la
devolución de la cosa prendada al deudor), el efecto de este legado es que se extingue la
garantía, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad del
testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende condonada. Art. 1128. Tal es la
interpretación hecha por Somarriva.
Rodríguez Grez plantea algo similar: para él, el artículo 1128 se pone en el caso
de que el testador legue al deudor el derecho de prenda. Este legado no extinguirá la
deuda, sino sólo la caución prendaria, a menos que aparezca claramente que la voluntad
del testador fue extinguir la deuda.

P) Legado de confesión de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que

distinguir según si existe en ellas, por otra parte, un principio de prueba por escrito o no.
Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un
legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente
deuda confesada en el testamento.
Así lo dispone el art. 1133 y así lo había dicho también el art. 1062 respecto de las
deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Hay
importantes diferencias en todo caso:

● el art. 1133 es de aplicación general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al
caso de incapacidad del notario;
● los efectos son distintos: respecto del notario, el legado será nulo por ser éste incapaz,
mientras que la asimilación a los legados en el art. 1133 produce los efectos señalados en
dicho precepto;
● finalmente, el artículo 1133 exige un principio de prueba por escrito, mientras que el art.
1062 exige que el crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista
confesión de deuda y no legado.)

76
 Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital
importancia determinar si la confesión de deuda va a consistir en una confesión de deuda
propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:

1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de

deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art. 959 será
una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagará antes de efectuarse
la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito,
estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el
testador ha podido disponer libremente. Art. 1374.

2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda

hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no están sujetas al pago del
impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.

3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiari a en el pago del pasivo

dejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen los acreedores
del testador.

4° Si se revoca el testamento, se extingue el legad o. En cambio, las deudas

confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocación del
testamento.

Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a la confesión de deuda por
testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas
por dicho instrumento, el testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos,
confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposición.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar
lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no escrita. Y si manda pagar más de
lo debido, no se deberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo.
En este caso, estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una
aplicación al testamento del art. 2299.

Q) Legado hecho al acreedor.

Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda,

a menos que se exprese así o aparezca claramente la intención del testador de pagar la
obligación con el legado. En este último caso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:

- Entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estaba obligado el testador;
o
- En los términos expresados por éste al instituir el legado. Art. 1131.

Rodríguez Grez denomina a esta figura y a la que revisamos en la letra precedente

como “legado de deuda”, y cuestiona que se trate en realidad de verdaderos legados. En
efecto, afirma que no se trata de una asignación testamentaria, toda vez que él tiene una
causa distinta de la mera liberalidad. En verdad, este mal llamado legado no es más que
un encargo que hace el testador para que se pague una deuda que gravita sobre su
patrimonio y que afecta su derecho de prenda general. En consecuencia, al cumplirse la
disposición testamentaria no se hace liberalidad alguna, sino, simplemente, se paga una
deuda pendiente.

77
R) Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este precepto
contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra
manera, pues la situación de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente
opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas constituyen una asignación forzosa (art. 1167,
número 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones
forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:

1º Si son legadas sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en

que el testador acostumbraba suministrarlos al legatario;

2º A falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración:

- La necesidad del legatario;
- Sus relaciones con el testador; y
- Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

3º Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se

entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

4º Finalmente, si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará
hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad (la norma no
guarda concordancia con lo establecido en el artículo 332, en el título de los alimentos,
donde se puede extender la pensión hasta los 28 años).

Destaca Rodríguez Grez que una de las características que más llaman la
atención en este legado consiste en que una vez establecida su cuantía, de acuerdo con
las reglas dadas en los artículos 1134 y 1361, inciso 3º, del Código Civil, no podrá
alterarse, cualesquiera que sena las variaciones que experimente la suerte del
alimentario. En cambio, lo que caracteriza a las pensiones de alimentos forzosos es que
la cosa juzgada que genera la determinación de su cuantía y procedencia es provisional
(artículo 332 del Código Civil).

S) Legado de cosa futura.

Según vimos, el artículo 1113 permite el legado de cosa futura, con tal de que
llegue a existir. Destaca Rodríguez Grez que se trata de un legado condicional, puesto
que el testador no encarga la adquisición de la especie ni impone a sus herederos el
deber de adquirirla. El legado, entonces, dependerá del hecho futuro e incierto de que el
testador, entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesión, haya adquirido
el bien legado o al menos una cuota en él.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodríguez Grez: i)
que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que
implica que intentará adquiría en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por
ejemplo si lega un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador); ii) si al morir

78
el testador sólo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena aplicación el
artículo 1110, y el legado recaerá sobre la parte o cuota que tiene en su patrimonio.
Respecto al problema relativo a cuánto tiempo debe esperarse para que la cosa
llegue a existir, estima Rodríguez Grez que la respuesta es muy sencilla: el legado de
cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento de
testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir.

T) El prelegado.

Rodríguez Grez se refiere a esta figura, no regulada expresamente en nuestro

Código Civil. Se presenta cuando el testador instituye legatario de especie o cuerpo cierto
a un heredero. Vale decir, una misma persona, reúne al mismo tiempo la calidad de
heredero y de legatario del causante. Pero aunque el Código no se refiera explícitamente
a la figura, tampoco se opone a ella, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 1229:
“Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repudiar la asignación
gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de
acrecimiento o de transmisión, o de substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se
haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla separadamente.” De esta forma, la
delación del legado y de la herencia será diversa, pudiendo el asignatario múltiple aceptar
una y repudiar la otra. De la misma manera, para adquirir el legado, el asignatario no
requiere de posesión efectiva de la herencia, pudiendo reclamar la entrega de la especie
o cuerpo cierto desde la apertura de la sucesión. Agrega Rodríguez Grez que el Código
se referiría al prelegado, en el artículo 1198, al disponer: “Todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces
la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha
sido a título de mejora.” De esta regla, concluye Rodríguez Grez, se deduce que también
la institución del legado puede hacerse a un heredero voluntario –no legitimario-, siendo
perfectamente compatible el doble llamamiento y pudiendo aceptarse ambas
asignaciones o una sola de ellas. Esta situación incluso podría operar cuando el heredero-
legatario es el único asignatario favorecido por el testamento, caso en el cual bien podría
repudiar la herencia y aceptar sólo el legado (en cuyo caso, el legatario sólo tendrá la
responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 1104), debiendo ser llamados entonces,
a la parte repudiada, los herederos abintestato. Lo que no puede aceptarse, sin embargo,
es un prelegado de género (salvo que se grave a un heredero o legatario con su pago, y
el gravado acepte), porque el legatario de género adquiere un crédito contra los
herederos, de modo que el heredero-legatario pasaría a ser deudor y acreedor de sí
mismo.

U) El sublegado.

Esta figura, refiere Rodríguez Grez, se presenta cuando el testador impone a un

legatario la obligación de pagar un legado a una tercera persona. En otras palabras, se
trata de un legado impuesto al legatario. Aluden a esta figura los artículos 1360 y 1364 del
Código Civil. Dispone el primero, en su inciso inicial: “Las cargas testamentarias no se
mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a algunos de los herederos o legatarios en particular.” Establece el
segundo: “El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del
provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho.” Nótese que consagra la ley, en este segundo precepto,
una especie de beneficio de inventario. A juicio de Rodríguez Grez, en el supuesto

79
analizado, surge una verdadera estipulación a favor de otro (artículo 1449 del Código
Civil). En efecto, en este caso no hay relación alguna entre el testador y el beneficiado
con el sublegado. Por el hecho de la aceptación de la asignación, se creará la obligación
del legatario para con el sublegatario. El estipulante sería el testador, el promitente sería
el legatario directo y el beneficiario sería el sublegatario. El sublegado quedaría sujeto a
dos requisitos: la muerte del testador y la aceptación del legatario. Concurriendo ambos
presupuestos el sublegado se hará irrevocable. Los artículos 1367 y 1368, por su parte,
dan reglas precisas para determinar la forma en que deben cumplirse los sublegados,
cuando coexisten varios legatarios o cuando el derecho de uno es de naturaleza distinta
del derecho del otro (cuando se asigna a uno el usufructo y a otro la nuda propiedad).
Nos parece discutible la conclusión del profesor Rodríguez Grez, en cuanto a que
se trata de una figura de estipulación a favor de otro, pues el artículo 1449 deja en claro
que ésta es una convención acordada entre el estipulante y el promitente, lo que
ciertamente no acontece cuando estamos ante un testamento. Por ello, creemos que en
este caso lo que hay es un legado gravado con una carga modal, consistente
precisamente en transferir a un tercero una determinada cosa.
Respecto del artículo 1364 y del beneficio de inventario que ahí se consagra,
Somarriva considera que igual solución opera, respecto de la responsabilidad del legatario
por las deudas hereditarias.

V) Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y en especial las de especie o cuerpo cierto, se

extinguen de la siguiente manera:

1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado.

Existe además un caso de revocación tácita del legado: art. 1135, 2º. El legislador
entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intención tácita
de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye
un legado de inmueble, al fallecer el causante se había suscrito la escritura de
compraventa en que el testador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuado la
inscripción en el Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135
habla de enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.

2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4º.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3º Por la destrucción de la cosa legada: art. 1135, 1º.

Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobre
extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la
cosa debida.
Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una forma especial de
extinción: el de crédito, termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127); y el
de condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).

W) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer

libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:

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1º Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la
totalidad de sus bienes.

2º Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes, ascendientes o

cónyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de la cuarta de mejoras), sólo
puede disponer a su arbitrio de la cuarta de libre disposición, pudiendo destinarla
íntegramente a legados.

CAPITULO 8: DE LAS DONACIONES REVOCABLES (suprimido cedulario UDP)

1.- Introducción: donaciones revocables y donaciones irrevocables.

Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable es un contrato, un acto jurídico bilateral. Cabe preguntarse por
qué razón el legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesión por causa de
muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y
obligaciones. La razón es doble:

1º Una razón histórica, pues igual solución adoptó el Código Civil francés.

2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de muerte, un título
gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento

y por ello se trata de la misma en el título IV del Libro III, denominado “De las
asignaciones testamentarias”.
Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, pues si se quiere
favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento en su favor o efectuarle una
donación irrevocable. Con todo, veremos que su importancia radica en el carácter de
legado preferente que pueden llegar a tener, en ciertas circunstancias.

CAPITULO 9: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.

- Primera parte – El derecho de acrecimiento -

1.- Concepto.

Está tratado en los arts. 1147 a 1155. En términos generales, podemos decir que
el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento. La regla general es la contraria: la ausencia del
asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o
bien a los herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situación es el siguiente: el
causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble
determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el
inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba
perjudicando. Un ejemplo de la segunda situación es el siguiente: el testador deja su
herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y éste último resulta ser

81
indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va
a los herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la
indignidad de C, aplicándose por ende las reglas generales de la sucesión intestada. Art.
980. Aquí no hay acrecimiento.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de
acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la
de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los
requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto:

1) El testador deja todos sus bienes a A, B y C, y éste ha fallecido con anterioridad al

causante; su porción acrece a la de A y B.
2) El testador deja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C un
inmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parte acrece a B, que
lleva todo el inmueble legado.
En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirse el derecho de
acrecimiento en los siguientes términos: aquél derecho en virtud del cual existiendo
dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros
asignatarios.

2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

2.1 Que se trate de una sucesión testamentaria.

Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicación del párrafo octavo, que trata
del derecho de acrecer en el título IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación
de los legados y de las donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre
sobre la base de que existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como
lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretación de la voluntad del testador por parte
del legislador.

2.2 Que existan dos o más asignatarios.

Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno y éste falta,
su porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a quien acrecer. En tal caso, la
sucesión será intestada y se aplicarán las reglas estudiadas en los órdenes de sucesión.

2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

Así se desprende del art. 1147. En realidad, la expresión “objeto” está usada en el
sentido de asignación, como lo ha reconocido por lo demás la jurisprudencia.
En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento opera tanto en los
legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las
asignaciones a título universal como en las a título singular. Puede haber acrecimiento
tanto en una herencia o legado. Así lo ha declarado también la jurisprudencia.
De esta manera, “un mismo objeto” podrá ser toda la herencia; una cuota de la
herencia; uno o más bienes determinados; una cuota en un bien determinado. (Ver caso
3-A en el anexo).

82
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.

Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento. Recordemos

que la única diferencia fundamental entre los herederos universales y de cuota consiste
en que los primeros tienen derecho a acrecimiento y los segundos no.
Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones al principio de
que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe ser de cuota. Ambos casos
están contemplados en el art. 1148 y en el fondo, no son excepciones.
Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los
llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar en dicha
cuota.

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2º. La diferencia entre
estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al decir de Somarriva hace quizá
injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en
este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a
A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba
únicamente en que en el primero la cuota está expresada en el testamento, y en el
segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son
exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay
acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. Otros fallos
rechazan esta interpretación tan extrema, porque en verdad no hay mayor diferencia entre
decir por iguales partes, o decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la
ley se opone a esta interpretación.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. El art. 1148 dispone que habrá
derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B
y el tercio restante a C y D. Entre estos últimos habrá derecho a acrecer, pues son
llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designación de cuota. Ello,
porque no se les determinó la porción que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de
llegar a faltar A o B, su cuota beneficiará a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones
aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios son llamados con
designación de cuota, y por ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la
simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.

a) Conjunción verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en
una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay
acrecimiento.

b) Conjunción real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos o más
asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En
este caso opera el derecho de acrecimiento. El inciso final del precepto se pone en el
caso de dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios

83
diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art.
1149 dispone que el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no
le fuere común con el posterior.

c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. En tal evento,
opera el derecho de acrecimiento.

Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.

Conforme al art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse
sea mediante la expresión o conjunción copulativa “y” o bien denominando a los
asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble
a los hijos de Pedro).

2.5 Que falte algún asignatario.

El CC no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto. Frente al

silencio del legislador, según Somarriva cabe aplicar por analogía el art. 1156, referido a
la sustitución. Por lo tanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la
condición.

A) Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del

causante.

En esta hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el derecho de

transmisión. En efecto, para que opere el acrecimiento es necesario que el asignatario
conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la
sucesión, opera el derecho de transmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el
asignatario conjunto transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la
asignación: art. 1153.

B) Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación.

En principio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho

de representación sólo opera en la sucesión intestada y el de acrecimiento únicamente en
la sucesión testada. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los
legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las
reglas de la sucesión intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cuál
derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o el de
acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a A, B y C, y
éste último fallece antes que su padre dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el
testador, ¿Qué sucederá con la porción de C? ¿Acrecerá a A y B o corresponderá a los
hijos de C, en virtud de la ficción de la representación?
La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si un legitimario no lleva
el todo o parte de su legítima por las causales allí indicadas “y no tiene descendencia con
derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los
legitimarios existentes.

84
 Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y
B, sino que la porción de C la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y
la solución es perfectamente lógica y justa, pues en el caso propuesto jurídicamente no
falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.
conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece por
sobre el de acrecimiento.

2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.

Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta el asignatario conjunto,

porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163 declara expresamente que la
sustitución excluye al acrecimiento.

2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

Es el último requisito para que opere el acrecimiento, y está contemplado en el art.

1155.

3.- Características del acrecimiento.

Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad al art.
1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento.
Y no es ello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué
acrecer (podría faltar la porción propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la
condición no se ha cumplido por el asignatario).
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar
la que le es deferida por acrecimiento, nada impide la situación inversa: o sea, que el
asignatario lleve su propia asignación y repudie la que le correspondería por acrecimiento.
Art. 1151. Lo anterior no es sino una aplicación del art. 12, y del art. 1068.
La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del acrecimiento, del
principio de que la porción acrece a la porción, está contemplada en el art. 1152, en
concordancia con el art. 1068: la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o
aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla
general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado
en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos que por la
cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el
cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910).

4.- Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental ya lo hemos señalado: la porción del asignatario que falta,

se junta o agrega a la de los otros, que así se aumentan.
El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntos se mirarán
como una sola persona, para concurrir con los otros coasignatarios, de manera que la
persona colectiva formada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos
éstos faltaren.

Ejemplos:

85
1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porción acrece
a los otros.

2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el último tercio a C y D. Si

faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque son herederos de cuota, de manera que su
porción pasa a los herederos abintestato.

3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otro asignatario

conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento,
pues han sido llamados a una misma cuota, pero sin designárseles la parte que llevarán
en ella (art. 1148).

4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece a A y B, pues

éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende, la porción de C y D se la
llevarán sus herederos abintestato.

5.- El acrecimiento en el usufructo.

El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo el acrecimiento. Respecto

del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo dicho por el art. 780: que siendo dos o
más los usufructuarios y salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos
derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidación con la nuda propiedad,
sólo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.
En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho de
acrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario al fallecimiento
del causante, y en el caso aludido, cuando falleció el testador que instituyó el usufructo,
no faltó ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos
adquirieron su derecho y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar
propiamente de acrecimiento.

- Segunda parte – El derecho de sustitución -

1.- Concepto.

El cuarto derecho que opera en la sucesión por causa de muerte, está tratado en
el párrafo 9º y final del título IV, de las asignaciones testamentarias, del Libro III.
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

2.- Clases de sustitución.

De conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser de dos clases: vulgar y

fideicomisaria.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el
evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria (art. 1164). En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello

86
el art. 1164, inc. final, establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de
la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
La diferencia esencial entre una y otra sustitución, en lo tocante a sus efectos, es
que la primera opera a la muerte del testador (cuando el primer asignatario falte), mientras
que la segunda opera después de abierta de la sucesión, una vez que se cumpla la
condición impuesta por el testador.

A) Sustitución vulgar.

a.1) Requisitos:

a.1.1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, la sustitución sólo opera en la sucesión
testamentaria; por la misma razón, está tratada entre las asignaciones testamentarias. Por
lo demás, la sustitución, como lo veremos, supone una manifestación de voluntad de
parte del testador, y la ley no la presume nunca.

a.1.2. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la haya instituido
expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento. El art. 1162 confirma lo
anterior. Como consecuencia de lo aseverado, tampoco operará nunca la sustitución en la
sucesión intestada.
En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitución, debemos estar a los arts.
1158 y 1159. En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta. En otras
palabras, existen sustituciones de diversos grados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159
establece que se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar un asignatario para los
efectos de la sustitución. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el
asignatario: la repudiación y el fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa
que extinga su derecho eventual. Quedan incluidas en esta expresión: la incapacidad, la
indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de
la condición suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento, pero en
realidad no es así, según afirma Somarriva, pues el desheredamiento es propio de los
legitimarios y tratándose de éstos si falta uno de ellos no hay sustitución sino
representación, o si no la asignación pasa a pertenecer a los demás legitimarios.(art.
1190).
Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado
al sustituto para el evento de que faltara el asignatario por un motivo determinado, y
dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro (motivo) en que éste
llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario (Ver
caso 3-B en el anexo).

a.2) Situación cuando el asignatario fallece después del testador.

No hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que

en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento, la
sustitución no tiene lugar. La sustitución sólo tiene lugar cuando este fallecimiento sea
anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del

87
testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisión. Por lo
tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de éste y
pueden aceptar o repudiar la asignación.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisión
excluye al de sustitución; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo,
respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:

1º El derecho de transmisión excluye tanto al de sustitución como al de acrecimiento.

2º El derecho de sustitución excluye al de acrecimiento.
3º Sólo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derecho de transmisión
o de sustitución.

a.3) Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

Como vimos a propósito del acrecimiento, en principio no hay posibilidad de

colisión entre el derecho de representación y el de sustitución, pues el primero opera en la
sucesión intestada y el segundo en la testada.
La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en ésta debemos
concluir que la representación excluye a la sustitución. Por ejemplo: dejo la mitad
legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo heredero a mi hermano Z. Esta
sustitución no tendrá efecto, pues si falta B, entran a representarlo aquellos que dispone
la ley, caso en el cuál el asignatario en realidad no ha faltado.

B) La sustitución fideicomisaria.

El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitución. Desde

ya, la sustitución fideicomisaria no se presume (art. 1166), de modo que en caso de duda,
la sustitución ha de entenderse vulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del
art. 745, en cuanto se prohíben los fideicomisos sucesivos.

- Tercera parte – Concurrencia de los derechos anteriores con el derecho de

representación y de transmisión –

Hemos señalado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una
sucesión: transmisión, representación, acrecimiento y sustitución.
Haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras
palabras, determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el acrecimiento y la

sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión abintestato como a la
testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución tienen su campo de acción en esta última.
Quiere decir entonces que todos estos derechos tienen un sector de aplicación común: la
sucesión testada. En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.
Como vimos al tratar de la sustitución, la ley ha solucionado expresamente toda
posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la
transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima sobre el
acrecimiento (Ver caso 3-C en el anexo).

88
 El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos
últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el
asignatario fallece con posterioridad ya no faltó, y si muere sin alcanzar a pronunciarse
respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador
designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurren entre sí.

Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicación común (la

sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. En efecto:

1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida,
en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado.
En cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en consecuencia que en
el caso de fallecimiento, no hay colisión posible.

2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión
opera sólo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representación sí
opera en otros casos, además del fallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o
desheredamiento).

3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y la sustitución.

Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: el problema en

principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de
representación.

CAPITULO 10: LA SUCESION FORZOSA.

1.- Concepto.

La legislación chilena, al margen de la sucesión testamentaria y de la intestada,

contempla la llamada sucesión forzosa. Suele ella presentarse como una especie dentro
del género de la sucesión abintestato, relación que para Rodríguez Grez no parece
apropiada. Es cierto que los sucesores forzosos están establecidos en la ley, al igual que
los sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del
causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos se imponen sólo en
ausencia de voluntad del causante.
Las asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas”. Art. 1167.

2.- Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

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b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes
y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el
testamento.

c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que
está condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.

d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos, teoría de la
inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.

e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: así, por
ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un
determinado asignatario testamentario (artículo 1168).

f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior, por cuanto no

cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razón, una sucesión puede regirse
por las normas de la sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.

g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las
asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad del causante está en esta materia
subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos.

h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitución

del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sin efecto actos de disposición que
puedan afectar la cuantía de tales asignaciones.

i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los bienes del

causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura.

j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y

desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas.

Nuestro CC., en consecuencia, limitó la libre disponibilidad de los bienes del

causante, en función de ciertos asignatarios que no pueden ser preteridos sin una
justificación legal.
Las asignaciones forzosas son, según el art. 1167 del CC.:

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

b) Las legítimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.
Para Rodríguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las dos
primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa, agregando como asignación
forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge. A juicio de Rodríguez Grez, esta no es propiamente una asignación forzosa,
pues supone un acto de disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo
que si no existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece a la mitad
legitimaria, ello no es razón suficiente para considerarla una asignación que
obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor la denomina asignación

90
semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposición de parte
del causante, quien puede distribuirla libremente, pero sólo entre aquellas personas
indicadas en la ley.

4.- De los alimentos como asignación forzosa.

4.1. Consideraciones generales.

El derecho de alimentos tiene el doble carácter de asistencial y subsidiario. Es por

lo tanto una prestación destinada a solventar la vida de una persona ligada al alimentante,
que carece de lo indispensable para su congrua sustentación. Para la ley, los alimentos
han de ser congruos, debemos atender a la posición social del alimentario, de manera
que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social (art. 323).
El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de los alimentos: no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.
Pero la obligación de pagar los alimentos futuros se transmite a los herederos
mediante una asignación forzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debía por ley, gravan la
masa hereditaria, salvo que dicha obligación hubiera sido encomendada por el testador a
uno o algunos asignatarios.
Sobre esta materia, señala Barros Errázuriz, “Como a la fecha de la muerte del
testador (causante, en realidad) existe ya la obligación alimenticia que constituye la
asignación forzosa, es fácil separar de la masa una suma alzada que reditúe lo
correspondiente a la pensión alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposición
legal que ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.”
Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objeto hacer frente a las
pensiones alimenticias que el causante debía en vida al alimentario, y que por lo tanto,
ella tiene por objeto solucionar una deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se
extinguiría con la muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de
los planteamientos de Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio la obligación
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa a los herederos porque
constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador
dispone lo contrario, es decir, cuando imponga a uno o más herederos la obligación de
pagar esta asignación forzosa. En el mismo sentido, Fabián Elorriaga de Bonis, quien
afirma que al establecer el artículo 1168 que los alimentos que el difunto ha debido por ley
a ciertas personas gravan la masa hereditaria, demuestra ello que la obligación
alimenticia es intransmisible, dado que ella no pasa a los herederos del de cujus, sino que
la obligación grava la masa hereditaria. Sin embargo, como advierte Elorriaga, pueden
darse aquí dos situaciones diferentes: por una parte, es posible que existan pensiones
alimenticias ya devengadas pero no pagadas a la fecha de la muerte del causante,
hipótesis en la cual dichos alimentos gravan el acervo ilíquido pero no por ser alimentos
que se deban por ley, sino por ser una deuda hereditaria (dicho de otra forma: se imputan
al número 2 y no al número 4 del artículo 959 del Código Civil); por otra parte, puede
ocurrir que el causante haya impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más
de los partícipes de la sucesión, caso en el cual, excepcionalmente y por haberlo así
dispuesto el testador, la obligación alimenticia pasa a los herederos especialmente
gravados y no grava la totalidad de la herencia. Ramos Pazos, por su parte, también
estima que la obligación alimenticia es intransmisible, señalando para así concluir las
siguientes razones: 1º El tenor del artículo 959 número 4; 2º Porque si esta obligación

91
tuviera el carácter de transmisible no se justificaría el número 4 del artículo 959 y habría
bastado con el número 2 de la misma disposición, referido a las deudas hereditarias; 3º
Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en
una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; y 4º
Considerando la historia fidedigna de la ley, pues el artículo 371 del Proyecto de 1853
establecía que la obligación de prestar alimentos se transmitía a los herederos y
legatarios del que debía prestarlos, disposición que fue suprimida por la Comisión
Revisora. El mismo Ramos Pazos consigna los argumentos de la tesis contraria, esto es,
aquella que sostiene que la obligación alimenticia sí es transmisible, y que propone Carlos
Aguirre Varas: 1º La regla general es que todas las obligaciones sean transmisibles,
debiendo existir texto expreso que indique lo contrario; 2º Los hederos representan al
causante (artículo 1097), por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquellos; 3º
El artículo 332 establece que los alimentos que se debe por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, mientras continúan las circunstancias que legitimaron la
demanda. Por ende, a pesar de la muerte del alimentante, la obligación subsiste mientras
viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Daniel
Juricic Cerda, por su parte, señala que la obligación alimentaria no se transmite a los
herederos del alimentante, salvo que éste, en su testamento, haya dispuesto lo contrario
(artículo 1168). Esta es la única explicación posible –agrega Juricic- si se toma en cuenta
que la obligación de pagar alimentos es una baja general de la herencia (artículo 959
número 4) y una asignación forzosa (artículo 1167, inciso segundo, número 1). En la
misma línea, Maricruz Gómez de la Torre Vargas estima que “Otra característica de la
obligación alimenticia es su intransmisibilidad. Si fallece el alimentante, la obligación
alimenticia no pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del
causante como baja general de la herencia (artículo 959 N° 4 del Código Civil). En el caso
que el testador haya dispuesto que uno de los herederos pague alimentos, será una
deuda hereditaria.” Para Rodríguez Grez, la opinión acerca de no ser transmisible la
obligación alimenticia contraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este
autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por
éste son deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido (artículo 959
número 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido y no la masa hereditaria
(que es aquella que se forma después de deducir las bajas mencionadas en los números
1 y 2 del artículo 959). Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en
vida una pensión alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no
obstante el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del
causante (artículo 1097), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones.
Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y su hondo contenido social,
descartan la posibilidad de que esta obligación se extinga con la muerte de la persona
obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los
alimentos forzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros. Las deudas
que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas hereditarias
que tienen una preferencia absoluta para su pago. Nosotros también estimamos que se
trata de una obligación transmisible, pudiendo darse tres situaciones:
1° Que el causante nada haya dicho acerca de los al imentos que debía, de manera que
todos los herederos responderán, a prorrata de sus cuotas en la herencia, aplicándose
por ende el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

2° Que el causante imponga la obligación de pagar l os alimentos a un asignatario o

algunos asignatarios (pero sin que al hacerlo, grave sus legítimas o la asignación de
cuarta de mejoras, o sea, debiera dejarle a ese o esos asignatarios gravados toda o parte

92
de la cuarta de libre disposición; excepcionalmente, podría gravarse la cuarta de mejoras,
pero siempre y cuando el alimentario hubiere sido un asignatario potencial de dicha
cuarta), y el alimentario les exija el pago a tal o tales asignatarios, quedando los demás
integrantes de la sucesión exonerados de responsabilidad por este concepto.

3° Que el causante imponga la obligación de pagar l os alimentos a un asignatario o

algunos asignatarios, pero el alimentario opte por demandar a otros herederos, por su
cuota, caso en el cual, si éstos pagaren, podrán repetir en contra de los primeros.
Meza Barros, en fin, después de aludir a las dos posibilidades que pueden darse –
baja general que pesa sobre toda la herencia o una obligación impuesta a determinados
partícipes en la sucesión-, concluye que la obligación de dar alimentos “En este sentido,
es transmisible y deben contribuir a satisfacerla todos los partícipes en la sucesión del
deudor o bien uno o más de ellos.”

En cuanto al derecho comparado, hay soluciones en uno u otro sentido, aunque

prevalecen aquellas que consagran la intransmisibilidad de la obligación. Así, por ejemplo,
entre los códigos que concluyen que no hay transmisión de la obligación alimenticia, el
Código Civil español (artículo 150: “La obligación de suministrar alimentos cesa con la
muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme”); el
Código Civil paraguayo (artículo 263: “Cesará la obligación de prestar alimentos: c) Por la
muerte del obligado o del alimentista”); el Código de Familia boliviano (artículo 26: “Cesa
la obligación de asistencia: (…) 5°: Cuando fallece el obligado o el beneficiario; pero en
este caso la obligación subsiste para las pensiones devengadas; y si el fallecido fuese el
beneficiario, la obligación se extiende a los gastos funerarios, siempre que no puedan
cubrirse de otra manera.”); el Código Civil peruano (artículo 486: “Extinción de alimentos:
la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728º. En caso de muerte del alimentista, sus
herederos están obligados a pagar los gastos funerarios.”); el Código Civil venezolano
(artículo 298: “La muerte de quien tiene derecho a alimentos o de quien deba
suministrarlos hace cesar los efectos de los convenios y de las sentencias que así lo
dispongan”). Otros, por el contrario, consagran expresamente la transmisión de la aludida
obligación, como en el caso del Código Civil brasileño (artículo 1700: “La obligación de
prestar alimentos se transmite a los herederos del deudor, en la forma del artículo 1694”).
Este último precepto, dispone a su vez: “Pueden los parientes, los cónyuges o
compañeros pedir unos a otros los alimentos de que necesiten para vivir de modo
compatible con su condición social, inclusive para atender las necesidades de su
educación. / 1º Los alimentos deben ser fijados en proporción de las necesidades del
reclamante y de los recursos de la persona obligada. / 2º Los alimentos serán apenas los
indispensables para la subsistencia, cuando la situación de necesidad resultare de culpa
de quien los demanda.”

Como puede apreciarse, esta asignación ha sido objeto de arduas discusiones en

la doctrina chilena, particularmente en lo que se refiere a si la obligación de alimentos se
transmite con la muerte del alimentante o si se extingue, de la misma manera que ocurre
si muriese el titular del derecho de alimentos (hipótesis ésta última en la que nadie discute
la extinción del derecho, habida cuenta de su carácter personalísimo). Las dudas en
cuanto a la transmisibilidad (opinión de la minoría) o de la intransmisibilidad (opinión de la
mayoría) de la obligación alimenticia, surgen por la doble naturaleza que el Código Civil
atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes por ley tenían
derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artículo 959, número 4) y asignación

93
forzosa (artículo 1167, número 1). Las opiniones podrían resumirse de la siguiente
manera:

1. Para algunos (los menos), la obligación alimenticia se transmite, pues tal es la

regla general a la muerte del causante, y la ley no señaló expresamente su
intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligación se radicará en los herederos que
acepten la herencia, entendiéndose que no se trata de pagar sólo pensiones atrasadas,
es decir devengadas a la muerte del causante pero que no estaban solucionadas (pues
éstas pensiones corresponderían a una deuda hereditaria, a la que alude el Código Civil
en el artículo 959, número 2, mientras que los alimentos se encuentran señalados en el
número 4 del mismo precepto), sino que las pensiones que tengan la calidad de futuras,
en relación al momento en que se produjo la muerte del causante.
2. Para otros, la ley sólo quiso referirse a las pensiones alimenticias que a la
muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no pagadas, y no a pensiones
futuras, habida cuenta que la obligación alimenticia no se transmite a los herederos del
obligado. La principal refutación a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el
artículo 959 alude en numerales distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que
el causante debía por ley a ciertas personas.
3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que no
obstante ser intransmisible la obligación alimenticia, el Código alude a pensiones futuras y
no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del causante, y no los bienes de sus
herederos, los que han de soportar el pago futuro de las pensiones, de manera que habría
que apartar un capital de la sucesión o destinar algunos bienes hereditarios que puedan
generar frutos, para responder de la obligación mientras ésta subsista.

También hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cuál debía ser el

presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente “se debían” por el causante.
Parece razonable sostener que debió existir una sentencia o transacción aprobada por un
tribunal, o al menos una demanda interpuesta en contra del causante y notificada a éste
antes de su fallecimiento. Más dudoso es el caso en que el futuro causante pagaba una
pensión alimenticia en forma voluntaria a una persona que habría tenido derecho a
demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel Somarriva Undurraga y rechaza Pablo
Rodríguez Grez), pues en esta hipótesis, si bien quien recibía los alimentos era una de
aquellas personas que tenía título legal para reclamarlos, la procedencia de la pensión y
especialmente su cuantía, no fue objeto de ponderación y decisión judicial. Finalmente,
parece ser inconcuso que no sería razonable admitir que una persona que no había
demandado al causante (aunque la ley le otorgaba derecho para hacerlo) y que tampoco
recibía una pensión voluntaria, pueda exigir los alimentos a sus herederos. Ello, porque
carece de título en contra de los herederos (así, por ejemplo, si bien un hermano del
causante lo pudo demandar, carece de título en contra de sus sobrinos, al tenor del
artículo 321 del Código Civil) y porque implicaría instaurar la más completa incertidumbre
acerca de la composición del activo y particularmente del pasivo de la sucesión. Sería
equivalente a admitir una baja general y asignación forzosa “sobreviniente”, y no coetánea
a la muerte del de cujus.
Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de la expresión
“alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, puede descomponerse en cuatro
situaciones, tres de las cuales no merecerían dudas y sí la cuarta:

1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos.

94
 Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba
condenado a pagar una pensión alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al
fallecimiento del causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la
masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano.

2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. También es indiscutible que si el
causante, en forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía
derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha
reconocido la jurisprudencia. Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva en este
punto.

3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tenía
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez fallecido el
causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una
asignación forzosa. Indica Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero
igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y,
en consecuencia, el derecho a los alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos
alimentos los debía por ley el causante y constituyen una asignación forzosa.

4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos del
causante, no los recibía ni los había demandado. El problema que se plantea es
determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dicha pensión
alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen también una
asignación forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y,
en consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se interpreta así la
expresión “alimentos que se deben por ley” en la forma más amplia. Quienes así piensan,
se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante en un
comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretación
tan amplia de esta asignación forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretación tan amplia traería consigo
enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría que nunca los herederos podrían
estar completamente a salvo de las personas que teniendo título legal para demandar
alimentos, no lo habían hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento
podrían hacer efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar los
plazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más, de continuar la
situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría. Por esto,
Somarriva considera acertada la opinión de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretación de las asignaciones alimenticias forzosas.

4.2. Requisitos de esta asignación.

Señala Rodríguez Grez que para ser titular de una asignación de alimentos
forzosos, es necesario:

A) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley.
Ellas están enumeradas en el art. 321, que por lo demás no es taxativo. Los alimentos,
para devenir en asignación forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley

95
les confiere el derecho de cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los
alimentos voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.

B) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por
tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye además aquellos que se pagaban
voluntariamente. Discrepa Rodríguez Grez, teniendo en consideración que si la obligación
no estaba judicialmente reconocida ni había sido al menos demandada, no hay certeza en
cuanto a la existencia del derecho y mucho menos en cuanto a la tasación de los
alimentos. Agrega que en el caso en análisis, se trata de un pago voluntario que puede
corresponder a una obligación civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante.
Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la
aceptación, liberalidad o disposición del causante, sino de una pretensión reconocida y
determinada en su cuantía por un órgano jurisdiccional competente. De aceptarse la
opinión sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin duda
carece, de delimitar y aun instituir una asignación forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por
otra parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no está sólo representado por
la titularidad, que arranca de la ley, sino de una situación de hecho, todo lo cual,
debidamente ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuantía.
De lo expuesto, Rodríguez Grez concluye que sólo existen alimentos como
asignación forzosa en tres casos:

- Cuando se han fijado por sentencia judicial.

- Cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada judicialmente
(art. 2451).
- Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso, los alimentos
se deben desde la primera demanda (art. 331), operando la sentencia que los
establece con efecto retroactivo.

C) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción judicial

aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que legitimaron la
demanda o transacción que los fijaron. El art. 332 establece que la fijación de los
alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignación forzosa puede perder tal calidad.

D) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignación
testamentaria o abintestato en la sucesión.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, son incompatibles con otras
asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones
testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica que llevará parte
del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación
de este derecho. Así, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legítima rigorosa,
este solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la
masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el
derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de
bienes suficientes para una congrua sustentación.
Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a su legítima, optando
por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razón de una
sentencia o una transacción, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda
llevar ambas asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposición absoluta.

96
 La incompatibilidad también puede presentarse con una asignación testamentaria,
ya que la razón invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrirá tratándose de una
asignación intestada. En todos estos casos, podrá optarse por la asignación testamentaria
o abintestato o la asignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una
asignación testamentaria o intestada podría rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos,
si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este último caso
es admisible, por excepción, que atendida la cuantía de las asignaciones testamentarias o
intestadas, subsista la asignación de alimentos forzosos disminuidos.

E) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las
contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1º, dispone que cesará el derecho de alimentos en caso de injuria
atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, pues en tal caso el juez podrá moderar el rigor de la ley. Por
su parte, el art. 979 establece que aún mediando incapacidad o indignidad hay derecho a
alimentos, excepto tratándose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de
aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indigno de suceder al causante, sino
que además, pierde su derecho de alimentos.
¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de
indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su
exclusión de la sucesión? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se
pierde el derecho de alimentos.
La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relación a los
efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos
de injuria atroz.

F) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la sucesión, sino

durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones periódicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque se trata de
una asignación personalísima.

4.3. Forma en que se paga esta asignación.

Puede pagarse de dos maneras:

A) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del acervo ilíquido,
en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4. En consecuencia, ellos tienen
una preferencia importante para su pago, puesto que deberán rebajarse de la masa de
bienes una vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que
el causante dejó en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como más adelante veremos, no aprovechará de la reconstrucción del
patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la constitución de los acervos
imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del acervo ilíquido y para formar éste, es
necesario, previamente, pagar la asignación de alimentos forzosos.
La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo, podrá optar
(art. 333 del CC. en relación con el art. 9 de la Ley número 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:

97
 - Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para
estos efectos se consignará en un establecimiento bancario; o
- Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitación,
etc.

Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestación

equivalente (como podría serlo con un usufructo), la pensión deberá pagarse en dinero
efectivo.

B) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra de los asignatarios

gravados, siendo esta obligación, para algunos autores, inoponible a los demás
herederos. Así parece desprenderse del art. 1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no podrán ser
asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no admite condición, plazo, modo o
gravamen alguno: art. 1192) repudien la asignación gravada. En tal caso, será deferida a
los sustitutos, y si ellos también repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene
aplicación en este caso el art. 1068, 2º, conforme al cual la asignación que por demasiado
gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por
testamento o por ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubiere
constituido el gravamen? Rodríguez Grez estima que es plenamente aplicable esta
norma, pero señala que si el asignatario forzoso la repudia, la obligación pesará, por
último, sobre la sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sin
efecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

4.4. Rebaja de la asignación.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la

muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten tratándose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). El art.
1170 permite por su parte que esta asignación sea rebajada si ella parece
desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Rodríguez Grez cree en consecuencia que
esta asignación puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas del
patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda.
En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos
causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de
familia (artículo 8, número 4 de la Ley número 19.968), nunca del partidor: art. 1330,
asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos
a la sucesión
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los
demás herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la
transacción sobre alimentos futuros.
Así como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pensión de
alimentos, cabe preguntarse si es posible que el alimentario demande el aumento de la
pensión. Nada dijo el Código al respecto. Una sentencia de la Corte Suprema (en fallo
dividido) de fecha 27 de enero de 2011, autos Rol número 6.424-2010, concluye en
términos negativos para el alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligación
que no se transmitió a los herederos del alimentantes. Señala esta sentencia que para
aumentar el monto de la pensión, sería necesario que viviere el alimentante y se litigare

98
en su contra. De esta forma, se desprende de esta sentencia que la pensión podrá ser
rebajada (lo que está fuera de discusión, por disponerlo así el artículo 1170), pero nunca
aumentada. El voto de minoría plantea en lo esencial: i) La intransmisibilidad de la
obligación alimenticia no constituye impedimento para que la demanda pueda dirigirse en
contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al fallecimiento del causante,
dicha obligación pasó a tener el carácter de una baja general de la herencia y al no
haberse impuesto el pago a uno o más partícipes de la sucesión, grava la masa
hereditaria como baja general de la herencia; ii) En virtud de lo dispuesto en los artículos
323 y 332 del Código Civil, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo
para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social, lo que incluye la obligación
de proporcionar la enseñanza de una profesión u oficio. Por ende, las pensiones
alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas, variando las circunstancias que
justificaron su regulación; iii) No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda
dirigirse en contra de los herederos del causante, a fin de obtener un aumento de las
pensiones de alimentos futuras que como asignación forzosa gravan la masa hereditaria,
si han variado las circunstancias que determinaron su monto primitivo, cuando, como
sucede en este caso, con ello no se pretende hacer efectiva la obligación alimenticia en el
patrimonio personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante; iv) Confirma
esta interpretación lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil, conforme al cual las
asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto, pero sí pueden rebajarse los alimentos futuros que
parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo así, es claro
que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer
inmutables en el futuro, ni ha establecido excepción a las reglas generales que permiten
ajustar su monto a las circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podría aceptarse
que los herederos demandaran la disminución de los alimentos o su cesación, por haber
mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra causa legal.

4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no estarán

obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carácter de derecho asistencial de
los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si la asignación parece desproporcionada a
las fuerzas del patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relación con el art. 959. Las deudas
hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero estos gravan también el
acervo ilíquido, de modo que son equivalentes a las deudas hereditarias. Si llega a
omitirse el pago de algunas deudas hereditarias, este déficit no autoriza para demandar la
restitución de los alimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en su caso.
El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la responsabilidad de
los legatarios (obligación de contribución al pago de las legítimas, de las asignaciones con
cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias), se distingue entre legados
exonerados por el testador, de obras pías o de beneficencia pública y “alimenticios a que
el testador es obligado por ley”. En este último caso, se señala que “no entrarán a
contribución sino después de todos los otros”. Pero en realidad no hay contradicción
alguna: la contribución a que se refiere la indicada disposición, consiste no en la
devolución de las pensiones pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como
consecuencia de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
hereditario.

99
4.6. Asignación a título singular.

Esta asignación es, sin duda, afirma Rodríguez Grez, una asignación a título
singular y la única entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusión:

a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en todos

sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos, como
señala el art. 951, 2º. Este asignatario sucede al causante en una o más especies
indeterminadas de cierto género (pensiones que se pagan en dinero o en especie, según
acuerden todos los interesados en la sucesión). Por esta causa, no representa al
causante ni es continuador de su personalidad.

b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participación en la

herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad
alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la
rebaja de su asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.

c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son
legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación la misma, así se trate de
alimentos voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones
alimenticias serán legados y no herencias.

d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente alimenticios a que el

testador es obligado por ley”. La ley entonces, en forma clara y explícita se refiere a los
alimentos forzosos como legados y no como herencias.

e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse a partir de la

apertura de la sucesión y durante todo el período en que ella debe pagarse, se aviene
mucho más con un legado que con una asignación a título universal.
Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así ocurre tratándose
de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas personas.
Otra opinión tiene Somarriva. Para él, el artículo 1363 comete una inexactitud de
lenguaje al hablar de “legados” estrictamente alimenticios que el testador debe por ley,
pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignación forzosa, y en conformidad al artículo 959, una baja general de la herencia.

4.7. Asignación de alimentos forzosos cuantiosos.

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignación de

alimentos forzosos que excedan los que según la sentencia o la transacción debe pagar al
alimentado.
Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos que verían
disminuida su participación en la herencia.
La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el causante, en
su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna de las personas a que por ley
se le deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o transacción. En este

100
caso, el exceso corresponderá a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171,
1º y 1363.

4.8. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o baja general de la
herencia?

Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación forzosa.

Si el causante impone por testamento la obligación de prestar alimentos a uno o

más partícipes de la sucesión, se presenta el problema de saber si esta disposición
testamentaria es oponible al asignatario o éste puede exigirlos a la sucesión toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que el alimentado sólo
podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se
prestaría para burlar al alimentario, ya que imponer la obligación a un sucesor insolvente
tornaría ilusorio el derecho.
Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno o más partícipes
de la sucesión. Para Alfredo Barros Errázuriz y Claro Solar, esta asignación siempre es
una baja general de la herencia.
A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que impone la obligación
de prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia, es inoponible al asignatario.
Ello, porque se trata de una obligación que se transmite a la sucesión y que deben
enfrentar los herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la
asignación sea de cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta
obligación los demás herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos los partícipes
de la herencia seguirán ligados a la obligación. Para llegar a esta conclusión, el autor
citado tiene en consideración:

a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;

b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando éste
obligado a respetarlas;

c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un asignatario

testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede lesionar el derecho de un
asignatario forzoso. De ahí que este gravamen tenga pleno valor entre los sucesores,
pero no puede imponerse al alimentario.

5.- De las legítimas.

5.1. Consideraciones iniciales.

Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema

sucesorio chileno. Son la asignación forzosa más importante y de mayor aplicación
práctica. Como tales, las legítimas deben ser respetadas por el testador y si no lo hace,
sus legitimarios podrán intentar la acción de reforma del testamento.
Debemos tener presente que no son términos sinónimos el de legitimario y el de
asignatario forzoso. El primero es una especie del segundo.

101
5.2. Concepto de legítima.

El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
Agrega la ley, quizá innecesariamente, que los legitimarios son herederos.
Decimos que quizá innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una
cuota de los bienes del difunto y no bienes determinados de éste, aplicando la regla
general del art. 951 se llegaría a idéntica conclusión.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los términos heredero forzoso
y legitimario, son sinónimos.
La definición, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la
legítima:

1º Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos
dicho, el titular de la asignación es heredero en conformidad al art. 951.
2º Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que están señaladas en
forma expresa en la ley.

Pero la legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que no puede ser privado
el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido
de la sucesión por el propio causante mediante una cláusula testamentaria (y probado el
hecho en que se funda), o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusión del legitimario. De ahí que se haya dicho que “la
indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad
testamentaria”.

5.3. Los legitimarios.

El art. 1182 establece quienes son legitimarios:

a) Los hijos.

Se incluyen en esta denominación todos los hijos de filiación determinada, sea

ésta matrimonial o no matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artículo 33 del Código Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredarán por
cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso heredarán por estirpe). Se
aplica entonces, el derecho de representación de que trata el art. 984, ya analizado.
Conviene recordar que la representación sólo se da en la línea de los descendientes.
Puede representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido declarado
indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la asignación. En síntesis,
puede representarse a un asignatario vivo o a un asignatario muerto.

b) Los ascendientes.

La ley dice que son legitimarios “los ascendientes”, no “los padres”. Ello significa
que los ascendientes de grado más próximo desplazan a los de grado más distante.
Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólo haya uno) es
desheredado o declarado indigno o repudia la asignación, es llamado a la sucesión el
ascendiente de grado siguiente. Así ocurrirá si el padre es declarado indigno o
desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del derecho de

102
representación, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que
sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el
art. 1182, 2º, que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por
ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura pública o por acto testamentario, hubiere restablecido
en sus derechos al padre o madre (art. 203, último inciso). Esta figura es análoga a la que
existía tratándose de los padres naturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios
en la medida que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.

c) El cónyuge sobreviviente.

Recogiendo la tendencia casi unánime de nuestra doctrina, la Ley número 19.585

incluyó al cónyuge sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo de paso la porción
conyugal. En verdad, en los hechos el cónyuge sobreviviente era en la práctica un
legitimario, pues su porción conyugal se pagaba con cargo a la legítima (lo que desataba
las críticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de la
mitad legitimaria a quien técnicamente no tenía calidad de legitimario).
Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge que por culpa suya
haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 del Código Civil).
El art. 1182 es un precepto de carácter taxativo. No existen más legitimarios que
los expresamente señalados como tales por el artículo citado.

5.4. Cómo concurren los legitimarios.

A) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

Materia muy importante es resolver cómo concurren los legitimarios. En efecto,

una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente y todos ellos son
legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesión del causante.

De ahí que el art. 1183 establezca la siguiente regla: “Los legitimarios concurren y
son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

Esto significa que se aplicarán las reglas concernientes a los órdenes sucesorios,
que ya estudiamos, para definir quiénes deben concurrir o ser excluidos de la mitad
legitimaria.

B) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los

herederos abintestato.

El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos

abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con las
reglas de la sucesión intestada. Recordemos que son nociones diferentes la de herederos
forzosos y herederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de las legítimas. La
mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los
legitimarios se la distribuyen entre sí de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
En tal sentido, después de la reforma de la Ley número 19.585, son herederos abintestato
pero no legitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive.

103
En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los
ascendientes (por regla general) y el cónyuge sobreviviente.

C) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la

sucesión intestada. Excepción.

El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin
embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la
cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición (cuarta o mitad), no concurren de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los
asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone
una expresa manifestación de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de
la sucesión abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar en ella las reglas
de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a su arbitrio,
puede dejarla a quien quiera.
En conclusión, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se
distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y de la
parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efectos. Entonces, nos
encontramos frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuirá
entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada (antes de
la reforma de la Ley número 19.585, en la porción de que el testador no había dispuesto
concurrirían también los demás herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191,
inc. final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesión intestada. Ahora,
sin embargo, no hay posibilidad de colisión entre legitimarios y otros herederos
abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicación práctica el inciso 3º del art.
citado, que debió derogarse por el legislador).

D) Análisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.

d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyuge sobreviviente. En
este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente,
quedando excluidos los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividirá entre los
hijos y el cónyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio
del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por
testamento.

d.2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitad legitimaria se

distribuirá entre ellos, conforme al art. 989. En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes de grado más próximo.

d.3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada
dispuso, se llevarán la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.

d.4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarán la
herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecerá a quienes no tienen la
calidad de legitimarios.

104
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego
transformada en vacante, pertenecerá al Fisco, quien obviamente tampoco es
legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Código Civil por la Ley
número 19.585 a los órdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia
intestada legitimarios con quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de él será
toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran
legitimarios con quienes no lo eran (como ocurría, por ejemplo, en el antiguo segundo
orden regular, en el cual concurrían ascendientes legítimos, cónyuge e hijos naturales; los
dos primeros no tenían la calidad de legitimarios, calidad que hoy sí tienen; o en el tercer
orden regular, en el cual concurrían hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos, no
teniendo los dos últimos calidad de legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesión intestada respetan la mitad
legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad
legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida, por aplicación de las normas de la
sucesión intestada, como veremos más adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesión
intestada determina qué legitimarios heredan cuando concurren dos o más de diversa
naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesión intestada están basadas en el respeto a la
mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de
la sucesión intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si
muere testado (si dispuso de la parte de libre disposición, la que corresponderá a un
cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas de la sucesión intestada servirán
para saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesión forzosa. Esta
regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la
sucesión intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha
dispuesto de sus bienes por testamento.

5.5. La legítima como asignación privilegiada y preferente.

La legítima es sin duda, la asignación preferente en nuestro sistema sucesorio.

Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en una posición de privilegio
respecto de las demás asignaciones sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero
forzoso al cual se le conceden los siguientes privilegios:

a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, será reconstruir el patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la
parte o cuota de que podía disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir
el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su legítima) si con ello se lesionan
las demás legítimas (art. 1206); y los terceros donatarios también pueden ser obligados a
restituir lo donado si el causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el
causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que
favorezca a un tercero dañando a los legitimarios. Los acervos imaginarios, como
veremos, tienen efectos prácticos que permiten, por una parte, equilibrar la situación entre
los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposición del causante en provecho
de terceros.

105
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o
gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la Ley General de Bancos, permite a
los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de herencia
o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma
forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario.”
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo
concluye su administración, la que corresponderá al legitimario, sin restricciones.

c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art. 1189. De tal forma,
lo primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse
las asignaciones testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razón de legítimas, excediere a
la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputará a la
cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha
destinado a ellos una parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y
el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la cual sólo quedan excluidos los legados
alimenticios siempre que se trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legítimas para su
entero y pago.

d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, el legitimario puede

concurrir personalmente o representado por sus descendientes. De tal forma, sólo se
entenderá faltar cuando carezca de descendencia (arts. 1182, número 1 y 1183).

e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposición y/o de la

cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas
“legítimas efectivas”.

f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas: los arts. 1216 y
siguientes consagran la acción de reforma del testamento, que permite pasar por sobre
las disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las
legítimas. Se trata, como veremos, de una acción de inoponibilidad, destinada a hacer
prevalecer las legítimas por sobre las demás asignaciones testamentarias.

g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197 establece que si
bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legítima, no
podrá tasar los valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante
disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario.

h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario,

en el entendido que más adelante llegue a tenerla, y el donatario no adquiere después
esta calidad, se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo
mismo sucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido un
legitimario de mejor derecho (artículo 1200).

106
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están contenidas en el
art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muy distintas de las referidas a las
indignidades.

j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, a

objeto de que con ello se incremente su legítima, como consecuencia del acrecimiento de
esta parte a la mitad legitimaria (art. 1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha
prometido no disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habría
experimentado su legítima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204).

k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo
o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de
los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad
legitimaria, porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, es que dicha mitad
legitimaria se repartirá entre menos herederos.

l) En el marco de la partición, la regla 2° del art ículo 1337, establece que no habiendo
interesados que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario
será preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes
no lo sean

5.6. Clasificación de las legítimas.

Las legítimas pueden clasificarse en legítima rigorosa (art. 1184) y en legítima

efectiva (art. 1191).

A) Legítima rigorosa.

a.1) Concepto.

Está establecida en el art. 1184, 1º. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes
del causante, previas las deducciones o bajas generales de la herencia señaladas en el
art. 959 y las agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en
los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los
legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren
representados).
La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesión conforme a las
reglas de la sucesión intestada. También se la ha definido como aquella parte que le
cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad
de la herencia.
Pero no todas las legítimas son de la misma cuantía, conforme se desprende de
los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima, sea porque es
incapaz (no existe al momento de deferírsele la asignación), ha sido desheredado,
declarado indigno o ha repudiado la asignación y no tiene descendencia con derecho a
representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a

107
la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los demás legitimarios.
En realidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto,
si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima, nada se agrega a la mitad legitimaria,
sino que ella se dividirá por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevará su
cuantía. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o agregación alguna, sino la
consecuencia lógica de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De
allí que en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa.

a.2) Características de las legítimas rigorosas.

A juicio de Somarriva, cuatro características tienen las legítimas rigorosas:

i) Constituyen una asignación forzosa;

ii) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes;
iii) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero no
tasarlos; y
iv) Tienen preferencia absoluta para su pago.

B) Legítima efectiva.

Hemos señalado que la legítima rigorosa es la división, entre los legitimarios, de la

mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendo del acervo ilíquido las bajas
generales de que trata el art. 959 y colacionando al acervo líquido que resulta, las partidas
ordenadas en los arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividirá en la forma establecida en el art. 1184, incisos
2º y 3º. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:

- No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, “la mitad restante” -dice la ley-, es la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio: art. 1184, 2º. Interpretando literalmente
este inciso, quiere decir que deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la
herencia recibe el nombre de mitad de libre disposición. Si no existen
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, la
herencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición.
Tal parece decir la ley. Sin embargo, ¿Cómo puede formarse mitad legitimaria, si
no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren legitimarios, no hay mitad
legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es de libre disposición, y no sólo “la
mitad restante”. Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados),
el causante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las
asignaciones forzosas (en este caso, sólo los alimentos que se deban a ciertas
personas). Así las cosas, nos parece desafortunada la redacción del inciso 2º del
art. 1184, la que debió modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley
número 19.585.
- Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la misma masa de bienes
(hechas las agregaciones y deducciones de que trata el inciso 1º), se divide en
cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el causante haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios; y la ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.

108
 En suma, para Rodríguez Grez, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a
la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuarta de
mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposición no tuvo
efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesión
intestada, herederos legitimarios. Somarriva, por su parte, la define como la legítima
rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el
testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.

Relación entre los legitimarios y la sucesión intestada.

1º.- Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la sucesión intestada.
Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesión intestada a los
legitimarios, sino única y exclusivamente para su llamamiento y exclusión.

2º.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada. Art. 1184, 1º.
Si sólo son llamados por los órdenes de sucesión intestada los legitimarios, se
aplica el inc. 1º del art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a
cada uno su legítima efectiva.

5.7 Acervo en que se calculan las legítimas.

En el análisis de la anterior asignación forzosa, hemos indicado sobre qué‚ acervo

debe calcularse dicha asignación. En efecto, mientras los alimentos se calculan sobre la
base del acervo ilíquido menos las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959, las
legítimas se calculan sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia práctica, pues mediante tal acervo imaginario, se trata
de impedir que las legítimas sean burladas por el causante, mediante donaciones a los
propios legitimarios o a extraños. Con este acervo imaginario, se reconstruye el
patrimonio del causante y se limitan las donaciones que puede hacer a extraños a lo que,
conforme a la ley, puede disponer libremente y sin restricción.
El art. 1184, por lo demás, anticipa que las legítimas se calculan sobre la base del
acervo imaginario.

A) Primer acervo imaginario (Suprimido cedulario UDP).

Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica o real, sino

meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masa de bienes que en el art.
1185 se ordena, sino que se calcula numéricamente, como valores. Por ello, la ley
establece que “se acumularán imaginariamente”.
El art. 1185 contempla la institución de la colación, que Somarriva define como un
acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa
partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus
coherederos como si nunca las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión, existan legitimarios,
puesto que con él se pretende defender la integridad de las legítimas.

109
B) Segundo acervo imaginario.

El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre de
acción de inoficiosa donación.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este segundo acervo
imaginario es defender las legítimas en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarios.

CAPITULO 11: LA SUCESION SEMIFORZOSA.

1.- Introducción.

Denomina Rodríguez Grez sucesión semiforzosa a la que procede de la cuarta de

mejoras. Se entiende que una persona es mejorada en la sucesión del causante cuando
se le otorga una asignación con cargo a esta parte de la herencia.
La sucesión es semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de
la expresión de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasión de una
donación revocable o irrevocable. Si esta manifestación de voluntad no existe, salvo el
caso excepcionalísimo de la “mejora tácita” a que se refiere el art. 1203, inciso 2º (hay
otro caso de “mejora tácita” en el artículo 1193, según veremos), esta parte de la herencia
acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima efectiva (art. 1191). En consecuencia,
es una parte de la herencia que sólo puede destinarse, por voluntad del causante, a
ciertas personas, pero sin que exista obligación de hacerlo. De tal modo, la sucesión en
Chile admite esta asignación peculiar, que restringe por una parte la libertad de
disposición del testador y por la otra la amplía, al permitirle disponer de una cuota de sus
bienes, pero siempre que lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en
favor de una o alguna dentro de ese grupo de personas.

2.- Formación de cuarta de mejoras.

Sobre este punto, la Ley número 19.585 resolvió una ardua disputa en la doctrina.
Somarriva sostenía que debía formarse cuarta de mejoras cuando existieran
descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de éstos. En otras
palabras, la cuarta de mejoras era asignación forzosa no sólo en el orden de los
descendientes legítimos, sino también en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legítimos.
Sostenían la misma opinión los Domínguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posición de Rodríguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errázuriz.
Señalaba el primero (siguiendo al tercero) que en relación al art. 1184 y la forma como se
divide la herencia de una persona, debía distinguirse primero si concurrían o no herederos
legitimarios. En el primer caso, debía a su vez distinguirse si concurrían o no a la sucesión
descendientes legítimos. Si no concurrían legitimarios, el causante podía disponer
libremente de todo su patrimonio y si no lo hacía, la ley señalaría quiénes serían llamados
a su sucesión (órdenes de sucesión intestada). Si concurrían legitimarios, pero no
descendientes legítimos, la mitad de la herencia sería la mitad legitimaria y la otra mitad
sería de libre disposición. Si concurrían descendientes legítimos, la herencia debía
dividirse en cuatro partes; dos partes formarían la mitad legitimaria, una parte formaría la
cuarta de mejoras y una parte formaría la cuarta de libre disposición.

110
 Por consiguiente, la libertad de disposición estaba limitada a una cuarta parte
cuando el causante dejaba descendientes legítimos y a la mitad de su patrimonio cuando
dejaba legitimarios, pero no descendientes legítimos. Esto es lo que a juicio de Rodríguez
decía claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurrían
descendientes legítimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos
naturales y los demás asignatarios de cuarta de mejoras sólo podían obtener esta
asignación en concurrencia con descendientes legítimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras
cuando concurren descendientes, o cónyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra
forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la sucesión cualquiera que tenga la
calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran necesariamente
descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, según veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.

3.- Titulares de la cuarta de mejoras.

La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignación. Ellas no
se confunden con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser
“mejoradas” y otras que, sin ser legitimarios, también pueden ser objeto de una
asignación con cargo a esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser
asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de legitimario del
causante. El artículo 1184, por lo demás, así lo deja en claro, cuando expresa en su inciso
3º: “otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge
o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios…” Por lo
demás, el artículo 1195 al que nos referiremos a continuación, alude a los “descendientes”
y a los “ascendientes”, quienes no necesariamente serán legitimarios.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignación, de conformidad
con el art. 1195, son las siguientes:

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la

voluntad e intención del causante (en este caso, el favorecido podrá ser legitimario –un
hijo, por ejemplo-, o podrá no serlo –un nieto, por ejemplo, correspondiéndole al hijo la
legitima-);

b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802; en este caso, será el
favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el cónyuge sobreviviente); y

c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585; en este caso, también el
favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por ejemplo, lo será, si no hay
descendientes, mientras que el abuelo, en el mismo caso, no lo será).
El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla
como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los
legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte
de la herencia con infracción de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposición, el
todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas,
transformándolas en efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre los potenciales
asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que
alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de
representación, porque esta no es una asignación intestada.

111
4.- Características de la cuarta de mejoras.

4.1 Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe respetarla.
Del hecho de que las mejoras constituyan una asignación forzosa se derivan las
siguientes consecuencias:

a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la forma

estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas
que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento.

4.2 Las mejoras no se presumen.

4.2.1. Regla general.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración expresa

del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en conformidad a los
cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el pago de
las deudas de un descendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o de
otros actos auténticos aparezca que la intención del testador fue imputarlos a mejoras. La
jurisprudencia también ha resuelto que las mejoras no se presumen. La manifestación de
voluntad del causante puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante
donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intención del causante (en el sentido
de entender que un legado o una donación revocable o irrevocable sea con cargo a
mejora) pueda constar del testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico, en los cuales aparezca que dicha donación no se hizo a título de legítima, sino
de mejora. Al parecer, esta norma estaría reservada para los legitimarios, atendido el
tenor del artículo. A su vez, si la donación o legado se hace a una persona que no es
legitimario, dicha donación no se imputará jamás a mejora, salvo que así lo haya
manifestado el causante, en el testamento o en la respectiva escritura pública de
donación.

4.2.2. Casos de “mejoras tácitas”.

Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignación se presume hecha

a título de mejora. Son ellas:

a) Situación contemplada en el art. 1203, inciso 2º. Los desembolsos hechos para
el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima,
siempre que estos desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art.
1203, 1º). Pero puede suceder que el causante haya manifestado voluntad expresa, por
acto entre vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se imputen
dichos gastos a la legítima del beneficiado con los desembolsos. Si tal ocurre, la ley
señala que estos desembolsos “se considerarán como una mejora” (Art. 1203, 2º). La ley,
en este caso, presume que la voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el
desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su
voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legítima. En el fondo, de

112
esta manera los desembolsos no gravarán la cuarta de libre disposición, lo que parece
lógico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3º, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado
al mismo legitimario, a título de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de
dinero. En este caso, se imputarán estos desembolsos a dicha asignación, sin perjuicio de
valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya
ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al
legitimario en la cuarta de mejoras por disposición expresa del causante, subsistirá la
asignación en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el
saldo deberá imputarse a la cuarta de libre disposición, desde el momento que existe
voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legítima.

b) Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si
el causante ha dado o da en razón de legítimas más de lo que corresponde a la mitad
legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de
mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se
ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros
asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. Aún más, la Ley número 19.585
agregó un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cónyuge sobreviviente: dispone
que si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar
la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta
parte de la mitad legitimaria), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta
de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a título de
mejoras que se presumen en la ley (mejoras tácitas). Así ocurre en el caso del art. 1203,
2º y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios,
sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que
sean objeto de donaciones que exceden a la legítima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones de
cuarta de mejoras suponen que haya donación o testamento, requieren una declaración
de voluntad del donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no
cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La cuarta
de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que
corresponderá a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el
testador o al cónyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí que se aplican las reglas de la
sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición
acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima efectiva. Esta cuarta,
que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe señalar que en
este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la
mitad legitimaria, sino que únicamente los que sean legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta característica, es que en las mejoras no
opera el derecho de representación. Pero en caso de que no exista testamento, como se
aplican las reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación.

4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

Vimos, al examinar las legítimas rigorosas, que éstas no pueden sujetarse a

modalidades o gravámenes (art. 1192). Examinemos la situación en que al respecto se
encuentran las mejoras.

113
 Recordemos que las legítimas admiten una sola modalidad y ningún gravamen. La
modalidad admitida consiste en que un Banco administre la legítima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.

Modalidades en las mejoras.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y sólo

ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador
no podía beneficiar con mejoras. Querrá decir entonces que todo gravamen que importe
en cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas será nulo. ¿Qué ocurre
en cambio con las modalidades? Debemos entender que ellas serán válidas siempre que
no importen una violación de las mejoras a los descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente. En otras palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben
estar establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de cuarta de
mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora:
la administración de un Banco, y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea
incapaz.
Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la Ley General de
Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima rigorosa y las
mejoras. La legítima puede ser dejada en administración a un Banco únicamente cuando
el asignatario, o sea el legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras
pueden dejarse en administración a un Banco aun cuando el descendiente o ascendiente
o el cónyuge sea perfectamente capaz.
En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones de un curador
adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras,
siempre que ellas no importen una violación de esta asignación forzosa. Así, en
conformidad al art. 250 número 2 y artículo 252, inciso 3º, se podrán dejar las
asignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condición de que no las administre
o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le
deja la cuarta de mejora a su nieto, con la condición de que la asignación no sea
administrada por el padre o por la madre o ambos).

Gravámenes en las mejoras.

En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo
cuando están establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía
beneficiar con mejoras: art. 1195, 2º. Quiere decir entonces que los gravámenes
impuestos en favor del cónyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del
causante, son válidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene
derecho a mejoras. Y es lógico que así sea, pues el testador puede disponer libremente
de la cuarta de mejoras, pero sólo en favor de sus descendientes, ascendientes y
cónyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o
cónyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras,
con mayor razón podrá favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicación de la regla jurídica
de quien puede lo más puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene
el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravámenes a un extraño, pues
entonces sí que estaría destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no

114
pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la
asignación forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera establecer gravámenes en
favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estaría en
el fondo burlando dicha asignación forzosa (ver caso 4-A en el anexo).
Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligación
de pagar una pensión mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor
edad. Este gravamen es perfectamente lícito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser
destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen no
produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
La limitación impuesta al causante, en orden a que sólo puede imponer
gravámenes sobre la asignación de cuarta de mejoras en favor de personas que también
podrían ser asignatarias de dicha cuarta, es lógica y necesaria. Si se ha limitado la
capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligándolo a distribuirla
entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a él, la única forma de
evitar que este destino se cumpla es limitar también los gravámenes de que puede ser
objeto, en beneficio sólo de las personas favorecidas con dichas asignaciones.
Los gravámenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza:
condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, sólo
limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.
Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella parte en que se
exceda se imputará a la cuarta de libre disposición (art. 1194).
De lo señalado se deduce que siempre preferirán las legítimas, que pueden afectar
a las mejoras, y luego éstas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposición.
Así resulta de concordar los artículos 1189, 1193 y 1194.

5.- Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesión futura: art. 1463,
2º. Recordemos que como principio general, hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta
en los pactos sobre sucesión futura (art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto
de tal naturaleza.

5.1 Objeto del pacto.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer; la

obligación que nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer
de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte.
No es que el causante convenga con el cónyuge o con un descendiente o ascendiente
que a la sazón sea legitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no es
posible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pacto sólo puede tener
por objeto comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que
ésta corresponda a quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo,
quien celebra el pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en
que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
En consecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarse en forma
restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilícito el
pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de
mejoras o a no disponer de ella en favor de una determinada persona. Podría pensarse
que “quien puede lo más puede lo menos” y que, por tal razón, si puede convenir que no

115
se dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que no se
dispondrá de una parte de ella. Esta interpretación chocaría frontalmente con el carácter
excepcional del art. 1204. Lo único que puede pactarse con el causante es la no
disposición total de la cuarta de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta
convención sería de disposición y no de abstención.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una
legítima efectiva en lugar de su legítima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la
mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta de mejoras.

5.2 Requisitos del pacto.

El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos
legales:

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura
pública.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atención a la
especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no
producirá efecto jurídico alguno (será inexistente o adolecerá de nulidad absoluta, según
la opinión a la que adhiramos), aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del
causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaración unilateral de
voluntad o si de una convención. En otras palabras, si la promesa requiere de la
concurrencia del prometiente y del beneficiado o de sólo el primero. Atendido el objeto de
la promesa, la doctrina estima que se trata de una convención, debiendo el beneficiario
comparecer aceptando la promesa. No producirá efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.

b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de los descendientes

o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la suscripción de la escritura sean
legitimarios.
Esta convención debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas personas
que, por la no disposición de la cuarta de mejoras, pueden resultar beneficiadas con ello.
Como ya lo hemos señalado, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella
acrece a la mitad legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que verán
incrementadas sus legítimas rigorosas, transformadas en legítimas efectivas. De aquí que
este pacto sólo puede celebrarse con aquellas personas que reúnen un doble requisito:
ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben
ser copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del primero y el
derecho a la cuarta de mejoras del segundo.

c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad,

sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta
parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el indicado en
la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte alguna de la cuarta de mejoras.
Recordemos que puede el causante hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte
(revocables) a título de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer
respecto de toda la cuarta de mejoras.

116
d) Debe ser pura y simple la convención.
Por último, cabe señalar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razón de
su carácter excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que
lo regulan. En otras palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una
promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.

5.3 Efectos de la promesa de no disposición.

La promesa de no disposición puede producir dos efectos diversos:

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de

mejoras incrementará la legítima rigorosa y se transforma en legítima efectiva.

b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a

quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción
les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió podrá accionar contra las
personas que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a la
cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren
al legitimario la parte que habría llevado si la promesa se hubiera cumplido. Así, por
ejemplo, el causante, a su muerte, dejó tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la
cuarta de mejoras ascendió a $ 90.000.000.-, y el causante había prometido a su hijo
Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convención se la asignó a su hijo
Pedro, Juan podrá exigirle a Pedro $ 30.000.000.- En este ejemplo, nada podrá reclamar
Diego, pues el causante nada había convenido con él, en cuanto a no disponer de la
cuarta de mejoras.
La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a
quien se prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no
gravará a los otros. Se trata, en consecuencia, de una acción personal, patrimonial,
ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el
carácter de personalísima).

5.4 Sanción por la infracción de la promesa.

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponer de la cuarta

de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la infracción de esta convención
no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a título de mejoras.
Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa.
Este puede demandar lo que habría aprovechado del cumplimiento de la misma. Se
generará un crédito en favor del beneficiado con la promesa, como si la cuarta de mejoras
no hubiere sido objeto de disposición alguna (ver caso 4-b en el anexo).

CAPITULO 12: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.

Analizaremos a continuación la forma en que deben pagarse las asignaciones,

sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas o semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan las
asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias y abintestato.
Cabe indicar también que los legados son asignaciones testamentarias, salvo los
alimentos que por ley se deben a ciertas personas cuando revisten el carácter de

117
asignación forzosa (art. 1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia
para su pago.

1.- Alimentos forzosos.

1.1. Baja general de la herencia.

La asignación de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que deriva de

lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilíquido (que resulta al separarse los bienes
del causante de los bienes de terceros confundidos con aquellos) debe transformarse en
acervo líquido, para lo cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en
los números 1, 2 y 4 del citado artículo. La tercera deducción previa o baja general de la
herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas (puesto que hoy, no tiene
aplicación el número 3 del art. 959). Como se señaló oportunamente, esta asignación sólo
existe cuando los alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o
ellos se establecieron por una transacción aprobada por el juez (art. 2451), o cuando se
ha deducido demanda en vida del causante, aunque los alimentos se fijen por sentencia
judicial posteriormente. En los demás casos, puede una persona tener derecho a
alimentos, pero la sucesión no los deberá.

1.2 Carácter de deuda hereditaria de los alimentos.

Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley el carácter de
deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarán o harán
exigibles en el futuro y a través del tiempo. Para el legislador, las asignaciones
alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales
y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo
necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que señala: “Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas...”.
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo
mismo, susceptible de deducirse del acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3º. Recordemos que las
pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas
que el causante debía en vida, porque habían sido impuestas por sentencia judicial, o
avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento
del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos
sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si éste no
hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 número 4, al disponer que esta
asignación sea pagada con cargo al acervo ilíquido, dándole un tratamiento semejante al
que se da a las deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignación una
seguridad fundamental para su pago, puesto que ella deberá enterarse antes que todas
las demás asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado.

1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta
asignación se calculará sobre la base del acervo ilíquido, descontadas las deducciones de
los números 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados
acervos imaginarios, debido a que éstos se forman en una fase posterior, a partir del

118
acervo líquido y éste supone que estén pagados (o más bien, calculados) los alimentos
como asignación forzosa.
En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagan con preferencia
a cualquier otra asignación, como si se tratare de una deuda hereditaria, carácter que
hasta cierto punto tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por
consiguiente, deberá proceder a su pago inmediatamente después de cubiertas o
asegurado el pago de las deudas que el causante tenía en vida (deudas hereditarias).

1.4 Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en materia de

alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida del alimentario,
en la medida en que continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332).
Por ello, aun cuando los alimentos hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden
revisarse, porque dicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional”. Por dicha
razón, esta asignación forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer después de la
muerte del causante, si los medios de la sucesión no guardan relación con la cuantía de la
misma o si cambian las circunstancias de fortuna del alimentario.

1.5 Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios. Responsabilidad

subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los alimentos.

Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más

asignatarios, sean ellos a título singular o universal, pesará sobre ellos dicha obligación, si
aceptan la asignación (art. 1168). Con todo, esta modalidad en el pago de la asignación
no es obligatoria u oponible al asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de
que al asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado, quedarán
liberados los demás herederos y subsidiariamente, los legatarios. En caso de que lo
rechace, la obligación recaerá en los herederos y en subsidio, en los legatarios, sin
perjuicio del ajuste que deberá realizarse entre ellos, en razón de la carga que afecte a
uno o más asignatarios.
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignación forzosa, pesan sobre
la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, de los legatarios. No lo dice
expresamente el art. 1363, pero se desprende de su contenido. En efecto, si los legatarios
están obligados a contribuir al pago de las legítimas y de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras, con mayor razón deberán hacerlo tratándose de asignaciones
alimenticias forzosas. Además, cabe considerar que siendo estas asignaciones de una
cuantía indeterminada en el tiempo (puesto que, en principio, los alimentos se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario), podría ocurrir que los herederos cayeren en
insolvencia y se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Además, la misma disposición ordena a los legatarios contribuir al pago de las
deudas hereditarias, y según se ha dicho, los alimentos forzosos se asimilan a ellas por
su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los herederos
impongan la obligación a uno de ellos, situación en la cual el gravado será el único que
deberá responder al alimentario, quedando los demás liberados.
Es posible también que el asignatario gravado por el causante con esta obligación,
repudie la asignación. Si ninguno de los demás asignatarios llamados a ella (ya sea por
derecho de acrecimiento o sustitución) la aceptan, cree Rodríguez Grez que en último
término la asignación se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art.
1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si fuere un
asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y de legítimas), hay regla

119
especial a este respecto. En verdad, la situación señalada es excepcional, si se tiene en
consideración que hay un solo asignatario (semiforzoso) a quien podría imponerse la
obligación de pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y siempre
que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser titulares de esta parte de la
herencia (todo ello, por aplicación del art. 1195, 2º )
No es extraño que el art. 1363 no señale en forma expresa que los legatarios
deben contribuir al pago de los alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se
extingue. Ello, porque el Código razona sobre la base de que los alimentos forzosos se
pagan como deducción previa (baja general de la herencia) para formar el acervo líquido.
Lo usual, entonces, será que su tratamiento sea idéntico al que se da a las “deudas
hereditarias”, y que el partidor y los interesados encaren esta situación con la prioridad
que corresponde. Pero nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los
alimentos se devengarán a través del tiempo (por lo general, durante toda la vida del
alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los legatarios que,
como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legítimas, de las
mejoras y de las deudas hereditarias, también deben contribuir al pago de los alimentos,
cuando estos revisten el carácter de asignación forzosa.

1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como
asignación forzosa.

a) La obligación pesa sobre la sucesión, debiendo pagarse preferentemente, como

deducción previa (baja general de la herencia), para los efectos de formar el acervo
líquido.

b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligación de pagar

esta asignación forzosa, dejará de ser deducción previa y pesará como gravamen sobre el
asignatario a quien se ha impuesto la carga.

c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante, quedando los

demás herederos y eventualmente los legatarios, eximidos de la obligación. Si el
asignatario gravado repudia la asignación, ella se defiere a quien corresponde por
derecho de acrecimiento o sustitución, y si todos ellos repudian, la asignación gravada se
defiere, por último, en favor del mismo alimentario.

d) El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatario de

alimentos forzosos, ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede ser objeto de un
gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de
cuarta de mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas personas
que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.

Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso de los

alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otras asignaciones voluntarias al
alimentario o éste es titular de asignaciones forzosas (situación más frecuente),
desaparece el presupuesto fundamental del derecho a alimentos: la carencia de bienes
suficientes para sustentar la vida.

2.- Legítimas rigorosas.

El pago de las asignaciones denominadas legítimas, ofrece particularidades y

problemas especiales. Para comprender el sistema seguido por nuestro CC, nos

120
referiremos a las preferencias, imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden
ser objeto estas asignaciones.

2.1 Preferencias.

Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, las legítimas gozan
de preferencia para su pago: art. 1189. Este artículo debemos interpretarlo en relación al
art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se recordará,
acumular al acervo líquido, para el cálculo de las legítimas, todas las donaciones
revocables e irrevocables que el causante ha hecho a título de legítimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas, la suma que
falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra inversión; si no ha hecho
donaciones, el pago de las legítimas tendrá preferencia hasta enterar la mitad del acervo
imaginario.
Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo imaginario,
debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a
título de legítimas.

2.2 Imputaciones.

Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingo fundamental, según si

existan o no imputaciones que hacer a las legítimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no
hay nada que imputarle a su legítima, y recibirá entonces ésta en forma íntegra y en
efectivo. En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, procede imputar a las legítimas la parte que recibió por donaciones o
legados. En otras palabras, nuestra ley ordena imputar a la legítima (y por consiguiente
dar por pagada total o parcialmente) toda donación que se haya hecho al legitimario, sea
revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación se
hizo a título de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho asignatario beneficiario de
la donación, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legítima rigorosa.

A) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas

a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art.
1198, 1º.

a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artículo 1198).
La ley se refiere sólo a los legados, esto es, a las asignaciones a título singular;
pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal que puede
haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. Así, por ejemplo, puede
suceder que el testador deje en su testamento una porción de sus bienes a un legitimario.
Esta asignación a título universal, ¿Deberá imputarse para el pago de las legítimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a las
legítimas las asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere únicamente a
los legados, pero no a las asignaciones a título universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva señala
que en realidad no se divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra
situación. Agrega que existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los
legados, pero no las herencias.

121
 Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables
tanto a título universal como a título singular. Las donaciones revocables a título universal
constituyen una institución de heredero; la ley, entonces, respecto a la imputación de las
donaciones revocables no hace distinción alguna entre herencias y legados. Si estas
herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no puede ocurrir lo propio con la
designación lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el
punto, Somarriva se inclina a pensar que también deben imputarse las asignaciones a
título universal.

a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está
indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que
hayan sido útiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha
sido útil cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.
Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema resolvió
que el cesionario de un legitimario a quien el causante había pagado en vida
determinadas deudas, debía aceptar la imputación a la legítima cedida de las deudas
pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedió sus derechos. La Corte
aplicó en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente.

B) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

Por expresa disposición de la ley no se imputan para el pago de las legítimas:

b.1) No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y desembolsos

para el pago de una deuda del legitimario, cuando el testador expresamente ha
manifestado que los hace a título de mejoras.
Hemos visto que según el art. 1198, 1º, los legados y donaciones revocables e
irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su legitima, pero el mismo precepto
agrega que no se imputarán a ésta cuando en la respectiva escritura de donación, en acto
posterior auténtico o en el testamento aparezca que el legado o donación ha sido hecho a
título de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras. Como no las
presume, toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe
imputarse a su legítima. Pero es lógico que ello no acontezca, si el testador dice o
aparece en los términos del testamento, de la donación, o en escritura pública, la
intención de aquél en orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En tal
evento, el legitimario recibe íntegra su legítima, y el legado o donación se tienen como
mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2º del art. 1203 respecto del pago hecho por el
causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo; el testador
puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención de que dichos gastos
no se imputen a la legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras.
Al decir de Rodríguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2º y 3º del art. 1203,
ante una mejora tácita.
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que analizamos,
hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o

122
una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda
del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposición de
aquél, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo
dispuesto por el testador.

b.2) Los gastos de educación de un descendiente.

Según el inc. 2º del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las legítimas,
los gastos de educación del legitimario que fuere descendiente del causante. Más aún, el
precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de
las legítimas, ni de las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador
los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce en decir que estos
gastos de educación no se toman en cuenta para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al
cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de
rango constitucional y legal, de manera que no puede admitirse que su cumplimiento sea
el anticipo de una asignación, ni siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el
hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de
su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible (art. 231). El art. 1744 se refiere también, a propósito de la
administración de la sociedad conyugal, a las expensas ordinarias y extraordinarias de
educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerlo o casarlo.
De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la
hay), a los bienes propios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u
otro cónyuge, pero nunca pueden constituir anticipo de una asignación legítima.

b.3) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no
han sido útiles para la extinción de dichas deudas: art. 1203, 1º.
¿En qué consiste la utilidad? Cree Rodríguez Grez que la utilidad consiste en
haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputará al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el
dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este “anticipo”
se computará si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho más rico. Para
este autor, la justificación de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al
menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes serán administrados por su
representante legal, de suerte que parece tratarse de una protección excepcional a los
incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario actúa por sí o por medio de un
representante legal.
A su vez, dados los términos del inc. 1º del art. 1203, si los anticipos hechos por el
causante para el pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o
cónyuge sobreviviente), ellos deben ser imputados a su legítima, cualquiera que haya sido
la utilidad que este anticipo pueda haber representado para él.
Concluye Rodríguez Grez que habría sido preferible que en esta disposición, la ley
hubiere distinguido entre legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra
justificación para consagrar esta excepción.

123
b.4) No se imputarán a la legítima las donaciones o legados o herencias que el
causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición.
Esto es lógico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente
expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones se pagarán después de las
asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un

descendiente.
No se imputan a la legítima los presentes hechos a un descendiente con ocasión
de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3º). De esta regla se
desprende que sí son imputables estos regalos cuando se hacen a otros legitimarios, o
sea cuando se trata de ascendientes o cónyuge sobreviviente.
Se repite más o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en conformidad al
cual no se tomarán en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos
moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones manuales
de poco valor.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al
legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, cuando
ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a
la sucesión, a menos que se haya donado irrevocablemente no sólo la propiedad sino el
usufructo de las mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es
que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legítimas si ellas
han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, porque las imputaciones y
acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El
legislador no hace la colación, la acumulación en especie sino que en valor (recordemos
que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el
valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante.
Rodríguez Grez ratifica lo anterior, señalando que debe actualizarse dicho valor, según el
que tenía al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se
hizo dueño de ellas y, por tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha
hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una donación revocable en
que se haya donado no sólo la propiedad, sino también el usufructo de las cosas
donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y
no se imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega.

b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podría estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en
función de lo previsto en el art. 1200. En esta disposición se indica que se resuelve la
donación que se hace a título de legítima a una persona que al hacerse la donación no
tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la
persona tenía el carácter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Por último, dice esta norma que si el donatario, descendiente, ha llegado a faltar de
cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la

124
legítima de sus descendientes. Aquí, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representación, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legítima
se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. A tales representantes se les
imputará la donación y no a los otros legitimarios del causante.
Hasta aquí, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual
deben imputarse a la legítima todos los legados y las donaciones revocables o
irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de los legitimarios se
desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas
estas donaciones o legados, con las excepciones indicadas, se entiende que son un
anticipo de la legítima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputación no
proceda, por lo general, se requiere de la expresión clara de la voluntad del causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen déficit en el patrimonio
partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al
imputarse, evitan un desembolso que genere un déficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el
difunto puede anticipar a los legitimarios su asignación y que la ley así lo entiende
respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario que entonces tenía la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o donación se
hizo a título de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.
Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden a que todo legado
o donación se entiende hecho a título de legítima, pudiendo el asignatario probar que ha
sido hecho a título de mejora o de libre disposición.
Pero esta prueba queda limitada al mérito del testamento, o de la escritura de
donación o de un acto posterior auténtico. Este acto, a juicio de Rodríguez Grez, puede
ser un instrumento público o privado (en este último caso, siempre que haya sido
reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346, número 3 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con el art. 1706 del Código Civil). El citado
autor señala que podría pensarse que el “acto posterior auténtico” sea diverso a un
instrumento. No le parece posible tal hipótesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido
entre documentos y testigos, y al usar la expresión “actos”, invariablemente alude a
instrumentos públicos o privados, jamás al testimonio de testigos.
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede
hacer valer el asignatario para acreditar que la donación o legado se hizo a título de
mejora o como asignación con cargo a la parte de libre disposición. Por ello, el interesado
no podría acreditar la voluntad del causante por un medio distinto a los señalados:
testamento, escritura de donación u otro acto posterior auténtico.

2.3 Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al momento

de fallecer el causante no era legitimario.

La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho donaciones a título

de legítima a personas que eran legitimarios, pero que pierden esta calidad
posteriormente; o que, no siéndolos, no llegan a adquirirla. En ambos casos, optó el
legislador por resolver la donación, lo que demuestra que toda donación a título de
legítima es condicional, cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En
otras palabras, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de
abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se pone en dos situaciones:

125
a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a una
persona que al momento de la donación no era legitimario del causante. Si el donatario no
llega a ser legitimario, queda sin efecto la donación.
Así ocurrirá, por ejemplo, si se dona a título de legítima a un nieto, estando vivo el
hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede
llegar a ser legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donación que se le
hace lleva envuelta la condición de que así suceda al momento de abrirse la sucesión.
El art. 1200, 1º, establece esta hipótesis.

b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que al
momento de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatario deja a su vez
descendientes con derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a
la legítima de los representantes: art. 1200, 3º. (nos remitimos a lo señalado a propósito
del séptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas: art.
1202).
En este segundo caso entonces, la donación hecha a título de legítima a quien
tenía la calidad de legitimario queda sujeta a la condición resolutoria de que, antes de la
apertura de la sucesión del donante, el donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente están complementadas por el inc. 3º del
art. 1200, modificado por la Ley número 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de los modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a las de sus descendientes.
Esta norma -señala Rodríguez Grez- es excepcional y merece un análisis especial.
Desde luego, deja en claro que las donaciones, no se resuelven si éstos pierden la
calidad de legitimarios por incapacidad, desheredación o repudiación, en la medida que
los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se imputará la donación a la legítima
de éstos. Es evidente que la ley alude al derecho de representación, como quiera que si el
descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o
madre si éstos no han podido o no han querido suceder, debe imputársele a dicho
descendiente aquella parte de la legítima que el desplazado alcanzó a recibir (o sea, la
donación).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestión importante: como el donatario
es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debería restituir lo donado a título de
legítima a quien lo reemplaza por derecho de representación. Pero como la ley no lo dice,
parece necesario concluir que el donatario conservará lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlará parcialmente -o íntegramente- la
incapacidad, la desheredación o los efectos de la repudiación. Este problema no ha sido
estudiado. A juicio de Rodríguez Grez, se presenta en esta materia un vacío legal, dado
que el inciso final del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los
principios contenidos en los incisos 1º y 2º de la misma disposición. Podría, no obstante,
sostenerse que la imputación ordenada no impide demandar la resolución de la donación,
ya que ella se hace siempre bajo condición, sea o porque el donatario tenía la calidad de
legitimario y la perdió, sea porque no la tenía y no llegó a adquirirla. Esta sería la solución
más adecuada.
En el fondo, el inc. 3º del art. 1200 resuelve la situación de los legitimarios que
concurren a la sucesión, asegurándoseles (a los que no fueron beneficiados con la
donación) por medio de la imputación el equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida

126
que el legitimario reclame la resolución de la donación hecha a título de legítima por
haberse cumplido la condición resolutoria.
Cree Rodríguez Grez que la solución propuesta no puede ser otra, por varias
razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es
de orden público) con el simple expediente de permitir que el incapaz conserve lo donado
a título de legítima (pero imputándosele a la legítima de su representante). Esto importaría
dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse de lo que
sucedería con una desheredación, en la cual quedaría burlada, esta vez, la voluntad del
causante: puesto que el legitimario desheredado conservaría en su poder la asignación
que se le anticipó. Finalmente, se permitiría, también, burlar la voluntad del propio
asignatario que, al repudiar la asignación, se limitaría los efectos de su renuncia
manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legítima. Todo ello
parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputación al “representante”, de lo donado al
legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los
legitimarios, sin perjuicio del derecho que le asiste al representante para demandar la
resolución de la donación, por haber sobrevenido una condición resolutoria, y recuperar
así las especies donadas. Esta es la solución que a juicio de Rodríguez Grez, más se
aviene con el sistema en su integridad.

2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo él.

El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste que debe realizarse
entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesión, cuando,
habiendo sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legítima, resulta
un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos
situaciones:

a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a

lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderían en la mitad legitimaria $10.000.000.- y había
recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1º.
En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo que le
falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres reglas:

a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan

donado o legado a título de legítima, sin que puedan los demás sucesores
pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.

Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si
él anticipó la legítima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no
puede exigir que se cambien dichas especies o se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a
lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima exceden su monto, el
asignatario está obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:

127
 b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legítima y el monto efectivo de ésta; o
b.2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de la
legítima. Para estos efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual de las
especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede
exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el valor actual de las
especies restituidas excediere el saldo que debe. Y es lógico que así sea, pues el
legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas donadas y a él pertenece
también el aumento de valor experimentado por éstas.
En esta hipótesis de restitución de especies, estaremos en presencia de
una dación en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues tendría el
carácter de legal y forzada. Es una dación en pago legal, pues la establece la ley,
y es forzada, porque los otros asignatarios están obligados a aceptarla (el derecho
que tiene el asignatario para escoger por esta hipótesis es arbitrario, o sea, es un
derecho absoluto en su ejercicio y no cabe aplicarle la doctrina del abuso del
derecho, previene Somarriva).

La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773, que

establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago legal.

2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas, según

Somarriva.

Respecto al pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Caso en que las imputaciones calcen en la legítima.

La primera y más simple de las situaciones que pueden presentarse es que las
donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legítima, una vez
calculado el primer acervo imaginario. El testador le había hecho donaciones por
$3.000.000.- Como se vio oportunamente, se imputan a la legítima de Pedro lo que recibió
por donaciones; en consecuencia, recibirá en efectivo sólo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo
donado, completan su legítima.
No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario
tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.

b) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta de

mejoras.

Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legítimas excedan
a lo que al legitimario le corresponde a título de tal. Por ejemplo, calculado el primer
acervo imaginario, a Pedro le correspondían por legítima $ 10.000.000.- y recibió
donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situación, dos preceptos del Código Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen
que este exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo
consignan la misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversión del
resto de la herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);

128
El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuarta de mejoras, ésta se
dividirá en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior será así, naturalmente, si el
testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo líquido
de $70.000.000.- El testador había donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en
mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre
disposición ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legítima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro
recibió $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada
íntegramente su legítima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su
legítima de $25.000.000.-, pues no tenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existían
en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y
$25.000.000.- constituyen la cuarta de libre disposición; restan entonces $20.000.000.-,
cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella
imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Según el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de
mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondiéndole a cada uno
$10.000.000.-
Pero, como decíamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones
del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los
hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso, deberá cumplirse el
testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una interpretación diversa al art. 1193,
procediendo así: dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales. En el ejemplo, a
Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe íntegros los
$12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro sólo recibe $7.500.000.- en
efectivo, pues debe imputar a mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donación).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2º (agregado por la
Ley número 19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en
atención a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, en su caso), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras.

c) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta
de libre disposición.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de la legítima, se imputa a
la cuarta de mejoras. Hemos visto también que se sacará de la cuarta de mejoras la
diferencia que corresponda enterarle al cónyuge sobreviviente para que lleve la porción
mínima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la
diferencia que corresponda al cónyuge sobreviviente no sólo cope la cuarta de mejoras,
sino que incluso vaya a afectar la parte de libre disposición. En conformidad con el art.
1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre disposición, con
preferencia a toda otra inversión.
Por esta razón es que las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su
pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la
cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194).

129
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y las mejoras.

El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo suficiente

para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad a las reglas
precedentes. Advierte Somarriva que hay que tener cuidado con la interpretación del art.
1196. De su solo tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay
como pagar las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un
legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por ejemplo, el acervo
imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos legitimarios, a uno de los cuales se hizo
una donación por $90.000.000.- No hay cómo entonces pagar la legítima del otro, que es
de $25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que recibió donaciones
debe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que faltan para pagar al otro
legitimario. El resto de su donación se le imputa a su legítima, a mejoras y a la parte de
libre disposición en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que es defender a
los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a algunos de ellos, e iría también
contra el art. 1206, que precisamente se pone en el caso de que el donatario deba restituir
un saldo.
Y ¿Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir
es insolvente. También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción
de inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse no hay cómo
pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva
ésta la única interpretación lógica del precepto.

3.- Las mejoras.

El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un tratamiento

semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada
sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podido disponer libremente de ella, pero
siempre en favor de las personas designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente con cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía de ésta, se dividirá la
cuarta de mejoras (tal como si el difunto no hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo
donado se imputará a la parte que a cada legitimario le corresponde en esta división (de
este modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los
legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa el déficit
que se generará a la cuarta de libre disposición. De este modo, quedará a salvo la cuarta
de mejoras para llevar a efecto las disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas se imputará a la cuarta
de mejoras, en la forma indicada respecto de cada legitimario, y la cuarta de mejoras se
reconstruirá traspasando el déficit a la cuarta de libre disposición, que es, para estos
efectos, una cuarta contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras,
sea por disposición testamentaria o por donaciones revocables o irrevocables hechas por
el difunto en vida, excedan de esta cuarta parte, el exceso se imputa también a la cuarta
de libre disposición, con preferencia a cualquiera otra asignación que haya hecho el
causante. Así lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:

130
 - Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los
legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el déficit se traspasa a la
cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que aprovecharía a cada uno de ellos,
tal como si el causante no hubiere dispuesto de ésta (formación de legítima
efectiva);
- Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan
esta parte de la herencia, en cuyo caso el déficit se cubre con la cuarta de libre
disposición con preferencia a cualquier otra disposición del causante.

Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre
disposición es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el
causante, en vida, hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva,
habrá de corresponderles, o porque el testador se excedió en la cuantía de las
disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qué ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al
asignatario de cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a título de mejoras,
ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse
el testamento, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión.
¿Qué sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen
con cargo a mejoras? Estima Rodríguez Grez que la situación de un legitimario es distinta
a la situación de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte
de la herencia.
El legitimario estará sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donación
revocable o irrevocable se imputará a su legítima, a menos que en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación se hizo a título
de mejora. Por lo mismo, toda donación hecha a un legitimario se presume hecha en
razón de su legítima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a título de
mejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.
Quien no tiene carácter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de
mejoras, no está sujeto a presunción alguna. La donación, revocable o irrevocable, se
entenderá hecha con cargo a la parte de libre disposición, a no ser que el causante haya
expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, que
era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposición, razón por la cual a este respecto no hay presunción ni otra
imputación que no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en
esta materia prima por mandato del art. 1069.
En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada su asignación
sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la
cuarta de libre disposición con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarán a
prorrata. Pero toda donación revocable o irrevocable que se haya hecho a este
asignatario deberá imputarse a su asignación si el testamento así lo ordena, o consta en
la escritura respectiva o en acto posterior auténtico.
Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para su pago y que
pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitación que este efecto sólo alcanza,
respecto de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habría
correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo
donado a título de legítima cubre lo que corresponde a la legítima efectiva que se forma

131
por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art.
1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones
de libre disposición, en los dos casos señalados:

- Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y

- Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.

En ambos casos, el déficit se cubre por la cuarta de libre disposición, afectando

total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodríguez Grez que la rebaja de las legítimas y mejoras a prorrata de las
mismas, sólo operará cuando exista un déficit en la cuarta de mejoras derivado de un
exceso de asignaciones que cubra y sobrepase la cuarta de libre disposición. La rebaja de
las legítimas tiene un límite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada
legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodríguez Grez perfectamente claro el sentido
y alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los siguientes
términos:

a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o irrevocables, se

presume que ellas se han hecho a título de legítima, salvo que se acredite lo contrario,
con el mérito del testamento, la escritura respectiva o acto posterior auténtico.

b) Si las legítimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe
dividirse la cuarta de mejoras en la proporción que corresponda, entre todos los
legitimarios, imputándose respecto del legitimario favorecido con la donación, el exceso
donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no más. Si el exceso fuere mayor, y no
quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputará a la cuarta
de libre disposición, sin preferencia alguna.

c) Si, como consecuencia de la antedicha imputación, se afecta total o parcialmente a la

cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la herencia, imputándose las
asignaciones hechas por el causante o el exceso, a la cuarta de libre disposición. De esta
manera, queda reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las
disposiciones del causante.

d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo a la cuarta de

mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta de libre disposición, con
preferencia a cualquier otro objeto previsto por el testador.

e) Si cubierta íntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición, no

hubiere cómo pagar las mejoras instituidas, se rebajarán a prorrata todas ellas.

f) Las legítimas sólo se rebajarán en lo que exceden a la parte que al legitimario

corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador no hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no sólo la legítima rigorosa al legitimario que ha
sido beneficiado con donaciones revocables o irrevocables, sino que extiende esta
seguridad a la legítima efectiva que se formaría en el supuesto de que el testador no
hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, cuestión que se resuelve mediante la
imputación de este exceso a la cuarta de libre disposición. De tal forma, las legítimas
tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma mencionada),

132
después gozan de esta preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras, y ninguna preferencia se establece a las asignaciones hechas con cargo a la
cuarta de libre disposición, con lo cual queda de manifiesto que esta última es una cuarta
contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodríguez Grez- es complejo pero
lógico, y está razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones
forzosas frente a las asignaciones semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador
hizo donaciones a un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las voluntarias. Se
acentúa, de este modo, el presupuesto que informa la sucesión intestada: el causante
tiene parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la
transmisión de su patrimonio.

Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora.

Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Ley número 19.585)
que se resolverán las donaciones revocables o irrevocables que se hicieren a título de
mejora, en las siguientes hipótesis:

a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente del donante, y no lo

era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.

4.- Asignaciones voluntarias a título universal.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una vez

cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten se pagarán las
asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas superan a los bienes disponibles y,
aun, no pagarse por falta de recursos en la sucesión del causante. Ocurrirá lo último
cuando el causante hizo donaciones a título de legítimas o mejoras que exceden a la
mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento será la cuarta de libre
disposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en perjuicio de los herederos
testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son excesivas y
sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (una cuarta parte o todo el patrimonio
sucesorio, en su caso), ellas deben reducirse a prorrata. Así se desprende de los arts.
1101 y 1102 que, bajo los mismos principios, resuelven el problema que se presenta
cuando el testador excede la unidad y designa, además, un heredero universal.
Por lo tanto, la solución de rebajar a prorrata las asignaciones voluntarias, es en
todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas y sólo difiere de lo que acontece con
las legítimas.

5.-Asignaciones voluntarias a título singular.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos
asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos
preferencia respecto de otros, pero no con relación al pago de estos legados, todos los
cuales se enteran sobre la parte de libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo
un legado (que a juicio de Rodríguez Grez es asignación forzosa) y que se paga con
absoluta preferencia sobre todas las demás asignaciones, incluso las forzosas: los
alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas.

133
 Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el
causante ha podido disponer libremente, procede, también, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cómo se calcula este exceso en relación con las asignaciones a
título universal. Estima Rodríguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos
los legados y se consideran como una sola asignación para el solo efecto de que puedan
medirse con respecto a las demás asignaciones a título universal. De este modo, el
conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medirá con los demás
herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al
parecer, otra posibilidad que permita un tratamiento igualitario, considerando que ninguna
de las asignaciones tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha
excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus
bienes, ha hecho sólo asignaciones a título singular y ellas son mayores que su
patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a título universal
con cargo a la parte de libre disposición, y a la vez asignaciones a título singular,
sobrepasando la cuantía de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios
de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a
otra, y, simultáneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea
legitimario), ¿Cómo se procede a la rebaja de las asignaciones a título universal y a título
singular?
Estima Rodríguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las
asignaciones a título singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe
calcularse a qué parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta
operación, se procederá a la rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas
como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicará
separadamente a cada asignación a título singular. Sólo así se aviene, a juicio del citado
autor, el derecho de los herederos con el derecho de los legatarios, rebajándose a
prorrata sus respectivas asignaciones.
No parece posible a Rodríguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a título
universal, conforme a la regla enunciada, independientemente de las asignaciones a título
singular, por dos razones:

a) Si tal ocurriera, la disminución de las asignaciones a título universal consumiría

íntegramente el as hereditario, dejando sin aplicación los legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a título singular, se daría a ellas
una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio de las asignaciones a
título universal.

Lo mismo deberá hacerse si los herederos de cuota -recuérdese que a la postre

todos lo son, ya que la ley prevé la forma en que el heredero universal concurre con
herederos de cuota cuando se excede el entero- no completan el entero de la herencia,
pero existen asignaciones a título singular que deben ser cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen normas
que permitan dar prelación a ciertas asignaciones voluntarias respecto de otras. Sin
embargo, la preferencia puede ser creada por el testador, en cuyo caso deberá estarse a
su voluntad, con arreglo al art. 1069. En esta situación los asignatarios sin preferencia,
son verdaderos sustitutos de los llamados con prelación. La voluntad del causante
prevalecerá siempre.

134
 Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a título singular tienen
preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera
prelación de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el
siguiente:

a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razón de legítimas y

mejoras, en conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al legatario
el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador está obligado a prestar por ley, conforme
a los arts. 1168 y siguientes.
d) Legados de obras pías y de beneficencia pública, según el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribución al pago de las deudas
hereditarias contemplados en el art. 1363.

Fundamenta lo anterior Claro Solar señalando que no todos los legados tienen la
misma índole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias
para su pago que deben ser observadas; estas causas de preferencia han sido
expresamente establecidas por el legislador en otras disposiciones del Código Civil, o son
consecuencia de otras situaciones que la ley también contempla.
La prelación planteada es seguida por Domínguez Benavente y Domínguez Aguila,
pero no por Rodríguez Grez. El último, señala que, desde luego, los legados a que se
refiere el art. 1194 se entienden hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratándose de
un legitimario, como se explicó, el exceso de lo donado sólo tiene preferencia en aquella
parte que al legitimario le habría correspondido “como si el testador no hubiere dispuesto
de la cuarta de mejoras”. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al
exceso donado se aplica, como medida, la legítima efectiva (que se forma bajo la
hipótesis de que el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Además, en lo que
el legado excede a la cuarta de mejoras, como también se explicó, se imputa a la cuarta
de libre disposición sin preferencia alguna. De modo que, en verdad, no se trata en rigor
de una asignación voluntaria y singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este
caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razón de que la cosa donada o legada
se entrega al donatario o legatario para que goce de ella en vida del testador. Este
preferencia se tiene sólo en caso de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen
a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodríguez Grez que esta norma
está en relación con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen
donaciones revocables a los legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del
patrimonio del causante y se radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la
norma es más amplia, ya que no sólo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen el
carácter de legitimario, sino a todos ellos. Podría concluirse entonces, que estos legados
tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque
el hecho de donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intención del
causante de darles preferencia, pero sólo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo
mismo, se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador infiere de un
antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar
comprendidos como asignaciones voluntarias, señala Rodríguez Grez, puesto que ellos
son asignaciones forzosas y en lo que exceden deben imputarse a la parte de que el

135
testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir
una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pías y los exonerados de
contribución al pago de las deudas hereditarias, no tienen carácter preferente para su
pago, sino una responsabilidad mayor que deben enfrentar cuando, pagados que sean,
faltan bienes para cubrir las legítimas y las deudas que el causante tenía en vida. Se trata
de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
José Clemente Fabres plantea otro orden de prelación con relación a los legados.
Sostiene lo siguiente:

a) Legados estrictamente alimenticios.

b) Legados que resultan de la aplicación del art. 1194.
c) Legados de obras pías.
d) Legados que se fundan en una disposición expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce de la cosa
legada al legatario o donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia y pueden ser
rebajados a prorrata.

Para Somarriva, el orden de prelación es el siguiente:

a) Los “legados” estrictamente alimenticios: artículo 1363, parte final.

b) El exceso de las legítimas y mejoras: artículos 1189, 1193 y 1194.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador: inciso 2º del artículo 1363.
d) Los legados de obras pías o de beneficencia pública: inciso 3º del artículo 1363.
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador: artículo 1141.
f) Los legados comunes: aquellos que no gozan de preferencia alguna para su pago.

A juicio de Rodríguez Grez, sin perjuicio de la situación especialísima que se

señala en el art. 1141 y que constituye una presunción sobre la intención real del testador,
la única causa de preferencia es la voluntad del causante, que, incuestionablemente,
tratándose de asignaciones voluntarias, puede ordenar que una se pague primero o con
preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador está facultado, en la parte de
que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras, para establecer pagos
preferentes y prioridades, ya que si puede lo más -instituir la asignación-, puede lo menos
–señalar en qué forma debe pagarse o enterarse la asignación. Así, por lo demás, se
desprende del art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones forzosas, porque
ellas están instituidas por ley y prevalecen, incluso, contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones, tanto forzosas
como voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las asignaciones
forzosas no sólo respecto de su cálculo, sino, muy especialmente, respecto de su pago.
Por ello, una donación hecha a título de legítima o de mejora tendrá siempre preferencia
sobre un legado común, aunque éste tenga carácter alimenticio. Lo anterior, como una
forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que se sobreponen a la
voluntad del causante expresada en su testamento.
El sistema del Código Civil está fundado en un desarrollo cronológico en lo que
respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero que otras, unas prefieren a

136
otras, todas ellas se miden sobre la base de acervos distintos y tienen medios de
protección también diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada
asignatario, materia que trataremos más adelante.

CAPITULO 13: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario forzoso

para resguardar el cálculo de su respectiva asignación (acervos imaginarios,
imputaciones, acción de inoficiosa donación, etc.). Corresponde ahora estudiar las causas
por las cuales puede el asignatario forzoso perder su asignación.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su participación
en la sucesión son genéricas y específicas. Las genéricas pueden a su vez conformar una
indignidad para suceder o un desheredamiento. Las específicas, se refieren a situaciones
particulares que el legislador ha tratado a propósito de cada asignación en forma
separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permiten asimilarlas en
algunos casos a la indignidad y en otros al desheredamiento.

1.- Indignidades (suprimido cedulario UDP).

2.- Desheredamiento.

A) Concepto.

La definición legal se encuentra en el art. 1207: “Desheredamiento es una

disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legítima. / No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas
que en este título se expresan.” Esta definición, al decir de Rodríguez Grez, no da un
concepto claro de esta institución, ya que pone acento en un requisito formal de la misma,
y no en su carácter esencial.
Este autor lo define en los siguientes términos: es el medio de que dispone el
causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de la asignación que les
corresponde, cuando han incurrido en una causa calificada por la ley que lo permite y
siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o después de su
muerte por los interesados.
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama también a esta
institución exheredación (art. 1190) y desheredación (art. 18 de la Ley de Efecto
Retroactivo).

B) Requisitos.

De la definición, podemos extraer sus elementos o requisitos fundamentales:

b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a
los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carácter punitivo. La
ley se encarga de consignar el procedimiento mediante el cual puede privarse al
legitimario de la asignación forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con él y con las personas que
conforman el núcleo familiar más próximo. Dos instituciones se han establecido para velar
por el cumplimiento de estas lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los
interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega

137
al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se ha
comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos
que de alguna forma comprometen a su persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene su causa
en que la protección de los legitimarios no está exenta de límites. Si bien se grava al
testador con la obligación de asignarles una parte de sus bienes, ello lo será en la medida
que aquéllos tengan una conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan
con el causante. Cuando estos cánones de conducta se violan gravemente, la ley autoriza
al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les corresponde en la herencia, en
el bien entendido que debe existir reciprocidad entre lo que el causante debe a sus
legitimarios y lo que éstos deben al primero.
b.2) Sólo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegará a la
conclusión de que no cabe tratándose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el
desheredamiento, ya que esta asignación tiene reglas propias (art. 1210, 2º). Finalmente,
tratándose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una
disposición testamentaria, o sea, una cláusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.

b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.

Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art. 1208.
Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan desheredar a un
legitimario. El legislador no dejó al arbitrio del causante calificar los hechos que permiten
privar al legitimario de su herencia. Ello es lógico, pues en caso contrario el causante
podría haber burlado las asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de
derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas. Las
causales, entonces, tienen un carácter limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente
y no admiten una interpretación amplia ni una aplicación analógica.

b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.

Ello implica dos cosas que habrán de concurrir copulativamente: por un lado,
deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro lado, debe “calificarse” de
suficiente por el tribunal. Así, por ejemplo, si el testador interpreta un acto del legitimario
como una injuria grave contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no sólo debe dar
por acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta como tal y
darle el carácter de grave. Como veremos, deberá seguirse un juicio contra legítimo
contradictor, que culminará con una sentencia definitiva que acepta o rechaza el
desheredamiento.

b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.

Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por testamento. Así
se desprende de la propia definición del art. 1207, según el cual el desheredamiento es
una disposición testamentaria. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun por
escritura pública. De esta característica se desprende que la voluntad del causante, en
este aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sanción mientras
viva, sin expresión de causa.

b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.

Así se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar
específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario, señalando los hechos que
la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el conocimiento de la ley. Así,

138
por ejemplo, no tendrá que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art.
1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal.

C) Causales de desheredación.

Hemos señalado que están contempladas expresamente en el art. 1208. De esta

disposición se desprende que el desheredamiento es de derecho estricto, en un doble
sentido: no puede fundarse esta sanción sino en los motivos indicados en la ley; y no
pueden estos motivos extenderse a otras situaciones análogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue entre
ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden ser desheredados por
cualquiera de las cinco causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente sólo por las tres primeras que corresponden en términos generales a las
causales de indignidad establecidas en el art. 968, números 2, 3 y 4. La distinción
requiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir en la causal del
número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo concerniente al número 5, se
trata de reproches que hace el ascendiente al descendiente por actos de falta de
moralidad o mal comportamiento y no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en
evitar que los descendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de sus
ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.
Analizaremos seguidamente las causales:

i) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o

en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes: art. 1208, número 1.

El alcance de la expresión “injuria”, no es aquél que le da el art. 416 del CP, al

tratar del delito homónimo (toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona). Cree Rodríguez Grez que la expresión tiene
el mismo alcance y sentido que le asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por
consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que se causa con intención o dolo.
La ley, por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño, pero a condición de que sea
“grave”, cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces del fondo y que es
esencialmente relativa a la calidad, estado y situación de los afectados. No ve Rodríguez
Grez (al igual que Somarriva, como apuntamos) diferencia alguna entre la causal de
desheredación del art. 1208, número 1 y la causal de indignidad del art. 968 número 2. El
primero se refiere a “injuria grave”, el segundo a “atentado grave” contra la persona (la
vida), los bienes o el honor del causante. Elorriaga es de la misma opinión.
Pero ninguna relación tiene el art. 1208 número 1, con el art. 324, que extingue los
alimentos en los casos de “injuria atroz”, y que corresponden a las situaciones que se
describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su cónyuge, o a
cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
La causal de desheredación se “propone” por el testador, pudiendo ser aceptada o
rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de trámite judicial alguno. Si la
rechaza, deberá el juez, en sentencia judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal
y calificarla, además, de grave.

139
ii) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo:
art. 1208 número 2.

Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son presuntivamente los

parientes más cercanos del causante (sus ascendientes y descendientes y el cónyuge,
aunque el último no es “pariente”). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con él, cuya
contrapartida es la situación de privilegio que les da la ley para sucederlo en sus bienes a
su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario, están
contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo relativo a los ascendientes
en el art. 321, que consagra el derecho de alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre
los cónyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se encuentra
en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no podrá otorgar testamento
válidamente y, por consiguiente, no podrá desheredar al legitimario. A su respecto sólo
será eficiente una causal de indignidad (art. 968 número 3). De manera que la única forma
en que puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone necesariamente
que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendrá efecto alguno esta
causal si se trata de una persona “destituida”, lo cual significa que carece absolutamente
de bienes o se encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si
ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecerán
de toda relevancia económica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sería
necesario que el testador mejorara de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligación del asignatario prevalece
mientras está en condiciones de dar cumplimiento a estas obligaciones. Si el asignatario
no está en situación de socorrer al causante en estado de demencia o destitución, queda
liberado de toda responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que “nadie
está obligado a lo imposible”.

iii) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 número 3.

Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 número 4. La
causa de desheredación, como es lógico, sólo se refiere al dolo o a la fuerza que se
ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para
obtener una disposición testamentaria, el causante puede revocar el testamento y
sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada
liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguirá un aumento de las
asignaciones forzosas, o se perjudicará a otros herederos, o se hará operar la sucesión
abintestato.
Se presenta en esta causal otra situación curiosa: si la causal de desheredamiento
debe estar contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el
número 3 del art. 1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para
impedir que el causante otorgue testamento, la cual deberá ser acreditada judicialmente.
En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario
que valiéndose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin
conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una
salvedad: en este caso, según Rodríguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario
que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero, carece de sanción, a menos que
la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento será nulo
en todas sus partes (art. 1007).

140
 La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante
o éste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredación -que deberá
hacerse por medio de otra cláusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior,
en cuyo evento ambos tendrán pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y
disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribución.

iv) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo.

A esta causal nos hemos referido con antelación. Se estima que casarse eludiendo
las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114,
constituye una injuria gravísima en su contra y en contra de todos los demás
ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drástica
es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorización ser
desheredado no sólo por el ascendiente que debía autorizar el matrimonio, sino por todos
los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso
excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de
su asignación, sin necesidad de declaración judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que debía autorizar el matrimonio puede revocar las
donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de
alimentos de que es titular el menor.

v) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes, está

constituida por tres situaciones diversas:

- Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

- Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
- Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5).

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un mal

comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el asignatario puede “probar” que
el testador no cuidó de la educación del desheredado, caso en el cual queda liberado del
desheredamiento (art. 1208, número 5).

Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

Desde luego, dicha pena sólo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la
causal. Pero cabe notar que se trata sólo de delitos, no de cuasidelitos.
Cuestión importante es determinar si para hacer operante esta causal es necesario
que al momento de otorgarse testamento, exista una sentencia ejecutoriada que imponga
la pena. Rodríguez Grez cree, del contexto de la norma, que no es menester una
sentencia ejecutoriada, y que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mérito
de una sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el desheredamiento
quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior. Piensa de este modo, en razón
de lo previsto en el art. 968 número 2, el cual revela que cuando el legislador exige una
sentencia ejecutoriada, así lo preceptúa formalmente. Esta conclusión se refuerza si se
considera que no existe una causal de indignidad semejante, razón por la cual la falta de
una sentencia ejecutoriada burlaría la facultad del testador de privar de su asignación al
legitimario que incurre en la comisión de un delito grave que ya ha sido objeto de una
sentencia condenatoria, aunque aún no esté ejecutoriada.

141
Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestión de hecho que deberá apreciar el juez del fondo y que no
es susceptible de revisión por medio del recurso de casación. Relacionando el tema con
las expresiones utilizadas en el art. 113 número 4, que justifican la negativa del
ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habrá
abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual
forma ocurrirá con los drogadictos, los cleptómanos, los embaucadores, etc.
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe revestir
caracteres de habitualidad, según se desprende la expresión “haberse abandonado a los
vicios”.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del
testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de
moralidad del desheredado (por la excepción en favor del legitimario, contenida en la
parte final del número 5 del art. 1208: “a menos que se pruebe que el testador no cuidó de
la educación del desheredado”). No se incluirán, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genéticos o disfunciones orgánicas que el asignatario es incapaz de
controlar.

Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5).

Se trata de actividades ilícitas que se realizan con fines de lucro, tales como el
tráfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, testaferros en el
lavado de dinero, etc. Todas estas actividades innobles, ofenden al testador, ya que
deshonran su núcleo familiar.
Cabe señalar, como lo anticipamos, que el número 5 del art. 1208, en su última
parte, exculpa al asignatario si éste prueba que el testador no cuidó de su educación. El
principio es el mismo que inspira el art. 2321.
Una última cuestión interesante surge de la aplicación del número 5, última parte,
del art. 1208: ¿Puede un asignatario exculparse por las razones analizadas si al testador
no correspondían el cuidado y educación del asignatario? Tal ocurrirá cuando el
asignatario sea llamado a la sucesión del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre
y en virtud del derecho de representación. Del tenor literal del art. 1208 parece
desprenderse que la facultad de exculparse sólo puede alegarse respecto del testador
que estaba encargado de la educación del asignatario. Sin embargo, no es esa la opinión
de Rodríguez Grez. Estima que la excepción y razón exculpatoria mira fundamentalmente
a la falta de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o descuidada
educación, no se encuentra en situación de comportarse de mejor manera. Con todo, se
advierte que el tema es discutible, ya que bien podría basarse esta exculpación en una
compensación de culpas (del encargado de la educación del asignatario y de éste).

D) Prueba de la causa de desheredación.

El art. 1209, inciso 1º, exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con posterioridad
a su fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento); pero además, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras,
aun cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia, deberá también
declarar si los hechos probados conforman o no la causal de desheredación que el
testador señala en la cláusula respectiva de su testamento.
El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de índole civil o penal, que tenga
lugar en vida del testador o que se inicie después de muerto por las personas a quienes

142
interese el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario causó lesiones al causante por
haberlo agredido, y existió el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos
hechos, bastará que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo
agresión y lesiones, y el testador estableció estos hechos en el testamento, pero no
existió proceso penal, el resto de los herederos interesados deberá iniciar un juicio
destinado a demostrar la existencia de estos hechos.
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podría ser iniciado
por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos interesados. Respecto a
la posibilidad de que la demanda sea interpuesta por el propio causante, Elorriaga
pareciera no admitirla, señalando que no está expresamente prevista en nuestro Código
Civil (a diferencia de lo que acontece con otros Códigos, como el peruano, artículo 751).
Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el causante accione, pues en el
silencio de la ley, entendemos que ello es posible. El propio desheredado podría provocar
el juicio, deduciendo una acción de reforma de testamento, con el fin de se cambie éste
en la parte que lo perjudica. El litigio también podría ser iniciado por el resto de los
herederos, con el propósito que se declare que el legitimario ha sido correctamente
desheredado.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una cláusula del
testamento, debe consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben
probarse judicialmente ante juez competente por los medios que la ley consagra, y debe
ser calificada como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando aún más, podríamos agregar que para probar la causa de
desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del
legitimario desheredado (contra legítimo contradictor) y culminar en una sentencia
definitiva.
En cuanto a la situación del legitimario desheredado pendiente que esté el juicio,
Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, se ha concluido
que quedará por el momento excluido de la sucesión. Al efecto, señala Zannoni (citado
por Elorriaga): “aunque el desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por
el testador para desheredarlo, su exclusión lo privadle llamamiento ipso iure. Aunque se
trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario, carece provisionalmente de
vocación y quienes accionan podrán obtener medidas precautorias en la acción para
evitar que el desheredado pueda invocar título de heredero.” Borda, por su parte, afirma
que mientras dura el proceso, el desheredado “carece de título hereditario, no recibe la
posesión de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el
testador. Es verdad que puede impugnar la disposición testamentaria, pero hasta que el
Juez declare que no se ha probado la causa de desheredación invocada por el causante,
él no puede reclamar los bienes.” Entre nuestros autores, los Domínguez sostienen,
asimismo, que “el desheredado carece de título a la herencia. No es llamado a ésta (…) El
desheredado, estando fuera de la sucesión, debe intentar una demanda si desea
integrarse al fenómeno sucesorio, mediante al acción de reforma de testamento”

E) Multiplicidad de causas de desheredación.

No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario una serie

de causas de desheredación, siempre que ellas se especifiquen en el testamento y
correspondan a las del art. 1208. Tampoco se advierte inconveniente alguno en que
dichas causas se expresen en uno o más testamentos, siempre que ninguno de los
posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles. De cualquier
manera, será suficiente probar una de las causales, para que pueda producir sus efectos
la desheredación.

143
F) Excepción a la obligación de probar la causa de desheredamiento.

Ella opera si el legitimario no reclama su legítima en el plazo de cuatro años

subsiguientes a contar de la apertura de la sucesión, o dentro de cuatro años desde el día
en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrir la sucesión era
incapaz: art. 1209, 2º.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de “renuncia
tácita” a su asignación. Para que tal ocurra deben concurrir copulativamente dos
requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazo legal.
El plazo de 4 años que establece la ley parece estar vinculado a la acción de
reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo, contados desde el día en que el
legitimario tuvo conocimiento del testamento o de su calidad de tal. Tal es, precisamente,
la acción que tiene el desheredado para impugnar el desheredamiento. Ello porque, el
testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su legítima. De tal suerte,
viene a ser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de un legitimario
que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su asignación. Pero no tiene el
plazo del art. 1209, 2º, relación alguna con la acción de petición de herencia regulada en
los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de prescripción es de 10 años en general y de 5
años en el caso del heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final.
Tampoco existiría inconveniente alguno para que, en vida del testador, se acuerde
entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la causal de desheredamiento. Pero
en tal caso, se estima que dicho acuerdo debe traducirse en una transacción judicial. Ello,
por dos razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el art.
2460 da a la transacción el efecto de cosa juzgada y de equivalente jurisdiccional.24 25

G) Efectos del desheredamiento.

i) Rol que desempeña la voluntad del testador.

Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde luego, en

el silencio de éste, el desheredamiento comprende todas las asignaciones que puedan
corresponder al legitimario, tanto en la sucesión forzosa o intestada. Ello es lógico, porque
si el testador puede privar de su legítima al legitimario, vía desheredamiento, con mayor
razón puede privarlo de toda otra asignación a que sea llamado en la sucesión intestada.
Por consiguiente, si el testador no limita los efectos del desheredamiento, éste
comprenderá todas las asignaciones que puedan corresponder al afectado y, aun, todas
las donaciones que le haya hecho al desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones irrevocables.
El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos sean revocadas por ingratitud. El
mismo artículo define el “acto de ingratitud” diciendo que él consiste en “cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del
desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien restringir los efectos,
limitando parcialmente las asignaciones que corresponden al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el silencio del
testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas las asignaciones y donaciones
que correspondan al desheredado. Sólo en virtud de voluntad expresa del testador
pueden limitarse sus efectos de la manera que el causante haya dispuesto en su
testamento.

144
ii) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los
alimentos.

Conforme al art. 1210, 2º, los efectos del desheredamiento no se extienden a los
alimentos, excepto en los casos de injuria atroz. Recordemos que los casos de injuria
atroz están contemplados en el art. 968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qué situaciones puede haber desheredamiento y no
constituir la causal “injuria atroz”, subsistiendo por ende la asignación alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales
de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la conclusión de que hay tres
casos en que, indiscutiblemente, habiendo desheredamiento, no hay “injuria atroz”,
subsistiendo la obligación alimenticia:

1º Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.

2º Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3º Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido “granjerías infames”.

En los tres casos, no hay “injuria atroz”, pues ninguna de estas situaciones cabe
entre las enumeradas en el art. 968. Además, no se trata de actos que implican un
atentado directo en contra del testador.
Tratándose de las demás causas de desheredamiento, ellas coinciden con los
casos de “injuria atroz”, arrastrando consigo la pérdida del derecho de alimentos conforme
al art. 979.28 29

iii) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.

Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el art. 1626

número 1, conforme al cual se priva del beneficio de competencia (definido en el art.
1625) a los ascendientes o descendientes cuando éstos han irrogado al acreedor alguna
ofensa de las clasificadas entre las causas de desheredación.
La pérdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento
judicialmente probado, en cuyo evento sólo será necesario invocarlo para privar al
ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Pero también puede hacerse
valer (cuando no se ha otorgado testamento ni probado la causa) con el fin de privar al
titular de este privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredación son
también causas de pérdida del beneficio de competencia en el pago.

iv) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo.

El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por
desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponderá al
padre o la madre que no ejercía la patria potestad (lo anterior, aunque la madre esté
casada en régimen de sociedad conyugal, entendiéndose parcialmente separada de
bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponderá al hijo,
debiendo designársele un curador para su administración.
El art. 250 número 3, complementa la sanción que acarrea el desheredamiento, ya
que si el padre o madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignación de
la que fue privado, se burlaría, al menos parcialmente, el efecto de esta sanción,
permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para sí de los bienes de

145
los cuales fue privado. Lo mismo sucedería si el usufructo correspondiera a la madre
casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hipótesis de separación
parcial de bienes, porque entonces los frutos de dichos bienes incrementarían el haber de
la sociedad conyugal, aprovechando en parte al padre que fue desheredado.

H) Revocación del desheredamiento.

Dispone al efecto el artículo 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las
otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se
entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado
será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.”
Si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de su asignación forzosa y
de las demás asignaciones que puedan corresponderle e, incluso, de las donaciones que
le hubiere hecho, también puede perdonarlo, revocando el desheredamiento.
La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntad del testador y
que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en un acto testamentario. No
existe por lo tanto una revocación tácita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el causante
puede privar de toda asignación al desheredado, también puede privarlo sólo de una parte
de dicha asignación.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de interés práctico:

1º Si el desheredamiento está contenido en un testamento privilegiado que caduca (art.

1212, 2º), aquel quedará igualmente sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Más complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento está
contenido en un testamento solemne que es revocado por un testamento privilegiado que
a su vez, también caduca. El art. 1213, 2º, consagra la única circunstancia en que un
testamento revocado recobra, sin expresión de voluntad del causante, plena validez
jurídica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento
privilegiado y “revivir” el testamento solemne, subsiste el desheredamiento.
Rodríguez Grez no comparte tal conclusión. Si el testador ha “perdonado al
desheredado” por medio de un testamento que caducó por hechos que no son imputables
al causante (como acontece con el art. 1036), parece evidente que la causa de
desheredación no puede surtir efectos contra la voluntad expresa del testador. Cree el
autor citado que en este evento, concurren dos requisitos propios de la revocación del
desheredamiento:

- Voluntad expresa del causante contenida en acto de última voluntad (testamento);

y
- Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del causante e
imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por dicha caducidad.

Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situación de esta especie
debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto más si nos atenemos al tenor literal del
art. 1211.

2º Una situación semejante podría plantearse si luego de otorgado testamento con la

cláusula de desheredación, el testador hace donaciones entre vivos o por causa de
muerte al desheredado (donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal
caso, se estima que se trataría de una revocación parcial, lo cual obligaría a reconocer al

146
desheredado sólo derechos sobre la donación, mas no con respecto de los demás bienes
de la sucesión.

3º El testamento en que se contiene una cláusula de desheredación, puede ser revocado

expresa o tácitamente. Si la revocación es expresa, el testador, en términos formales y
explícitos expone su voluntad de dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocación del
testamento es tácita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se
desprende de lo dispuesto en el último testamento. Lo que prima siempre es la voluntad
del testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario, sea en forma
expresa o tácita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la
reconciliación entre testador y desheredado, ni la intención comprobada de que el
causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que esta intención tenga efecto,
es necesario que esté contenida en una disposición testamentaria. Tanto el
desheredamiento como su revocación son actos unilaterales eminentemente solemnes
que deben estar contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.

I) Tiempo de prescripción del desheredamiento.

Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo prescribe el

desheredamiento. No hay norma expresa en el párrafo 4 del Título V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:

1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art. 1209, 2º,

establece que los derechos del desheredado prescriben en cuatro años, a partir de la
apertura de la sucesión o desde que haya cesado la incapacidad de administrar, si al
momento de abrirse la sucesión el legitimario era incapaz.

2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante, pero no

iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de desheredación ni haberse
acreditado en vida del testador.

3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, sea porque no se

conoce el testamento del causante o porque teniéndose conocimiento del mismo, lo
ignora el desheredado.

Estima Rodríguez Grez que en los dos últimos casos, se aplican las normas de la
acción de petición de herencia, que más adelante estudiaremos. En consecuencia, la
causa se purga, por regla general, en 10 años, pero respecto del heredero putativo que
obtuvo reconocimiento judicial, se purgará en el plazo de 5 años. De tal forma, para
probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer
la acción de petición de herencia.
Se basa la conclusión anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es
heredero (siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que
tienen en este caso plena aplicación las reglas sobre petición de herencia. Una vez
probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento y
calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que está en
manos del desheredado, debe interponerse la acción de petición de herencia (art. 1264 y
siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la
justicia ordinaria, esta decisión es previa a la partición de bienes. Pero puede ocurrir que

147
se tenga conocimiento del desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso
particional, caso en el cual deberá aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones
mutuas que procedan.

J) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.

i) Respecto del desheredado.

Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra en posesión de su

asignación (sea ignorando o conociendo la disposición testamentaria que lo priva de su
legítima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la causa de desheredación (por
ejemplo, porque el desheredamiento constaba en un testamento cerrado cuyo contenido
se conoce tras la muerte del causante).
Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyos efectos son
idénticos a los que corresponden a la acción de petición de herencia. En consecuencia,
el desheredado deberá restituir la herencia conforme a las reglas contenidas en los arts.
1266 y 1267, que distinguen según se trate de un poseedor de buena o mala fe,
entendiendo que ello está referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga del
testamento en el que se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarán, por ende, las
reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los artículos 904 y siguientes).

ii) Respecto de terceros.

Al efecto, el art. 1268 confiere a los demás herederos que se benefician con el
desheredamiento acción reivindicatoria, así se trate de poseedores de buena o mala fe,
y una acción personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no
hayan podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artículos 898 y
900 del Código Civil).
Lo usual será, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que
contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa
invocada por el testador, suspendiéndose entre tanto la partición y la toma de posesión de
los bienes que componen la legítima de que ha sido privado el legitimario afectado con
esta sanción.

K) Transmisión del desheredamiento a los herederos.

Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa de

desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado. Puede ocurrir que el
desheredado muera sin tener conocimiento del acto testamentario mediante el cual es
privado de su legítima. ¿Puede iniciarse juicio para probar y calificar la causa de
desheredamiento después de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamiento una norma que
se refiera a esta materia en forma específica, como sucede en los casos de indignidad
(art. 977).
Hemos señalado que tratándose del desheredamiento, operan los efectos propios
de la acción de petición de herencia, ya que los verdaderos herederos del causante
reclaman una herencia que está ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no
teniendo, a partir de la prueba y calificación de la causa de desheredación, la calidad de
tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento pasa a los
herederos del legitimario que ha sido privado de su asignación por disposición
testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que

148
opere la prescripción de que trata el art. 1269, la acción destinada a probar y calificar la
causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por
todo el tiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, esto es,
10 años en general o 5 años si el desheredado fue reconocido como heredero en acto
judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representación que pudiere operar.

L) A quién aprovecha el desheredamiento.

Interesa esta materia, dado que la asignación (la legítima) y las donaciones
efectuadas, tendrán otro destino.
Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si el desheredado
puede o no ser representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su
nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos
hereditarios que tendrían su padre o madre desheredados, en relación al causante:

1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus descendientes con

derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarán, debiendo ser capaces y dignos de
suceder al causante, no al representado. Por consiguiente, la desheredación aprovechará
a los descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representación sólo operará
en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado un ascendiente, no
tiene lugar la representación, y el desheredamiento aprovechará a las personas que se
indicarán en la segunda opción, esto es, cuando el desheredado no puede ser
representado.

2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser representado (sea

porque es un legitimario sin descendencia o legitimario sin derecho a representación,
como son el ascendiente y el cónyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los
demás legitimarios llamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en
la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratará en este caso de una legítima
rigorosa, o eventualmente de una efectiva.

3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situación, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios
(testamentarios), y si no existe disposición testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán las personas que resulten
favorecidas las que podrán, después de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para
probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.
Resta aún por resolver otra cuestión crucial: ¿Qué sucede con las donaciones que
en virtud de la desheredación quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha
dispuesto otra cosa? Estima Rodríguez Grez que no opera al respecto la representación,
aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en razón de que la
representación sólo opera en la sucesión intestada (y en la sucesión forzosa), mientras
que las donaciones suponen una disposición voluntaria. De modo que aun cuando dichas
donaciones sean imputables a la legítima que corresponde al desheredado (art. 1198),
ellas deberán integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas
generales.

149
M) Rasgos fundamentales del desheredamiento.

Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse en 3 ideas

matrices:

1º Es el medio que la ley confía al causante para privar de su asignación forzosa al

legitimario desleal por hechos graves que sólo han podido ocurrir en vida del causante.

2º Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en la ley, y de

prueba y calificaciones judiciales.

3º El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede ordenarlo,

revocarlo o limitarlo sin restricción alguna, excluyendo total o parcialmente de su sucesión
al afectado.38
N) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados en la sucesión

para privar de su asignación a los que incurren en alguna de las causales de indignidad
que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de su
sucesión a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos, cuando ellos han incurrido en
alguna de las causales de desheredación establecidas en la ley.

2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos en vida del
causante como a hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo, se hace indigno el
partidor nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relación al art.
971, 2º), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos
acaecidos en vida del causante.

3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muerte del causante.
Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o
por los interesados después de la muerte del causante.

4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Las causas de

desheredamiento deben estar contenidas en una disposición testamentaria.

5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del causante. El

desheredamiento es revocable por voluntad del causante, sea total o parcialmente.

6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario

que se sigue entre el asignatario afectado y el o los interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que sean
probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuando el desheredado no
reclame su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponder al indigno, así

sea forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afecta únicamente a
los legitimarios.

150
8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero no
afectan a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430:
“La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte
del donante, o ejecutándose después de ella. / En estos casos la acción revocatoria se
transmitirá a los herederos.”.
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y de las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo que éste limite sus efectos en la forma
que estime conveniente.

9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstancia contemplada en el art.

994, tratándose del cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial y en el caso previsto en el artículo 203, respecto del padre o madre cuya
paternidad o maternidad se determinó judicialmente con su oposición; en los demás casos
debe ser declarada judicialmente.
El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en la situación
contemplada en el art. 114; en los demás casos debe constar en cláusula testamentaria y
probarse judicialmente, salvo cuando no se reclama la legítima en el plazo de 4 años (art.
1209).

10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). El desheredamiento debe ser
acreditado judicialmente en el plazo consagrado en el art. 1269: 10 o 5 años, según el
caso.

11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe (art. 976). El

desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268, pudiendo los herederos que
sean llamados a la asignación del desheredado reivindicar las cosas hereditarias que
sean reivindicables y que no hayan adquirido por prescripción terceros poseedores.

12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con sus
accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena o mala fe (art. 974,
2º).
El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267, que distingue
entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella está referida al conocimiento
o ignorancia del mismo desheredamiento contenido en el testamento.

13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos en los casos de que
trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho de alimentos sólo en
los casos consignados en los números 1, 2 y 3 del art. 1208.

14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para
completar los 5 años al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento también se transmite a los herederos del desheredado, de la
misma manera y por los mismos plazos que la acción de petición de herencia (art. 1269).

15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los descendientes del

desheredado siempre que respecto de estos legitimarios proceda el derecho de
representación (art. 984), o a los demás legitimarios si los hay. Si no hay descendientes

151
del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representación (ascendientes
y cónyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios
testamentarios o abintestato en su caso.

3.- La preterición.

Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla la

“preterición” de un legitimario. La materia se encuentra definida en el art. 1218: “El haber
sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima. / Conservará además las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado.”
No se trata entonces –afirma Elorriaga-, de una acción de nulidad del testamento o
del resto de las instituciones de heredero hechas por el testador, sino que la ley entiende
que el omitido ha sido instituido heredero en su legítima.
A juicio de algunos, la preterición revela la insuficiencia de la definición que de las
asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica que son aquellas que el
testador “es obligado a hacer”. En verdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el
testador, el cual está obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios
(acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la voluntad del
causante.
De allí que ante una absoluta preterición u omisión del legitimario en el testamento,
éste se entiende instituido heredero en su legítima. Más aún, sobrepasada la legítima en
favor de un asignatario testamentario, el testamento del causante no es nulo, sino que se
reforma, haciendo prevalecer las legítimas por sobre su voluntad expresa.
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado, subsisten, pero
recordemos que todas ellas deberán imputarse a su legítima, salvo que el causante, en su
testamento, o en la escritura respectiva o en acto posterior auténtico, haya dispuesto que
la respectiva donación se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198).

A) Casos de preterición.

Se han propuesto tres por Rodríguez Grez:

1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es

mencionado en el testamento (ver caso 5-A en el anexo).

2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le haga asignación

alguna, ni se le instituya heredero.

3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas

asignaciones no se imputen a su legítima.

Elorriaga lo plantea en términos similares. Subraya que la preterición no dice

relación a ser o no mencionado el legitimario en el testamento, sino que lo relevante es si
al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo a lo que le corresponde por concepto
de legítima. De esta forma, debiera entenderse preterido un legitimario en los siguientes
casos:

1º No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones irrevocables

en vida del causante.

152
2º Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni tampoco nada se le
donó en vida del causante.

3º Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados,

pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposición, esto es, no con cargo a su
legítima.

En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no haber

sido mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo que por concepto de
legítima le corresponde.
Todas estas hipótesis corresponden a lo que se entiende por “preterición”. Ella
está referida, exclusivamente, al contenido del testamento del causante, sin que tenga
relación con las donaciones hechas al preterido, aunque sean imputables a su legítima.
Ello, porque el art. 1218 forma parte del párrafo relativo a la acción de reforma de
testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se “imputan” a la legítima, en una
operación posterior, cuando se ejecuta el testamento.
Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplemente omite toda
referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya hecho o no donaciones
revocables o irrevocables en vida. Así, por ejemplo, si el testador se limita en su
testamento a disponer de la cuarta de libre disposición, sin hacer mención alguna a sus
legitimarios, todos ellos han sido preteridos y tiene plena aplicación el art. 1218.
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisión de toda referencia al
legitimario en el testamento, es un reconocimiento tácito de la asignación instituida en la
ley. Si el testador no sólo omite toda referencia al legitimario sino que dispone más allá de
lo que la ley permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su
legítima- ejercerá la acción de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubiera sido
expresamente reconocido por el testador en su testamento.
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar acción
para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que el legitimario no
necesita deducir acción alguna, porque su asignación está instituida por la ley, y de
consiguiente, le basta invocar el art. 1218 para ser tenido como heredero en su legítima.
Sólo deberá accionar cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan
sobrepasado su legítima rigorosa o efectiva. Así, por ejemplo, el legitimario puede deducir
acción de reforma de testamento si el causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras,
afectando por consiguiente su legítima efectiva. En este caso, la acción de reforma de
testamento se basa en la lesión que sufre la legítima por efecto de una disposición ilegal
de la cuarta de mejoras.
En suma, la acción de reforma del testamento sólo procede cuando el testador,
junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que lesionan la legítima del
preterido.
En la doctrina, se ha discutido qué acción debe deducir el legitimario preterido para
reclamar su asignación. Claro Solar sostiene que considerándose la preterición del
legitimario como una institución de heredero en su legítima, en los términos imperativos
en que la ley lo establece, el legitimario no necesita valerse de la acción de reforma del
testamento, o más bien, no le compete como única acción la de reforma del testamento
para entrar en posesión material de los bienes que forman la legítima en que deberá
entenderse instituido heredero. En el mismo sentido, se pronuncian Rodríguez Grez,
Rozas Vial y otros.
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de entender al
preterido instituido como heredero en su legítima, es que la acción que propiamente
deberá intentar es la de petición de herencia y no la de reforma de testamento. Lo

153
anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse
instituido heredero y por ende, será un heredero privado de su posesión. Aplicando estos
principios, agrega Somarriva, la Corte Suprema determinó que la acción del preterido no
prescribe en los cuatro años indicados en el artículo 1216 para la acción de reforma del
testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripción de la acción de petición de
herencia.
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su acción, el preterido puede reclamar,
según los casos, la legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la primera si es preterido en
beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de
un extraño. O en palabras de Elorriaga: el tipo de legítima que el preterido puede reclamar
es diferente según como haya dispuesto de los bienes el causante. Si dejó todo a un
tercero, el preterido puede reclamar la legítima efectiva, es decir la mitad legitimaria más
la cuarta de mejoras, pero no la cuarta de libre disposición, pues en esta parte, los
terceros estarán bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno
de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene derecho solamente a la legítima
rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el resto de los legitimarios estarían bien
instituidos como herederos en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de
mejoras y por la parte de libre disposición. Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el
preterido no requiere de la acción de reforma de testamento, por ser innecesaria. La
acción de que dispone es la de petición de herencia. Es un heredero privado de la
posesión de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no se le ha negado su
carácter de heredero. Sin embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la acción de reforma de
testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo de 2003: “silenciada como fue
en el testamento mencionado y entendiéndose heredera legitimaria del causante, a fin de
asegurar la asignación forzosa que le cabía en el bien hereditario motivo de los legados,
debió, como efectivamente lo hizo en esta causa por la vía de la reconvención, ejercer la
acción de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 1216 del Código Civil, la cual, como se explicó fue rechazada por los jueces de
fondo por estar prescrita.” El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la sentencia de la
Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.
En verdad, señala Rodríguez Grez, no existe contradicción alguna entre los
autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la preterición no tiene la posesión
de su asignación, deberá deducir acción de petición de herencia; pero si no se discute su
calidad de heredero y se le da la posesión de su herencia, no deducirá acción alguna.

En síntesis, pueden producirse tres situaciones:

1º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el

heredero entra en posesión de los bienes que componen su asignación, evento en que no
necesita deducir acción alguna en defensa de sus intereses.

2º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva en su caso, y el

heredero no está en posesión de los bienes que componen su herencia, situación ante la
cual deberá deducir acción de petición de herencia, sustentándola en su calidad de
heredero legitimario instituido en la ley;

3º El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposición de

bienes que lesionan la legítima rigorosa, en cuyo caso deberá deducirse acción de
reforma del testamento para que sea considerado heredero en su legítima. Puede deducir

154
también, junto a la anterior, acción de petición de herencia si el legitimario está privado de
los bienes que componen su asignación.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones,
siendo la primera -reforma de testamento- la base lógica de la segunda -de petición de
herencia.

B) Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignación.

Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la

preterición no va acompañada de una disposición que lesiona su asignación y el
legitimario entra en posesión de los bienes que componen su herencia (en tal caso, no
hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legítima por otras disposiciones del testamento
del causante, podrá deducir acción de reforma de testamento, para lo cual dispondrá de
cuatro años contados desde el día en que tuvo conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesión de los bienes que corresponden a
su legítima, dispondrá de diez años o de cinco años según el poseedor de esta herencia
sea o no heredero putativo en los términos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se
desprende de lo previsto en los arts. 1216 y 1269.

CAPITULO 14: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUE CORRESPONDEN A LOS

INTERESADOS. (Suprimido cedulario UDP)

1.- Generalidades.

La ley consagra varias medidas cautelares o de carácter conservativo, a fin de que

quienes crean tener interés en la sucesión, puedan ejercer sus derechos sin soportar un
detrimento del patrimonio del causante. Todas ellas buscan la integridad y preservación
de los bienes dejados por el causante, para evitar que los mismos sean sustraídos u
ocultados. Ello interesará preferentemente a los herederos y a los acreedores (puesto que
en el caso de éstos, sus créditos se harán efectivos sobre todos los bienes del causante).

2.- Características de las medidas conservativas.

a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga
interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado lo anterior, el que requiere estas
medidas no se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesión; basta con invocar
un interés supuesto o presuntivo.

b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial.
Se trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u
oculten.

c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han
adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carácter permanente, como el
inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o
complementarse.

155
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de
custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.

e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

3.- Medidas conservativas en nuestra legislación sucesoria.

Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestra legislación sucesoria:

Guarda o aposición de sellos; Facción de inventario; y Herencia Yacente.

CAPITULO 15: LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

1.- Aspectos generales.

Las asignaciones, en general, y las legítimas, en especial, están protegidas por

acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son negadas o
indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:

a) La acción de reforma de testamento: establecida en función de los intereses de los

legitimarios.
b) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos los asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.
c) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que también puede deducir
un asignatario para perseguir las cosas que componen su asignación cuando no se halla
en posesión de ellas.
d) Las acciones posesorias.

2.- Acción de reforma de testamento.

A) Naturaleza de la acción.

Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones forzosas, y en

especial las legítimas, por medios directos e indirectos; el principal medio indirecto de
amparar las legítimas y mejoras está constituido por los acervos imaginarios. La acción de
reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras.
La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad. Su objetivo,
como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del causante, para
hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, pero
sólo respecto de las legítimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una acción de inoponibilidad, puesto que el
testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos preteridos.
De aquí que el testamento del causante surta todos los efectos que corresponden,
con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo, lesionarían las
asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma de testamento, debe
establecer claramente qué asignaciones voluntarias se modifican o no tendrán efecto.

156
B) Concepto y elementos de la acción.

Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta acción:

b.1) La acción sólo ampara a los legitimarios.

b.2) El supuesto básico de la acción consiste en que al asignatario no se le haya

dejado lo que por ley le corresponde. Esta característica confirma que, en verdad, las
asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposición prevalece
por sobre la voluntad expresa del causante.

b.3) La acción tiene por finalidad que se “reforme” el testamento en favor de los
asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta acción, se armonizan las
asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las
establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento.

Teniendo presente estos elementos, Rodríguez Grez define la acción de reforma

de testamento como una acción de inoponibilidad concedida a los legitimarios, en defensa
de la legítima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas asignaciones
por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de
que sólo subsistan éstas en cuanto no afecten a aquellas.
Somarriva, por su parte, señala que es aquella que corresponde a los legitimarios
o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las
legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo
lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.

C) Características de la acción de reforma de testamento.

c.1) Es una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento.
La acción ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto éstas afectan las
asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, sólo llevarán
aquella parte de su asignación que no lesione las asignaciones forzosas.

c.2) Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionado en todo o

parte de su asignación por efecto de la voluntad expresa del causante, expresada en su
testamento. Esta acción, por lo mismo, deberá intentarse en contra de los asignatarios
voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por
ejemplo, si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos,
teniendo tres, la acción debe interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la mitad
legitimaria, con el objeto que su asignación se reduzca a un tercio de la mitad legitimaria.
Para Somarriva, la acción también procedería si el testador, teniendo uno o más hijos, por
ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero universal a su amigo Juan.
El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), deberán dirigir su acción de reforma en
contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de sus
legítimas. Pero a juicio de Rodríguez Grez, en el caso anterior, si el causante en su
testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal a un tercero con quien no tiene
vínculo de parentesco alguno, no sería necesario que los legitimarios deban deducir
acción de reforma de testamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero
universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente,

157
existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposición testamentaria
voluntaria y las asignaciones forzosas.
La acción de reforma de testamento difiere de la acción de petición de herencia,
que corresponde a los herederos desprovistos de la posesión de la herencia. La acción de
petición de herencia es una acción típicamente real que puede dirigirse en contra de
cualquier persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. En cambio, la
acción de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.

c.3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluación
pecuniaria. Persigue la acción un fin de carácter económico, un beneficio apreciable en
dinero. Esta característica trae consigo ciertas consecuencias: la acción es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes características.

c.4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal que mira el solo
interés del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable
el art. 12. Advierte sin embargo Rodríguez Grez, que la renuncia de la acción sólo podría
provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, según el cual el
plazo de prescripción (o de caducidad, en opinión de Rodríguez Grez) establecido en la
ley se cuenta desde el día en que el asignatario tome personalmente la administración de
sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al
asignatario se extiende especialmente a los que están privados de administrar sus bienes.
De allí que esta acción sólo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si
la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripción (o de caducidad) de 4
años sólo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que
también sólo éste puede renunciar la acción.
En definitiva, la acción de reforma de testamento será renunciada si el legitimario
perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y llanamente. De
acuerdo con las reglas generales, la renuncia podrá ser expresa o tácita.
Como subraya Elorriaga, la acción sólo podrá ser renunciada una vez que se haya
abierto la sucesión y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del
causante importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva y, por
lo mismo, contiene objeto ilícito conforme al artículo 1463. Ello sería tanto como que el
legitimario renunciara anticipadamente a su asignación.

c.5) Es una acción transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a partir del

fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesión. En tal evento, se
transfieren con estos derechos las acciones que le competen al legitimario. Se entiende
que para entablar la acción, no basta con transferir la acción, sino que la calidad de
legitimario. La acción es también transmisible, como queda en evidencia con el tenor del
art. 1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, éste transmite sus
derechos, y entre ellos, la acción de reforma de testamento que podrá intentar el sucesor
del legitimario.
La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo fue desheredado
en forma ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haber intentado la acción de reforma,
dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo, entabló la acción de
reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoció
que la acción estaba bien intentada.

158
c.6) La acción es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripción, contemplada en
el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la
ley para que empiece a correr el plazo de prescripción:

- Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se les

desconoce sus legítimas;
- Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el momento

en que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios o a los
asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se
presenta porque al actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los
presupuestos de su acción, o sea, los hechos en que funda ésta, y entre ellos, podría
considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la acción de reforma. En
efecto, el art. 1216 utiliza la expresión “dentro de”, que caracteriza los plazos fatales.
Correspondería entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para
intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios.
No le parece ésta la interpretación correcta a Somarriva. Señala que debe
aplicarse el art. 1698, regla fundamental del “Onus probandi”. Entonces, si el asignatario
demandado por los legitimarios opone la excepción de prescripción, a él le corresponderá
probar que realmente ha existido prescripción y para ello deberá acreditar el momento en
el cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 años, ante una prescripción
especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo una prescripción especial, no
debería suspenderse en favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que
estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio, atendido el
tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser ésta una
prescripción de corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que cesa la incapacidad.14 Se pregunta Elorriaga hasta cuándo podría
estar pendiente este plazo. Ante la eventualidad de que pasen muchos años antes de que
el legitimario adquiera plena capacidad, ¿existe un plazo máximo de espera al estilo de la
regla establecida en los artículos 1692, inciso 3º, 1754, inciso 4º o 2520, inciso 2º, según
a cual el plazo no puede pasar de diez años? Los autores –agrega Elorriaga-, no
establecen este plazo máximo, de lo cual debiera colegirse que podría estar
permanentemente suspendido. Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y
seguridad jurídica, no le parece una conclusión aceptable, resultando mucho más lógico
estimar que el plazo de prescripción no puede pasar de diez años.
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripción del art. 1216
tenemos la explicación del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las
causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador
o después de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en el plazo de 4 años contados desde la apertura de la sucesión o
desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque la
acción propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la
reforma del testamento. Pasado el plazo de 4 años, ya no hay necesidad de acreditar las
causales de desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal
desheredamiento.
Rodríguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una acción
sujeta a caducidad. Recuerda que la razón para darle este carácter es la expresión de la

159
ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años contados desde
el día...” (art. 1216). Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede
intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento
y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse
la prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia
evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley
establece. Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está
facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de
prescripción, ciertamente que la acción caduca y no prescribe.
La cuestión tiene importancia, pues la excepción de prescripción debe ser opuesta
por quien tiene interés en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser
alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos
en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situación en que se encuentra la
acción de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 años.
En relación al art. 1209, inciso 2º, agrega Rodríguez Grez, si la ley ha señalado
que en este caso “no será necesaria la prueba” para acreditar la causal de
desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caducó la acción
mediante la cual podía reclamar su legítima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere
de prescripción y no de caducidad, la situación de este legitimario quedaría sin
explicación, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debería
oponerse y declararse la prescripción, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el
art. 1209, inciso 2º.
La cuestión acerca de determinar si estamos ante una acción de prescripción o de
caducidad tiene también importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como
consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado
por los legitimarios a quien le corresponderá probar que realmente ha existido
prescripción. Rodríguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la acción de
reforma está obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre éstos, que ella se
encuentra vigente y no ha caducado. Señala que será quien interponga la acción aquél
que - en el evento de que hayan transcurrido más de 4 años contados desde la apertura
de la sucesión- deba probar que la acción está vigente (no caducada); por ende, deberá
acreditar que el testamento llegó posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su condición de legitimario después de la apertura de la sucesión (este
último caso no es extraño, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estará en situación de
ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la
terminología del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un
plazo de caducidad, habrá de ser el actor quien deberá acreditar los hechos en que se
funda la vigencia de la acción.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte según el plazo consignado en el
art. 1216 sea de prescripción o de caducidad.
Un último aspecto de esta controversia, dice relación a que el plazo, si es de
caducidad, sólo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la
suspensión que establece el art. 1216, es una excepción a las normas generales, en
cuanto a que la prescripción de corto plazo no se suspende. Por su parte, Rodríguez Grez
consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que éste sólo
corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el
art. 1209.
A propósito del caso anterior, se pregunta Rodríguez Grez hasta qué momento
puede deducirse útilmente la acción de reforma de testamento. Cree este autor que la
suspensión del plazo (sea de caducidad o de prescripción) sólo puede alegarse hasta que

160
opere la prescripción adquisitiva de la asignación, lo cual ocurrirá cuando ella está siendo
poseída por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la
sucesión). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art.
704), la prescripción operará en el plazo de 5 años; en caso contrario, la prescripción
adquisitiva operará en el plazo de 10 años (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodríguez Grez
que la solución no puede ser otra, ya que una cosa es la acción de reforma de testamento
y otra muy distinta es la prescripción adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como
es lógico, deja sin efecto práctico la acción de reforma de testamento. En tal hipótesis, el
legitimario, puede invocar la acción de reforma de testamento -la cual estaría vigente-,
pero perderá la asignación y los bienes que la componen por obra de la prescripción
adquisitiva que invocará un tercero poseedor.
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva –y que postula el resto de la doctrina, con
exclusión de Rodríguez Grez-, en cuanto a que se trata de una acción prescriptible.22

c.7) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene un procedimiento especial

señalado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a que se refiere el
art. 680 del Código de Procedimiento Civil, ni requiere de una tramitación breve y sumaria.

c.8) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que da lugar la

acción de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria y se
encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar que para intentar
la acción, no es necesario que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad
de legitimario, para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la acción de reforma de
testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se
discute este punto fundamental para que prospere la acción de reforma. Y ésta será
acogida o no, según si se logra acreditar la calidad de legitimario. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de bienes para
acreditar la violación de las legítimas.

c.9) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición de

herencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de petición de herencia
(acción real para recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de
que quien la intenta pueda recuperar los bienes que componen la asignación. De otro
modo, la sentencia sólo habilitará al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposición de otra acción. La acción de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer
que el demandante es legitimario y que el testamento del causante debe modificarse
reconociendo los derechos que le asisten en la sucesión. Por lo tanto, esta acción no
permite recuperar los bienes que componen la asignación si ellos están en poder de otros
asignatarios o de terceros.

D) Objeto de la acción de reforma de testamento.

Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación del testamento

del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que corresponde:

d.1) La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o efectiva, según los
casos.

Así está indicado en el art. 1217. El legitimario reclamará su legítima rigorosa,

siempre si es ascendiente, y si es descendiente o cónyuge sobreviviente del causante,

161
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual
derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraños que no son
legitimarios (ver caso 6-A en el anexo).
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tenía dos hijos, B y C, y en el
testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automóvil a C. Este
puede intentar la acción de reforma del testamento, pues se ha violado su legítima, pero
mediante ella reclamará la legítima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B está mal
instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella sólo le
corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador podía dejarle
íntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte, no se reforma el
testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su
amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, éstos pueden reclamar mediante la
acción de reforma la legítima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad
legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por
cuanto en la parte de libre disposición D está bien instituido como heredero. En efecto,
mediante la acción de reforma de testamento jamás podrá reclamarse la parte de libre
disposición, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La acción de reforma sólo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimario indebidamente
desheredado tendrá derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado.
En consecuencia, el último, al reclamar de su desheredamiento mediante la acción de
reforma, podrá exigir dichas donaciones.
Rodríguez Grez discrepa de la conclusión de Somarriva, en orden a la
interposición de la acción de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo
veremos.27 Elorriaga se pliega a la opinión de Somarriva. Haciéndose cargo del
planteamiento de Rodríguez Grez, señala que de aceptarlo, ello implicaría suponer que la
desheredación no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita
la causal invocada para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el
solo hecho del desheredamiento, queda excluido de la sucesión, y si él lo estima, podrá
impugnar ese desheredamiento, precisamente a través de la acción de reforma de
testamento.

d.2) La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.

Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente deja todo o

parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la acción de reforma del
testamento. De tal forma, esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras
cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les
corresponde (ver caso 6-B en el anexo).
Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma
corresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la acción de
reforma de testamento los descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de
mejoras y no lo fueron, si no son legitimarios. La razón de lo anterior es muy sencilla: sin
interés no hay acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras
hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesión intestada, y la
cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los legitimarios.

162
E) Legitimidad activa y pasiva en la acción de reforma de testamento.

e.1) Legitimidad activa: sólo la tienen los legitimarios.

Interesante resulta definir -señala Rodríguez Grez- la situación del desheredado

por cláusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a
diferencia de lo que opinan Somarriva y Elorriaga, como vimos) no necesita deducir
acción de reforma de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:

- Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la

causal de desheredamiento, deberá reclamar su asignación y los interesados en
excluirlo serán los llamados a entablar demanda en su contra, conforme al art.
1209, inciso 1º.
- Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la causal, el
asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesión.
- Deducida demanda, operará el art. 1330, debiendo el juez (en juicio ordinario)
decidir su derecho a la sucesión.
- Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador, quedará
automáticamente excluido de la sucesión y no habrá llamamiento a suceder.
- Finalmente, si el desheredado no reclama su asignación y deja pasar 4 años,
perderá su derecho a la asignación forzosa que le corresponda, sin que sea
necesaria prueba de los hechos constitutivos de la causa ni su calificación por el
tribunal competente.

e.2) Legitimidad pasiva: la acción de reforma se dirige contra los asignatarios

forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violación de
las asignaciones forzosas.

En consecuencia, cualquier asignatario, sea éste forzoso o voluntario, favorecido

por el testador con una asignación que sobrepase las asignaciones protegidas por la ley,
puede ser sujeto pasivo de la acción.

F) Acción de reforma de testamento y preterición.

La preterición, como se estudió en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es

lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los bienes de la herencia
en perjuicio de su asignación forzosa, como ocurre cuando junto con ignorarse a un
legitimario se instituye un heredero al cual se le asigna íntegramente la mitad legitimaria.
En este caso, el preterido deberá interponer acción de reforma de testamento para que se
le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesión y preterición de que ha sido
objeto.
La preterición no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del testador
respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignación forzosa con las otras
disposiciones, como cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, sólo
dispone de la parte que la ley califica de libre disposición.
En consecuencia, la preterición puede dar lugar a la acción de reforma de
testamento si ella va acompañada de una lesión efectiva a la asignación legítima. De lo
contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218, el legitimario se entenderá instituido como
heredero en su legítima.

163
G) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia.

Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto
que mediante la acción de reforma de testamento, se persigue modificar éste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando éstas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la
declaración de que el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debe
pagarse íntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están en poder de un
tercero en carácter de poseedor, para recuperar dichos bienes deberá deducirse la acción
de petición de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos
del poseedor (ver caso 6-C en el anexo).
Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa no están siendo
poseídos por un tercero, no será necesario deducir esta acción (por ejemplo, si están en
poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la acción de reforma de testamento es una
acción personal, mientras que la segunda es una acción real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la
legítima; la segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión de los bienes que
componen la herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de
reforma de testamento el supuesto en que se basa la acción de petición de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicación: la primera, acción
personal, será el supuesto de la segunda, acción real).
Además, la interposición de la acción de petición de herencia permitirá interrumpir
la prescripción si la herencia está siendo poseída por un tercero.

3.- Acción de petición de herencia.

A) Concepto y generalidades.

Trata de esta acción el párrafo IV del Título VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina
proporciona diversas definiciones de dicha acción.
Somarriva señala que es aquella que compete al heredero para obtener la
restitución de la universalidad de la herencia, contra el que está poseyendo, invocando
también la calidad de heredero.
Domínguez Benavente y Domínguez Aguila la definen como aquella acción que se
concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien
posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo
verdaderamente heredero, desconoce éste carácter al peticionario, a quien también le
corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la
herencia, a título de heredero.
Rodríguez Grez, por su parte, la define como aquella acción mediante la cual el
dueño de una herencia reclama la posesión de la misma de un falso heredero, a fin de
que reconociéndosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la
universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la
acción la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no está en posesión, para
que se le restituya la universalidad jurídica por parte de quien la detenta como poseedor.
Elorriaga, señala que es una acción real que la ley confiere al heredero que no
está en posesión de la herencia, en contra del que la posee también a título de heredero,

164
para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atención a dicha calidad
le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o herederos,
cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se
trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes están privados de su herencia,
teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una
universalidad jurídica: la herencia.
Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de la siguiente
manera:

1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia,
cualquiera que sea el título de ella.

2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupada por otra
persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su
calidad de falso heredero. La acción enfrenta entonces un heredero verdadero con un
falso heredero.

3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose el derecho a la

herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que
componen la universalidad jurídica.

B) Naturaleza de la acción de petición de herencia.

Se trata de una acción de “restitución”, es decir, se trata de una acción

“reivindicatoria” que tiene por objeto una universalidad jurídica, la herencia.
Recordemos que la acción reivindicatoria sólo puede deducirse respecto de las
cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y 892); la
misma ley dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, “excepto el derecho de
herencia” (art. 891). De aquí arranca el establecimiento de una acción especial concedida
al verdadero heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

C) Características de la acción de petición de herencia.

c.1) Es una acción real.

Estamos ante un típico caso de acción real, pues éstas, conforme al art. 577, son
las que nacen de los derechos reales. Y la acción de petición de herencia emana de un
derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La acción de petición de
herencia se entablará respecto de la persona que está poseyendo la herencia,
quienquiera que ella sea (ver caso 6-D en el anexo).

c.2) Es una acción divisible.

Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponderá a cada heredero por

separado. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masa hereditaria. Pero si existen
varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podrá deducir la acción.
Algunos autores sostienen que la acción es indivisible en cuanto es posible que un
coheredero demande la totalidad del haz hereditario poseído por quien carece de derecho
en él. En tal caso, se dice, no podría el tribunal rechazar la demanda aduciendo que se

165
tiene una asignación hereditaria limitada a sólo una parte de la sucesión, salvo que el
demandado se excepcionare probando que él tiene derecho a una parte de la misma. Así,
los Domínguez, para quienes el demandado no puede pretender que la acción sea
desestimada, a pretexto de que el actor no es el único heredero. Este no es argumento
para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodríguez Grez no es de la misma opinión. Afirma que aquél que interpone la
acción de petición de herencia debe acreditar “su derecho a la herencia ocupada por otro”
(art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y sólo acredita derecho a una
parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión de
una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal
evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse más allá del derecho que
pruebe el actor.

c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepancia doctrinaria acerca

de si es una acción mueble o inmueble.

La acción de petición de herencia recae en una universalidad jurídica. La

existencia misma de la acción se justifica por el hecho de que no puede perseguirse una
universalidad jurídica mediante la interposición de una acción reivindicatoria. A su vez, se
ha fallado que el legatario no tiene derecho a la acción de petición de herencia,
precisamente porque el legado comprende bienes determinados.
Para Somarriva, se trata de una acción mueble. Tiene presente que la acción tiene
carácter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la universalidad de
la herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la acción como una
acción mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser considerado
como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raíces. Ello, porque la
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la acción como mueble.
Rodríguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina
por una solución diversa. En su opinión, no existe razón alguna para sustraer la
regulación de esta materia de lo previsto en el art. 580. Señala que la doctrina mayoritaria
(Somarriva entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto de los
bienes muebles la regla general, éste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el
contenido o los bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha doctrina
recurrir al art. 580, pues en éste se distingue entre acciones muebles e inmuebles.
Recuerda que el punto también se ha debatido a propósito de la tradición del derecho real
de herencia. En esa materia, José Ramón Gutiérrez (a quien adhiere Rodríguez Grez)
sostiene que a este derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser
calificado de mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis
asimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un derecho “sui géneris”, ni
mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradición del mismo conforme al art. 670, esto
es, por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir el dominio y del
adquirente de adquirirlo.
Para Rodríguez Grez, el derecho de herencia no hace excepción a la regla general
del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho. De tal modo, si los
bienes de la herencia son muebles, el derecho tendrá la misma naturaleza; pero si entre
dichos bienes hay inmuebles, el derecho será inmueble. Esto último, porque prevalece la
especialidad del estatuto jurídico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusión precedente, importante para los efectos de la
competencia de los tribunales (artículo 134 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria, pues existe al efecto

166
una regla especial, la del artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, conforme a la
cual será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia el del lugar
donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo
955 del Código Civil. Entonces, será tribunal competente el del último domicilio del
causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusión acerca de
si se trata de una acción mueble o inmueble.

c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello
derivan.

La acción es típicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio pecuniario:

la masa hereditaria. Esta aseveración trae consigo las consecuencias conocidas:

- La acción es renunciable: es perfectamente renunciable, por aplicación del art.

12. En efecto, su renuncia no está prohibida por la ley y la acción está establecida
en el solo interés del heredero despojado de la herencia.
- La acción es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el verdadero
heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del patrimonio, en el
cual va incluida esta acción de carácter patrimonial.
- La acción es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el cesionario de
los derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la acción de
petición de herencia. La transferencia de esta acción se hace siempre
conjuntamente con la cesión de la asignación o herencia. Ha habido quienes han
pretendido negar esta aseveración, basándose en que por la cesión de los
derechos hereditarios no se cede la calidad de heredero en sí mismo, la cual
continúa radicada en el cedente. Puede que así sea -dice Somarriva- pero es
indudable que en la cesión de derechos hereditarios se cede todo el beneficio
económico que ellos significan. Y dentro de este beneficio económico va incluida
la acción de petición de herencia. Resulta lógico, entonces, que el cesionario de
los derechos hereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniario
que significa la herencia. La propia letra de la ley abona esta interpretación, pues
el art. 1264, aludiendo a quien puede interponer la acción, dice “el que probare su
derecho a una herencia...”. No se refiere el precepto al “heredero”. Es evidente
que el cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en esta expresión
utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la herencia acreditando el
derecho del cedente y su calidad de cesionario. Rodríguez Grez, reafirmando la
opinión de Somarriva, agrega que parece inconcebible que pueda cederse el
derecho a una herencia y no comprenderse en dicha cesión la acción, ya que si la
herencia está siendo poseída por un tercero sin derecho alguno sobre ella, no
existiría ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propio ocurre con la acción
reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en dicha transferencia se incluye la
acción reivindicatoria si la cosas está siendo poseída por un tercero sin derecho a
ello.
- La acción es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la de petición
de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art. 1269, en
relación al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la acción de petición
de herencia tiene dos plazos de prescripción: el de 5 y el de 10 años.
i) Prescripción de 5 años: la acción de petición de herencia prescribe en
el plazo de 5 años, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesión
efectiva de la herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269.
En este caso, es indiscutible que la acción de petición de herencia se extingue

167
porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripción adquisitiva
ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título el decreto judicial o la resolución
administrativa de posesión efectiva. Consecuencia de que sea prescripción
ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en
el art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripción ordinaria exige, además de
justo título, buena fe. Es evidente entonces, señala Somarriva, que en este caso
también debe existir buena fe de parte del falso heredero. Así lo ha declarado la
Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la acción de petición
de herencia deberá acreditar que el heredero a quien se concedió la posesión
efectiva, estaba de mala fe (lo que podría suceder por haber tenido conocimiento
del testamento del causante en que se revoca su asignación; o si estaba en
conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.).
Íntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, en el
que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la
herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan
intentarse por los que tengan interés en ello. Se pregunta la doctrina qué sucede si
el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero
putativo. En tal evento, ¿Puede llegar a adquirir por prescripción ordinaria de 5
años, extinguiéndose en el mismo plazo la acción de petición de herencia? Se ha
sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser
heredero putativo, no es poseedor regular, razón por la cual sólo puede alegar
prescripción extraordinaria de 10 años.

ii) Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se le

haya concedido la posesión efectiva de la herencia, la acción de petición de
herencia prescribe en el plazo de 10 años. Respecto de esta prescripción, se ha
presentado el problema de determinar si acaso se trata de una prescripción
simplemente extintiva, o bien, de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra
manera, si basta que transcurran 10 años para la extinción de la acción de petición
de herencia, o si será necesario además que un tercero haya adquirido esta
herencia por prescripción adquisitiva de 10 años. La Corte Suprema ha fallado que
esta prescripción es extintiva, apoyándose en el tenor literal del art. 1269 (“el
derecho expira...”). La expresión “expira” estaría dando a entender que basta el
transcurso del tiempo para que se extinga esta acción. Somarriva estima que el
fallo es criticable, señalando que existen poderosos argumentos en contra de tal
interpretación del precepto:

1º Si la prescripción de 5 años es adquisitiva, no se ve por qué

razón la de 10 años no va a ser de la misma naturaleza,
2º El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por
la prescripción extraordinaria de 10 años. Es muy fácil relacionar ambos
preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la
prescripción extraordinaria y el art. 1269 que la acción de petición de
herencia expira pasados 10 años. En ambos casos, el legislador consagra
este plazo de 10 años, lo cual, a pesar de la palabra “expira” utilizada por el
art. 1269, indica que la ley exige la adquisición de la herencia por otra
persona.
3º Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho. Es el caso preciso de la acción de petición

168
 de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia-
que se adquiere por prescripción.
4º Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en
este caso el art. 2517, resultaría que este precepto sería aplicable entonces
solamente a la acción reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redacción
de la disposición y su ubicación entre las disposiciones generales sobre
prescripción. En efecto, de limitarse la aplicación del precepto sólo a la
acción reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el párrafo que
trata de ésta. Si el legislador lo ubicó en las reglas generales de la
prescripción, es porque el precepto también se aplica a la acción de
petición de herencia.

Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripción de 10

años también es adquisitiva, y que la acción de petición de herencia sólo se
extingue cuando otra persona adquiere la herencia por prescripción extraordinaria
de 10 años. Así lo había dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al
criticado.

La crítica de la doctrina a la tesis de la prescripción extintiva, ha sido recogida en

los últimos años por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de admitir que se ha
de tratar de una prescripción adquisitiva. Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero de 2008; en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010;
Que la prescripción sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias procesales,
pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la primera debe ser
alegada por vía de acción. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en alegarla,
necesariamente debe interponer demanda reconvencional.
En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándo se computa el
plazo de prescripción de la acción de petición de herencia. Parece obvio -dice Rodríguez
Grez- que siendo la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia la que extingue
la acción de petición de la misma, sin duda la prescripción debe computarse desde el
momento mismo en que el falso heredero entre en posesión de la herencia. A pesar de lo
claro que pueda resultar esta cuestión, la jurisprudencia ha emitido fallos contradictorios.
Se ha señalado que el plazo debe computarse desde la delación de la herencia
(fallecimiento del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la prescripción
debe computarse desde la fecha de concesión de la posesión efectiva a favor de los
demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la
inscripción del auto o de la resolución administrativa. Lo anterior, tratándose de la
prescripción adquisitiva ordinaria, en la que existe resolución mediante la cual se confirió
la posesión efectiva al heredero putativo. ¿Qué ocurre, en cambio, tratándose de la
prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años, en la que no ha mediado resolución
que confirió la posesión efectiva? En este caso, destaca Elorriaga, la prescripción debiera
contarse desde que se reúnen en manos del falso heredero el corpus y el animus, pues
es en ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para que el falso
heredero pueda comenzar su posesión. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido vacilante
en este punto: algunas sentencias –las más antiguas-, han resuelto que este plazo de
diez años se cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores,
con mejor juicio en opinión de Elorriaga, han resuelto que el día inicial de este plazo no es
el de la delación de la herencia, sino el del día en que el falso heredero ha entrado en la
posesión hereditaria.

169
c.5) Es una acción originaria.

Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por
transmisión de su causante. De allí que la Corte Suprema haya entendido que es “el
derecho sucesorial en ejercicio”, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales
de justicia.

D) Sujetos en la acción de petición de herencia.

d.1) Quienes pueden ejercitar la acción de petición de herencia.

En conformidad al art. 1264, compete la acción al que probare su derecho en la

herencia. Dentro de esta expresión, quedan comprendidos:

- Los herederos. En principio, la acción de petición de herencia es una acción propia

de los asignatarios a título universal. Al respecto, es indiferente la calidad de
heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta acción tanto los herederos
universales como los de cuota o del remanente, los herederos abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por
representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarios
o forzosos, etc. Hay sin embargo una excepción: el heredero condicional, cuyos
derechos están sujetos a condición suspensiva, no puede entablar la acción de
petición de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.

- Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en

las donaciones revocables de esta clase la acción de petición de herencia, porque
en conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran como una institución de
heredero.
- Finalmente, le corresponde esta acción al cesionario de un derecho de herencia,
por las razones precedentemente expuestas.

La acción de petición de herencia no corresponde a los legatarios, porque éstos

gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le corresponde la
acción propia de los propietarios que carecen de la posesión, esto es, la acción
reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la acción personal.
Tratándose de un legatario de género, como no adquiere la cosa asignada por el solo
fallecimiento del causante, sólo tiene una acción personal que dirigir en contra de los
herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el legado.

d.2) Contra quienes debe dirigirse la acción de petición de herencia.

La acción de petición de herencia se entabla en contra del que está ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, diciéndose heredero de ella. Dicho
de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos
posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia
totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga sólo una cuota en la herencia, pero la
detenta como si toda ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien será verdadero
heredero de su cuota, será falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro
heredero o a otros herederos.

170
 Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acción de petición
de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario.
Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos
hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia está siendo ocupada por el
cesionario de aquél.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la
acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que
están ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la está poseyendo
en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redacción del
precepto, Somarriva estima que procede la acción de petición de herencia en contra del
cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario
no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesión
de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurídicamente al heredero
cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la
cesión de derechos hereditarios existe una especie de subrogación personal.

E) Objeto de la acción de petición de herencia.

El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante

(art. 1264). Este artículo dice que el heredero tiene acción para que se le “adjudique” la
herencia. La expresión “adjudique” no está utilizada en su verdadero sentido jurídico. Está
utilizada esta expresión, dice Rodríguez Grez, como equivalente a “reconocimiento”, o
declaración de que se tiene derecho a la herencia que se reclama.
La acción, subraya Rodríguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta
naturaleza:

i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia ocupada por

otro; y
ii) La restitución material de las cosas hereditarias que componen la asignación
reclamada.

Lo primero, será el supuesto jurídico necesario de lo segundo.

Como destaca Elorriaga, la acción tiene por objeto el reconocimiento de la calidad
de heredero y también reclamar bienes concretos que están siendo poseídos por terceros
en calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la acción
reivindicatoria, pues ella sólo será procedente en contra de terceros en la medida que
ellos retengan bienes no en calidad de herederos, sino que a otro título (por ejemplo,
porque adquirieron la cosa de manos del falso heredero). La universalidad de la acción de
petición de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar bienes
individualmente considerados.
La acción es pues bastante amplia en sus objetivos; además, en conformidad al
art. 1265, ella se extiende “no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de petición de
herencia en la resolución que rechaza la solicitud de que se deje sin efecto el auto de
posesión efectiva (o la resolución administrativa, debemos agregar, si la sucesión fuere
intestada).

171
F) Efectos de la acción de petición de herencia.

Ganada la acción, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento al objeto

mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe restituir al
verdadero heredero el haz hereditario. La ley no señaló en este caso, como sí lo hizo en
la acción reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deberá restituir la
herencia. En efecto, en la acción reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido
el plazo que tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden haber
ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas transformaciones:

- Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

- El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.
- Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado deterioros.
- El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario.

Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas:
art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicación (a
continuación de la reivindicación), resultan ser de aplicación general; tienen en realidad un
vasto campo de aplicación:

- En la reivindicación, donde se reglamentan.

- En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2º.
- En la accesión de mueble a inmueble: art. 669.
- En la condición resolutoria cumplida: artículos 1487.
- En las prestaciones mutuas de la acción de petición de herencia.

En cuanto a la restitución de los frutos, para determinar si el falso heredero vencido en

el juicio de petición de herencia está obligado o no a restituir los frutos producidos por los
bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistirá,
en este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero
heredero. Tendrán aplicación aquí los artículos 907 y 913.

f.2) Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al poseedor

vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distinción alguna entre el
poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las
expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estaría enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera
debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las
mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obras materiales e inmateriales de
conservación.
Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código Civil distingue entre el poseedor
de buena o mala fe: art.909; art. 912.

172
 Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no está obligado
nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de
buena o mala fe.

f.3) Indemnización de los deterioros.

Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues existe en

la petición de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este precepto
distingue entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere hecho de
mala fe.
El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico. Es una norma muy semejante
a la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto,
el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cuándo se entiende
que el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros. Sí lo explicó, en cambio, en
el art. 1688, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analogía dicho precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:

- Cuando los deterioros le han sido útiles; y

- Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demanda e insiste en
retenerlos.

La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de
mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace
distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben
a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se
impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el
poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el
art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la
herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal puede el intérprete hacerlo.

f.4) Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.

Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes
comprendidos en la herencia. En esta situación, ¿qué ocurre con dichas enajenaciones?,
¿serán nulas o válidas?, ¿en qué situación quedan el heredero verdadero y el tercero
adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podrá interponer la acción
reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenación hecha por el falso heredero es válida,
como una aplicación de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es válida, pero
inoponible al verdadero dueño. Y como éste es el heredero peticionario, el legislador le
confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero
enajenó bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que
le es propia -la de petición de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la acción
reivindicatoria, para obtener la restitución de los bienes que han salido de manos del falso

173
heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones,
se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es
muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su acción de petición de
herencia, pero en cambio, pueda ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros
adquirentes. Por lo demás, la ley dice esto último claramente en la parte final del art.
1268.

Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.

La ley establece también en el art. 1267, responsabilidad para el falso heredero

que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo según si el que
ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos que ellas lo
hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde de todo el
importe de las enajenaciones, se haya hecho o no más rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las enajenaciones
hechas por el falso heredero, especialmente si éste estaba de mala fe, el heredero
peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o dirigirse
contra el heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero,
esta acción no será incompatible con la acción de indemnización en contra del falso
heredero: art. 1268, inciso final. En este último caso, estaremos ante una especie de
“acción de residuo” para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede
obtener del demandado de reivindicación.

G) Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma de

testamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes diferencias

entre ellas:
g.1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testador desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída por un falso
heredero.
En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene lugar en la
sucesión testada y no en la intestada, porque en ésta, como es obvio, el causante no
puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer la acción de
petición de herencia, es indiferente que exista o no testamento.

g.2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólo puede intentarse
en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas, principalmente de las legítimas.
La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo
aquel que está poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.

g.3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que
ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean
eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La acción de petición de herencia es una acción de restitución, ya que por su
intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que
componen la herencia.

174
g.4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La de petición de herencia,
a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).

g.5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción de reforma del

testamento tiende a que se modifique éste en la parte que perjudica las asignaciones
forzosas. La de petición de herencia persigue la restitución de las cosas hereditarias,
cuando ellas no son poseídas por los herederos, previo establecimiento, por los medios
legales, de la calidad de tal.

g.6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes. La acción de
reforma de testamento, prescribe en 4 años, contados desde que los asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que
cesa su incapacidad. Para Rodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no
prescripción.
La acción de petición de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la
herencia por prescripción adquisitiva de 5 o 10 años, según corresponda (arts. 2512-
1269-704).

g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma de testamento, no

obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en favor de persona
incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se suspende en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la prescripción ordinaria
(en este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la prescripción
extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).

g.8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es la comprobación

de que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es la calidad de
heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesión de los bienes que componen la
asignación.

g.9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderá todo o parte

de su asignación, hasta que se complete la asignación forzosa que corresponde al actor.
El demandado vencido en la acción de petición de herencia, debe restituir todas las cosas
hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los deterioros y
enajenaciones que haya hecho.

g.10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción de petición de

herencia puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza de las cosas que componen
la asignación, en opinión de Rodríguez Grez. Para otros, la acción no será mueble ni
inmueble, dado que la herencia es una abstracción, una universalidad jurídica que se
sustrae a esa clasificación de las cosas.

A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma de testamento y de

petición de herencia no son incompatibles entre sí. Generalmente, si entablada la acción
de reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por
quien no es heredero, dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamarán
por medio de la acción de petición de herencia. Esta última será una consecuencia de la
acción de reforma de testamento.

175
 De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden
entablarse conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseñado, cerramos el análisis de las dos acciones que se refieren
específicamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo
propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relación a las herencias y
legados.

5.- Acción reivindicatoria.

A) Generalidades.

Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o cuerpo

cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión, salvo que
fueren llamados bajo condición (art. 956), caso en el cual la adquisición se producirá al
cumplirse la condición.
La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en él se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando se le ha privado de la
posesión de las especies asignadas (ver caso 6-E en el anexo).

B) Requisitos.

b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).

b.2) Que la demanda la deduzca:

- Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión
por causa de muerte.
- Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
- Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de
llegar a adquirirlas por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último
caso, se hallará quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con el auto o resolución administrativa de posesión efectiva, siempre que
tenga la convicción de ser realmente el dueño de las cosas a que se refiere la
acción.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.

b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción
adquisitiva.

C) Tramitación.

c.1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad

consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la acción reivindicatoria se ejerce como
consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocupó la herencia de mala fe (falso
heredero o detentador sin título), puede accionarse subsidiariamente (en una “acción de
residuo”) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la
demanda intentada en contra del adquirente.
El propósito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies,
completamente indemne de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es más que una aplicación del principio
establecido en el art. 900, inciso 2º, conforme al cual puede perseguirse la

176
responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razón
de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.

c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir acción

reivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la
que posee el tercero.
Domínguez Aguila y Domínguez Benavente piensan que no puede uno de los
comuneros deducir la acción respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos
ellos.
Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina
por otra solución:

1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho de

cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que le corresponde a los
socios en el haber social.

2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no
habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o más socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar.

3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al socio

administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.

4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del
apoderado, que la interposición de una acción reivindicatoria queda comprendida en
dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está
facultado en la ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales
recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada
comunero no sólo está facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservación y
cuidado de las cosas comunes. Así queda en claro, aplicando a la comunidad las
facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es más grave, sería contrario al espíritu general de la legislación
en esta materia.
Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los
coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta
únicamente en la cosa poseída por un tercero o en una comunidad a título universal, o
sea, una herencia), deducir acción reivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la
aprobación o consentimiento de los demás comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia
contradictoria (ver caso 6-F en el anexo).

6.- Acciones posesorias.

Los herederos tienen y están sujetos a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto el causante, si viviera (artículo 919 del Código Civil).
Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la
acción reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando la

177
cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que
se indicaron respecto de la acción reivindicatoria.

CAPITULO 16: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

(Suprimido cedulario UDP)

1.- Concepto.

De acuerdo al artículo 1270, son albaceas o ejecutores testamentarios “aquellos a

quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.”

Como expresa Rodríguez Grez, la definición no satisface toda la gama de

funciones que corresponden al albacea. En efecto, éste no sólo debe ejecutar las
disposiciones testamentarias, sino que también las disposiciones de la ley, cuando ellas
coexisten con las testamentarias. Además, deben asegurar los bienes, custodiarlos,
conservarlos, pagar las deudas hereditarias, etc. Propone por tanto la siguiente definición,
más amplia: “Los albaceas o ejecutores testamentarios podrían ser definidos como
aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la
sucesión, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales y
testamentarias relativas a la distribución de los bienes, sustituyendo en estas funciones a
los herederos del causante.”
La institución del albacea no fue conocida en el Derecho Romano, siendo su
origen español. La palabra albacea proviene del árabe, de cabezalero, es decir, de quien
hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las disposiciones testamentarias del
causante.

CAPITULO 17: ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES POR CAUSA

DE MUERTE

1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.

Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar su asignación. La

aceptación es un acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad
de heredero o legatario. Por el contrario, la repudiación es el acto en virtud del cual
rechaza la asignación, negándose por ende a asumir la calidad de heredero o legatario y
las responsabilidades inherentes.
Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero puede optar
por una situación especial: aceptar, pero con beneficio de inventario.

2.- Libertad para aceptar o repudiar.

Se indica en el artículo 1225, inciso 1º, que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
Pero en dos casos, la ley presume aceptación o repudiación:

- Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectos pertenecientes a la

sucesión (artículo 1231, inciso 1º);

178
 - Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si
acepta o repudia (artículo 1233).

Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por sí mismos (ni aún cuando
acepten con beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes
legales (artículo 1225, incisos 3º y 4º).
La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 4º al artículo 1225, referido a las asignaciones
deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptará o
repudiará, pero con el consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los
dos últimos incisos del artículo 1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignación.

3.1. Desde cuándo puede aceptarse o repudiarse.

Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.

Si se trata de la aceptación, ésta sólo puede efectuarse después que se ha
deferido (artículo 1226, inciso 1º). Por ende, si la asignación estuviere sujeta a una
condición suspensiva, habrá que esperar el cumplimiento de la condición. Lo anterior
tiene sentido, pues mientras la condición esté pendiente, el asignatario condicional no
adquiere ningún derecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedor
condicional.

Tratándose de la repudiación, puede efectuarse después de la muerte del

causante, aún cuando esté pendiente una condición (artículo 1226, inciso 2º). En este
caso, podríamos decir que el asignatario renuncia a cumplir con la condición impuesta por
el causante.

Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una
vez deferida la asignación, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la
sucesión.

3.2. Hasta cuándo puede aceptarse o repudiarse.

En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el
caso que la indefinición del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero
interesado (un acreedor o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podrá
demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artículo 1232, inciso 1º). En
esta hipótesis, operan las siguientes reglas:

- el asignatario demandado deberá optar en el plazo de 40 días, contado desde la

notificación de la demanda (la ley dice “dentro de los 40 días subsiguientes al de la
demanda”, pero ha de entenderse que se trata de la notificación de la misma); la
doctrina llama a este período “plazo para deliberar”;
- el juez está facultado para prorrogar el plazo, hasta por un año, por ausencia del
asignatario, o estar situados los bienes en lugar distante (de manera de dar un
plazo al asignatario para apreciar la cuantía de los mismos) o por cualquier otro
“grave motivo” (cuestión que queda entregada a la prudencia del juez);
- durante el transcurso del plazo, el asignatario podrá:
o inspeccionar el o los bienes que componen la asignación;
o inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión;

179
 o implorar las providencias conservativas que le conciernan;
- pendiente el plazo, el asignatario no estará obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria (pero podrá ser obligado al pago el albacea o curador
de la herencia yacente, en sus casos);
- si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por sí o a través
de un representante, se le nombrará curador de bienes, quien lo representará y
aceptará con beneficio de inventario;
- si transcurrido el plazo de 40 días o la prórroga el asignatario no acepta, se
entenderá que repudia (artículo 1233). Se trata de un caso de manifestación
presunta de voluntad.

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.

Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptación o repudiación de la

asignación, es lógico que la ley exija plena capacidad para quien opta por una u otra
opción (artículo 1225). Por ello, los incapaces han de aceptar o repudiar a través de sus
representantes legales.
Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptación o repudiación de los
representantes legales de un incapaz:

- el guardador deberá aceptar la herencia deferida a su pupilo, con beneficio de

inventario (artículo 397);
- para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiere autorización
judicial (artículo 397);
- para aceptar un legado deferido al pupilo, que le impone obligaciones o
gravámenes, deberá procederse previamente a la tasación de las cosas legadas
(artículo 398);
- el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deberá someterse a las
reglas antes señaladas, aplicables a los curadores, para aceptar o repudiar una
herencia deferida al menor no emancipado (artículo 255).

5.- Características de la aceptación y repudiación.

a) Constituyen actos jurídicos unilaterales.

La declaración de voluntad del asignatario, configura la aceptación o repudiación.

b) Deben ser puras y simples.

Se trata de actos que no admiten modalidades, según advierte el artículo 1227. No

se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el evento que se cumpla cierta
condición. Lo mismo vale para la repudiación.

c) Son indivisibles.

No puede aceptarse una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto

(artículo 1228, inciso 1º);
Con todo, si opera el derecho de transmisión (artículo 957) y son varios los
herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podrá aceptar o repudiar su
cuota (artículo 1228, inciso 2º).

180
 Recordemos que opera el derecho de transmisión cuando el transmitido a quien se
defirió una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignación, caso
en el cual transmite a sus propios herederos la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir también que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podrá el
asignatario aceptar unas y repudiar otras (artículo 1229). Excepcionalmente, la ley no
admite repudiar la asignación gravada y aceptar la otra, a menos que:
- se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión o de
sustitución vulgar o fideicomisaria; o
- se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se
entiende que por el causante, en su testamento).

d) Son irrevocables.

Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su aceptación o

repudiación. El art. 1234 dispone que aceptada la asignación con los requisitos legales,
no podrá rescindirse, salvo:

- si medió dolo o fuerza para obtener la aceptación; o

- si medió lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor
total de la asignación en más de la mitad.

Como puede observarse, la ley sólo admite la posibilidad de pedir que se declare
la nulidad del acto de aceptación, por las causales señaladas, descartando entonces la
simple revocación del acto de aceptación de parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptación de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiación, por mandato del art. 1237.

e) Operan con efecto retroactivo.

Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o repudiación de una

herencia, se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en que falleció el
causante o se cumplió la condición a que estaba sujeta la asignación. Lo anterior tiene
sentido, pues el heredero es el continuador legal de la persona del causante y recoge su
activo y pasivo transmisibles, sin interrupción. Recordemos que al mismo principio
responde el artículo 722, al consagrar la posesión legal de la herencia.
Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvo la calidad de
heredero.
La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto. Si el
legatario acepta, se le reputa dueño desde el momento de la delación del legado
(recordemos que se hace dueño por sucesión por causa de muerte) y si repudia, se
considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa. Distinta es la situación del legado de
género, pues como sabemos, en este caso el legatario sólo adquiere, al fallecimiento del
causante, un crédito o derecho personal contra la sucesión.

6.- Formas de aceptar la asignación.

Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tácitamente. A
pesar de que el art. 1241 sólo alude a la aceptación tácita de las herencias, no se divisan
razones para excluir dicha forma de aceptación para los legados.

181
a) Formas de aceptar las herencias.

La aceptación de la herencia será expresa, cuando se toma el título de heredero

(art. 1241). El artículo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el título de
heredero:

- cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como un heredero; o

- cuando lo hace en un acto de tramitación judicial: petición de la posesión efectiva,
por ejemplo.

La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que

supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241). Será un acto de heredero, por
ejemplo, la enajenación de cualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos
puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no
suponen por sí solos la intención del heredero de aceptar su asignación (art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado.

Se aceptará expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta su voluntad

para hacer suyo el legado. Aceptará tácitamente, cuando el legatario ejecuta actos que
suponen aceptación del legado. Así, vender, donar o transferir a cualquier título la cosa
legada, se entiende aceptación tácita del legado (art. 1230).

7.- Forma de repudiar la asignación.

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación ha de ser, por

regla general, expresa: art. 1235.
Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiación: cuando el heredero
se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que opta por la última
alternativa (art. 1233).
Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar, cuando su
nombre ha sido incluido en la petición de la posesión efectiva presentada ante el tribunal
competente, si la herencia es testada, o en la resolución administrativa dictada por el
respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificación, si la herencia fuere
intestada. Por lo demás, así lo estableció, para el último caso, el artículo 6º de la Ley
número 19.903.

8.- Repudiación en perjuicio de los acreedores.

Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignación en perjuicio de sus

acreedores, quienes de aceptarla, podrían embargar los bienes que la componen y
pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a los acreedores, éstos pueden
aceptar por el deudor, previa autorización judicial (art. 1238). En este caso, la repudiación
no se “rescinde”·(la expresión utilizada por la ley es incorrecta, pues debió decir “revoca”,
ya que no se trata de una hipótesis de nulidad relativa) sino a favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus créditos. En el sobrante, subsiste la repudiación.
Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a los acreedores
para ejercitar la acción oblicua o subrogatoria.

182
9.- Sustracción de efectos hereditarios.

Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustracción por el heredero
o legatario de los efectos hereditarios:

a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:

- Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante que repudie, permanecerá

heredero;
- No tendrá parte alguna en los efectos sustraídos.
- Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

b) Tratándose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a una sucesión:

- Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y
- No teniendo el dominio sobre ellos será obligado a restituir el duplo. Por ende, si
era dueño (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el
legatario sustrajo precisamente la cosa que se le había legado), no restituirá el
duplo, aunque igual perderá su legado.
- Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha de

entenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichos delitos, pues los
bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u ocultar bienes, es decir, llevar a
cabo una sustracción fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la

herencia.

De conformidad con el principio general consignado en el artículo 3 del CC, las

sentencias tienen efectos relativos, afectan sólo a las partes que han intervenido en el
litigio. Pero el artículo 1246 constituye una excepción a dicho principio general. Para que
se configure la excepción, se requiere:

- Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra el presunto heredero;

- Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o condenado como tal.

Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entenderá serlo

respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Aquí radica entonces la
excepción al principio general del artículo 3.
La misma regla se aplica cuando se trate de una resolución judicial que declare
que el heredero aceptó la herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de
inventario.

11.- Efectos de la aceptación pura y simple de la herencia.

El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente la

posición jurídica que tenía el causante, es el continuador de su personalidad y le sucede
En todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097).

183
 Por ende, el heredero será responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin
limitación alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones
exceden el conjunto de los bienes transmitido por el causante, el heredero deberá afrontar
el pago con sus propios bienes (artículo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con
beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente capítulo.

CAPITULO 18: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

1.- Los beneficios en el Código Civil.

Nuestro Código Civil consagra, en diversas materias, una serie de “beneficios”. La

palabra “beneficio” proviene del latín “beneficium”, formada a su vez por las voces “bene”
y “facere”, literalmente “hacer bien”. La expresión, en su sentido natural y obvio, no tiene
un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española, en su acepción
más cercana a la jurídica, define el “beneficio”, sencillamente como el “Derecho que
compete a uno por ley o privilegio”. La disyunción “ley o privilegio” debiéramos descartarla
para los efectos jurídicos, pues todo privilegio ha de fundarse en la ley. No hay más
privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como dicha acepción es demasiado amplia,
menester es buscar un significado más específico. Así, se afirma que con la palabra
beneficio, “En el lenguaje jurídico se indica una preferencia legal a determinados sujetos
de derecho para que produzcan determinados actos, cuyo efecto sea provechoso para
ellos”.
Es en el Derecho Romano –como casi siempre acontece con nuestras
instituciones-, donde encontramos el origen de los beneficios como fenómeno jurídico. Se
aludía a los beneficia, como aplicación del ius singulare, en el marco del cual, “cuando
prescribía una preferencia legis para determinada categoría de personas, establecía un
beneficium legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el
beneficium cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el
derecho sucesorio, etcétera.”
Cabe consignar que si bien los “beneficios” están dispersos a lo largo del Código,
tienen la mayoría de ellos un denominador común: constituyen limitaciones a la
responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una
obligación. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrán obtener el pago
íntegro de sus créditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepción al
principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de su
crédito, y que se establece en los artículos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Código Civil,
todos concernientes al pago o solución), o bien sólo lo obtendrán después de efectuar
gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Sólo el
beneficio de la suspensión de la prescripción, escapa al carácter común enunciado, en
cuanto éste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece.
En el Código Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.
d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus
herederos.
e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal (Art. 150
inc. final CC).

184
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de división, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusión, que invoca el fiador.
i) Beneficio de excusión, que invoca el cónyuge no propietario, tratándose de bienes
familiares.
j) Beneficio de separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante.
k) Beneficio para obtener la revocación del decreto de posesión definitiva, en el marco de
la muerte presunta.
l) Beneficio de la suspensión de la prescripción.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el
heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de
emolumento que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el
beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio
de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de división que impetra el
fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cónyuges, del
deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al
legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignación que se le ha deferido; el octavo y
noveno, esto es, el beneficio de excusión que invoca el fiador y el beneficio de excusión
que invoca el cónyuge no propietario tratándose de los bienes familiares, tienen por
finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligación
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que están
afectados como “bienes familiares”; el décimo, que corresponde al beneficio de
separación de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo
impedir que se produzca una confusión de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecían al causante y los propios de su heredero,
dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y
postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el
penúltimo, tiene por finalidad revocar –y no “rescindir”, como erróneamente indica el
Código-, el decreto que confirió a los herederos del desaparecido, la posesión definitiva
de los bienes. El último, es decir el beneficio de la suspensión de la prescripción, protege,
como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no administran
sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).
Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el ámbito del
Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser
invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, responderán
ilimitadamente, en algunos casos (tratándose del beneficio de inventario otorgado a los
herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el régimen de sociedad
conyugal, o en el caso del beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de
división que puede alegar el fiador), o no podrán impedir que los acreedores concreten la
realización de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusión
otorgado al fiador o con el beneficio de excusión conferido al cónyuge no propietario), o
no podrán impedir la confusión de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el
caso del beneficio de separación de patrimonios) o no será posible recuperar los bienes
del desaparecido, en el caso de pedirse la revocación del decreto de posesión definitiva,
dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrán impedir que el deudor quede
liberado del pago de la obligación amparándose en la prescripción extintiva (en el caso del
beneficio de la suspensión de la prescripción que opera a favor de ciertos acreedores).
Considerando los principales efectos que originan los “beneficios” consagrados en el
Código Civil, no animamos a proponer la siguiente definición: entendemos por “beneficio”,

185
para los efectos del Derecho Civil, aquél derecho que la ley confiere a ciertas personas,
en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un
monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir
transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda
general. Tal definición explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres
últimos, que tienen características propias y objetivos disímiles. Por ende, podríamos
agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres últimos
beneficios “sui generis” o especiales.

2.- El beneficio de inventario.

A) Concepto.

La ley, mediante una ficción, y con el fin de evitar que se produzca una solución de
continuidad o interrupción en la cadena de poseedores, establece en los artículos 688 y
722 del Código Civil la denominada “posesión legal de la herencia”, en cuya virtud, y
aunque el heredero ignore su condición de tal, se le tiene como poseedor de la herencia
dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero forzosamente deba
continuar con tal condición, pues se le abren diversos caminos: aceptar pura y
simplemente la herencia; aceptar con beneficio de inventario; repudiar la asignación
hereditaria que se le ha deferido o no hacer nada, caso en el cual puede ocurrir que otro,
en su lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte la herencia y
termine por ganarla mediante la prescripción de diez años (regla general, conforme al
artículo 2512 del Código Civil) o en cinco años (cuando el falso heredero obtiene la
posesión efectiva, conforme se desprende de los artículos 1269 y 704 del Código Civil).
Con todo, es cierto que tras la dictación de la Ley número 19.903, publicada en el Diario
Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades
de que un falso heredero obtenga sólo para él la posesión efectiva de una herencia total o
parcialmente ajena, están muy restringidas, teniendo en cuenta la intervención del
Servicio de Registro Civil e Identificación, de cuya base de datos fluirá quién o quienes
son los verdaderos herederos. De cualquier manera, lo que sí puede ocurrir respecto del
heredero omiso, es que un tercero entre en posesión de los bienes hereditarios, y esté en
condiciones de ganar el dominio de los mismos por prescripción adquisitiva (aunque
también es cierto que esta hipótesis, en la práctica, se encuentra circunscrita a los bienes
muebles, considerando la protección registral de que gozan los inmuebles). En fin, si el
heredero mantiene una actitud pasiva respecto de su asignación hereditaria, se le podrá
demandar para que declare si acepta o repudia (artículo 1232 del Código Civil) y aún más,
los acreedores del heredero que repudia, podrán aceptar la herencia por él, previa
autorización judicial, en uno de los casos de acción oblicua o subrogatoria que franquea
nuestra ley (artículo 1238 del Código Civil).
De cualquier forma, no basta con la “posesión legal” de la herencia, requiriéndose
una manifestación de voluntad del heredero, para confirmar aquello que la ley le asigna.
En tal sentido, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir de naturaleza
mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la muerte del causante- y de un acto
jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al asignatario.
La aceptación pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero,
además de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contraídas por el
causante, sin limitación alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del
causante está demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y
simplemente, sino con beneficio de inventario.

186
 Como señala Meza Barros, “La aceptación de la herencia no debe racionalmente
ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del
heredero y de los acreedores del difunto; éstos no ven disminuidas las posibilidades de
pagarse de sus créditos porque conservan incólume su derecho; satisfechas las deudas,
el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio
patrimonio.”
El artículo 1247 lo define en los siguientes términos: “El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado.”
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con
beneficio de inventario. En efecto, el artículo 1249 del Código Civil previene que el
testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Desde
este punto de vista, se trata de una norma de orden público aquella que lo establece. Por
ello, como indica Pablo Rodríguez Grez, estamos ante “…un derecho que no puede
renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre,
el heredero, al fallecimiento de su causante, podrá aceptar con beneficio de inventario y
obtener todo el provecho que de ello se sigue.” Es una facultad que corresponde invocar o
renunciar exclusivamente al heredero.
Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor de los herederos y
no de los legatarios, como se desprende del propio artículo 1247, que no alude a los
últimos. Con todo, es posible afirmar que el legatario también ostenta en la práctica un
beneficio de inventario, pues tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de
lo recibido por concepto de legado.

B) Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia
pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos
están obligados a aceptar con beneficio de inventario:

a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artículo 1250, inciso 1º del Código Civil).
Recordemos que el Fisco es el último de los herederos llamados en la sucesión
abintestato (artículo 995).

b. Las corporaciones y establecimientos públicos (artículo 1250, inciso 1º del Código

Civil). Vale decir, todas las demás personas jurídicas de Derecho Público (además del
Fisco).
c. Los incapaces (artículo 1250, inciso 2º del Código Civil). Sus representantes legales
deberán aceptar con beneficio de inventario.

d. Los herederos fiduciarios (artículo 1251 del Código Civil). Se explica la excepción,
porque de esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de
cumplirse la condición, habrá que restituir al fideicomisario.

e. Los coherederos, cuando uno o algunos de los restantes integrantes de la sucesión,

quieran aceptar la asignación con beneficio de inventario (artículo 1248 del Código Civil).

C) Efectos que se originan, cuando las personas jurídicas de Derecho Público y los
incapaces, debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de
inventario.

187
 El artículo 1250, en su inciso 3º, advierte que en este caso, los mencionados
asignatarios no serán obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Observamos que la sanción que opera en caso de omitir el beneficio de inventario
al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptación, sino la inoponibilidad frente a los
terceros, en el exceso a que alude el artículo 1250.
Como señala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los
representantes de los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley
se los otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado
invocando el aludido beneficio. Aún más, podría agregarse que en la hipótesis que
estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situación que aquellos herederos
que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque éstos
limitan su responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos,
dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda y de lo que se probare haber sido empleado en beneficio de los
asignatarios en cuestión.18 Como agrega Pablo Rodríguez, el inciso 3º del artículo 1250
responde al mismo principio que inspira la protección de los incapaces (artículo 1688 del
Código Civil).

D) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son tales:

a. Aquél que hace actos de heredero (artículo 1252 del Código Civil). En efecto, quien
realiza actos de heredero puro y simple, no puede después pretender aceptar la herencia
con beneficio de inventario. Para determinar cuándo existe acto de heredero, debemos
tener presente lo dispuesto en los artículos 1241 a 1244 del Código Civil. La aceptación
de la herencia será expresa, cuando se toma el título de heredero (artículo 1241). El
artículo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el título de heredero: cuando lo
hace en escritura pública o privada, obligándose como un heredero; o cuando lo hace en
un acto de tramitación judicial o administrativa (petición de la posesión efectiva, por
ejemplo, ante el juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación, según si la herencia fuere testada o intestada, respectivamente).
La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero (artículo 1241). Será un acto de heredero, por
ejemplo, la enajenación de cualquier efecto hereditario (artículo 1244). En cambio, los
actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no
suponen por sí solos la intención del heredero de aceptar su asignación (artículo 1243).

b. Aquél que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en el inventario o incluye

deudas inexistentes (artículo 1256 del Código Civil). Estamos ante un heredero que actúa
con dolo, omitiendo bienes del inventario o incrementando las deudas ficticiamente. La ley
lo sanciona, no obstante haber inventario solemne, privándolo del beneficio de inventario
y obligándolo entonces a responder ilimitadamente. El artículo 1256, como indica
Somarriva, “está en íntima armonía con el artículo 1231, el cual sanciona al heredero que
ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, impidiéndole repudiar la asignación. En
ambas situaciones –la del artículo 1231 y la del 1256- existe ocultación de bienes y ánimo
doloso del heredero. La sanción de los dos preceptos es diversa, pero hay entre ellos una

188
estrecha relación y armonía.” Cabe agregar que en el caso del artículo 1231, el
asignatario, además de quedar imposibilitado de repudiar, “no tendrá parte alguna en los
objetos sustraídos”.

E) Caso de pluralidad de herederos.

Previó la ley el caso en que hubiere dos o más herederos, y sólo uno o algunos
quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hipótesis, todos
serán obligados a aceptar con beneficio de inventario. Dispone al efecto el artículo 1248
del Código Civil: “Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de
inventario”.
Se zanja así el problema que se originaría para los acreedores, frente a algunos
herederos que responderían ilimitadamente y otros que lo harían sólo hasta cierto monto.
Con todo, esta situación sólo podría presentarse en la medida en que ninguno de los
herederos hubiere efectuado actos de tal, pues si así hubiere ocurrido, le resulta imposible
impetrar después el beneficio de inventario. Por eso, afirma Pablo Rodríguez Grez que
“En tal caso, creemos que debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio
de inventario y otros no.” Agrega este autor que la hipótesis a que alude el artículo 1248,
“ha de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que importen la
aceptación de la herencia, los coherederos discrepan sobre si aceptan pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Sólo en tal supuesto es aplicable el artículo
1248 precitado.”
La misma solución se consagra en el artículo 1395 del Código Civil de Colombia, y
en el artículo 1292 del Código Civil de Ecuador, ambos preceptos idénticos al artículo
1248 del Código Civil chileno.
Distinta es la situación que opera en el Código Civil argentino. En efecto, dispone
el artículo 3361: “La aceptación de la sucesión hecha por uno de los herederos con
beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptación pura y simple, hecha por
otros, y recíprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos
son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y
legatarios.”
De esta forma, en la ley argentina, “El derecho al beneficio de inventario no es
indivisible, como ocurriría si una vez aceptada la herencia con beneficio de inventario por
uno de los herederos, los demás tuvieran que acatar esa decisión. La decisión de uno de
ellos al respecto, no obliga a los demás y cada heredero puede aceptar la herencia
conforme al modo que le parezca o resulte más conveniente, ya sea pura y simplemente o
con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su decisión, la forma
de aceptación adoptada por cada uno de los demás coherederos.”
Las consecuencias prácticas de adoptar los herederos una u otra decisión, quedan
de manifiesto en una nota al artículo 3361, de Dalmacio Vélez Sarsfield, que reza en
parte: “El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, está obligado a los acreedores
y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un tercio de la herencia, estará
obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo el beneficio de
inventario, sólo está obligado por su parte hereditaria, hasta el valor de los bienes que
hubiere recibido.”
El Código Civil español adopta una fórmula similar, en su artículo 1007: “Cuando
fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrán los unos aceptarla y los otros
repudiarla. De igual libertad gozará cada uno de los herederos para aceptarla pura y
simplemente o a beneficio de inventario.”

189
F) Requisitos del beneficio de inventario.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a. Que sea invocado expresamente.

Basta decir en el escrito por el cual se pide la posesión efectiva, que ésta sea
concedida con beneficio de inventario. Con todo, no será necesario que el heredero
declare expresamente su propósito de aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin
practicar inventario solemne, se entenderá que acepta pura y simplemente; en cambio, si
ha precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario (artículo 1245 del
Código Civil).
En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere invocar el
beneficio de inventario, pues la herencia se entiende aceptada con él. Así, dispone el
artículo 3363 del Código Civil argentino: “Toda aceptación de la herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.”
Por otra parte, en otros códigos sudamericanos, se establece derechamente el
principio intra vires hereditatis, en virtud del cual, el heredero, sencillamente, no responde
más allá de la fuerza de la sucesión. Siguen esta tendencia, llamada “moderna”, en
contraposición a la tradicional o “romanista” que consagró el principio ultra vires
hereditatis, los códigos civiles brasileño y peruano. Dispone el artículo 1792 del Código
Civil brasileño: “El heredero no responde por cargas superiores a la fuerza de la sucesión;
le incumbe la prueba del exceso, salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando
el valor de los bienes heredados.” De esta forma, se “Elimina la declaración de aceptación
bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el heredero justifique que el pasivo
sucesorio es superior al activo, prueba de la que se encuentra exento si ha confeccionado
un inventario. Si no ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a
los bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple”. A su vez, establece el
artículo 661 del Código Civil peruano: “Responsabilidad intra vires hereditatis. El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de
ésta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.”

b. Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptación expresa o tácita de la

herencia (“actos de heredero”).

c. Que se practique inventario solemne.

Recordemos que de conformidad al artículo 858 del Código de Procedimiento Civil,

inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos exigidos por la ley. Tiene el carácter de instrumento
público. Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:

- Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puede ser reemplazado

por otro ministro de fe, y de dos testigos mayores de edad, que sepan leer y
escribir y sean conocidos del ministro de fe.
- Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace la manifestación
de los bienes.
- Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho
a asistir al inventario. El artículo 1255 señala a las personas que tienen derecho de
asistir al inventario: el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos

190
 presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título de su crédito.
- Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día, mes y año en
que comienza y concluye cada parte del inventario.
- Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestación de ellos jurará que no hay otros bienes que declarar.
- El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el
ministro de fe y los testigos.
- Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o
en aquél que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el
inventario se dejará constancia de la protocolización (artículos 859 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil).

Nuestro Código no establece un plazo al heredero beneficiario, para practicar el

inventario. Distinta es la situación en el Código Civil argentino, pues el inciso 1º del
artículo 3366 dispone que “El heredero perderá el beneficio si no hiciese el inventario
dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesada.” Agrega el inciso 2º que “Luego de hecho el inventario, el heredero
gozará de un plazo de treinta días para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo
considerará aceptante beneficiario.” Observamos aquí otra diferencia con la legislación
chilena, pues en nuestro Código, no existe este plazo adicional para renunciar a la
herencia, entendiéndose que la aceptación que operó, no puede dejarse sin efecto,
advirtiendo el inciso 1º del artículo 1234 que “La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza
o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla.” De esta forma, en nuestro Derecho, como puede
observarse, la ley sólo admite la posibilidad de pedir que se declare la nulidad del acto de
aceptación, por las causales señaladas, descartando entonces la simple revocación del
acto de aceptación de parte del interesado. Lo anterior se aplica incluso para la
aceptación de los incapaces. Reglas similares rigen para la repudiación, por mandato
(artículo 1237).

d. Que el inventario sea fiel.

El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privará al heredero

del beneficio de inventario. El artículo 382 del Código Civil alude a las menciones que
debe contener el inventario, abarcando la totalidad de los bienes corporales e incorporales
de una persona.

e. Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.

No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artículos 1247, 1257 y 1260,
todos del Código Civil, no podría concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el
primer artículo que el heredero beneficiario sólo responderá hasta el “valor” de los bienes
heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasación; a su vez, en el
segundo artículo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se
agregarán al “inventario y tasación”, de manera que la ley discurre sobre la base que la
tasación ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en el artículo 1260 se alude
expresamente a “los valores en que hubieren sido tasados” (los bienes).

191
G) Efectos del beneficio de inventario.

a. Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: responden sólo hasta

concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artículos 1245, 1247 y 1257).
No se trata, por ende, de que la responsabilidad quede limitada a “los bienes” heredados,
sino “al valor” que éstos tengan al momento de adquirirse. No podría ser de otra forma,
atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienes del causante se confunden
con los bienes del heredero. Así opina la mayoría de la doctrina. Veremos sin embargo
que Meza Barros se aparta de esta conclusión.
Surge aquí, como destaca Rodríguez Grez (quien sigue la doctrina mayoritaria)
una cuestión interesante: ¿aumenta o disminuye la responsabilidad del heredero por el
aumento o disminución del valor de los bienes heredados por causas posteriores a su
adquisición? Para quienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con los
bienes del heredero, el aumento o disminución del valor de ellos en nada afecta la
responsabilidad del heredero. En este sentido, Somarriva señala que el heredero
responderá por el valor de los bienes hereditarios, según aquél que tenían al momento de
ser deferida la herencia, y no por aquél que tengan al momento de ser demandado el
heredero por el acreedor. En consecuencia, el aumento de valor de dichos bienes
favorecerá al heredero beneficiario y lo perjudicará su disminución. De esta forma, por
ejemplo si a la muerte del causante (momento en el cual, por regla general, se deferirá la
herencia) los bienes heredados se avaluaban en $ 50.000.000.- y seis meses después
sólo valen $ 40.000.000.-, el heredero seguirá respondiendo por los $ 50.000.000.-; a la
inversa, si en el mismo lapso aumenta su valor a $ 60.000.000.-, el heredero seguirá
respondiendo sólo hasta los $ 50.000.000.- originales.
Para quienes piensan lo contrario, dicha responsabilidad variará en función del
valor de los bienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante difiere según
haya confusión o separación de patrimonios, entre los bienes del causante y los bienes
del heredero. En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bienes hereditarios, el
heredero beneficiario responderá hasta el valor de los mismos, ampliando el inventario
(artículo 1257).

b. Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y créditos de la sucesión (artículos 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesión y el heredero beneficiario el modo de
extinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a la sucesión para que
ésta le pague aquello que el causante debía al primero y a la inversa, la sucesión podrá
demandar al heredero para obtener el pago de lo que éste debía a la primera.
c. Si el heredero paga con recursos propios, más allá del valor de los bienes que ha
recibido a título de heredero beneficiario, opera una subrogación legal, en virtud de
la cual el heredero sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesión
(artículo 1610, número 4). Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que
opere la subrogación:
i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los
bienes que recibió del causante.

d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que
se reciben por herencia.
Con todo, esta confusión no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase
(artículo 2487). Los acreedores podrán alegar sus privilegios de primera y cuarta clase
sobre los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusión tampoco se

192
extiende, según vimos, a las deudas y créditos de la sucesión, los que no se confunden
con las deudas y créditos del heredero. Así las cosas, la confusión se restringe sólo a los
bienes corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo
discutible, afirma que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae
consigo la separación de los patrimonios del causante y del heredero, y que, en
consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en
los bienes del uno como del otro, pero sólo hasta el monto de lo que el heredero recibe a
título de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:
i) En el artículo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la
responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de herencia y no a los
bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el “valor total” de los
bienes recibidos por herencia, no “con los bienes”;
ii) El artículo 1260, inciso 2º, al ponerse en el caso de pérdida de algún bien
o algunos bienes hereditarios por caso fortuito, hace responsable al heredero de
los “valores” en que dichos bienes hubieren sido tasados;
iii) Si el beneficio de inventario trajese consigo la separación de
patrimonios, y los acreedores hereditarios sólo pudiesen perseguir los bienes del
causante, el legislador forzosamente debió haber limitado la facultad de
disposición de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo;
el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que
sucede con el beneficio de separación, según veremos, atendido lo dispuesto en el
artículo 1348 del Código Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artículo
520 número 4 del Código de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: “Podrán
también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que
haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le
ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: (…) 4º El del heredero
beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia,
cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los
artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil”. Ahora bien, de conformidad a los
artículos 1261 y 1262, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya
sea porque hace entrega de los bienes de la sucesión a los acreedores
hereditarios; o por haberse agotado en el pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, los bienes que recibió en la herencia. Por ende, en estos casos, si
los acreedores del causante embargan bienes propios del heredero, éste podrá
oponerse a la ejecución, a través de una tercería, o bien en el escrito de oposición,
alegando como excepción perentoria la extinción de su responsabilidad por el
beneficio de inventario. Concluye entonces Somarriva señalando: “Pues bien, el
Código de Procedimiento Civil limitó expresamente esta oposición a los casos de
los artículos 1261 y 1262 del Código Civil, en los cuales la responsabilidad del
heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que mientras subsista
dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios
del heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha
producido la separación de patrimonios.”

Sin embargo, a juicio de Ramón Meza Barros, el beneficio de inventario produce

una separación de los patrimonios del causante y del heredero. De aceptar esta tesis,
surge una importante consecuencia: el beneficio de inventario no solamente restringiría la
cuantía de la responsabilidad de los herederos frente a las deudas hereditarias y cargas
testamentarias, sino que pondría a cubierto sus bienes propios de la persecución de los
acreedores hereditarios y testamentarios.

193
 Es cierto –agrega Meza Barros- que la ley no ha señalado expresamente que el
beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior
fluiría, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales:

i) Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario

impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas del causante y del
heredero (artículos 1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de
cobrar en el patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las deudas que tenía
para con el causante; Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que se
trata de normas excepcionales (porque si la regla general fuera la separación de
patrimonios, no habría para qué haberlo reiterado en los dos artículos citados),
sólo relativas a las deudas y créditos de la sucesión; en los demás, se confunden
los bienes del heredero y de la sucesión.
ii) La separación de patrimonios, prosigue Meza Barros, explica igualmente
que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiario efectúa con
su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para
conseguir el reembolso de lo pagado (artículo 1610, número 4); Rodríguez Grez,
refutando este argumento, dice que para que proceda la subrogación, el heredero
beneficiario debe pagar “más allá del valor de los bienes que ha recibido en
calidad de heredero”, careciendo de importancia que el pago lo haga con su dinero
o con dineros provenientes de los bienes heredados.
iii) Otra consecuencia de la separación de patrimonios, subraya Meza
Barros, es la regla del artículo 2487: las preferencias de primera clase que
afectaban los bienes del causante, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero; salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, porque en
este caso “afectarán solamente los bienes inventariados” (artículo 2487, inciso 1º).
Esta regla es también aplicable a los créditos de cuarta clase: conservan su fecha
sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en
tal evento, sólo la conservarán sobre los bienes inventariados (artículo 2487, inciso
2º). Rodríguez Grez señala, al efecto, que Meza Barros no advierte nuevamente
que si la ley debió decir en el artículo 2487 que para los efectos de las citadas
preferencias opera una separación de patrimonios, tal no es la regla general: de lo
contrario, el artículo 2487 sería innecesario, redundante y no tendría razón de ser.
Como la regla general sería la confusión de patrimonios, se hizo necesario incluir
una norma expresa que dispone lo contrario, lo que por ende, constituye una
excepción a dicha regla.
iv) Agrega Meza Barros que un signo de esta responsabilidad propter rem
del heredero beneficiario (o sea, sólo sobre ciertos bienes, los heredados), es la
facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es
responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona. O
sea, está obligando “en razón de la cosa”, propter rem, en la medida que conserva
en sus manos bienes hereditarios y no lo será cuando deja de poseer.
v) Otro argumento, para Meza Barros, suministran los artículos 1262 y
1263, que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad
alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran “consumidos” en el
pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias. No queda liberado
el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, destaca Meza
Barros, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios.
vi) Finalmente, señala Meza Barros que es menester considerar que el
beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio
de la tasación de los bienes hereditarios quedara fijada la cuantía de la

194
 responsabilidad del heredero, resultarían extinguidas las deudas en cuanto
excedieran del valor de tasación. Concluye Meza Barros afirmando que el valor de
los bienes y la responsabilidad de los herederos se determinan a través de la
realización de los bienes de la herencia. Este valor no podría determinarse si los
acreedores pudieran realizar, también, los bienes del heredero.

La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayoría, sustentada por

Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodríguez, Pablo Rodríguez Grez,
Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila40 y otros. Al efecto, se
establece la siguiente doctrina en fallos de la Corte de Talca, de octubre de 1914 y enero
de 1925 y de la Corte Suprema de agosto de 1949: “El beneficio de inventario no opera
una separación del patrimonio de la herencia y del personal del beneficiario. Dicho
beneficio sólo consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado. En tal concepto, ese beneficio sólo significa así una limitación
de la responsabilidad del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una
separación de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmación de que los herederos
beneficiarios no responden con su patrimonio propio de las deudas del difunto. Corrobora
y confirma la tesis sustentada el precepto del inciso 2º del artículo 1260, como quiera que
el heredero beneficiario no responde a los acreedores de los bienes mismos de la
herencia, sino únicamente de los valores en que hubiesen sido tasados. Además, según
lo dispuesto en el número 4 del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el
heredero beneficiario, cuyos bienes personales son embargados por deudas de la
herencia, sólo puede reclamarlos como un tercero cuando estuviere ejerciendo
judicialmente algunos de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 del Código
Civil, lo que claramente implica el derecho de trabar embargo en ellos fuera de la
situación indicada.”
Distinta es la situación en el Derecho Comparado. En efecto, en el Derecho
francés, se ha concluido que se produce una separación de patrimonios. Señalan al
respecto Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, que según la interpretación de los
doctrinadores galos, “El heredero pasa a ser, en virtud de la aceptación beneficiaria, titular
de dos patrimonios. De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene
separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los bienes. Los
acreedores personales del causante se dirigirán sobre sus bienes y los acreedores del
heredero sobre los bienes por él adquiridos (…) Más, esta situación tiene su apoyo en el
artículo 802 del Código Civil de Francia, que reconoce como uno de los efectos del
beneficio de inventario la separación de los patrimonios (…) El beneficio de inventario
sería una verdadera excepción no sólo a la continuación de la personalidad del causante
por el heredero, sino a la tesis de Aubry y Rau, de acuerdo con lo cual una misma
persona no puede tener sino un solo patrimonio.” La misma solución se consagra en el
derecho civil español y en el derecho civil italiano. Al efecto, dispone el artículo 1023 del
Código Civil español: “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes: 1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la
herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2º Conserva contra el caudal
hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3º No se
confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia.”

e. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.

Dispone el artículo 1260, inciso 1º, que el heredero beneficiario será responsable
hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban

195
(por ejemplo, un legado de especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tenía a
título de mero tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).
El inciso 2º del artículo 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el
peligro (por la pérdida) de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los
valores en que hubieren sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la
pérdida de la cosa, aún por caso fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que no
constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su
dueño.
La pérdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la
responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron
tasados.

f. Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión.

Conforme al artículo 1258, el heredero beneficiario que por su culpa no cobre un
crédito hereditario, responderá ante los acreedores hereditarios como si efectivamente lo
hubiera cobrado y percibido. Excepcionalmente, podrá liberarse de la responsabilidad,
cuando justifique lo que, sin culpa suya, dejó de cobrar, poniendo a disposición de los
interesados las acciones y títulos insolutos. Rodríguez Grez concluye que “…el heredero
deberá emplear un cuidado medio en la cobranza de los créditos que reciba de la
sucesión.”

H) Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

Por dos vías puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: por el
abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario y por el agotamiento o
consumo de los bienes hereditarios en el pago de las deudas. Los estudiaremos en el
mismo orden.

a. Extinción de responsabilidad por el abandono de los bienes por parte del

heredero beneficiario (artículo 1261).

Tres actos distinguimos al efecto:

i) Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;

ii) Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y
iii) Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por la administración
realizada por el heredero.

La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el objeto de

realizar los bienes (o sea, venderlos en pública subasta) o lisa y llanamente dicho
abandono supone una transferencia del dominio en virtud de una dación en pago. Frente
a este silencio del legislador, parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarse por
estimar que estamos ante una dación en pago, pues el legislador no ha exigido la
realización de los bienes (nótese que en este caso, como destaca Somarriva, la solución
es diferente a la que opera a propósito de la hipoteca, cuando el tercero poseedor de la
finca hipotecada abandona el predio al acreedor hipotecario, pues éste no se hace dueño
por el simple abandono, sino una vez que se adjudica el inmueble en la subasta
respectiva).
En la misma línea está Rodríguez Grez.

196
 Ramón Meza Barros difiere de tal conclusión: señala que tocará a los acreedores,
como consecuencia del abandono, la administración de los bienes y la tarea de proceder
a su realización, conservando el heredero el carácter de dueño de los bienes, y pudiendo
recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se
entiende). Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volverá al
heredero beneficiario, según la doctrina de Meza Barros. Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Águila, piensan igual que Meza Barros, señalando al efecto que en lo
que respecta al asignatario que acepta con beneficio de inventario, “Su calidad de
heredero se mantiene, pues la aceptación, como veremos, es irrevocable. Por ello sigue
siendo dueño de los bienes abandonados. No se trata de una dación en pago que hace a
los acreedores del causante. Y si sobra algo después de liquidado el caudal, este
sobrante le pertenece como heredero.” Agregan que el heredero, a pesar del abandono
de los bienes a los acreedores, sigue siendo dueño de ellos, de manera que si sobra algo
después de efectuada la liquidación por los acreedores, dicho sobrante pertenecerá a los
herederos. Estiman estos autores que no se ve la razón en virtud de la cual los
acreedores puedan quedarse con el eventual remanente, después de satisfechas sus
obligaciones. Carecerían de causa para pretender el dominio sobre el sobrante. Se pliega
también a esta doctrina Fabián Elorriaga de Bonis. Destaca que ni siquiera en el pago por
cesión de bienes, regulado en los artículos 1614 y siguientes del Código Civil, los
acreedores devienen en dueños de los bienes cedidos. Según lo señalado en el inciso
final del artículo 1619, “la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los
acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus créditos.” Ello resulta particularmente relevante, agrega Elorriaga, si se tiene en
cuenta que la cesión de bienes es por definición “el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.” Remata Elorriaga
afirmando: “Habiendo en ambos casos „abandono‟ de bienes por parte del deudor a los
acreedores para el pago de lo debido debe concluirse que la consecuencia no puede ser
diferente de la señalada en la ley en el artículo 1619, por lo que el heredero que hace
abandono de los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueño y tiene el
derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los acreedores.” En el Derecho
Comparado, el abandono no supone transferir el dominio a los acreedores. Así ocurre,
tratándose del Derecho Civil italiano, Igual cosa sostenían en Francia Planiol y Ripert,
quienes afirmaban que “El abandono no es una renuncia; no priva al heredero ni de su
condición de tal ni de su derecho como propietario (…) Se trata de un simple abandono de
la posesión y de la administración de los bienes. En fin, el abandono no produce la
transmisión de la propiedad…”

b. Extinción de responsabilidad por agotamiento o consumo de los bienes

hereditarios en el pago de las deudas.

Establece el artículo 1262 que consumidos los bienes de la sucesión o la parte de

los bienes hereditarios que hubiere correspondido al heredero beneficiario, en el pago de
las deudas y cargas, operará, a petición del heredero beneficiario, el siguiente
procedimiento:

i) El juez citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos créditos

permanezcan impagos;

197
 ii) La citación se efectuará mediante tres avisos, publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere;

iii) La citación tendrá por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en
lo posible documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos
los pagos efectuados). Pablo Rodríguez Grez señala que el artículo 1262 es una
disposición análoga a la norma del artículo 2155, ubicada en las reglas del mandato;
aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero
beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el
heredero beneficiario puede también oponer a los acreedores la excepción de beneficio
de inventario, en conformidad al artículo 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario
constituye una verdadera excepción perentoria, que puede oponer el heredero
demandado a los acreedores hereditarios, cuando éstos le cobren deudas de la herencia
excediendo la limitación de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.
En relación al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo
Rodríguez Grez la siguiente situación: “Interesa dilucidar qué sucede si el heredero
beneficiario es demandado por el pago íntegro de una deuda hereditaria, en aquellos
casos en que excepcionalmente no se sigue la regla del artículo 1354. Así acontecerá, por
ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipuló
que debería pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad (artículo 1526 número 4
inciso 2º). ¿Puede exonerarse de pagarla íntegramente el heredero beneficiario
aduciendo que los bienes que restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han
agotado todos los bienes y cosas hereditarias?”. Para contestar dicha interrogante,
Rodríguez Grez distingue según se trate de obligaciones de género y de obligaciones de
especie o cuerpo cierto:

i) Si se trata de obligaciones de género, como por ejemplo el pago de una suma de

dinero: en este caso, “el beneficio de inventario se sobrepone al carácter indivisible de la
obligación. Por lo tanto, podrá alegar su exención o limitación de responsabilidad, no
obstante el carácter indivisible de la obligación.”;
ii) Si se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: en este caso, “si el
heredero beneficiario ha recibido la especie o cuerpo cierto adeudado, deberá pagarlo, y
si al transferirlo excede la parte o cuota que le corresponde, tendrá acción para que los
demás herederos le enteren la parte o cuota que a ellos corresponde en la deuda.”

I) Situación del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los
bienes recibidos en la herencia.

Una cuestión debatida en la doctrina, es aquella consistente en determinar si

estamos o no ante un caso de obligación natural, cuando el heredero beneficiario paga
obligaciones del causante excediendo el valor de los bienes recibidos de éste por
sucesión por causa de muerte. Se trata de la renuncia por el heredero beneficiario, a su
derecho a impetrar el beneficio que lo ampara y limitar así su responsabilidad ante los
acreedores del causante. La renuncia podrá ser expresa o tácita, operando la última
cuando el heredero beneficiario no hace valer su beneficio ante la demanda de un
acreedor del difunto. Con todo, cabe advertir que el heredero debe tener capacidad para
renunciar, es decir, capacidad de ejercicio.
En el caso planteado, pagando el heredero beneficiario deudas que exceden el
valor de los bienes hereditarios, no podrá repetir contra los acreedores del causante. Si

198
bien en la práctica estaríamos ante el efecto propio de las obligaciones naturales,
atendido lo dispuesto en el artículo 1470 del Código Civil, se ha estimado que se trataría
del pago de una obligación civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la
limitación de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo
respecto puede operar el artículo 12 del Código Civil, pues se trata de una renuncia que
mira al solo interés del renunciante. En efecto, señala Alessandri, si demandado el
heredero beneficiario, éste no opuso el beneficio de inventario y fue condenado al pago
de la deuda, no puede sostenerse que estaría pagando una obligación natural, pues si así
fuera, podría repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el acreedor lo dado o
pagado en virtud de una obligación natural, es menester que el pago sea voluntario, y en
el ejemplo anterior, faltaría este requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de
una sentencia judicial. La misma opinión sostienen René Abeliuk Manasevich y Daniel
Peñailillo Arévalo.
En todo caso, reiteramos que en la situación analizada en este acápite, el
heredero beneficiario se subrogará en los derechos del acreedor y podrá obtener el
reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo dispuesto en
el artículo 1610 número 4 del Código Civil.

CAPITULO 19: DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y

DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El Código Civil trata del pago de las deudas hereditarias y testamentarias en los
artículos 1354 a 1377, mientras que regula el beneficio de separación en los artículos
1378 a 1385. Por la estrecha relación existente entre ambas materias, nuestra doctrina las
ha tratado conjuntamente.

- Primer aparte – Del pago de las deudas hereditarias y testamentarias -

1. Concepto de deudas hereditarias y testamentarias.

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tenía en vida. Las deudas
testamentarias, también denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por
fuente el propio testamento. La principal carga testamentaria corresponde a los legados.
También el modo constituye una carga testamentaria.

2. Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.

En principio, sólo los herederos responden por las deudas de la herencia. Así se
desprende del artículo 951, cuando señala que los herederos suceden en el conjunto de
derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una parte de ellos y lo ratifica el
artículo 1097, al expresar que los herederos representan la persona del testador para
sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
sucesores in universum jus quod tempore mortu habuit. La responsabilidad de los
herederos es amplia: se extiende a todas las obligaciones transmisibles, cualquiera sea
su fuente. Con todo, esta amplia responsabilidad tiene algunas limitaciones:

- No pasan a los herederos las obligaciones intransmisibles, como las intuitu

personae. Generalmente, tienen este carácter las obligaciones de hacer, como las
emanadas de un mandato, del albaceazgo o del arrendamiento en su modalidad
de confección de obra material o en la de prestación de servicios. Meza Barros

199
 señala como obligaciones intransmisibles: i) las obligaciones cuya ejecución
supone aptitudes especiales del deudor (por tal razón, termina el contrato de
arrendamiento de confección de obra material, por la muerte del artífice o
empresario, artículo 2005); ii) las obligaciones en que juega un preponderante
papel la confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo, las derivadas de los
contratos de mandato y sociedad); iii) las obligaciones contraídas por los
miembros de una corporación, en el caso previsto en el artículo 549, inciso 3º; iv)
las obligaciones solidarias (artículo 1523).
- Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben en la
herencia, si invocan el beneficio de inventario.

3. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.

Cabe preguntarse, dice Somarriva, cuál es la razón jurídica de que los herederos
deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden
fundamentar esta obligación de los herederos en la existencia de un supuesto
cuasicontrato de aceptación de herencia, basándose en el artículo 1437, que al referirse a
las fuentes de las obligaciones, expresa que éstas pueden emanar “de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o legado y
en todos los cuasicontratos”. El Código, entonces, según esta opinión, consideraría como
un cuasicontrato la aceptación de la herencia o legado y que de tal cuasicontrato
emanaría la obligación de los herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias. Somarriva discrepa de esta conclusión. Señala que en doctrina, es difícil
equiparar la aceptación de la herencia o legado a los cuasicontratos; la letra misma del
precepto citado tampoco acepta esta asimilación, puesto que habla de la aceptación de la
herencia o legado “y en todos los cuasicontratos”. Si la aceptación de la herencia o legado
fuere un cuasicontrato, estaría incluida en la expresión “todos los cuasicontratos”, y el
legislador no tendría para qué haberla mencionado expresamente, o bien hubiera dicho
“en todos los demás cuasicontratos”. Ello indica que el legislador considera cosas
distintas la aceptación de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree Somarriva que
la explicación más aceptable es que la responsabilidad de los herederos emana de la ley,
la cual los concibe como los representantes del difunto, como sus continuadores jurídicos,
tanto en el activo cuanto en el pasivo.
Meza Barros, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptación de una herencia
o legado constituye un cuasicontrato.

4. Cómo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

A) Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho y a

prorrata de los derechos de cada cual.

Así lo establece el artículo 1354, en sus dos primeros incisos: “Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. / Así el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.”
Esta división, en la forma mencionada, se produce ipso iure, por el solo
fallecimiento del causante. Destaca Somarriva la marcada diferencia que hay entre el
activo y el pasivo de la herencia: en lo relativo al activo, se forma una comunidad entre los
herederos respecto de los distintos bienes que lo forman, indivisión que será necesario
partir conforme a las reglas legales; en cambio, no hay tal comunidad en el pasivo, éste
se divide de pleno derecho. La muerte del deudor, entonces, convierte la obligación de un
solo deudor en una obligación simplemente conjunta. La deuda, que antes era unitaria, se

200
divide o fracciona, por el solo ministerio de la ley, en cuantas partes como herederos
existan en la sucesión. Tal diferencia entre el activo y el pasivo ha llevado a algunos a
negar la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que,
siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en
Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los artículos 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está
siempre dividido entre los copartícipes, por el solo ministerio de la ley. De esta forma, se
afirma por algunos que la herencia no sería un caso de universalidad jurídica (que en
doctrina, tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de hecho (que
en doctrina, sólo están compuestas por activo, no por pasivo) (ver caso 7-A en el anexo).

B) Consecuencias del hecho de que las deudas se dividan a prorrata.

Son las siguientes:

b.1. La obligación entre los herederos es conjunta.

Recordemos que la conjunción consiste en que sólo se pueda demandar a cada

uno de los deudores su parte o cuota en la deuda. La conjunción puede ser originaria o
derivativa. Es originaria, cuando existiendo dos o más deudores, desde un comienzo la
obligación es conjunta. Es derivativa precisamente en el caso de los herederos, pues la
obligación que tenía el causante pasa a ser conjunta entre los herederos.

b.2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Dispone el artículo 1355: “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo.” Este último artículo, alude
a la responsabilidad que pesa sobre los herederos presentes, que tengan la libre
administración de sus bienes, ante los acreedores del causante, en el caso de que el
albacea no de noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos o no exija
que en la partición se señale o forme un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas
conocidas. En tal caso, el albacea y los citados herederos, responderán solidariamente de
los perjuicios ocasionados a los acreedores.

b.3. Se extingue la solidaridad.

Como sabemos, la muerte de un codeudor solidario, extingue respecto de él la

solidaridad (artículo 1523 del Código Civil).
La obligación de los herederos, entonces, será conjunta, aun cuando para el
causante haya sido solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos. De esta manera, el
acreedor podrá cobrar el total de la deuda a uno cualquiera de los demás codeudores
solidarios o a los herederos del codeudor solidario difunto, pero a cada uno de éstos sólo
puede demandarle su parte en la deuda. Somarriva proporciona el siguiente ejemplo:
Pedro, Juan y Diego debían solidariamente a Antonio $ 300. Fallece Pedro, dejando como
herederos en partes iguales a Martín y Roberto. Antonio puede cobrar a Juan y a Diego
los $ 300, pero a Martín y Roberto sólo puede cobrarles $ 150 a cada uno.

b.4. Se produce confusión parcial entre las deudas y créditos del causante y los del
heredero.

Establece el artículo 1357: “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda

201
le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y
les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.” El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:

- el caso de que el heredero fuere el acreedor de la deuda hereditaria: en tal caso,

se produce la confusión parcial de la calidad de acreedor primitivo del heredero y
de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se
produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero,
quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda, a prorrata de sus
cuotas. Por ejemplo: Pedro y Juan son herederos por partes iguales, y el causante
debía al primero $ 300. La deuda se extingue por confusión en la parte que de ella
le corresponde a Pedro, o sea, en $ 150, pero éste podrá cobrar a Juan los
restantes $ 150.
- El caso de que el heredero fuere deudor del causante: la deuda se extingue por
confusión en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero
subsiste en el resto. Por ejemplo: existen tres herederos por partes iguales, Pedro,
Juan y Diego. El primero debía al causante $ 300. Se extingue parcialmente la
deuda por confusión en la parte del crédito que corresponde a Pedro, o sea en $
100, pero subsiste en el resto, o sea, Juan y Diego podrán cobrar $ 100 cada uno
a Pedro.

b.5. La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los

herederos no perjudica a los otros.

Se desprende esta conclusión del artículo 2519: “La interrupción que obra a favor
de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

b.6. Por regla general, se produce la división de la pena que se pudiera haber
estipulado.

Así se desprende del artículo 1540, cuyas reglas son las siguientes:
- Si la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas
hereditarias. De esta manera, el heredero que infrinja la obligación, pagará la parte
de la pena proporcional a su cuota hereditaria y el acreedor no tendrá acción
alguna contra los restantes herederos, que no han contravenido la obligación
(inciso 1º, artículo 1540);
- Sin embargo, si se estipuló la cláusula penal con la intención expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago de la obligación, y uno de los herederos
ha impedido el pago total (o sea, por su infracción, no es posible al acreedor
obtener el pago íntegro de la obligación), se le podrá exigir toda la pena; y a los
restantes herederos (que no han infringido la obligación) su respectiva cuota en la
pena, quedándoles a salvo su acción para repetir en contra del heredero infractor
(inciso 2º, artículo 1540); lo mismo se observará cuando la obligación contraída
con cláusula penal es de cosa indivisible (inciso 3º, artículo 1540).

202
b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte
superior a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en
contra del resto de los herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado
en exceso.

C) Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la división de las deudas
entre los herederos.

Como subraya Elorriaga, la división de la deuda entre los herederos no es algo

que convenga al acreedor, pues ello le impone la divisibilidad del pago, en oposición al
principio en virtud del cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago íntegro de su crédito
(artículo 1591). Como la deuda se encuentra dividida, el acreedor se verá en la obligación
de iniciar múltiples gestiones de cobranza en contra de cada uno de los herederos, con el
consiguiente aumento de los gastos y pérdidas de tiempo. Además, la insolvencia de un
heredero no grava a los otros, con lo que el acreedor podría ver aumentado su perjuicio.
Para paliar el aludido perjuicio, agrega Elorriaga, la ley contempla una serie de
mecanismos, que podrían morigerarlo:

c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de
pago con el deudor (artículo 1526, número 4, inciso 2º).

c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separación de patrimonios, al que
más adelante aludiremos (artículos 1379 y siguientes).

c.3. Los acreedores podrán hacer uso del derecho de guarda y aposición de sellos,
respecto de los muebles y papeles de la sucesión, hasta que se haga inventario solemne
de ellos (artículos 1222 y siguientes).

c.4. La formación de la hijuela o lote pagador de deudas es también una buena garantía
para los acreedores, considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos,
si no la materializan (artículos 1285 y 1287).

D) Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata.

El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, tiene las siguientes excepciones:

d.1. El beneficio de inventario.

Así lo advierte el inciso 3º del artículo 1354: “Pero el heredero beneficiario no es

obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de
lo que valga lo que hereda.” Recordemos que el artículo 1247 dispone que “El beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado.” De esta forma, se limita la responsabilidad del heredero,
pudiendo no responder de las deudas a prorrata de su cuota, cuando lo que
correspondiere por ésta excediere a lo que recibió a título de heredero. Somarriva
proporciona el siguiente ejemplo: Pedro, heredero de un tercio de la herencia, recibe en la
misma $ 500. Las deudas de la herencia ascendían a $ 3.000. En principio, Pedro debiera
pagar $ 1.000, pero como aceptó con beneficio de inventario, sólo paga $ 500. Si el
heredero no invoca el beneficio de inventario, responderá ilimitadamente, esto es ultra

203
vires hereditatis, o sea, “más allá de las fuerzas de la herencia”. En cambio, si se invocó el
beneficio, se responderá con el principio opuesto intra vires hereditatis, es decir, “dentro
de las fuerzas de la herencia”. Para Elorriaga, el beneficio de inventario, más que
constituir una excepción al principio de la división de las deudas a prorrata entre los
herederos, limita la responsabilidad de los herederos; no obstante, el monto de esa
responsabilidad se determinará de conformidad a la regla general: es decir, dependerá del
porcentaje que en la herencia le corresponda.

d.2. Caso en que la obligación del causante era indivisible.

El inciso final del artículo 1354 consigna: “Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1356 y 1526.” Este último artículo contempla los casos de
indivisibilidad de pago. No olvidemos que la indivisibilidad –a diferencia de la solidaridad-
se transmite a los herederos del deudor. El acreedor, entonces, podrá perseguir a cada
uno de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda.
Recordemos que la indivisibilidad puede serlo “por naturaleza” o “de pago”. En el
primer caso, cuando la cosa que se debe no admite división, como ocurre con una
especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando admitiéndola, es el pago el
indivisible, por disposición testamentaria, por convención entre el acreedor y el deudor o
por mandato legal.

d.3. Caso del usufructo.

El artículo 1356, mencionado como vimos en el último inciso del artículo 1354,
establece: “Los herederos usufructuarios (…) dividen las deudas con los herederos
propietarios (…), según lo prevenido en los artículos 1368 (…); y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los
referidos artículos.” A su vez, el artículo 1368, contempla las siguientes reglas: “Si el
testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola
persona para la distribución de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán
entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1ª. Será de cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a
satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que
continuare el usufructo. 2ª. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el
usufructuario hacerlo, y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin interés alguno. 3ª. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la
disposición del artículo 1366.” El artículo 1366, señala: “El legatario que en virtud de una
hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor
contra los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.”
El artículo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el
acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene
siempre que ir en contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le
parece que es ésta la solución adecuada, porque para el usufructuario es facultativo
pagar o no la deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2ª, citada.

204
d.4. Caso del fideicomiso.

Expresa el artículo 1356: “Los herederos (…) fiduciarios dividen las deudas con los
herederos (…) fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos (…) 1372; y los
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad con los referidos artículos.” El artículo 1372, establece: “El propietario
fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona
respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas
testamentarias, y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo
siguiente: / El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las
reintegre el fideicomisario sin interés alguno. / Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá
el fiduciario sin derecho a indemnización alguna.”
Se trata de una fórmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las
deudas y cargas será el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del
fideicomisario, sin derecho a interés. Ciertamente, este derecho a reembolso sólo podrá
ejercerse, en la medida que se cumpla la condición de la que pende la restitución de los
bienes al fideicomisario. Si dicha condición falla, el propietario fiduciario consolida su
dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y
cargas en su patrimonio.

d.5. Ejercicio de acciones hipotecarias o prendarias.

Dispone el artículo 1526 número 1: “1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige

contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeñada. / El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el
total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.”
El artículo 1365, por su parte, se refiere al caso en que existan varios inmuebles
sujetos a hipoteca: “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el
acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos
por la cuota que a ellos toque de la deuda. / Aun cuando el acreedor haya subrogado al
dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no será cada uno de éstos
responsable sino de la parte que le quepa en la deuda. / Pero la porción del insolvente se
repartirá entre todos los herederos a prorrata.”
Subraya Somarriva que el artículo 1365 incurre en una evidente impropiedad de
lenguaje, al decir que el acreedor hipotecario tiene “acción solidaria” en contra de los
inmuebles. No se trata de un caso de solidaridad, sino de una aplicación del principio de
la indivisibilidad de la acción hipotecaria, consagrado en el artículo 2408. Es lógico que el
heredero demandado deba pagarle al acreedor hipotecario no su cuota en la deuda sino
la integridad de ella, pues corresponde aplicar las reglas generales de la hipoteca, en
particular el derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario y el principio de
indivisibilidad mencionado. Con posterioridad, el heredero que pague al acreedor
hipotecario tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la
deuda que corresponde a éstos. En este ajuste interno de cuentas, la solución es la
misma que aquella que se contempla en el artículo 1522, a propósito de la solidaridad.
Todo lo dicho se aplicará únicamente si el acreedor hipotecario entabla la acción
hipotecaria, pues si deduce la acción personal sólo puede cobrar a cada heredero su
parte o cuota en la deuda, porque esta acción es divisible. En el referido ajuste interno de

205
cuentas entre los herederos, advierte el artículo 1365 que la cuota del insolvente se
repartirá entre todos los herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente
grava incluso al heredero que pagó la deuda. Así, por ejemplo, si eran tres herederos de
una obligación de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idénticas, y al demandar uno de ellos
(que pagó dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es
insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al último de los herederos podrá demandarlo por $ 30.000.000.-

d.6. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas.

A diferencia de los casos anteriores, en que las excepciones emanan de la ley, en

este último caso emana de la voluntad de las partes. La división distinta de las deudas,
puede tener su origen:

● En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una división distinta de sus
deudas, artículo 1358: “Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias
de diferente modo que en el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores
hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en
conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Mas, en el
primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se
les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.”
● En la partición, pues en conformidad a los artículos 1340 y 1359, al hacerse la
liquidación de los bienes, algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte
mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condición aceptada
por los otros herederos.
● En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una división distinta de las
deudas, artículo 1359: “La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la
partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en los referidos artículos.”
Como destaca Somarriva, en todas estas situaciones el acreedor, frente a la
división distinta de las deudas fijada por el testador o acordada por los herederos, se
encuentra siempre en una misma situación: en principio, dicha división distinta no lo
afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un derecho de opción: i)
aceptar la división de las deudas hecha por el testador o por los herederos; o ii) perseguir
a los herederos prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los herederos,
o sea, asilándose en la regla general del artículo 1354 y cobrando a cada heredero su
parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota en la herencia.

5. Cuándo se pagan las deudas hereditarias.

Conforme al artículo 1374, inciso 1º, “se pagará a los acreedores hereditarios a
medida que se presenten”. Esta regla no es aplicable habiendo “concurso de acreedores”
y “tercera oposición”. Las excepciones son las siguientes:

a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesión. En este caso, los acreedores
verificarán sus créditos en el juicio respectivo y se pagarán conforme a las normas del
Código de Comercio aplicables a la quiebra.

b. La oposición de terceros consistirá, principalmente, como dice Meza Barros, en la

alegación de que sus créditos deben ser pagados de preferencia.

206
 El artículo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificación de los
títulos ejecutivos: “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.” Como subraya Meza
Barros, los acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los
mismos términos que contra éste. Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra
el causante traen también aparejada ejecución contra los herederos. Pero el legislador ha
querido dar un respiro a los herederos, tanto para ser demandados en juicio ejecutivo
cuanto para proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe
notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado plazo de ocho días.26
Tratándose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que éste litigaba
personalmente y no a través de mandatario, el plazo en realidad será mayor, habida
cuenta de lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil: “Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que
comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259.”
De esta manera, habría que distinguir tres situaciones:

- Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el artículo 1377.
El acreedor que desee llevar adelante su ejecución, debe notificar a los herederos
el título ejecutivo que hubiere tenido en contra del causante;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente,
es decir, sin mandatario en los casos en que es posible, se suspenderá el juicio y
el acreedor tendrá que notificar el título a los herederos;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando
personalmente, sino a través de mandatario, se aplica el artículo 1377: el acreedor
no podrá proseguir con la ejecución sino una vez que transcurran ocho días desde
que se notificó el título ejecutivo a los herederos.

En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecución en contra de los
herederos, no será suficiente que transcurra el plazo señalado en el artículo 1377, sino
que además, será necesario que los herederos hayan aceptado la herencia. Si no lo han
hecho, nada se les podrá cobrar. Enfrentados los acreedores a la contingencia de la
muerte del deudor, y a falta de aceptación de la herencia, tendrán dos caminos: i)
demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y esperar el
transcurso de los plazos de rigor (artículo 1232); o, ii) solicitar la declaración de herencia
yacente (artículo 1240), con el fin de que se nombre un curador y hacer efectivos los
créditos en su contra.

6. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias.
Pero en ciertos casos, los legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta
responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de las legítimas y mejoras; por
las deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado
esté gravado con prenda o hipoteca. Estudiaremos estas situaciones en el mismo orden.

a. Responsabilidad de los legatarios por el pago de las legítimas y mejoras.

207
 La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legítimas y
mejoras, si el testador ha destinado a legados, más de la suma de que podía disponer
libremente. Así se desprende, desde ya, del artículo 1104, que alude a la responsabilidad
que pueda sobrevenirles, en el caso de la acción de reforma de testamento. En este caso,
se verán afectados los legatarios en la forma que establece el artículo 1362, inciso 1º31:
“Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando
el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias.”
Los legatarios responderán a prorrata de los valores de sus respectivos legados y
la porción del legatario insolvente no gravará a los otros (artículo 1363).
De esta manera, dice Meza Barros, la contribución de los legatarios al pago de las
legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la
porción de que el testador pudo disponer libremente.
Esta responsabilidad se hará efectiva mediante la acción de reforma de
testamento que deducirán los legitimarios.
En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no están
respondiendo de las deudas hereditarias, sino que de las asignaciones forzosas: se
perjudican disposiciones testamentarias expresas, en beneficio de las asignaciones
forzosas.

b. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

También se contempla esta responsabilidad en el artículo 1362. Para que los

legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben cumplirse dos
requisitos:

● Que al tiempo de abrirse la sucesión, no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes
pero más adelante no los hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene
responsabilidad alguna. Se sanciona de esta forma al acreedor, que no hizo valer su
crédito en tiempo oportuno.
● En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad
de los herederos. Así se expresa en el inciso 2º del artículo 1362: “La acción de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos.” Afirma Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de
excusión: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al
acreedor que les cobre primero a los herederos y si éstos no le pagan, entonces podrá el
acreedor dirigirse en contra del legatario.
Lo expuesto ocurrirá, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en
caso contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducirá en lo que
sea necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige.

c. Caso en que el bien legado esté gravado con prenda o hipoteca.

Por razones pedagógicas, reiteraremos a continuación lo que dijimos en el estudio

de los legados. En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el
legatario respecto de las prendas e hipotecas con que está gravada la cosa legada. Hay
que formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada

208
con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar él dicho pago. Se trata del
distingo entre la obligación y la contribución a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario (artículo 1125). Recordemos que el acreedor hipotecario
y prendario gozan del derecho de persecución.
Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él pagó
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador
manifestó su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda
o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de
la prenda o hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni cargas que los que
expresamente...”).
El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del artículo 1135,
inciso 3º, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el
bien legado una prenda o hipoteca.
En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tácita de gravar al
legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva en su patrimonio la extinción del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el artículo 1366, inciso 1º. Nos hallamos ante un caso de subrogación legal.
El artículo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario,
en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artículo 1366: el legatario no tendrá acción contra los herederos.
¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del
gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general,
contemplada en el artículo 2429 (y en el artículo 1610, número 2), según el cual el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el
artículo 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en
contra del deudor personal.
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la “obligación a la
deuda” y la “contribución a la deuda”.
d. ¿Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?

Plantea Somarriva un problema no resuelto expresamente en la ley, a saber: si el

legatario, por las deudas hereditarias, responde limitadamente a su beneficio en la
sucesión; o, si por el contrario, su responsabilidad subsidiaria es ilimitada. En otras
palabras: ¿está obligado a pagar deudas hereditarias sin limitación de ninguna especie o
sólo hasta el monto de lo que recibe a título de legado? En opinión de Somarriva, los
legatarios sólo responden en subsidio de los herederos hasta concurrencia del beneficio
que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario. La misma
opinión sostienen Meza Barros y Elorriaga. Así se desprende de dos preceptos:

209
● El artículo 1364: se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una
carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen
a lo que recibe en la sucesión. Igual principio debiera aplicarse, señala Somarriva,
respecto del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado corresponde a un
sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a título singular.
● El artículo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa y también limita
la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la sucesión, lo que confirma
que la regla general respecto de los legatarios es que sólo responden hasta el monto de
su beneficio en la sucesión. Establece el precepto: “Los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen, y
concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1ª. Que se haya efectuado el
objeto. 2ª. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad
determinada de dinero. / Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo
se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.”

e. Orden que los legados concurren al pago de las legítimas, mejoras y deudas
hereditarias.

Somarriva plantea que existe una especie de prelación para el pago y

cumplimiento de los legados, que resulta de armonizar los artículos 1363 y 1170, 1194 y
1141. Los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a los citados pagos, se
clasifican en comunes y preferenciales o privilegiados. Primero, responden los legados
comunes, y agotados éstos, van respondiendo los legados preferenciales, según el grado
de privilegio de que gocen. Para estos efectos, agrupa Somarriva en seis categorías los
legados:

i) Los “legados” estrictamente alimenticios: artículo 1363, parte final.

Señala el precepto que no entrarán a contribución sino después de todos los otros.
El artículo guarda armonía, en cuanto a su fondo, con el artículo 1170, que
dispone: “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna
en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio efectivo.” Agrega Somarriva –discrepando, según vimos al
tratar de los alimentos en las asignaciones forzosas, con la opinión de Rodríguez
Grez-, que el artículo 1363 comete una inexactitud de lenguaje al hablar de
“legados” estrictamente alimenticios que el testador debe por ley, pues los
alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignación forzosa, y en conformidad al artículo 959, una baja general de la
herencia. En todo caso, la idea central de la ley, dice Somarriva, no se ve
afectada: las pensiones alimenticias, como asignación forzosa que son, se pagan
antes que cualquier legado. Ahora bien, armonizando lo dispuesto en el artículo
1363 (en cuanto dice que los legados alimenticios entran a contribución después
de los “demás legados”) con aquello que establece el artículo 1170 (en cuanto a
que los alimentos que se deben por ley no están sujetos a devolución, en razón de
deudas o cargas que graven la sucesión, y sólo podrán rebajarse los alimentos
futuros en lo que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo), concluye Somarriva de que la forma en que las pensiones alimenticias
forzosas contribuyen al pago de las deudas es la señalada por el artículo 1170, o
sea, rebajándose los alimentos futuros. De la misma manera opina Rodríguez
Grez: no hay contradicción alguna entre los artículos citados, pues la contribución

210
a que se refiere el artículo 1363, consiste no en la devolución de las pensiones
pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que
ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.

ii) El exceso de las legítimas y mejoras: respecto de las legítimas, cabe

considerar lo que establecen los artículos 1189 y 1193. Reza el primero: “Si la
suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra
inversión.”; consigna el segundo: “Si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios. / Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente
para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto
en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras.” Respecto de la cuarta de mejoras, debemos tener presente al artículo
1194, que dispone: “Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de
que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del
acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado.” De esta forma, lo que se deja a título de legítimas o de mejoras y que
exceda la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras, se pagará, en último término,
con cargo a la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión, o
sea, toda otra asignación. Como expresa Somarriva, tampoco aquí existen
propiamente legados (bajo el entendido, que para éste autor los alimentos no
constituyen legados, según acabamos de ver), pero la idea es la misma que en el
caso anterior: estas asignaciones a título de legítimas o mejoras que exceden la
parte destinada a ellas se pagan en la cuarta de libre disposición con preferencia a
todo otro legado.

iii) Los legados expresamente exonerados por el testador: conforme al

inciso 2º del artículo 1363, “No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero
si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una
legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador.” Es perfectamente posible, como dice Somarriva, que
el testador, en forma expresa, exima, en principio, a uno o más legatarios de toda
responsabilidad en las deudas. Los así beneficiados no entrarán a contribución
sino a falta de los demás legatarios.

iv) Los legados de obras pías o de beneficencia pública: según el inciso

3º del artículo 1363, “Los legados de obras pías o de beneficencia pública se
entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y
entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados”. A
diferencia del caso anterior, en éste, el legislador presume la exención de
responsabilidad.

v) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el

testador: de acuerdo al artículo 1141, “Las donaciones revocables a título singular
son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. /
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el
legado es una donación revocable. / Las donaciones revocables, inclusos los

211
 legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.” La circunstancia de que el testador
entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a otros
legatarios, que sólo recibirán su legado a la muerte del testador.

vi) Los legados comunes: son aquellos que no gozan de preferencia

alguna para su pago.
De esta manera, los acreedores del causante demandarán primero a los
legatarios comunes para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; después,
irán subiendo en la escala señalada: se dirigirán en contra de los legatarios de
quinto orden, después en contra de los del cuarto y así sucesivamente.
Meza Barros plantea el siguiente orden de prelación entre los legatarios,
pero invierto el enfoque de Somarriva, es decir, comienza con los primeros
llamados a responder y así sucesivamente.

i) Concurren, en primer término, los legados comunes;

ii) En segundo lugar, concurren los legados anticipados ó donaciones
revocables.
iii) A continuación, los legados expresamente exonerados por el testador.
iv) Los legados para obras pías o de beneficencia.
v) Finalmente, los legados estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley.

Elorriaga, por su parte, plantea un orden idéntico al de Meza Barros.

f. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus legados.

La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden señalado, está indicada
en el inciso primero del artículo 1363: los legatarios responderán a prorrata de sus
derechos, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros. Así las cosas, existe
entre ellos una obligación conjunta, igual que la de los herederos.

7. Del pago de las deudas o cargas testamentarias y en particular de los legados.

Según se expresó, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el
modo. Habida cuenta que el pago del modo se estudia en la Teoría de las Obligaciones,
nos abocaremos solamente al pago de los legados. Dos puntos se estudiarán: el primero,
quiénes deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y forma en que ellos deben ser
pagados.

A) Quiénes deben pagar los legados.

Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las siguientes
situaciones:

a.1. Situaciones contempladas en el artículo 1360: “Las cargas testamentarias no se

mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. / Las
que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere

212
dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos artículos.” De esta manera:

i) El testador puede gravar con el pago del legado a alguno de los

herederos o legatarios en particular: la voluntad del causante es soberana al
respecto y el heredero o legatario gravados deberán cumplir la disposición
testamentaria. Existe sin embargo una diferencia al respecto entre los herederos y
legatarios, porque estos últimos, en virtud del artículo 1364, gozan de un beneficio
de inventario por el solo ministerio de la ley, mientras que los herederos, para que
tengan igual limitación de responsabilidad, deberán aceptar con beneficio de
inventario.
ii) Hay que estar a la división que de los legados haya hecho el
testador en el testamento: así lo señala la primera parte del inciso 2º del artículo
1360. De esta manera, si el testador no impone el pago del legado a determinada
persona, debe verificarse si dispuso al efecto en el testamento, en cuanto a si éste
ordena la distribución del pago de los legados entre los herederos y legatarios.
iii) El testador nada dijo acerca del pago de los legados en su
testamento: en este caso, el pago de los legados se divide entre los herederos a
prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia.

a.2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de los
herederos.
Se refiere a esta hipótesis el artículo 1373: “Los acreedores testamentarios no
podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo
1360. / Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos
de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta
distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad al convenio de los
herederos.” En esta situación, los legatarios tienen el mismo derecho de opción de los
acreedores hereditarios: pueden optar por lo convenido por los herederos o pueden
demandar conforme al artículo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere dispuesto el
testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por cierto, si
uno de los herederos paga un legado más allá de lo que le corresponda según la partición
o el convenio que hizo con los restantes herederos, podrá repetir contra éstos por el
exceso.

a.3. Situación en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en
usufructo.
Regulan esta materia los artículos 1369 y 1370, que distinguen dos casos:

i) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria fueron

distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, sea que se
las imponga a los dos o sólo a uno de ellos: debe respetarse la voluntad del
testador y quien pague carece del derecho a repetir contra el otro. Consigna el
artículo 1369: “Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o
sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testador las
imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas
de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno.”

ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron
distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario: en este
caso, se aplicarán las mismas reglas que establece el Código Civil para las deudas

213
 hereditarias (artículo 1368), de manera que estará obligado al pago el nudo
propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses
corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo
propietario no hiciere el pago, podrá hacerlo el usufructuario y al expirar el
usufructo, tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero
pagó, pero sin intereses de ninguna clase. Con todo, si la carga testamentaria
consistiere en pensiones alimenticias, será el usufructuario el obligado a pagarlas,
sin derecho a repetir contra el nudo propietario. Dispone al efecto el artículo 1370:
“Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que está en
usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que
debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1368. / Pero si
las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hubiere ordenado
otra cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo,
y no tendrá derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.”

a.4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

Deben aplicarse las reglas que revisamos a propósito del artículo 1372, tratándose
de las deudas hereditarias, pues el precepto también alude a las cargas testamentarias: el
obligado al pago de las deudas y cargas será el propietario fiduciario, pero con derecho a
repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a interés. No tendrá derecho el propietario
fiduciario a reembolso, si las cargas fueren periódicas.

B) Forma y oportunidad para el pago de los legados.

Los acreedores hereditarios se pagan antes que los acreedores testamentarios,

según se advierte en el artículo 1374, inciso 1º: “No habiendo concurso de acreedores, ni
tercera oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.”
Esta regla guarda perfecta armonía con el artículo 959, que incluyen entre las
bajas generales de la herencia a las deudas hereditarias, mientras que los legados se
pagan mucho después, con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente. Como dice Somarriva, los legatarios se pagan de la herencia y ésta sólo
existe después de haberse pagado las deudas hereditarias y en general las bajas
generales.
Como advierte el inciso transcrito, éste se aplicará en la medida en que no haya
“concurso de acreedores”, expresión que alude a la quiebra. En tal caso, los acreedores
se pagarán conforme a las normas de la misma y de la prelación de créditos del Código
Civil.
Sin embargo, en los incisos siguientes del artículo 1374, se establecen dos casos
en que los legados pueden pagarse de inmediato, sin esperar el pago de las deudas
hereditarias:
b.1. Si la herencia no está excesivamente gravada, artículo 1374, inciso 2º:
“Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá
satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que
les quepa en la contribución a las deudas.” En este caso, el legatario debe rendir
caución, para reclamar el pago de su legado.
b.2. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, artículo 1374,
inciso 3º: “Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente
exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.” En este caso, la ley
no ordena la constitución de una garantía para obtener el pago del legado.

214
 De esta manera, expresa Meza Barros, si los bienes hereditarios son notoriamente
suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el
pago de los legados.
El legado de pensiones periódicas tiene reglas especiales, contenidas en el
artículo 1361:

i) Se deben día a día desde aquel en que se defieren, pero serán exigibles al
término de cada período, que se presume mensual (inciso 1º);
ii) Si consisten en pensiones alimenticias, podrán exigirse desde el principio del
respectivo período y no habrá derecho a exigir la restitución de parte alguna de lo pagado
si el legatario fallece antes de completarse el período (inciso 2º);
iii) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguirá
prestándose como si no hubiese fallecido el testador (inciso 3º); y
iv) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (inciso
4º).58

C) Mora en el pago de los legados.

Cabe advertir, tratándose de los legados de género, que los herederos no estarán
en mora de su obligación de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados
judicialmente por el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago
(por ejemplo, dejo en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi
voluntad que mis herederos se la paguen en el plazo de treinta días, contados desde mi
muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 1551 del Código
Civil, que establece cuándo el deudor se encuentra en mora. No cabe aplicar el número 1
de éste precepto, pues alude al caso en el cual el deudor no ha cumplido la obligación
dentro del término “estipulado”, expresión ésta última propia de una convención, es decir,
se trata de un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo propuesto,
estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador. Tampoco corresponde
aplicar el número 2, pues se refiere a un plazo tácito, mientras que en el ejemplo estamos
ante uno expreso. De ahí que debamos recurrir al número 3, o sea, “En los demás casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. El deudor será el
heredero o los herederos, mientras que el acreedor será el legatario. Recordemos
también que la constitución en mora de los herederos importa para los efectos de lo
previsto en el artículo 1338 número 2 del Código Civil: a partir de ese momento, el
legatario de género tendrá derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el
ejemplo, a los intereses).

D) Gastos necesarios para el pago de los legados.

El artículo 1375 señala al efecto que “Los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados.” Este precepto guarda
armonía con el artículo 1571, en las reglas del pago, que establece: “Los gastos que
ocasionare el pago serán de cuenta del deudor”. Para la mayoría de la doctrina, entonces,
el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, será de cargo de la sucesión, o
sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el legatario quien deba
soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinión, los desembolsos en que se
incurra por escrituras públicas que se otorguen o por inscripciones conservatorias serían
de cargo de la masa y no del legatario respectivo. Así, Meza Barros concluye que dado el
tenor del artículo 1375, “los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el

215
legado comprende los gastos que demande la entrega.” Con todo, otra opinión sostienen
Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, a quienes se pliega Elorriaga.
Para los dos primeros, es el legatario, quien debe correr con los gastos del cumplimiento
de la obligación que pesa sobre el heredero gravado. Para tales autores, el artículo 1375
se aparta de la regla general del artículo 1571. Así las cosas, para esta segunda doctrina,
la asignación no es aumentada con el monto de los gastos sino por el contrario,
disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo legado.

E) Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o reducción
de los legados.

Refiere al efecto el artículo 1376: “No habiendo en la sucesión lo bastante para el

pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata.”
El artículo citado, manifiesta Somarriva, debe ser entendido en relación con los
legados comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del
Código Civil, se pagan antes que todos los demás.
Meza Barros subraya que la regla del artículo 1376 se altera por las siguientes
causas:

i) Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente

que esta circunstancia les da una preferencia para su pago;
ii) Si lo que se ha dado en razón de legítimas y mejoras excede de la mitad
legitimaria y de la cuarta de mejoras, el exceso se imputará a la porción de que el
testador pudo disponer libremente, “con preferencia a cualquier objeto de libre
disposición” (artículo 1194). Por consiguiente, para proceder al pago de los
legados, será necesario descontar el exceso de lo que se dio en razón de
legítimas y mejoras;
iii) Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador
“cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos”
(artículo 1141).

- Segunda parte – Beneficio de separación – (suprimido cedulario UDP)

1.- Concepto.

Trata el Código de esta institución en el Título XII del Libro III, artículos 1378 a
1385, inmediatamente a continuación del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, lo que se justifica por la directa relación que tiene con ésta materia. El
artículo 1378 dispone: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero.” En base a este precepto, Somarriva define el beneficio de
separación en los siguientes términos: “facultad que les compete a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con
preferencia a los acreedores personales del heredero.” Meza Barros propone una
definición similar: “beneficio que impide la confusión de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.”

216
 CAPITULO 20: LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentación.

La partición de bienes es el complejo conjunto de operaciones que tiene por objeto

poner fin a la comunidad que recae sobre la universalidad jurídica de la herencia,
reemplazando el derecho cuotativo, que cada heredero tiene en el total, por bienes
determinados que se adjudican a éste.
Se reglamenta en el Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353 del Código Civil y en los
arts. 645 y siguientes del C. de P.C., que regulan lo concerniente al “Juicio de Partición”.
2.- Objetivo de la partición.

Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicación general, no están limitados a
la partición hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisión o de
una comunidad, cualquiera que éste sea.

3.- Cuando existe indivisión.

Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o más
personas. Estos derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos
propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y un usufructuario.

4.- Casos en que se aplican estas normas.

a) A la liquidación de la comunidad hereditaria;

b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de los gananciales (art. 1776);
c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existan cuasicontratos de
comunidad (art. 2313); y
d) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115).

De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarse de:

- Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión “copropiedad” para esta

hipótesis);
- Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión “comunidad” para esta
hipótesis).

5.- Cuando puede pedirse la partición.

Por regla general, siempre puede pedirse la partición, de conformidad a lo

dispuesto en el art. 1317. Los artículos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones
especiales:

- Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá

derecho a pedir la partición mientras penda la condición; los demás asignatarios,
al hacer la partición, deben asegurar competentemente lo que, cumplida la
condición, le corresponda;
- Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extraño, el cesionario tendrá
igual derecho que el cedente para pedir la partición o intervenir en ella. Lo anterior
es una consecuencia de la cesión del derecho real de herencia, que habilita al
cesionario para actuar como si fuere heredero.

217
 - Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios después de
habérsele deferido la asignación. En este caso, cualquiera de sus herederos podrá
pedir la partición. Con todo, la ley exige a los herederos del coasignatario que
actúen conjuntamente o a través de procurador común.

Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición:

a) Cuando existe pacto de indivisión celebrado de común acuerdo por los

comuneros (art. 1317, incisos 1º y 2º). El pacto tendrá una duración máxima de 5 años,
sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdo unánime de los partícipes de la
comunidad. Extinguido el plazo, original o el que corresponda a la prórroga, cualquiera de
los comuneros podrá pedir la partición.
Nótese que el art. 1317 alude a una “estipulación” de los comuneros, lo que
implica un acuerdo de voluntades, una convención. Por lo tanto, la ley excluye la
posibilidad de que sea el testador quien imponga la indivisión a los herederos.

b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3º).

6.- Por quién puede ser hecha la partición.

Tres alternativas contempla la ley:

A) Partición efectuada por el propio causante.

El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando
no infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las
asignaciones forzosas.
La Ley Nº19.585 agregó un inciso 2º al precepto, enfatizando que se entenderá
que la partición es contraria a derecho ajeno, si no se respetó el derecho que confiere al
cónyuge sobreviviente el art. 1337 Regla décima.
El causante podrá hacer la partición:

i) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escritura pública;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico.

En la partición hecha por el causante, se presenta el siguiente problema

interpretativo: un trámite esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber
cuánto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo tanto, si el art. 1318 faculta al causante
para hacer la partición, podría entenderse que también está facultado para tasar los
bienes.
Sin embargo, en el art. 1197, se establece que el testador puede señalar las
especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, evitando así que
pueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitantes los bienes. Cabe
preguntarse entonces: ¿Se podría efectuar la partición por el causante –incluida la
tasación-, si hubiere legitimarios entre los herederos? Para responder, la acertada
interpretación sería dejar a cada precepto su campo de acción. Así las cosas:

- el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero no puede tasarlos;
- si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunque haya legitimarios,
pero se pasará por esta partición en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es

218
 decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas. Se deja así a salvo el
derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasación
manifiestamente arbitraria, podrían deducir la acción de reforma de testamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante? Para responder, debemos

distinguir:

- obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre y cuando no

lesione su asignación forzosa.

- no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar la partición,

dejando de lado aquella hecha por el causante.

No es frecuente la partición hecha por el causante, y cuando la hace, necesita

usualmente ser complementada, pues ocurre que con posterioridad a la partición, el
causante adquiere otros bienes no considerados en su partición, o enajena otros que
había incluido. En verdad, para que no se presentara la necesidad de complementarla, el
causante debiera fallecer inmediatamente después de hacer la partición.

B) Partición hecha por los herederos de común acuerdo.

En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, ya que es más

sencilla, rápida y económica.
Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de común
acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

1° Que no hayan cuestiones previas que resolver.

No debe existir problemas pendientes en cuanto a:

- quienes son los interesados;

- cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;
- cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.

Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los

interesados, deberán resolverse judicialmente.

2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la partición.

Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuarían la partición de

esta forma.

3° Que la tasación se haga por peritos, por regla g eneral.

Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasación debía efectuarse necesariamente
por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que debían ser capaces,
hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Código de
Procedimiento Civil, que modificó al Código Civil en esta materia, es posible efectuar la
tasación de los bienes de común acuerdo por los comuneros, aunque entre éstos haya

219
incapaces, sin perjuicio de actuar a través de sus representantes legales, como es lógico.
La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes
condiciones:

- siempre que se trate de bienes muebles;

- en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
o se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero
valor queda determinado por los licitadores en la subasta;
o existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la expresión
“autos” no debemos entenderla sólo como referida al juicio de partición,
sino que también a la propia escritura pública de partición, o sea, a la
partición hecha de común cuerdo por los comuneros. ¿Cuáles son estos
antecedentes que deben constar en la partición? Citamos a Pedro Lira: “La
ley no los indicó pero se entiende que se trata de documentos públicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional.
Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones
bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el precio de venta de una
propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente
fecha.”
La modificación del Código de Procedimiento Civil se recogió en parte en el
Código Civil, en su artículo 1335, cuando señala “o en que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley”.

4º Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.

Dispone al efecto el artículo 1322, inciso 1º: “Los tutores y curadores, y en general
los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la
partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”. El precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los
guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposición
de la ley. Por tanto, quedan comprendidos en esta hipótesis, por ejemplo, el padre o
madre titulares de la patria potestad. Con todo, el inciso 2º excluye al marido casado en
sociedad conyugal: “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la
partición de los bienes en que tenga parte su mujer; le bastará el consentimiento de su
mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio.”

5° Que la partición, una vez terminada, sea aprobad a por la justicia ordinaria.

La aprobación judicial es necesaria, sea que la partición fuere hecha por el

testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:

- cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan

interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;
- cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan
interés personas bajo tutela o curaduría.

En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo la partición

hasta no obtenerse la aprobación judicial.

220
 Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya
incapaces NO hace necesaria la aprobación judicial de la partición (aunque sí será
necesaria la autorización judicial, según vimos). Por lo tanto, si son partícipes menores
que actúan representados por sus padres, no será necesaria la aprobación judicial, a
menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.

C) Partición hecha por el juez partidor.

Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cómo hacer la partición, ésta debe

ser hecha por el juez partidor, en cuyo caso la partición se regirá por las normas del CC y
del CPC (arts. 1325 inciso 5° del CC y 646 del CPC) .
7.- Quienes pueden designar juez partidor.

7.1. Son tales:

- El causante: por acto entre vivos (por escritura pública) o por testamento;
- Por la unanimidad de los coasignatarios: éstos, incluso pueden dejar sin efecto la
designación hecha por el causante. La designación ha de ser unánime, y en caso
contrario, le será inoponible al coasignatario preterido;
- Por el juez del último domicilio del causante: para ello, se procederá de la misma
forma establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):

1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendo para la

designación del juez partidor;
2° se notifica a los interesados;
3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes desi gnan al partidor; de no
haber acuerdo, lo designará el juez.

7.2. Situación, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.

Cabe señalar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º, si

alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya
sido hecho por el juez, debe ser aprobado por éste.

7.3. Situación, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad
conyugal.

El inciso 2º del art. 1326, en una redacción defectuosa, señala que “se exceptúa
de esta disposición” (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1º, que exige aprobación judicial
para el nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la
mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastará el consentimiento de la
mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la
redacción no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es
incapaz. En todo caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el
marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse aprobación judicial ulterior. El
art. 1322, inciso 2º, establece una norma similar.
No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sin embargo, cuando la
partición ha sido provocada por otro partícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando
la iniciativa de la partición (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando

221
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que
se permita a la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.

7.4. Obligación que pesa sobre los guardadores o sobre los padres de un hijo
menor de edad.

El art. 1322, inciso 1º, en armonía con lo dispuesto en el art. 1326, inciso 1º,
establece que si actuaren en la partición tutores o curadores, y en general cualquiera otro
que administre bienes ajenos por disposición de la ley -aquí quedan comprendidos, según
vimos, los padres-, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes
raíces en que tengan parte sus pupilos o hijos, sin autorización judicial.
El art. 396, por su parte, preceptúa que sin previo decreto judicial, no podrá el tutor
o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con
otros en comunidad, salvo que el juez, a petición de otro comunero o coheredero, hubiere
decretado la división.
Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396 (directamente vinculado,
según hemos visto, con el artículo 1322), que la mencionada autorización judicial sólo es
necesaria cuando quien provoca la partición es el tutor o curador. No se requiere tal
autorización, si la partición hubiere sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patria potestad y
como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la partición a la aprobación
judicial. Esta obligación, contemplada en el artículo 1342, sólo rige para los guardadores.
Dicho en otros términos: tanto los guardadores como los padres deben obtener
autorización judicial, pero sólo los primeros están también obligados a obtener la
aprobación judicial. Es decir, antes y después de la partición, deben recurrir a la justicia.

8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.

8.1. Requisitos generales.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:

a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;

b) Debe tener la libre administración de sus bienes, es decir, ser persona capaz.

8.2. Abogados que no pueden desempeñarse como partidores.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores a diversos

funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la
abogacía. Son tales:

a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317
y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrán actuar como
partidores, liquidando la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, si así lo solicitaren los cónyuges o ex presuntos cónyuges, en el
marco de un juicio de separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artículo
31 de la Ley de Matrimonio Civil en relación al artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales);

222
 b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y los

procuradores del número, porque sólo están inhabilitados para ejercer la profesión de
abogado “ante las Cortes de Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

8.3. Implicancia y recusación del partidor.

Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a los partidores las
causales de implicancia y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla
tiene plena aplicación, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando
es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas,
establecidas en los artículos 1324 y 1325:

a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se establecen:

- podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra persona,

aún cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de implicancia o
recusación del COT, siempre que el designado cumpla con los demás requisitos
legales (ser abogado y capaz);
- cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar donde debe seguirse el
juicio de partición, para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las
causales indicadas, tramitándose la solicitud de acuerdo a las reglas del CPC para
las recusaciones (art. 1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también se

establecen dos reglas:

- podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a cualquiera otra

persona, aún cuando estuviere comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusación del COT, siempre que el designado cumpla con los
demás requisitos legales (ser abogado y capaz); regla idéntica a la primera que
mencionamos cuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3º);
- los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán ser inhabilitados por
causas de implicancia o recusación posteriores a su nombramiento, es decir, por
causas sobrevinientes (art. 1325, inciso 4º).

9.- Carácter del partidor.

a) Partidor nombrado por los coasignatarios.

Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los interesados
mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darle el carácter de
árbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 del COT).
El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitrador en cuanto al
procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea
incapaz, pero siempre y cuando:
- se autorice por la justicia; y
- dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia.

Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

223
b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.

En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho.

10.- Aceptación del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeño.

10.1. Aceptación del cargo y juramento.

El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es obvio, el
partidor no está obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, en caso de haber sido
nombrado por el causante en su testamento, originará las mismas consecuencias
jurídicas que afronta el albacea en igual caso (art. 1327): se hará indigno de suceder, a
menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inciso 2º).
En todo caso, la indignidad afectará sólo al partidor “nombrado en testamento”.
Junto con aceptar el cargo, el partidor prestará juramento de que lo desempeñará
fielmente y en el menor tiempo posible (art. 1328).

10.2. Plazo para desempeñar el cargo.

El partidor tiene un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo,
para desempeñar su cometido (art. 1332).
Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.
Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, aún contra la
voluntad del testador.
El partidor no podrá modificar entonces el plazo sin el consentimiento unánime de
las partes.

Previene el art. 647 del CPC que se deducirá del plazo “el tiempo durante el cual,
por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la
jurisdicción del partidor”.

Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia, a menos que
las partes prorroguen su cometido. De no ser así, la sentencia adolecerá de nulidad
procesal y será atacable por casación en la forma, por falta de competencia.

11.- Responsabilidad del partidor.

Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extenderá hasta la culpa leve.
El precepto señala las consecuencias jurídicas de la prevaricación en la que
pudiere incurrir el partidor:

- el partidor deberá indemnizar los perjuicios;

- quedará sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a 227 del CP); y
- se hará indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en el título de los
albaceas.

Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignorancia inexcusable,

resolución de manifiesta injusticia.
El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto
a la herencia. Para ello:

224
 - formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder
de todo perjuicio ante los acreedores (art. 1336);
- velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas
fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley Nº 16.271). De omitir esta obligación, se hará solidariamente
responsable del pago del impuesto y se le impondrá una multa (art. 70 de la
misma ley).

12.- El juicio de partición.

12.1. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco
de la sucesión por causa de muerte:

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá de todas las
cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:

- liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario corresponde; y

- distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos.

Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las
cláusulas del testamento, determinar si un bien admite o no cómoda división, si una
donación se hizo a título de legítima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposición,
las recompensas que los cónyuges se deban entre sí, etc.

b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor.

Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puede conocer el
partidor:

- Es incompetente para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos
derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento, vínculos de parentesco,
desheredamientos, incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con
antelación a la partición. Si eventualmente se presentaren estas materias en el
curso de la partición, ésta deberá suspenderse hasta resolverlas.
- Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones
sobre dominio exclusivo (art. 1331).

Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende
exija excluirlo de la partición. En todo caso, a diferencia de la hipótesis anterior, no se
suspenderá en principio la partición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento,
el bien en cuestión. Si los bienes sobre los cuáles se alega dominio exclusivo
conformaren una parte considerable de la masa partible, podrá suspenderse la partición.
De resultar infundada en definitiva la pretensión, se procederá como lo establece el art.
1349, es decir, se hará la partición del bien o de los bienes.

225
c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.

Distinguimos al efecto:

- El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e

impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (art. 651, inciso 1º del CPC); conocerá sin
embargo la justicia ordinaria, si quienes las promueven no han aceptado el
compromiso, o éste caducó, o no se ha constituido aún (art. 651, inciso 2º del
CPC);
- Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de
competencia del partidor y de la justicia ordinaria; corresponderá conocer:
1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá decretar la administración
proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inciso 2º del CPC);
2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores: mientras no se
haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender de él
(art. 653, inciso 1º del CPC).

- El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección del interesado,

cuando se trate de un tercero que tenga derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la partición (art. 656 del CPC);
- Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento podrá recurrir al
partidor o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 635, inciso 1º del CPC). Con
todo, necesariamente habrá que recurrir a la justicia ordinaria, cuando el
cumplimiento de la sentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que
no sean parte en el compromiso (art. 635, inciso 3º del CPC).

12.2. Operaciones previas a la partición.

Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el testamento fuere cerrado,

caso en el cual será necesario proceder a su apertura; o si fuere un testamento abierto
pero otorgado sólo ante testigos, proceder a su publicación; o si fuere un testamento
verbal, ponerlo por escrito.
De igual forma, deberá procederse a pedir la posesión efectiva del causante, y
practicar inventario y tasación de los bienes que serán objeto de la partición.

a) Facción de inventario.

Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la tramitación de la posesión

efectiva, y por lo tanto, precederá a la partición, que se efectuará recién concluida dicha
posesión efectiva.
Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de los bienes del
causante, dispone el art. 651 del CPC que el partidor será competente para todas las
cuestiones “relativas a la formación e impugnación de inventarios”.

226
b) Tasación de los bienes.

Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que serán distribuidos
entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPC señala sin
embargo los casos en los cuales es posible prescindir de la tasación por peritos, aunque
haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al efecto:

- Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánime de los

interesados;
- Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánime de los
partícipes, pues además deben existir en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes;
- Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar un mínimo para
licitar bienes raíces en pública subasta (art. 657 del CPC).

12.3. Liquidación y distribución.

Dos operaciones fundamentales comprende la partición: liquidar y distribuir (art.
1337).

a) Liquidación.

a.1) Concepto.
Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partícipes.

a.2) Operaciones que comprende.

- Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de partir, separando
los bienes de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma,
debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo ilíquido.
- Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas
generales de la herencia, para determinar el acervo líquido.
- Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero o segundo acervo
imaginario, según corresponda.

b) Distribución.

b.1) Concepto.

Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus derechos.

Para efectuar dicha repartición, el partidor se atendrá, primero, al acuerdo unánime
de las partes. A falta de dicho acuerdo, el partidor se sujetará a las normas supletorias de
la ley (art. 1334).

b.2) Reglas que regulan la distribución.

Son estos:

- Se reparten los mismos bienes indivisos;

227
- Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte proporcional de
tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarán formados, en lo
posible, por bienes de la misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7° y 8°); si
no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se procederá a
su sorteo (art. 1337, regla 9°); si los bienes no f ueren susceptibles de división
material, se adjudicarán a uno o más de los comuneros o se venderán en pública
subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1°);
- La regla 2° del artículo 1337, establece que no h abiendo interesados que ofrezcan
más que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o
más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con
quienes no lo sean;
- Las reglas 3°, 4° y 5° del art. 1337 se refieren a la división de los inmuebles,
estableciéndose:

1° Las porciones de uno o más fundos que se adjudiq uen a una persona
deben ser, en lo posible, continuas;
2° Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique al
asignatario y otro fundo del cual éste sea dueño;
3° Se establecerán las servidumbres necesarias entr e los fundos que se
dividan;

- La actual regla décima del art. 1337 rompió la igualdad entre los comuneros para
adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicación
preferente en favor del cónyuge sobreviviente, sobre los bienes indicados en el
numeral, lo que constituye otra manifestación del carácter de asignatario
preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los demás legitimarios. Con
ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de
los juristas franceses era “el alma de las particiones”;
- La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro q ue los actos de división y
adjudicación y venta a terceros que se realicen conforme a las reglas que
anteceden, no exigirán aprobación judicial para llevarlos a efecto, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre
administración de sus bienes.
- Distribución de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas
en la herencia (art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos
establezcan una forma distinta de distribuir las deudas.
Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al
efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores, quienes podrán
demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la
herencia (eventualmente, podrá demandárselos por el total de la obligación, por
separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de
conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528; p ero si la obligación fuere
solidaria, ésta no se transmitirá a los herederos del obligado, art. 1523). En
cambio, tratándose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador sí
será oponible al asignatario, pero éste no está obligado a respetar el convenio de
los herederos (artículo 1373).
- Distribución de los frutos: los artículos 1338 y 1339 regulan la materia:

228
 1° Regla general sobre distribución de los frutos p ercibidos durante la
indivisión: los frutos pertenecen a los dueños de las cosas fructuarias, en la
proporción de sus derechos en tales cosas;
2° Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo
cierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde el momento
mismo de la apertura de la sucesión (art. 1338 números 1 y 3). Con todo, si el
legado se deja bajo una condición suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo,
entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condición o
la llegada del plazo, pertenecerán a los herederos;
3° Dominio de los frutos, cuando existen legados de género: sólo se
deberán los frutos que la cosa produzca una vez constituidos en mora los
herederos (art. 1338 N° 2).
4° Formación del cuerpo de frutos: para distribuirl os, se forma una cuenta
especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estará compuesto por los
frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisión (entre ellos, incluso
los intereses pagados por los propios partícipes por los dineros recibidos como
anticipo de su haber). El pasivo corresponderá a los gastos de explotación
necesarios para producir los frutos.
5º Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarán como
parte de las especies adjudicadas, tomándose en cuenta para estimar el valor de
las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones.

Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere un extraño a la
comunidad.
Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la
partición, en virtud de los acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.
Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdo respectivo o la decisión del partidor
deberán reducirse a escritura pública. Lo anterior se explica, porque al Conservador de
Bienes Raíces deben presentarse instrumentos auténticos.
Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal será que éste pida imputar a su
haber el valor de la adjudicación. De lo contrario, pagaría una suma de dinero que
después habría que restituirle, lo que carece de sentido. Para los efectos anteriores, el
partidor fijará prudencialmente y de manera provisional, el haber o cuota de cada partícipe
(art. 660 del CPC).
Durante la partición, también pueden venderse bienes en pública subasta, con
admisión de comuneros o de terceros extraños. La subasta debe anunciarse por medio de
avisos, en un diario de la comuna, de la capital de provincia o de la región, según
corresponda. Pero si hubiere incapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro
avisos, mediando entre la primera publicación y el remate a lo menos 15 días (art. 658 del
CPC).
El partidor será el representante legal de los vendedores, en las enajenaciones
que se verifiquen por intermedio del primero, suscribiendo en tal calidad las escrituras
públicas pertinentes (art. 659 del CPC).

229
b.4) Hipoteca legal.

Como sabemos, el CPC, a propósito del juicio particional, establece un caso de

hipoteca legal. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de las partes, el comunero
que reciba en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80%
de su probable haber, deberá pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su
contra. A contrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje indicado, el
adjudicatario podrá adjudicárselos sin desembolsar de inmediato el exceso.

Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicación excede el 80% del haber

probable del adjudicatario y éste no pagare al contado el exceso, se entenderá, por el
ministerio de la ley, constituida hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para
garantizar el pago del exceso (art. 662 del CPC). La hipoteca deberá inscribirse
conjuntamente con la adjudicación (ver caso 8-A en el anexo).

La hipoteca podrá sustituirse por otra garantía equivalente, calificada por el

partidor (art. 662 del CPC).

b.5) Intereses sobre anticipos.

Los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarán los
intereses que las partes acuerden y a falta de estipulación, intereses corrientes (art. 661
del CPC). Los intereses pagados ingresarán al cuerpo de frutos.

b.6) El laudo y la ordenata.

De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados de la partición

se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los
puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes
comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos
necesarios para dicha distribución.
El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:

- una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y juramento;

- expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes;
- mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión
efectiva;
- ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lo integran;
- señalará las bajas generales;
- fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la ley y al
testamento, de haberlo, y mandará que se les forme su respectiva hijuela;
- ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus bajas;
- ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla y los bienes
que se destinarán a tal objeto, etc.

La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo. Las partidas o

cálculos más importantes del laudo son:

- El cuerpo de bienes, con indicación de su valor;

- Las bajas generales, según el laudo;
- El cuerpo de frutos y sus bajas;

230
 - El acervo líquido partible; y
- Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

b.7) Aprobación de la partición.

Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley establece la

necesidad de aprobar judicialmente la partición. Con todo, la sola presencia de incapaces
entre los partícipes, no obliga a obtener la aprobación judicial de la partición. En efecto, de
conformidad al art. 1342, será necesario obtener dicha aprobación, en dos casos:

- Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador de ausentes;

- Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relación a este caso,
dispone el artículo 399 que hecha la división de una herencia o de bienes raíces
que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto,
nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe y
confirme.

En ambos casos la partición surtirá sus efectos desde que quede a firme la resolución
judicial que la apruebe.

13.- Efectos de la partición.

Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: el efecto

declarativo de la partición y la garantía que recíprocamente se deben los comuneros.
13.1. Efecto declarativo de la partición.

a) Concepto de adjudicación.

Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una
persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).
En un sentido restringido, la adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de
ciertos bienes a una persona que era dueño proindiviso. Dicho de otra forma, la
adjudicación en sentido estricto es el acto por el cual se entrega a un comunero
determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere
los bienes fuere un extraño a la comunidad, no habrá adjudicación, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicación.

Nuestro CC. Confiere un carácter declarativo a la adjudicación. Ello implica que,

por una ficción legal, se supone que el adjudicatario adquirió el dominio no en el momento
en que se le hizo la adjudicación, sino desde el momento mismo en que se adquirió la
cosa en comunidad (art. 1344). La adjudicación tiene entonces efecto retroactivo,
entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que falleció el
causante. Recordemos que la materia fue analizada también en el ámbito de la
copropiedad y a propósito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre
la cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jamás derecho alguno
sobre los restantes bienes de la sucesión, adjudicados a otros partícipes.
En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplica exclusivamente a la
partición de la herencia. Se trata de una norma general, aplicable a la partición de
cualquier comunidad.

231
c) Consecuencias del efecto declarativo.

Son las siguientes:

- Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en la partición se

adjudica a otro, se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena (art.
1344, inciso 2º);
- La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistirá y se extenderá a todo
el inmueble, si se le adjudica el bien raíz (Somarriva, por el contrario, estima que la
hipoteca seguirá radicada en la cuota); y caducará en caso contrario (art. 2417);
- El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosa adjudicada
durante todo el tiempo que duró la indivisión (art. 718);
- No impiden adjudicar los embargos o medidas precautorias decretados sobre los
bienes comunes, porque lo que constituye objeto ilícito es la “enajenación”, y
adjudicar no implica enajenar; si el bien embargado se adjudica al deudor,
subsistirá el embargo, y en caso contrario, caducará;
- La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponen tradición, sino
una medida de publicidad.

13.2. Acciones de garantía.

A consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone

que sucede directamente al causante, como heredero exclusivo. Así las cosas, y atendida
esta ficción de la ley, el derecho del adjudicatario no emana de los demás partícipes.
¿Cómo se explica entonces que los partícipes se deban una recíproca garantía, como si
se tratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedor responde del
saneamiento de la evicción?
Pothier señala que la única razón en que se funda la obligación de garantía de los
copartícipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resultaría vulnerada
por la evicción que sufriera uno de ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida
la evicción, es necesario que los copartícipes restablezcan la aludida igualdad.

a) Obligación de saneamiento de la evicción.

Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos a propósito

de la compraventa.

b) Casos en que no procede el saneamiento de la evicción.

Están señalados en el art. 1346:

- Si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la partición;

- Si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento; y
- Si la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.

c) Indemnización en caso de evicción.

Se refiere a ella el art. 1347:

- El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas;

232
 - La insolvencia de uno de los copartícipes, gravará a los demás, incluido la víctima
de la evicción.

d) Prescripción de la acción de saneamiento.

Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción

(art. 1345). Igual como se indicó al estudiar la compraventa, este plazo se refiere a la
acción para reclamar las indemnizaciones, una vez producida la evicción. Pero el derecho
a citar de evicción no prescribe. En otras palabras, la prescripción está vinculada a la
obligación de dar que puede pesar sobre los partícipes (indemnizar al adjudicatario
evicto), pero no a la obligación de hacer (comparecer a defender al adjudicatario).

14.- Nulidad de la partición.

De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar
una causal propia de nulidad, cual es aquella originada por lesión. En efecto, estamos
ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la lesión como sanción. Se
entiende que habrá lesión en la partición, cuando el partícipe ha sido perjudicado en más
de la mitad de su cuota. Tal ocurriría, por ejemplo, si la cuota del comunero ascendía a $
100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto,
pero cuyo valor real sólo ascendía a $ 30.000.000.-
Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la partición.
La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida en interés de
ciertas personas, los partícipes de la partición.
La ley permite a los partícipes enervar la acción de nulidad por lesión (art. 1350),
pagando una cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.
Con todo, no podrá pedir la declaración de nulidad el partícipe que hubiere
enajenado su porción total o parcialmente (art. 1351). La expresión “porción” utilizada en
el precepto, no alude a la cuota en la herencia, sino a los bienes adjudicados al
asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenación impediría incluso pedir la declaración
de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
Con todo, el partícipe podrá pedir que se declare la nulidad de la partición, cuando
el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
La acción de nulidad prescribirá de conformidad a las reglas generales (art. 1352).
El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una acción de indemnización de
perjuicios, cuando el partícipe no está en situación de demandar la nulidad o no desea
hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufrió fue incidental y no principal; o el perjuicio que
sufrió no excede la mitad de su cuota).
Finalmente, cabe señalar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad
de pedir la resolución de la partición, fundamentalmente porque ésta no es un contrato;
porque nada dice el art. 1348; y porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus
copartícipes sino directamente del causante.

233
 CASOS PRACTICOS

1. DERECHO DE TRANSMISIÓN

A) Supongamos que don Gonzalo Barrera, de 79 años de edad, ha fallecido dejando

como herederos a su cónyuge Eliana Guerra (76) y sus hijos Juan Barrera Guerra
y Franco Barrera Guerra. Sucede que tras la muerte de don Gonzalo, y antes de
alcanzar a aceptar o repudiar su parte en la herencia de don Gonzalo, falleció
Franco en un accidente de tránsito. Franco se encontraba casado con Valeria
Gonzalez y tenían dos hijos menores de edad. En este caso, ¿Qué sucede con la
cuota de Franco en la herencia de don Gonzalo? El derecho de aceptar o repudiar
se transmite en virtud del Art. 957 CC a sus herederos, es decir, su cónyuge
Valeria y sus dos hijos; ellos llevarán la parte que en la herencia de don Gonzalo le
correspondería a Franco.

2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN

A) Supongamos ahora que don Gonzalo Barrera fallece en enero del año 2014 sin
dejar testamento. A su muerte le sobreviven su cónyuge Eliana y su hijo Juan; dos
años antes había fallecido su hijo menor Franco en un accidente de tránsito.
Franco se encontraba casado con Valeria Gonzalez y tenían dos hijos. Cuando
fallece don Gonzalo, ¿qué pasaría con la parte en la herencia que habría
correspondido a Franco? En este caso al fallecer Franco con anterioridad al
causante, operaría el derecho de representación a favor de sus dos hijos en
conformidad al Art. 984 CC. Debe tenerse en cuenta que en esta situación
solamente llevarán parte en la herencia los hijos de Franco y no su cónyuge,
puesto que el derecho de representación solamente opera el línea descendiente
(sin perjuicio del caso en que opera a favor de la descendencia de los hermanos).

B) Sabemos que el derecho de representación opera a priori en la sucesión intestada.

Pero sabemos que excepcionalmente operaría en la sucesión testada. Así,
supongamos que don Gonzalo deja testamento al momento de fallecer.
Corresponde que concurran en la mitad legitimaria la cónyuge sobreviviente
(Eliana) y sus hijos Juan y Franco, pero este último ha fallecido con anterioridad a
su padre Gonzalo. Por ende, al faltar Franco, tienen derecho a representarlo sus
hijos nacidos del matrimonio con Valeria. Todo esto en virtud de que el Art. 1183
CC señala que en la mitad legitimaria los herederos pueden ser representados
conforme a las reglas de la sucesión intestada.

3. DERECHOS DE ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN

A) Supongamos que Gloria deja testamento al momento de fallecer luego de una

larga enfermedad. Supongamos que aparte de distribuir la mitad legitimaria entre
sus hijos y cónyuge sobreviviente y repartir la cuarta de mejoras entre todos los
legitimarios por partes iguales, distribuye la cuarta de libre disposición entre sus
dos amigas del alma, Sofía y Carmen. Señala en su testamento: “Dejo a mis
amigas Sofía y Carmen la cuarta parte de mis bienes conforme la ley lo permite”.
Sucede que Carmen falleció dos semanas antes que Gloria, y llegado el momento
de hacer la posesión efectiva surge la duda respecto de si los herederos de
Carmen podrían llevar o no parte de la herencia de Gloria. La respuesta es
negativa, puesto que en este caso debe operar el derecho de acrecimiento por

234
 cuanto se deja una determinada asignación a dos o más personas (Sofía y
Carmen) sin designación de cuota. De esta forma, Sofía tendría derecho a acrecer
y quedarse con la totalidad de la cuarta de libre disposición conforme a las reglas
dadas en el Art. 1147 CC. Si Carmen hubiera fallecido después que Gloria, sin
duda en tal caso operaría la transmisión a favor de los herederos de Carmen, pero
ello no es lo que ha ocurrido en nuestro ejemplo.

B) Supongamos ahora que, en el mismo ejemplo anterior, la distribución de la cuarta

de libre disposición fue la siguiente: “Dejo la cuarta de libre disposición a mi gran
amiga Sofía, y en caso que ella fallezca que se la lleve mi amiga Carmen”.
Supongamos que tras la muerte de Gloria, Sofía repudia la cuarta de libre
disposición pues a su parecer no correspondía que ella se llevara parte de la
herencia de su amiga Gloria y que quienes debían llevar dicha parte de la herencia
son sus familiares. En este caso, en que Sofía no ha fallecido sino que ha
repudiado la cuarta de libre disposición, ¿podría tener aplicación el derecho de
sustitución contemplado por el testador? La respuesta es positiva, dado que en
virtud del Art. 1157 CC, la sustitución que se haga para uno de los casos en que
pueda tener lugar se entenderá hecha para todos los demás casos en que pueda
tener aplicación. Por ende, sea que Sofía falleciera o repudiara, en ambos casos
tendría aplicación el derecho de sustitución por aplicación de la regla supletoria
indicada. Si en la misma cláusula se hubiera dicho “…y SOLO en caso que
fallezca…”, en tal caso el mismo Art. 1157 CC deja claro que la sustitución no
tendría aplicación pues la voluntad del testador ha sido inequívoca en orden a que
la sustitución solamente tenga cabida ante el fallecimiento de Sofía.

C) En un último supuesto, consideremos un caso en que Gloria ha dejado testamento

y deja la cuarta de libre disposición a sus amigas Sofía y Carmen; a su vez señala
que en caso que Sofía o Carmen fallezca, que su lugar sea ocupado por su prima
Catalina. Supongamos que con posterioridad a la muerte de Gloria fallece
Carmen, a quien sobreviven su cónyuge Alberto y su hijo Héctor. ¿Quién llevará
finalmente la parte en la cuarta de libre disposición que hubiera correspondido a
Carmen? En base al Art. 1163 CC, el derecho de acrecimiento cede ante el
derecho de sustitución, por lo que Sofía pierde toda esperanza de llevarse la
totalidad de la cuarta de libre disposición. Pero en virtud de la misma norma, el
derecho de transmisión prima ante el derecho de sustitución, por lo que la
parte de Carmen en la cuarta de libre disposición no pasará a Catalina, sino que
pasará a los herederos de Carmen (Alberto y Héctor) por derecho de transmisión.

4. CUARTA DE MEJORAS

A) Sabemos que en virtud del Art. 1195 CC, la cuarta de mejoras puede ser objeto de
gravámenes, siempre y cuando ellos hayan sido establecidos a favor de uno o
más legitimarios. Pensemos entonces en un caso donde don Roberto Cárdenas ha
dejado testamento, dejando la mitad legitimaria a su cónyuge María José y sus
hijos Mariana y Carlo; asigna además la cuarta de mejoras a su cónyuge María
José pero con el gravamen de costear un curso de natación para su hija Mariana.
En este caso vemos que se ha gravado la cuarta de mejoras, lo cual estaría
vedado sino fuera porque la ley autoriza el establecimiento de gravámenes a favor
de los legitimarios. Como Mariana (beneficiaria del gravamen) es también
legitimaria, entonces el gravamen constituido por don Roberto vale y debe ser
cumplido por doña María José.

235
B) Supongamos que don Gabriel Jara se encuentra aquejado de un cáncer terminal.
Afrontando su pronta muerte, y con la idea de organizar la herencia de sus bienes,
suscribió por escritura pública con su hijo Carlos un pacto de no distribuir la
cuarta de mejoras. Sucede que un par de semanas antes de su muerte, don
Gabriel extendió un testamento en que dejó la cuarta de mejoras a su cónyuge
Ximena y su hija Valeria. En este caso se ha infringido el pacto de no mejorar
suscrito por don Gabriel y su hijo Carlos. ¿Qué puede hacer este último? En virtud
del Art. 1204 CC, Carlos podría ejercer la acción personal que le otorga el pacto
de no mejorar y demandar a Ximena y Valeria para que le restituyan lo que habría
valido el cumplimiento del pacto. El cálculo matemático sería el siguiente: si los
legitimarios serían la cónyuge sobreviviente y los dos hijos, entonces la mitad
legitimaria se repartiría en 2/4 para la cónyuge y 1/4 para cada hijo; si el
acrecimiento en caso de no repartirse la cuarta de mejoras hubiera correspondido
a 1/4 para cada hijo y 2/4 para la cónyuge, entonces lo que Carlos podría reclamar
con la acción emanada del Art. 1204 CC es 1/4 del total de la cuarta de mejoras.

5. PRETERICIÓN

A) Supongamos que don José Rojas se encontraba casado con doña Paulina Robles.
De su matrimonio nacieron 3 hijos (Julia, José y Marcela). Sin embargo, don José
había tenido un hijo (Pablo) fruto de una relación previa a casarse con doña
Paulina, al cual reconoció oportunamente. Don José fallece en enero de 2014,
dejando testamento. En dicho testamento se le asigna la mitad legitimaria a
Paulina y sus hijos Julia, José y Marcela, sin que se haga mención alguna a Pablo.
¿En qué situación queda este último? Pablo se encuentra en la calidad de
preterido, es decir, ha sido pasado en silencio por el testador. ¿Qué debe hacer
pablo para tener su parte en la herencia? Bajo lo establecido en el Art. 1218 CC, la
ley entiende a Pablo instituido en su legítima, por lo que al parecer no sería
necesario modificar formalmente el testamento. De esta forma, la acción que le
correspondería ejercer a Pablo sería la acción de petición de herencia en caso que
los otros herederos de don José ya hayan entrado a poseer la herencia
excluyendo a Pablo.

6. ACCIONES PROTECTORAS DE LAS ASIGNACIONES

A) Retomemos el caso anterior. Don José ha dejado testamento, distribuyendo la

mitad legitimaria en partes iguales entre su cónyuge Ximena y sus hijos Carlos y
Valeria (1/3 para cada uno). En este caso se presenta un perjuicio para la cónyuge
sobreviviente, por cuanto el Art. 988 CC señala que el cónyuge sobreviviente
llevará el doble de lo que lleve cada hijo. Ello no fue respetado por el testador al
repartir en partes iguales la mitad legitimaria, razón por lo que Ximena podría
ejercer la acción de reforma de testamento para reclamar su legítima
rigorosa.

B) Supongamos ahora que don José ha distribuido conforme a derecho la mitad

legitimaria. Respecto al resto de la herencia, deja la cuarta de mejoras y la cuarta
de libre disposición a su hermano Claudio, con quien siempre fue muy cercano y
está pasando una mala situación económica debido a una enfermedad
degenerativa. ¿Es válida esta distribución? No, puesto que la cuarta de mejoras
solamente puede ser asignada a personas que puedan concurrir como
legitimarios. Como los hermanos no están contemplados como legitimarios,

236
 entonces la cuarta de mejoras ha sido distribuida en contravención a la ley.
De esta forma, los legitimarios (Ximena, Carlos y Valeria) podrían ejercer una
acción de reforma de testamento para garantizar su legítima efectiva puesto
que al dejarse sin efecto la distribución de la cuarta de mejoras esta acrecerá a la
mitad legitimaria (Art. 1191 CC).

C) En otro caso, hagamos cuenta que doña Rosa ha dejado testamento, instituyendo
como legitimarios a sus hijos Pedro y Pablo, quienes vivían en Estados Unidos por
razones laborales. Su cónyuge había fallecido hace cinco años. Deja a su vez la
cuarta de mejoras a su prima Camila y la cuarta de libre disposición a la Fundación
Niño y Patria. A la muerte de doña Rosa su prima Camila realiza de inmediato los
trámites para obtener la posesión efectiva de la herencia, la cual se concede a la
solicitante y todos quienes figuran como legitimarios (Pedro y Pablo). Se inscribe
la herencia en el Registro respectivo y se practican las inscripciones a que alude el
Art. 688 CC. Un par de meses después vuelve a Chile Pedro, quien descubre lo
ocurrido en ausencia suya y de su hermano. Como vemos, la cuarta de mejoras ha
sido asignada a un sujeto que no tiene la calidad de legitimario, por lo cual se ha
infringido la ley. Tanto Pedro como Pablo deben ejercer, primero que nada, la
acción de reforma de testamento puesto que al dejarse sin efecto la distribución
de la cuarta de mejoras a la prima de su madre, lograrían que esa parte de la
herencia acreciera a su legítima para formar una legítima efectiva. Pero como
además la posesión efectiva ya se ha conferido a doña Camila, se hace necesario
ejercer conjuntamente la acción de petición de herencia puesto que se
requiere ahora una acción real para recuperar la posesión del derecho real de
herencia que indebidamente detenta Camila.

D) Supongamos ahora un caso de sucesión intestada. Don Casiano ha fallecido sin

dejar testamento. La posesión efectiva la piden ante el Registro Civil su cónyuge
Leonor y sus hijos Gonzalo y Andrea, quienes omiten a un hijo que don Casiano
tuvo en su juventud (Diego), y al cual si bien siempre trató como hijo nunca
reconoció conforme a derecho. El Registro Civil le otorga la herencia a los
solicitantes. Un tiempo después, Diego se entera que la herencia de su padre ha
sido asignada a Leonor, Gonzalo y Andrea. En este caso la acción que le
corresponde ejercer a Diego es la acción de petición de herencia puesto que
esta es la acción real que permite recuperar la posesión del derecho real de
herencia. La acción se dirigirá en contra de todos aquellos a quienes se les haya
conferido la posesión efectiva de la herencia, con el objeto de que restituyan el
exceso que cada uno tuviera sobre su cuota (excesos que sumados conformarían
la parte que a Diego correspondería en la herencia, esto es, 1/5 del total de la
masa hereditaria que haya dejado don Casiano al morir).

E) Consideremos un caso en que don Juan ha dejado como única heredera a su hija
Carolina. Sucede que don Juan convivía con su pareja Hortensia, quien tras la
muerte de don Juan vendió un valioso cuadro a una galería de arte. Carolina
enterada de esta situación desea recuperar el cuadro puesto que le tiene mucho
aprecio dado que lo pintó su abuelo, pintor de mediana fama hace décadas atrás.
En este caso no cabe duda de que Carolina puede utilizar la acción
reivindicatoria consagrada a favor del heredero en el Art. 1268 CC. Mediante el
ejercicio de la misma, dirigida en contra de la galería de arte, volvería la posesión
del cuadro a manos del legítimo dueño (Carolina, como única heredera), a no ser
que la galería de arte haya adquirido el dominio por prescripción adquisitiva.

237
F) Supongamos que doña Josefina ha dejado testamento, instituyendo como única
legitimaria a su hija Celeste. A su vez, deja sin distribuir la cuarta de mejoras y
deja la cuarta de libre disposición a sus amigas Flor y Carmela, quienes vivían en
el sur de Chile y escasamente tenían contacto con doña Josefina. Celeste ha
solicitado la posesión efectiva de la herencia ante el tribunal respectivo, posesión
efectiva que resulta otorgada tanto a Josefina como a doña Flor y Carmela. El
único bien dejado por doña Josefina es la parcela en que vivía al momento de
morir. Celeste pretende vender el inmueble a un tercero interesado, y para ello ha
intentado contactar a sus coherederas pero no ha tenido resultado. Finalmente
decide vender el inmueble por sí sola, compraventa que resulta exitosa y se
inscribe a nombre del comprador. Un tiempo después doña Flor y doña Carmela
toman conocimiento de la venta realizada, ante lo cual pretenden ejercer las
acciones pertinentes para recuperar la parcela. ¿Tendrá éxito esta acción? Como
la propiedad de la parcela es compartida entre Celeste, Flor y Carmela, se
presenta una situación en que todas ellas con coherederas respecto del predio y
cada una tendría una cuota respecto de aquel (asumiendo la teoría que postula la
comunicabilidad de la cuota en la herencia a los bienes que la componen). Luego,
no podrían ellas reivindicar el bien en su totalidad, sino que lo que deberían sería
reivindicar su cuota en el inmueble en conformidad a lo establecido en el Art. 892
CC. De esta manera, considerando que la cuarta de mejoras acrece a la legítima,
entonces Celeste sería dueña de 3/4 partes del inmueble, mientras que Flor y
Carmela serán dueñas entre ambas de la cuarta parte restante (en definitiva, cada
una tendría derecho a reivindicar una cuota equivalente a 1/8 en de la parcela).

7. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

A) Supongamos que don Luis fallece dejando como herederos a su cónyuge Mariana
y sus hijos Jorge, Daniela, Esteban y Mariela. Si bien don Luis dejó una buena
masa de bienes a sus herederos, dejó también una importante deuda con un
Banco, ascendente a $12.000.000.- Tras la muerte de don Luis el Banco decide
cobrar la deuda a los herederos. ¿Cómo concurrirán ellos al pago de la deuda?
Conforme al Art. 1354 CC, las deudas hereditarias se dividen entren los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia. En nuestro caso, la cónyuge
sobreviviente se llevará 2/6 de la herencia, mientras que cada hijo se llevará 1/6
de la misma. De esta manera, si por ejemplo el Banco demandara a Jorge para el
pago de la deuda contraída por su padre, este no podría ser obligado a pagar más
de 1/6 de la deuda, esto es, $2.000.000.- de pesos. Lo mismo ocurrirá en el caso
de sus tres hermanos, mientras que en caso de dirigirse el Banco en contra de
doña Mariana ella deberá responder hasta el monto de $4.000.000 (2/6 de
$12.000.000.-).

8. HIPOTECA LEGAL EN LA PARTICIÓN

A) Supongamos que en el mismo ejemplo anterior, la herencia de don Luis se

compone de un inmueble avaluado en $80.000.000.-, dos autos avaluados cada
uno en $15.000.000.- cada uno, y una serie de acciones en la bolsa por un valor
de $10.000.000.- La masa total es de $120.000.000.- millones, de los cuales
corresponden $40.000.000.- a la cónyuge sobreviviente y $20.000.000.- para cada
hijo. Supongamos a su vez que en el juicio de partición se adjudica el inmueble a
doña Mariana en virtud de lo establecido en el Art. 1337 regla 10ª del Código Civil.
Sabemos que el inmueble vale $80.000.000.-, mientras que la cuota de Mariana

238
solamente alcanza $40.000.000.- Entonces, conforme lo establecen los Arts. 660 y
662 del Código de Procedimiento Civil, en caso que el bien adjudicado exceda el
80% del total de la cuota que corresponda al heredero, este deberá pagar de
contado la diferencia para no perjudicar a los coherederos, y en caso de no hacer
se entenderá constituida hipoteca respecto del inmueble por el solo ministerio de
la ley (hipoteca legal). De esta manera, como el valor del inmueble excede el
80% de lo que Mariana tendría derecho a obtener (lo cual equivale a $32.000.000),
entonces si ella no paga de contado el alcance a favor de sus coherederos se
constituirá hipoteca legal respecto del inmueble a favor de Jorge, Daniela, Esteban
y Mariela.

239