DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO 1: LA FAMILIA

I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.

1.- Concepto de familia.

Tal como lo señala el artículo 1º, inciso 2º, de la Constitución Política, “La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad”. A continuación, en el inciso 3º, se proclama que
el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad, garantizándoles la adecuada autonomía para cumplir sus fines.
La familia, sin duda, es uno de tales “grupos intermedios”, con seguridad el más
importante de todos. Además, puesto que el Estado, en cuanto la familia es grupo
intermedio, la “reconoce”, ésta es anterior y superior a aquél. Se explica lo anterior,
porque la familia “es la primera forma de asociación. La familia es la asociación más
elemental, esencial, básica y necesaria que forman las personas por su propia naturaleza
sociable”. A su vez, en el inciso 5º, se deja en claro que es deber del Estado “dar
protección (…) a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta”. De esta manera, la
familia no es cualquier grupo intermedio, sino uno especialmente privilegiado por el
constituyente.
El artículo 1º, inciso 1º, de la Ley de Matrimonio Civil, replica la declaración del
inciso 2º del artículo 1º de la Constitución Política.
Ahora bien, ni la Constitución ni la Ley de Matrimonio Civil definen la familia. ¿Qué
debemos entender entonces por tal? Para la profesora Angela Vivanco, la familia debe ser
entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso 1° del artículo 1°, esto
es, la doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente,
“la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del
hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo…”.
Desde esta perspectiva, agrega la autora citada, “La noción de familia es considerada por
el Constituyente –como se ha dicho- según la tradición cristiano occidental, basada en el
matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no
constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones
extramatrimoniales”. Compartiendo el mismo criterio, el profesor Hernán Corral Talciani
(citado por la profesora Vivanco), propone los siguientes argumentos para concluir que la
familia ha de ser aquella basada en el vínculo matrimonial: 1° La Constitución no precisó
que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería
explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y
clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial; 2° La
conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el
silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente; 3° Los textos
internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter
descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una
institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente
relacionada con el derecho a contraer matrimonio; 4° Es absurdo pensar que constituya
deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de
hecho o de las parejas homosexuales.

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 Con todo, la misma profesora Vivanco refiere que parte de la doctrina considera
que la Constitución comprende tanto a la familia matrimonial como igualmente la no
matrimonial, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una
y otra. Quienes sostienen una interpretación “extensiva”, aluden al Pacto de San José de
Rica, que establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y
ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Resumiendo
la profesora Vivanco los postulados “liberales” de la familia (que no comparte), señala:
“Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia
en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han
distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido. En la actualidad, el modelo
de ‘familia moderna’ es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una
realidad secularizada. La familia ha roto su vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro
nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en
consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una
decisión personal y no en una obligación moral; en su estructura interna, se pone fin a la
interdependencia de la que había en la ‘familia tradicional’ (…) En cuanto a la ideología, la
‘familia moderna’ es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra,
en general, un talante más democrático y dialogador.” Concluye la profesora Vivanco
advirtiendo: “Si bien ha resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial,
ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una
perspectiva más liberal, que sistemáticamente desatiende, objeta o directamente se
contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios
públicos y ejerzan una fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión
legislativa acerca del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la
posibilidad de uniones civiles entre personas del mismo sexo.”

El propio legislador lo entiende así, en la Ley número 20.066 (publicada en el

Diario Oficial de fecha 7 de octubre de 2005), denominada “Ley de Violencia Intrafamiliar”,
donde se protege explícitamente al conviviente (artículo 5°). Aludiremos en mayor detalle
a esta normativa, en la cuarta parte de nuestro trabajo. Otro indicio de la dirección que
está tomando nuestro legislador, observamos en el artículo 108 del Código procesal
Penal, que dispone: “Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido
por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos
en que éste no pudiere ejercer los derechos que en éste Código se le otorgan, se
considerará víctima: a) Al cónyuge y a los hijos; b) A los ascendientes; c) Al
conviviente….” La importancia de ser considerado “víctima”, se refleja en la posibilidad
de reclamar la pertinente indemnización civil, derivada de la comisión del ilícito penal.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, tradicionalmente se ha entendido la
familia como un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco.
Somarriva destaca que “El derecho de propiedad y la idea de familia son los pilares en
que descansa toda la estructura del Derecho Civil. El primero constituye la institución
básica del Derecho Patrimonial; la segunda, del de Familia”.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el
parentesco.
Tanto el parentesco por consaguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia
y sirven de fundamento a las relaciones jurídicas que estudiaremos en el ámbito del
Derecho de Familia.
La definición tradicional de familia tiende a ampliarse en la doctrina
contemporánea. Desde ya, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de
Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la familia. La
declaración es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por

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ende, la única base de la familia, sino “la principal”, lo que abre campo para sostener que
desde un punto de vista jurídico, también hay familia donde no hay matrimonio, sino una
relación de convivencia que se haya prolongado por un tiempo razonable. De ahí que se
haya recalcado que está pendiente la promulgación de una segunda ley, después de la
promulgación de la Ley de Matrimonio Civil en el año 2004, que regule el estatuto jurídico
de la familia no matrimonial, como acontece en casi todos los ordenamientos jurídicos
europeos. Por lo demás, junto a lo ya expresado respecto de la Ley de Violencia
Intrafamiliar y el Código Procesal Penal, nuestro legislador reconoce formalmente la
existencia de la familia tratándose de una relación de convivencia, en el marco de la “Ley
Indígena”: En efecto, la Ley número 19.253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en su
artículo 14: “Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que
se refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación
total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización
de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la
nulidad del acto.”

2.- Composición de la familia, desde un punto de vista jurídico.

Consignemos, seguidamente, algunos preceptos que se refieren, en distintas

materias, a la composición de la familia. En ellos, si bien el Código Civil no define la
familia, se desprenden suficientes elementos para caracterizarla; son tales: artículos 42,
815, 988, 989, 990 y 992.

El art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden:

a) El cónyuge;
b) Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o colateral; y
c) Los afines, sean en línea recta o colateral.-

El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la forman:

a) El cónyuge;
b) Los hijos;
c) El número de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.

Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesión intestada, señalan como
miembros de una familia para éstos efectos:

a) Al cónyuge;
b) Los parientes consanguíneos en la línea recta; y
c) Los parientes consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.-

La familia entonces, estaría compuesta por aquellas personas que, de alguna

manera, tienen derechos hereditarios en la sucesión intestada de una persona. La lejanía
en el parentesco, desprende de la familia a ciertas personas.

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3.- La familia no es persona jurídica.

No tiene existencia propia como organismo jurídico. Los efectos legales derivados
de la relación de familia recaen sobre las personas que la integran. Por ello, se dice que
entre nosotros, la familia es un organismo social o ético, más que jurídico.

II.- EL PARENTESCO.

1.- Definición y clasificación.

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Esta relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:

a) Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.

Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grados (art. 28).

b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.

Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de
uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio,
como lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona “que está o ha estado
casada”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por
afinidad, con los consanguíneos del cónyuge fallecido o del cónyuge de quien se han
divorciado.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro.
Así, por ejemplo, los consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.

* Los cónyuges no son parientes por afinidad.

Aun cuando el CC no resolvió el tema expresamente, la doctrina ha concluido que

los cónyuges no son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el
art. 31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estarían si se
aceptara la hipótesis de que fueran parientes. Ello demostraría que no fueron
considerados tales al crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cónyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido,
se agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter procesal.
Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre parientes y
cónyuges: art. 15 número 2; art. 353, inciso 3º.

2.- Cómputo del parentesco.

El parentesco por consanguinidad se computa por la línea y el grado.

La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un

autor común. La línea puede ser ascendente o descendente

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 Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral.
Son parientes en línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea
colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27).
La línea puede ser ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde
el pariente en que nos situemos para el cómputo.

El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art.

27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de
segundo grado en la línea recta del nieto.

En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir

hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son
parientes en segundo grado, dos “primos hermanos” lo son en cuarto grado y dos “primos
en segundo grado” lo son en sexto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992,
regla 2ª, la línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en
general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener presente que en la
línea colateral, nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en
segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es
de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de
doble conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y
materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Este distingo puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a
suceder fueren los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado
(artículos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras
palabras, se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio (art. 31, inciso 2º).

3.- Importancia del parentesco.

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el Derecho

Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de
importancia, lo es más el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.

De tal forma, el parentesco:

a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y
los hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de
una persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de
16 años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°, Ley de
Matrimonio Civil).

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g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.

1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.

El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos, como toda rama del Derecho, puede
ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al conjunto de
normas que regulan las relaciones jurídicas de familia. Se trata entonces del Derecho de
Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata en este caso de
los “derechos de familia”.
Se entiende por Derecho de Familia, según Ferrara, “el complejo de las normas
jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre sí y respecto de terceros”.
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurídicas establecidas por la ley
respecto de las personas que han contraído matrimonio, o que están unidas por
parentesco. El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la
vez. Pero sea que el derecho de familia cree una obligación puramente ética o
económica, en ambos casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho
puramente patrimonial. Por eso, en lugar de hablar de “obligaciones” (concepto
propiamente patrimonial), en el ámbito del Derecho de Familia, suele aludirse a “deberes”.

2.- Características del Derecho de Familia y de los derechos de familia.

a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden público. Queda al margen de la

autonomía de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el interés social por sobre el interés personal. Los
individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante
consignar que tras la promulgación de la Ley número 19.585, los padres pueden pactar
cual de ellos tomará sobre sí la patria potestad, lo que altera la regla general enunciada).

b) Los derechos de familia son ordinariamente “intuitu personae”, de manera que no

pueden cederse ni renunciarse; tampoco son transferibles ni transmisibles.

c) El derecho de Familia tiene un contenido eminentemente ético y por ende, los derechos
de familia no pueden ser ejecutados por medio de la fuerza pública o por los otros
procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los derechos patrimoniales.
Efectivamente, el carácter esencialmente ético del Derecho de Familia explica que en él
se encuentran preceptos cuyo incumplimiento carece de sanción o tienen una sanción
atenuada. El acreedor de un derecho de familia sólo puede compeler a su deudor por
medios indirectos (por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que
se casa sin el consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden
ejercitarse coacciones directas, tratándose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio
del derecho de familia (apremios para obtener el pago de una pensión alimenticia, por
ejemplo).

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d) El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales, inherentes a los
individuos y que se imponen, como derechos absolutos, al resto de la sociedad. De ahí
que en materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son más amplios
que tratándose de derechos patrimoniales. Así, por ejemplo, el art. 315 establece cosa
juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general
del art. 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo.

e) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisición derivativa, como la
tradición o la sucesión por causa de muerte: se radican originariamente en el titular y
desaparecen con él.

f) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y 320). Con
todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado
por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción.
Los derechos de familia caducan, no prescriben. Encontramos un ejemplo en la
impugnación de la paternidad a que tiene derecho el marido (artículo 184 del Código
Civil).

g) Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de

atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede, por su sola
voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en terceros.

h) Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una obligación. Salvo
excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la obligación, por la otra, van
indisolublemente unidos en un solo titular. Así lo apreciaremos en las relaciones jurídicas
entre los cónyuges y entre los padres con sus hijos.

i) El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado
más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente
los profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior,
parece razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Código
autónomo del Código Civil, que sea más fácil de reformar que el último.

j) El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del Derecho
puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la
filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos
aspectos de la regulación común. Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del
Derecho.

k) Los actos del Derecho de Familia no están sujetos a modalidades. Así se observa, por
ejemplo, tratándose del matrimonio (artículo 102), del reconocimiento de un hijo (artículo
189), o del pacto sustitutivo del régimen matrimonial (artículo 1723).

l) La mayoría de los actos del Derecho de Familia son solemnes. Así, por ejemplo, en el
caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la repudiación de la filiación no
matrimonial, en el pacto sustitutivo del régimen matrimonial, en las capitulaciones
matrimoniales, etc.

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3.- El derecho de familia es Derecho Privado.

No obstante las características anotadas, el derecho de familia es una vinculación

que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el
Derecho Público, el Estado es parte de la relación jurídica.

CAPITULO 2: EL MATRIMONIO

- PRIMERA PARTE: DE LOS ESPONSALES -

I.- Definición.

Se encuentra en el art. 98, inciso 1°: “Los esponsales o desposorio, o sea la

promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil.”
Atendidos los términos del precepto, se le define también como la promesa de un
matrimonio futuro.
La voz “esponsales” proviene del latín spondere, que significa “prometer”.
Aunque el art. 101 alude al “contrato de esponsales”, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art. 98,
después de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que no produce
obligación alguna ante la ley civil”.
Los esponsales son, pues, una vinculación que está lejos de constituir un contrato;
pero tampoco pueden calificarse como una simple actuación intrascendente que no tiene
otra sanción que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurídicos
secundarios. Por eso, los esponsales están a mitad de camino entre los simples deberes
morales y los contratos.

II.- Características.

a) Es un hecho privado.
b) No produce obligación alguna ante la ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.

III.- Carencia de obligatoriedad de los esponsales.

La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales; en su

virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El
cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo. Nuestro
CC. declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ahí que
no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la celebración del
matrimonio. El mismo art. 98, 2º, declara que ni siquiera se podrá demandar
indemnización de perjuicios; y el art. 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso
de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podrá hacerse efectiva.

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 Cabe señalar que en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra
en la nuestra. Así, el Código Alemán hace al esposo que quebranta su promesa,
responsable de todo perjuicio; y la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto
expreso, equipara esta situación a la que crea un delito y hace responsable al infractor
aún de la indemnización de daño moral.
En síntesis, los esponsales:

a) No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.

b) No permiten pedir indemnización de perjuicios por su incumplimiento.

IV.- Efectos secundarios que producen los esponsales.

No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de

perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios:

a) El art. 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el
caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y preceptúa que esta estipulación no
da acción para cobrar la multa, “pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución”.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulación de los efectos propios de toda
cláusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada, el derecho de
retenerla.
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una
obligación natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no es
natural ni menos civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen
obligación “alguna” ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este
argumento –contra argumenta Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está refiriendo
al “pacto de matrimonio futuro”, y el art. 99 está legislando una convención independiente,
como es la cláusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos
propios y distintos a los que puede generar la convención principal.
Rodríguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligación natural,
porque no hay raíz alguna de obligación civil.

b) Según el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del
delito de seducción. La ley alude aquí a una de las formas que podía adoptar el delito de
rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, según indicaremos
más adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer
y estableció un principio básico: una relación sexual con una mujer menor de 14 años,
aunque haya consentido, es violación (art. 362, CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 años y menor de 18 años, está protegida por el
delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 años,
ha intervenido engaño, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engaño
podría consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).

c) El art. 100 dispone que podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y
entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producirá siempre, aunque los esponsales no
existan. Estamos ante la misma solución consagrada en el art. 1789, inciso 2º, respecto
de las donaciones bajo condición de matrimonio.

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 - SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO -

I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.

1.- Definición.

El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El matrimonio
es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.”
Etimológicamente, la palabra “matrimonio” significa “oficio de madre”, concepto
que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien soporta las cargas y los
trabajos que significan el parto y la crianza de los hijos, ha de llamarse matrimonio y no
patrimonio (que a su vez, significa “oficio de padre”).
La definición del Código, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente derogada, en
aquella parte que alude a “…indisolublemente y por toda la vida”, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley número 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el
divorcio con disolución del vínculo.
El legislador, es cierto, optó por no alterar el tenor del artículo 102 del Código Civil,
y por tal razón, en principio, podría sostenerse que el matrimonio sigue siendo indisoluble,
en el sentido que no admite este contrato su resciliación, o sea, no puede terminar por el
solo acuerdo de los contratantes (según veremos, el divorcio, aún aquél pedido de común
acuerdo por los cónyuges, exige probar el cese de la convivencia por cierto plazo, de
manera que no basta con el solo consentimiento de los cónyuges). Con todo, creemos
que la expresión “indisolublemente, y por toda la vida”, no es ya de la esencia del
contrato. Es cierto que dicha frase responde a una aspiración que todos los cónyuges
tienen en mente al contraer matrimonio, pero claramente no debió mantenerse en nuestro
Código Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular. Se podría concluir
que en la parte citada, la definición ha sido tácitamente derogada. En este sentido,
recordemos que el artículo 52 del Código Civil establece que la derogación de la ley es
tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior. El profesor Javier Barrientos Grandón, no es de la misma opinión. Estima que
el matrimonio continúa siendo indisoluble, ya que hubo una voluntad legislativa expresa
en orden a no alterar el artículo 102 del Código Civil, acreditada en la historia fidedigna
del establecimiento de la ley. Agrega que la calificación de indisoluble del matrimonio se
relaciona directamente con la necesaria seriedad del consentimiento matrimonial, ya que
si el consentimiento se prestare prescindiendo de tal intención de indisolubilidad, podría
materializarse una causal de nulidad del matrimonio, quizá vinculada con el error en la
cualidad personal del cónyuge que no pretendía un matrimonio indisoluble, o por la
eventual carencia de suficiente juicio en el compromiso. Sostiene el profesor Barrientos
que podría distinguirse entre una indisolubilidad “intrínseca” y otra “extrínseca” del
matrimonio. La indisolubilidad “intrínseca” se proyectaría en dos ámbitos: a) que el
matrimonio no puede disolverse por mero acuerdo de los cónyuges, sin otra intervención
pública alguna; b) que el matrimonio “en sí mismo” exige la indisolubilidad, en cuanto el
ideal del matrimonio es que sea para siempre y que dure toda la vida. En este sentido, el
matrimonio en Chile continuaría con el carácter de “indisoluble”, pues aunque existe una
suerte de divorcio consensual, es precisa la intervención judicial para decretarlo (una
intervención externa), y como ideal derivado de su naturaleza conserva su indisolubilidad.
Concluye el profesor Barrientos afirmando que lo que no caracterizaría desde ahora al
matrimonio, es su indisolubilidad “extrínseca”, esto es, que no pueda ser disuelto desde
“fuera”, precisamente porque la potestad civil, a través de un procedimiento judicial

10
externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los términos y condiciones de la ley
(opiniones formuladas en entrevista publicada en “La Semana Jurídica” número 187,
semana del 7 al 13 de junio de 2004, Editorial Lexis-Nexis). El profesor Hernán Corral
Talciani, por su parte, sostiene que la nueva Ley de Matrimonio Civil exhibe una suerte de
esquizofrenia, pues recoge dos modelos opuestos de matrimonio: por una parte, lo regula
como un contrato institucional; por otra, lo concibe como un mero hecho (igual como
acontecía en el Derecho Romano), que expira por el cese de la convivencia, más la
voluntad de uno o de ambos cónyuges (exposición que realizó en un Seminario
organizado por el Colegio de Abogados con fecha 31 de mayo de 2004). El profesor
Gonzalo Figueroa Yáñez, a su vez, estima que ha operado la derogación tácita del
artículo 102 del Código Civil (exposición que realizó en el Seminario citado, de la
Universidad Diego Portales). Los legisladores, por su parte, debatieron el modificar o no el
artículo 102 del Código Civil. Los Senadores Núñez y Gazmuri, propusieron reemplazar
su texto, por el siguiente: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de crear una unidad de vida entre ellos, en donde ambos se
procurarán respeto, igualdad, ayuda mutua y la posibilidad de procrear hijos.” El Senador
Viera-Gallo, discrepando de la propuesta, señaló por su parte que “...la indisolubilidad dice
relación con la intención de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato. En la
Cámara de Diputados, luego de analizar las distintas tendencias que se dieron en su
seno, se concluyó que lo importante es que, al contraer matrimonio, la intención de los
contrayentes es que no se disuelva, pero si después, por causas sobrevinientes, que los
cónyuges no pudieron prever al momento de casarse, tienen la necesidad de disolverlo, la
ley debe entregarles las herramientas para que lo hagan.” El Senador Espina afirmó, a su
vez “...que no veía obstáculo para que la definición declare que el matrimonio es
indisoluble y, más adelante, se permita la disolución. La validez de los contratos no obsta
a causales de terminación sobrevinientes. Por ejemplo, la venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pero luego se puede resciliar,
rescindir o resolver. El matrimonio, por regla general, es indisoluble; excepcionalmente,
cumpliéndose determinados requisitos, se permite la disolución.” Prevalecieron las
opiniones de los Senadores Viera-Gallo y Espina, optándose por no alterar el tenor del
artículo 102 del Código Civil.

2.- Características.

De la definición del art. 102 y de la Ley de Matrimonio Civil, se desprenden las

características del matrimonio:

a) Es un contrato. Así comienza el artículo 102. Pero no obstante lo anterior, debemos

tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto nacido de
la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial
como contrato, que, afirman algunos, sólo tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores
le niegan tal carácter y prefieren denominarlo genéricamente “institución”. En efecto,
varias razones justificarían el carácter institucional del matrimonio:

- Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos

jurídicos destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que si se
establece o crea un estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un
contrato para convertirse en una institución.
- El contrato sólo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y
obligaciones.

11
 - El acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del
matrimonio, cobrando éste después vida propia, cuyo estatuto no puede ser
alterado por los fundadores.
- El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.
- El objeto del matrimonio está fuera del comercio humano.
- El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.

Sin embargo, el carácter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, según

veremos, con la introducción del divorcio vincular, afianzándose el carácter contractual del
mismo.
Para Ramos Pazos, el matrimonio es un “acto de Estado” (siguiendo la doctrina del
italiano Cicus). En efecto, es el Estado, a través del oficial del Registro Civil, el que une a
los contrayentes (o ante quien los contrayentes deben ratificar su consentimiento, si se
hubieren casado ante un ministro de culto). Agrega que esta tesis no contradice la idea
del matrimonio institución, pues justamente por su carácter institucional, interviene el
Estado para declarar casados a los contrayentes. Estiman que se dan en el caso los
elementos de toda institución: núcleo humano básico (los cónyuges), que pasa a tener un
valor en sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de
bien común (vivir juntos, procrear –es decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente);
es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran en la
descendencia.

b) Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de

los contrayentes, sino que requiere la conclusión de varias formalidades que analizaremos
más adelante.

c) Diferencia de sexo entre las partes. Es el único contrato que exige la diferencia de sexo
de los contrayentes. De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la
Ley de Matrimonio Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados
en el extranjero valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer”. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un
certificado de matrimonio, expedido por un país donde se admite el matrimonio en tal
hipótesis, la inscripción del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente
no hay tal matrimonio.

d) Cada parte sólo puede ser una persona. Este requisito constituye una “derogación”
particular, al art. 1438, precepto que establece que “cada parte puede ser una o muchas
personas”. Se descarta en nuestro Derecho tanto la poligamia como la poliandria.

e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes. Antes, los autores agregaban que
los efectos del matrimonio eran también perpetuos, desde el momento que se rechazaba
el divorcio con disolución del vínculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio
definía la fundamental diferencia entre el matrimonio y los demás contratos y es lo que
llevó a algunos autores a negarle el carácter de tal y denominarlo “institución”. Después
de la Ley 19.947, creemos que se afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se
debilita su carácter institucional.
Que los efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condición
suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su celebración.
Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda
la vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes, obviamente, es que la unión
sea por toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliación. Sin embargo, ahora

12
se puede recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean
permanentes “y perpetuos.”

f) El objeto del matrimonio es también característico. Del art. 102, se infiere que consiste
en “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Como vemos, el objeto de este vínculo
es principalmente de orden moral y secundariamente patrimonial. De los tres fines que
menciona la ley, obviamente debemos entender que hay dos que son permanentes, como
ocurre con la convivencia y el auxilio mutuo, y otro que es sólo temporal, cual es la
procreación.
Observa Rodríguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al
tratar de los impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreación no es la única
finalidad del matrimonio, de manera que no podría pedirse la nulidad del contrato por falta
de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razón,
es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad
del matrimonio, el divorcio y la separación judicial sin ruptura del vínculo.
En relación a los tres fines esenciales del matrimonio señalados en el artículo 102
del Código Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la
siguiente manera:

● “vivir juntos”: deber de convivencia y deber de respeto recíproco.

● “procrear”: deber eventual de cohabitación y deber de fidelidad.
● “auxiliarse mutuamente”: obligación de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
protección recíproca; y obligación eventual de pagar compensación económica.

g) En cuanto contrato, tiene efectos “personales”.

Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por
ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que también
tiene efectos patrimoniales.

h) Es el fundamento de la filiación matrimonial, en el evento que los cónyuges procreen

hijos.

i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.

Esto, porque el legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes
sólo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el régimen patrimonial que lo regirá).

j) Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad mínima:
quienes han cumplido 16 años.

3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.

Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las

disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son
los siguientes:

- Protección de la familia;
- Protección del matrimonio;
- Protección del interés superior de los hijos;

13
 - Protección del cónyuge más débil;
- Protección a la libertad de las personas para reconstituir su vida afectiva, poniendo
fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando se cumplan las circunstancias
previstas en la ley;
- La decisión para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte de la adecuada
reflexión e información proporcionada a los novios;
- Los aspectos jurídicos del matrimonio y en general los que conforman aquella
rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia, deben ser conocidos y
resueltos por juzgados especializados, sustrayéndolos por ende de la competencia
de los juzgados civiles. Con tal fin, la Ley número 19.968, publicada en el Diario
Oficial con fecha 30 de agosto de 2004, creó los Juzgados de Familia, cuya
competencia se fija en el artículo 8° de esa normat iva.

II.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1.- Condiciones de existencia del matrimonio.

La distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que

lleva a distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propósito de este
contrato, por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun
cuando no en el Código de Napoleón. Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin
de obviar ciertos inconvenientes y absurdos que resultarían de aplicar en estricto sentido
las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, sabemos que las causales de
nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre las causales no está sancionado el
matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado
consentimiento. Pero como es obvio, tales matrimonios no sólo no son validos, sino que
sencillamente no existen.
De esta forma, los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:

a) Diferencia de sexo de los contrayentes;

b) Consentimiento de los contrayentes;
c) Presencia del Oficial del Registro Civil o del ministro de culto; y
d) Ratificación ante un Oficial del Registro Civil de la celebración del matrimonio, si ella se
realizó ante un Ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público e inscripción,
en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificación.

2.- Condiciones de validez del matrimonio.

Para que un matrimonio sea válido, no sólo debe haber diferencia de sexo entre
los contrayentes, voluntad manifestada, ceremonia efectuada ante el Oficial Civil o un
ministro de culto, y ratificación ante un Oficial del Registro Civil e inscripción del acta
otorgada por el ministro de culto, sino que además, deben concurrir las condiciones o
requisitos de validez del matrimonio.
Son requisitos de validez del matrimonio, los siguientes (artículo 4º, Ley de
Matrimonio Civil):

a) Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de

Matrimonio Civil, en el artículo 4º, alude a la capacidad de los contrayentes,
abandonándose la antigua expresión que aludía a los “impedimentos dirimentes”. En lo

14
sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar empleándose dicha expresión
tradicional);
b) Consentimiento libre y espontáneo;
c) Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley (advertimos, en todo
caso, que en realidad la omisión de una sola solemnidad acarrea la nulidad del
matrimonio: la falta o inhabilidad de dos testigos hábiles).
Analizaremos seguidamente, las condiciones de validez del matrimonio. A
continuación de los impedimentos dirimentes, revisaremos también los impedimentes
impedientes o prohibiciones, aclarando que en el caso de éstos, no estamos en realidad
ante un requisito de validez del matrimonio.

a) Causales de incapacidad o impedimentos dirimentes.

Las causales de incapacidad o impedimentos dirimentes, que de presentarse

ocasionan la nulidad del matrimonio, pueden ser absolutas o relativas. Las absolutas,
imposibilitan el matrimonio del afectado por el impedimento con cualquier persona; las
relativas, sólo con determinados sujetos. Las revisaremos a continuación.

a.1) Causales de incapacidad absolutas o impedimentos dirimentes absolutos.

De acuerdo a la ley, seis son ahora las causales de incapacidad absolutas. Están
imposibilitados de contraer matrimonio los que se encuentren en cualquiera de las
siguientes situaciones:

i) Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto (artículo

5º, número 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Como es obvio, la ley prohíbe contraer matrimonio a los que se
encuentran unidos por vínculo matrimonial no disuelto.
Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artículo 382
del Código Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea
válido (por ello, lo primero que debe examinarse para defender a un individuo
acusado de bigamia, es si el primer matrimonio adolece de algún vicio de
nulidad). La pena que impone la ley al bígamo, es la de reclusión menor en su
grado máximo (vale decir, de tres años y un día a cinco años).

ii) Los menores de dieciséis años (artículo 5º, número 2 de la Ley de

Matrimonio Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la
ley de 1884 impedía el matrimonio de los impúberes, o sea, la mujer menor de
doce años o el varón menor de catorce años. Hoy, se aumenta la edad mínima
para contraer matrimonio, a dieciséis años, igualándose en ello a las mujeres y
a los hombres. El cambio en el criterio del legislador se explica como resultado
del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia de
nuestros abuelos, muchos de los cuales contraían matrimonio muy jóvenes (en
especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio
hasta una edad más avanzada, considerando que la expectativa de vida
supera en mucho aquella que presentaba Chile en las últimas décadas del
siglo XIX o en las primeras décadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la
madurez de los contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.

15
 Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del
legislador en orden a impedir que un menor de dieciséis años pueda contraer
matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que un menor de dieciséis pero
mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de
los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención
del representante legal o la autorización del juez, según se desprende del
artículo 262 del Código Civil. Creemos que tan trascendente para el menor es
el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio,
debieran requerir de un tratamiento jurídico idéntico.

iii) Los que se hallaren privados del uso de razón (artículo 5, número 3 de la
Ley de Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro
que al momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio,
incluyéndose aquí a los dementes no interdictos, pero cuya enajenación mental
pueda ser debidamente comprobada, así como también, por ejemplo, a los que
se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos de la hipnosis, etc.

iv) Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente

diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5º, número 3 de la
Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3ª, del Código
Canónico (son incapaces de contraer matrimonio “quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica”).
Se trata de una figura no contemplada en la ley de 1884. Entendemos
que no se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la
razón (pues a ellas se refiere la causal precedente), pero que al momento de
contraer matrimonio, experimentaban una situación que afectaba su psíquis,
como por ejemplo, aquella persona que se encontraba sumida en una
depresión severa, médicamente comprobable. En general, la causal se
aplicaría a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que
distorsione su percepción de la realidad. Cabe preguntarse si queda
comprendida en esta situación, la conducta homosexual o bisexual de uno de
los cónyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio,
considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o
anomalía psíquica. Para el derecho canónico, la homosexualidad o
bisexualidad puede impedir la instauración de una comunidad de vida
propiamente conyugal, y por ende, ser causal de nulidad de matrimonio.
Impedirían también formar esta comunidad de vida, anomalías psíco-sexuales
que puedan afectar a los cónyuges al momento de contraer matrimonio, como
aquellas conductas de promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los
cónyuges es incapaz de guardar fidelidad conyugal. La doctrina no está
conteste acerca de los alcances de esta causal. Pedro Juan Viladrich admite
los trastornos psíco-sexuales, aunque advirtiendo que los supuestos fácticos
no se agotan en ellos. Javier Barrientos y Aranzazú Novales, estiman que la
homosexualidad “puede tener cabida dentro de alguno de los nuevos capítulos
de nulidad matrimonial, (…) bajo la noción de ‘trastorno o anomalía psíquica’
que vuelve incapaz de modo absoluto, a la persona para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio (art. 5 número 3 Lmc.), como ha admitido

16
 jurisprudencia canónica y de sistemas jurídicos extranjeros”. Carlos López Díaz
admite dentro de la causal, casos como trastornos de la identidad sexual, el
fetichismo o el travestismo, pero no así la homosexualidad y la bisexualidad.36
En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare después de
haber contraído matrimonio, permitirá al otro cónyuge demandar el divorcio,
según estudiaremos más adelante.
El profesor Jorge del Picó Rubio incluye en esta causal, figuras tales
como deficiencias de la inteligencia como el retraso mental moderado (que
cubre el rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49); deficiencias de la
memoria (que incluyen la pérdida parcial o completa de la memoria, la
incapacidad para registrar, retener o recuperar información o distorsiones en el
contenido de la memoria, como las que incorporan recuerdos falsos);
deficiencias del pensamiento (que incluyen las perturbaciones que afectan a la
velocidad y organización de los procesos de pensamiento).
En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomalía se encuentren
fehacientemente diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que
establezcan de un modo irrefragable la causal de nulidad.

v) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender

y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio
(artículo 5, número 4 de la Ley de Matrimonio Civil).
Al igual que la causal anterior, ésta tampoco se encontraba
contemplada en la ley de 1884. La causal nos parece muy ambigua en su
redacción, considerando que no alude a los menores de dieciséis años, ni a los
dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomalía psíquica transitoria.
Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente
juicio y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si
lo fueran, estarían comprendidos en otras causales. ¿Quiénes podrían quedar
comprendidos en esta hipótesis, entonces?
Para intentar responder a esta pregunta, debemos considerar que la
causal también tiene su origen en el Derecho Canónico (Canon 1.095 número
2 del Código de Derecho Canónico). Ahora bien, la causal alude a la
imposibilidad para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio. Pues bien, en el ámbito del Derecho Canónico, son
obligaciones esenciales del matrimonio, las siguientes:

- Obligación de cooperar a la realización del acto carnal;

- Obligación de no hacer nada contrario a la generación de la prole;
- Obligación de mantener una comunidad de vida;
- Obligación de recibir y educar a los hijos.

Descartando de esta causal el tercer caso, pues está comprendido en

la causal analizada en el punto a.1.4., las otras tres podrían configurar una
causal de nulidad de matrimonio que se ajuste a la conducta descrita en el
número 4 del artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Así, por ejemplo, aquella
persona que exhibió desde el momento mismo de contraer matrimonio una
conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un
trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar allí
una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse
incansablemente de un lugar a otro.

17
 También podría estimarse comprendida en esta causal, la de aquél que
teniendo más de dieciséis pero menos de dieciocho años, hubiere contraído
matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
La causal se refiere a no poder “comprender” y “comprometerse”. Hay,
por un lado, entonces, una operación intelectual que no puede realizarse
adecuadamente, y por otro lado, un acto volitivo que no puede materializarse.
En todo caso, tal como se expresó en el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, son copulativos
los requisitos de comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio. Se indicó al efecto que “La doctrina canónica
sostiene que el defecto de discreción o juicio, que no constituye privación de
razón, no es sólo un defecto del intelecto (o sea, una incapacidad para
comprender los deberes matrimoniales), sino que, a la vez, una deficiencia de
la voluntad (incapacidad para querer comprometerse con ellos)”.

vi) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas
(artículo 5 número 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
Cabe recordar que la Ley número 19.904, publicada en el Diario Oficial
con fecha 3 de octubre de 2003, había modificado el número 4 del artículo 4º
de la ley de 1884. En efecto, establecía el antiguo artículo 4 número 4: “Los
que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente”.
Tras la reforma incorporada a la ley de 1884 por la Ley número 19.904, el
número 4 quedó con el siguiente tenor: “Los que no pudieren expresar su
voluntad claramente”. Hoy, la ley es algo más explícita, pero en lo sustancial, el
espíritu es el mismo que el de la Ley número 19.904, a saber, terminar con una
discriminación que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero
capaces de expresarse a través de la lengua de señas.

a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.

Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos

que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuación.

i) Por vínculo de parentesco (artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil).

No podrán contraer matrimonio entre sí:

- Los ascendientes y descendientes por consanguinidad;

- Los ascendientes y descendientes por afinidad (así, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);
- Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
- El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artículo
1º de la Ley número 19.620, de Adopción de Menores; en este caso, el adoptado,
además, no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes
biológicos o con sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo
efecto, el vínculo de filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de
Menores). Por ende, el impedimento aquí es doble: con la familia de origen o
biológica y con la familia adoptiva.

18
 Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y
biológicas (impedir degeneraciones físicas y psíquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad,
de manera que el matrimonio entre cuñados es lícito.
Observa la doctrina que la restricción impuesta por este artículo es
mínima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohíbe también el
matrimonio entre tíos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la
línea colateral).

ii) Por homicidio (artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio:

- con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio

de su marido o mujer; o
- con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito.

La expresión “contra quien se hubiere formalizado investigación”, es

propia del nuevo proceso penal oral. En relación a esta materia, el artículo 7º
transitorio de la Ley 19.947, establece que la incapacidad referida al imputado
que se establece en el artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil, se entenderá
hecha al procesado en la causa criminal seguida por hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la
Región respectiva.
Este impedimento rige tanto para el hombre como para la mujer y no es
necesario que el cónyuge sobreviviente haya participado en el asesinato o
tenga alguna relación delictuosa con el asesino. Una elemental consideración
de moral pública impide el matrimonio del cónyuge sobreviviente con el
asesino del cónyuge del primero, o con su cómplice o encubridor.

b) Impedimentos impedientes o prohibiciones (suprimido cedulario UDP)

c) Acerca del consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Dispone el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento

libre y espontáneo, en los siguientes casos:

i) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente (artículo 8º, número 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata
del error en la persona física, al que aludía el antiguo artículo 33 número 1 de
la ley de 1884.
La hipótesis más probable, es aquella que se produce cuando una
persona contrae matrimonio con otra, por poder, equivocándose el apoderado
en la identidad de la persona con quien contrata.

ii) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro
contrayente, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de
ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo
8º, número 2) de la Ley de Matrimonio Civil.
Esta es una importante novedad incorporada a la Ley de Matrimonio
Civil, pues el caso está referido a “la persona civil o social”. Como señala

19
nuestra doctrina, existe error en la persona civil o social cuando se discrepa
sobre aquel conjunto de cualidades o atributos que señalan a un individuo su
posición dentro de la sociedad. Esta clase de error en la persona fue
sistemáticamente rechazado como causal de nulidad de matrimonio,
resolviendo nuestros tribunales que la ley sólo contemplaba el error en la
identidad de la persona con que se celebraba el matrimonio, situación que,
hipotéticamente, según indicamos, era más factible de producirse en los
matrimonios por poder. Hoy, las “cualidades personales” de uno de los
contrayentes cobran especial relevancia desde un punto de vista jurídico, lo
que ciertamente exigirá a nuestros tribunales ser muy cautelosos en precisar
en qué medida se configura la causal prevista en la ley.
En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuantía del
patrimonio de la persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de
sus “cualidades personales”.
El profesor Hernán Corral Talciani estima que la impotencia que afecte
a uno de los cónyuges, derogada como causal de incapacidad específica,
podría quedar comprendida dentro de la causal de error en la persona social.
Ello, porque la cualidad personal sobre la que yerra uno de los contratantes en
relación a la persona del otro, debe corresponder a “la naturaleza o los fines
del matrimonio”, siendo la procreación uno de tales fines. La misma opinión ha
sostenido la profesora Andrea Muñoz. Coincidimos con este criterio, en la
medida que la impotencia no hubiere sido conocida por el otro contrayente.
Para el profesor Carlos López, la causal podría operar pero con ciertas
limitantes: i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque
la causal, haya habido un efectivo interés en procrear (no procedería,
entonces, en el matrimonio de un par de ancianos); ii) No es necesario que la
impotencia sea perpetua e incurable (podría ser sólo perpetua, pero curable,
como en el caso de un varón que se hace una vasectomía); iii) Que exista al
momento del matrimonio; y iv) La impotencia no debe haber sido conocida por
el otro contrayente. (Ver caso 1-A en el anexo).
De esta manera, puede concluirse que la derogación de la causal de
incapacidad referida a la impotencia coeundi o generandi, ha sido más
aparente que real. Por lo demás, así lo expresó el Senador Chadwick, según
consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado: “El honorable Senador señor Chadwick
sostuvo que, (...) se entiende que se proponga como alternativa suprimir la
causal, porque en rigor es innecesaria, desde el momento en que la impotencia
que no sea conocida por el otro contrayente queda comprendida en el número
2 del artículo 8º, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades
personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, haya de ser estimado como determinante para otorgar el
consentimiento”.
Otras hipótesis planteadas por el profesor Carlos López Díaz
corresponden a una enfermedad que afecte a uno de los cónyuges, distinta de
la impotencia, que lo imposibilite para procrear, o que implique la transmisión
de enfermedades o taras genéticas no conocidas por el otro cónyuge; o la
conducta depravada de uno de los cónyuges, que supone falta de moralidad,
conductas deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que desestabilizan
gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que
debe formarse y que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al
momento de casarse; la homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges

20
 y practicada con anterioridad y que de ser conocida ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas
por el otro cónyuge); convicciones morales o religiosas, cuando se trata de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la
libertad de uno de los cónyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas
provenientes de cualquier idea o actividad, ideologías políticas, etc.
Javier Barrientos y Aranzazú Novales, al igual que se planteó a
propósito de las incapacidades para contraer matrimonio, estiman que la
homosexualidad “puede tener cabida dentro de alguno de los nuevos capítulos
de nulidad matrimonial, (…) en el evento de haber podido configurar el capítulo
de nulidad que consiste en el error acerca de alguna cualidad personal del
contrayente, que, en atención a la naturaleza y fines del matrimonio, pueda ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 número 2
Lmc)”.
En el Derecho comparado, el planteamiento ha sido similar al recién
expuesto. Así, el artículo 73 número 4 del Código Civil español dispone que
será nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del
otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad,
hubiesen sido determinantes del consentimiento. Acerca de la segunda
hipótesis, se afirma que “Hay que excluir de su concepto la creencia errónea
sobre cualquier cualidad que se estima posee el otro contrayente, pues es una
equivocación que está en la naturaleza de las cosas; toda elección conlleva
riesgos. Hay que buscar una vía objetiva, y desde ella entendemos que serán
las necesarias para el cumplimiento de los fines del matrimonio o de un
concreto matrimonio (p. ej., la impotencia coeundi), y las que conocidamente
han sido el presupuesto para dar el consentimiento por quien alega el error.”
Por su parte, el artículo 175 del Código Civil argentino, establece que
“Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales
del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error
considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.”
A su vez, el artículo 140 número 1 del Código Civil de Colombia,
dispone que “El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: 1.
Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la
de uno de ellos.”

iii) Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo (artículo
8º, número 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
Recordemos que se entiende por “fuerza” aquella “presión física o
moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar
un acto jurídico.”
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el
consentimiento de alguno de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir,
aquellas “amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su
espíritu un temor insuperable.”

21
 En cambio, si nos encontramos ante una fuerza física, sencillamente no
hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o
acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisión que se hace al Código Civil, la fuerza ha de
ser injusta o ilegítima, grave y determinante.
Debemos descartar también, como hipótesis de fuerza que vicie el
consentimiento de uno de los contrayentes, el “temor reverencial” que pueda
afectarlo, pues de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1456
del Código Civil, “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.”
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una
persona, o por “una circunstancia externa”. Tal sería, por ejemplo, la presión
social que mueve a una joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su
voluntad. Cabría preguntarse si quedaría comprendida en este caso, aquella
situación en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo
propósito de obtener visa o permiso de residencia en determinado país,
forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del contrayente no
se habría manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio estaría
viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una
excepción al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de
una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.

d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades

legales.

i) Generalidades.

Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma
sanción en caso de omitirse, e incluso la omisión de algunas ninguna sanción tiene.
La omisión de algunas solemnidades está sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de
culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el último, no ratificarlo ante un Oficial o
no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior
para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna,
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer
más respetable el acto, como acontece en el último caso a propósito de la exigencia legal
de leer por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los
arts. 131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en
Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.

ii) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.

Son las siguientes:

1º La manifestación.
2º La información.
3º Celebración del acto.

22
 Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebración
del matrimonio.

1. Acerca de la manifestación.

Concepto. La manifestación consiste en la noticia que los interesados dan al

oficial del Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.

Cómo pueden hacer la manifestación los interesados en contraer

matrimonio. Establece el artículo 9º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que los que
quisieren contraer matrimonio, lo comunicarán por alguno de los medios siguientes:
- por escrito;
- oralmente; o
- por medio de lenguaje de señas4.

Ante quien puede hacerse la manifestación. La manifestación podrá hacerse

ante cualquier Oficial del Registro Civil (artículo 9º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio
Civil).
Tiene importancia la elección del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la
manifestación, pues ante él deberá celebrarse el matrimonio.

Qué debe contener la manifestación. Conforme al artículo 9º, inciso 1º de la Ley

de Matrimonio Civil, los novios deben indicar:
- sus nombres y apellidos;
- el lugar y la fecha de su nacimiento;
- su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
- su profesión u oficio;
- los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
- los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario;50 y
- el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio
(vale decir, no estar comprendido en ninguno de los casos contemplados en los
artículos 5 a 7 de la ley).

Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestación fuere oral o

por lenguaje de señas. Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil
levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si
supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artículo 9º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).
Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de
hacérsele la manifestación por los novios. Al momento de comunicar los interesados
su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá:

- proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de

los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
patrimoniales del mismo (artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil);
- prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo (artículo 10º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que
no haya error ni fuerza.

23
 - comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de
estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial (artículo 10º, inciso 3º de la Ley de
Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicará en los casos de
matrimonios en artículo de muerte.

La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial respectivo,
sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artículo
10º, inciso 4º). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podría ocasionar la
destitución del Oficial Civil, previo sumario.

Acerca de los cursos de preparación para el matrimonio. Consigna la materia

el artículo 11º de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a los siguientes aspectos:
- En cuanto al objetivo de los cursos: será el promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación
con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que
las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de
la vida en común (inciso 1º).
- En cuanto a quienes pueden dictarlos: podrán impartirlos el Servicio de Registro
Civil e Identificación, entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, instituciones de educación pública o privadas con reconocimiento del
Estado, o personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar (inciso 2º).
- En cuanto al contenido de los cursos, se previene que tratándose de aquellos que
no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación, será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de
la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales
instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el
Servicio de Registro Civil e Identificación (inciso 3º). Del tenor de la ley,
entendemos que la institución respectiva (que necesariamente ha de ser una
persona jurídica) debe presentar el plan de estudios del curso, la nómina de
profesores, los programas de las materias que se enseñen, etc., ante el Registro
Civil, Servicio que otorgará el “reconocimiento” del curso, inscribiéndolo en el
citado Registro. Estimamos que este Registro de cursos de preparación para el
matrimonio, ha de ser público.

Manifestación presentada por personas que no puedan expresarse en la

lengua castellana. Dispone el artículo 13º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que las
personas pertenecientes a la etnia indígena, según el artículo 2º de la Ley número
19.25352, podrán solicitar que la manifestación se efectúe en su lengua materna. Igual
cosa podrá ocurrir tratándose de la información para el matrimonio y con la celebración de
éste.
En este caso, así como en aquél en que uno o ambos contrayentes no conocieren
el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la
manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el
lenguaje de señas (artículo 13º, inciso 2º).

24
 Por ende, si se trata de un extranjero que no hable el idioma castellano,
intervendrá un intérprete de la lengua del extranjero.
Nos llama la atención que la ley sólo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo
hace ahora el Código Civil a partir de la Ley número 19.90454, quien eventualmente,
también podría no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no
obstante no tener impedimento biológico para hacerlo. Creemos que se trata de una
inadvertencia del legislador, debiéndose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que
para los sordomudos.
En el acta de matrimonio se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del
intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas (artículo 13º, inciso 3º).

2. Acerca de la información.

En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados

rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (artículo 14º de la Ley de
Matrimonio Civil).
La información vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Canónico,
que tenían por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere
noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer55.

Plazo para celebrar el matrimonio. Establece el artículo 15º de la Ley de

Matrimonio Civil que, inmediatamente después de rendida la información y dentro de los
noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos 9º al 14º de la Ley de Matrimonio Civil.

Personas inhábiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la

celebración del matrimonio.
De conformidad con el artículo 16º de la Ley de Matrimonio Civil, son inhábiles:

1º los menores de 18 años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.

3. De la celebración del matrimonio.

Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervención de un Oficial del
Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por vía de existencia), y
presencia de dos testigos hábiles (solemnidad por vía de validez). Nos referiremos a ellas
en los párrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona
que no reúna las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, será
inexistente. Adicionalmente, debemos tener presente que el artículo 383 del Código
Penal, establece que el que engañare a una persona simulando la celebración del
matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.

25
 - Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.

Oficial Civil competente. Lo será aquél que haya intervenido en la realización de

las diligencias de manifestación e información (artículo 17º de la Ley de Matrimonio Civil).
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del país, careciendo de
importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.

Presencia de dos testigos. Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes

pueden ser parientes de los contrayentes o extraños (artículo 17º, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.

Lugar de la celebración del matrimonio. Podrá efectuarse:

- en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o

- en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artículo 17, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).

Situación en el caso de matrimonio en artículo de muerte. El matrimonio que

se celebra encontrándose uno de los cónyuges en estado agónico o bajo peligro o
amenaza de muerte, podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites
previos de la manifestación e información (artículo 17, inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deberá dejar constancia en el acta respectiva,
acerca del cónyuge afectado y el peligro que le amenaza (artículo 19º, inciso 2º de la Ley
de Matrimonio Civil).

Deberes del Oficial Civil, al momento de celebrarse el matrimonio. En el día

de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil debe
cumplir con los siguientes deberes (artículos 18º y 19º de la Ley de Matrimonio Civil):

- dará lectura a la información proporcionada por los testigos y a que se refiere el

artículo 14º de la Ley de Matrimonio Civil;
- reiterará la prevención indicada en el artículo 10º, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil, esto es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y
espontáneo;
- a continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil (se trata de los
denominados “derechos-deberes” de los cónyuges);
- preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de
la ley;
- levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por
los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo;
- luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento.

Eventual responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil. De conformidad

al artículo 388 del Código Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para

26
su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

- Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público.

Entidades religiosas competentes. Dispone el artículo 20º de la Ley de

Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil,
en especial lo prescrito en el Capítulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos
efectos civiles se producirán desde la inscripción del matrimonio ante un Oficial del
Registro Civil (artículo 20º, inciso 1º).
Esta disposición, aunque sorprenda a algunos, había sido propuesta cuando se
discutió la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusión particular del proyecto que
había presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el
proyecto de la comisión y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien proponía
incluir la siguiente norma: “Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con
arreglo al rito católico o al de otra religión reconocida por el Estado, siempre que la
respectiva partida sea inscrita en el registro civil”. A la postre, tuvieron que pasar ciento
veinte años, para que la proposición del señor Zegers se transformara en ley de la
República.
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado
ante una entidad religiosa de derecho público, no contempla decisión alguna de los
contrayentes acerca del régimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar
resuelta al ratificar éstos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.

Obligación impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa. La respectiva

entidad religiosa deberá otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
- se acredite la celebración del matrimonio;
- se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez
del matrimonio;
- conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
- conste la fecha de su celebración (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).

El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a
que se refiere el artículo 20º de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el
ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y
deberá expresar la siguiente información:
1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica
de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20
de la Ley 19.638, deberán citar esta norma jurídica;
2º La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus
números de cédula de identidad;
4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha
de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
6º Su profesión u oficio;

27
7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de
identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los
contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de
identidad;
10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del
matrimonio civil, y dichas entidades exijan previamente la celebración del matrimonio ante
el Oficial del Registro Civil, para no asumir de esta forma la responsabilidad que les
endosa la ley.
11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los
contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta, el documento que acredite la personería del ministro de culto
respectivo (requisito que se cumplirá con el respectivo certificado que debe expedir el
notario eclesiástico).

Eventual responsabilidad penal del ministro de culto. Cabe consignar que el

artículo 388, inciso 2º del Código Penal69, establece que el ministro de culto que, con
perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio
religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en
cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1º del mismo precepto, dispone que se
aplicará una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley.

Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebración del matrimonio, ante un

Oficial del Registro Civil. Los que hubieren contraído matrimonio ante una entidad
religiosa, deberán presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno (artículo 20º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho días consecutivos,
que incluyen feriados y festivos, por aplicación del artículo 50 del Código Civil.
En este caso, se ha planteado la siguiente duda: ¿qué ocurre si en el plazo que
media entre la celebración del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el
acto ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? ¿Podría
solicitarse la ratificación por el contrayente sobreviviente, o debiéramos entender que
dicho matrimonio religioso ya no podrá producir efectos civiles? Además, cabe
preguntarse si la ratificación puede efectuarse a través de mandatarios, o si por el
contrario, debiéramos entender que se trata de un acto que los contrayentes deben
efectuar personalmente.
Se ha respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir, podría
ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podría efectuarse esta
gestión por apoderados, opinión formulada sobre la base de que el matrimonio ya se
celebró, debiéndose promover una interpretación que sea favorable al matrimonio, por
sobre otra que no lo sea. También podría ratificarse a través de apoderado, pues la ley no
exige que la ratificación se realice personalmente.
Con todo, nos parece equivocada la conclusión precedente, por las siguientes
razones:

- El inciso 2º del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Acta “que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los

28
 contrayentes y los testigos (...) deberá ser presentada por aquellos ante cualquier
Oficial del Registro Civil...” Ahora bien, la expresión “aquellos”, aludiría
precisamente a los cónyuges, lo que denotaría que ha de tratarse de un trámite
personalísimo;
- La Ley 19.947, agregó un nuevo inciso, segundo, al artículo 15 de la Ley 4.808,
sobre Registro Civil. El inciso primero de este precepto, establece lo siguiente:
“Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de
mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente con tal
carácter, expresando que se ha recibido comisión verbal. Si al Oficial del Registro
Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder
para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo
103 del Código Civil.” El nuevo inciso, establece por su parte: “No tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a
que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. Nosotros entendemos
que este inciso, impide que se aplique el inciso 1º, a la solicitud de inscripción del
Acta extendida por la entidad religiosa, incluyendo en esta exclusión, la posibilidad
de que puedan intervenir mandatarios;
- La historia fidedigna del establecimiento de la ley, deja en claro que la
modificación del artículo 15 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, se efectuó con el
objeto de solicitar personalmente, por los contrayentes, la inscripción del acta
emitida por el ministro de culto.
La profesora Andrea Muñoz, es de la misma opinión, sosteniendo que si
uno de los cónyuges falleciere antes de la ratificación, el sobreviviente sólo habría
sido conviviente con el fallecido. De igual forma, estima que habida cuenta del
inciso 2º del artículo 15º de la Ley de Registro Civil, el acto de ratificación e
inscripción del acta, no admiten representación72.
Así las cosas, creemos que la solicitud de inscripción del Acta y el trámite
de la ratificación al que a continuación nos referiremos, constituirían un acto
personalísimo, que sólo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podría decir que
no resultaría razonable que la solicitud de inscripción o el acto de ratificación
fueren personalísimos, mientras que la celebración del matrimonio mismo ante un
Oficial Civil puede realizarse a través de mandatario. Sin embargo, creemos que la
ley, admitiendo que el matrimonio pueda celebrarse ante un ministro de culto,
exige a su vez que al menos el acto de ratificación sea personalísimo, conforme a
la interpretación que hemos dado a los dos preceptos citados. Se deduce que el
Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro de culto, para dar
efectos jurídicos a un acto tan trascendente como el matrimonio.
Por las mismas razones, creemos que fallecido uno de los contrayentes
antes de la ratificación del matrimonio, dicho acto ya no sería posible, sin que
tampoco pueda admitirse ratificación por intervención de uno solo de los
contrayentes, por dos razones:
- La frase del inciso 2º del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil “deberá ser
presentada por aquellos”, deja en claro que la presentación del acta y la solicitud
de ratificación, es un acto que exige la intervención de ambos contrayentes;
- Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por éste –
supuesto que aceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y
ratificar-, quedaría extinguido, por disponerlo así del artículo 2163 número 5 del
Código Civil.

29
 Adicionalmente, cabe considerar que los Senadores Bombal, Coloma y Romero,
formularon una indicación que permitiera que, en caso de muerte o imposibilidad de uno
de los cónyuges, se procediera a la inscripción a requerimiento del otro cónyuge, previa
justificación de las circunstancias aludidas. La indicación fue rechazada por la Comisión.

El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su
parte con dos obligaciones:

- verificará el cumplimiento de los requisitos legales; y

- dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley (artículo 20º, inciso 3º de la Ley
de Matrimonio Civil).

Los comparecientes, por su parte, deberán ratificar el consentimiento prestado

ante el ministro de culto de su confesión. Nótese que la ley alude a la ratificación, no a
una nueva celebración, pues la única que exige la ley, en este caso, es aquella realizada
ante la entidad religiosa respectiva. Suponemos, con todo, que el Registro Civil e
Identificación dará a la ceremonia de ratificación la solemnidad requerida.
De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también
será suscrita por ambos contrayentes (artículo 20º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil).
Cabe tener presente que los cónyuges, al requerir la inscripción del Acta, podrán:

- reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa

declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185
del Código Civil. En otras palabras, quedará determinada la filiación matrimonial
de esos hijos;
- Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los
gananciales; para estos efectos, el Oficial del Registro Civil manifestará a los
contrayentes que pueden celebrar dichos pactos, y si no lo hacen o nada dicen al
respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

Todo lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de

Registro Civil.

El artículo 40 ter de la Ley de Registro Civil77, por su parte, establece que para los
efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de
matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su
caso:
1º El acta de que trata el artículo 40 bis, al cual hicimos referencia;
2º El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
3º El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo 40 bis;
4º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad jurídica
de derecho público;
5º Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6º Las menciones indicadas en los números 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º y 13º del artículo 39
de la Ley de Registro Civil;
7º El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (o sea, los ocho días dentro de los cuales debe solicitarse la inscripción
del acta).

30
8º El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y
deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;
9º El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del
Registro Civil, la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10º La firma de los requirentes en la inscripción y del Oficial del Registro Civil.

Denegación de la petición de inscripción del acta. Sólo podrá denegarse la

inscripción si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa no
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar
ante la respectiva Corte de Apelaciones (artículo 20º, inciso 4º de la Ley de Matrimonio
Civil).
En cuanto a la acción de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor
Cristián Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a
falta de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se
dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vacío de la ley. Advierte el profesor
Maturana que la técnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacíos de la
ley, pero resulta mejor que mantener una situación carente de regulación.

Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripción del acta de

matrimonio religioso. El artículo 389 del Código Penal86, establece que el tercero que
impidiere la inscripción, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante
una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con
la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente

inscrito. Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirán, en
todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se
refieren a la materia (artículo 20º, inciso 5º de la Ley de Matrimonio Civil).

- Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.

La ley aplicable a estos matrimonios, dependerá de la nacionalidad de los

contrayentes.

i) Matrimonio celebrado por extranjeros. Establece la ley que los requisitos de

forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar
rige el acto. Así, por ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado
exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país donde la legislación no
exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado
en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer (artículo 80,
inciso 1º). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo
entre los contrayentes continúa siendo un requisito de existencia del
matrimonio, de manera que aún cuando en el país extranjero fuere
considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo
no será reconocido en Chile como contrato de matrimonio.

31
 En lo que constituye sin embargo una excepción al principio lex locus
regit actum, el inciso 2º del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone
que podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de
las causales de incapacidad absoluta y relativas o impedimentos dirimentes,
tanto absolutos como relativos. Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia
Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse
exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo
ocurriría si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este
principio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede
apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes
daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por
la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos
que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del
Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán
ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad
previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado
contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio.
Agrega el inciso 3º del artículo 80, que tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cónyuges
podría demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos,
alegando que fue forzado a prestar su consentimiento o que incurrió en error, y
probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fácil.

ii) Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. En

estos casos, debemos distinguir:

* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. Así, si por
ejemplo la ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el
matrimonio será igualmente válido en nuestro país.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que
establece que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y
que su infracción producirá los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale
decir, se anulará el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relación con el art.
15 del CC). En síntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos
como relativos.
* Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio
Civil. Rossel estimaba que tal opinión era insostenible, atendido el tenor del antiguo
artículo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Código Civil, y
que disponía que el matrimonio del chileno se regía por la ley del lugar, salvo en lo
referente a los impedimentos dirimentes.
No compartimos esta opinión. En efecto, lo que ahora se desprende del artículo 80
de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en
que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues
en este caso, también se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no sólo se
les aplican los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda ésta, por mandato

32
del artículo 15 número 1 del Código Civil. En otras palabras, no creemos que el artículo 80
de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artículo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los
chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artículo 15 número 1 del Código Civil.
El artículo 80 se preocupa, más bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de
matrimonio, aunque ellas no estén contempladas en la legislación del país en que se
contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinión en virtud de la cual los impedimentos impedientes se
aplican también a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artículo 36 del Código de Bustamante, pues tal Código dispone
que los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a
impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie.

III.- DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separación: la de hecho y la judicial, que

analizaremos en los párrafos siguientes.

1.- De la separación de hecho.

a) Aspectos que pueden o deben regular los cónyuges separados de hecho.

Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus

relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º
de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separación de bienes o
liquidando el régimen de participación en los gananciales.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:

- el régimen aplicable a los alimentos;

- el cuidado personal de los hijos91; y
- la relación directa y regular que mantendrá con los hijos92 aquél de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio
Civil).

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.
Los antedichos acuerdos, constituyen una manifestación de los principios del
interés superior de los hijos y de la protección del cónyuge más débil, establecido en el
artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil.

b) Casos en que el acuerdo de los cónyuges separados de hecho, tiene fecha cierta.

Conforme al artículo 22º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que

conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese
de la convivencia:

1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente.

33
 No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 22º, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad
(artículo 22º, inciso 2º). Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de la
adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que
debe practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente de bienes.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22º,
no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia
(artículo 22º, inciso 3º).

c) Regulación judicial, a falta de acuerdo de los cónyuges.

La regulación de los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges y los de

éstos para con los hijos menores de edad, deberá efectuarse judicialmente, a falta de
acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los
alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23º de la
Ley de Matrimonio Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23º, se ajustarán
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artículo 24º,
inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artículo
24º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso (artículo 24º, inciso 3º de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar
una solución integral a todos los aspectos jurídicos atinentes a la familia.

d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.

El artículo 25º de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendrá fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges:

1º a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;

2º si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
- A través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22º (vale decir, en una escritura pública o en un acta extendida y
protocolizada ente notario público; o en un acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil);
- Dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente.

34
 En estos dos últimos casos, debe además notificarse al otro cónyuge la voluntad
de poner fin a la convivencia. Se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º).
Atendida la expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal,
existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.

2.- De la separación judicial.

La separación judicial, al igual que ocurre, según veremos, con el divorcio, puede
operar por falta atribuible a uno de los cónyuges o por cese de la convivencia.

a) De las causales.

i) Hipótesis que sólo permite demandar la separación judicial al cónyuge que no

haya dado lugar a la causal.

Se contempla, en términos genéricos, en el artículo 26º de la Ley de Matrimonio

Civil, estableciendo el precepto que la separación judicial podrá ser demandada por uno
de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:

- una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infracción “grave” al deber de fidelidad (artículo 133 del Código
Civil), al deber de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda
mutua (artículo 131 del Código Civil); al deber de protección recíproca (artículo
131 del Código Civil), al deber de convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al
deber de respeto recíproco (artículo 131 del Código Civil); o
- una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir,
una infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los
hijos, regulados en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de
proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relación directa y regular,
contemplados en los artículos 321 a 337 (alimentos), 229 (relación directa y
regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908 (ambos deberes).

De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infracción grave debe ser de
tal entidad, “que torne intolerable la vida en común”. Esta es una cuestión de hecho, que
deberá determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges.

ii) Caso en el cual cualquiera de los cónyuges puede demandar la separación

judicial.

El artículo 27º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de

los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado
la convivencia.

Requisito exigido por la ley, si la solicitud de separación fuere conjunta. El

inciso 2º del artículo 27º de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud
de separación judicial fuere presentada conjuntamente por los cónyuges. En tal caso, los
cónyuges deberán acompañar a su solicitud un acuerdo (manifestación del principio del
interés superior de los niños y de protección del cónyuge más débil), que regule, en forma
completa y suficiente:

35
 - sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.

El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestión es “completo” y

“suficiente”, disponiéndose al efecto que será “completo”, si regula todas y cada una de
las materias indicadas en el artículo 21, vale decir:

1º Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus

relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
i) los alimentos que se deban; y
ii) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo
21º, inciso 1º).

2º Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:

i) el régimen aplicable a los alimentos;
ii) el cuidado personal de los hijos; y
iii) la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

Por su parte, será “suficiente”:

1º Si resguarda el interés superior de los hijos;

2º Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
3º Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.

b). Del ejercicio de la acción.

Procedimiento aplicable. Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley

número 19.968 sobre Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el
procedimiento ordinario, establecido en los artículos 55 a 67 de esa normativa. Por
tratarse de una cuestión propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia.

Irrenunciabilidad de la acción. El artículo 28º de la Ley de Matrimonio Civil

dispone, expresamente, que la acción para pedir la separación es irrenunciable. Así suele
acontecer, tratándose de las acciones conferidas en el ámbito del Derecho de Familia.

Posibilidad de solicitar la separación judicial en otros procedimientos

judiciales. Dispone el artículo 29º de la Ley de Matrimonio Civil que la separación podrá
solicitarse también:
- en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artículo 23º, precepto al que ya hicimos referencia; y
- en el procedimiento a que dé lugar una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cónyuges o entre algunos de éstos y los hijos. Cabe destacar
que en este último caso, se amplían las facultades del juez que conoce de una
denuncia por violencia intrafamiliar, al permitírsele, a petición de parte, decretar la
separación judicial de los cónyuges.

36
 Facultad de los cónyuges para solicitar otras medidas de protección. El
artículo 30º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que si los cónyuges
estuvieren casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal:

- la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección

del patrimonio familiar; y
- la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para el bienestar
de cada uno de los miembros que integran la sociedad conyugal.

El artículo 30º, inciso 2º, agrega que además de lo recién expuesto, los cónyuges,
cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio, podrán solicitar alimentos o la
declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
Constituye lo anterior una manifestación del principio de la ley, en orden a proteger
al cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3º, inciso 1º de la ley.

Puntos sobre los cuales debe pronunciarse el juez, en su sentencia. Además

de decretar a los cónyuges como separados judicialmente, el artículo 31º de la Ley de
Matrimonio Civil ordena al juez:

- resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21º, a las
que ya aludimos (vale decir, regulará el juez los alimentos que se deban los
cónyuges que se separan, las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, y si hubiere hijos, el régimen aplicable a los alimentos; el cuidado
personal de los hijos; y la regulación concerniente a la relación directa y regular
que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su
cuidado);
- tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo
27º (vale decir, procurará el juez en su sentencia resguardar el interés superior de
los hijos; procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura;
y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita);
- utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cónyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus
deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
- liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, siempre y
cuando:
i) así se le hubiere solicitado por ambos cónyuges; y
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cónyuges
deberán, acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los
inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, certificados de inscripción de automóviles en el Registro
Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste el dominio
de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario
de bienes muebles, relación de las deudas sociales y de las eventuales
recompensas, etc.

La obligación del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el régimen de

participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, constituye un
innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer pedía la
separación judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artículos 155 y
siguientes del Código Civil) o cualquiera de los cónyuges solicitaba al tribunal declarar

37
terminado el régimen de participación en los gananciales, expiraba el régimen respectivo,
pero persistía en el primer caso una comunidad formada por los bienes sociales y
quedaba pendiente la determinación del crédito de participación en los gananciales, en el
segundo caso, lo que resolvía a medias la situación que afectaba a los cónyuges. En tal
sentido, el inciso 2º del artículo 158 del Código Civil, dispone que “Una vez decretada la
separación, (entiéndase en el contexto de este precepto sólo la de bienes) se procederá a
la división de los gananciales y al pago de las recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.” El
problema era que la ley no decía que dicha división o liquidación debía efectuarla el
mismo juez que había decretado la separación de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos
los aspectos patrimoniales que se hubieren originado a consecuencia de haber operado la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, liquidando la primera
y determinando el crédito de participación en los gananciales, en el segundo. En armonía
con lo anterior, la Ley 19.947 agregó un inciso final al artículo 227 del Código Orgánico de
Tribunales, que establece los asuntos que deben resolverse por árbitros, del siguiente
tenor: “Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el
procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el
divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales
que hubo entre los cónyuges”.

c) Efectos de la separación judicial de los cónyuges.

Los artículos 32 a 37 de la Ley de Matrimonio Civil, contemplan algunos de los

efectos, decretada que sea la separación judicial. Advierte el artículo 32 que la separación
judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
decreta. Con todo, para que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial sea oponible a terceros, deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial.
Es importante consignar que la separación judicial consagrada en la ley, va mucho
más allá de la separación de bienes, que por acuerdo de los cónyuges, por disposición de
la ley o por sentencia judicial, puede poner término al régimen de sociedad conyugal. En
efecto, una cosa es la “separación judicial”, materia que estamos analizando, y otra la
simple “separación de bienes”. La primera, está reglamentada en la Ley de Matrimonio
Civil. La segunda, en el Código Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a
los cónyuges y a los hijos) y patrimoniales. La segunda, sólo efectos patrimoniales. De la
primera, nace un estado civil nuevo. No así de la segunda.
Los efectos de la separación judicial son los siguientes:

i) Se origina el estado civil de separados.

Dispone el inciso 2º del artículo 32, que efectuada la subinscripción de la

sentencia, los cónyuges adquirirán la calidad de “separados”, estatus jurídico hasta ahora
inexistente en nuestro derecho. No obstante, continúan casados, y ello explica que la ley
establezca que los cónyuges separados no quedan habilitados para volver a contraer
matrimonio.
A juicio del profesor Hernán Corral, los cónyuges no adquieren un nuevo estado
civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley sólo alude en el artículo 32 a que
adquirirán la “calidad” de separados, no “el estado civil” de separados105. Discrepamos
de esta opinión, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de
un nuevo estado civil, a saber:

38
 - el artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer
que la reanudación de la vida en común de los cónyuges, “restablece el estado
civil de casados”; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se
tenía;
- el artículo 6º transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado
es nuestro): “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se
hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán
el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los
separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos
anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia”;
- el artículo 160 del Código Civil, dice que “En el estado de separación”, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de
sus facultades.
- la Ley 19.947, modificó el inciso 1º del artículo 305 del Código Civil, cuyo tenor
inicial reza ahora (el destacado es nuestro): “El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, ...”

Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la
ley ha creado, efectivamente, el estado civil de “separados”. La misma opinión, en contra
de Corral, ha sostenido el profesor Cristián Maturana.

ii) Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio.

Dispone el artículo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separación judicial deja

subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación (que se ha entendido como
aquel consistente en mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La
expresión “tales como” empleada por el artículo 33, nos parece imprecisa para un tema
tan importante como es el determinar qué deberes quedan efectivamente suspendidos.
Cabe preguntarse entonces cuáles de los otros deberes que origina el matrimonio, serían
compatibles con la vida de separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes
deberes, y concluir si ellos se suspenden o no:

- obligación de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cónyuges los

auxilios económicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el
pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos más
adelante;
- deber de ayuda mutua (consistente, según ya lo expresamos, en el cuidado y
atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la
vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
- deber de protección recíproca (que según lo indicamos, pareciera estar referido a
la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de
terceros): se mantiene;
- deber de convivencia (consistente en la obligación de vivir en el hogar común):
como es obvio, tal deber se suspende con la separación judicial;
- deber de respeto recíproco (consistente en darse los cónyuges un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.

39
iii) Expiran ciertos regímenes matrimoniales.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, por

la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Sin embargo, la disolución de estos
regímenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
declarados como “familiares”, que se hubieren constituido a favor del cónyuge no
propietario.
En armonía con lo expuesto, se incluyó en el artículo 1764 número 3 del Código
Civil, entre las causales de disolución de la sociedad conyugal, la sentencia de separación
judicial. Lo mismo se hizo en el artículo 1792-27 número 4 del Código Civil, respecto a las
causales de término del régimen de participación en los gananciales.
Según lo expresamos, el juez, a petición de ambos cónyuges, deberá proceder a
liquidar el régimen matrimonial.
Como es lógico, nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraban
casados con separación de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continúan en la
misma situación previa a la sentencia de separación judicial.

c.4) Puede ocasionar una alteración en el derecho de los cónyuges a sucederse por
causa de muerte.

El artículo 35, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el derecho de

los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Con todo,
agrega el precepto que “se exceptúa” el caso de aquél que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la
declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.
Nos llama la atención la imprecisión de la ley, al aludir primero a que “no se altera”,
en lugar de haber dicho “no se extingue”; y después, cuando se refiere a una excepción a
la regla acerca de que el derecho de los cónyuges a sucederse recíprocamente no sufre
alteración. En verdad, el cónyuge culpable pierde sus derechos hereditarios, cuestión que
el artículo 994 del Código Civil (en el texto modificado por la Ley 19.947) deja
meridianamente clara, al establecer en su inciso 1º: “El cónyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la
herencia abintestato de su mujer o marido”. El artículo 1182 del Código Civil, también
modificado por la Ley 19.947, señala que no será legitimario, el cónyuge que por culpa
suya haya dado ocasión a la separación judicial.
De lo expuesto, puede concluirse entonces que si la separación judicial se produjo
por cese de la convivencia, o sea cuando no operó por falta imputable a uno de los
cónyuges, subsisten los derechos hereditarios recíprocos, entre los cónyuges. Lo anterior,
salvo si el cese de la convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los
cónyuges del hogar común, pues en tal caso, la separación debiera decretarse por falta
atribuible a dicho cónyuge, quedando, por ende, excluido de la sucesión del cónyuge
abandonado.

v) Puede alterarse el derecho a pedir alimentos.

De conformidad al artículo 321 del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos.
El deber de socorro a que alude el artículo 131 del Código Civil se manifiesta,
principalmente, en cumplir con dicha obligación. Ahora bien, en relación a los efectos de
la separación judicial de los cónyuges, el inciso 2º del artículo 35 de la Ley de Matrimonio
Civil, dispone que tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales

40
contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil. Las normas
a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artículos 172 al 178 del Código
Civil, bajo el epígrafe “Excepciones relativas a la separación judicial”. Las reglas pueden
sintetizarse en los siguientes términos:

- De acuerdo con la modificación introducida al artículo 174 por la Ley número

18.802, por la Ley número 19.585 y por la Ley número 20.145, el cónyuge que no
haya dado motivo a la separación judicial tiene derecho a que el otro cónyuge le
suministre alimentos, según las reglas generales. Dado que el artículo 35 de la Ley
de Matrimonio Civil se remite a este artículo si los cónyuges estuvieren separados
judicialmente, el cónyuge que no hubiere dado motivo a la separación, podrá
exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener presente que hoy en
día, los alimentos que se deben por ley son, por regla general, “congruos”, lo que
implica, de acuerdo al artículo 323 inciso 1º del Código Civil, que “Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social”. Vale decir, se deben proporcionar alimentos
considerando la condición social de quien los pide, aunque al decretarlos por el
juez, éste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una “modesta
subsistencia”, pero dentro del rango social respectivo;
- A contrario sensu de lo expresado en el artículo 174, en principio, podría
concluirse que el cónyuge culpable de la separación judicial, carecería del derecho
a percibir alimentos del otro cónyuge. No es así, sin embargo. En efecto, el
cónyuge que haya dado motivo a la separación judicial por su culpa, tendrá
también derecho a alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artículo 175 del
Código Civil. Con todo, en este caso, la ley señala que el antedicho cónyuge,
tendrá derecho “para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentación”. Nótese que el artículo no exige que los alimentos permitan
subsistir al alimentario dentro de su condición social. Por ende, podemos concluir
que se trataría de los antiguos alimentos “necesarios” que contemplaba nuestro
Código Civil, o sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona,
los que subsistirían para la hipótesis que estamos analizando. En este caso,
agrega la ley que el juez, al determinar el monto de los alimentos, tendrá en
cuenta la conducta del alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo
o con posterioridad a él. Dependerá entonces de esa conducta, el rango dentro del
cual el juez fije los alimentos en favor del cónyuge culpable de la separación
judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto que
sólo permita la subsistencia del que los recibe.

vi) Puede alterarse la filiación de los hijos.

El artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterará la

filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relación con sus hijos. Para que así acontezca, la ley señala que el juez adoptará todas
las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para
los hijos la separación de sus padres.
Establece por su parte el artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo
concebido después de haber sido declarada la separación judicial de los cónyuges, no
quedará amparado por la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del
Código Civil. Dispone el artículo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

41
 Sobre el particular, habría que hacer una precisión, ya que en principio, parece
desprenderse del artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido
después de decretada la separación judicial, no queda amparado por la presunción de ser
su padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artículo 184 del
Código Civil hace regir la presunción, no obstante haber sido concebido el hijo después
de decretada la separación judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 días
siguientes. De esta forma, para que no rija la presunción, no basta probar que el hijo fue
concebido después de decretada la separación judicial, sino que además debe
acreditarse que nació después de transcurridos 300 días contados desde la separación
judicial.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días
después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del
hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido
después de los trescientos días siguientes a la separación judicial, cuya inscripción no fue
pedida de consuno por los cónyuges.
El artículo 184 del Código Civil, guarda armonía con el artículo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podrá ser inscrito como hijo de
los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

vii) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.

La separación judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de

dirigir y vigilar la crianza y educación de sus hijos. Según el artículo 225 del Código Civil,
corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven
separados.
Excepcionalmente, no se le concederá el cuidado de los hijos, cuando por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado
personal del menor al padre. En tal caso, o en el caso que la madre se halle inhabilitada
por otra causa (demencia o la circunstancia de encontrarse con su salud gravemente
quebrantada, por ejemplo), se confiará el cuidado personal de los hijos al padre.
Sin embargo, no podrá el juez confiar el cuidado personal al padre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre,
pudiendo hacerlo.
En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el
cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferirá a los consanguíneos más
próximos, y sobre todo, a los ascendientes (artículo 226 del Código Civil). A falta de
consanguíneos, el artículo 41 de la Ley número 16.618, sobre Menores, establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institución de beneficencia con
personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el
Presidente de la República.

viii) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.

La sentencia que decreta la separación judicial de los padres no pone fin a la

patria potestad, sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos
que normalmente corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se
haya concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue también
la patria potestad de los mismos (artículos 244, inciso 3º y 245 del Código Civil).

42
ix) Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los
cónyuges.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1796 del Código Civil (modificado por la

Ley 19.947), “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. Por ende,
decretada que sea la separación judicial, con autoridad de cosa juzgada, podrían los
cónyuges celebrar entre sí un contrato de compraventa.

x) Cesa la causa de suspensión de la prescripción, en favor de la mujer que se

encontraba casada en sociedad conyugal.

De conformidad a lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 2509 del Código

Civil113, no se suspende la prescripción adquisitiva ordinaria en favor de la mujer
separada judicialmente de su marido. Por ende, correrán contra la mujer los plazos de
prescripción, cuando un tercero haya entrado en posesión de bienes de aquélla. De igual
forma, corren en contra de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripción
extintiva para los efectos de interponer acciones contra terceros deudores de aquella,
pues ya no regirá el artículo 2520, inciso 1° del C ódigo Civil.

xi) Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.

La ley 19.947, agregó un nuevo inciso, quinto, al artículo 20 de la Ley 19.620 sobre
adopción de menores, en virtud del cual, no podrá concederse la adopción a los cónyuges
respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista.
En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio
Civil.
Con todo, el inciso 3º del artículo 22 de la Ley 19.620, agregado a ésta por la Ley
19.947, dispone que los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el
divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

xii) Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable de la

separación judicial.

El cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable de

adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual o
mayor gravedad (artículo 172 del Código Civil). Este artículo se refiere a las donaciones
irrevocables que los cónyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las
donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables.

xiii) Imposibilidad de designar a uno de los cónyuges curador del otro de los
cónyuges.

El artículo 462 número 1 deja en claro que no puede deferirse la curaduría del
demente a su cónyuge, si hubiere separación judicial. A su vez, el artículo 503, en una
norma general, señala que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no
está circunscrita a la demencia.

43
 d) De la reanudación de la vida en común.

Requisitos y efecto fundamental. La separación judicial de los cónyuges, cesa

cuando se cumplan los siguientes requisitos:

- con la reanudación de la vida en común;

- siempre que ésta sea permanente; y
- haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial
regular.

Si así ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separación judicial o

la ya declarada y, en este último caso, se restablece el estado civil de casados, cesando
el de separados judicialmente (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

Efectos de la reanudación de la vida en común, ante terceros. Para que la

reconciliación de los cónyuges surta efectos frente a terceros, es necesario cumplir con
las formalidades de publicidad a que nos referiremos seguidamente.
Cabe distinguir dos situaciones:

- Si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 26 de la Ley de

Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los
cónyuges en una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos: en este caso, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a
terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición
de ambos cónyuges y practicándose la subinscripción correspondiente en el
Registro Civil (artículo 39, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
- Si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 27 de la Ley de
Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haberse solicitado por ambos
cónyuges o por uno de ellos por haber cesado la convivencia: en este caso, para
que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que
ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien
ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separación (artículo 39, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil).

Efectos de la reanudación de la vida en común, en relación al régimen

patrimonial del matrimonio. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, la reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el
régimen de participación en los gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes.
Sin embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a
través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del pacto. De
no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las partes ni
respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los
cónyuges. Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del
artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto,
sólo puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del

44
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrá emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar
nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica,
pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separación de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al
principio en virtud del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepción ya referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
se adiciona el caso en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el
cual, los cónyuges podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen
de participación en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes
términos:

- Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta,

en principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial;
- Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
- Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola
vez, podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil;
- Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.

Posibilidad de producirse nuevamente la separación judicial de los

cónyuges. Advierte el artículo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudación de la
vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta
se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.
IV.- DE LA TERMINACION DEL MATRIMONIO.

1.- Causales que producen la terminación del matrimonio.

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil señala las causales, a saber:

- Por la muerte de uno de los cónyuges;

- Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley;
- Por sentencia firme de nulidad; y
- Por sentencia firme de divorcio.

En este capítulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las
otras dos en los capítulos siguientes.

2.- De la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.

Esta causal está contemplada en el número 1 del artículo 42 de la Ley de

Matrimonio Civil, en relación con el artículo 102 del Código Civil: el matrimonio dura lo que
la vida de los cónyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.

45
 La muerte de una persona se produce cuando hay cesación total de sus funciones
cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución
de la sociedad conyugal (artículo 1764 número 1 del Código Civil) y del régimen de
participación en los gananciales (artículo 1792-27 número 1 del Código Civil), si los
hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente, o por el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes de grado más próximo del causante, si la sucesión fuere
totalmente intestada. Si el cónyuge fallecido había otorgado testamento y dispuesto en él
de las cuartas de libre disposición y/o de mejoras, podrán integrar esta comunidad otras
personas.
Cabe tener presente aquí que la muerte puede ser declarada por el juez, “Toda
vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que
la muerte pueda ser tenida como cierta” (art 95 del Código Civil). En otras palabras, se
trata de la muerte judicialmente comprobada, aunque el cadáver del fallecido no sea
habido.

3.- De la terminación del matrimonio por muerte presunta.

De conformidad con el artículo 42 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se

disuelve también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere
la disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme al artículo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil:

- Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años
desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código
Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido);
- Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más
de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual
también se concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido);
- Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del
Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las
últimas noticias);
- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses
(artículo 81 número 8 del Código Civil);
- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
un sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil).

Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la

46
disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a
solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia
que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cónyuges, la declaración de muerte
presunta produce la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1764 número 2; artículo
84 del Código Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolverá
la sociedad conyugal en virtud del decreto de posesión provisoria) y del régimen de
participación en los gananciales (artículo 1792-27 número 2 y artículo 84 del Código Civil),
si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los
hijos y el cónyuge sobreviviente.
El inciso final del artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará
su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después
de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la
revocación del decreto que declaró presuntivamente muerta a una persona, por haber
reaparecido el desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo
matrimonio que hubiere contraído quien creía ser viudo o viuda.

En los acápites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del

matrimonio y al divorcio.

V.- DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1.- Características de la nulidad matrimonial.

a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, ésta debe ser declarada judicialmente
(artículo 42 número 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, ésta no admite el distingo entre nulidad
absoluta y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar,
hacen el distingo, fundándose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas
en función del interés privado, sólo pueden ser hechas valer por los cónyuges. Tales
serían el error y la fuerza, que se diferencian de las demás causales que pueden ser
invocadas por cualquier interesado.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un
distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que
caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto;
ratificación del acto nulo relativamente). Si la distinción está cuidadosamente formulada
en los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es
porque el legislador la abandonó al establecer la nulidad en materia matrimonial.

c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si

su infracción produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposición expresa que
sancione la infracción con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (así, por ejemplo, la
falta de manifestación, de información o de inscripción no produce nulidad del
matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genérica como la del último inciso del
artículo 1682, que dispone: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

47
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede
declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artículo 91 de la
Ley de Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los
cónyuges, sin emitir opinión).

e) De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias no
tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto
relativo, afectando sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se
altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga
omnes modificando lo dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del
artículo 3 del Código Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es
característico del Derecho de Familia; en tal sentido, artículo 315, del cual se desprende
que las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un
hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes
intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea).

f) Por regla general, la acción para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.

2.- Causales de nulidad del matrimonio.

Están contempladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:

i) Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los

impedimentos dirimentes absolutos o relativos o incapacidades señaladas en
los artículos 5º, 6º y 7º de la ley;
ii) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el artículo 8º de la ley;
iii) Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el número de testigos
hábiles determinado en el artículo 17º.

Como ha señalado la profesora Andrea Muñoz, se recupera el carácter técnico que

posee la nulidad, conforme al cual, los tribunales deben verificar si el vínculo matrimonial
es válido o, por el contrario, adolece de un vicio de nulidad. Este ejercicio jurisprudencial
fue muy pobre en los últimos setenta años, considerando que la inmensa mayoría de los
juicios de nulidad de matrimonio, se promovían invocando la causal de incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Ahora, por el contrario, es dable esperar que se dicten
sentencias que vayan formando un rico acervo de jurisprudencia acerca del alcance de
las causales de nulidad del matrimonio, especialmente aquellas que se han trasladado del
Derecho Canónico.

3.- De la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad.

a) Titulares de la acción de nulidad de matrimonio.

Están señalados en el artículo 46º de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de

la acción de nulidad del matrimonio corresponde:

48
 - A cualesquiera de los presuntos cónyuges;
- A cualesquiera de los presuntos cónyuges o a alguno de sus ascendientes,
cuando la nulidad está fundada en el número 2 del artículo 5º, esto es, cuando
alguno o ambos contrayentes eran menores de dieciséis años. Sin embargo,
alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
- Exclusivamente al cónyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
- A los demás herederos del cónyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado
en artículo de muerte;
- También al cónyuge anterior o a sus herederos, cuando la acción de nulidad se
funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto;
- A cualquiera persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración
de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y
7º de la ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio,
algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artículo
6º) y el de homicidio (artículo 7º). Se trata por ende de una acción popular.

Establece el artículo 46º que el cónyuge menor de edad y el cónyuge interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad. Se trata de una
excepción a las reglas generales, que impiden actuar por sí mismos a los incapaces
relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega
el precepto, que los mencionados incapaces relativos actúen por medio de sus
representantes.
De conformidad al artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de nulidad
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo en los siguientes casos:

- Cuando la acción la interponen los demás herederos del cónyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte;
- Cuando la acción la interponen el cónyuge anterior o sus herederos, en el caso en
que la acción de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto.

Si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su

demanda contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta
por un tercero, deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este sentido, como
destaca el profesor Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio
para uno de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos
ante una excepción al principio consagrado en el artículo 1690 del Código Civil, que
contempla los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el
contrato podría ser nulo para algunos contratantes y válido para otros.

b) Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta última podría deducirse por el cónyuge demandado por divorcio,
caso en el cual el juez deberá fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio
supone un matrimonio válidamente celebrado (artículo 91). Volveremos sobre este punto.

c) Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio.

Distingue la ley entre la regla general y los casos excepcionales:

49
 - Regla general: la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo
(artículo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepción
al principio en virtud del cual, no hay acción transcurrido que sean diez años,
contados desde la fecha de la celebración del contrato (artículo 1683 del Código
Civil).
- Excepciones: prescribirá la acción, en los siguientes casos, señalados en el
artículo 48:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2
del artículo 5º de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran
menores de dieciséis años), la acción prescribirá en un año, contado desde la
fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad;
ii) En los casos previstos en el artículo 8º de la ley (esto es, en los casos de
error o fuerza), la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento
del cónyuge enfermo;
iv) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento
de uno de los cónyuges; aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia,
que si por ejemplo fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el
plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos
tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevocablemente
válido. Todos concurrirán por ende, con igualdad de derechos, a la sucesión del
causante.
v) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles,
prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio.

En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:

i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 1

del artículo 5º (vale decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los
cónyuges fallezca, pues en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo
expresado;
ii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número
3 del artículo 5º (esto es, los que se hallaren privados del uso de razón; y los que
por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio);
iii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número
4 del artículo 5º (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio);
iv) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número
5 del artículo 5º (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad

50
 por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
señas);
v) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo
6º (infracción al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo
7º (infracción al impedimento dirimente relativo de relación criminal).

Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede

demandarse la nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las
contempladas en los números 3 y 4 del artículo 5. Nos parece razonable esta crítica, pues
después de transcurridos varios años, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas
causales.

d) Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse

deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá
resolverse primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su
nulidad.
La regla es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habría bigamia,
siendo el segundo matrimonio válido.

4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.

a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.

Distinguimos, según se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir,
ex presuntos cónyuges) y respecto de terceros:
- Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges: la nulidad produce sus
efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la declara,
retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de
contraer el vínculo matrimonial (artículo 50, inciso 1º de la Ley de Matrimonio
Civil). Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto
en el artículo 1687, inciso 1º, del Código Civil, que establece: “La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo”. La nulidad, entonces, extingue o suprime todos
los efectos que había producido el seudo matrimonio, como si éste nunca hubiere
existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio, nunca estuvo por tanto
casado. Esta es una diferencia esencial, según veremos, con el divorcio, pues en
éste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existió el contrato.
- Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se
declare la nulidad del matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique (artículo 50º, inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil). A
diferencia de la ley de 1884, la Ley 19.947 señala derechamente que de no mediar
la subinscripción de la sentencia de nulidad, ésta no producirá efectos frente a
terceros. Esta disposición, debemos relacionarla con el inciso 1º del artículo 8º de
la Ley de Registro Civil, que dispone: “Las sentencias judiciales y los instrumentos
que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros,

51
 no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o
subinscripción que corresponda”.

b) El matrimonio putativo.
Existe una importante excepción a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio,
que, según lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado. Tal
excepción, está constituida por la figura denominada por la doctrina “matrimonio putativo”,
que consagraba el Código Civil en el artículo 122. Si bien este precepto fue derogado por
la Ley 19.947, se incorporó en la misma ley, en su artículo 51º. Dispone este precepto en
su inciso 1º: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
Se trata de un matrimonio que tenía la apariencia de válido, al menos para uno de
los ex presuntos cónyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se
entienden extinguidos los efectos que hubiera producido, reconociéndolos la ley, como si
el matrimonio hubiere sido válidamente contraído.
La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los
cónyuges. Así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio
después declarado nulo se había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de
los cónyuges, y después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer
matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que estaba
de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cónyuge tenía un
vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta
válida (si el presunto marido compró o si ambos compraron), es decir, ante una venta de
cosa que de haber comprado sólo el “marido”, no sería atacable por la mujer, pues sólo a
él pertenecía el bien raíz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa
parcialmente ajena, o sea, ante una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos
hubieren comprado. Lo mismo podría decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a
la disolución del matrimonio, uno de los presuntos cónyuges debía pensiones alimenticias
al otro, deberá pagar lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato
de matrimonio de mala fe y careciendo de justa causa de error.
Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se desprenden del mismo artículo 51º:

- Que se declare la nulidad del matrimonio;

- Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurídica de
derecho público, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
- Que al menos uno de los presuntos cónyuges lo haya celebrado de buena fe, o
sea, con la convicción de que era válido (por ejemplo, como se señaló, no estará
de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no disuelto,
pero sí el otro, ignorante de tal circunstancia);
- Que al menos uno de los cónyuges lo haya celebrado con justa causa de error
(por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o sólo uno lo
sabía).

El inciso 2º del artículo 51º agrega que si sólo uno de los presuntos cónyuges
hubiere contraído el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:

52
 - Podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de
participación en los gananciales); en este caso, podrá ejercerse el derecho
conferido en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales; pero en esta
hipótesis, entendemos que la liquidación del régimen podrá solicitarse al juez, por
uno solo de los cónyuges, el que contrajo matrimonio de buena fe;
- Podrá someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto
en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil, que regulan el cuasicontrato de
comunidad.

Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de la

sociedad conyugal, considerando los derechos que le confiere el artículo 1773 del Código
Civil y también para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el
artículo 1777.
El presunto cónyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendrá
también derecho a retener las donaciones que el otro presunto cónyuge le hubiere hecho
por causa de matrimonio.
Cabe indicar que el artículo 52º de la Ley de Matrimonio Civil establece que se
presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia. Dicho en otros términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para
ambos cónyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la
sentencia de nulidad. La solución del artículo 52º guarda coherencia, por lo demás, con el
principio general del Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y
que se consagra en el artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala
fe de un contratante.

c) Situación de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.

El último inciso del artículo 51º de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Por ende, los hijos
conservan su filiación matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurídicamente, se entienda
no haber existido jamás. Estamos ante lo que se ha denominado “matrimonio nulo
calificado”, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce
sin embargo un efecto: confiere filiación matrimonial a los hijos.
Debemos destacar que la protección a los hijos, en cuanto a conferirles filiación
matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora más amplia,
que lo que acontecía bajo el imperio del antiguo artículo 122 del Código Civil. En efecto,
se desprendía de dicho precepto, que los hijos tendrían filiación matrimonial en los
siguientes casos:

- Tratándose del matrimonio válido;

- Tratándose del matrimonio nulo putativo;
- Tratándose del matrimonio nulo que no reunía los requisitos del putativo en
ninguno de los ex presuntos cónyuges, cuando la causal de nulidad consistía en la
incompetencia del funcionario (Oficial del Registro Civil), o por no haberse
celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por
haberse celebrado el matrimonio ante testigos inhábiles.

53
 Ahora, dado que el artículo 51, último inciso, no hace distingo alguno, debemos
concluir que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente
nulo, y con mayor razón si fuere putativo, tendrán filiación matrimonial.
A los hijos, por ende, les será inoponible la sentencia de nulidad del matrimonio.

VI.- DEL DIVORCIO.

1.- Concepto de divorcio.

La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitándose el artículo 53º a

establecer que el divorcio pone término al matrimonio, pero agregando que no afectará en
modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella.
La instauración en nuestra legislación de un divorcio vincular (o sea, con disolución
del vínculo matrimonial) es la más importante de las novedades de la Ley 19.947, y
supuso un arduo debate en la comunidad nacional, entre anti-divorcistas y pro-divorcistas.
Finalmente, se impuso la tesis de los últimos, aceptando como causal de término del
matrimonio, el divorcio, bajo las condiciones que estudiaremos en los párrafos siguientes.
En el marco de la ley de 1884, definía la doctrina el divorcio allí regulado, que no producía
la disolución del vínculo matrimonial, como “la separación legítima de un hombre y una
mujer que se encuentran unidos por vínculo matrimonial”.
Como es obvio, tal definición no sirve para aludir al divorcio que disuelve el vínculo
matrimonial.
Un Diccionario contemporáneo, define la voz “divorcio”, como “Disolución legal de
un matrimonio válido cuando se reúnen las condiciones necesarias que establece la ley.”
Considerando la regulación establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y
obvio de la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de término del matrimonio
válidamente celebrado, por un hecho acaecido con posterioridad a su celebración, que
declara el juez, a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los
requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la
ley.

2.- Causales de divorcio.

Según estudiaremos a continuación, cabe distinguir las siguientes hipótesis de

divorcio:

- Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cónyuges; es el llamado
“divorcio sanción”.
- Divorcio por cese efectivo de la convivencia, que comprende a su vez dos casos:
i) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda unilateral interpuesta por
uno solo de los cónyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos
tres años;
ii) Divorcio decretado a consecuencia de la demanda o solicitud conjunta de los
cónyuges, por cese efectivo de la convivencia por al menos un año.
Es el llamado “divorcio remedio”.

54
A) Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los cónyuges, por culpa o
falta del otro cónyuge.

Se desprende del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podrá

ser demandado por uno de los cónyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

- Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cónyuge;
- Que dicha falta constituya:
i) Una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio a los cónyuges; o
ii) Una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
- Que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común.

Se ha planteado si puede estimarse “imputable” la falta en que incurra un cónyuge

interdicto por disipación. En efecto, “Podría discutirse si, en ciertos casos, una eventual
‘falta’ de un cónyuge declarado en interdicción por disipación no podría imputársele, como
si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, a
su prodigalidad.”

Se trata entonces de una causal genérica, que debe ser ponderada por el juez que
conozca del juicio respectivo.
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse tratándose de la
separación judicial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Nótese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algún plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración del
matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar común.
Por otra parte, es relevante señalar que conforme al artículo 40 de la Ley número
19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento de familia no existirán
testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna
de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de
idoneidad. Agrega el precepto que todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos
sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de
antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas. Por
su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que sean testigos
en causas de familia niños, niñas o adolescentes. En tal caso, dichos menores sólo serán
interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio.
Excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o
adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona.
Se explican estas normas, que constituyen excepciones a las inhabilidades contempladas
en los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil, porque los hechos en que se
funda una demanda de divorcio culpable suelen ocurrir en la esfera de la intimidad
familiar, y por ende, usualmente sólo estarán en condiciones de conocerlos el cónyuge y
los parientes más cercanos, inclusive los menores de edad. En todo caso, el artículo 38
de la Ley 19.968 consigna que no se tomará juramento o promesa a los testigos menores
de 18 años, de lo que se dejará constancia en el registro.

Agrega el artículo 54 que se incurre en la causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

55
i) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. El número 2 del
artículo 21 de la ley de 1884, establecía la causal en los siguientes términos:
“Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra”. Como puede
observarse, ahora la ley no exige la repetición de los atentados. Podría bastar
con uno solo, que tenga la gravedad suficiente. El profesor Carlos López Díaz
afirma que “La ley señala dos conductas diversas: 1) El atentado contra la vida,
o bien 2) Los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno,
pero respecto del segundo la ley exige reiteración.” Al parecer, el profesor
López llega a esta conclusión, interpretando las expresiones “atentado”, como
uno solo y “malos tratamientos” como dos o más. No compartimos esta
conclusión. Creemos que en cualquiera de las dos hipótesis, basta con un
episodio. A igual conclusión llegan los autores Barrientos y Novales: “…en
plena coherencia con la tipificación genérica de la causa de divorcio que
realiza el inciso 1 del artículo 54 de la ley, no se exige la reiteración de los
malos tratamientos para que se incurra en la causa de divorcio, a diferencia de
lo que sí hacía la ley de 1884 al tratar del divorcio perpetuo o temporal.”. Lo
mismo opina el profesor Eduardo Court Murasso. Sin duda que se facilitará la
prueba para quien demande el divorcio por esta causal, si hay antecedentes
judiciales relativos a violencia intrafamiliar. Expresa al efecto una sentencia de
la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 7 de octubre de 2008: “En la
especie, la demanda la funda la actora en el artículo mencionado (artículo 54)
en su número 1º, esto es, malos tratamientos graves contra la integridad física
y psíquica del marido hacia su cónyuge, traducidos en agresiones físicas y
psíquicas desde el inicio del matrimonio en 1997, con malos tratos de palabra,
zamarreo incluso en público, no atreviéndose a denunciarlo por temor, hasta
que se decidió a hacerlo en causa Rit (…), en este mismo tribunal, por
violencia intrafamiliar otorgándose la medida cautelar de abandono del hogar
común del denunciado y, posteriormente, en causa Rit (…) en el Juzgado de
Garantía de Chiguayante por maltrato habitual, en la cual, en audiencia de
formalización de febrero de 2007, se accedió a la suspensión condicional del
procedimiento por un año, para que su marido se someta a tratamiento
psicológico. Dichas causas se tuvieron a la vista como prueba documental. 2º.-
Que las declaraciones de los testigos (…) y (…), padres de la actora, se
aprecian plausibles y veraces al manifestar que les consta la violencia ejercida
desde siempre por el demandado, así como los moretones de la actora y los
malos tratos verbales y conducta degradante contra ella, declaraciones que
concuerdan con lo resuelto en las causas antes mencionadas, con lo expuesto
por la demandante en su demanda y aún con lo dicho por el propio demandado
al contestar la demanda de divorcio en la audiencia preparatoria, como consta
en el considerando tercero del fallo en estudio, en que acepta la culpa y
reconoce los hechos en que se funda. 3º.- Que, en consecuencia, la causal de
divorcio invocada por la parte actora en esta causa se encuentra
suficientemente acreditada con los antecedentes relacionados, atendida la
seriedad y concordancia existente entre ellos, cumpliéndose los requisitos que
exige el artículo 54 inciso 1º, número 1 de la Ley número 19.947…”. De igual
forma, se concluye en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de
fecha 16 de agosto de 2006 “Que apreciando la prueba rendida, conforme a
las normas de la sana crítica, se arriba a la siguiente conclusión: la conducta

56
desplegada por la demandada es constitutiva de falta que constituye una
violación grave del deber de respeto y protección que se deben los cónyuges
entre sí, tornándose, en consecuencia, intolerable la vida entre sí. Al respecto,
son elocuentes las dos condenas por violencia intrafamiliar de que ha sido
objeto la demandada (roles 1.574 y 1.720 del mismo tribunal), así como el
contenido de los informes sociales de fojas 24 a 31, en los que se confirma que
la convivencia de la pareja se ha caracterizado desde un comienzo por ser
disfuncional, caracterizados por hechos de violencia intrafamiliar, y por el
marcado interés material de parte de la demandada, existiendo asimismo un
abandono continuo o reiterado del hogar común. Por estas consideraciones, y
visto, además, lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley número 19.947, y
artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA la
sentencia apelada de fecha 17 de julio de 2006, escrita de fojas 52 a fojas 59,
en aquella parte que rechaza la demanda de divorcio y, en su lugar, se
declara: I. Que HA LUGAR a la demanda de divorcio deducida por don (…) en
contra de doña (…), declarándose en consecuencia, terminado el matrimonio
entre ellos…”. En otra sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 18 de agosto
de 2006, se consigna “Segundo: Que apreciadas las declaraciones de testigos
de acuerdo a las normas de la sana crítica, a juicio de estos sentenciadores
son bastantes para, junto a la prueba que se analizará más adelante, acreditar
la causal de divorcio invocada. En efecto, están contestes en que la
demandada era a lo menos psicológicamente agredida por su cónyuge, no de
otra manera puede considerarse que en su trabajo pareciera
permanentemente con un estado de ánimo triste o decaído, que por su relación
con su cónyuge, el demandado, insultara públicamente a personas vinculadas
al grupo familiar. Útil resulta en este sentido señalar que, cuando la mujer es
víctima de violencia física o psicológica, oculte tal situación y sólo después de
años de sufrir este maltrato lo relate a un familiar muy próximo o a personas
cercanas, según está científicamente comprobado. Tercero: Que, en relación a
la documental acompañada por la actora y de que da cuenta fotocopia de
denuncia por violencia intrafamiliar efectuada en diciembre de 2003 y enero de
2004, con su correspondiente comparendo realizado ante el Segundo Juzgado
de Letras de Osorno, certificado emanado de la psicóloga doña (…) del Centro
de Salud Mental de Osorno, que señala que doña (…) ingresó al programa de
DDHH y Salud y Violencia del establecimiento, el 28 de julio de 2005, a raíz de
la violencia física, sexual y psicológica de larga data ejercida por su cónyuge
(…) asistiendo a 6 sesiones de psicoterapia individual, para reparar las
secuelas causadas por la violencia crónica (…) si bien se trata de fotocopias
los dos primeros, ello no obsta a su apreciación por cuanto es clara la ley que
en estas causas la prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica y no
de una prueba legal y tasada. Cuarto: Que, de manera que dos denuncias por
violencia intrafamiliar, que como se anticipara en el motivo anterior, importan
un ciclo de violencia que ha permanecido oculto por largo tiempo y que sólo
después de grandes sufrimientos permite a la mujer, vencer el temor a una
denuncia, significa sin duda, que ha existido una violencia continua, cuestión
que se ve reforzada por certificados emanados del Centro de Salud Mental de
Osorno (…) que duda cabe entonces de la existencia de una violencia
psíquica, reiterada en el tiempo que ha afectado no sólo a la mujer sino a los
hijos de las partes de esta causa. Quinto: Que, con los antecedentes referidos
en los motivos anteriores, a juicio de estos sentenciadores, ha quedado
debidamente acreditado en estos autos la causal de divorcio invocada por la

57
 demandante, malos tratamientos graves y repetidos en contra de la cónyuge y
los hijos (…) por lo que se dará lugar al divorcio solicitado.”

ii) Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio. Respecto del deber de convivencia, es natural que su
incumplimiento constituya una causal de divorcio, si tenemos presente que uno
de los tres fines esenciales del matrimonio es “vivir juntos”; con todo, no
olvidemos que el artículo 133 del Código Civil previene que uno de los
cónyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando “le asista
razones graves para no hacerlo”, circunstancia que deberá acreditar quien la
alega. Nótese que el abandono puede asumir dos formas: o ser “continuo”, o
haberse producido en diversos episodios, pero de forma “reiterada”, lo que
demuestra que uno de los cónyuges, pertinazmente, incurre en un
incumplimiento del deber de convivencia. En relación al deber o más bien a la
obligación de socorro, la ley de 1884, incluía como causal de divorcio, en el
número 5 del artículo 21, “Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega
hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”;
ahora, la infracción está centrada en el incumplimiento del deber u obligación
de socorro, que, según se expresó, tiene una connotación eminentemente
económica, y se traduce en proporcionar alimentos al cónyuge que los
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probará, principalmente,
acompañando las piezas del juicio de alimentos en que conste el
incumplimiento de esta obligación. Además, no debemos olvidar que el
incumplimiento reiterado de la obligación de proporcionar alimentos al otro de
los cónyuges o a los hijos, de ser invocado por el cónyuge demandado de
divorcio por cese efectivo de la convivencia, traerá consigo el rechazo de la
demanda, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 55, inciso 3°, de la Ley
de Matrimonio Civil. En lo que respecta al deber de fidelidad, el número 1 del
artículo 21 de la ley de 1884, establecía como causal de divorcio “Adulterio de
la mujer o del marido”; era suficiente, entonces, un episodio de infidelidad, para
solicitar el divorcio. Hoy, la trasgresión ha de ser reiterada. Ahora bien, dado
que reiterar, según el Diccionario de la Lengua Española significa “repetir una
cosa”, dos episodios serían suficientes. Además, la exigencia no debe
interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas,
pues la ley no lo plantea en tales términos. De esta manera, si se prueba la
infracción por al menos dos oportunidades, aunque el cónyuge se vincule con
la misma persona en ambas oportunidades, se configuraría la causal. Confirma
esta interpretación una sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de marzo
de 2007, que declara: “Las partes del juicio contrajeron matrimonio el día 6 de
julio de 1973 y que se encuentran separados a raíz de la infidelidad de la
mujer, hecho que satisface la causal invocada para pedir el divorcio. Que a
juicio de esta sentenciadora la voz ‘trasgresión reiterada’ que se contiene en el
numeral 2 del artículo 54, cuando se refiere al deber de fidelidad, no debe
entenderse como la reiteración de infidelidades con más de una persona, sino
más bien con el hecho de consumar el acto infiel más de una vez.”. Cabe tener
presente aquí lo dispuesto en el artículo 132 del Código Civil, que reza: “El
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. / Cometen adulterio la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que

58
yace con mujer que no sea su cónyuge”. No obstante, no olvidemos que de
conformidad a lo previsto en el artículo 26, inciso 2º, de la Ley de Matrimonio
Civil, “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de
hecho consentida por ambos cónyuges”. Si bien ésta norma impide pedir la
separación judicial, con mayor razón opera en el divorcio fundado en un
adulterio, pues lo que no puede operar para la separación judicial con mayor
razón no puede operar para el divorcio. El consentimiento a que se refiere el
precepto, en nuestra opinión debe aparecer de manifiesto en el acuerdo
regulatorio contemplado en el artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil.
Tampoco podrá invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio,
si los cónyuges se encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio
ocurrió después de haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley citada, el deber de
fidelidad se suspende. ¿Por qué la ley, ahora, exige reiteración en la
infidelidad? Una posible explicación podría consistir en que el legislador
propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea posible, bajo el
entendido que es una institución que beneficia a los cónyuges, a sus hijos y a
la sociedad toda. Con todo, no es menos cierto que un solo episodio de
infidelidad puede resultar intolerable para el cónyuge ofendido, que en tal caso
estará privado de deducir acción de divorcio. Al efecto, Rodríguez Grez critica
esta exigencia de reiteración de la legislación actual, que, afirma, no se
condice con lo señalado en el artículo 132 citado. Manifiesta dicho autor
.“…que la infracción al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el
adulterio, por sí solo, no es una causal suficiente para decretar el divorcio.
Para que tal ocurra es necesario que el adulterio sea ‘reiterado’, esto es, que
haya ocurrido varias veces. La norma citada (artículo 54 número 2, inciso 3º)
se halla en abierta oposición a lo indicado en el artículo 132 del Código Civil
(…) A la luz de lo prevenido en el artículo 54 inciso 3º de la LMC, parece no
ser el adulterio una infracción tan grave como lo manifiesta el Código Civil.”
Considerando lo anterior, hasta podríamos entender que el legislador obliga al
cónyuge ofendido por la infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor,
si se trata de un solo episodio, al menos en lo que respecta a negarle en tal
caso la posibilidad de demandar el divorcio. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de
la fidelidad conyugal? ¿Sólo se entiende haber infracción al deber de fidelidad
cuando uno de los cónyuges incurre en adulterio, es decir, cuando mantenga
relaciones sexuales con un tercero, tal como lo exigía el número 1 del artículo
21 de la ley de 1884? El profesor Jorge del Picó Rubio precisamente señala
como ejemplo de una falta “leve”, que no permite demandar el divorcio culposo
por infidelidad, cuando ésta fuere percibida como tal a partir de la
consideración de ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una
compañera o compañero de trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin
embargo no se extienden a la consumación de relaciones sexuales. Agrega el
profesor del Picó que “dado que corresponde al cónyuge inocente brindar el
necesario contenido a la acción, es posible que éste juzgue como graves
ciertas conductas que, no coincidiendo exactamente con el supuesto material
del adulterio, podrían ser calificadas como infidelidades, al tornar intolerable la
vida en común. Los actos aludidos corresponden a lo que se ha denominado
infidelidad moral, que es la que ocurre por ‘comportamientos y relaciones
diversas con personas del otro sexo, por un trato con ellas de intimidad o
afectuosidad excesivas incompatible con la condición de persona casada del
cónyuge que las protagoniza’. Esta perspectiva permitiría sostener, como lo ha

59
aceptado la jurisprudencia argentina, que el deber de mutua fidelidad de los
cónyuges, no se viola únicamente con el adulterio, sino también con cualquier
otra relación de intimidad o afectuosidad excesiva con personas del otro sexo,
susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge”.158
En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, los criterios han sido dispares.
Revisemos algunos de ellos: en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
La Serena, de fecha 3 de noviembre de 2008, se expresa que el adulterio no
es la única manera de incurrir en una trasgresión al deber de fidelidad, ya que
según se desprende del artículo 132 del Código Civil es sólo una forma, si bien
grave, de trasgresión al deber de fidelidad del matrimonio. Esta misma doctrina
se asienta en una sentencia del 14 de marzo de 2011 de la Corte Suprema, en
la que se expresa: “Séptimo: Que el artículo 131 del Código Civil (…) establece
que ‘Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y protección recíprocos’ A su vez, el artículo 132 del mismo
texto, señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
prevé. De las normas transcritas se infiere que el adulterio, en los términos
definidos por el inciso segundo del citado artículo 132, no es la única causal de
divorcio, referida a la fidelidad matrimonial, como lo exigía la antigua Ley de
Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artículo 21. El numeral 2º del
artículo 54 de la Ley número 19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al
deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa
conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal de gran
significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial, como el
que se ha establecido en el caso sub lite. Octavo: Que, así las cosas, resulta
errado sostener como lo hace la recurrente que la única manera de incurrir en
la causal de infidelidad es la existencia del adulterio, esto es, de relaciones
sexuales extramatrimoniales, pues según se desprende del artículo 132 del
Código Civil, ésta es sólo una de las formas, si bien grave, de incumplir dicho
deber. En el caso de autos, se encuentra establecido como un hecho de la
causa que la cónyuge en reiteradas oportunidades llevó a hombres a la casa,
con los cuales se besaba y luego entraba al dormitorio, situación que por su
naturaleza y gravedad permite por sí misma la configuración de la causal de
divorcio en comento…”. A igual conclusión llega una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Arica, de fecha 31 de agosto de 2006, en la que se expresa:
“La infracción al deber de fidelidad no sólo se traduce en que uno de los
cónyuges cometa adulterio, puesto que éste no es sino una forma particular de
infringir dicha obligación. Más bien, incurre en esta infracción y, por ende, en
esta causal de divorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que
compromete la búsqueda del bien para ambos cónyuges, entendido este último
concepto en términos amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida
conyugal, esto es que se destruye la fe, confianza y lealtad debida manifestada
ostensiblemente en el quehacer personal del cónyuge infractor.” En otro fallo,
esta vez de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 4 de julio de 2008,
se expresa: “3º. Que una de las cuestiones que se deben dilucidar para poder
llegar a una decisión es qué se entiende por ‘deber de fidelidad’. A éste se
refiere expresamente el artículo 131 del Código Civil, el cual declara la
naturaleza y entidad de este deber cuando dispone que ‘Los cónyuges están
obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.’ Que, en relación a la expresión ‘fe’ es necesario

60
tener presente lo que señala el artículo 20 del Código Civil al prescribir que
‘Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.’ Y al no haberla definido la ley debemos acudir al Diccionario
de la Real Academia Española que la conceptualiza como ‘la palabra que se
da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad’. A
este respecto, así entendida y analizada en el ámbito del matrimonio,
Barrientos Grandón Javier y otro, escribe en su obra ‘Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno’: ‘Este deber de guardarse fe aparece como un necesario
complemento para la más plena consecución del fin del bien de los cónyuges,
supuesto que sin él aparecería como imposible la constitución de la comunidad
de vida instituida entre marido y mujer desde el mismo momento en el que se
ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales, comprometiendo la
integridad de sus personas en el consorcio que formaron. Supuesto lo anterior,
este deber de guardarse fe no sólo se estrecha en los angostos límites de la
fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos los ámbitos de la vida, luego
guardar la fe conyugal implica ‘fidelidad’ y ésta no es más (ni menos,
agregamos nosotros) que la ‘Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a
otra persona, la que no aparece determinada solamente por su naturaleza y
fines de la institución matrimonial y, por ende, se extiende a todos los ámbitos
en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre marido y mujer’. 4º. Que,
por consiguiente debe entenderse que la causal invocada es amplia y
comprende todos los actos y los hechos que implican deslealtad en relación a
la obligación de convivencia, afectando la dignidad del otro cónyuge. 5º. Que
distinta y más especial es la noción de adulterio, que se encuentra establecida
en el inciso 2º del artículo 132 del Código Civil (…) Y por consiguiente, a
diferencia de lo que erróneamente argumenta la sentenciadora en el
considerando Duodécimo de la sentencia, siendo el concepto de fidelidad
mucho más amplio que el de adulterio, se puede afirmar por ello que el deber
de fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino que basta una vinculación con un
tercero que no guarde los límites de lo común y habitual en relaciones sociales
y denote una proximidad de tipo sentimental.” Javier Barrientos Grandón,
comentando la sentencia recién transcrita, subraya que es necesario distinguir
entre la obligación de “guardarse fe” y el deber recíproco de fidelidad. La
primera es más amplia que el segundo: “La fe que ha de guardarse es, pues,
en relación con la integridad de la persona del otro cónyuge y con esa plena
comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5º número 3 LMC), sin
que pueda estrecharse en los angostos límites de la ‘fidelidad sexual’ y, menos
aún, pretendiéndosela reducir a la simple prohibición de mantener relaciones
sexuales con terceros, es decir circunscribiéndola a la exclusión del adulterio,
como ligeramente ha entendido la doctrina chilena y, como consecuencia de
ello, aparece la frecuencia con la que acostumbra denominar a esta obligación
como la ‘de fidelidad’ y no la de ‘guardarse fe’, que es su denominación en el
Código Civil.” Agrega el autor citado que “Después de la despenalización del
adulterio, obrada por la Ley número 19.335, de 23 de septiembre de 1994, y de
su redefinición igualitaria en sede civil, de acuerdo con la Ley número 19.422,
de 13 de noviembre de 1995, cobra aún mucha mayor fuerza la lectura de la
obligación de guardarse fe como comprensiva de una fidelidad que se proyecta
mucho más allá del simple acto de adulterio o de otros actos de connotación
sexual, porque, entre otras razones, el mismo inciso 1º del artículo 132 del

61
Código Civil sólo señala que el adulterio constituye ‘una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio’, es decir, se reconoce que puede
haber muchos otros géneros de violaciones de este deber, tanto o más graves
que el adulterio, tal como, sanamente, lo ha declarado la sentencia que se
comenta.” En opinión de Barrientos, reafirma esta interpretación la Ley de
Matrimonio Civil, al desaparecer en ésta el adulterio como causa concreta de
separación judicial de los cónyuges, a diferencia de lo que ocurría en la antigua
ley, en la que era causa específica para impetrar el divorcio temporal o
perpetuo (artículo 21, causal 1ª, de la Ley de 1884). Ahora, sólo se establece
la causal genérica de ‘violación grave de los deberes’ que impone el
matrimonio a los cónyuges (artículo 26, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil),
dentro de los cuales se encuentra el de guardarse fe. Ello se advierte con
mayor claridad, sostiene Barrientos, tratándose del divorcio, donde se enumera
como uno de los supuestos de la causa única de ‘violación grave de los
deberes’ la trasgresión grave y reiterada del deber de fidelidad (artículo 54,
inciso 2º, número 2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia alguna al
adulterio o a otro acto de connotación sexual. Esta recíproca obligación de
guardarse fe, subraya Barrientos, se proyecta en dos campos operativos
distintos. Distingue entre una dimensión negativa (en cuanto los cónyuges
deben abstenerse de ciertas conductas) y otra positiva (en cuanto los
cónyuges deben ejecutar ciertas conductas). La dimensión negativa supone
que el guardar la fe debida al otro cónyuge implica un deber de omisión, es
decir, abstenerse de cualquier acto o conducta que lesione o afecte la
confianza que el otro ha depositado en su cónyuge. En un campo operativo no
sexual, esta conducta puede imponer a los cónyuges, por ejemplo, el
abstenerse de comunicar a terceros información personal y relevante conocida
del otro, precisamente por la fe depositada en él; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cónyuge, por cualquier finalidad que
sea, etc.; en el plano sexual, esta dimensión de la obligación de guardarse fe
implica no sólo la abstención del adulterio civil, sino de todo comportamiento
que sea contrario a la nota esencial de exclusividad de la entrega mutua de
amor y sexualidad. La dimensión positiva de la obligación de guardarse fe, no
impone omisiones, como en la dimensión negativa, sino la realización de
acciones. Así, en el campo no sexual de esta obligación, la dimensión positiva
puede concretarse, por ejemplo, en asumir la defensa del cónyuge ausente
frente a todo genero de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no
declarar sobre circunstancias personales del otro; en su vertiente sexual, esta
dimensión positiva de la obligación de guardarse fe exige la entrega corporal
mutua y exclusiva que implica la realización de actos sexuales, excluidos,
naturalmente, aquellos que impongan conductas no deseadas por el otro. Se
trata del cumplimiento del llamado deber de cohabitación. La interpretación de
Barrientos y el distingo que plantea entre “guardarse fe” y “deber de fidelidad”,
nos parece correcta, aunque debemos admitir que la propia legislación
nacional es confusa en el uso de una y otra frase. También nuestros tribunales
superiores se han hecho cargo de las evidentes limitaciones de la prueba
testimonial que operan para acreditar los hechos constitutivos de la infracción
del deber de fidelidad. Al respecto, una fallo de la Corte de Apelaciones de
Temuco de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una sentencia y acoge una
demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera instancia
en orden a que la prueba testimonial aporte mayores antecedentes y
precisiones de hecho, no se compadece con la sana crítica. Con ello, aparece

62
como tolerable y nada menos que permisible por quien debe velar por el
cumplimiento de los deberes legales conyugales –un tribunal de derecho- la
mantención de una relación paralela y extramatrimonial, que no sería por sí un
hecho grave y permanente. Señala la Corte que la sola verificación de tal
relación paralela, llevada a cabo de manera oculta y furtiva, impide disponer de
testimonios como los exigidos por el juez de primera instancia, pero no para
descartar que en este caso, haya infidelidad reiterada y trasgresión grave al
deber de fidelidad. Respecto de la reiteración exigida por la ley, fuera de la
precisión formulada en orden a que puede haber reiteración aunque la
infracción sea cometida por uno de los cónyuges con una misma persona, más
de una vez, Jorge del Picó señala que los actos reprochables deben ser
“constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad
cronológica”. No concordamos con esta conclusión, pues la reiteración puede
producirse aunque respecto del primer episodio, haya transcurrido largo
tiempo. Nada expresa la ley acerca de tal “proximidad cronológica”. Sin
embargo, la opinión contraria a la que nosotros planteamos se funda también
en que la circunstancia de no haber demandado en el pasado no obstante la
ocurrencia de los episodios de infidelidad, denotaría que para el cónyuge
ofendido, las infidelidades del ofensor no tornaron intolerable la vida en común,
y por ende, faltando este requisito, no podría prosperar ahora la demanda de
divorcio. Precisamente, se ha preguntado también nuestra doctrina si tiene
alguna importancia que el otro cónyuge haya consentido o facilitado la
consumación del adulterio. Destaca Jorge del Picó que en tal caso, al
adulterio no habría tornado intolerable la vida en común, de manera que el
afectado no podría demandar el divorcio por tal causa. Para el cónyuge
inocente, el adulterio de su marido o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no
ha supuesto una injuria. En el mismo sentido razona una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Concepción, de fecha 9 de junio de 2010, de la que además
se desprende que en criterio de esa Corte, la violación del deber de fidelidad
exigiría adulterio. En la causa, el marido demandó el divorcio, alegando que su
cónyuge había infringido el deber de fidelidad. En la causa declararon los
cuatro hijos del matrimonio, quienes afirmaron haber visto a su madre “tomada
de la mano con (…) y darse un beso en la boca (…) Todos manifestaron que
su madre se había enamorado de dicha persona. La primera testigo agregó
que después de la separación de sus padres, su madre estuvo con (…) y
compartían cama. 8) Que, como se puede apreciar, las declaraciones de estos
testigos, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen
insuficientes, por su vaguedad e imprecisión, para comprobar el adulterio
imputado a la demandada, pues la única que señala que su madre compartía
cama con (…) es doña (…), de donde pudiera eventualmente inferirse que
ambos tendrían relaciones sexuales, pero se trata de un antecedente con
escasa fuerza de convicción que por sí solo no prueba el ayuntamiento carnal;
un hecho tan grave en sus consecuencias patrimoniales y en el matrimonio,
como la imputación de adulterio dirigida a la mujer requiere que se hagan
mayores precisiones acerca de las circunstancias de tiempo y lugar en que ello
ocurrió, no bastando decir que compartían cama si no se agregan
antecedentes que demuestren fehacientemente el hecho que se imputa. El
hecho de besarse y tomarse de la mano sólo demuestra eso, no las relaciones
sexuales. 9) Que, empero, aún hay más; la ley establece que si bien el
adulterio constituye una infracción grave al deber de fidelidad que deben
guardarse los cónyuges entre sí, debe decirse que esa trasgresión, en caso de

63
 existir, lo que no está debidamente probado, como se dijo, no sólo debe ser
reiterada, sino también que tales hechos hagan intolerable la vida en común
con la pareja culpable. Al respecto debe recordarse que, de acuerdo a lo
expuesto por los cuatro mencionados testigos, fue la demandada la que se
enamoró de un tercero y abandonó el hogar común en compañía de dos de
sus hijos, pero ocurre que el marido agraviado, al enterarse del episodio en
Viña del Mar (besos en la boca de su madre con ese tercero y tomados de la
mano se comportaban como pareja), estuvo dispuesto a perdonarle su
infidelidad, no obstante encontrarse emocionalmente afectado por el hecho
como lo declaró la hija (…), lo que viene a significar que para él no era
intolerable la continuación de la vida en común con su cónyuge, y si bien de
todas maneras se produjo la separación, ello ocurrió por decisión exclusiva de
la propia mujer y no del marido afectado. Consecuentemente, si el supuesto o
eventual adulterio de la demandada no hacía intolerable la convivencia del
actor con su mujer, falla uno de los requisitos que permitía al marido demandar
el divorcio por culpa, porque, se reitera, si la continuación de la vida en común
no se dio, fue simplemente porque su mujer no lo quiso así.” En cuanto a
probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales de uno
de los cónyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 24 de enero de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta suficiente
para declarar el divorcio. Se afirma en este fallo: “3º Que (…) la parte
demandante acompaña con citación dos certificados de nacimiento de los
menores (…), hijos del demandado, con lo que señala estaría demostrado que
el demandado quebrantó el deber de fidelidad que tiene respecto de la
demandante. 4º Que de autos consta que la propia demandante reconoce que
el demandado abandonó el hogar común, produciéndose la separación de
hecho en diciembre del año 2000, y la menor (…) nació el 8 de diciembre de
2001, de modo que fue concebida cuando ya había transcurrido bastante
tiempo de la separación de las partes de este juicio, por lo que no es posible
considerarlo como una infracción a lo que denomina deber de fidelidad.”169
Nos parece discutible esta conclusión de la Corte de Santiago, si tenemos
presente que la simple separación de hecho no suspende el deber de fidelidad
entre los cónyuges, como sí lo hace la separación judicial.

iii) Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o

simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII,
del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal; puede observarse que deben cumplirse tres requisitos para que
opere esta causal:

- Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el
Código Penal;
- Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
- Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la armonía
conyugal, lo que deberá probar quien demande el divorcio.

Para el profesor Jorge del Picó Rubio, tratándose de los delitos de

injuria, calumnia y ultraje a las buenas costumbres, sería necesario que se
pruebe la grave ruptura de la armonía conyugal. En los demás casos, afirma
que la mera participación del cónyuge en delitos de la gravedad involucrada,

64
 se eximiría de la necesidad de probar la ruptura de la armonía conyugal.
Respecto de esta causal, también se ha señalado que el cónyuge debe haber
sido condenado como autor y no como cómplice o encubridor y que el
supuesto normativo opera tanto respecto del condenado que se encuentre
cumpliendo con la pena como asimismo con el que cumplió con su condena.

iv) Conducta homosexual. Esta causal no se encontraba contemplada

expresamente en el artículo 21 de la ley de 1884. Se justifica su inclusión, pues
supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de
guardarse los cónyuges, bajo el supuesto de entender que se quebranta dicho
deber no sólo cuando se comete adulterio (que por su definición legal, sólo
puede cometerse con persona de distinto sexo). Cabe plantear si daría
derecho a pedir el divorcio aquella conducta homosexual que sin concretarse
en una hipótesis de infidelidad, explica la negativa del cónyuge homosexual
para cohabitar con el otro cónyuge. La infracción al deber de cohabitar o debito
conyugal no se encuentra contemplada en el número 2 del artículo 54 de la
Ley de Matrimonio Civil (que alude a los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad), pero estimo que podría fundamentar una demanda de divorcio,
basada en el número 4 del mismo artículo. Acerca de esta causal, el profesor
Carlos López Díaz subraya que la ley sanciona la “conducta” (esto es,
prácticas en que esté involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de
otras personas o bien en soledad), no la mera “inclinación” homosexual. La
misma opinión platea el profesor Jorge del Picó Rubio, para quien “La
orientación sexual del individuo, es decir, la atracción que tiene como objeto
enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no
es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la
conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como
homosexuales, sin respecto a la orientación sexual precedente del sujeto.” Sin
embargo, advertimos que la conducta puede manifestarse por vía de acción o
por vía de omisión, y en este último sentido, la negativa a cohabitar fundada en
tal inclinación, serviría a nuestro juicio para que el otro cónyuge demande el
divorcio. A juicio del profesor del Picó, la causal sería innecesaria y
discriminatoria, pues la conducta reprochable se encuentra comprendida en el
número 2 del artículo 54, al constituir toda relación sexual extramatrimonial una
forma de infidelidad, criterio que compartimos. Agrega que si el legislador
deseaba señalar ejemplos de conductas de significación sexual, reprochables
por su impacto público, debió haberlo señalado de este modo, incluyendo
adicciones denigrantes de la relación interpersonal como el consumo habitual
de pornografía o patologías como la zoofilia o la necrofilia, actos que
claramente tornan intolerable la vida en común a cualquier persona normal,
según los criterios mayoritariamente aceptados en las sociedades modernas.

v) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los
hijos. Al respecto, señala una sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 de la
Corte de Apelaciones de San Miguel: “SEGUNDO: Que los testigos de la
demandante demuestran que el demandado efectivamente consumía alcohol,
situación que sin otros antecedentes han sido los que han conducido al
comportamiento del demandado y que originó la sentencia recaída en violencia
intrafamiliar cuyo fallo desfavorable al demandado se omitió de registrarlo en
sus antecedentes ante el Registro Civil, sin embargo no por ello se le ha de

65
restar validez y eficacia al juicio válidamente celebrado en su contra y cuya
sentencia se encuentra a firme a esta fecha. TERCERO: Que claramente las
desavenencias producidas entre las partes y el comportamiento que ha
manifestado el demandado durante su convivencia con la demandante, ha
producido secuelas en la hija, situación que da cuenta el informe de la sicóloga
(…) en su calidad de perito, quien se entrevistó y analizó la situación sicológica
de la menor, concluyendo que en ella no se encuentra internalizada ni
constituida una figura paterna, producto precisamente de la situación vivida en
su hogar (…) CUARTO. Que los hechos consignados precedentemente son de
la magnitud establecida en el artículo 54º de la Ley número 19.947 con
relación a la gravedad de los mismos y que han vuelto intolerable la vida en
común. QUINTO: Que los hechos establecidos en una sentencia a firme, toda
vez que no fue recurrida oportunamente, produce los efectos perseguidos por
la propia ley y no son otros que proporcionar certeza jurídica a las partes. En
consecuencia, al condenarse al demandado por violencia intrafamiliar, carece
de todo fundamento jurídico el cuestionar en otras instancias, que no sean las
previstas por la ley, el valor que dicha sentencia posee y los efectos que ha de
producir entre las partes afectadas por sus alcances.” En opinión de Jorge del
Picó, la causal es discutible en lo que respecta a la relación vinculante culpable
o dolosa del cónyuge con las sustancias indicadas en la ley, toda vez que la
adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas como patologías.
Agrega que el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una
patología bien podría a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda
y socorro en estado de necesidad. Pero concluye que la causal opera no como
una causal basada en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado,
sino como un sacrificio que la ley estima excesivo para el cónyuge sano. Dicho
de otra manera: aún cuando la adicción aludida sea fruto de una patología, es
decir, el resultado de una enfermedad que el afectado por ella no puede
dominar, la causal igualmente puede ser invocada por el cónyuge sano, pues
no es razonable que la ley le exija sobrellevar una convivencia que
evidentemente no resulta tolerable en el tiempo. La causal alude a dos
conductas: alcoholismo y drogadicción. Respecto del primero, subraya del Picó
que debe tratarse de la ingesta habitual y adictiva de bebidas alcohólicas y no
meramente la embriaguez habitual de uno de los cónyuges o de un episodio
aislado de consumo agudo de alcohol. Discrepamos con él en cuanto a que la
“embriaguez habitual” no calificaría para aplicar la causal. Quien se embriaga
habitualmente, parece no distinguirse mucho de un alcohólico. No es
infrecuente que ciertas personas abusen del alcohol durante los días festivos,
hasta llegar a la embriaguez, definida por el Diccionario de la Academia como
la “Turbación pasajera de las potencias, dimanada del exceso con que se ha
bebido vino u otro licor” o como “Enajenamiento del ánimo”. De esta manera,
aunque por ejemplo el sujeto pueda controlar su adicción durante los días
laborales, pero se embriague habitualmente durante los fines de semana,
dicha conducta justificaría, en nuestra opinión, que el otro cónyuge pueda
demandar el divorcio. Por lo demás, el Diccionario de la Academia Española
define el alcoholismo, en su primera entrada, como “abuso de bebidas
alcohólicas”, sin exigir adicción o patología. Pensamos que la causal es
asimilable al “abandonarse a los vicios” que emplea el Código Civil (artículo
1208), y que permite, por ejemplo, que un legitimario sea desheredado.
Respecto de la drogadicción, el profesor del Picó también supone que el
consumo de drogas provoque dependencia, señalando que “para determinar la

66
 conducta en estudio, debemos remitirnos a la expresión droga causante de
dependencia, en la definición de la OMS y usualmente aceptada, que incluye a
cualquier tipo de alcohol, anfetaminas, barbitúricos, cannabis (marihuana y
hachís, entre otras), cocaína, alucinógenos, khat, opiáceos y solventes
volátiles (tolueno o neopreno en Chile, cloroformo, éter, etc.).” También en este
punto, el profesor del Picó exige que la ingesta de drogas genere dependencia
en el individuo, exigencia que efectivamente se explicita en la ley, que alude a
“drogadicción”, es decir, la dependencia generada como consecuencia del
consumo de drogas. En nuestra opinión, el tipo legal debiera ser más amplio,
de manera que opere la causal de la misma manera que lo planteábamos
respecto del consumo de alcohol. Es decir, el consumo de drogas, aunque no
provoque en el consumidor dependencia, puede constituir un hecho intolerable
para el otro de los cónyuges y para la familia, y debiera autorizar que se
demande el divorcio. En efecto, el énfasis está puesto en que las conductas de
consumo de alcohol o de drogas, deben constituir un impedimento grave para
la convivencia armoniosa de los cónyuges o entre éstos y los hijos. De esta
manera, a nuestro juicio, episodios esporádicos, aún controlados por el
cónyuge consumidor, pueden afectar significativamente la convivencia entre
los cónyuges o de la familia. Con todo, admitimos que respecto del consumo
de drogas, el tenor literal de la ley no permitiría que prospere una demanda de
divorcio si no se acredita que el cónyuge consumidor es drogodependiente.

vi) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal parece
refundir las que se contemplaban en los números 4 (“Tentativa de uno de los
cónyuges para prostituir al otro”) y 13 (“Tentativa para corromper a los hijos, o
complicidad en su corrupción”) del artículo 21 de la ley de 1884. En todo caso, si la
conducta no se vincula específicamente a la prostitución, sino a otros actos
igualmente repudiables que supongan atentado contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse la causal a que alude el
número 1 del artículo 54, esto es, atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
Esta causal, en lo que respecta al cónyuge prostituido por el otro cónyuge, supone
una violación del deber de respeto recíproco entre los cónyuges y también una
infracción al deber de protección recíproca entre ellos. Como expresa el profesor
Carlos López Díaz, “al intentar prostituir al otro cónyuge se incurre en infracción
del deber de respeto, que implica que los cónyuges se den un trato que asegure la
dignidad a que tienen derecho, y al de protección recíproca, que consiste en la
protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual agresión de
terceros.” En lo que respecta a los hijos, la causal tiene también incidencia en el
cuidado personal de aquellos, como expresa el mismo autor: “la tentativa para
prostituir a los hijos constituye una infracción grave que lo inhabilita moralmente
para ejercer la tuición, caso en que el juez deberá confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes.”184 Se aplicará en tal caso el
artículo 226 del Código Civil.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido después de celebrado el

contrato de matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebración, podrían
configurar, eventualmente, una causal de nulidad del matrimonio, por ejemplo, por
error en la persona civil o social, o por padecer uno de los contrayentes un
trastorno o anomalía psíquica, de acuerdo a lo previsto a propósito de las
incapacidades o impedimentos para contraer matrimonio. En todo caso, el Tribunal

67
 Constitucional ha dejado en claro que los hechos pueden haber ocurrido antes o
después de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil, según se establece en
sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.

B) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cónyuges, por cese
efectivo de la convivencia.

A la causal genérica para decretar el divorcio prevista en el artículo 54 de la Ley de

Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cónyuges,
debemos agregar aquella contemplada en el artículo 55, inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a los menos, tres años. En este caso, el cónyuge demandante
no fundamenta su acción en una falta o en la culpa atribuible al cónyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cónyuges por
el expresado plazo de tres años.
Sin embargo, el mismo artículo 55 advierte que la demanda de divorcio deberá
rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso,
serían, entonces:

- El transcurso del plazo mínimo de tres años, contado desde el cese de la

convivencia de los cónyuges;
- Que durante dicho plazo, el cónyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con
su obligación de proporcionar alimentos al otro de los cónyuges y a los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un
solo episodio de incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos al
cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el
alimentante, pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un
incumplimiento “reiterado” de tal obligación. Aún más, en un fallo del Juzgado de
Familia de Valdivia, de fecha 12 de mayo de 2007, confirmado por la Corte de
Apelaciones de Valdivia con fecha 20 de mayo de 2008, se acogió la acción de
divorcio, a pesar de que se acreditó en los autos que el demandante no había
cumplido con la obligación alimentaria en el período comprendido entre enero de
2005 al mes de abril de 2006. La parte demandada dedujo casación en el fondo,
alegando que se había infringido la ley al acoger la demanda de divorcio. La Corte
Suprema, en sentencia de fecha 28 de agosto de 2008, rechazó este recurso. El
fallo recurrido discurre que después de abril de 2006, el actor dio cumplimiento a
su obligación; adicionalmente, la demandada, que ahora pretendía que se
rechazare la demanda de divorcio, había obtenido una importante suma de dinero
a consecuencia de haberse retirado de su trabajo el actor; los sentenciadores
“concluyeron que el incumplimiento aludido (…) no tiene el carácter de reiterado,
que exige la ley, para dar lugar a la excepción y desestimar la demanda de
divorcio, por haber comprendido un período y reducido de tiempo, considerando la
fecha de inicio del cese de la convivencia (en el año 2001), teniendo también en
consideración que la pensión de alimentos con posterioridad, se ha pagado
mediante retención judicial.” La Corte Suprema advierte en la sentencia, además,
que determinar si hubo o no un incumplimiento “reiterado” de la obligación
alimentaria es una cuestión de hecho, que los jueces de primera y segunda
instancia han de ponderar conforme a las reglas de la sana crítica. Sólo si el

68
recurrente hubiere denunciado vulneradas las normas de la lógica y de la
experiencia, la Corte podría haber llegado a una decisión diferente. Para el
profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse establecido o
aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez
para rechazar la demanda de divorcio. En esa línea, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de julio de 2008, revocó la sentencia de
primera instancia y acogió la demanda de divorcio, “pues a la fecha en que se
presentó la demanda de divorcio, 26 de agosto de 2005, no existía ninguna
pensión decretada a favor de la cónyuge, que pudiera dar lugar a un
incumplimiento reiterado de una obligación alimenticia.” En la especie, la cónyuge
demandada dedujo demanda de alimentos después que se le había notificado la
demanda de divorcio. El cónyuge demandado que pretenda enervar la acción de
divorcio debe alegar formalmente que el demandante no cumple con el requisito
en análisis y por tal causa pedir que se rechace la acción. De ahí que una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de julio de 2008,
desestime un recurso de apelación interpuesto por la cónyuge demandada, ya que
“De la norma legal transcrita (artículo 55, inciso 3°, de la Ley de Matrimonio Ci vil)
se puede advertir que le correspondía a la demandada enervar la acción de
divorcio alegando el eventual incumplimiento de la obligación alimenticia, cosa que
no hizo, por cuanto sólo se limitó a hacerlo presente al tribunal”. Cabe consignar
que aún cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio si el juez verifica que
el demandante incumplió su obligación de alimentos en los términos expresados
“respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no parece razonable
concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto de ambos; bien
puede ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento
reiterado podría obviamente afectar sólo al cónyuge; o que habiendo cónyuge e
hijo alimentarios, se hubiere cumplido la obligación alimenticia respecto de uno e
incumplido respecto del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera
rechazarse. Así consta de una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se consigna la siguiente
doctrina: “Si bien la norma transcrita emplea la conjunción copulativa y, dando a
entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la
finalidad de la disposición, cual es, sancionar la infracción a la obligación de
socorro y el principio de protección al cónyuge más débil, que debe siempre ser
respetado en estas materias, conducen necesariamente a concluir que
corresponde igualmente desestimar la demanda sea que el incumplimiento haya
sido con el cónyuge o con los hijos comunes.” Mejor sería, en todo caso, para la
mayor certeza jurídica, que la ley dijese “respecto del cónyuge demandado o de
los hijos comunes”. Tal redacción, creemos, responde al espíritu de la ley. Sobre
este particular, resulta interesante consignar algunos criterios, dispares en algunos
aspectos, expuestos en sentencias dictadas por tribunales de alzada después de
haber entrado en vigencia la Ley número 19.947. Así, en una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Rancagua, de fecha 30 de abril de 2007, se afirma que “…el
comportamiento renuente del alimentante a cumplir a cabalidad con su obligación
de pagar alimentos, que se traduce en un incumplimiento reiterado de tal
obligación, atento que la reiteración del incumplimiento no está asociado a la
circunstancia de que no se haya pedido arresto, sino que al simple hecho de no
dar cumplimiento a la obligación, en este caso, en la forma ordenada por sentencia
judicial. Cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española (22
edición 2001. Espasa), reiterado significa: Que se hace o sucede repetidamente. Y
repetidamente significa: Con repetición, varias veces. Se trata en consecuencia de

69
realizar un mismo comportamiento por un espacio de tiempo, que es precisamente
lo que ha hecho el alimentante, pues en forma habitual entera una suma de dinero
inferior a la fijada por el tribunal, llegando a adeudar, en un lapso de 14 meses de
cese de convivencia, una suma no inferior a $ 2.296.000.- Que a lo anterior hay
que agregar que el demandante, de acuerdo a los antecedentes que rolan en la
causa ha estado siempre en condiciones económicas de solventar la suma de
dinero fijada como pensión alimenticia (…) Por todo lo dicho, es dable concluir que
no se ha podido decretar el divorcio solicitado, desde que hay un impedimento que
afecta al demandante, cual es haber incumplido reiteradamente con su obligación
de proporcionar alimentos a su cónyuge e hijos, estando en condiciones de
hacerlo…Tampoco se hará lugar a la demanda incidental de cese de la pensión de
alimentos que actualmente debe pagar el demandante, pues ella tiene su
fundamento en la circunstancia de que sea acogida la demanda de divorcio y,
como ello no ha sucedido, ha desaparecido el sustento de la misma.” Por su parte,
en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, se desestima el
incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia como causal para rechazar la
demanda de divorcio, atendiendo al momento en que se produjo tal
incumplimiento: “4.- Que encontrándose establecido el cese de la convivencia por
el tiempo que señala el inciso tercero del artículo 55 (de la Ley de Matrimonio
Civil), es necesario ver si se encuentra acreditado si durante ese tiempo de cese el
demandante no dio cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto
de su cónyuge y de los hijos comunes. 5.- Que de acuerdo a las copias de los
expedientes sobre alimentos, del Juzgado de Menores, iniciados en abril de 1979
que rola a fojas 54 y siguientes consta que en los meses de junio de 1979, octubre
de 1980, febrero de 1981, febrero, marzo, mayo, junio y septiembre de 1983 y
enero de 1984, el demandado fue objeto de diversos apremios para el pago de la
pensión alimenticia. Además en la causa Rol número 66.526 del actual Segundo
Juzgado del Crimen de esta ciudad (…) también consta que el mismo demandado
fue apremiado con arresto en octubre y diciembre de 1998, mayo de 1999 y
febrero de 2000, por no pago de pensión alimenticia a su cónyuge (…) 6.- Que
efectivamente, de acuerdo a lo analizado en el motivo anterior, el actor en algunas
oportunidades fue compelido para el pago de la pensión alimenticia a que fue
condenado, pero esa circunstancia no demuestra que éste haya incumplido
durante el cese de la convivencia en forma reiterada a su obligación del pago de
los alimentos, cosa distinta al apremio, razón por la cual no incurriría en la sanción
que establece la disposición legal aplicable al efecto. 7.- Que, a mayor
abundamiento, es necesario señalar que el divorcio vincular y, por lo mismo, la
sanción contemplada en el inciso 3° del artículo 55 , fueron introducidos por la Ley
número 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, y que entró
a regir el 17 de noviembre de 2004, según se dispuso en su artículo final. 8.- Que
como se ha señalado por la jurisprudencia, la privación de la acción de divorcio
vincular, por el no pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese de
la convivencia, es una sanción civil, por lo que no es admisible su aplicación con
efecto retroactivo, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 9° del Código
Civil que expresa que la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo. Así el eventual incumplimiento reiterado, cuyo no es el caso de
autos, puede acarrear otras sanciones civiles, pero no la privación de acción de
divorcio, que no puede aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio de la ley
antigua, que no la contemplaba…”194 Se desprende entonces de esta sentencia
que la aludida sanción sólo podría operar cuando se cumplan dos condiciones: 1°
Que el incumplimiento reiterado se produzca durante el cese de la convivencia; y

70
2° Que de cualquier manera, se trate de un incumpli miento acaecido después que
entró en vigencia la Ley de Matrimonio Civil. En otra sentencia, de fecha 21 de
junio de 2008, de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se concluye en los
mismos términos: “Que, así entonces, no puede colegirse de manera fehaciente el
incumplimiento reiterado del actor de su obligación de proporcionar los alimentos
ya que, del mérito de los antecedentes referidos precedentemente, se evidencia la
actitud de éste para satisfacer el pago de los mismos, sin que pueda soslayarse
que el inciso 3° del artículo 55 del cuerpo legal e n estudio establece una sanción
civil que inhibe acoger la acción de divorcio respecto del cónyuge incumplidor
durante el cese efectivo de la convivencia conyugal, no pudiendo aplicarse, como
lo sostiene el juez a quo en el considerando décimo con efecto retroactivo, habida
consideración que la Ley de Matrimonio Civil, fue publicada en el Diario Oficial de
17 de mayo de 2004 y entró en vigencia seis meses después, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo final de dicho texto.” 195 En una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción de fecha 2 de enero de 2009, se llega a una
conclusión distinta de la expuesta en los dos fallos anteriores, pues se afirma
respecto de la falta reiterada de cumplimiento de la obligación de alimentos que
“No se trata de una sanción, como lo pretende el demandante sino que un
requisito legal exigido en materia de familia, teniendo el juez la obligación de
verificar que se haya cumplido (…) La juez a quo verificó (…) que el demandante
durante el cese de la convivencia, no dio cumplimiento reiterado a su obligación de
alimentos, respecto de su cónyuge e hijos comunes. Consiguientemente, aún
cuando se encuentra acreditado el cese de la convivencia conyugal por bastante
más de tres años, la demanda de divorcio no podrá prosperar”. Sobre esta base,
se desestima el argumento en virtud del cual no cabe aplicar con efecto retroactivo
la exigencia de haber cumplido por el que demanda el divorcio con su obligación
alimenticia, pues si se concluye que no estamos ante una sanción, sino ante un
requisito legal, todo demandante deberá cumplirlo, siendo irrelevante en qué
tiempo –antes o después de entrar en vigencia la Ley 19.947-, dejó de cumplirse
con la aludida obligación. En otra sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones
de Valdivia, de fecha 3 de noviembre de 2008, se revocó la sentencia de primera
instancia, y se rechazó la demanda de divorcio, a consecuencia de haber
incumplido el actor su deber de alimentos para con su hijo, en forma reiterada, de
junio de 2000 a diciembre de 2002 y ciertos meses del año 2008. La Corte aplicó
por ende efecto retroactivo a la norma del inciso 3° del artículo 55, afirmando que
no alteraba lo concluido la circunstancia que el hijo de los cónyuges hubiere
estado bajo el cuidado del padre entre los años 2003 a 2006, pues aún así,
adeudaba el período correspondiente a junio de 2000 a diciembre de 2002. A su
vez, adoptando una posición en cierta forma ecléctica, una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Rancagua de fecha 6 de noviembre de 2006, acoge la
demanda de divorcio, sobre la base de los siguientes hechos: se produjo un primer
cese de la convivencia en el año 1973, que motivó que la mujer demandare al
marido por alimentos. Tras reanudarse la vida en común, en el año 1985 se
produjo el cese definitivo de la convivencia. Ahora bien, si bien es cierto que
respecto del pago de las pensiones de alimentos decretadas en el juicio del año
1973 se probó el incumplimiento reiterado por parte del marido, “lo cierto es que
en el período de cese de la convivencia que se invoca para la solicitud de divorcio
comienza en el año 1985, fecha en que la demandada interpone una nueva
demanda de alimentos (…) de cuyo expediente no se puede establecer si el
alimentante cumplió o no con el pago de las pensiones alimenticias. Así, el período
a considerar para los efectos de establecer si el demandante de autos incumplió o

71
no su obligación de dar alimentos es del año 1985 en adelante, fecha en que se
produce el cese definitivo de la convivencia; sin embargo, no se allegaron a los
autos antecedentes para probar dicho incumplimiento por la parte que alega dicha
circunstancia.” 197 Afirmábamos que se trata de una postura ecléctica, pues si
bien acepta la sentencia que el incumplimiento pueda haber acaecido antes de
entrar en vigencia la Ley 19.947, restringe el período susceptible de ser analizado
al que corresponde al cese definitivo de la convivencia. En otra sentencia,
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 3 de julio de
2006, se desestimó la alegación de la demandada, en orden a rechazar la
demanda de divorcio por no haber dado cumplimiento el actor a su obligación de
pagar los alimentos, sobre la base de encontrarse éste declarado en quiebra, y por
ende, habiéndose producido el desasimiento en la administración de sus negocios
jurídicos, era imposible que el fallido hubiere satisfecho la deuda. Señala este fallo
que “…corresponde analizar, en primer lugar, si la declaratoria de quiebra que
afecta al actor constituye impedimento suficiente para dejar de cumplir la
obligación alimenticia a favor de su cónyuge…” La Corte concluye que el
demandante se encontraba en la imposibilidad legal de atender al pago de la
deuda de alimentos, agregándose que “Tan cierto es lo que se viene diciendo, que
al declararse la quiebra los juicios de alimentos, mayores o menores, deben
acumularse al juicio de quiebra, pues, el inciso 2° del artículo 70 de la Ley número
18.175 señala los juicios que escapan a la acumulación y entre ellos no figura el
de alimentos.” Se agrega, en la misma línea de la sentencia de la Corte de Chillán
antes citada, que “La privación de la acción de divorcio vincular por el no pago
reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese de la convivencia, para el
alimentante, constituye una verdadera sanción civil, de manera que no parece
admisible su aplicación con efecto retroactivo, como se pretende por la
demandada en el caso.” Por su parte, en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Arica de fecha 31 de agosto de 2006, se reitera que una demanda de alimentos
iniciada en contra del actor del juicio de divorcio con posterioridad a la
interposición de la demanda de divorcio, no puede ser estimada como un
antecedente suficiente para dar por sentada la falta de titularidad del demandante,
razón por la cual se desestimó dicho argumento para rechazar esta última
demanda. A su vez, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó de
fecha 16 de mayo de 2007, se desestimó lo alegado por la demandada, en orden a
rechazar la acción de divorcio a consecuencia del incumplimiento reiterado de la
obligación alimenticia, sobre la base de los siguientes argumentos: “Que de los
antecedentes probatorios (…) apreciados conforme a las reglas de la sana crítica,
es posible adquirir convicción en orden a que el cese de la convivencia conyugal
entre las partes se produjo hace más de cuarenta años (…) Que en cuanto al
cumplimiento de la obligación alimenticia a que el demandante se encontraba
obligado con respecto a su cónyuge e hijos, cabe tener presente que según la
misma demandada ha reconocido, jamás requirió judicialmente la determinación
de ésta obligación ni su cumplimiento, no obstante estar en conocimiento del
derecho que le asistía tanto a ella como a sus hijos, a lo que debe agregarse el
testimonio de los testigos (…) quienes en forma conteste y dando razón de sus
dichos, manifiestan que el actor ayudaba semanalmente con dinero a su mujer (…)
Que los antecedentes referidos (…) llevan a concluir que en la especie no ha
habido un incumplimiento reiterado y prolongado de la obligación alimenticia por
parte del demandante, lo que además se ve confirmado por el largo período en
que las partes han estado separadas de hecho, más de cuarenta años, resultando
inatendible en la demandada una actitud de pasividad tan evidente frente a su

72
 derecho para exigir alimentos y que encuentra explicación en el aporte que
regularmente percibía del actor. Que, en consecuencia, concluyéndose que se
encuentra suficientemente cumplido el tiempo mínimo que al efecto prescribe el
artículo 55 inciso tercero de la Ley número 19.947, y que no ha existido
incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, forzoso resulta acoger la
demanda”. De cualquier manera, más allá de los matices que se desprenden de
las sentencias citadas, podemos afirmar que esta exigencia de la ley, en orden a
que el demandante no se encuentre en situación de incumplimiento de su
obligación de proporcionar alimentos, constituye una manifestación del principio de
la protección al cónyuge más débil y del principio del interés superior de los niños,
ambos consagrados en el artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil.

En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por incumplimiento

reiterado del actor de su obligación de pagar los alimentos que debía al cónyuge
demandado o a los hijos comunes, la acción podría renovarse con posterioridad,
transcurrido un nuevo plazo de tres años de cese efectivo de la convivencia, dentro del
cual se haya cumplido con la obligación alimenticia.
En cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”, referida a la obligación de proporcionar
alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artículo 3º contiene
las siguientes reglas:

i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare
de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos. La presunción opera, entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor
de edad;
ii) En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para
la pensión de alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.
iii) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario
no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda
según la edad del alimentante;
iv) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia
no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes
señalados, si el alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar
a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil.
Cabe destacar que esta disposición, establece las siguientes reglas:

1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a

los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y
en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.

Esta causal, como puede observarse, permite solicitar el divorcio por uno solo de
los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos mencionados. En todo caso, no se

73
trata, como se expresó en este trabajo, de lo que se conoce, en el derecho comparado,
como divorcio unilateral, pues no basta con la sola manifestación de voluntad del cónyuge
demandante, sino que, además, deben cumplirse con los requisitos previstos en la ley.

C) Causal que autoriza a los cónyuges para solicitar de común acuerdo el divorcio.

El inciso 1º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorció

será decretado por el juez, cumpliéndose con lo siguientes requisitos:

- Que ambos cónyuges lo soliciten de común acuerdo203;

- Que los cónyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año;
- Que se acompañe un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal,
en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye también una manifestación del principio del interés
superior de los hijos y del principio de protección del cónyuge más débil.

El acuerdo será completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:

i) Respecto a los cónyuges, deberá aludir el acuerdo a la regulación de sus

relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:

1º los alimentos que se deban; y

2º las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio (artículo 21º, inciso 1º).
3° conviene agregar también la necesidad de llegar a acuerdo respecto de la
compensación económica de que pueda ser titular uno de los cónyuges.

ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:

1º el régimen aplicable a los alimentos;

2º el cuidado personal de los hijos; y
3º la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado (artículo 21º, inciso 2º).

El acuerdo será suficiente:

i) Si resguarda el interés superior de los hijos;

ii) Si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y
iii) Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita.

Se trata, como ya analizamos, del mismo acuerdo previsto en la separación de los

cónyuges, tanto de hecho como judicial.

D) Cómputo del plazo del cese de la convivencia de los cónyuges.

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelación a la

entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos
celebrados a partir de esa data. (Ver casos 2-A y 2-B en el anexo).

74
 Cómputo del plazo del cese de la convivencia entre los cónyuges, tratándose
de los matrimonios celebrados a partir del 18 de noviembre de 2004.
El inciso 4º del artículo 55, dispone que, en todo caso, se entenderá que el cese de
la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Recordemos que el
artículo 22, se refiere al acuerdo de los cónyuges separados de hecho, acerca de la fecha
en que cesó la convivencia, mientras que el artículo 25 alude a hipótesis en las que la
fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cónyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cónyuges de común acuerdo,
sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres años
cabales, sólo se contarán:

- Si hay acuerdo escrito entre los cónyuges, acerca de la fecha en que cesó la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:

1º escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

2º acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3º transacción aprobada judicialmente (artículo 22, inciso 1º).

Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,

subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad (artículo 22º, inciso 2º).
En todo caso, la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del
artículo 22º, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artículo 22º, inciso 3º).

- Si no hay acuerdo entre los cónyuges acerca de la fecha en que cesó la

convivencia, esta se deducirá de los siguientes actos, realizados por uno solo de
los cónyuges:

1º A partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23º;

2º Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera
de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22º (vale
decir, escritura pública o acta extendida y protocolizada ente notario
público; o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado
constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, y se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión
voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se
practicará según las reglas generales (artículo 25º). Reiteramos aquí lo
expresado a propósito de la separación judicial, en cuanto a que la
notificación debe ser personal y que habrá fecha cierta a partir del
momento en que aquella se practique.

Cómputo del plazo del cese de la convivencia entre los cónyuges, tratándose
de los matrimonios celebrados antes del 18 de noviembre de 2004.

Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley

de Matrimonio Civil, que establece que no regirán las limitaciones señaladas en los

75
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges. Por ende, tal hecho podría acreditarse por otros medios
de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados,
testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3º advierte que el juez podrá estimar que no
se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso
no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.
Con todo, subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 1º transitorio, regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba
confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los
cónyuges.
La limitación anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los
cónyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio,
rige también para el juicio de separación judicial.
El último inciso del artículo 55, establece que la reanudación de la vida en común
de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que
se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la reanudación
de la vida en común (y no podría aplicarse el artículo 39 de la Ley de Matrimonio Civil,
pues tal precepto sólo es aplicable para la reanudación de la convivencia acaecida
después del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiéramos entender que el
cónyuge que la alegue, podrá acreditarla a través de cualquiera de los medios de prueba
que franquea la ley.

E) De la titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.

De conformidad al artículo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la acción de divorcio

pertenece exclusivamente a los cónyuges. En principio, cualquiera de ellos podrá
demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 de
la Ley de Matrimonio Civil (esto es, incurrir el cónyuge en una falta que implique una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges; o una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; y en la
medida en que la falta, de la gravedad señalada, torne intolerable la vida en común) la
acción corresponderá sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la acción
de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
A su vez, el artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge
menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes
(recordemos que la misma regla se establece en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio
Civil, respecto a la nulidad del matrimonio).

De los artículos 56, 57 y 58, podemos deducir que la acción de divorcio tiene las
siguientes características:

- Es una acción personalísima, que sólo los cónyuges pueden deducir;206 por ello,
la pueden deducir incluso los cónyuges incapaces, como lo son el menor adulto
capaz de contraer matrimonio y el disipador interdicto.
- En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que no haya incurrido en la
causal que justifica la declaración del divorcio;
- Es una acción irrenunciable;
- Es una acción imprescriptible.

76
F) De los efectos del divorcio.

Distinguimos entre los efectos de la sentencia de divorcio en relación a los

cónyuges y respecto de terceros:

- Entre los cónyuges: el divorcio producirá efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil);
- Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio
deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los que eran
cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a
contraer matrimonio (artículo 59, inciso 2º).

Como podemos observar, la ley ha creado un nuevo estado civil: el de divorciado,

que debemos sumar al de soltero, casado, viudo y separado judicialmente.
Como una consecuencia lógica de la disolución del matrimonio, el divorcio pone fin
también a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio
se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensación económica a la que aludiremos en
el capítulo siguiente (artículo 60 de la Ley de Matrimonio Civil).
De conformidad a lo previsto en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales,
y al igual que ocurre tratándose de la separación judicial y la nulidad, los cónyuges, de
común acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
marido y mujer.
Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de
divorcio, como lo da a entender claramente el artículo 31 del Código Civil, al aludir a
persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo
parientes por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge de quien se han divorciado.

VII.- DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y

DIVORCIO.

Trata este capítulo de dos materias, que analizaremos en el mismo orden: la

compensación económica y la conciliación.

1.- De la compensación económica.

a) Fundamento y naturaleza jurídica de la institución.

Introdujo la Ley de Matrimonio Civil, una compensación económica en favor del

cónyuge económicamente más débil. Se trata en consecuencia de una aplicación del
principio consagrado en el artículo 3º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil.
Inicialmente, durante la discusión de la ley en el Senado, se propuso, como una de
las alternativas que podía determinar el juez, a petición de parte, para evitar que a
consecuencia del divorcio alguno de los cónyuges quedare imposibilitado para su
mantenimiento, decretar el pago de una pensión compensatoria por un período que no
excediere de cinco años, contados desde la fecha en que quedare ejecutoriada la
sentencia que decretare el divorcio. El mismo derecho podría invocar, en caso de nulidad

77
de matrimonio, el presunto cónyuge, que hubiere contraído el matrimonio de buena fe y
tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes.
Javier Barrientos Grandón y Aranzazú Novales Alquézar, han señalado los
siguientes fundamentos que harían procedente una compensación al término del
matrimonio:

1° El desequilibrio económico entre los cónyuges, c ausado directa o indirectamente por el

matrimonio. Tal desequilibrio, señalan los autores citados, puede observarse en diversos
ámbitos:

• Un desequilibrio en relación a la posición que tenían los cónyuges al momento de

contraer matrimonio (lo que ocurrirá, cuando la situación económica de uno de los
cónyuges ha empeorado, en relación a aquella que tenía al momento de contraer
matrimonio);
• Un desequilibrio en relación con la posición que se tenía durante el matrimonio (lo que
ocurrirá, cuando la situación económica de uno de los cónyuges ha empeorado, en
relación a aquella que tenía mientras subsistía el matrimonio y la vida en común);
• Un desequilibrio en relación con la posición en que quedan con miras a enfrentar la vida
separada (lo que ocurrirá cuando los cónyuges no queden en igualdad de condiciones,
para enfrentar la vida de manera separada).

2° Necesidad o carencia de medios de un cónyuge par a asegurar su subsistencia futura.

La ruptura puede significar que uno de los antiguos cónyuges quede desprovisto de
medios adecuados o no pueda procurárselos por razones objetivas.

3° Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común. Ello ocurrirá si
uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común. Al término del matrimonio, dicho cónyuge tendría derecho a que el otro cónyuge,
le remunere equitativamente la prestación de tales servicios o le reembolse la parte que
en dichos trabajos, le tocaba al otro cónyuge de consuno.

4° Indemnización por los daños económicos ocasionad os durante el matrimonio. Al

respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones:
• Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge;
• Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
común, el cónyuge dejó de obtener una ganancia);
• Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar
común, el cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formación y
capacitación profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsión social y
asistencia de salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder
al campo laboral en condiciones de mercado).

5° Indemnización por el daño moral ocasionado duran te el matrimonio o por la ruptura.

La compensación económica podrá decretarse por el juez, cualquiera sea el

régimen patrimonial del matrimonio.
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro, la compensación económica se
explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira la obligación de socorro que
tienen los cónyuges entre sí y, en particular, la obligación de proporcionarse alimentos.
Por ello, para evitar el evidente desequilibrio económico que se puede originar después

78
de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institución de la compensación
económica.
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como “la indemnización que debe pagar
uno de los cónyuges al otro con el objeto de restablecer, al término del matrimonio por
nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida.”
El profesor Pizarro se ha preguntado también cuál sería la naturaleza jurídica de
esta institución. En principio, afirma, se podría estimar que tiene un carácter alimenticio,
atendiendo a las siguientes razones:

- Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge beneficiario, o sea, el

cónyuge más débil. Por lo tanto, no es suficiente que el cónyuge pruebe que se
dedicó a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar;
- Cuando se fija el pago de la compensación económica en cuotas reajustables, se
considerará alimentos para su cumplimiento (artículo 66, inciso 2º de la Ley de
Matrimonio Civil).

Pero no obstante lo anterior, Carlos Pizarro y Alvaro Vidal, descartan la naturaleza

alimenticia de la compensación, por las siguientes razones:
1. Si bien el legislador considera la situación económica del cónyuge que la
solicita, no es el único factor ha considerar, sino sólo uno entre varios. Por ende, la
carencia de medios suficientes para la subsistencia no es un requisito para demandar
compensación. Dicho de otro modo, el menoscabo económico que sufrió el cónyuge que
la reclama, no es, necesariamente, sinónimo de estado de necesidad o carencia de
medios suficientes para subsistir. El cónyuge beneficiario puede tener medios e
igualmente concluirse que el término del matrimonio le causó un menoscabo, siendo
procedente el pago.
2. La compensación se fija de una sola vez con carácter inmutable, aunque su
pago se prolongue en el tiempo en varias cuotas o constituyendo un derecho real por el
deudor. La variación posterior de las circunstancias de cada ex cónyuge, que impliquen su
enriquecimiento o empobrecimiento, ninguna incidencia tendrán en la compensación ya
fijada ni alterarán su monto.
3. La ley considera las cuotas en que se divida el pago de la compensación como
alimentos, pero para el solo efecto de su pago.
4. La historia fidedigna de la ley, demuestra que la institución tuvo en un primer
momento una naturaleza alimenticia, pero después prevaleció la idea de reparar un
menoscabo.

Agrega Pizarro que podría tener esta compensación un carácter indemnizatorio,

atendiendo a las siguientes razones:

- El juez debe constatar que el cónyuge más débil sufrió un menoscabo económico,
a consecuencia de haberse dedicado a las labores de la crianza y del hogar;
- Además, el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carácter
inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según sabemos,
son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron
establecerlos. La compensación económica, aún aquella cuyo servicio se haya
fijado en cuotas, debe pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro
ostenten el deudor y el acreedor.

Con todo, tampoco sería indemnizatoria la naturaleza de la compensación, para el

profesor Pizarro. Afirma lo anterior, porque usualmente la indemnización de perjuicios se

79
fija de acuerdo a la extensión del daño, prescindiendo la ley, por regla general, de la
buena o mala fe del autor del daño. Sin embargo, en la Ley de Matrimonio Civil, se
atiende a dicha buena o mala fe del cónyuge deudor. No hay por ende responsabilidad
estricta u objetiva. En la obra escrita por Pizarro y Vidal, se agrega a la razón anterior
otra: así como no hay responsabilidad estricta, tampoco hay responsabilidad subjetiva,
pues no se exige culpa del cónyuge deudor ni otro criterio de atribución.
Concluye Pizarro que la compensación económica no tiene el carácter de
alimentos ni tampoco indemnizatorio.
Pizarro y Vidal concluyen que la compensación se orienta a resarcir el menoscabo
económico, para equilibrar la situación económica de los cónyuges, evitando la disparidad
una vez verificada la sentencia de divorcio o nulidad. Se trataría, simplemente, de un
derecho y de una obligación correlativa de origen legal. La obligación legal pesa sobre
aquél que desarrolló una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro y
busca remediar la carencia patrimonial cuya causa está en el pasado, que se revela en el
presente y cuyos efectos se proyectarán en el futuro.
Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no estamos
ante el pago de alimentos, como prolongación de la obligación de socorro de los
cónyuges, pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los cónyuges
después del matrimonio, sólo reparar el desequilibrio económico que produjo el
matrimonio y su disolución por divorcio o nulidad. Descarta también Cuevas que se trate
de una reparación puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, según veremos
más adelante, procedería independientemente de la compensación económica. Concluye
el profesor Cuevas afirmando que estamos ante una reparación de carácter objetivo, que
tiende a restablecer el equilibrio económico de los cónyuges al momento de disolverse el
matrimonio por nulidad o por divorcio.
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurídica de la
institución, según la causal en virtud de la cual se decrete. Así, estima que podría
sostenerse que la compensación constituye una verdadera indemnización de perjuicios
fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la
duración de la vida en común de los cónyuges. En cambio, si la compensación se
concede únicamente en atención a la edad, estado de salud y situación previsional del
cónyuge, tendría más bien un carácter asistencial. Por último, si se otorga atendiendo a la
mala situación patrimonial del cónyuge beneficiario o a su baja calificación profesional o a
sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensación tendría un
marcado carácter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la antigua porción
conyugal, antes de su reforma por la Ley 10.271 del año 1952.
Recordemos también lo que se concluye por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia de 31 de diciembre de 2009, el aludir a la compensación económica: “Debe
indicarse que ésta reparación económica no tiene carácter punitivo y que su función no es
compensar el desequilibrio material que pudo haberse producido como consecuencia del
divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los cónyuges, sino resarcir el menoscabo
pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el cónyuge al impedirle
desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicación de uno de
los cónyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cónyuge que no hace lo
mismo en igual medida una conducta ilícita que requiera dolo y de la cual derive una
sanción de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y preestablecida, sino sólo
un deber más de un cónyuge a favor del otro, que además es de cuantía variable según el
caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso
de divorcio.”
En el derecho comparado, como señalan Barrientos y Novales, se observa que la
institución tuvo inicialmente un carácter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida

80
como la prolongación del deber se socorro y como reparación al cónyuge inocente del
divorcio, cuando éste se producía por falta atribuible al otro cónyuge (antiguo artículo 301
del Código Civil francés, modificado en el año 1975). A partir de la Ley número 75-617 del
11 de julio de 1975, que modificó el artículo 301 del Código Civil galo, desaparece la
concepción de una pensión alimenticia y la consiguiente prolongación del deber de
socorro, debilitándose también o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir
de la citada reforma, se declara explícitamente que el divorcio pone fin al deber de
socorro (salvo cuando se fundaba en la ruptura de la vida en común), sin perjuicio que
uno de los cónyuges podía estar obligado a dar al otro una prestación destinada a
compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera
creado en las condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el
restablecimiento del equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cónyuges. Un
criterio semejante ha mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en
vigencia desde el 1 de enero de 2005, y que fijó el actual tenor del artículo 301 del Código
Civil francés. Idéntico criterio se observa en el derecho español. El artículo 97 del Código
Civil dispone: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la
resolución judicial…”. Así las cosas, Barrientos y Novales concluyen que “Bien se ve que
esta pensión no tiene el carácter de una indemnización para el cónyuge inocente de la
ruptura de la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensión que
tenga el carácter de alimentos en caso de necesidad, sino que simplemente su
fundamento y naturaleza están determinados por la necesidad de restablecer un
desequilibrio económico producido entre la situación existente al momento de contraer
matrimonio y el de la ruptura, en consideración con la posición del otro cónyuge.”
La discusión en torno a la naturaleza jurídica de la compensación económica, tuvo
incluso una arista tributaria: el Servicio de Impuestos Internos concluyó que si la
compensación era decretada por el juez, se trataba entonces de indemnización por daño
moral, y como tal, estaba exenta de pagar impuesto a la renta; si, por el contrario, era
acordada por los cónyuges, debía tributar. Se fundaba esta conclusión en lo dispuesto en
el número 1 del artículo 17 de la Ley de la Renta, que indica en su parte inicial: “Artículo
17.- No constituye renta: 1º.- La indemnización de cualquier daño emergente y el daño
moral, siempre que la indemnización por éste último haya sido establecida por sentencia
ejecutoriada.” Para resolver esta situación, que inhibía el mecanismo del acuerdo
conyugal y propiciaba pleitos, se promulgó la Ley número 20.239, publicada en el Diario
Oficial de fecha 8 de febrero de 2008, que liberó del pago de impuesto a la renta a las
compensaciones económicas originadas al término del matrimonio. La Ley incorporó un
número 31 al artículo 17 de la Ley de la Renta, que dice: “No constituye renta: (…) 31º.-
Las compensaciones económicas convenidas por los cónyuges en escritura pública, acta
de avenimiento o transacción y aquellas decretadas por sentencia judicial.”
Expresamente, se dio efecto retroactivo a la ley, fijándose su vigencia a partir del
momento en que a su vez entró en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el
18 de noviembre de 2004.

b) Cuando procede.

Cabe advertir que a pesar de contemplarse la compensación económica dentro de

las reglas comunes aplicables a la separación, a la nulidad y al divorcio, no se aplicará a
la primera, sino solamente a las dos últimas. Se explica lo anterior, porque tratándose de
la separación, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recíproco de socorro entre los
cónyuges.

81
 La circunstancia de no ser procedente la compensación económica tratándose de
la separación judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que
supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio económico y no
alimenticia o asistencial de la compensación económica, no parece coherente haber
negado su procedencia en casos de separación judicial (recordando estos autores, de
paso, que en el derecho español la compensación también opera en caso de separación
judicial, según se desprende del tenor del citado artículo 97 del Código Civil español). Más
aún, visualizan estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la
compensación en sede de separación judicial:

- Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separación judicial, se

optaría por el divorcio por razones meramente económicas);
- Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio
(por la misma razón expuesta en el acápite anterior);
- Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (pues un cónyuge
separado puede hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o
divorciado en relación con el menoscabo económico experimentado por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común).

De conformidad al artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia

de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno
de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación
económica:

- haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos; o

- haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.

Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:

- que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio; o
- que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad,
el grado de instrucción o educación formal del cónyuge más débil.

Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación

económica, la existencia de hijos comunes de los cónyuges. En un matrimonio sin hijos, la
mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado “a las labores propias del hogar común”, caso
en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendrá derecho a exigir la
compensación económica.

c) Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación.

El artículo 62, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,

especialmente:

82
- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Nótese que
una cosa es la duración del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidirá
con la primera, es la duración de la convivencia de los cónyuges. En tal sentido,
como señala el profesor Carlos López Díaz, “Un vínculo matrimonial más largo
amerita un mayor monto de compensación, siempre y cuando también haya
habido una vida en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un
matrimonio con largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.” Cabe
tener presente, entonces, que si los cónyuges se separaron de hecho o
judicialmente, y el cese de la convivencia tiene fecha cierta, el juez debe
considerarlo como un factor a ponderar para admitir la compensación o cuantificar
su monto. Como es lógico suponer, a mayor duración del matrimonio, o a mayor
duración de la vida en común, mayores posibilidades de obtener la compensación
económica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado breve tiempo, o si la vida
en común no se extendió por un tiempo significativo, es probable que el juez la
deniegue o fije un monto modesto. En relación a la referencia que hace la ley a la
duración de la vida en común de los cónyuges, Pablo Rodríguez Grez ha señalado
que debiera considerarse el tiempo durante el cual los cónyuges convivieron antes
de contraer matrimonio, asegurando así una interpretación de la norma que
atienda al principio de protección del cónyuge más débil. Otra interpretación, indica
Rodríguez Grez, “…conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación
es casi seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y
del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o
lucrativas.” De aceptarse lo postulado por el profesor Rodríguez Grez, estaríamos
ante un nuevo efecto jurídico del concubinato, aunque en este caso, seguido del
matrimonio.
- La situación patrimonial de ambos. Cabe indicar que no parece haber
incompatibilidad entre la compensación económica, y los gananciales a que podría
tener derecho el cónyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participación en
los gananciales, pero lo razonable sería que el juez considere las sumas que se
paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensación económica. En tal
sentido, se afirma, con razón, que la finalidad de la indemnización reparatoria es
compensar los desequilibrios patrimoniales entre los cónyuges ocasionados por el
matrimonio y su disolución, desequilibrios que el régimen de sociedad conyugal y
el de participación en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria.
Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno
de esos regímenes, son perfectamente compatibles con la compensación
económica;
- La buena o mala fe;
- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: se puede estimar que a
mayor edad del cónyuge más débil, mayores posibilidades de obtener la
compensación económica. La ley, entonces, no sólo considera lo que ocurrió
durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cónyuge más débil,
cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado
de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre
en el caso de un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o
mental.
- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
- Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta
con alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para descartar la

83
 compensación económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos años
alejado de su profesión, la reinserción laboral puede ser muy difícil); y
- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley sólo indica que ellos
deben considerarse “especialmente”, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.

d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensación económica o ésta puede

rebajarse.

El inciso 2º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se

decretare el divorcio en virtud del artículo 54, esto es, cuando se estableció a
consecuencia de una falta imputable a uno de los cónyuges; falta que, según vimos, ha de
constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
a los cónyuges, o una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el
juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge
que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.
Nótese, en todo caso, que la ley dice que el juez “podrá denegar la compensación
(...) o disminuir prudencialmente su valor”, no que deberá hacerlo. Se trata por ende de
una facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
A propósito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensación económica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al daño moral, en cuanto a la determinación de
la compensación. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban
criterios dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformará en base a criterios objetivos, que
por lo demás, se consideran en el artículo 62.

e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica.

Distinguimos al efecto:

- Determinación de la compensación por acuerdo de los cónyuges (artículo 63 de la

Ley de Matrimonio Civil):

i) siempre que sean mayores de edad;

ii) el acuerdo deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las
cuales se someterán a la aprobación del tribunal (se trata de un caso de
homologación judicial o revisión a posteriori de la legalidad de un acto).

- Determinación de la compensación a falta de acuerdo de los cónyuges (artículo 64

de la Ley de Matrimonio Civil): corresponderá al juez determinar la procedencia de
la compensación económica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este
caso:

i) Que la compensación económica haya sido pedida en la demanda de

nulidad o de divorcio, lo que usualmente ocurrirá;

84
 ii) Si la compensación económica no se solicitare en la demanda, el juez
informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia
preparatoria;

Pedida la compensación en la demanda, en escrito complementario de la

demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la
compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de
divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º). Del tenor de este precepto, parece desprenderse
que hay sólo tres oportunidades para solicitar la compensación económica, a falta de
acuerdo de los cónyuges:

- En la demanda de nulidad o divorcio;

- En un escrito que la amplíe; o
- En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales,

se debe entender precluído o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma
opinión sustenta el profesor Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la
compensación económica es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa e
inmediata del divorcio o la nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de
la acción deducida y no después de decretado una u otra cosa.” Agrega Rodríguez Grez
que si el derecho subsistiera después de la tramitación del juicio de divorcio, se
vulnerarían los artículos 60, 50 y 64, inciso 3° de la Ley de Matrimonio Civil. El artículo 60,
puesto que tal precepto señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de
carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio”;
el artículo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban
al momento de contraer el vínculo matrimonial; y el artículo 64, inciso 3°, que se refiere a
la obligación impuesta al juez de pronunciarse sólo si esta reparación es “pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención”. Concluye
Rodríguez Grez que lo anteriormente expuesto, “nos hace concluir que estamos ante un
derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad
procesal consagrada en la ley.”
En su sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades (artículo 65 de la
Ley de Matrimonio Civil):

- Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose

de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las
cuales el juez fijará seguridades para su pago. Por ende, el juez podrá ordenar la
constitución de una caución, por parte del cónyuge deudor, o disponer que el
empleador del cónyuge deudor retenga el monto a pagar, deduciéndolo de la
remuneración del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos
posible que se establezca por el juez una cláusula de aceleración del crédito, en el
evento que el deudor no pagare una o más de las cuotas en que se hubiere
dividido el servicio de la deuda);
- Disponer la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Consideramos que la vigencia de
estos derechos, debe guardar proporción con el monto de la compensación

85
 económica (así, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensación la
suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad
del cónyuge deudor por el cual podría pagarse una renta mensual de $ 250.000.-,
lo razonable sería establecer que tal usufructo se prolongará por veinte meses).

El cónyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación mediante alguna de las dos modalidades señaladas, podrá solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomará en
consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil). El
hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación económica
carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensación en cuestión, que al momento de reclamarse, el cónyuge afectado por el
pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodríguez Grez,
los mayores beneficios obtenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio en relación al
cónyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente
perdidos durante el proceso de separación legal. Circunstancias que no pueden
esgrimirse para eludir el pago de la compensación decretada por el juez.
Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo máximo dentro del cual
debiera pagarse la compensación económica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el régimen de participación en los gananciales, en el cual,
conforme al artículo 1792-21, inciso 2º del Código Civil, el juez, a petición del cónyuge
deudor, podrá fijar un plazo de hasta un año, contado desde que quede firme la resolución
judicial que liquida el crédito.
Dispone el inciso 2º del artículo 66 que la cuota respectiva, se considerará
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.
Entendemos, por lo tanto, que se pueden presentar dos situaciones:

a) Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago

de la deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, el acreedor podrá
recurrir a los apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos
adeudados correspondan efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor
no puede solicitar en el futuro que se revise por el juez el monto de lo adeudado,
alegando que su situación económica es más desmedrada, como sí podría ocurrir
tratándose de una pensión de alimentos. En otros términos, la compensación se
mira como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr su pago,
compulsivamente si fuere necesario.
b) Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la
deuda, y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se
regirá, en cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda
obligación. Como estará fijada en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo
caso, de un título ejecutivo.

En nuestra opinión, la ley debió establecer, además, el carácter de crédito

preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores,
el cónyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensación. Si bien es cierto
tendrá tal carácter de crédito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no
acontecerá lo mismo cuando no hubieren garantías. Podría haberse establecido una
solución similar a la del crédito de participación en los gananciales y a la del crédito de la

86
mujer sobre los bienes del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos créditos
con preferencia de cuarta clase (artículo 2481 número 3 del Código Civil). Con todo,
también es cierto que el Código Civil tampoco otorga el carácter de crédito preferente a
los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que quizá explique que el crédito
nacido a consecuencia de la compensación económica, no ostente un carácter de crédito
preferente.

f) Posibilidad de ceder o transmitir el crédito.

Cabe preguntarse si el cónyuge más débil, puede ceder o transmitir su crédito

nacido de la determinación de la compensación económica en su favor.
Considerando que no tiene un carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada
estableció en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos
concluir que ello es perfectamente posible. Podría estimarse, sin embargo, que con esta
conclusión, no se garantiza la persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el
pago) del principio de la protección al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que
cada vez que la ley consagra un derecho personalísimo, lo señala expresamente, como
ocurre precisamente a propósito de los alimentos. Por lo demás, lo mismo ocurre con el
crédito de participación en los gananciales, según se desprende de lo preceptuado en el
artículo 1792-20 del Código Civil, que, interpretado a contrario sensu, deja en claro que
terminado el régimen, el crédito puede ser objeto de convenciones, incluyendo la cesión
del mismo a cualquier título. Lo mismo ocurre con la transmisión, si fallece el cónyuge
más pobre. Sus herederos tendrán derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo
adeudado, pudiendo estar entre ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe entonces
solucionar esta deuda en favor del primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex presunto
cónyuge (si hubo nulidad).
Abusando quizá de la ironía, podríamos considerar conveniente que la persona
que pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la
nulidad de su matrimonio, le exija a su futuro cónyuge que le presente un “certificado” en
el que conste que no adeuda compensación económica alguna.
En todo caso, los herederos del cónyuge deudor, podrán, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, sólo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligación de pagar la compensación, podría quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicación en el
Senado, durante la discusión de la ley, en orden a que los herederos del deudor debían
pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicación fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que éstos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.

g) Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.

Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la
acción prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco
años, contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción para
demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artículo 2515 del
Código Civil).

87
 En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:

- Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace

exigible la obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o
desde que venció el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
- Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges:
se hace exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o
desde que venció el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.

h) Fijación anticipada de la compensación económica y posibilidad de renunciar a

ella.

Considera el profesor Pizarro que la compensación económica podría fijarse por

anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el
entendido que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisión del juez, pues éste debe velar
por la efectiva protección al cónyuge más débil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la
práctica la estipulación no sería vinculante para el juez.
Cree también el profesor Pizarro que la compensación económica es renunciable.
Aunque el profesor Pizarro no se explayó acerca de este punto, debemos entender que la
renunciabilidad sólo podría operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo
ser expresa o tácita (esta última se produciría cuando el cónyuge interesado, dejó pasar
las oportunidades procesales que tenía para alegarla). Una solución de esta índole,
responde al mismo principio establecido en el artículo 1792-20 del Código Civil, respecto
al crédito de participación en los gananciales.

i) Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.

Se ha planteado por el profesor Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que

existiría entre la obtención de la compensación económica, y la indemnización de
perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex
cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en éste último
caso, se hubiere decretado por falta grave de uno de los cónyuges o por abandono del
hogar común, si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodríguez Grez, no
hay duda que es procedente reclamar tal indemnización de perjuicios, considerando el
criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el daño moral indemnizable
provenga de un incumplimiento contractual. Así, tratándose de la nulidad del matrimonio,
sería una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnización, por ejemplo, el
ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía psíquica que
fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tenía una
cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante
para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la
circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del
divorcio, sería una causal que fundamente exigir la indemnización, por ejemplo, los malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los
hijos; o la transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc.
Cabe consignar que el Código Civil peruano, dispone en su artículo 351 que “Si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés
personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle, una suma de dinero por
concepto de reparación del daño moral.”

88
2.- De la conciliación.

a) Cuando procede la conciliación.

Establece el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la

separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29
(vale decir, en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artículo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos), o una vez solicitado el
divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una
conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o de
divorcio, más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber
conciliación acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad de
matrimonio.

b) Objetivo de la conciliación.

La conciliación busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no

fuere posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura.
De esta forma, el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se instará a
la conciliación:

- Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el

conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para
hacer posible la conservación del vínculo matrimonial (artículo 67, inciso 1º); para
materializar lo anterior, el juez, en la audiencia preparatoria, instará a las partes a
conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar
las expectativas de cada una de las partes (artículo 69). Como destaca el profesor
Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las bases de arreglo
“personalmente”, de manera que a juicio de aquél, la inasistencia del juez a esta
diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuación judicial;
- Cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente:
i) a los alimentos entre los cónyuges (sólo en el caso de la separación, no en el
divorcio) y para los hijos;
ii) al cuidado personal de los hijos;
iii) a la relación directa y regular con los hijos, que mantendrá con ellos el padre
o la madre que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) al ejercicio de la patria potestad (artículo 67, inciso 2º).

c) Comparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.

El artículo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere

solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la audiencia
preparatoria personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu,
debemos entender que si el divorcio fuere demandado por uno de los cónyuges, ambos
deben comparecer personalmente. Como puede observarse, la resolución que dicta el
tribunal, no es pues la de “traslado” para contestar la demanda, sino “vengan las partes a
la audiencia preparatoria”. La comparecencia personal de los cónyuges a la audiencia
preparatoria, puede constituir una seria traba a la prosecución del juicio de divorcio,

89
cuando el cónyuge demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o
simplemente se niegue a comparecer.

d) Fracaso de la conciliación.

Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las

medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el
inciso 2º del artículo 67, ya referidas.

VIII.- DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS

EXTRANJERAS.

1.- Principio general.

Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración (artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil). Se
trata, como ya explicamos, del principio lex locus regit actum. Nos remitimos a lo
expresado a propósito de las formalidades del matrimonio contraído en el extranjero.

2.- Todo matrimonio celebrado en Chile, se rige por la ley chilena.

En una disposición que nos parece superflua, advierte el artículo 81 de la Ley de

Matrimonio Civil, que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la
ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Decimos que
nos parece superflua la norma, pues de conformidad al artículo 14 del Código Civil, la ley
(chilena) es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
A su vez, el artículo 82 señala que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos
al otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del
mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge
domiciliado en Chile. En verdad, lo anterior no es sino una consecuencia de regir la ley
chilena, para todos los efectos jurídicos derivados del matrimonio.
3.- Recepción en Chile, de las sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio,
dictadas en el extranjero.

El inciso 1º del artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil, consagra el siguiente

principio: el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción. Dos consecuencias parecen derivar de esta norma, de
redacción un tanto oscura:

a) Se entiende que si se trata de una acción deducida ante un tribunal extranjero,

tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regirá por la ley
extranjera, vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;

b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno, tratándose

de un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y subinscrito en Chile,
regirá la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el énfasis está puesto en que el
divorcio ha de otorgarse o denegarse, según el mérito de las normas vigentes al tiempo
de la demanda, y no por ende, al tiempo de la celebración del matrimonio. Así, si en el
futuro la Ley de Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo,

90
por decisión unilateral de uno de los cónyuges), la demanda debe ser acogida, aunque al
momento de celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere.
El inciso 2º del artículo 83 dispone por su parte que las sentencias de divorcio y
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Dichas
reglas generales, son las contempladas en los artículos 242 al 251 del Código de
Procedimiento Civil. Con el objeto de salvar algunas dudas interpretativas que surgieron
tras la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, la Ley número 20.286, de 15 de septiembre
de 2008, agregó al artículo 2º transitorio de aquella, un inciso 4º, que reza: “De
conformidad al inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio), habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán
fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de esta ley”. De esta forma, se zanjó la discusión en torno a si podía o no
admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de noviembre de
2004, o sea, con antelación a la consagración del divorcio con disolución del vínculo.
Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha de ser admitida en nuestro país.
Sin embargo, conforme al inciso 3º del artículo 83, en ningún caso tendrá valor en
Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial (sería tal, por ejemplo,
el divorcio decretado en el extranjero por una simple resolución administrativa, en el
supuesto que la ley del país respectivo así lo autorice) o que de otra manera se oponga al
orden público chileno (estaría en este caso, por ejemplo, la sentencia que decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio
unilateral de uno de los cónyuges).
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en el extranjero, con
fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha
sido decretado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º). Debemos entender que el
espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una sentencia de divorcio
decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no estaban en condiciones de
probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o cuando se elude el pago de
la compensación económica, de acuerdo a las normas de la ley chilena. Por ello, recurren
a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la convivencia, pero sin la obligación
de probarla por los medios restrictivos que contempla nuestra Ley de Matrimonio Civil, o
pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación de pagar al cónyuge más débil la
compensación económica, prevista en nuestra ley. Se obtiene así una sentencia de
divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias previstas en nuestra
legislación. Así, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada en el extranjero
declara que los cónyuges –de acuerdo en el proceso- dicen haber estado separados hace
al menos tres años, en circunstancias que en ese lapso tenían domicilio en Chile. Si las
partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se amplía a cinco
años.

91
 El artículo 84, establece que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio
se aplicará también a sus efectos. Por lo tanto, la ley extranjera vigente al momento de
interponerse la acción, rige también los efectos de la sentencia de divorcio o de nulidad.
Si la acción de deduce en Chile, regirá la ley chilena.

IX.- DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

1º.- Concepto y enumeración.

Origina el matrimonio variadas relaciones jurídicas, que afectan a los cónyuges

entre sí y respecto de sus parientes. Las más importantes son:

a) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos, deberes y obligaciones. Los

deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar
conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del matrimonio. Tales
son, los deberes de fidelidad recíproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto
mutuo, de cohabitación y de protección recíproca. En cambio, el matrimonio origina dos
obligaciones, de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no cumplirse
espontáneamente, da lugar, en sede judicial, a la obligación de alimentos) y el de pagar
compensación económica. De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son
eventuales, es decir no siempre deberán cumplirse: el deber de cohabitación (pues la
ocurrencia de relaciones sexuales sólo será posible si la salud y la edad de los cónyuges
lo permite) y la obligación de pagar compensación económica (pues ella se originará sólo
si se cumplen los supuestos previstos en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido ético, entonces,
hablamos de “deberes”; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces
hablamos propiamente de “obligaciones”. No se crea, sin embargo, que los “deberes”
están sustraídos de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que
no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, ha llevado
erróneamente a sostener por algunos que no estaríamos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
“jurídicos”, no puramente “morales”. Así las cosas, estos deberes y estas obligaciones
reúnen todos los elementos de un imperativo jurídico: su objeto es estrictamente jurídico y
su infracción origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infracción no acarrea sanciones
civiles sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.

b) Puede generar entre los cónyuges una sociedad universal que comprende sus
patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.

c) Da origen a la filiación matrimonial.

d) Transforma a los cónyuges en herederos recíprocos. La herencia que le corresponde al

cónyuge sobreviviente es una asignación forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a
partir de la reforma de la Ley número 19.585).

e) Crea entre los cónyuges obligaciones alimenticias recíprocas. Así lo establece el

artículo 321 del Código Civil.
Cabe consignar que a partir de la Ley número 18.802, todos los derechos, deberes
y obligaciones entre cónyuges tienen el carácter de recíprocos, constituyen derechos-
deberes.

92
 Pasaremos a reseñarlos en el numeral siguiente.

2º.- Análisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones

Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio, son los

siguientes:

2.1. Deber de fidelidad.

Conforme al art. 131 del Código Civil, los cónyuges deben guardarse fe, es decir,
desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Pero tal
como lo expresamos en el estudio del divorcio-sanción, el deber de fidelidad o como
expresa el Código Civil “guardarse fe” no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir
en adulterio. Nos remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley número
19.335), que constituye una grave infracción al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prevé la ley. El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separación judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las
donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
Por su parte, la infracción al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cónyuge infractor del cónyuge inocente, conforme al artículo 175 del Código
Civil.
La infracción al deber de fidelidad también puede incidir en la procedencia y monto
de la compensación económica, según lo estudiamos en esa materia.

2.2.- Obligación de socorro.

a. Obligación de socorro y obligación alimenticia. Los alimentos entre cónyuges

corresponden a una manifestación concreta del deber de socorro, cuando este no se
cumple espontáneamente; deber de socorro que a su vez se enmarca en uno de los fines
esenciales del matrimonio enunciados en el artículo 102 del Código Civil, como es el que
tiene los cónyuges, de auxiliarse mutuamente (dentro de esta expresión, quedan
comprendidos la obligación de socorro, el deber de ayuda mutua y el deber de protección
recíprocos, según señalamos en su oportunidad). Consiste este deber de socorro en la
obligación de proporcionar los auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de una
obligación recíproca de los cónyuges, establecida en el artículo 131 y desarrollado en el
artículo 134, ambos del Código Civil. Constituye asimismo la obligación alimenticia entre
cónyuges, una manifestación del principio de protección al cónyuge más débil.

b. Existencia de sociedad conyugal. En el régimen de sociedad conyugal, el marido,

como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la
familia común (artículo 1740 número 5 del Código Civil). Por ende, todos los egresos
deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una
recompensa o crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como
contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se
ha dicho, lo normal será que el marido casado bajo este régimen le deba alimentos a su
mujer, y muy excepcionalmente ocurrirá la situación inversa, cuando la mujer posea un
patrimonio reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.

93
c. Existencia de otros regímenes matrimoniales. En el régimen de separación total de
bienes y en el de participación en los gananciales, cada cónyuge efectúa sus propios
gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes
suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos regímenes, no cabe pues
formular como regla general que el marido sea el primero de los cónyuges obligado al
pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del
Código Civil, los cónyuges separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la
familia común según sus facultades; en caso de discrepancia, el juez reglará el monto de
la contribución. Si se hubiere decretado separación judicial, los cónyuges también deben
socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil); tienen este derecho, aun cuando hayan
dado causa a la separación judicial por su culpa, conforme a lo que ya se indicó.

d. Cónyuges separados de hecho. Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los
cónyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que
el marido y la mujer conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia
ha declarado que se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho
y que no es admisible, por ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la
mujer a vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal
que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además, si la Ley de Matrimonio
Civil deja en claro que la sentencia de separación judicial no suspende la obligación de
socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de una separación de
hecho.

e. Mujer que hizo abandono del hogar común. También en relación a esta materia, se
discutió ante nuestros tribunales si podía demandar alimentos la mujer que no había
abandonado el hogar, considerando que no había en tal caso un escenario que justificara
el incumplimiento de la obligación de socorro y la emergencia de la obligación alimenticia
en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que los
cónyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones también se
negaron alimentos al cónyuge que había abandonado el hogar común sin una causa
justificada. Así, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que
adhiere a esta conclusión, se expresa que “No habiendo probado la mujer que haya sido
abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de éste para recibirla en el hogar,
ni menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en
la sede del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida común el derecho de exigir
alimentos a su marido en forma de pensiones periódicas obligatorias (…) Por ser mutuas
las obligaciones que contraen marido y mujer, si ésta se niega a vivir con él y rehúsa
ayudarle en los múltiples y complejos menesteres domésticos, mal puede reclamar su
auxilio y exigirle pensiones alimenticias (…) El matrimonio es una institución de orden
social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtúan sus fines al
obligar a uno de los cónyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a hacer
vida de hogar sin motivo justificado.” Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de
nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la mujer a
permanecer contra su voluntad en el hogar común, retenida por el poder económico del
marido. En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de
la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de
alimentos.

f. Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge. El

cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo

94
establece la Ley número 14.908. Además, de conformidad al artículo 19, inciso 1º de la
misma ley, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro,
obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes,
hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artículos 14 y 16 de
la misma ley. La petición puede hacerla el titular de la acción respectiva, de manera
que el marido sólo podrá pedir la separación de bienes, tratándose del régimen de
participación en los gananciales, pues los artículos 153 y 155 sólo facultan a la mujer para
pedir separación de bienes, habiendo sociedad conyugal.

g. Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia de

declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno de los ex
presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias
devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. En
efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, que
dispone: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro
Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. Se trata de un matrimonio que tenía la
apariencia de válido, al menos para uno de los ex presuntos cónyuges. Por ello, a pesar
de que se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera
producido, reconociéndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente
contraído. Y entre tales efectos, podrá encontrarse el crédito por alimentos. Cabe indicar
que el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros
términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque
la mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad. La
solución del artículo 52 guarda coherencia, por lo demás, con el principio general del
Código Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el
artículo 707 del citado Código, y en probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.

h. Litis expensas entre cónyuges. Debe destacarse que en los juicios de alimentos que
involucren como demandante o demandado a un cónyuge con un tercero o a la mujer con
su marido, el cónyuge puede solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo
previsto en el artículo 136 del Código Civil, que dispone: “Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El
marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren
los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.” De lo expuesto en el precepto
citado, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1° Si uno de los cónyuges litiga en contra de un te rcero, sea en calidad de actor o de

demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene
derecho a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para sostener su
acción o defensa, cualesquiera fuere el régimen del matrimonio;
2° Si la mujer litiga en contra de su marido –por e jemplo al demandarle el pago de una
pensión alimenticia-, el último estará obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artículo 150) o alguno de los patrimonios especiales que ésta administra con

95
independencia del marido (artículos 166 y 167). A contrario sensu, si fuere el marido
casado en sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle
a ésta litis expensas, y de igual forma, si los cónyuges estuvieren casados en régimen de
separación total de bienes o de participación en los gananciales, el cónyuge demandante
carece del derecho para reclamar que el cónyuge demandado lo provea de expensas
para la litis.

2.3.- Deber de ayuda mutua.

Dispuesto también en el art. 131, el que establece que los cónyuges deben
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al
cuidado y atención personal que los cónyuges se deben mientras dure el matrimonio.

2.4.- Deber de protección recíproca.

Después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18.802, este
es un deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido a la obligación de socorro (de connotación
económica) y al deber de ayuda mutua (de connotación moral o afectiva), el deber de
protección recíproca pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro
frente a una eventual agresión de terceros.
El incumplimiento de este deber habilita para intentar la acción de divorcio o la de
separación judicial.

2.5.- Deber de convivencia.

Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los
cónyuges deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves
para no hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones graves que se
invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley número
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar. Así, el artículo 5º dispone que “Será constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor…”; por su parte, el artículo 7
establece que “Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas
de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya
llevado a cabo, el tribunal, con el sólo mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas
de protección o cautelares que correspondan.”

2.6.- Deber de respeto recíproco.

Creado por la Ley número 18.802, que agregó este deber en el art. 131. Los
cónyuges deben darse entre sí un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho,
sobre todo cuando los une un vínculo afectivo tan determinante como aquél que supone el
matrimonio. La infracción de este deber puede originar el divorcio o la separación judicial.-

2.7.- Deber eventual de cohabitación.

Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreación. Asimismo, que los
cónyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El
incumplimiento del “debito conyugal” sin causa justificada, podría servir de fundamento

96
para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se
presenta desde el momento mismo en que se celebró el matrimonio), de divorcio o de
separación judicial. Como lo expresamos, este deber es eventual, no siempre podrá
materializarse, pues dependerá del estado de salud y de la edad de los cónyuges.

2.8.- Obligación eventual de pagar compensación económica.

Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional

de 31 de diciembre de 2009, la compensación económica “sólo un deber más de un
cónyuge a favor del otro, que además es de cuantía variable según el caso concreto, es
de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio (o
nulidad).” Como expresan los profesores Pizarro y Vidal, se trata de una obligación cuya
fuente es la ley.

- TERCERA PARTE: DEL CONCUBINATO -

1.- Concepto.

En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 1987, se indica

que el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y
ausencia de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que tiendan a
dar a esta convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, es decir, exhibir un
comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad.
Federico Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos personas
de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio
legítimo.

2.- Recepción en nuestra legislación.

Podríamos afirmar que la recepción del concubinato está circunscrita todavía a

ciertas materias, más bien excepcionales, aunque por otra parte, todo apunta a que en el
futuro, la institución puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente número
de parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si
bien los hijos tienen hoy adecuada protección legal, no acontece lo mismo con los
convivientes, y en especial, con aquél económicamente más débil.
Alude la ley al concubinato en las siguientes materias:

a) Recepción en el Código Civil.

a. 1) Dispone el Código que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la

época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período
legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél (artículo 210 del
Código Civil).

a.2) Establece el artículo 551-1, inciso 2º, que de toda remuneración pagada al
conviviente del director de una corporación o fundación, deberá darse cuenta detallada a
la respectiva asamblea.

97
b) Recepción en la Ley número 20.066, de Violencia Intrafamiliar.

De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 20.066,

“Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad
física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una
relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cónyuge o de su actual conviviente”.

c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas:

c.1) El artículo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema

previsional), que establece: “La madre de los hijos naturales del imponente, soltera o
viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquellos hubieren
sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la
inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60%
de la que le habría correspondido si hubiera tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
Este derecho se extinguirá por matrimonio o fallecimiento de la beneficiaria y se
ejercerá de acuerdo a las normas que rijan las pensiones de viudez en los respectivos
regímenes orgánicos.
El beneficio que concede este artículo se entenderá sin perjuicio de los que
correspondan a otros derechos habientes.”

c.2) El artículo 45 de la Ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades

profesionales, dispone: “la madre de los hijos naturales del causante, soltera o viuda, que
hubiere estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte, tendrá
también derecho a una pensión equivalente al 30% de la pensión básica que habría
correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que
perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a
los demás derechos-habientes.
Para tener derecho a esta pensión el causante debió haber reconocido a sus hijos
con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad.
La pensión será concedida por el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que
señala el artículo anterior respecto de la pensión de viudez.
Cesará el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de
pensión vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendrá derecho también a que
se le pague de una sola vez el equivalente a dos años de su pensión.”

c.3) El artículo 9 del Decreto Ley número 3.500 (aplicable a los afiliados a las
administradoras de fondos de pensiones), que consigna: “Las madres de hijos naturales
del causante tendrán derecho a pensión de sobrevivencia si reúnen los siguientes
requisitos, a la fecha del fallecimiento:

a) ser soltera o viuda; y

b) vivir a expensas del causante.”

d) Recepción en el Derecho Penal.

El artículo 108 del Código Procesal Penal, dispone: “Para los efectos de este
Código, se considera víctima al ofendido por el delito.

98
 En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en
que éste no pudiere ejercer los derechos que en éste Código se le otorgan, se
considerará víctima:

a) Al cónyuge y a los hijos

b) A los ascendientes
c) Al conviviente….”

La importancia de ser considerado “víctima”, se refleja en la posibilidad de

reclamar la pertinente indemnización civil, derivada de la comisión del ilícito penal.
A su vez, el artículo 390 del Código Penal, al tratar del homicidio, dispone: “El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de
sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente,
será castigado como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado. / Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o
ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”

e) Recepción en la Ley número 19.253, sobre Pueblos Indígenas.

Dispone el artículo 14 de esta ley, citado al inicio de este apunte: “Tanto en las
enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se refiere el artículo
anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización establecida en el
artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación total de bienes y,
en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización de la mujer
con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la nulidad del
acto.”

4.- Recepción en nuestra jurisprudencia.

Diversos fallos, han consagrado la tesis de que el concubinato supone la

existencia de una comunidad (según concluyen algunas sentencias) o de una sociedad de
hecho (según concluyen otras sentencias) entre los convivientes, de manera que a su
término, procede liquidar los bienes adquiridos por los convivientes, como si pertenecieran
a tal comunidad o sociedad. Así, se ha fallado que “Acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos, en la adquisición de
bienes y la ocupación doméstica del otro en el hogar común, revelan la voluntad de
ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran adquirir
en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un
derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo
partirse aquellos acorde las normas prescritas en el artículo 227 número 1 del Código
Orgánico de Tribunales.”

CAPITULO 3: REGIMENES MATRIMONIALES.

1.- Generalidades.

Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cónyuges son
importantes, atendidas las cargas recíprocas y otras comunes así como también los
comunes intereses que genera la convivencia entre marido y mujer.

99
 Se ha definido el régimen patrimonial como el estatuto jurídico que regla los
intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

Los principales regímenes patrimoniales son:

a) Régimen de comunidad.
b) Régimen de separación de bienes.
c) Régimen de participación en los gananciales.
d) Régimen sin comunidad.
e) Régimen dotal.

Los analizaremos, en sus características esenciales, en los números siguientes.

2.- Régimen de comunidad.

Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio y
los adquiridos durante el mismo, forman un solo patrimonio, perteneciente a una
comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad es administrada por el
marido y se disuelve cuando termina el matrimonio.
Este régimen ofrece variantes, según ingresen a la comunidad todos los bienes de
los cónyuges (comunidad universal) o sólo algunos de ellos (comunidad restringida).
La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cónyuges que
aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cónyuge, quien
puede no haber aportado nada. Existe este régimen en Holanda, Noruega, Portugal y
Brasil.
La comunidad restringida supone la existencia, junto al patrimonio de la
comunidad, de patrimonios personales de cada cónyuge. Al terminar la comunidad, los
cónyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes, después de pagarse las
deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre los cónyuges.
Dentro de este sistema de comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles
y ganancias y la comunidad reducida a los gananciales.
La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio común, al que
ingresan todos los bienes muebles de los cónyuges aportados al matrimonio y los
muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de él a título oneroso. Ingresan
también todas las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los
bienes sociales cuanto por los bienes propios. Los inmuebles aportados o adquiridos
durante el matrimonio a título gratuito tienen el carácter de propios y quedan excluidos de
la comunidad. Este régimen se funda en el falso concepto de que la base de la fortuna es
la propiedad inmobiliaria.
La comunidad de ganancias supone un haber común al que sólo ingresan los
bienes raíces y muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, los frutos de
estos bienes y los que produzcan los bienes propios de los cónyuges. Ingresan también
las utilidades producidas por el trabajo de cada cónyuge. El marido administra el
patrimonio social. Los bienes raíces y muebles que los cónyuges tengan al momento de
casarse o los que adquieran a título gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio
de cada cónyuge.
En el régimen de comunidad, amplia o restringida, el marido administra los bienes
comunes y la mujer es incapaz o siendo capaz, no puede intervenir en la administración,
por regla general.

100
3.- Régimen de separación total de bienes.

Se caracteriza porque no existe un patrimonio común: cada cónyuge es dueño de

los bienes que aporta al matrimonio así como de aquellos que durante él adquiera, a
cualquier título.
Cada cual administra lo suyo, de manera que la mujer es plenamente capaz.
Existe, como régimen normal, en Inglaterra, Escocia, USA, Italia, Panamá, etc. En
Chile, es uno de los regímenes alternativos al de comunidad.

4.- Régimen de participación en los gananciales.

Es una combinación de los dos regímenes anteriores y consiste en que durante el

matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su
disolución, las legislaciones contemplan dos posibles “salidas”: en algunas, las utilidades
que cada uno produjo forman un fondo común que se divide entre ellos en partes iguales;
en otras, se comparan las utilidades de ambos cónyuges y aquél que obtuvo menos o
simplemente no las obtuvo, tiene un crédito en contra de aquél que si las obtuvo o las
obtuvo en mayor cuantía.
Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las utilidades
producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave del régimen de
separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus
afanes domésticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el
marido, las que no pocas veces la mujer contribuyó a formar.
Existe en Suecia y Colombia y con carácter convencional, en Francia, Uruguay y
Chile.
Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto
de vista abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja, produce
y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero
deberá contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede
constituir por ende un seguro a favor de la desidia y de la imprevisión.

5.- Régimen sin comunidad.

Llamado también de comunidad de administración, es un régimen intermedio entre

el de comunidad y el de separación. Se caracteriza porque excluye la comunidad de
bienes, es decir, cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio
y los adquiridos durante su vigencia.
Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados.
Los bienes de aporte, o sea los que llevó al matrimonio y los que adquirió durante
su vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el producto de tales
bienes y de los suyos, efectúa los gastos de mantenimiento de la familia.
Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus
vestidos y alhajas, y aquellos donados por un tercero con este carácter. Tales bienes
serán administrados exclusivamente por ella.
El régimen existe en Alemania y Suiza.

101
6.- Régimen dotal.

En el no existe patrimonio común, pero la mujer entrega al marido un conjunto de

bienes que él administra y destina a solventar las necesidades del matrimonio. Estos
bienes, llamados dotales, son administrados por el marido y deben restituirse al
producirse la disolución del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre
los bienes, que asegura la restitución.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman
parafernales.
Durante largo tiempo, este régimen fue el común en Roma, aunque allí la dote se
recibía en propiedad. Hoy existe en Francia y Alemania.

7.- Régimen adoptado por el CC chileno.

Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del matrimonio, se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges. Se trata del régimen conocido como comunidad
restringida de muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales), con
algunas variantes. Se estructura este régimen en la distinción entre haber absoluto o real
y haber aparente o relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes raíces llevados
al matrimonio no entran al haber de la comunidad (ni al real ni al aparente) y sí lo hacen
los bienes muebles que aportan los cónyuges, con cargo a restituir su valor a la disolución
de la sociedad conyugal. Es decir, estos últimos ingresan al haber aparente o relativo.
Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes raíces adquiridos
durante el matrimonio a título gratuito. Los bienes muebles adquiridos a título gratuito,
ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o
absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo
de los cónyuges.
De esta manera, y según detallaremos, distinguimos según se trate de bienes
aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante el matrimonio.
Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o
aparente, y los inmuebles, al haber propio del cónyuge.
Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos según se trate de los adquiridos a
título gratuito o a título oneroso. Si se trata de muebles adquiridos a título gratuito,
ingresan al haber relativo o aparente, y si son inmuebles, ingresan al haber propio. Si se
trata de bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso, ingresan al haber real o
absoluto.
Diversas leyes han ido modificando el régimen del CC, estableciendo, entre otras
materias; la autorización de la celebración de pactos que producen la separación total o
parcial de bienes; el patrimonio reservado de la mujer casada; el otorgamiento de la plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal (aunque teórica en algunos aspectos);
y recientemente, consagrando la institución de los bienes familiares y un nuevo régimen
patrimonial alternativo, el de participación en los gananciales.

102
 - PRIMERA PARTE: DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES -

I.- GENERALIDADES.

1.- Concepto.

Son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de

contraer matrimonio o en el acto de su celebración (art. 1715).
Se deduce de tal concepto que estas convenciones tienen por objeto modificar el régimen
de bienes establecido por la ley.
El CC. las llama “convenciones”, pues en realidad si bien se trata de actos
jurídicos bilaterales, no siempre se trata de contratos. Serán contratos cuando impongan
obligaciones a los contrayentes. En otras ocasiones, sólo serán convenciones,
especialmente cuando se limitan a meras declaraciones.

2.- Clasificación.

Las capitulaciones pueden convenirse antes del matrimonio o durante su

celebración. En cada caso, las solemnidades y las finalidades serán distintas. Las
capitulaciones que se celebran junto con el matrimonio sólo pueden tener por objeto el
pacto de separación total de bienes o estipular el régimen de participación en los
gananciales (art. 1715, 2º). En cambio, las capitulaciones que se celebran antes del
matrimonio pueden contener estas y otras estipulaciones patrimoniales que los esposos
quieran acordar.

II.- REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1.- Enumeración de los requisitos.

Analizaremos aquellos requisitos que implican una alteración de los principios que
rigen la celebración de toda convención y que por tal causa, son peculiares a las
capitulaciones matrimoniales. Ellos son:

a) La capacidad de las partes.

b) Las solemnidades.

2.- Acerca de la capacidad de las partes.

Las capitulaciones sólo pueden ser pactadas por los esposos (expresión que el art.
1715 no toma en su sentido estricto, de aquellos que han celebrado los esponsales), y a
diferencia de lo que acontece en las demás convenciones, las celebran dichos esposos
personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la
aprobación que indicaremos (art. 1721, 1º).
No comparecen por lo tanto a través de sus representantes legales (padres o
curadores), sino que actúan directamente, sin requerir tampoco la autorización de tales
representantes.
Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hábiles para
contraer matrimonio. El art. 1721, 1º, se refiere al menor adulto que haya cumplido 16
años y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En el inciso 2º del
artículo, se refiere la ley a los demás incapaces, reglamentando la forma en que pueden
convenir esta convención.

103
 En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 años, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, de acuerdo a las siguientes reglas:

a) Los mayores de edad, celebran la convención sin necesidad de la

autorización o aprobación de persona alguna.
b) Los mayores de 16 y menores de 18 años, hállense o no bajo patria
potestad o bajo guarda, pueden celebrar capitulaciones, pero con
aprobación de las mismas personas que deben prestar su asenso para el
matrimonio del menor (art. 1721). El menor, en todo caso, obra
personalmente y además no necesita de la autorización de sus
representantes legales, sino de la aprobación de quienes deben autorizarlo
para contraer matrimonio (podrán coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones
todas las cláusulas que desee, como si fuera mayor de edad, con las
siguientes excepciones:

Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso sólo compete a

la mujer);

Enajenación de bienes raíces; y

Constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los
mismos.

En estos últimos casos, se requerirá la autorización de la justicia.

c) Los que se encuentren bajo curaduría por otra causa que la menor edad,
o sea tratándose del pródigo, necesitan autorización de su curador para
convenir capitulaciones matrimoniales (art. 1721, 2º). Regirán para el
interdicto por disipación, las mismas limitaciones apuntadas a propósito del
menor.

3.- De las solemnidades.

Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades

varían, según se convengan dichas capitulaciones antes o durante la celebración del
matrimonio.

a) Capitulaciones celebradas antes de contraer el matrimonio: se otorgan por escritura

pública, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, una vez
efectuada. La subinscripción debe hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes a dicha celebración.
Si no se efectúa la subinscripción en tiempo y forma, las capitulaciones no tendrán
valor, ni entre las partes ni respecto de terceros (art. 1716, 1º).
Si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero, para hacer la
subinscripción será necesario proceder antes a la inscripción del matrimonio en la Primera
sección de la Comuna de Santiago, exhibiéndose al Oficial Civil certificado de matrimonio
debidamente legalizado (por el Cónsul chileno en el país respectivo o de no haberlo por el
de nación amiga y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Chile). En este caso, el
plazo de 30 días para hacer la subinscripción, deberá contarse desde la fecha en que se
inscriba el matrimonio en Chile (art. 1716, 2°).

104
b) Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: deben hacerse constar en la
inscripción del matrimonio y sin este requisito no tendrán valor alguno.

III.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

En cuanto a las estipulaciones permitidas, distinguimos también, según se trate de

capitulaciones celebradas antes o durante el acto por el cual se contrae matrimonio:

a) Capitulaciones celebradas antes de contraer matrimonio: en ellas, los esposos pueden

celebrar las siguientes convenciones:

a.1) Adopción de un régimen matrimonial: el de la sociedad conyugal

modificado, el de separación total o parcial de bienes; y el de participación en los
gananciales (art. 1720, 1º).
a.2) Enumeración de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (si
son inmuebles quedarán en el haber propio del aportante y si son muebles
ingresarán al haber relativo) o de las deudas que tiene cada cual (que pesarán
sobre el pasivo relativo o provisional de la sociedad conyugal).
a.3) Pueden referirse a las donaciones “por causa de matrimonio”,
reglamentadas en los arts. 1786 y siguientes (también pueden otorgarse
donaciones irrevocables, pero sólo para que tengan efecto antes del matrimonio,
pues las que se hagan durante el mismo siempre serán revocables).
a.4) Pueden hacerse concesiones recíprocas, como renuncia a los
gananciales (art. 1719), goce de pensiones periódicas (art. 1720, inc. final), etc.
a.5) Pueden los contratantes eximir de la comunidad (es decir, del haber
relativo de la sociedad conyugal) una parte de sus bienes muebles (art. 1725,
número 4).
a.6) Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes raíces de su
dominio. Cualquiera de los cónyuges puede aportar inmuebles a la sociedad
conyugal para que ésta le restituya su valor en dinero o en especie, a elección de
cualquiera de ellos (o sea, ingresan al haber relativo o aparente).
a.7) Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el
matrimonio, con dichos valores, bienes raíces o muebles que no entrarán a formar
parte del haber de la sociedad conyugal (art. 1727 número 2). Lo anterior, con el
fin de realizar, vigente la sociedad conyugal, una subrogación real.

La enumeración anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido

de las capitulaciones matrimoniales está limitado por su propia naturaleza (convenciones
pecuniarias relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y además por el
propio legislador, que prohíbe ciertos pactos por estimarlos contrarios al orden público.

b) Capitulaciones celebradas al contraer matrimonio: en ellas, sólo puede pactarse

separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inciso
2º, modificado por la Ley número 19.335).

c) Estipulaciones prohibidas en las capitulaciones matrimoniales:

c.1) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes (art.

1717). Tales estipulaciones serían, por ejemplo:

105

Que la mujer renunciara a pedir separación de bienes, ya que tal
derecho es irrenunciable (art. 153).

Que se renunciare a la acción de divorcio (art. 57 de la Ley de
Matrimonio Civil).

Que se establecieran pactos sobre sucesión futura.

c.2) Estipulaciones en detrimento de los derechos, deberes y obligaciones

de los cónyuges (art. 1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad,
socorro, asistencia, vida común, respeto, etc.
c.3) Estipulaciones en detrimento de los derechos, deberes y obligaciones
con respecto a los descendientes comunes (art. 1717). Así, por ejemplo, no podría
pactarse que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus
hijos (art. 229).
c.4) Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art.
1721, 3º). No permite la ley adelantar o retrasar la vigencia de la sociedad
conyugal o crear causales especiales de extinción, si los esposos optan por tal
régimen. Lo mismo cabe señalar respecto del régimen de participación en los
gananciales: aunque la ley no lo señale expresamente, entendemos que aquí se
aplica el aforismo “donde existe la misma razón, rige la misma disposición”,
operando una interpretación por analogía.

IV.- EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1.- Momento en que las capitulaciones producen efecto.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1716, las capitulaciones matrimoniales

comienzan a producir sus efectos desde el momento en que se celebra el matrimonio y se
efectúe la subinscripción ordenada en el citado precepto. Efectuada la subinscripción (que
forzosamente será posterior al matrimonio), los efectos de las capitulaciones, que se
encontraban suspendidos o “congelados”, se retrotraerán al momento de la celebración.
Recordemos que sin tratarse de un contrato accesorio (pues no aseguran el cumplimiento
de una obligación principal), las capitulaciones constituyen un acto jurídico “dependiente”,
que requiere la celebración de otro contrato, el de matrimonio, para producir sus efectos.
Por ende, las capitulaciones no producirán sus efectos si el matrimonio no se celebra o si
fuere declarado nulo. En este último caso, se producirán sus efectos sin embargo, en la
medida que el matrimonio nulo fuere putativo (así, por ejemplo, si la mujer celebró el
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, y en las capitulaciones matrimoniales
se había pactado el pago a favor de aquella de una pensión mensual, tiene derecho a que
se le entere dicha pensión, hasta que el matrimonio se declare nulo).

2.- Modificación de las capitulaciones matrimoniales.

También debemos trazar una línea fronteriza antes y después de celebrado el

matrimonio. Antes, los esposos serán libres de modificar las capitulaciones. Después,
carecen de tal facultad, pues las capitulaciones se tornan irrevocables desde la
celebración del matrimonio. Lo anterior, con la excepción que señalaremos (art. 1716, 3º).
Las modificaciones que realicen los esposos a las capitulaciones matrimoniales valdrán
entre ellos y respecto de terceros, siempre que se otorguen con las mismas solemnidades
que se exigen para las propias capitulaciones (art. 1722).

106
3.- Irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Como señalábamos, celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no

podrán alterarse. El único pacto que puede modificarlas, es el contemplado en el art.
1723, en virtud del cual puede cambiarse el régimen de sociedad conyugal o de
separación parcial de bienes por el de separación total de bienes o por el de participación
en los gananciales; asimismo, podrán sustituir el régimen de separación total de bienes
por el de participación en los gananciales.
El pacto en referencia, como vemos, modifica las capitulaciones sólo en cuanto a
sustituir el régimen de bienes, pero en las demás estipulaciones que puedan contener
(por ejemplo donaciones, aportes de bienes o valores para los fines pactados, etc) se
mantendrá inalterable.

- SEGUNDA PARTE: CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL -

1.- Concepto.

Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges, bajo
la modalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de
contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración de
voluntad (salvo en el caso del artículo 135, inciso 2º, caso que también constituye una
excepción a la regla en virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal
después de celebrado el matrimonio).
Su duración está determinada por la ley: comienza con el matrimonio y concluye
sólo por alguna de las causales establecidas en el art. 1764. Los cónyuges no pueden
acelerar o retardar su disolución, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art.
1723, sustituyendo el régimen por uno de los dos alternativos.

2.- Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.

Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun

cuando el art. 2056, 2º, se refiere a ella impropiamente para señalar que es una sociedad
de gananciales a título universal. En verdad, es una institución que no es ni sociedad, ni
comunidad, ni persona jurídica, y que tiene características que la diferencian de las
figuras jurídicas señaladas. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
Esta institución tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para
los cónyuges.
Para los terceros, no hay más que dos patrimonios, el del marido y el de la mujer.
No existe el patrimonio social.
Para los cónyuges, existen tres patrimonios: el social y el propio de cada uno. Pero
sobre el patrimonio social la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello
no impide que este patrimonio exista para ciertos efectos, tenga algunas manifestaciones
de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna
respecto de la mujer, no se aplicaría ni la renuncia de gananciales (ya que no puede
renunciarse lo que no se tiene), ni la separación de bienes, ni la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, ni las limitaciones para enajenar o gravar ciertos
bienes consignados en el artículo 1749, etc.

107
3.- Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad común.

Las diferencias principales son las siguientes:

a) La sociedad conyugal no nace, como la común, de la voluntad de las partes, sino de la

ley y por el hecho de contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718).
Excepcionalmente, se requiere voluntad de los cónyuges en el caso del artículo 135,
inciso 2º.

b) La sociedad conyugal sólo puede existir entre los cónyuges y termina ipso facto, si
muere uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos
de uno de los socios fallecido, si así se hubiere pactado. En la sociedad conyugal, muerto
uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto.

c) La sociedad común no puede pactarse a título universal, es decir, no puede

comprender todo el patrimonio de una persona (art. 2056). Por el contrario, el mismo
artículo autoriza la sociedad de ganancias a título universal entre cónyuges.

d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios

que dicha sociedad produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo
anterior no es admisible en la sociedad común, en la cual la participación en los beneficios
es tan esencial que sin ella no hay sociedad.

e) En la sociedad común, cada socio debe poner o prometer poner algo en común (art.
2055); la sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco hacer aporte
alguno.

f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los

aportes; en la sociedad conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea
el monto de los aportes y aunque alguno de los cónyuges no haya aportado nada (art.
1774).

g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios
responden de las obligaciones sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una
sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad conyugal, sólo el marido responde
ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato
(arts. 1777 y 1778). Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.

h) En la sociedad común y salvo estipulación en contrario, todos los socios administran

con iguales facultades; en la sociedad conyugal, sólo administra el marido, con amplias
facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones para ejecutar o celebrar determinados
actos o contratos.

i) En la sociedad común, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios

individualmente considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se
confunde con el patrimonio del marido, de tal forma que éste es, respecto de terceros,
dueño de los bienes sociales (art. 1750).

108
4.- La sociedad conyugal no es persona jurídica.

La sociedad conyugal, a diferencia de la sociedad común, no constituye una

entidad distinta de los socios individualmente considerados, sino que se confunde con el
marido.
Los terceros no ven más que al marido, de manera que con él contratan. Es él
quien se obliga personalmente con todos sus bienes. El marido en particular y los
cónyuges en general no actúan en representación o a nombre de la sociedad, sino a
nombre propio, y los acreedores no ven más patrimonio que el del marido, en el que se
confunden el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer. De lo anterior, se
deduce que no hay acreedores de la sociedad conyugal, sino del marido y de la mujer,
según corresponda.
La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurídica respecto de la mujer.
El art. 1752 le niega todo derecho sobre los bienes sociales durante su vigencia, salvo en
los casos de los arts. 138 (antiguo art. 145) y 138 bis (incorporado por la Ley número
19.335), este último respecto de sus bienes propios (la referencia al art. 145 que mantiene
el art. 1752 obedece a una inadvertencia del legislador). Por su parte, el art. 1749 da al
marido la libre administración de los bienes sociales (Bello, en sus comentarios, apunta
que “durante la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer; este dominio es una
ficción que a nada conduce”, frase que, a decir verdad, ya no se condice con el actual
estado de las cosas en nuestra sociedad, en la que la mujer se ha equiparado al marido
en la contribución a la economía familiar).
En otras palabras, la mujer no ve a un ente ficticio, independiente, llamado
sociedad conyugal, sino sólo a su marido.
Únicamente cuando la sociedad conyugal se disuelve, podemos distinguir con
nitidez el patrimonio social y el patrimonio particular de cada uno de los cónyuges,
estableciéndose en esos patrimonios las correspondientes compensaciones. De ahí que
se diga que la sociedad conyugal sólo existe para disolverse (lo mismo podemos afirmar a
propósito del régimen de participación en los gananciales).

5.- La sociedad conyugal no es copropiedad.

En el ámbito del derecho francés, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert,

Josserand), sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial
caracterizada porque la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no
puede pedirse su división sino en los casos señalados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teoría de la copropiedad no tiene
asidero, porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien
común.
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho
sobre los bienes sociales. Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto
de terceros, el único dueño de estos bienes, durante la vigencia de la sociedad. Estos
principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los bienes sociales.
- TERCERA PARTE: DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL -

1.- Clasificación de los elementos del patrimonio social.

Distinguimos tres patrimonios en el matrimonio: el social, el del marido y el de la

mujer. Eventualmente, si la mujer ejerce una profesión, industria o comercio separado del
de su marido, se formará un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella
adquiridos. Cada uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo.

109
 El haber de la sociedad conyugal admite una importante clasificación, atendiendo
a la forma en que los bienes entran a formar parte de ella. Hay bienes que entran
irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los frutos y ganancias
producidos y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber real y efectivo de la
sociedad conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cónyuge que
los hizo ingresar conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que hará efectivo
al disolverse la sociedad conyugal y que se denomina “recompensa”. Estos bienes forman
un haber aparente y son, principalmente, los bienes muebles que los cónyuges tenían al
momento de casarse y los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el
matrimonio. El artículo 1725 regula, fundamentalmente, el activo de la sociedad.
Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de
la mujer. Pero tratándose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la
mujer y sin embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las
compensaciones correspondientes. Es distinta la situación según consideremos el pasivo
entre los cónyuges y respecto de terceros. Entre los cónyuges, es un problema de
contribución a la deuda. Respecto de terceros, es un problema de obligación a la deuda.
La contribución a la deuda, vale decir la determinación del patrimonio que en definitiva
soportará el gravamen, es una cuestión de relaciones internas o privadas entre los
cónyuges. La obligación a la deuda es una cuestión entre la sociedad deudora y el tercero
acreedor, y consiste en determinar si el tercero acreedor tiene derecho a perseguir el
patrimonio social o sólo puede accionar contra el patrimonio personal de los cónyuges. El
pasivo se encuentra reglamentado, esencialmente, en el artículo 1740.

- CUARTA PARTE: DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL -

I.- DEL HABER REAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Concepto.

Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad

conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin derecho a recompensa en favor del
cónyuge que los hizo ingresar.

2.- Enumeración.

Integran el haber real las siguientes partidas:

2.1. El producto directo del trabajo de los cónyuges.

Dispone el número 1 del art. 1725 que componen el haber de la sociedad conyugal
los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio.
Quedan comprendidos los productos del trabajo de los cónyuges, cualquiera que
sea su importancia, su duración y la forma de la remuneración. Por lo tanto, integran este
rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de cualquiera industria o
comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneración de los tutores y
curadores.

* Excepción en favor de los productos del trabajo de la mujer.

110
 Lo señalado con anterioridad es aplicable al trabajo del marido y al que ejecuten
conjuntamente marido y mujer. No se aplica al producto del trabajo de la mujer que ésta
realiza separadamente del marido. Estos bienes quedan bajo la administración de la
mujer y no entran al haber de la sociedad conyugal. Al disolverse ésta, podrán pasar a
formar parte de los gananciales, si la mujer no renuncia a ellos. De otro modo, serán
bienes propios de ella. De lo dicho, puede inferirse que los bienes que integran el
patrimonio reservado, son sociales, pues lo normal es que la mujer acepte los
gananciales, pero podrían dejar de serlo, si ella renuncia a los gananciales.

* Epoca en que debe ejecutarse el trabajo.

Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se

pague después de su disolución. Si se prestó antes del matrimonio y se paga durante su
vigencia, este dinero será del cónyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dará lugar a
una recompensa en su favor.
Cuando el trabajo comienza a prestarse antes de la vigencia de la sociedad
conyugal y termina durante ella, debemos distinguir si la obra es o no divisible. Si fuere
divisible, entran al haber relativo las remuneraciones por la parte de la obra realizada
antes de entrar en vigencia la sociedad conyugal (serán muebles aportados al
matrimonio) y al haber real las remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la
vigencia de la sociedad conyugal; si se tratare de un trabajo indivisible (como la pintura de
un cuadro que se termina durante la vigencia de la sociedad conyugal), la remuneración
ingresa al haber real, porque el derecho a la remuneración nació en ese momento.

2.2. Las donaciones remuneratorias.

Forman parte del haber real, pero sólo en la parte equivalente al servicio prestado.
Son donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de aquellos que suelen pagarse (art. 1433).
Dicho de otra forma, la donación remuneratoria es aquella liberalidad hecha en
consideración a servicios prestados al donante, generando estos servicios una deuda
exigible en razón de haberse prestado gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza
una gestión gratis y que recibe un regalo de su cliente).
La donación remuneratoria ingresa al haber social cuando fue hecha en razón de
servicios que hubieran dado acción en contra de la persona servida; por el contrario, si los
servicios no daban acción o se prestaron antes del matrimonio, para determinar el destino
de los bienes donados debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles:

a) Si se trata de bienes inmuebles: ingresan al haber propio del cónyuge donatario;

b) Si se trata de bienes muebles: ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

2.3. Otras indemnizaciones del trabajo.

Ingresan también al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas
representan la remuneración que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las
jubilaciones o pensiones de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnización por accidentes del
trabajo y la suma que se pague al trabajador por años de servicio, al ponerse término al
contrato de trabajo.

111
2.4. Bienes raíces o muebles adquiridos a título oneroso.

Ingresan al haber real, conforme lo preceptuado en el art. 1725 número 5.

En la denominación de bienes muebles, se comprenden las cosas corporales,
fungibles o no, los créditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio que
son muebles y la propiedad intelectual o industrial. Los premios de lotería o en general los
juegos de azar que supongan un pago, quedarán en esta condición, por ser bienes
adquiridos a título oneroso.
Los bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal siguen la misma regla, sin importar que los compre el marido o la mujer o que se
inscriban a nombre de ésta última: de todas maneras serán sociales.
Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes fueron
adquiridos con bienes sociales o con bienes propios de alguno de los cónyuges; si el título
es oneroso, el bien adquirido será social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda
tener derecho el cónyuge dueño del dinero. Excepcionalmente, no acontecerá lo anterior y
el bien adquirido a título oneroso ingresará al haber propio de uno de los cónyuges,
cuando opera la subrogación real de la que trataremos oportunamente.
Es necesario que el bien raíz haya sido adquirido durante la vigencia de la
sociedad para que ingrese al haber real. Para ello, habrá que atender a la causa o título
de la adquisición y no a la incorporación definitiva. Si el proceso de la adquisición
comenzó antes que la sociedad conyugal existiera y se completa durante su vigencia, el
bien así adquirido pertenecerá al haber del cónyuge respectivo o al haber aparente, según
los casos.
El art. 1736, inciso 1º, dispone: “La especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la
adquisición ha precedido a ella.” Por tanto, por ejemplo, si uno de los cónyuges, antes del
matrimonio, compró un inmueble, pero se inscribió después del matrimonio, será bien
propio del cónyuge y no bien social. El artículo 1736, después de enunciar la regla general
transcrita, contempla, aunque no de manera taxativa, otros casos de excepción:

1°: Los bienes adquiridos por prescripción, si la p osesión se inicia antes de la vigencia de
la sociedad conyugal, aunque el plazo de prescripción se cumpla durante la vigencia de la
sociedad. (Art. 1736 número 1). El mismo principio se aplica a las cosas que poseía un
cónyuge antes del matrimonio si la transacción con que perfeccionó su dominio opera
durante el matrimonio. En este último caso, la norma guarda armonía con lo dispuesto en
la parte final del art. 703, que incluye a la transacción entre los títulos declarativos, cuando
recae sobre la cosa disputada. Si es título declarativo, opera con efecto retroactivo,
atribuyendo el domino al cónyuge respectivo y no al haber real.

2°: los bienes que los cónyuges poseían antes del m atrimonio con título vicioso, pero cuyo
vicio se ratifica o sanea por otro remedio legal durante el matrimonio. (Art. 1736 número
2). La ratificación, que como sabemos opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el
contrato, entendiéndose que éste nunca adoleció de vicio alguno. La expresión “…o por
otro remedio legal”, la entendemos referida a la prescripción de las acciones de nulidad,
tanto absoluta como relativa, que “purgan” el vicio que afectaba al contrato o título
respectivo.

3°: los bienes que una persona, siendo soltera, ven dió, donó o aportó a una sociedad y
que vuelven a su dominio una vez casada, por nulidad o resolución o revocación del
contrato respectivo. (Art. 1736 número 3).

112
4°: los bienes litigiosos, es decir cuya propiedad se litigaba. La sentencia que reconoce el
derecho del cónyuge es declarativa del dominio preexistente. (Art. 1736 número 4).

5°: el derecho de usufructo que durante el matrimon io se consolida con la nuda propiedad
que un cónyuge tenía de soltero, cualquiera sea la razón de terminación del usufructo y
aun cuando termine por título oneroso. De no existir esta excepción, el cónyuge tendría la
nuda propiedad en su haber propio y el usufructo ingresaría al haber real. Con todo, los
frutos pertenecerán a la sociedad, regla que guarda armonía con lo dispuesto en el art.
1725 número 2 (Art. 1736 número 5).

6°: lo que durante el matrimonio se pague a un cóny uge por capitales adeudados antes
del matrimonio o por intereses devengados siendo soltero y pagados después de casado
(art. 1736 número 6). Por ejemplo, una dación en pago que recae en un inmueble.

7°: los bienes adquiridos por el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste en escritura pública o en instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros conforme al art. 1703 (art. 1736 número 7).

Por el contrario, si la causa o título de la adquisición tiene lugar durante la

sociedad y la adquisición se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido
injustamente, el bien ingresa al haber real, aunque la sociedad conyugal se hubiere
disuelto, conforme lo establece el art. 1737, inciso 1º. El principio enunciado se aplica a
los frutos que, sin esta ignorancia o embarazo, hubiera debido percibir la sociedad y que
después de disuelta, se hubieren restituido al cónyuge o a sus herederos (art. 1737, inciso
2º).
La ley número 18.802 agregó dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el
alcance de los numerales que anteceden, estableciendo:

* Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la

recompensa respectiva.
* Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de
la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. En
otras palabras, los bienes muebles ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal.
Por ende, las excepciones del artículo 1736 sólo rigen en su integridad para los bienes
inmuebles.
* Otros casos en que un bien raíz adquirido a título oneroso no ingresa al haber real.
Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729.

a) El art. 1728 se refiere al cónyuge que, teniendo un inmueble, adquiere

durante la vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a dicho predio.
Distinguimos al respecto:
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno será
social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo
terreno no pueda desmembrarse sin grave daño, se formará una
comunidad entre el cónyuge y la sociedad conyugal, en la que ambos serán
codueños del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la
incorporación.

113
 b) El art. 1729 contempla el caso de que un cónyuge tenga un bien propio
pro indiviso con otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal
adquiera a título oneroso las cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se
adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada en el caso del
art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no sólo la cuota que se adquirió) pasa a ser
del dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cónyuge, a prorrata
del valor de la cuota que perteneció a dicho cónyuge y de lo que costó adquirir las
cuotas de los restantes comuneros.

2.5. Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio.

Ingresan al haber real todos lo frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de

cualquier naturaleza, devengados durante el matrimonio, sea que provengan de los
bienes sociales, sea que provengan de los bienes propios de cada cónyuge (art. 1725
número 2).
Para determinar si el fruto se devengó o no durante la vigencia de la sociedad,
aplicamos la regla del art. 1737, inciso 2º, ya estudiada.
Ingresan al haber real tanto los frutos naturales como civiles y tanto los que
provienen de los bienes propios de cada cónyuge como de los bienes sociales. Los frutos
de los bienes sociales son de la sociedad por accesión (arts. 646 y 648).
¿A qué título y a qué modo se hace dueña la sociedad de los frutos producidos por
los bienes propios de los cónyuges? Es un derecho de goce especial que la ley confiere a
la sociedad conyugal, como una justa compensación a los desembolsos que debe hacer
para el mantenimiento de la familia común. No constituye un usufructo.
Se ha sostenido que el marido es usufructuario de tales bienes, fundamentándose
esta opinión en los arts. 810 (que dicho sea de paso, contiene una frase –“de familia”- que
debió eliminarse en la reforma del año 1998) y 2466, referidos al usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer. Opina Rossel que aun en presencia de estas disposiciones,
puede sostenerse que el marido no es usufructuario de los bienes de la mujer, y que si el
legislador pensó darle este carácter, en el hecho no lo hizo. Para concluir que el marido
no es usufructuario, bastan dos razones a juicio del citado autor:

1°: si el bien sale del poder de la mujer, el marid o pierde el derecho de percibir los frutos,
concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo;
2°: si el marido fuere usufructuario, no tendría ob ligación de dividirse por mitades con la
mujer, los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de él
exclusivamente.

Hay sin embargo otras razones, que se suman a las dos indicadas, para concluir
en idénticos términos a los de Rossel:

1º El derecho del marido es un derecho personalísimo. En consecuencia, el marido carece

de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El usufructo, en cambio,
puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del constituyente (art.
793).
2º El marido no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución. El
usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o
propietario lo exonere de tal obligación (art. 775).
3º El marido no está obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en
cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo
exonere de tal obligación (art. 775).

114
4º El derecho legal de goce o “usufructo legal” es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal, es embargable,
5º Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse más allá del momento en que
se disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la vida del
usufructuario.
6º. El marido, como titular del derecho legal de goce, sólo responde por culpa lata o grave,
mientras que el usufructuario responde hasta de culpa leve.

En resumen, la sociedad conyugal tiene un derecho de goce sui géneris sobre los
bienes propios de ambos cónyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador
de los intereses sociales y no por ser dueño de dichos bienes. Lo mismo acontecerá con
la mujer, si pasa a sus manos la administración de la sociedad conyugal.

2.6. El tesoro.

La parte del tesoro que según la ley, pertenece al dueño del terreno, ingresará al
haber real de la sociedad conyugal si dicho terreno pertenece a ella.
Recuérdese que el CC. regula lo concerniente al descubrimiento de un tesoro, en
los arts. 625 a 628, en el ámbito de la ocupación.

2.7. Las minas.

Las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad por uno de los

cónyuges o por ambos, ingresan al haber real de la sociedad conyugal (art. 1730).

II.- DEL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Concepto.

El haber aparente, llamado también “relativo”, es aquél integrado por aquellos

bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge
propietario un crédito contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la época de su
disolución.

2.- Enumeración.

2.1. Bienes muebles aportados al matrimonio.

Entran a formar parte del haber relativo los bienes muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio (artículo 1725, números 3 y 4). Excepcionalmente,
pueden ingresar al haber propio, si los cónyuges así lo hubieren pactado en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio (artículo 1725 número 4, inciso 2º).
2.2. Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, a título gratuito.

Ingresan igualmente al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes muebles

que durante ella adquiriere cualquiera de los cónyuges, obligándose la sociedad a la
correspondiente recompensa (arts. 1725 números 3 y 4; 1726, 2º y 1732).
De acuerdo con lo expuesto, entran al “haber aparente” las cosas corporales
muebles, fungibles o no; los créditos que tienen por objeto un bien mueble y las acciones
para perseguir el cobro de perjuicios (porque son muebles); los créditos por obligaciones

115
de hacer (porque los hechos que se deben se reputan muebles, art. 581); el derecho de
prenda, el derecho de usufructo que recae en muebles; los bienes muebles adquiridos
mediante la prescripción, etc.
Como se ha indicado, el cónyuge que haya hecho ingresar estos bienes adquiere
un crédito en contra de la sociedad, el que hará efectivo, debidamente reajustado, cuando
se disuelva dicha sociedad.

2.3. Donaciones remuneratorias de cosas muebles.

Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el

art. 1738, en los siguientes casos:

a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para exigir

remuneración (por ejemplo, honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneración a que podría tener derecho el que
prestó el servicio, si tuviera acción para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

2.4. El tesoro.

Finalmente, integra el haber relativo:

a) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los cónyuges
descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal (art. 1731).
La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la ley
asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito; como se trata de
bienes muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.

b) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cónyuges, la parte que

corresponde al dueño del suelo ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal.

3.- Presunciones de dominio en favor de la sociedad conyugal y a favor de terceros.

3.1. Presunciones de dominio a favor de la sociedad conyugal.

Establece el art. 1739 una presunción de dominio en favor de la sociedad
conyugal, que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies,
créditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al
disolverse la sociedad. Esta presunción, referida a los bienes muebles, obedece al hecho
de que ellos por lo general son sociales.
Esta presunción es de gran utilidad para los acreedores, pues no están obligados
a probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carácter.
El último inciso del art. 1739, hace extensiva la presunción de dominio a favor de la
sociedad, a los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso una vez
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación. Por consiguiente, el cónyuge
adquirente deberá recompensar a la sociedad, salvo que acredite que realizó dicha
adquisición con bienes propios o que provengan de su sola actividad personal (esta
norma, indirectamente, fomenta liquidar lo antes posible la sociedad conyugal que hubiere
expirado).

116
3.2. Presunción a favor de terceros.

El citado artículo 1739 establece también una presunción en favor de los terceros
que celebren contratos a título oneroso con alguno de los cónyuges; establecen los
incisos 4º y 5º del precepto:

* Tratándose de bienes muebles, si el cónyuge contratante hizo al tercero de buena fe

entrega o tradición del bien respectivo, dicho tercero estará a cubierto de toda
reclamación que los cónyuges intentaren fundada en que el bien es social o del cónyuge
que no contrató (inciso 4º). El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido,
artículo 2303, que protege al tercero que recibió un pago de buena fe, a título oneroso.

* Sin embargo, no se presumirá la buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato
figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público (por ejemplo, el
de automóviles, el de accionistas de sociedades anónimas, el de naves o aeronaves,
etc.).
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan
con uno de los cónyuges; dicha buena fe no podría invocarse, si el bien figura en un
registro público a nombre del otro cónyuge. Como la presunción es simplemente legal,
podrá acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido. La prueba podrá
producirse por un tercero que desea perseguir bienes propios de la mujer por ser su
acreedor o por los mismos cónyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los
bienes durante la liquidación de la sociedad conyugal.
La ley admite cualquier medio de prueba, salvo la confesión de los cónyuges, sea
personal o de consuno (art. 1739, 2º). Esta confesión no será oponible a terceros, pero
entre los cónyuges tendría valor, según se ha resuelto en algunos fallos.
Agrega el inciso 3º del precepto que la confesión se mirará como una donación
revocable, que una vez confirmada por la muerte del cónyuge donante, se ejecutará en su
parte de gananciales o en sus bienes propios. Vemos en consecuencia que la confesión
no atribuye al otro cónyuge el dominio del bien objeto de dicha confesión, sino que implica
un acto de disposición que sólo se hará irrevocable a la muerte del confesante-donante,
pudiendo éste dejarla sin efecto mientras viva.

III.- DEL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE.

1.- Bienes que lo forman y consecuencias jurídicas.

Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni
al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. El dominio de estos bienes
corresponde al cónyuge que los adquirió.
Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cónyuge
propietario. Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en
sociedad conyugal, es administrado por su marido.
La situación jurídica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes
consecuencias:

a) Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cónyuge propietario (los

frutos, sin embargo, serán de la sociedad);
b) Su pérdida fortuita afecta también al cónyuge propietario;
c) La administración de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al
marido;

117
d) Los acreedores del cónyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes;
e) Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie.

2.- Enumeración.

2.1. Los bienes raíces que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio.

Aun cuando la ley no lo dice explícitamente, se deduce, a contrario sensu, del art.
1725, que hace ingresar al haber social los bienes muebles aportados al matrimonio, no
los raíces.(art. 1725 números 3 y 4).
Asimismo, se encuentran en esta situación los bienes inmuebles adquiridos
durante la sociedad conyugal, pero cuya causa o título es anterior a ella (art. 1736).
Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones
matrimoniales previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al
haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge aportante la respectiva
recompensa.

2.2. Los bienes raíces adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a

título gratuito.

Así lo establecen los arts. 1726 y 1732.

Se incluyen aquí, por ejemplo, los inmuebles que se adquieran por donación,
herencia, legado o prescripción.
La parte final del inciso primero de ambos artículos tiene gran importancia práctica,
porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donación hecha a un
cónyuge, aunque sea hecha en consideración al otro, incrementa su haber propio, y la
misma regla se aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donación fuere hecha a los dos cónyuges, incrementará el haber de cada
uno. Igual ocurrirá con las herencias y legados.

2.3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cónyuge.

No forman parte del haber social los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión,
edificación, plantación o cualquiera otra causa (art. 1727 número 3).
Quedan comprendidos tanto los aumentos producidos por obra de la naturaleza o
por la industria humana, pero con una importante diferencia:

* El aumento debido a la industria humana, da lugar a una recompensa en favor de la

sociedad conyugal (art. 1746).
* El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna (art.
1771, 2º).

2.4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.

Recordemos que los esposos pueden excluir de la comunidad cualquiera parte de

sus bienes muebles, designándolos en las capitulaciones (art. 1725 número 4).
Dado que la ley exige “designar” los bienes excluidos, la exclusión ha de ser a
título singular, pudiendo comprender sólo bienes propios de los esposos, presentes o
futuros, corporales o incorporales.

118
2.5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogación.

También forman parte del haber propio de cada cónyuge, los bienes que entran a
sustituir a otros bienes propios del cónyuge, a consecuencia del fenómeno llamado
subrogación, regulado en el art. 1727, números 1 y 2, que seguidamente estudiaremos.

IV.- DE LA SUBROGACION REAL.

1.- Concepto.

Si se adquiere un bien raíz a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal, no entrará al haber de dicha sociedad, si es debidamente subrogado a otro
inmueble de propiedad de alguno de los cónyuges o si es comprado con valores propios
de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio (art. 1727 números 1 y 2).
La subrogación tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los
cónyuges, pues si no existiera, los bienes adquiridos con dineros propios de ellos serían
sociales, conforme al art. 1725 número 5. Al mismo tiempo, permite dar “elasticidad” a los
patrimonios de cada cónyuge, al poder vender algunos bienes y reemplazarlos por otros.
La subrogación puede definirse como la sustitución de un inmueble a otro o a valores que
pasan a ocupar la situación jurídica del anterior o anteriores. Su fundamento se encuentra
en la equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges para comprar
otro, el adquirido le debería pertenecer en las mismas condiciones.
No es una institución exclusiva de la sociedad conyugal, presentándose en otros
ámbitos del Derecho. Así, por ejemplo, en la pérdida de la cosa que se debe, si el cuerpo
cierto que se debe perece por culpa o durante la mora del deudor, el precio de dicho bien
subroga la cosa que pereció (art. 1672). A su vez, dispone el art. 555 del C. de C., que la
cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre
ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.
En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación de
inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles
por otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del
legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo
dispuesto en el artículo 1727 número 2 del Código Civil, que reza: “No obstante lo
dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: (...) 2º Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como el
precepto no distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a “Las cosas”,
Rodríguez Grez concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles. Sin
perjuicio de lo recién expuesto, centraremos el análisis en los inmuebles, atendido lo
señalado en el artículo 1733.

2.- Formas en que puede operar.

La subrogación real puede operar de dos formas:

119
2.1. Subrogación de inmueble a inmueble.

Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el

matrimonio y que viene a ocupar el lugar del bien propio en el haber del cónyuge. Esta
sustitución puede hacerse:

a) Subrogación por permuta.

Se refiere a ella el art. 1733. Es necesario que en la escritura de permuta se

exprese el ánimo de operar la subrogación (art. 1733, 1º). Si la subrogación se hace en
bienes de la mujer, exige además la ley la autorización de ésta (art. 1733, 7º).
Debe existir cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes permutados
(art. 1733, 6º).

b) Subrogación por compra.

Se efectúa esta subrogación cuando, vendido un inmueble propio de alguno de los

cónyuges, se ha comprado con el precio pagado un nuevo inmueble (art. 1733, 1º).
Para que opere, es necesario:

* Que se venda un inmueble propio de alguno de los cónyuges.

* Que con su precio se adquiera otro inmueble.
* Que se exprese el ánimo de subrogar, tanto en la escritura de venta como en la de
compra. Se establece esta exigencia, para determinar claramente si el bien raíz adquirido
durante la vigencia de la sociedad es social o propio, lo que interesa especialmente a la
mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido.
* Si el inmueble vendido pertenece a la mujer, se requiere autorización de ésta (art. 1733,
7º).
* Que exista cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.

- Variante de la subrogación por compra: subrogación por anticipación.

Consiste en comprar primero un bien raíz y después vender un inmueble propio

para pagar su precio. En un fallo de la Corte Suprema, se indica que en este caso no hay
subrogación, sin dar razones para tal conclusión.
Rossel considera lo contrario, porque si concurren todos los requisitos de la
subrogación, especialmente el ánimo de subrogar, no es jurídico desconocer los efectos
de ella por una simple razón de precedencia en la realización de las operaciones de
compraventa.

2.2. Subrogación de inmueble a valores.

Está contemplada en los arts. 1727 número 2 y 1733, 2º.

Para que opere, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se adquiera un inmueble con valores

propios de alguno de los cónyuges.
b) Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogación en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una
asignación testamentaria -por ejemplo, un legado-, también habrá subrogación, porque

120
aun cuando no se trata de una donación, ambas son liberalidades, y donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición.

c) En la escritura de compraventa del inmueble, deberá dejarse constancia de la inversión

de los valores destinados a la subrogación (art. 1733, 2º). En otras palabras, debe
señalarse que el precio se paga con esos valores.

d) En la escritura de compraventa también deberá dejarse constancia del ánimo de

subrogar, vale decir, de la intención de que el inmueble comprado reemplace
jurídicamente a los valores propios.

e) Si la subrogación se hace con valores propios de la mujer, se requiere su autorización

(art. 1733, 7º).

f) Debe haber cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere (art.
1733, 6º).

3.- Elemento común a todas las formas de subrogación.

La ley acepta un margen de desproporción entre el valor del inmueble propio y el

subrogado o entre los valores propios y el inmueble adquirido por ellos. Esta
desproporción puede llegar hasta el monto señalado en el art. 1733, 6º, y se determina
comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se
adquiere. Si este saldo excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere, no
habrá subrogación. Así, por ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble
adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $ 30.000.000.-, que excede a la mitad del valor
del predio adquirido, que es de $ 25.000.000.-
Cuando no se produce la subrogación por no existir la proporcionalidad que se
indicó, el bien adquirido será social, siguiendo la regla general del art. 1733, 6º. Pero
como en la adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la sociedad conyugal
le deberá recompensa por esos valores.
Si los valores propios del cónyuge no se invirtieron totalmente en la adquisición del
inmueble (lo que ocurrirá cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido valga
poco), éste conservará el derecho de llevar adelante la subrogación comprando otra finca:
art. 1733, 6º.
Este artículo reglamenta finalmente la situación en que quedan los saldos de la
subrogación cuando ella opera:

* Si el bien propio vale más que el adquirido, el saldo que resulte a favor del cónyuge
ingresa al haber de la sociedad conyugal y ésta queda debiéndolo;
* Si el bien propio vale menos que el inmueble adquirido, la sociedad conyugal deberá
pagar la diferencia, pero el cónyuge subrogante deberá una recompensa a la sociedad
equivalente al monto de ese pago. La misma regla opera en el caso de que,
permutándose dos inmuebles, haya alguna diferencia de valor que cubrir en dinero o que
existan estas diferencias al operar la subrogación de inmueble a valores.

121
 - QUINTA PARTE: DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL –

I.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN RELACION

CON LA OBLIGACION A LAS DEUDAS.

1.- Fundamento de la distinción.

Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su
respecto la sociedad conyugal no existe.
El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes
propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento de su crédito en el
patrimonio social, porque éste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero
puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles
puede perseguir, además, en el patrimonio de la mujer.

2.- Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales y sobre los bienes
propios del marido.

Constituyen la regla general:

2.1. Toda deuda contraída por el marido durante la vigencia de la sociedad

conyugal (artículo 1740 número 2).

2.2. Las obligaciones contraídas por el marido antes del matrimonio

(artículo 1740 número 3).

2.3. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del
marido (artículo 1751, inciso 1º). Se entiende que así sea, pues al actuar la mujer
como mandataria de su marido, ella no compromete su patrimonio sino el de su
mandante. Con todo, en dos casos la mujer mandataria de su marido
comprometerá también sus bienes propios:
● Si los terceros con quienes contrató la mujer mandataria, logran probar
que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer; y
● Si la mujer actuare, el ejecutar el mandato, “a nombre propio”, es decir,
contrata a su propio nombre, sin dar a conocer a los terceros con quienes contrata
su calidad de mandataria de su marido (artículo 2151, inciso 2º).

De cualquier manera, los “bienes propios” de la mujer que ésta

compromete al pago de las obligaciones contraídas en los dos casos precedentes,
sólo serán aquellos que se encuentren bajo su administración (fundamentalmente,
los bienes a que aluden los artículos 150, 166 y 167, a los cuáles haremos
referencia más adelante), y no los bienes propios de la mujer que están
administrados por el marido, conforme se puede desprender del artículo 137,
inciso 1º, del Código Civil.

2.4. Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la

mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (artículo 1751, inciso
3º). En cualquiera de estos tres casos, previene la ley que estos contratos “no
valdrán contra los bienes de la mujer” sino en la medida que los terceros con
quienes contrataron los cónyuges, logran probar que el contrato cedió en utilidad

122
 personal de la mujer y bajo el entendido que en tal hipótesis, sólo podrán perseguir
los bienes de la mujer que se encuentran bajo la administración de ésta, y no bajo
la administración del marido.

3.- Obligaciones que dan acción sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios
del marido y además, sobre los bienes propios de la mujer.

3.1. Las contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en

virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (artículo 1750,
inciso 2º).
Serán de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contraídas por el marido para
pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda contraída por el
marido para pagar los estudios universitarios de la mujer.
¿Qué “bienes de la mujer” son éstos? ¿Se trata tanto de los bienes administrados
por el marido como también por la mujer en los casos de los artículos 150, 166 y 167, es
decir como separada parcialmente de bienes? Pareciera que se trata sólo de los primeros.
De esta manera, el sistema del Código implicaría que si el contrato lo celebró el marido
pero cedió en utilidad de la mujer, los acreedores tendrán acción sobre los bienes de ésta
administrados por el marido, pero no sobre los bienes que la mujer administra
separadamente de su cónyuge, pues si así se permitiera, esta administración separada se
tornaría puramente teórica. Por el contrario, si la mujer contrata, como en las situaciones
contempladas en el tercer y cuarto caso del punto dos, sólo comprometerá los bienes que
se encuentran bajo su administración, y no los bienes propios de la mujer que administra
el marido. Así, cada cónyuge sólo puede comprometer los bienes de la mujer que se
encuentren bajo su directa administración, y no bajo la administración de aquél cónyuge
que no ha contratado.

3.2. Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio.

Estas deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 número 3: “La
sociedad es obligada al pago: (…) 3º. De las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en
ello”-, pero pueden perseguirse también sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750,
inciso 2º: “Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la
mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare
haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.”. Esta última disposición es una consecuencia del derecho de
prenda general que tiene el acreedor sobre todos los bienes de su deudor. Si el
patrimonio de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligación mientras se
encontraba soltera, no hay razón para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la
obligación, como es el contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habría que aceptar
que el matrimonio es un modo sui géneris de extinguir las obligaciones.
Se comprenden también en este grupo las deudas propiamente personales de la
mujer en todo lo que cedan en beneficio del marido o de la sociedad.

3.3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la
mujer.
Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad (arts. 1740 número 3 y 1748),
pero también pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, conforme al derecho
de prenda general de que goza todo acreedor (arts. 2465 y 2469).

123
3.4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.
Será por ejemplo una obligación que tenga por fuente la ley, los alimentos que
deba pagar la mujer; y una obligación que tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba
la mujer a los otros comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea pro-
indiviso.

II.- DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LOS CONYUGES EN

RELACION CON LA CONTRIBUCION A LAS DEUDAS.

1.- Fundamento de la distinción.

Después de pagada la deuda al tercero, hay que determinar a qué patrimonio debe
imputarse en definitiva. Esta es una cuestión interna, que concierne a los cónyuges
solamente. Se plantea al momento de la disolución de la sociedad conyugal. Es por tanto
un problema de “contribución a las deudas”.
El principio general es que todas las deudas contraídas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de éste,
son deudas sociales (art. 1740 número 2). La excepción es que las deudas pesen en
definitiva sobre los bienes propios de cada cónyuge.
Cabe prevenir que la referencia contenida en el número 2 del art. 1740 a los actos
de la mujer “con autorización del marido”, ha perdido vigencia, desde el momento en que
la Ley número 18.802 otorgó a esta plena capacidad.
De lo señalado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente,
pero de cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el
patrimonio social, sin derecho a reembolso o recompensa.
Distinguimos por tanto en la sociedad conyugal un pasivo definitivo y un pasivo
provisorio. El definitivo, está formado por las deudas sociales; el provisorio, por las
deudas personales de cada cónyuge, que la sociedad pagó en su oportunidad.

2.- El pasivo definitivo.

Está compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y
que a su disolución, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son:

a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740
número 1).

Esta obligación viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para

aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 número 2).
La obligación se refiere sólo a los intereses y no a la amortización de capital.
Abarca cualesquiera clase de intereses, devengados por cualquiera obligación. Por
ejemplo: los intereses de un mutuo contraído por uno de los cónyuges antes del
matrimonio; el cánon anual a pagar por el censo que grave un inmueble de uno de los
cónyuges; los intereses de saldos de precios por adquisiciones hechas por un cónyuge,
etc.

b) Las deudas contraídas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con
mandato general o especial del marido (art. 1740 número 2).

124
 Con todo, hacen excepción a esta regla las deudas personales del marido o de la
mujer, y son tales las derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo
al cónyuge que los celebró, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la
sociedad a proporcionárselo.
Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero ésta tendrá derecho
a recompensa contra el cónyuge respectivo. Ejemplo de tales obligaciones: las deudas
contraídas para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cónyuges.

c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740
número 2).

Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga
una obligación caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido,
debemos distinguir el objeto por el cual se constituyó la garantía, para saber qué deuda se
pagó:
- Si la garantía se constituyó para caucionar obligaciones sociales, se habrá pagado
una deuda social;
- Si la garantía se constituyó para caucionar obligaciones personales, habrá
derecho a recompensa a favor de la sociedad.

d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge (art. 1740 número 4).

Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservación y

cultivo; las pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que hubiere sido
gravada la cosa con antelación; el pago de los impuestos periódicos fiscales y
municipales.
Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen
estas cargas al usufructuario, razón por la cual se llaman “cargas usufructuarias”.
Es lógico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos
producidos por los bienes propios de los cónyuges, de los que, en cierta forma, es
usufructuaria.

e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cónyuges; el mantenimiento,

educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia (art. 1740 número 5).

La sociedad está obligada a solventar el mantenimiento de ambos cónyuges, lo

que incluye habitación, vestuario, medicinas, gastos de enfermedad, etc.
Debe cubrir también los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de
los descendientes comunes.
Estos gastos comprenden la alimentación, vestuario y atención médica, los que
siempre son expensas ordinarias, de cargo de la sociedad conyugal.
Los gastos de educación y de establecimiento pueden ser expensas ordinarias o
extraordinarias. Ambos son de cargo de la sociedad conyugal, pero cabe tener presente
que las expensas extraordinarias se imputarán con preferencia a los bienes del hijo y sólo
en el caso de no ser suficientes dichos bienes, se imputarán al patrimonio social.
A pesar de que las expensas ordinarias y aun las extraordinarias son de cargo de
la sociedad, los cónyuges pueden convenir en hacerlas con sus bienes propios (art. 1744,
1º).

125
 Será también de cargo de la sociedad “toda otra carga de familia”, como dice la
parte final del inciso 1º del número 5 del art. 1740. Quedan comprendidos en esta
denominación las remuneraciones de los trabajadores de casa particular, los gastos de
veraneo, los regalos que es costumbre hacer en ciertos días, los alimentos que uno de los
cónyuges deba por ley a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de
ambos, siempre que sean moderados (art. 1740, número 5, 2º). Podrá el juez moderar el
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge respectivo.
Son también de cargo de la sociedad conyugal, los gastos de crianza y los
ordinarios de educación de los hijos de filiación no matrimonial. Los gastos extraordinarios
de educación y los gastos de establecimiento de tales hijos, serán personales del
cónyuge.

f) De los dineros que deban entregarse a la mujer periódicamente o por una vez, si
así se estipuló en las capitulaciones matrimoniales (art. 1740, número 5, 3º).

Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones matrimoniales, en cuya virtud

la mujer podrá disponer a su arbitrio de los dineros.
Con todo, si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligación al marido,
de él será la obligación de solventar este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, ésta
tendrá derecho a recompensa en contra del marido.

3.- El pasivo relativo o provisional.

Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios
que rigen la “obligación a las deudas”, pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio
de cada cónyuge (“contribución a las deudas”). Estos pagos dan derecho a una
recompensa a favor de la sociedad.
Son los siguientes:

a) Las deudas personales de cada cónyuge (art. 1740 número 3).

Son deudas personales, aquellas que emanan de actos o contratos que han
cedido en beneficio exclusivo de un cónyuge sin que la sociedad conyugal tenga
obligación de proporcionarle este beneficio. Tienen el carácter de deudas personales las
contraídas por uno de los cónyuges antes del matrimonio.
Por el contrario, toda deuda contraída durante el matrimonio por el marido o por la
mujer con mandato del marido, se presume social. Así se desprende de los arts. 1750 y
1751 y lo establece el art. 1778, al declarar que el marido es responsable de todas las
deudas contraídas durante el ejercicio social.
Para destruir esta presunción, será necesario demostrar que el contrato cedió en
beneficio exclusivo de alguno de los cónyuges (art. 1750, 2º).

b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de

filiación no matrimonial.

En este caso, la deuda no grava el pasivo definitivo, pues no se trata de un

descendiente común de los cónyuges, sino de uno sólo de ellos.

126
c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea
descendiente común (art. 1747). Sólo pueden hacerse con cargo al haber social
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas
para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a
dicho haber (art. 1742).
Del tenor de los art. 1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogación
gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente común, es deuda social, pesando sobre el
pasivo definitivo.

d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren
en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges (como por ejemplo, las cargas hereditarias o
testamentarias que un cónyuge deba satisfacer al aceptar una herencia o lo que
pague en razón de una transacción).
No quedan comprendidas aquí las reparaciones usufructuarias, que conforme a lo
indicado, son de cargo de la sociedad.

e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de
los cónyuges, cuando las expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto
subsistiere este valor a la época de la disolución de la sociedad (art. 1746).

Si el aumento del valor excede el valor de las expensas, se deberá sólo lo invertido
en éstas (así, por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble,
pero gracias a dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de
pesos, se debe la primera suma).
Tampoco quedan comprendidas aquí las cargas o reparaciones usufructuarias.

f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las
multas y reparaciones pecuniarias que hiciere la sociedad en razón de un delito
cometido por alguno de los cónyuges (art. 1748).

Desde el punto de vista de la “contribución a las deudas”, es decir en las

relaciones entre los cónyuges, la indemnización que ha debido pagar la sociedad origina
siempre derecho a recompensa, por tratarse de una deuda personal del cónyuge que
cometió el ilícito.

g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en
bienes de alguno de los cónyuges.

Así, por ejemplo, el inmueble que pertenecía al cónyuge se vendió en 50 millones

de pesos y se compró otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad
deberán ser reembolsados por el cónyuge adquirente del inmueble, al momento de
disolverse la comunidad.

- SEXTA PÁRTE: DE LAS RECOMPENSAS -

I.- CONCEPTO, OBJETO Y CLASIFICACION.

a) Concepto: las recompensas son las indemnizaciones pecuniarias a que los

patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal, están obligados entre sí.

127
 Las recompensas emanan del concepto relativo del activo y pasivo de la sociedad
conyugal, puesto que hay bienes que entran a ella transformándose en un crédito a favor
del cónyuge aportante y hay deudas personales que la sociedad está obligada a pagar
con derecho a reembolsarse.

b) El objeto de las recompensas es:

- evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;

- evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cónyuges entre sí para
perjudicar a los terceros;
- evitar los abusos del marido, que podría emplear los dineros de la mujer en su propio
beneficio; y
- corregir los excesos de una administración mal intencionada, ya que como se dijo, se
debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o culpa grave
(art. 1748).

Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el régimen de recompensas,

lo que no impide que un cónyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos después de
la disolución de la sociedad conyugal.

c) Clasificación: existen recompensas:

- de la sociedad a favor de los cónyuges;

- de los cónyuges a favor de la sociedad; y
- de los cónyuges entre sí.

Cabe consignar que la Ley número 18.802, hizo reajustables las recompensas,
modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando así los
inconvenientes de la inflación (art. 1734). Será al partidor a quien corresponda fijar el
monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras,
no hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la
forma de reajustar las recompensas.

II.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD DEBE A LOS CONYUGES.

1.- Incorporación de bienes de los cónyuges al patrimonio social.

La sociedad conyugal debe recompensar a los cónyuges, cuando incrementa su

patrimonio con bienes de aquellos, lo que ocurre:

- con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cónyuges aportan al
matrimonio;
- con el dinero, cosas fungibles y especies muebles que los cónyuges adquieren a
título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal;
- con los bienes inmuebles apreciados en las capitulaciones matrimoniales para que
la sociedad restituya su valor en dinero;
- con las pensiones de gracia y con las donaciones remuneratorias por servicios
prestados antes del matrimonio o durante su vigencia, pero en la parte que no dan
acción para exigir su pago.

128
2.- Valor del bien propio del cónyuge, vendido durante la vigencia de la sociedad.

Hay lugar a recompensa, cuando la sociedad recibe el valor de un bien propio de

uno de los cónyuges (art. 1741), salvo:

- que este valor se haya empleado en hacer una subrogación de que habla el art.
1733;
- o que se haya empleado en otro negocio personal del cónyuge del cual era la cosa
vendida (como en el pago de sus deudas personales o en el establecimiento de
sus descendientes de un matrimonio anterior).

3.- Pago de deudas sociales con bienes propios.

Hay lugar a recompensa contra la sociedad, cuando uno de los cónyuges paga
deudas sociales con sus bienes propios.

4.- Enriquecimiento sin causa.

Debe la sociedad recompensa al cónyuge, cuando la primera obtiene un provecho

injustificado con los bienes propios de éste. Así ocurrirá, por ejemplo, si un edificio propio
del cónyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los materiales, o si se
vendiere leña que proviene de un bosque propio del cónyuge.
Habrá lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos
naturales de los bienes propios (como sería la explotación racional del bosque, sin
menoscabo de su sustancia), ya que en tal caso, se trataría de bienes sociales (art. 1725
número 2).

III.- RECOMPENSAS QUE LOS CONYUGES DEBEN A LA SOCIEDAD.

1.- Pago de las deudas personales de los cónyuges.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1740 número 3, la sociedad está obligada al

pago de las deudas personales de cada cónyuge, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
La recompensa es equivalente a lo que desembolsó la sociedad, sin abonar los
intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de cargo de la
sociedad sin derecho a recompensa (art. 1740 número 1). En todo caso, la suma a pagar
deberá reajustarse, en la forma establecida en el art. 1734.

2.- Donación de bienes sociales.

El marido o la mujer deberán recompensar a la sociedad por el valor de toda

donación que hicieren de cualquier parte del haber social y por toda erogación gratuita y
cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (arts. 1742 y 1747).
Se excluyen del régimen de recompensas:

a) La donación hecha a un descendiente común, aunque sea cuantiosa; esta

donación se imputará, por regla general, a gananciales, a menos que conste de un modo
auténtico (o sea, en instrumento público) que el marido o la mujer han querido hacerla con
sus bienes propios (art. 1744).

129
 b) La donación hecha a un tercero, cuando es de poca monta, considerando las
fuerzas del patrimonio social, o la que se haga para un objeto de eminente piedad o
beneficencia y sin que cause un grave menoscabo al haber social.

3.- Gastos causados en la adquisición o cobro de los bienes o créditos de los

cónyuges.

Se debe recompensa a la sociedad por los precios, saldos, costas judiciales y

expensas que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan a cualquiera de los cónyuges y por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisición de una herencia que se les defiera
(art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 número 3, estos gastos se presumen efectuados
por la sociedad, pero el cónyuge puede probar que los cubrió con bienes propios o con los
mismos bienes hereditarios.

4.- Expensas hechas en los bienes propios.

Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase
que se hayan hecho en sus bienes propios (art. 1746). El monto de la recompensa se
determina de la siguiente forma:

a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este

aumento de valor excede al desembolso, sólo se adeudará lo efectivamente gastado.

b) El aumento de valor debe subsistir a la época de la disolución de la sociedad.

No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en

los bienes de los cónyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y
el aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas naturales.

5.- Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave.

Cada cónyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave. La recompensa ascenderá al monto del perjuicio (art.
1748).
Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponderá probar los
elementos de la indemnización, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber
sufrido el daño.

IV.- RECOMPENSAS DE CONYUGE A CONYUGE.

1.- Pago de deudas personales.

Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cónyuge, se pagan deudas
del otro, sea de manera voluntaria o forzada.

2.- Deterioros en bienes propios.

Las pérdidas o deterioros ocurridos en los bienes propios de un cónyuge deberá

sufrirlos él, porque las cosas se pierden para su dueño. Excepcionalmente, la pérdida

130
deberá ser resarcida por el otro cónyuge, cuando se debe a dolo o culpa grave de éste
(art. 1771).

3.- Venta de bienes propios.

La enajenación de bienes propios de un cónyuge da lugar a recompensa en su

favor cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el producido de
tales bienes a la adquisición de bienes para el otro cónyuge o a la reparación de bienes
del otro cónyuge.

- SEPTIMA PARTE: DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL -

I. CLASIFICACION.

Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administración de

los bienes sociales y los de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749,
1º. Esta administración se denomina “ordinaria”. Cabe indicar que la Ley número 18.802,
al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situación novedosa:
excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando se
cumplan los siguientes requisitos:

● Que afecte al marido un impedimento;

● Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración;
● Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
● Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
● Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en
la autorización judicial.

En contraposición a la anterior, existe la administración “extraordinaria”, que se

produce cuando es nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes
sociales. Tal curador puede o no ser la mujer, de manera que la administración
extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer, sino porque
en lugar del marido, administre su curador.

II. DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Conceptos fundamentales.

Corresponde esta administración al marido, por el solo hecho del matrimonio, y

para ejercitarla necesita tener más de 18 años. Si no los tiene, se le nombra un curador,
que entra a administrar la sociedad conyugal, caso en el cual estaremos ante una
administración extraordinaria (art. 139).
La administración ordinaria comprende los bienes sociales y los bienes propios de
la mujer (art. 1749). Con todo, las facultades de administración serán distintas en uno y
otro caso.
Se extiende la administración ordinaria hasta la disolución de la sociedad
conyugal, a menos que durante su vigencia el marido caiga en interdicción o se ausente o
se produzca su quiebra, circunstancias en las cuales la administración será ejercida por el
curador o por el síndico, en el último caso.

131
 Al término de la administración, el marido no está obligado a rendir cuenta a su
mujer; aún más, la ley dice que administra como dueño, o sea sin el deber de rendir
cuentas a nadie.
Lo anterior no significa que el marido pueda cometer actos dolosos; los arts. 1748
y 1771 obligan al cónyuge a indemnizar a la sociedad conyugal o al otro cónyuge de los
perjuicios que se les haya causado con dolo o culpa grave.
Estudiaremos por separado las facultades administrativas del marido sobre los
bienes sociales y sobre los bienes propios de la mujer.

2. ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

i) Facultades que corresponden al marido.

Sus facultades de administración sobre los bienes sociales son amplias, sin
perjuicio de requerir en numerosos casos de la autorización de la mujer para realizar
ciertos negocios jurídicos.
La mujer, por sí sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer,
quedan entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien además ejercerá
los derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2º).

ii) Limitaciones impuestas por la ley a la administración ordinaria del marido.

El marido necesita autorización de la mujer para los siguientes efectos:

a) Para enajenar los bienes raíces sociales. La limitación se refiere a las enajenaciones
voluntarias y no a las decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra.

b) Para gravar dichos bienes con hipotecas, censos o servidumbres u otros gravámenes
reales (usufructo, uso o habitación).

c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.

d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer (en realidad, éste caso no
debió incluirse en el artículo 1749, pues no se trata de un bien de la sociedad conyugal,
sino de la mujer).

e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social. La restricción operará, sea que se trate de muebles
o inmuebles, pues la ley no distingue.

f) Para arrendar o ceder la tenencia (comodato, por ejemplo) de los bienes raíces sociales
urbanos por más de cinco años, y los rústicos por más de 8 años, incluidas las prórrogas
que hubiere pactado el marido.

g) Para obligar los bienes sociales, constituyéndose avalista, codeudor solidario, fiador u
otorgar cualquier otra caución respecto a obligaciones contraídas por terceros. Sin esta
autorización, el marido obliga solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el
numeral a las cauciones personales, pues el Código alude a “cualquier otra caución”, de
manera que también debemos incluir las prendas.

132
3.- Formas y requisitos de la autorización.

a) La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita.

b) La autorización expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por

escritura pública, si el acto que autoriza exige esa solemnidad.
Debe además ser específica, es decir, no es idónea una autorización otorgada en
forma general y de manera anticipada. Así, por ejemplo, la mujer debe autorizar la
enajenación del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto número tanto año
tanto, no siendo idónea una autorización genérica, para enajenar todos los inmuebles que
pertenecen o pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente
singularizados. Aún más, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la autorización
debiera señalar un precio mínimo de venta. Todo lo anterior carece de importancia, si la
mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorización la
otorga por instrumento separado o a través de un mandatario.

c) La autorización tácita resulta de la intervención de la mujer, directa y de cualquier modo

en la celebración del acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer,
cualquiera sea la calidad en que interviene, constituye autorización tácita.
La mujer también puede prestar su autorización por mandatario. El mandato
deberá ser especial y constar por escrito o por escritura pública, según sea la naturaleza
del acto que se autoriza.

4.- Forma de suplir la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos

siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor
edad, demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se
siguiere perjuicio a la sociedad conyugal.

En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dará la autorización previa

audiencia a la que será citada ésta, lo que implica que debe ser notificada y oída en el
respectivo proceso.
La citación sólo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la
justicia autoriza al marido por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorización de la mujer para que se donen bienes sociales, no
puede ser suplida por el juez (a menos que se recurra al juez por estar impedida la mujer
de manifestar su voluntad). En todo caso, la negativa de ésta, en el supuesto que pueda
manifestar su voluntad, impide la donación.
Será juez competente el civil, del domicilio de la mujer (la Ley número 20.286, del
año 2008, al modificar el artículo 8 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia,
traspasó desde la esfera de competencia de los Tribunales de Familia a la esfera de
competencia de los Tribunales Civiles, ésta materia).

5.- Sanciones por la falta de autorización.

a) Nulidad relativa.
La falta de autorización, en los cinco primeros casos mencionados en el número 2,
ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues se infringe

133
una formalidad habilitante. La acción prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la
disolución de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el
cuadrienio empezará a correr desde que cese la incapacidad. Con todo, en ningún caso
se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o
contrato. (art. 1757). El artículo 1757 guarda perfecta armonía con los artículos 2509 y
2520, de los que se desprende que la suspensión de la prescripción no se extiende más
allá de diez años. (Ver caso 3-A en el anexo).
Si el tercero que adquirió el bien de manos del marido aún conserva la cosa, la
sentencia de nulidad lo afectará, pues la demanda de nulidad se interpondrá por la mujer
en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere a su vez
enajenado la cosa, la mujer tendría que deducir la acción de nulidad y también la acción
reivindicatoria. En cuanto a esta posibilidad de que la mujer pueda deducir acción
reivindicatoria, contra el tercero que hubiere adquirido el bien social de manos del primer
comprador o de otro posterior, del marido, sería necesario que previamente se decrete la
separación judicial de bienes (artículo 155) y por ende expire la sociedad conyugal. En
efecto, vigente la sociedad conyugal, frente a los terceros, el marido se mira como dueño
exclusivo de los bienes sociales (artículo 1750). Fallaría entonces el requisito
indispensable para que prospere la acción reivindicatoria: que el reivindicante sea dueño
de la cosa. Disuelta que sea la sociedad conyugal, la mujer será titular de derechos
equivalentes al 50% de la cosa, y tendrá entonces legitimación activa para interponer la
acción reivindicatoria.

b) Inoponibilidad.
Si el marido constituye una caución personal o real sobre muebles para garantizar
obligaciones de terceros sin obtener la autorización de la mujer, la sanción consiste en
que sólo resultarán obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse efectiva la caución
en los bienes sociales (art. 1749, inciso 5º). En otras palabras, la caución será inoponible
a la sociedad conyugal. (Ver caso 3-B en el anexo).
A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raíz por un plazo que
exceda los máximos establecidos por el art. 1749, sin autorización de la mujer, el contrato
será inoponible a la mujer en el exceso (artículos 1756, inciso 1º y 1757, inciso 1º).
Considerando lo anterior, habría que preguntarse cual debiera ser la acción de la mujer o
de sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Creemos que debe
demandarse la restitución del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien,
estando vigente la sociedad conyugal, podría estimarse que carece la mujer o sus
causahabientes de legitimación activa, pues ella no fue parte del contrato de
arrendamiento y no puede tampoco considerársele dueña de una cuota en el inmueble,
pues el artículo 1750 del Código Civil le atribuye al marido el dominio de los bienes
sociales, respecto de terceros. Por ello, parece prudente que previamente demande y
obtenga la terminación de la sociedad conyugal, fundándose en la causal de separación
de hecho –si fuere el caso- (artículo 155, inciso 3º del Código Civil), o en la causal de
administración fraudulenta del marido (artículo 155, inciso 1º del Código Civil), cuyo sería
el caso, en nuestra opinión, pues el marido, a sabiendas, ha procedido sin obtener la
autorización de su mujer. Luego, disuelta la sociedad conyugal, será copropietaria del
inmueble cuya restitución demanda, debiendo en tal hipótesis prosperar la acción.

6.- Intervención de la mujer en el manejo de los bienes sociales.

Aparte de la autorización que debe prestar la mujer en los actos precedentemente

indicados, actúa ella por sí sola en los siguientes casos:

134
 a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la
liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del
testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si se adjudica al otro cónyuge, el
asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo constituye una excepción al art.
1107, que establece que el legado de cosa ajena no vale.

b) La mujer sólo puede comprometer los bienes sociales cuando actúa con
mandato general o especial del marido; si actúa a nombre propio, no obliga al marido
respecto de terceros (art. 1751 en relación al art. 2151).

c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando actúa conjuntamente con su marido
o se constituye en fiadora o en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3º).

d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella
hubiere obtenido del acto. Queda comprendido dentro de este beneficio, el de la familia
común, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta
(art. 137).

e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento

del marido, que no sea de larga e indefinida duración, asume la administración ordinaria
de los bienes sociales, los propios del marido y de los suyos que administre el marido, a
fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando autorizada por el juez con
conocimiento de causa (art. 138, inciso 2º, antiguo art. 145). Será juez competente el civil.

7.- Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.

Frente a las facultades casi omnímodas que la ley confiere al marido, se otorgan a
la mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestación del principio de
protección del cónyuge más débil. Son las siguientes:

a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración

fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes. Además, la Ley número 19.335,
modificó el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separación de bienes, ante el riesgo
inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administración errónea o descuidada. En este caso, el marido
podrá sin embargo oponerse a la separación, caucionando suficientemente los intereses
de la mujer. Se trata de un correctivo.

b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado “beneficio de

emolumento”, en virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia
de lo que recibe por gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.

c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna

deuda social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.

d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la

sociedad, y este crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido
(artículo 1773). Es una ventaja.

135
 e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artículo 2481 número 3). Es una
ventaja.

f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su

naturaleza deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los
bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes respecto de los
cuales la ley la considera parcialmente separada de bienes (artículos 166, 167, 252 y
1724, a los que haremos referencia al estudiar la separación de bienes). Es un
correctivo.

g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su

marido por los actos dolosos de su administración, que constituyan delito; puede
perseguir también civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido
hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios
que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la
administración. Es un correctivo.

3.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL

MARIDO.

1.- Facultades del marido en relación con sus bienes propios.

Conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo soltero, con
dos salvedades: 1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a
las limitaciones de administración que se han señalado; y 2) algunos de sus bienes
pueden quedar afectados como bienes familiares.

2.- Facultades de administración del marido en relación con los bienes propios de
su mujer.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido también administra

ordinariamente los bienes propios de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no
tiene facultades de administración. Las características de esta administración, podemos
sintetizarlas en la siguiente forma:

a) El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero
siempre con mayores que las de un administrador común. Desde luego, no está obligado
a rendir cuenta y sólo responde de los perjuicios que cause en los bienes de la mujer con
dolo o culpa grave. En otras palabras, está exonerado de la responsabilidad de culpa
leve, que compete a todo administrador.

b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer,
esta facultad no es de orden público y puede modificarse antes y durante el matrimonio.
En las capitulaciones matrimoniales pueden ampliarse o restringirse las facultades de
administración del marido; puede asimismo facultarse a la mujer para administrar sus
bienes propios en todo o en parte o para disponer libremente de una determinada pensión
periódica (artículo 167).

136
c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este régimen de administración,
haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o legado con la condición
expresa de que no administre el marido (art. 166).

d) El marido también puede facultar o “autorizar” a su mujer, para que administre sus
bienes propios, en todo o en parte. Lo anterior se concretará confiriéndole un mandato el
marido a la mujer.

e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto
alguno de los bienes de la mujer que administra, ésta podrá recurrir a la justicia, para que
se la autorice a actuar por sí misma. Lo anterior se estableció por la Ley número 19.335,
específicamente en el art. 138 bis agregado al CC, remediándose la situación provocada
por la Ley número 18.802, que privó a la mujer de este derecho de recurrir a la justicia. La
materia será conocida y resuelta por el juez civil (Ley número 20.286).
En todo caso, la mujer sólo puede recurrir al juez cuando se trate de actos que
conciernen exclusivamente a sus bienes y no a los sociales (si se hubiere facultado a la
mujer para recurrir a la justicia tratándose de bienes sociales, habría implicado que en la
práctica la mujer sería coadministradora de la sociedad conyugal).
Vemos en esta facultad de la mujer, una excepción al art. 1754, 4º, que prohíbe a
la mujer realizar actos jurídicos sobre sus bienes propios, que administre su marido.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que
se permita a la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera sólo a la
partición de bienes “hereditarios”, sin que haya resuelto la situación de otras comunidades
en las que participe la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la misma solución, máxime
si el art. 2313 somete la división de toda comunidad a las reglas de la partición de la
herencia. Se trata de un ejemplo de interpretación extensiva de la ley.
La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido,
obligará sólo sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del
marido sólo resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieran obtenido del acto (art. 138 bis, 2º), lo que tendrá que acreditar el
acreedor.
Se trata por tanto de una deuda personal, que no corresponde pagar a la sociedad
–a diferencia de lo que ocurre por regla general con las deudas personales de los
cónyuges, que sí debe pagar la sociedad, conforme al artículo 1740 número 3-, ni
respecto de terceros (obligación a las deudas) ni entre los cónyuges (contribución a las
deudas). La reforma de la Ley número 19.335 omitió modificar en tal sentido el número 2
del artículo 1740 (también olvidado por la Ley número 18.802), norma que sigue
disponiendo que “la sociedad es obligada al pago: 2º De las deudas y obligaciones
contraídas durante el matrimonio por...la mujer con autorización del marido, o de la justicia
en subsidio...”. A pesar del texto, opina Corral que debe prevalecer, por ser norma
especial, el artículo 138 bis, de manera que las deudas contraídas por la mujer con
autorización judicial por negativa del marido, no serán sociales sino hasta concurrencia
del beneficio que reporte la sociedad o el marido.

137
 A su vez, frente al tenor del artículo 1754, inciso final (redactado por la Ley número
18.802), se ha discutido cual es la sanción de los actos realizados por la mujer
sobre sus bienes propios sin autorización de la justicia. Dispone dicho artículo: “No
se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. / La
voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en
todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. / Podrá
suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad. / La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.” Respecto de la sanción, dos
posiciones se han planteado en nuestra doctrina:

● Doctrina que plantea que la sanción es la nulidad relativa. Es cierto, plantean

quienes defienden esta doctrina, que algunos han sostenido que la sanción, para el caso
de enajenar un inmueble de la mujer, sería la nulidad absoluta y no la nulidad relativa.
Pero no es menos cierto que el fundamento de quienes sostienen esta doctrina, se apoya
en afirmar que la norma del artículo 1754 sería, supuestamente, prohibitiva. Sobre el
particular, nos parece pertinente citar al profesor Pablo Rodríguez Grez, quien plantea al
efecto: “Para determinar qué tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer
enajene (…) sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente,
si el inciso final del artículo 1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o
imperativa. A juicio nuestro, antes de la reforma de la Ley número 19.335 dicha
disposición era indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma hacía
posible que la mujer ejecutara actos jurídicos sobre los bienes de su propiedad que
administra el marido, pero esto sucedía en los casos señalados en el artículo 145 (hoy
138), vale decir, cuando la mujer tomaba la administración ordinaria de la sociedad
conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duración), o
cuando tomaba la administración extraordinaria (impedimento del marido de larga e
indefinida duración). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurídico establecido
para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente, puesto que era la mujer quien
asumía la dirección de la sociedad conyugal. Por lo mismo, las hipótesis del artículo 145
no constituían un requisito para la ejecución del acto, sino una alteración de la situación
regulada en la ley. La norma, entonces, era prohibitiva, ya que la mujer no podía ejecutar
ninguno de los actos referidos en el inciso final del artículo 1754, bajo ningún supuesto
(alude al período transcurrido entre 1989, al entrar en vigencia la Ley número 18.802 y
1994, al modificarse el artículo por la Ley número 19.335). La situación, en el día de hoy,
ha variado, fruto de la reforma introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho artículo
hace posible que la mujer, sin ejercer la administración ordinaria ni extraordinaria de la
sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto de sus bienes propios, por
la negativa ‘injustificada’ del marido y previa autorización del juez. De este modo,
una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido
sustituida por la nulidad relativa”. Por su parte, Marco Antonio Sepúlveda Larroucau,
sostiene (el subrayado es nuestro): “En todo caso, en el evento de aceptarse la tesis de la
nulidad absoluta, estimamos que no puede ser llevada a extremos absurdos, ya que en
algún momento se ha pretendido, por ejemplo, que si en una escritura de compraventa
comparece como vendedora la mujer e interviene el marido dando su autorización, tal
acto adolecería de nulidad absoluta porque se estaría invirtiendo el estatuto jurídico
establecido en el artículo 1754 del Código Civil. Pensamos que dicho acto es
totalmente válido, ya que en ese caso el marido da su autorización, no ya en su calidad
de representante legal de la mujer, sino en su calidad de administrador de los bienes

138
propios de ésta. De hecho, el marido, sin necesidad de intervenir directamente en la
celebración del acto, conforme a las reglas generales, perfectamente, podría conferir un
mandato a la mujer para que lo ejecute; en consecuencia, con mayor razón, debe
concluirse que el acto es válido si él interviene expresa y directamente dando su
autorización o, mejor dicho, facultándola para celebrar el acto. Estimamos que en
este caso estamos en presencia de la hipótesis contemplada en el inciso 1° del artículo
1749 del Código Civil en relación con los incisos 1° y 2° del artículo 1754 del mismo
Código, y no en la del inciso final de esta última norma. A mayor abundamiento, podemos
agregar que la Corte Suprema, con fecha 11 de abril de 1994, ante la negativa del
Conservador de Bienes Raíces de Quilpué a practicar la respectiva inscripción de dominio
(la negativa se basó en que en la escritura de compraventa de un inmueble
comparecieron como vendedoras las cónyuges, dando su autorización los respectivos
maridos), acogió el recurso de queja presentado por la peticionaria de la inscripción,
considerando que del tenor de los documentos presentados, se desprende que ha
quedado claramente manifestada la voluntad del marido y de la mujer para la realización
del acto celebrado; y que basta la presencia material y simultánea de ambos para la
celebración del acto jurídico.” La opinión del profesor Sepúlveda es doblemente valiosa,
pues más allá de sus argumentos, que compartimos, alude al criterio más reciente que en
esta materia, sustenta nuestro más alto tribunal de justicia. Adicionalmente, aún en la
hipótesis de aceptar que la sanción es la nulidad absoluta, llegaríamos a la conclusión
que no habría personas con legitimación activa. En efecto, no podría demandar la nulidad
absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicaría la
restricción establecida en el artículo 1683, al advertirse ahí que no puede alegarse la
nulidad absoluta por aquél que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. El marido tampoco podría accionar, pues si compareció al
contrato ratificando lo actuado por su mujer, hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia,
le afectaría igual impedimento para demandar la nulidad. En cuanto a los herederos o
cesionarios del marido o de la mujer, los tribunales han señalado, mayoritariamente, que
no pueden alegar la nulidad en la hipótesis planteada, por dos razones fundamentales: i)
El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o
transferirlo; ii) Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni
sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad (artículo 1685 del Código Civil). Por
ende, con mayor razón no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una persona
capaz.
La jurisprudencia mayoritaria se sintetiza en los siguientes términos: “Están
inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto o
celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no
podrían invocar por una parte el carácter de herederos para demostrar el interés que
tienen para pedir la declaración de la nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese
carácter para evitar que le alcance la prohibición que gravita sobre sus antecesores para
alegar la nulidad. Los herederos representan y continúan la persona del difunto sin
solución de continuidad alguna; le suceden en todos sus derechos y obligaciones
contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones
personalísimas del de cujus, son la misma persona que él, no pueden ni más ni menos
que éste en lo que actúan en su representación y sin derecho propio: el muerto vive en el
heredero. No procede conferir al heredero un derecho que no sólo no radicaba en su
causante, sino que le empecía a él una expresa prohibición (...) Si se facultara a los
herederos para alegar la nulidad por no haber tenido injerencia en el dolo que la origina,
con la misma lógica habría que concederles la facultad para excepcionarse sosteniendo
que la nulidad que se solicita en su contra es consecuencia de un dolo que no han
cometido y no les debe perjudicar. Si aún tratándose de incapaces que han inducido con

139
dolo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad, con mayor razón debe sostenerse que tal prohibición abarca también a los
herederos y cesionarios de los capaces”. Finalmente, el propio tenor del inciso tercero del
artículo 1757 del Código Civil, deja en claro, a nuestro juicio, que la acción es de nulidad
relativa y por ende, sólo podrán hacerla valer la mujer (entendiéndose también que
además de la posibilidad de accionar la mujer, podrá actuar por ella el marido, como
administrador de sus bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el contrato que
adolece del vicio de nulidad relativa y precisamente por la causal de haber actuado
personalmente la mujer y no el marido), sus herederos o cesionarios. Se trata de una
norma similar a la del artículo 1684 del Código Civil, que establece los titulares de la
acción de nulidad relativa. Atendidos los argumentos expuestos, estimo que aquellos
contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad conyugal y que
inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable por la ratificación
que de aquél contrato, pueda hacer el marido, entendiéndose que si éste compareció
“presente al acto” o de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio.

● Doctrina que plantea que la sanción es la nulidad absoluta: postula en cambio la

tesis contraria, esto es, que la sanción ha de ser la nulidad absoluta, el profesor René
Ramos Pazos. Recoge los siguientes argumentos de Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Águila, favorables a la tesis de la nulidad absoluta:

i) No cabe aplicar la regla del artículo 1757, porque dicha norma sanciona
con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo
1754, mientras que el inciso final del artículo 1754 no establece requisito
alguno, sino una enfática orden: la mujer, en principio, no puede
celebrar contratos que incidan en sus bienes que administra el marido;
ii) El artículo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el
marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con
la voluntad de la mujer. Luego, la nulidad relativa se produce cuando es
el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de la mujer.
Pero en el caso que nos preocupa, el acto lo celebra la mujer;
iii) Finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en
interés de la mujer y no de su marido. Ahora bien, si ahora la nulidad
relativa del artículo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla
para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención
del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el vicio
sería la titular de la acción.10

Se enmarcan también en esta doctrina de la nulidad absoluta Fernando Rozas Vial

y Hernán Troncoso Larronde. Rozas Vial concluye que la sanción es la nulidad absoluta
“ya que el inciso final del artículo 1754 es una disposición prohibitiva. Si la enajenación la
hace la mujer a través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el artículo
1810, que prohíbe la compraventa de cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley; y
ese es el caso del inciso final del artículo 1754”.11 Hernán Troncoso Larronde, por su
parte, se inclina también por la nulidad absoluta, por razones similares a las expuestas
por Domínguez padre e hijo: i) No cabe aplicar en este caso la sanción de nulidad relativa
contemplada en el artículo 1757, pues dicha sanción opera para el caso de haber omitido
alguno de los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755, y en el caso que
analizamos, la sanción se aplica no por haber omitido un requisito, sino por haber
vulnerado lo dispuesto en el inciso final del artículo 1754; y ii) La infracción a que se
refiere el artículo 1757 se aplica en el caso de que el marido enajene sin autorización de

140
la mujer, no en el caso contrario.12 Ramos Pazos, a su vez, declara que “En la primera
edición de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos
mejor fundada la idea de que la sanción es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso
final del artículo 1754 fue modificado por la Ley Nº 19.335, haciendo menos estricta la
prohibición.”

● Posición de la jurisprudencia: tampoco es pacífica, existiendo fallos en uno u otro

sentido. En efecto, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha
28 de septiembre de 1994, causa Rol 14-94, se pronuncia por la nulidad absoluta: “la
compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la
mujer casada en sociedad conyugal y hecha por ésta sin la intervención del marido,
adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artículo 1754 del Código Civil prohíbe a la
mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido y, por lo mismo, tratándose de una ley prohibitiva, su infracción produce la
nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10, 1466 y
1682 del Código Civil. Esta sanción aparece más conforme con los principios generales
de la clasificación de las leyes, pues el artículo 1754 inciso final no permite a la mujer
enajenar por sí sola sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto”. Sin embargo, en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 20 de marzo de 2006, autos Rol número 496-04,
el máximo Tribunal concluye que la sanción es la nulidad relativa. La causa se inició ante
el 3º Juzgado Civil de Antofagasta, por demanda de nulidad absoluta que el marido
dedujo en contra de su mujer y de quien le compró a ésta un inmueble de su propiedad.
La acción de fundó en haber vendido la cónyuge un inmueble de su propiedad, sin
intervención de su marido, administrador de los bienes propios de la vendedora. La
sentencia de primera instancia rechazó la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de
Antofagasta la revocó y en su lugar acogió la demanda, declarando la nulidad absoluta del
contrato de compraventa. En contra de esta sentencia, la demandada dedujo casación en
el fondo. La Corte Suprema expresa en algunos considerandos de su fallo: “CUARTO:
Que la sentencia de segundo grado discurre a partir del supuesto de que pesa sobre la
mujer casada la prohibición de enajenar bienes de su propiedad si la administración de la
sociedad conyugal corresponde al marido (…); concluye de esa manera, en atención a
que el inciso final del artículo 1754 establece que la mujer no podrá enajenar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre,
de lo que se sigue que la venta realizada sin concurrencia del marido sería nula
absolutamente por contravención del artículo 1810 del Código Civil. QUINTO: Que la
sentencia llega a esa conclusión sin tomar en consideración lo dispuesto por el artículo
1757 del Código Civil, en cuya virtud los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 del Código Civil adolecerán de nulidad
relativa, ni por el artículo 1682 inciso final, que dispone que cualquier vicio del acto o
contrato que no esté sancionado con nulidad absoluta, de lugar a nulidad relativa.
SEXTO: Que los sentenciadores tampoco discurren acerca de la naturaleza jurídica de la
norma del artículo 1754, a la que atribuyen el carácter de prohibitiva, en circunstancias de
que es desde antiguo reconocido que los bienes de la mujer pueden ser enajenados por
ésta con autorización del marido (Manuel Somarriva, Derecho de Familia, Santiago,
Nascimento, 1946, página 254). En consecuencia, hay razones para entender la norma
del artículo 1754 como imperativa, de lo cual se sigue que no resulta aplicable el artículo
1810 del Código Civil que declara nula la compraventa de las cosas cuya enajenación
está prohibida por la ley. SÉPTIMO: Que, finalmente, la norma del artículo 1810 se refiere
inequívocamente a la cosa vendida, que debe ser comerciable, y no a la condición de las
partes que convienen el contrato, de modo que no puede tenerse por aplicable a este
caso, cuestión que tampoco es analizada en el fallo recurrido. OCTAVO: Que de las

141
consideraciones anteriores se desprende que la sentencia impugnada ha incurrido en la
causal de casación formal a que se refiere el artículo 768 Nº 5 en relación con el artículo
170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, porque su fundamentación es incompleta al
omitir la relación de los fundamentos en cuya virtud no tiene por aplicables al caso los
artículos 1682 inciso tercero y 1757 del Código Civil, que sancionan con nulidad relativa
los actos ejecutados sin cumplir con las formalidades habilitantes que la ley establece en
protección de los incapaces.”

f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinión de Rossel no es

usufructuario de los mismos. Señala que no obstante que los arts. 810 y 2466 nombran al
marido como usufructuario de tales bienes, no se ha reglamentado la institución en parte
alguna, de manera que a este autor parece lógico concluir que el legislador pensó
establecerla, pero no lo hizo.
Si el marido percibe los frutos de estos bienes propios, lo hace como administrador
de la sociedad conyugal, no por ser dueño de dichos bienes.
Agrega que el usufructo supone la existencia de dos derechos reales que giran en
órbitas distintas: el del usufructuario y el del nudo propietario. En este caso, si sale el bien
del dominio de la mujer, el marido deja de percibir sus frutos; luego, no tiene un derecho
real independiente del dominio de la mujer.
Este derecho especial del marido tampoco es embargable por sus acreedores,
como acontecería si fuere un usufructo verdadero. Finalmente, el marido no está obligado
a rendir caución ni hacer inventario, como deben hacerlo los usufructuarios.

3.- Actos de administración que el marido ejecuta por sí solo.

Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el marido no necesita la

autorización de su mujer:

a) Actos de mera administración. Quedan comprendidos en éstos los actos de mera

conservación de los bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de rentas,
contratación de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de impuestos y
contribuciones, etc.

b) Percepción de capitales. (art. 1579). El marido está facultado para recibir los pagos que
a la mujer puedan hacerse, aún cuando fueren créditos que ésta tenía antes de su
matrimonio.

c) Adquisición de bienes raíces. Puede el marido adquirir por sí solo bienes inmuebles
para su mujer, que sean objeto de subrogación. De no haber subrogación, la adquisición
será para la sociedad conyugal.

d) Adquisición de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su

mujer, por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, será
necesario haber destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).

e) Arrendamiento o cesión de bienes raíces. Puede el marido arrendar o ceder la tenencia

de los bienes raíces urbanos por menos de 5 años y los rústicos por menos de 8 años,
incluidas las prórrogas pactadas. Si los plazos excedieren los señalados, el exceso será
inoponible a la mujer.

142
 Podrán arrendarse por mayor tiempo estos bienes, si el contrato es celebrado de
consuno por marido y mujer, o si la mujer se encuentra imposibilitada y se suple su
consentimiento por el de la justicia (art. 1757).

4.- Actos de administración que el marido no puede ejecutar por sí solo.

Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por sí
solo, y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorización
de la justicia.
Son ellos los siguientes:

a) Enajenación y gravamen de ciertos bienes muebles.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes

muebles de la mujer, que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el
consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la primera se encuentra imposibilitada
para prestarlo.
Aun cuando el art. 1755 no se refiere expresamente a los bienes muebles, se
deduce lo anterior de relacionarlo con el artículo 1754, que alude a los bienes inmuebles.
Ello, al señalar el art. 1755: “Para enajenar o gravar otros bienes...”
El art. 1755 se refiere sólo a los bienes muebles que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie, vale decir, aquellos que no han entrado a formar parte del
haber social, pues los que ingresan pueden ser enajenados libremente por el marido.
Hoy, tales bienes muebles serían los siguientes:

- Los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se
casó. Art. 1749, 2º.
- Los muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio (art. 1725, número 4, 2º).

Tales bienes muebles no pueden ser enajenados por el marido sin autorización de
la mujer.
Dado que la ley no ha reglamentado la forma como ha de prestar dicha
autorización la mujer, se concluye que puede hacerlo en cualquier forma.
La justicia puede suplir la autorización de la mujer, cuando ella está imposibilitada
de prestarla por demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorización,
la justicia no podrá suplirla. En efecto, nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la
mujer niegue su autorización, careciendo por ende el juez de texto legal que le permita
otorgar una autorización subsidiaria.
Se requiere también la autorización de la mujer, para constituir gravámenes sobre
estos bienes.
La sanción por la falta de autorización de la mujer o de la justicia cuando proceda,
será la nulidad relativa del acto o contrato.

b) Enajenación y gravamen de los bienes inmuebles.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su

consentimiento expreso o tácito y además específico (art. 1754, inciso 2).

143
 Dentro de la expresión “bienes raíces”, deben comprenderse los bienes raíces
corporales e incorporales, predios rústicos o urbanos, pertenencias mineras y acciones o
derechos que comprendan o afecten bienes raíces.
Serán bienes inmuebles de la mujer:

- los bienes raíces que tenía al momento de contraer matrimonio;

- los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito; y
- los que habiéndose adquirido a título oneroso, han venido a subrogar algún bien
raíz propio o valores de la mujer destinados a la subrogación en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

* Requisitos para proceder a la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la

mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes raíces de la mujer, requiere de su
consentimiento (hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, requería además de la
autorización de la justicia, exigencia que se suprimió, considerando la plena capacidad de
la mujer). Dicho consentimiento ha de ser específico, vale decir, referido al acto o contrato
que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer,
manifestada autorizando la enajenación o el gravamen. La voluntad de la mujer puede
manifestarse en dos formas: o bien expresamente, caso en el cual la manifestación de
voluntad debe constar por escritura pública; o bien tácitamente, interviniendo la mujer
expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto jurídico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por
mandato especial otorgado por escritura pública.
La sanción que tiene la omisión de la autorización de la mujer, es la nulidad
relativa del acto o contrato, que puede hacer valer en el plazo de 4 años, contados desde
la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad que la afecta o de
sus herederos. Transcurridos 10 años, no podrá pedirse la declaración de nulidad (art.
1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes raíces de la mujer,
por un plazo que excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorización de ella, el
arrendamiento o la cesión no le será oponible a la mujer, en el exceso del plazo.
La nulidad e inoponibilidad podrán hacerse valer por la mujer, sus herederos o
cesionarios, y la acción prescribirá de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3º y 4º del art.
1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para
hacerlo, el juez podrá suplirla (art. 1754, 3º).

c) Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.

De conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 1749 del Código Civil, el

marido no podrá enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su
autorización. Nótese que ha de ser de todas formas el marido quien enajene o grave los
derechos hereditarios, y no la mujer, sin perjuicio que ésta debe autorizar el acto. En este
caso, no se trata de enajenar o gravar bienes muebles o inmuebles, aunque la herencia
sobre la que recae el derecho de herencia los contenga, sino que el derecho de herencia
en sí mismo, es decir, considerado como una universalidad jurídica que escapa a la
clasificación de muebles e inmuebles.

144
d) Partición en que tenga interés la mujer.

El marido no puede provocar la partición en que tenga interés la mujer, sin su

consentimiento (art. 1322, 2º). Si la mujer fuere menor de edad o se hallare impedida de
prestarlo, será suplida por el juez. Esta regla rige para todos los bienes, raíces o muebles,
en que la mujer sea comunera. La mujer puede prestar su consentimiento en cualquier
forma.

La falta de este consentimiento, anula la partición.

No será necesaria esta autorización, cuando la partición ha sido provocada por

otro copartícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición
parte en la mujer.

e) Nombramiento del partidor.

El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea
comunera, sean raíces o muebles, sin el consentimiento de ella, que podrá ser suplido por
el juez en caso de impedimento (art. 1326, 2º).

Si fuere el juez quien nombra al partidor, este requisito será innecesario.

f) Subrogación en los bienes de la mujer.

La subrogación que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser
autorizada por ésta (art. 1733).

En relación a los casos señalados en las letras d) y e), nos remitimos a lo

expuesto, en el caso regulado por el art. 138 bis, que dispone también que podrá la mujer
recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la
partición o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia.

3. DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando procede.

La administración extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del

marido, se nombra curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la
administración ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar
extraordinariamente (arts. 138 y 1758).

La administración extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero.

Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podrá ser administradora
extraordinaria, porque dicha administración es una consecuencia de la calidad de curador.
Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la administración;
basta el discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de
la ley (el discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer
su cargo. Dicho decreto judicial debe reducirse a escritura pública, que firmará el juez que
lo concede, arts. 373, inciso 2º del CC., en relación al 854 del CPC).

145
3.1. ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.

1.- Casos en que tiene lugar.

La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su

marido. Ello ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por demencia (arts. 462 Nº 1, 503 y
463).

b) Cuando el marido ha sido puesto en interdicción por sordera o sordomudez (el art. 470
hace aplicable a este caso, los arts. 462 y 463).

c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).

El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea
sometido a curatela:
● ignorancia de su paradero;
● la falta de comunicación con los suyos;
● el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
● el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya constituido
para negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al
remitirse al art. 462.
En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el
art. 138, 2º, prescribe que la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, los
sociales y los suyos que administra el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, como lo señalamos
oportunamente, no hay administración extraordinaria sino ordinaria.

d) Caso del marido menor de edad.

Dispone el art. 139 (antiguo 148) que el marido menor de edad necesita de un
curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestión consiste en determinar si la
mujer puede ser curadora del marido menor de edad. Estima Rossel que la regla general
hoy en día es que la mujer podrá ser siempre curadora de su marido, salvo que haya una
disposición legal que lo prohíba expresamente, como en el caso del marido disipador (art.
450). Por tanto, la mujer podrá ser curadora del marido menor de edad, después de ser
llamadas las personas que indica el art. 367. Nombrada curadora a falta de las personas
que señala el artículo 367, tendrá la mujer la administración de la sociedad conyugal.

2.- Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.

Distintas serán las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal,

según se ejerciten sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre
su patrimonio personal, que dentro de la administración ordinaria, era manejado por éste.
Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, inciso 1º, que la mujer
administrará con iguales facultades que el marido. De ahí que la mujer, en la
administración de los bienes sociales, está sujeta a limitaciones análogas a las del marido
en la administración ordinaria, estableciéndose que requiere autorización judicial (juez
civil), con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado
por la mujer.
Tales casos son:

146
a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
c) Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caución
respecto a obligaciones contraídas por terceros; y
e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por más de 8 años si son
rurales y de 5 años si son urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la
mujer para arrendar o ceder la tenencia por plazos superiores a los indicados, deberá
rendirse previamente información de utilidad.

La sanción que acarrea la omisión de esta formalidad habilitante, es la misma que

afecta a los actos del marido realizados sin la autorización de la mujer: la nulidad relativa,
salvo en los casos señalados en las letras d) y e). Tratándose del caso de la letra d), la
mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra conforme a los arts. 150, 166,
167, 252 y 1724; tratándose del caso de la letra e), el exceso en el plazo será inoponible
al marido y a sus herederos.
La acción de nulidad, en los tres primeros casos, corresponde al marido, sus
herederos y cesionarios y prescribe en 4 años, contados desde que cesa el hecho que
motivó la curaduría (art. 1759, inciso 4º).
En ningún caso se podrá solicitar la nulidad, transcurridos 10 años desde la
celebración del acto o contrato.

3.- Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.

Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean

muebles o inmuebles.

4.- Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.

Los administra, sujetándose a las reglas de la curaduría (art. 1759, inciso final).
Por lo tanto, la mujer deberá rendir cuenta de su administración, al expirar, porque ella es
curadora de su marido y como tal administra (arts. 415 y 417).
Cabe consignar que por ser la mujer curadora de su marido, responde de culpa
leve en la administración, a diferencia de lo que ocurre con el marido, que sólo responde
del dolo o culpa grave.
Además, la mujer no se hace dueña de los frutos que produzcan los bienes
propios del marido.
Así las cosas, se observan las siguientes diferencias entre el marido y la mujer, en
lo tocante a la administración de la sociedad conyugal:

● El marido administra como si fuere dueño de los bienes sociales, aunque con algunas
restricciones (artículo 1749). La mujer en cambio administra no como dueña, sino
conforme a las reglas de los curadores, o sea, como si administrare bienes ajenos.
● El marido no está obligado a rendir cuenta de su administración, al culminar ésta. La
mujer sí debe hacerlo.
● El marido se hace dueño de los frutos que producen los bienes sociales y también de
aquellos generados por los bienes propios de la mujer. La mujer no adquiere el dominio
de dichos frutos, los que ingresan al haber de la sociedad.

147
● El marido sólo responde en su administración del dolo o culpa lata. La mujer responde
hasta de culpa leve.

Hay actos que la mujer no puede realizar por sí sola, requiriendo autorización
judicial:

a) Enajenación de bienes raíces o de los bienes muebles preciosos o con valor de

afección, o constitución de gravámenes sobre los mismos.
Cabe consignar que en estos casos, la mujer, además de obtener autorización
judicial, debe proceder a vender estos bienes en pública subasta, conforme lo disponen
los artículos 393 y 394 del Código Civil, en las reglas de los curadores. De no cumplirse lo
anterior, el acto adolecerá de nulidad relativa. Como se aplican, según expresamos, las
reglas de la curaduría, la acción del marido o de sus herederos (que no sean la
mujer), prescribirá en 4 años, contados desde que haya cesado la interdicción
(artículo 425).

b) Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces por más de 5 y 8 años (art.

1761);

c) Aceptación o repudiación de herencias o legados (arts. 397, 398, 1225, 1236 y 1411).
A su vez, para aceptar una donación, herencia o legado, deberá sujetarse a las reglas de
los arts. 397 y 398, en relación a los arts. 1225, 1250 y 1411. La mujer, entonces, debe
aceptar las herencias que se defieran al marido, con beneficio de inventario (art. 397).
Reiteran los arts. 1225 y 1250 que sólo podrá aceptar la mujer y no el marido
personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario. En cuanto a la aceptación de
donaciones y legados (asimilados para estos efectos por el art. 1411), debemos distinguir:

i) Si la donación o legado no impone gravámenes, la mujer acepta libremente;

ii) Si los impone, no podrán aceptarse sin antes tasar las cosas donadas o legadas
(art. 398)

Para repudiar una herencia o legado deferidos al marido, la mujer debe obtener
autorización judicial (artículos 1225 y 1236). Las mismas reglas se aplicarán para repudiar
una donación (artículo 1411, inciso 3º).

5.- Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración

extraordinaria.

Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones

precedentemente estudiadas:

a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las

consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarán
como ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a menos que se
pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.

b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad relativa y
su patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la
nulidad (art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus herederos, según los casos.

148
3.2.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.

1.- Casos en que procede.

a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artículo
367, llamadas a la guarda legítima del menor con preferencia de la mujer, acepta.

b) Respecto del marido interdicto por disipación, pues en tal caso la mujer no puede ser
su curadora (art. 450).

c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de

desempeñarla.

En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad

conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administración de los curadores.

2.- Derecho de la mujer a pedir separación de bienes.

Cuando la administración de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la

mujer tiene derecho a pedir la separación de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la
autoridad del curador, como cuando no quiere tomar la administración de la sociedad
conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separación de bienes, cuando la
administración de la sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto,
dado que el derecho de la mujer para pedir la separación de bienes constituye una
excepción a las normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo
autoriza. Tratándose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separación de
bienes el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o
sordomudo, el art. 470; y en el caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los
arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que
no le asiste a la mujer el derecho en análisis.
Para pedir la separación de bienes, la mujer deberá tener más de 18 años. Si fuere
menor, no tendría razón de ser la separación de bienes, ya que la mujer no podría
administrar su patrimonio y debería someterse a la autoridad de un curador.

3.- Casos en que la administración es ejercida por el síndico de quiebras.

Dispone el art. 64 del Libro IV del Código de Comercio, en las normas sobre la
quiebra, que la administración de que es privado el fallido, pasa de derecho al síndico. Sin
embargo, esta administración presenta caracteres especiales, pues si bien los bienes
sociales y los bienes propios del fallido son administrados libremente por el síndico, no
acontece lo mismo con los bienes propios de la mujer. El marido conserva esta
administración, pero intervenida por el síndico, quien cuidará que los frutos de ella
incrementen la masa, dejando una parte de dichos frutos para la congrua subsistencia del
fallido y su familia.
En este caso, tiene la mujer el derecho de pedir la separación de bienes, conforme
lo dispuesto en el artículo 155, inciso 1º (insolvencia del marido).

149
4.- Término de la administración extraordinaria.

Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir:

● Cuando el marido llega a la mayor edad;

● Cuando el marido interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es
rehabilitado;
● Cuando el marido ausente regresa o fallece;
● Cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes, en el marco del procedimiento
de muerte presunta;
● Cuando reaparece e instituye una persona con poder suficiente para que se haga cargo
de sus negocios.

Cesando la causa de la administración extraordinaria, el marido recobra sus

facultades de administración, previo decreto judicial (art. 1763). Será innecesario este
decreto, cuando el marido cumpla 18 años.
En todos los casos anteriores, cesa la administración extraordinaria, pero no la
sociedad conyugal.
Cesa también la administración extraordinaria cuando se extingue la sociedad
conyugal, por cualquiera de las causas previstas en la ley, que seguidamente veremos.

- OCTAVA PARTE: DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL -

I.- DE LAS CAUSALES DE DISOLUCION.

1.- Enumeración.

Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que
no afectan el vínculo matrimonial y aquellas que producen la disolución del matrimonio.
De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las
causales de disolución de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o
indirectamente a consecuencia de la disolución del matrimonio), son las siguientes:

2.- Muerte natural de uno de los cónyuges.

Dispone el art. 1764 Nº 1, que la sociedad se disuelve “por la disolución del

matrimonio”. En realidad, alude aquí el artículo a la muerte natural y al divorcio, pues las
otras causales de disolución del matrimonio, están contempladas en otros numerales del
artículo.
Muerto uno de los cónyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su
liquidación, entre el cónyuge sobreviviente y los otros herederos del cónyuge fallecido. Un
régimen de comunidad, entendida como cuasicontrato, sustituirá al de sociedad conyugal.
No vale el pacto por el cual se estipule que la sociedad conyugal se mantendrá, no
obstante la muerte de uno de los cónyuges. Tampoco se entenderá subsistir ésta, por el
hecho de mantener en indivisión los bienes que pertenecían a la sociedad: su disolución
se produce de modo definitivo e irrevocable, a la muerte de uno de los cónyuges.

3.- Declaración de muerte presunta.

Dispone el Nº 2 del art. 1764 que la sociedad conyugal se disuelve “por la

presunción de muerte de uno de los cónyuges”. La sociedad conyugal se disuelve, no

150
obstante que el matrimonio perdure. Si el matrimonio termina, con mayor razón se
disolverá la sociedad conyugal.
Distinguimos en esta hipótesis los siguientes casos:

a) Dictado el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del

desaparecido, se disuelve la sociedad conyugal (art. 84). En este caso, el
matrimonio subsiste.
b) En los casos en que no proceda dictar decreto de posesión provisoria
sino definitiva de los bienes del desaparecido. En estos casos, la sociedad
conyugal se disuelve a consecuencia de la disolución del matrimonio. Regula la
materia la Ley de Matrimonio Civil.

De conformidad con el artículo 42 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se

disuelve también el matrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la
disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme al artículo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil:

- Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años
desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código
Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido);
- Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más
de ella (en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual
también se concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido);
- Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del
Código Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las
últimas noticias);
- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses
(artículo 81 número 8 del Código Civil); en este caso, la sociedad conyugal
expirará al decretarse la muerte presunta, lo que podrá ocurrir cuando transcurrido
el mencionado plazo de tres meses, cualquier interesado solicite la aludida
declaración y así lo establezca la respectiva resolución judicial.
- Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de
la muerte presunta decretada después de seis meses de haber ocurrido un sismo
o catástrofe; en este caso, la sociedad conyugal expirará al decretarse la muerte
presunta, lo que podrá ocurrir cuando transcurrido el mencionado plazo de seis
meses, cualquier interesado solicite la aludida declaración y así lo establezca la
respectiva resolución judicial (artículo 81 número 9 del Código Civil).

En los tres primeros casos, la disolución del matrimonio coincide con la dictación
del decreto de posesión definitiva. En el cuarto, se puede conceder la posesión definitiva
a los tres meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que
sea un año desde el desaparecimiento. En el quinto, se puede conceder la posesión

151
definitiva a los seis meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio
transcurrido que sea un año desde el desaparecimiento.
Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesión definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la
disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a
solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia
que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
La declaración de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad
hereditaria formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente.
Disuelta la sociedad conyugal en los casos señalados a propósito de la muerte
presunta, se procede a su liquidación, es decir, a la enajenación y reparto ordenado de los
bienes. El patrimonio que se liquida no es el que existe al momento de la disolución, sino
el existente al declararse la muerte presunta (art. 85 del CC).
Si decretada la posesión provisoria reaparece el desaparecido antes de dictar el
decreto de posesión definitiva, deberá reanudarse la sociedad conyugal. En cambio, los
efectos del decreto que concede la posesión definitiva son irrevocables: el desaparecido
recupera sus bienes en el estado en que se encuentran (art. 94 Nº 4).

4.- Sentencia de separación judicial de los cónyuges.

Establece el art. 1764 Nº 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia

de separación judicial.
Dispone al efecto el artículo 173 del Código Civil, que “Los cónyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
términos del artículo 159” (más adelante aludiremos a este último precepto).
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes
(sus bienes propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales
como en el caso de la disolución por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el régimen de sociedad conyugal es sustituido por el
régimen de separación de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los
cuales una comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.

5.- Sentencia de separación total de bienes.

Establece el art. 1764 Nº 3 que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia

de separación total de bienes. Conforme a lo dispuesto en el art. 158, 2º, se procederá a
la división de los gananciales y al pago de recompensas.
Al igual que en el caso anterior, el régimen de sociedad conyugal, será
reemplazado por el de separación de bienes.

6.- Declaración de nulidad del matrimonio.

Consigna el art. 1764 Nº 4 que la sociedad conyugal se disuelve por la declaración

de nulidad del matrimonio. Esta causal debemos relacionarla con el artículo 51 de la Ley
de Matrimonio Civil, en cuanto sólo se refiere al matrimonio putativo. El matrimonio
simplemente nulo no origina sociedad conyugal.

152
 Si sólo uno de los cónyuges está de buena fe, o sea si sólo respecto a él el
matrimonio es putativo, podrá a su arbitrio pedir la liquidación, de acuerdo a las reglas de
la sociedad conyugal o del cuasicontrato de comunidad.

7.- Pacto de participación en los gananciales.

Señala el art. 1764 Nº 5 (en su actual texto, modificado por la Ley Nº 19.335), que
la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participación en los gananciales y en el
caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1° de este último artículo,
durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales.
La condición de mayoría de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo
alguno.
El pacto deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre los
cónyuges ni respecto de terceros, sino desde que se subinscriba al margen de la
respectiva inscripción matrimonial, dentro de los 30 días siguientes a la escritura.
En la escritura pública en que se pacte participación en los gananciales, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lícitos. Lo anterior sólo
producirá efectos entre las partes y terceros, si se efectúa la subinscripción a que
precedentemente se aludía, en tiempo y forma.

8.- Pacto de separación total de bienes.

Establece el art. 1764 Nº 5 que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de

separación total de bienes, en el caso del art. 1723.
Al respecto, rigen los mismos requisitos señalados en el caso anterior.

9.- Sentencia que declara el divorcio de los cónyuges.

Esta causal, está contemplada en el número 1 del artículo 1764, que alude a la
“disolución del matrimonio”. Terminado el matrimonio, se entiende que ha expirado
también la sociedad conyugal. Recordemos que de conformidad al artículo 60 de la Ley
de Matrimonio Civil, “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio…”, y entre
ellos, están los derivados de la sociedad conyugal.

II.- EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Nacimiento de una comunidad.

Disuelta la sociedad conyugal, marido y mujer, o los ex cónyuges (si hubo

divorcio), o los ex presuntos cónyuges (si hubo nulidad), o uno de los anteriores y los
herederos del otro, pasan a ser codueños de los bienes sociales. La comunidad
comprende los siguientes bienes:

a) Todos los bienes sociales.

b) Los bienes reservados de la mujer y los frutos de dichos bienes producidos hasta el día
de la disolución (salvo que la mujer renuncie a los gananciales).
c) Los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer
administre como separada parcialmente de bienes. Estos últimos sólo son sociales hasta
el día en que se produzca la disolución.

153
 Si la causal de disolución es la muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se
forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
Como consecuencia de lo expuesto, el día de la disolución fija irrevocablemente el activo
y pasivo de la sociedad, que será objeto de liquidación, sin que los actos o contratos
ejecutados o celebrados con posterioridad, tengan influencia en él. De esta manera:
.
● Los bienes que se adquieran después de la disolución no serán de esta comunidad sino
del cónyuge adquirente, salvo que la adquisición se haga de consuno. Sin embargo, en
caso de duda el cónyuge adquirente deberá probar que el bien le pertenece sólo a él,
atendida la presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal, establecida en el
último inciso del art. 1739, respecto de los bienes muebles que cualquiera de los
cónyuges adquiera a título oneroso una vez disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación.
● A su vez, las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer después de la
disolución sólo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y
también sobre las cuotas que tengan en los bienes comunes.
● En cuanto a los frutos producidos por los bienes propios, pendientes al tiempo de la
restitución y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al
dueño de las respectivas especies (art. 1772, inciso 1º).
● En cuanto a los frutos de los bienes sociales percibidos desde la disolución de la
sociedad conyugal, pertenecerán al haber social o común (art. 1772, inciso 2º).

El artículo 1772 no es más que una aplicación del principio general del artículo
648, en cuanto a la atribución del dominio de los frutos al dueño de la cosa que los
produce.
De lo dicho, se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los
bienes propios de los cónyuges dura hasta el momento de la disolución.
No nace una comunidad, cuando a la muerte de uno de los cónyuges, no hubiere
descendientes ni ascendientes del cónyuge fallecido ni herederos de la cuarta de libre
disposición.

2.- Término de la administración ordinaria o extraordinaria.

Disuelta la sociedad, cesan las facultades administrativas que la ley confiere al

marido o a su curador en caso de administración extraordinaria. A partir de la disolución
de la sociedad, la administración se rige por las reglas de la comunidad, es decir, por el
art. 2305, que aplica a la comunidad las reglas de la sociedad colectiva (art. 2081).
De lo señalado, se concluye que el marido no podrá ya enajenar los bienes
muebles de la comunidad y si lo hiciere, no venderá sino su cuota, quedando a salvo el
derecho de la mujer o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido
vendida por su dueño (artículo 892).
Por su parte, la mujer podrá enajenar libremente sus bienes propios, cuya
administración ha recuperado.

3.- Liquidación de la sociedad conyugal.

Este es en realidad un efecto eventual, que puede o no ocurrir. En efecto, se

procederá a liquidar la sociedad conyugal, salvo que:

● La mujer o sus herederos renuncien a los gananciales;

154
● Que los cónyuges, o ex cónyuges (si hubo divorcio) o ex presuntos cónyuges (si hubo
nulidad del matrimonio), enajenen de consuno de los bienes comunes; y
● Cuando el único heredero de uno de los cónyuges sea el viudo o viuda.

III.- DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.

1.- Concepto.

Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta
su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad
conyugal. La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las
capitulaciones matrimoniales y después de disolverse la sociedad conyugal (art. 1719).
Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer tal renuncia.
Cabe señalar que si la sociedad conyugal expira por el pacto previsto en el artículo
1723 del Código Civil, la renuncia a los gananciales no podrá hacerse sino una vez
subinscrita la escritura en el plazo de 30 días corridos previsto en dicho precepto. En
efecto, el orden de los instrumentos debiera ser:

1. Escritura en virtud de la cual los cónyuges pactan separación total de bienes, conforme
al artículo 1723 del Código Civil.
2. Proceder a subinscribirla, dentro del plazo previsto en el citado artículo.
3. Otorgar una escritura pública mediante la cual la mujer renuncie a los gananciales. En
esta escritura, deben singularizarse los inmuebles que ella adquirió en virtud del artículo
150 del Código Civil.

La renuncia debe hacerse después del paso 2, pues el art. 1719 dice que la mujer
podrá renunciar “después de la disolución de la sociedad”, y ésta quedará disuelta una
vez subinscrita la escritura señalada en el punto 1 (el artículo 1723, inc. 2º, deja en claro
que la escritura de separación de bienes sólo surtirá efectos una vez subinscrita: por
ende, antes de ello no está disuelta la sociedad conyugal y no podría la mujer renunciar a
los gananciales).
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades
producidas por la administración del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las
capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes sociales no sólo
respecto a terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus
herederos.

2.- Requisitos y características de la renuncia.

a) Es solemne, si se efectúa antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de

contraer matrimonio, constituye una capitulación matrimonial y dado que ésta debe
constar por escritura pública, concluimos que en este caso la renuncia es un acto
solemne. Consistirá la solemnidad en el otorgamiento de escritura pública y en su
inscripción al margen de la inscripción del matrimonio, al momento de su celebración o
dentro de los 30 días siguientes.
Es consensual, si la renuncia se efectúa después de disuelta la sociedad conyugal,
dado que la ley no ha establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia
debiera constar en una escritura pública (que, según dijimos, no puede ser aquella que
contiene el pacto de separación total de bienes, sino que una otorgada después de dicho
pacto sea subinscrito) especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se

155
evitan las dificultades probatorias que pudieren ocasionarse ante una renuncia que no
consta documentalmente.

b) Debe ser pura y simple.

c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:

* la mujer mayor, renuncia libremente;

* la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por medio
de curador.

Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la

menor debe proceder con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es necesario
para contraer matrimonio y con autorización judicial (art. 1721).

d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales

celebradas antes del matrimonio o después de disuelta la sociedad. En este último caso,
se podrá renunciar siempre que no haya entrado al patrimonio de la renunciante parte
alguna del haber social a título de gananciales (art. 1782, inciso 1º).

e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los
gananciales por partes. Los herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una
renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden renunciar a los gananciales y
otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porción del marido.

f) No hay plazo legal para renunciar, mientras no se proceda a liquidar la sociedad

conyugal.

3.- Efectos de la renuncia.

A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se

confunden, aun respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes
sociales, incluso los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido
para el mantenimiento de la familia común (art. 1753). Este efecto se produce desde la
disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos
de sus bienes propios, ello no significa:

- Que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente deberán ser
restituidos por el marido;
- Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes
produzcan, ni los bienes adquiridos con dichos bienes reservados;
- Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le adeude la sociedad
(art. 1784).

Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda

responsabilidad en el pasivo social, que sólo será cubierto por el marido, sin derecho a
reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la mujer se libere:

156
 - de sus deudas personales;
- de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
- de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.

4.- Rescisión de la renuncia.

Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los

siguientes casos:

a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;

b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que
basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por
tratarse de una declaración de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer
incapaz.

La acción para pedir la rescisión prescribe en 4 años, contados desde la disolución

de la sociedad (art. 1782, inciso 3º).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho
después de la disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o sus
herederos renuncian después de transcurridos los cuatro años contados desde la
disolución, no habría acción para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere
obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error. En realidad, más lógico habría
resultado que el plazo se hubiese contado desde la renuncia, pues en tal momento se
produjo el vicio que afectó la voluntad.

IV.- DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se

entenderá que los acepta con beneficio de inventario.
A pesar de que el Código Civil no reglamenta la aceptación de los gananciales y
sus efectos (dado que se trata de la situación normal), pueden señalarse las siguientes
reglas:

a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767).

Puesto que la aceptación expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía
las reglas de la herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o en un acto de
tramitación judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad
de socio de la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cónyuges o ex cónyuges
venden en conjunto un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidación
de la misma; también implica aceptación tácita la incorporación al patrimonio de
cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).
La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales
en las oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptación
(art. 1767).

157
b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar
los gananciales por sí misma; deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal
representada por su respectivo curador.

c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales.

Se desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de
la mujer cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a los gananciales. En
otras palabras, se entienden totalmente aceptados.

d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución de

la sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia: artículo 1239).

e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de

inventario: art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que
recibe a título de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad, se denomina
“beneficio de emolumento”.

f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de

la voluntad.

- NOVENA PARTE: DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL -

Concepto y operaciones que comprende.

Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:

* separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad;

* dividir las utilidades llamadas gananciales; y
* reglamentar el pago de las deudas.

Para los efectos de la liquidación de la sociedad conyugal, las normas dadas en el

Título de la misma se complementan con las de la sucesión por causa de muerte (arts.
1317 y siguientes). Así lo establece el art. 1776.
Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su
marido (dos condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de
proceder a la liquidación de la sociedad, pues la mujer reúne en su persona la calidad de
todos los interesados en la liquidación. Así lo resolvió la Corte Suprema. Tampoco se
procederá a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos renuncian a los
gananciales.

La liquidación comprende tres operaciones principales:

a) Facción de inventario y tasación;

b) Formación de la masa partible mediante las acumulaciones y deducciones legales; y
c) División del activo y del pasivo comunes, entre los cónyuges o ex cónyuges (si hubo
divorcio) o ex presuntos cónyuges (o si hubo nulidad) o sus herederos.

158
I.- FACCION DE INVENTARIO Y TASACION.

1.- Normas legales que la regulan.

Una vez disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a confeccionar un

inventario y a tasar todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable la
primera. Lo anterior, en el plazo y en la forma establecida en la sucesión por causa de
muerte (art. 1765). En realidad, no hay plazo en estas últimas.
La norma se remite entonces al art. 1253, el que a su vez se remite a los arts. 382
y siguientes del CC. y a los arts. 858 a 865 del CPC.
No señala plazo el CC. para hacer inventario, pero se deduce que habrá que
hacerlo antes de las operaciones destinadas a liquidar la sociedad y en todo caso, apenas
se produzca la disolución de la misma (el art. 1765 manda hacerlo “inmediatamente”,
cuestión que en la práctica suele no cumplirse).

2.- Forma del inventario.

Distinguimos según la condición de los partícipes de la sociedad que se liquidará:

a) Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles: deberá
hacerse inventario solemne. Si así no se hiciere, el que omitió la formalidad responderá
de todo perjuicio y además deberá legalizar el inventario lo antes posible; la omisión,
como vemos, no invalida la liquidación, sin perjuicio de la sanción de indemnizar los
perjuicios (art. 1766, 2º).

b) Si los partícipes de la liquidación son capaces, no es necesario hacer inventario

solemne; sin embargo, como el inventario simple no es más que un instrumento privado,
sólo tendrá valor en juicio contra el cónyuge, los herederos y los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1º).
De ahí la importancia del inventario solemne, pues si sólo hay inventario simple, la
mujer no podría invocar el “beneficio de emolumento” que le confiere el art. 1777, sino
sólo respecto del acreedor que hubiere aceptado el inventario. En cambio, si se hizo
inventario solemne, podría oponerlo respecto de cualquier acreedor.

3.- Contenido del inventario.

Debe comprender una relación completa de los bienes sociales y además de los
bienes propios de los cónyuges. De ahí que el art. 1765 aluda a “todos los bienes que (la
sociedad) usufructuaba o de que era responsable”.
Deberá comprender también los bienes reservados que pasan a ser gananciales,
al disolverse la sociedad. No ingresarán sin embargo aquellos otros bienes que la mujer
administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las
operaciones de liquidación (por ejemplo, los bienes contemplados en los artículos 166 y
167).

4.- Sanciones.

Como señalábamos, la omisión del inventario solemne, en los casos en que es

obligatorio, hace al infractor responsable de todo perjuicio.
Sanciona también la ley la omisión dolosa de bienes que debieron inventariarse. Si
la omisión no constituye fraude, se completa el inventario con las partidas excluidas.

159
 Por su parte, el art. 1768 sanciona la distracción u ocultación dolosa de bienes que
deben ser objeto de la liquidación. La sanción consiste en que el cónyuge que incurrió en
el dolo perderá su porción en dicha cosa, la que además deberá restituirla doblada.
La acción para reclamar la indemnización de perjuicios, prescribe en 4 años,
contados desde que se consumó la ocultación, o sea, el dolo.

5.- Tasación.

También debe procederse a tasar los bienes comprendidos en el inventario, de

acuerdo a las reglas de la sucesión por causa de muerte (artículo 1765). De conformidad
al artículo 1325, inciso 2º del Código Civil, la tasación debiera hacerse por peritos. Sin
embargo, el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, autoriza a los copartícipes
para prescindir de la tasación a través de peritos, aunque entre ellos haya incapaces, si el
valor de los bienes se fija de común acuerdo, con tal que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación. ¿Cuáles son estos antecedentes? Citamos a
Pedro Lira (“La Partición de Bienes”): “La ley no los indicó pero se entiende que se trata
de documentos públicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente
particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones
bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y
vecina, un contrato de arrendamiento de reciente fecha.” Cabe indicar que la expresión
“autos” no debemos entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también
a la propia escritura pública de partición, como ha concluido nuestra jurisprudencia. De
esta manera, los cónyuges, ex cónyuges o ex presuntos cónyuges, podrán avaluar de
común acuerdo los bienes sociales, cuya suma determinará el activo, correspondiendo a
cada uno la mitad.
También puede omitirse la tasación pericial, si se quiere licitar bienes muebles o
fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños (o sea,
vendiéndolos en pública subasta).

II.- FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO.

1.- Operaciones que comprende.

El acervo líquido es aquél que se dividirá entre los cónyuges. Se forma mediante
una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o común y después
deducir los bienes propios de los cónyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo
social.

2.- Formación del acervo bruto.

Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes:

a) Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cónyuges al
disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer.
Con ello, se da aplicación práctica al art. 1739, que establece una presunción de
dominio a favor de la sociedad respecto de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de
toda especie de crédito o derecho que exista en poder de cualquiera de los cónyuges al
disolverse la sociedad y de los se adquieran entre ese momento y su liquidación.

b) Los frutos de los bienes que los cónyuges parcialmente separados administran y las
cosas adquiridas con dichos frutos.

160
c) Todos los créditos que se adeudan a la sociedad y las recompensas que los cónyuges
puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor (art. 1769).
La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular sólo el saldo.

3.- Restitución de los bienes propios.

Para determinar el acervo líquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de
los cónyuges. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la
masa de bienes, las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (art. 1770).
Esta restitución se refiere a los bienes propios de cada cónyuge, que la sociedad
detentaba sólo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitución, como lo ha
resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicación.
La restitución de dichas especies deberá hacerse tan pronto fuere posible,
después de terminarse el inventario y tasación. Los bienes se restituyen en el estado en
que se encuentran a la época de la disolución de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cónyuge propietario, sin que éste adeude indemnización alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2º). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cónyuge propietario las
pérdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso
en el cual el responsable deberá la correspondiente indemnización (art. 1771, inciso 1º).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deberá recompensa a la sociedad (art. 1746).

4.- Liquidación y deducción de las recompensas.

Frecuentemente, la sociedad debe recompensa a los cónyuges y éstos también se

la deben a la sociedad.
Si los cónyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumulará
imaginariamente al haber social (art. 1769).
Si el cónyuge es en definitiva acreedor de la sociedad, procede efectuar la
correspondiente deducción del acervo bruto. La deducción se hace dentro de un año,
contado desde que el inventario y la tasación concluyan (art. 1770). El juez puede ampliar
o restringir este plazo a petición de los interesados, por motivos fundados y con
conocimiento de causa.
La deducción se hace por el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad,
pudiendo ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de
los cónyuges.
El art. 1773 establece un orden de prelación para hacer valer estos saldos. Se
harán efectivos, primero sobre los dineros y muebles de la sociedad; subsidiariamente:
sobre los inmuebles de la misma.
La prelación indicada puede alterarse por acuerdo de los cónyuges.
En estos casos, el cónyuge recibe el bien como adjudicatario, siendo su título
declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del cónyuge
sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pasó a ser comunero.

* Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se los otorga en

esta materia los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:

1º Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el
marido cobrará su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado.

161
 2º Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo
de recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o por el
juez si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crédito de la
mujer, ésta adquirirá tales bienes por dación en pago, no por adjudicación. El título será
entonces traslaticio y no declarativo de dominio.
3º La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo (art.
2481 Nº 3). Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no
puede hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino sólo sobre los bienes propios del
marido. Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo
prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Además, disuelta la sociedad
conyugal desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de
manera que la ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que fueron bienes
sociales en la parte que pasan a ser del marido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a
la mujer aunque haya renunciado a los gananciales.

5.- Deducción del pasivo.

Efectuadas las operaciones anteriores, se deducirá el pasivo de la sociedad

conyugal, para determinar si ella es o no solvente. Sólo se toman en cuenta las deudas
sociales, no las personales de los cónyuges, pues éstas afectan el patrimonio de cada
cual, no el de la sociedad.
No es necesario pagar el pasivo; basta con deducirlo imaginariamente. En la
práctica, conviene pagarlo, pues en tal caso sólo se dividirán los bienes. Si no se paga,
habrá que dividir también el pasivo entre los cónyuges.

6.- División de los gananciales.

Efectuadas las operaciones anteriores, háyanse o no pagado las deudas, y como

en todo caso ellas estarán imaginariamente deducidas, se formará el haber líquido, que
recibe el nombre de “gananciales”. Estos se dividen por mitad entre los cónyuges (art.
1774).

* Excepciones a la división de gananciales por mitad:

a) Si en las capitulaciones matrimoniales los esposos hubieren convenido otra forma de

división.
b) Si alguno de los cónyuges pierde su porción en una o más cosas, por haberla distraído
u ocultado dolosamente (art. 1768).

7.- División del pasivo.

Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe también dividirse entre los cónyuges de
conformidad a las siguientes reglas:

a) Desde el punto de vista de la obligación a la deudas, el marido es responsable frente

a terceros del total de las deudas sociales. Esta regla tiene las siguientes excepciones:
- Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes
propios de ésta;
- Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguir su
pago indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer.

162
 -La obligación caucionada con hipoteca o prenda, se hará efectiva en
contra del cónyuge adjudicatario del bien gravado (art. 1779).

b) Desde el punto de vista de la contribución a las deudas, los cónyuges deben

soportarlas por mitad. Así se establece en el art. 1778, norma que no obstante
responsabilizar al marido por el pago total de las deudas, deja a salvo su acción contra la
mujer para que ésta le reembolse la mitad.
Tal principio de la división de las deudas por mitad sufre alteraciones:
- si los cónyuges acuerdan otra forma de división; y
- en el caso del beneficio de emolumento de que goza la mujer, en cuya
virtud soportará las deudas sociales sólo hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.

Esta división no es obligatoria para los terceros acreedores, quienes podrán cobrar
sus créditos con las mismas facultades que tenían antes de disolverse la sociedad. Por
ende, el marido seguirá siendo responsable de todas las deudas sociales (art. 1778). La
mujer también podrá ser demandada y estará obligada a pagarlas hasta su mitad de
gananciales (art. 1777).
Observamos que el acreedor no está obligado a respetar la división que los
cónyuges hagan de las deudas sociales, porque la liquidación de la sociedad conyugal no
es un modo de extinguir las obligaciones ni supone una especie de novación por cambio
de deudor.

8.- Beneficio de emolumento.

Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella sólo responde de las
deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art.
1777).
Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que
pretendan exigir de la mujer una contribución mayor. En este caso, corresponderá a la
mujer probar el exceso de la contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales,
sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos. Al respecto, se ha
fallado que es documento auténtico la sentencia del juez árbitro que liquidó la sociedad
conyugal.
beneficio también puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como
excepción, cuando éste, después de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el
reembolso de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art.
1778, pero esta mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.
Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada
impide que la mujer lo renuncie después de disuelta la sociedad.

- DECIMA PARTE: DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA -

I.- GENERALIDADES.

1.- Concepto.

Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que se mira como

163
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de
lo que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina “patrimonio
reservado”. Esta expresión es más general que la de “peculio profesional o industrial”,
porque el patrimonio reservado no sólo está compuesto por el producto del trabajo de la
mujer, sino también por los bienes adquiridos por ésta con dichos productos.
El art. 150 supuso una modificación al régimen de sociedad conyugal, puesto que
hasta antes de entrar en vigencia (Ley Nº 5.521, del año 1934) los bienes que lo
componen ingresaban al haber de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 1), percibiéndolos el
marido como representante de la sociedad (artículos 1758 Nº 1 y 1759) y
administrándolos libremente (art. 1749).

2.- Condiciones de existencia del patrimonio reservado.

Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer
casada:

a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo.

Cabe señalar que no ingresarán a este patrimonio, los bienes que la mujer
adquiera por ocupación ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en
sociedades anónimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones
adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se
devenguen ingresarán al patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer están comprendidos en el art. 150. Así,
tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer
como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios,
profesiones o industrias.

b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a
este patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad
productiva.

c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la

sociedad conyugal.

d) El trabajo debe ser remunerado.

3.- No es condición de existencia del patrimonio, la autorización del marido.

La mujer puede dedicarse libremente a cualquier profesión, oficio, industria o

comercio, sin requerir del consentimiento del marido. Hoy la mujer no tiene limitaciones en
este campo, después que la Ley Nº 18.802 suprimió la facultad del marido para solicitar al
juez que prohibiera desempeñar a la mujer un determinado oficio o profesión (esta misma
profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o protesta de su marido,
notificada de antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer.”
ley, modificó el inciso 5º del art. 150, de manera que hoy día los actos que realiza la mujer
en la gestión de su patrimonio reservado, obligan no sólo los bienes que lo conforman,
sino también aquellos que administra como separada de bienes conforme a lo dispuesto
en los arts. 166 y 167).

164
4.- Características del patrimonio reservado.

a) Sólo corresponde a la mujer.

b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de
orden público. Por lo tanto, los cónyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes
reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa, no pueden estipular que la
adquieran bienes que no tienen tal calidad.

c) Sólo se concibe en el régimen de sociedad conyugal.

d) Da origen a una separación sui géneris, pues durante la vigencia de la sociedad

conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de
bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la mujer un derecho de opción, en
virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal
o abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se
dividirán por mitad entre el marido y la mujer.

II.- ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:

a) Todas las remuneraciones o emolumentos que provengan del trabajo realizado por la
mujer separado del de su marido, incluyéndose las remuneraciones propiamente tales,
honorarios, comisiones, etc. También quedan comprendidos en este concepto los
desahucios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o por término de contrato de
trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una explotación minera o agrícola. Si el
fundo o la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad que obtenga la
mujer, si ella está a cargo de la explotación, será un bien reservado de ella.

b) Todos los bienes muebles e inmuebles que la mujer adquiera con dineros obtenidos en
su actividad productiva. Igualmente, la cantidad que se le pague por concepto de seguros,
en caso de destrucción de un bien reservado; y el precio que reciba por la venta o
expropiación de los mismos.

c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

III.- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en él, las siguientes obligaciones:

a) Las deudas contraídas por la mujer durante su administración separada (art. 150, 5º).

Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que

administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera
autorizado, el derecho de administración y usufructo del marido sobre tales bienes, se
tornaría ilusorio.
Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra
como separada de bienes: art. 150, 5º, artículo 166, artículo 167.

165
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
- las contraídas antes del matrimonio;
- las que provengan de un delito o cuasidelito;
- las que vengan anexas a una donación, herencia o legado deferido a la mujer en
los casos contemplados en el art. 166.

Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que
administra el marido, como en los bienes que integran su patrimonio reservado y en los
demás bienes que ella administra como separada parcialmente de bienes (artículos 166,
167 y 252).
Por ende, el acreedor de una deuda personal de la mujer, está en mejor posición
que el acreedor que ella tenga por una deuda de su patrimonio reservado, en lo que
respecta al abanico de bienes sobre los cuáles hacer efectivo su crédito.

IV.- ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Corresponde dicha administración exclusivamente a la mujer, aunque sea menor

de edad. Las facultades de administración son las que corresponden a la mujer separada
de bienes (art. 159).
Por lo tanto, puede la mujer ejecutar libremente cualquier acto de mera
administración y enajenar sus bienes reservados, a cualquier título. Si se trata de bienes
raíces, para enajenarlos libremente deberá ser mayor de edad. Si fuere menor de edad,
sólo podrá enajenar sus bienes raíces con autorización de la justicia dada con
conocimiento de causa (art. 150, 2º). Esta solución guarda armonía con las normas que
regulan la enajenación de inmuebles que forman parte del peculio profesional o industrial
del menor (artículo 254).
Con todo, una limitación puede originarse para la disposición o constitución de
gravámenes sobre un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien
raíz se declare “bien familiar”, a petición del marido, en la medida que sirva de residencia
principal de la familia. En tal caso, se requerirá el consentimiento del marido, para
enajenar o gravar o arrendar el inmueble. Igual puede acontecer con los muebles que
guarnecen el hogar común.
En el ámbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa
de su patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los acreedores
deberán dirigir su acción contra la mujer.

- Facultades del marido: por regla general, ningún acto del marido puede afectar al
patrimonio reservado y ningún acto de la mujer puede afectar el patrimonio social o el del
marido. Las salvedades son las siguientes:

i) Actos del marido que afectan el patrimonio reservado: cuando la mujer le haya conferido
poder (en cuyo caso, el acto o contrato realizado por el marido afectará al patrimonio
reservado);
ii) Actos de la mujer que afectan el patrimonio social o el del marido:
● que se haya constituido el marido fiador o codeudor solidario de una obligación
contraída por su mujer;
● que él o la familia común haya reportado beneficio del acto o contrato celebrado por la
mujer (art. 150, inciso 5º, que se remite al art. 161).
En estos dos últimos casos, el acto o contrato realizado por el marido o por la
mujer, respectivamente, afectará al patrimonio social o al del marido.

166
 Considerando que el marido no tiene injerencia en el patrimonio reservado,
ninguna obligación originada en el ejercicio de dicho patrimonio puede afectarlo en sus
bienes, salvo en los dos últimos casos señalados precedentemente.

V.- PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

1.- Importancia y objeto de la prueba.

a) Importancia de la prueba.
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un
sistema de prueba adecuado, los terceros no contratarían con la mujer, o exigirían la
concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institución.
Interesa la prueba de la existencia del patrimonio reservado y de los actos o
contratos en él ejercidos, tanto a los cónyuges como a los terceros.
Interesará al marido, cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad
conyugal deudas que afectan los bienes reservados.
Interesará a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre los bienes
reservados derechos que no le corresponden o cuando se desconozca por los terceros su
facultad para actuar y contratar por sí sola.
Interesará a los terceros, cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la
validez del acto realizado al amparo del art. 150, alegándose la supuesta insuficiencia de
las facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.

b) Objeto de la prueba.
La prueba puede referirse:
- a la facultad de la mujer para ejercitar determinados actos o contratos
sobre su patrimonio reservado;
- a la existencia del patrimonio reservado; o
- a la calidad de reservado de determinado bien.

Distintas normas reglan la prueba de estas situaciones.

2.- Prueba de las facultades de la mujer y de la existencia del patrimonio reservado.

Si la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta
corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto
jurídico.
Diferentes serán las reglas probatorias, según si la prueba es producida por la
mujer o por el tercero.

a) Prueba producida por la mujer: deberá hacerlo cuando se desconocen sus facultades
para gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en
sociedad conyugal carezca de facultades de administración y disposición sobre sus
bienes, acreditar la existencia del patrimonio reservado es una situación excepcional, que
debe ser probada por la mujer. Usualmente, la prueba se producirá con documentos que
acrediten la actividad separada del marido (contratos de trabajo, liquidaciones mensuales
de remuneraciones, patentes profesionales, comerciales o industriales, declaraciones de
pago de impuestos, etc.).

b) Prueba producida por un tercero: puede verse obligado a probar que la mujer actuó en
el ámbito de su patrimonio reservado, cuando ésta o su marido pretendan desconocer la

167
validez del acto concluido dentro de su actividad separada. Concurriendo las siguientes
circunstancias, la ley ampara al tercero con una presunción de derecho:
- Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos
indicados en los arts. 1754 y 1755). Así, el tercero deberá concluir que el bien no
puede ser reservado, cuando, por ejemplo, fue adquirido a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio, o si se
trata de bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales.
- Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha
ejercido una profesión, industria o comercio separado de su marido.
- Que el acto se otorgue por escrito y en él se haga referencia a los documentos
anteriormente indicados (en la práctica, ellos se insertan al final del instrumento).

Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de

la mujer para ejecutar o celebrar el acto jurídico y no podrá prosperar la acción de nulidad
en la que pretenda invocarse que la mujer actuó fuera del ámbito de su patrimonio
reservado.
De faltar alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estará favorecido por la
presunción, podrá acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue
realizado por la mujer dentro del ámbito de su patrimonio reservado.

3.- Prueba sobre la calidad de reservado de determinado bien.

Corresponde ordinariamente a la mujer o sus herederos, dada la naturaleza

excepcional de los bienes reservados. Para acreditar esta calidad excepcional, la mujer
podrá recurrir a cualquier medio de prueba y acreditar que el bien en cuestión fue
adquirido con el producto de su trabajo profesional o industrial.
Será inadmisible, sin embargo, la confesión de los cónyuges (art. 1739).

VI.- SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL.

La situación del patrimonio reservado será distinta, según que la mujer acepte o
renuncie los gananciales.

1.- Aceptación de los gananciales.

Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirán

entre los cónyuges de conformidad con las reglas generales (art. 150, 7º).
Los actos ejecutados por la mujer mientras administró los bienes reservados se
miran como válidos, pudiendo ahora los acreedores perseguir sus créditos no sólo sobre
la parte de los bienes reservados que recibe la mujer, sino sobre todos los demás bienes
que le correspondan en la liquidación. Lo anterior es una consecuencia del hecho de no
existir ya división de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados se
confunden.

El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, también se

hace responsable de las deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero sólo hasta
concurrencia de lo que haya recibido por tal motivo. Si se le exigiere mayor cantidad,

168
puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art. 1777), beneficio que
el marido podrá renunciar (art. 150, inciso final).

2.- Renuncia de los gananciales.

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarán la totalidad de

sus bienes reservados (art. 150, 7º), respondiendo con ellos de la totalidad de las
obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El marido no tendrá responsabilidad
alguna en dichas obligaciones.

La mujer, por su parte, no tendrá derecho alguno a los gananciales de la sociedad

conyugal.

Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes

reservados, a menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en utilidad
de la mujer.

3.- Liquidación del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptación de

los gananciales.

Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados

ingresan al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aquí qué derecho asiste a los
acreedores de dicho patrimonio reservado, por las deudas contraídas por la mujer durante
su administración. La situación puede resumirse de la siguiente forma:

a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el
marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio
reservado que entró a la liquidación.

b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8º, puede ser
hecho valer como acción o como excepción, y a él le corresponderá probar el exceso de
contribución que se le exige, conforme al art. 1777.

En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las
obligaciones del pasivo del patrimonio reservado:

- cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;

- cuando renuncia al beneficio de emolumento;
- cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
- cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha
obligación cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.

- DECIMA PRIMERA PARTE: DE LA SEPARACION DE BIENES

Clasificación.

Ante el régimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la

separación es un régimen de excepción. Puede pactarse para sustituir al régimen de
comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia judicial. La separación podrá
ser entonces convencional, legal o judicial. Dispone al efecto el artículo 152 del Código

169
Civil: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de
decreto del tribunal competente, por disposición de la ley, o por convención de las partes.”
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separación de bienes,
con la separación judicial, mucho más radical que la primera, y que estudiamos en el
capítulo relativo a La Familia y el matrimonio.
Puede estar referida la separación de bienes a todo el patrimonio de los cónyuges
o puede abarcar sólo determinados bienes, siendo entonces la separación de bienes total
o parcial.
La separación convencional de bienes puede ser total o parcial; igual cosa ocurre
con la separación legal. La judicial es siempre total.

- DECIMA SEGUNDA PARTE: SEPARACION JUDICIAL DE BIENES -

I.- GENERALIDADES.

1.- Concepto y caracteres de la separación judicial de bienes.

a) Concepto.

Es la que se produce en virtud de una sentencia, a petición de la mujer, en los

casos determinados por la ley.

b) Características de la acción de separación de bienes.

- Sólo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal.

- La facultad es irrenunciable (art. 153)
- Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir la
separación de bienes.
- Sólo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los
cónyuges no pueden solicitar de común acuerdo la separación judicial. Tampoco lo
necesitan, pues bastaría con pactar separación convencional.
- Esta forma de separación es siempre total, es decir, pone fin al régimen de sociedad
conyugal.

II.- CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

1.- Ante la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

Conforme al art. 1762, la mujer podrá solicitarla, cuando:

- No quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal;

- No quisiere someterse a la dirección de un curador que entrará a administrar la
sociedad conyugal. Regímenes

Para ejercer este derecho, la mujer ha de ser mayor de edad, ya que en caso
contrario, necesitaría un curador para administrar sus bienes (art. 450, relativo al marido
disipador, que aplicamos aquí por analogía).
La cuestión se tramitará ante el juez de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley
número 19.968).
La mujer podrá renunciar a su derecho.

170
2.- Ante el no pago de pensiones alimenticias.

Conforme al art. 19 de la Ley número 14.908 (modificado por la Ley Nº 19.335),

cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al
pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El art. 15 de la Ley Nº
14.908, regula los apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios
hayan sido consecutivos.
Como advierte Hernán Corral, la Ley Nº 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley Nº
14.908 (en el sentido que también podrá pedirse la separación de bienes cuando no se
paguen pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos comunes), incurre en el
error de señalar que “ambos cónyuges” podrán pedir la separación judicial de bienes, en
circunstancias que el CC. sólo otorga este derecho a la mujer. Haciendo un esfuerzo de
interpretación integradora (e incluso correctora), señala este autor que podría
circunscribirse la facultad del marido para pedir la separación de bienes en el caso del art.
19 de la Ley Nº 14.908, al régimen de participación en los gananciales (para sustituirlo por
el de separación de bienes), manteniendo la exclusividad del derecho de la mujer
respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior, porque el error parece deberse a una
inadvertencia en la tramitación del proyecto, porque el proyecto original establecía como
régimen legal o normal el de participación, y por ello la separación judicial de bienes
procedía a petición de ambos cónyuges.

3.- Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.335, la causal exigía “el mal estado” de los
negocios del marido. Después de la modificación efectuada al art. 155 por dicha ley, la
mujer puede solicitar la separación judicial ante el “riesgo inminente” del mal estado de los
negocios del marido, por especulaciones aventuradas o administración errónea o
descuidada (art. 155, inciso final).
Esta causal es irrenunciable (art. 153) y puede impetrarla la mujer menor de edad,
la que deberá actuar autorizada por un curador especial (art. 154).
El marido podrá oponerse a la separación prestando garantías suficientes a los
intereses de la mujer, consistentes en fianzas o hipotecas (nada dice la ley de las
prendas. En opinión de E. Rossel, porque dado el principio de la especialidad de la
prenda, sólo pueden garantizarse con ellas obligaciones determinadas, mientras que en
este caso, debe caucionarse una gestión que envuelve responsabilidades ilimitadas).
La garantía ha de ser suficiente: no sólo debe asegurar la restitución de los bienes
propios de la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles
gananciales.
El juicio se tramitará ante el juez de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley
número 19.968) y no se admitirá como medio de prueba la confesión del marido (art. 157).
4.- Ante la insolvencia del marido.

Está en insolvencia quien no puede cumplir sus obligaciones por insuficiencia de

su activo. No es necesaria la declaración de quiebra (art. 155, 1º).
Se aplican las reglas precedentes, en cuanto a la capacidad para pedir la
separación y la tramitación del juicio.
En este caso, el marido no podrá impedir la separación constituyendo cauciones.
Conocerá el juez de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley número 19.968)

171
5.- Ante la administración fraudulenta.

Procederá la separación, cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean

los bienes sociales o los bienes propios de la mujer. Actos fraudulentos serán aquellos
realizados por el marido con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en
sus expectativas de gananciales.
La cuestión se tramitará ante el juez de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley
número 19.968). Podrá invocarse en este caso la confesión del marido, pues el art. 157
no se refiere a la administración fraudulenta.
Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separación de bienes
por esta causal, estaríamos ante la condonación del dolo futuro, prohibida por la ley (art.
1465).
Tampoco puede el marido en este caso enervar la acción de la mujer, rindiendo
cauciones para asegurar sus intereses.

6.- Ante el incumplimiento del marido, de las obligaciones que le imponen los
artículos 131 y 134.

Esta causal fue creada por la Ley Nº 18.802, modificándose el art. 155, 2º. Se trata
especialmente de los deberes establecidos en relación a la persona de los cónyuges:
fidelidad, socorro mutuo, respeto.

7.- Si el marido incurre en alguna de las causales de separación judicial según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil.

Así lo dispone el artículo 155, inciso 2°. Nos remi timos a lo estudiado a propósito
de la separación judicial.

8.- Ante la ausencia injustificada del marido, por más de un año.

Conforme lo establece el artículo 155, inciso 3° de l Código Civil.

9.- Ante la separación de hecho de los cónyuges.

Esta es una causal introducida por la Ley Nº 19.335, modificando el último inciso
del art. 155, hoy inciso 3°.
En este caso, se ha concluido que la separación de hecho ha de haberse
prolongado también por un año al menos. (Ver caso 4-A en el anexo).

10.- Ante la interdicción del marido por disipasión.

La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 2º al art. 450, estableciendo que la mujer

casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría tendrá
derecho para pedir separación de bienes, si es mayor de 18 años o después de la
interdicción los cumpliere.

- Medidas precautorias durante los juicios de separación de bienes.

Durante la tramitación del juicio de separación de bienes, el juez puede adoptar

todas las providencias necesarias para asegurar los intereses de la mujer mientras dure el
juicio (art. 156). Incluso, tratándose de las causales establecidas en el inciso 3º del art.

172
155, la mujer podrá pedir que se decreten tales medidas, con carácter prejudicial,
exigiendo el juez caución de resultas, si lo estimare conveniente (art. 156, 2º).

III.- EFECTOS DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

1.- Disolución de la sociedad conyugal.

Es el primer efecto (arts. 1764 y 158). En virtud de esta disolución, se entregarán a

la mujer sus bienes y aportes, se dividen los gananciales, se pagan las recompensas y
entra la mujer a administrar sus bienes, con independencia del marido (art. 158).
La disolución se produce el día en que queda ejecutoriada la sentencia de
separación y no opera con efecto retroactivo.
La sentencia que decreta la separación de bienes, debe inscribirse al margen de la
respectiva partida de matrimonio (art. 4º, Ley de Registro Civil).

2.- Subsistencia del vínculo matrimonial.

La separación de bienes no afecta el vínculo matrimonial, quedando vigentes

todos los derechos, los deberes y las obligaciones inherentes al estado de casados.
Sólo sufre alteración el deber de asistir a la familia común. Dado que ya no existe
el patrimonio social, cada cónyuge contribuye con una cuota en proporción a sus
facultades. De no haber acuerdo entre los cónyuges, el juez reglará la respectiva
contribución (art. 160).

3.- Efectos en relación a los bienes.

El art. 159 establece que los cónyuges separados de bienes, administrarán con
plena independencia:

- aquellos bienes raíces que tenían antes del matrimonio; y

- los bienes que adquieran durante éste, a cualquier título (inciso 1°). Aquí
quedarían comprendidos los bienes que adquieran los cónyuges después de la
separación (siempre que desvirtúen la presunción del artículo 1739, en orden a ser
comunes tales bienes), o aquellos que se les haya adjudicado, en el caso de
haberse liquidado la sociedad conyugal (inciso 2°).

Pueden por tanto los cónyuges, ejecutar cualquier acto de administración y

enajenación de bienes muebles o inmuebles.
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes
familiares.

4.- Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer.

Los actos y contratos que la mujer ejecute o celebre, estando separada de bienes,
obligan su propio patrimonio.
Excepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes
casos:

a) Si el marido se constituyó fiador o codeudor solidario o conjunto (art. 161, 2º).

b) En virtud de la acción in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mujer ha
cedido en utilidad del marido (art. 161, 3º).

173
 c) Cuando el contrato ha cedido en utilidad de la familia común (art. 161, 3º). A la
inversa, en el evento que las obligaciones contraídas por el marido cedan en
beneficio de la mujer o de la familia común, los bienes de ésta resultarán obligados
en virtud del mismo principio que rige los casos anteriores: nadie puede
enriquecerse a costa ajena (art. 161, inciso final).

IV.- IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

La ley Nº 18.802, suprimió la posibilidad de volver al régimen de sociedad

conyugal, habiendo operado la separación judicial de bienes, al derogar el art. 164 y
establecer el art. 165 la irrevocabilidad de dicha separación, la que no podrá quedar sin
efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Con todo, la cuestión reconoce dos excepciones, que derivan del artículo 40 de la
Ley 19.947, y del propio artículo 165 del Código Civil, modificado por la Ley de Matrimonio
Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, la reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales, que hubiere existido entre los cónyuges, al momento de
producirse la separación judicial. Los cónyuges quedan irrevocablemente separados de
bienes. Sin embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a
pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir,
estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración
del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las
partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los
cónyuges. Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del
artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto,
sólo puede estipularse por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrá emplearse por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar
nuevamente el régimen de participación en los gananciales. La excepción se justifica,
pues el primero de los pactos no expiró por voluntad de los cónyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declaró separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separación de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al
principio en virtud del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepción ya referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
se adiciona el caso en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el
cual, los cónyuges podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen
de participación en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes
términos:

- Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta,

en principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial;
- Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;

174
 - Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola
vez, podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil;
- Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.

- DECIMA TERCERA PARTE: SEPARACION LEGAL DE BIENES -

Causales que la generan.

Se produce la separación de bienes por el solo ministerio de la ley, cuando

concurren las circunstancias para que opere la respectiva causal. A diferencia de la
separación judicial, la legal puede ser total o parcial.
Es total, cuando se declara la separación judicial de los cónyuges (art. 1764 Nº 3)
y en el caso contemplado en el art. 135, 2º.
Es parcial, en los casos del art. 166, del art. 252 (establecido por la Ley Nº
19.585), del art. 150 y del artículo 1724.

I.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL TOTAL.

1.- La sentencia que declara a los cónyuges judicialmente separados.

El art. 1764 establece que la sentencia de separación judicial, disuelve la sociedad

conyugal. Dado que en este caso el matrimonio subsiste, la sociedad es sustituida por el
régimen de separación de bienes.

En una primera impresión, podría estimarse que estamos aquí ante otro caso de
separación judicial de bienes. Sin embargo, la separación es legal y no judicial, pues el
juez no decreta la separación de bienes, sino la separación judicial de los cónyuges. La
separación de bienes es una consecuencia de la separación judicial.

Cabe prevenir que aun cuando la separación judicial termine por reanudación de la
vida en común de los cónyuges, subsistirá la separación de bienes (art. 178, el que se
remite al art. 165, ya visto). Con todo, reiteramos que este principio tiene hoy dos
excepciones, derivadas del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil y del mismo artículo
165 del Código Civil.

2.- Separación de bienes establecida en el art. 135, inciso 2º.

Se miran como separados de bienes aquellos casados en el extranjero, a menos

que al inscribir su matrimonio en el Registro Civil, Primera Sección de la Comuna de
Santiago, pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de dicho pacto en la inscripción. Con todo, advertimos que fallos
recientes de la Corte Suprema han circunscrito esta hipótesis al caso de cónyuges
extranjeros, y no chilenos. Respecto a éstos, se ha dicho que cabe aplicarles el artículo
15 del Código Civil, y por ende, si nada dicen al momento de inscribir su matrimonio en
Chile, se entenderán casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

175
3.- Separación de bienes a consecuencia de la sentencia que declara la muerte
presunta de uno de los cónyuges.

Uno de los efectos de la sentencia que declara presuntivamente muerta a una

persona, a partir de la cual por regla general se inicia el período de posesión provisoria,
es poner término al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales
que haya existido en el matrimonio del desaparecido (artículo 84 del Código Civil). Por
ende, durante todo este período de posesión provisoria, y hasta que se produzca el
término del matrimonio, el régimen de bienes será, por el solo ministerio de la ley, el de
separación total. Al igual que en el primer caso, este es un caso de separación legal y no
judicial, porque si bien existe una sentencia, ella no tiene como objetivo declarar la
separación de bienes, siendo ésta una consecuencia legal de aquella.

II.- CAUSALES DE SEPARACION LEGAL PARCIAL.

1.- Caso establecido en el art. 166.

Dispone este precepto que se produce una separación parcial de bienes, cuando
se hace a la mujer una donación, herencia o legado, con la condición precisa de que en
las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido.
La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de
separación parcial de bienes.
Dado que el efecto de la manifestación de voluntad del causante o donante es
determinado por la ley, estamos ante un caso de separación legal de bienes.
A su vez, la separación es parcial, porque sólo comprende una parte de los bienes
de la mujer: los comprendidos en la donación, herencia o legado.
La mujer, naturalmente, deberá aceptar esta liberalidad.

- Efectos que produce esta forma de separación de bienes.

a) Las cargas anexas a la liberalidad, no afectan a la sociedad conyugal.

b) La mujer se mira como separada de bienes, para la administración y goce de los bienes
que constituyen la liberalidad, aplicándose los arts. 159 y 163. Por lo tanto:
● la mujer puede disponer libremente de estos bienes;
● los acreedores de la mujer no podrán ejercitar sus derechos sino sobre el patrimonio
separado, mientras subsista la sociedad conyugal;
● si la mujer adoleciere de alguna causal de incapacidad, se le dará curador para la
administración de este patrimonio.
c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre este patrimonio, a menos que
acreditaren que el contrato celebrado cedió en utilidad de la mujer o de la familia común
(art. 166 Nº 2).

d) Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera, le
pertenecerán; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes incrementarán el
haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo anterior, dado que se
aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio reservado (art. 166 Nº 3).
En todo caso, cabe advertir que la regla anterior sólo se aplica a los frutos y a las
cosas que con ellos adquiera, pero no afecta a los bienes donados, heredados o legados,
los que permanecerán en el dominio de la mujer: se trata de bienes propios, que no
entran al haber social aunque la mujer acepte los gananciales.

176
2.- Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.

Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el

derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artículos 250 y
siguientes del Código Civil, y si ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se
considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él
obtenga. Esta separación se regirá por las normas del art. 150.

3.- Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 150.

Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.

4.- Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.

Establece el artículo 1724 que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una

donación o se dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o
testador de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a
la sociedad conyugal, valdrá la condición, con una excepción: no valdrá, si los bienes han
sido donados o asignados a título de legítima rigorosa (lo que se explica, ya que esta
asignación forzosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno,
conforme lo establece el artículo 1192).
Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de la sociedad conyugal,
forman un patrimonio separado, que administra el cónyuge beneficiario de la liberalidad.
Se trata de una excepción a la regla general, en virtud de la cual los frutos de los bienes
propios de los cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

- DECIMA CUARTA PARTE: SEPARACION CONVENCIONAL DE BIENES -

Clasificación.

Puede ser total o parcial, y puede originarse por pactos celebrados antes del
matrimonio o durante su vigencia.

I.- SEPARACION CONVENCIONAL TOTAL.

1.- Separación total convenida en las capitulaciones matrimoniales.

Conforme al art. 1720, los esposos pueden pactar en las capitulaciones
matrimoniales separación total de bienes.
Esta separación convencional produce los efectos de la separación judicial total,
atendidas las normas que hace aplicables el art. 1720.
Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1715, el pacto de separación
total de bienes puede hacerse en el momento de celebrarse el matrimonio, bastando para
ello hacerlo constar en la respectiva inscripción.

2.- Separación total convenida durante el matrimonio.

a) Naturaleza y características del pacto.

La separación total también puede pactarse durante el matrimonio. Dicho pacto
sólo puede ser concluido por los cónyuges mayores de edad. El art. 1723 regula este
pacto.

177
 El contenido del pacto es el establecimiento entre los cónyuges del régimen de
separación total de bienes, el que sustituye al de sociedad conyugal, a un estado de
separación parcial o al régimen de participación en los gananciales.
El pacto ha de ser puro y simple; no cabe a su respecto pactar modalidades.

b) Solemnidades del pacto.

El pacto es solemne, en dos aspectos:
- Ha de constar por escritura pública;
- Dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de
matrimonio, en el plazo de 30 días, contado desde la fecha de la escritura pública.

La omisión de estas solemnidades produce la nulidad absoluta del pacto o la

inexistencia del mismo, según la doctrina que se acepte (art. 1723, 2º).

c) Efectos del pacto.

Produce la disolución de la sociedad conyugal o el término del régimen de
participación en los gananciales. En la misma escritura de separación total de bienes, se
podrá liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o
celebrar otros pactos lícitos (art. 1723, 3º).
En todo caso, las convenciones sólo serán validas y eficaces desde el momento
en que se subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus
efectos, no se retrotrae a la fecha en que se estipuló. Los efectos sólo se producirán a
partir de la fecha de subinscripción.
El pacto de separación de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo
que respecta a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin
embargo, en lo que respecta a sustituir la separación de bienes por el régimen de
participación en los gananciales, o en lo que respecta a volver a pactar el régimen de
participación en los gananciales, cuando dicho régimen hubiere expirado a consecuencia
de la sentencia que declaró judicialmente separados a los cónyuges (artículo 165 del
Código Civil y artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, ya analizados).
Los actos o contratos ejecutados por el marido o por la mujer durante la vigencia
de la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, son válidos, sin
que los afecte en modo alguno el pacto de separación de bienes que sustituya a
cualquiera de dichos regímenes patrimoniales.
Por otro lado, como indica el Art. 1723, el pacto no afectará jamás los derechos
válidamente constituidos a favor de terceros. En otras palabras, el pacto será inoponible a
estos acreedores. (Ver caso 5-A en el anexo).

II.- SEPARACION CONVENCIONAL PARCIAL.

Tiene lugar en dos casos:

1º.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando se estipula
que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o de una pensión
periódica (art. 1720, inciso 2º).

2º.- En las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, se puede estipular

que la mujer administre separadamente una parte de sus bienes (art. 167).
En ambos casos, la mujer se mira como separada de bienes, rigiéndose esta separación
parcial por el art. 166 (por ende, por las normas del artículo 150).

178
 CAPITULO 4: LOS BIENES FAMILIARES

La Ley número 19.335, del año 1994, introdujo en nuestra legislación la institución
denominada “BIENES FAMILIARES”, regulándola en los artículos 141 al 149 del Código
Civil, que analizaremos seguidamente.

1.- Concepto.

No define el Código Civil lo que se entiende por “bienes familiares”, pero del tenor
de las normas que regulan la institución, podríamos definirlos como aquellos bienes
corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que en ciertas
circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la
familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por
una resolución judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges.

2.- Características.

Hernán Corral Talciani, enuncia las siguientes características de los bienes

familiares:

a) Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas o

acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del grupo
familiar.

b) Pueden existir, cualquiera sea el régimen de bienes que medie entre los cónyuges
(artículo 141).

c) La afectación como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno derecho,

sino que se requiere una declaración, sea con intervención de la justicia o mediante acto
unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública.

d) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. De no haberlo, la

desafectación sólo procederá por resolución judicial, cuando se acredite que los bienes ya
no cumplen la finalidad que permitió la afectación.

e) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vínculo matrimonial, pero

subsiste después de la disolución del matrimonio, mientras el bien no sea expresamente
desafectado.

f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las
facultades de administración y disposición.

g) La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e inejecución,

pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo éstos ser obligados a ejecutar
primero sus créditos en otros bienes del deudor.

h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público y por ende, los
derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artículo 149).

179
3.- Bienes que pueden declararse familiares.

a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Consigna el artículo 141, inciso 1º, que el inmueble de propiedad de ambos

cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, podrá ser
declarado bien familiar.
Cabe hacer las siguientes precisiones:

a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio
urbano o rústico. En este último caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectación
recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la familia
efectivamente reside. Se ha señalado que la ley no contempla la afectación parcial de un
inmueble, como acontecería precisamente cuando la vivienda se encuentra al interior de
un predio agrícola. Por lo demás, el inmueble, jurídicamente, abarca todo el terreno a que
aluda la respectiva inscripción de dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso.
Durante la tramitación del proyecto de ley en la Cámara de Diputados, se agregaron dos
incisos al artículo 141, cuyo tenor era el siguiente: “si la afectación es parcial, como si la
residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizará, al
mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo
quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada más que a la casa habitación y a los
terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello, bastará que así se exprese en la escritura
pública de afectación (posibilidad esta que en definitiva la ley no contempló) o que así se
declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge propietario en
conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente.”
Sin embargo, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, “se juzgó innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de un
inmueble, por ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales
aplicables a esta institución.” Gian Franco Rosso, comentando este último párrafo, señala
acertadamente que “No nos queda más que lamentar esta decisión, por cuanto no
observamos la existencia de „reglas generales‟ aplicables a la institución.” Concluye sin
embargo, admitiendo la posibilidad que se produzca una afectación parcial, argumentando
al efecto:
- La circunstancia de no haberse acogido por el Senado la indicación de la Cámara
de Diputados, no se debió a desacuerdo con su contenido, sino por entenderse
redundante, “reconociéndose que lo familiar es el espacio físico donde la familia
reside principalmente, esto es, la casa, piso o departamento.”; de esta forma,
agrega, “es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la que nos permite
concluir que el juez no puede extender la declaración de bien familiar a todo el
terreno en que se ubica la casa habitación de la familia, sino sólo a esta última.”;
- Además, indica Rosso, “la intención del legislador al establecer la institución de los
bienes familiares, fue impedir que por actos del cónyuge propietario la familia
resultara privada de la vivienda, lo que se cumple declarando bien familiar sólo la
construcción habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.”;
- Esta solución está también más conforme con la equidad, “pues la extensión de
terreno “no familiar”, probablemente tendrá un valor muy superior a la edificación
en que vive la familia. Entonces, de declararse familiar el terreno completo, se
producirá un perjuicio económico enorme al propietario, en circunstancias que ya
cumplió con su carga de dar hogar a la familia, colocando a disposición de ésta la
vivienda enclavada en la extensión indicada.”;

180
 - Cuando la ley, según veremos, permite pedir la afectación como bienes familiares
de “los muebles que guarnecen el hogar”, se está aludiendo a los que se
encuentren al interior de la respectiva casa o departamento, y no “a los muebles
que pudieran hallarse en el resto del terreno en donde se ubica la construcción
que sirve de habitación al grupo familiar, pues el concepto de hogar no puede ser
sinónimo de tierras que sirven a otros fines distintos a la habitación.”; el artículo
141, entonces, debiera interpretarse en el mismo contexto;

De esta forma, concluye Rosso que “si la habitación de la familia se encuentra

ubicada en una extensión mayor de terreno, sólo puede declararse bien familiar el lugar
específico donde tiene su residencia la familia. El resto del terreno que sirve a la
agricultura, ganadería, industria, etc., debe excluirse de la afectación.”
En cuanto al resto de los autores que han escrito sobre los bienes familiares, ni
René Ramos Pazos ni Pablo Rodríguez Grez tratan el tema.

a.2) Sólo puede tratarse de un inmueble. Como es lógico, la familia sólo puede tener su
residencia principal en un predio.

a.3) Ambos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para
Hernán Corral, no se cumplirá este requisito si se trata de un bien de propiedad común de
uno de los cónyuges y de un tercero. Habría que descartar, entonces, como inmueble
susceptible de afectarse como familiar, aquél sobre el cuál uno de los cónyuges sólo es
titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las
restantes cuotas pertenecen a terceros. También debiéramos descartar la hipótesis
consistente en que ambos cónyuges sean comuneros, junto con uno o más terceros.
Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cónyuges o ambos ser
copropietarios exclusivos del mismo.
Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la
mujer como no propietaria (artículo 1749, inciso 1º).

a.4) El inmueble debe servir “de residencia principal de la familia”. Cabe excluir por
tanto las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que
resulta polémico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia
intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandonó el inmueble que servía de hogar a
la familia y que pertenece al marido. ¿Podría en tal caso pedir la afectación de la vivienda
abandonada, como familiar? René Ramos Pazos cita una sentencia de la Corte de
Concepción, de enero de 1999, que señala que en esta hipótesis, la mujer no puede
demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, “ya que la ley exige para que
proceda tal declaración que la vivienda esté ocupada realmente por la familia al momento
de presentarse la demanda correspondiente. El artículo 141 del Código Civil emplea la
forma verbal „sirva‟ (de residencia principal de la familia) y no „que sirvió o servirá‟”. Con
todo, en un voto de minoría, “se estimó que el alejamiento de la mujer del hogar
doméstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar doméstico su carácter
de tal, su condición de residencia principal de la familia, considerando que la mujer
apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la protección
patrimonial –familiar- que creó la Ley 19.335.” La misma doctrina que fluye de este voto
disidente, se estable en un fallo de la misma Corte, de mayo de 1999, al concluirse que si
bien “El artículo 141 inciso 1º usa la forma verbal „sirva‟ (de residencia principal de la
familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse
la demanda (...) Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible –atendida la elevada
función social que la institución de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar

181
la norma con más amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el
cónyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un
grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la protección que la institución pretende
dar al grupo familiar...”

a.5) No dice la ley qué se entiende por “familia”, pero del contexto de las normas
que regulan la institución, se desprende que supone el matrimonio, aunque no
necesariamente la existencia de hijos.

Se presentará un problema aquí, cuando marido y mujer vivan separados, cada

uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, ¿cuál de los dos inmuebles sirve de
residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe
integrar esta laguna legal, recurriendo en último término a la equidad (artículo 170 número
5, del Código de Procedimiento Civil).

b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.

b.1) Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza.

b.2) A pesar que el artículo 141 no señala que han de pertenecer a uno o ambos
cónyuges (como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de
los cónyuges ha de ser propietario. De lo contrario, no podrá aplicarse respecto a estos
bienes, el artículo 142, que establece requisitos para su enajenación y gravamen. Si los
bienes muebles pertenecen en comunidad a uno de los cónyuges y uno o más terceros,
no se podrían afectar como bienes familiares, correspondiendo aplicar el mismo criterio
expuesto para los bienes inmuebles.

b.3) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podrían
afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia. Además, la sola afectación del último, no implica que también
queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidió expresamente.

b.4) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no

necesariamente un inmueble de propiedad de los cónyuges. En efecto, dice el
artículo 141, en su parte inicial, “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser
declarados bienes familiares...”. Una interpretación apresurada, podría llevar a concluir
que es imprescindible que el inmueble en el que se encuentran los muebles, pertenezca a
uno de los cónyuges. Sin embargo, cuando el precepto alude a los muebles, lo hace en
los siguientes términos: “...y los muebles que la guarnecen...”, lo que trasunta que la ley
alude a “la” residencia, no al inmueble de propiedad de uno de los cónyuges, pues en tal
caso, debió decir “...y los muebles que lo guarnecen...”. Podría ocurrir entonces que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en
el cual también podrían afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan.

b.5) Es posible la afectación parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles
que guarnecen la residencia principal de la familia.

b.6) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble ha de ser
“guarnecer” la residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una

182
de sus acepciones, dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes muebles
con los cuales está equipado el inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Relacionando el artículo 141 con el artículo 574, debieran excluirse de los bienes muebles
que “guarnecen” el hogar, aquellos que a su vez tampoco se consideran “muebles de una
casa” según el inciso 2º del último artículo. Tampoco pareciera posible incluir los
automóviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos de los “carruajes o caballerías o
sus arreos”, pues tales bienes, según el artículo 574, también están excluidos del ajuar de
una casa.
Cabe advertir que conforme al artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, no podrán ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una
casa destinados a su ajuar.
En verdad, como señala Hernán Corral, atendiendo a un principio mínimo de
seguridad jurídica, se exige que la declaración como familiares de estos bienes, no pueda
solicitarse u obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los muebles” de
una determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los bienes muebles que
entrarán en la categoría de bienes familiares, en lo posible singularizándolos mediante la
confección de un inventario. Rosso, por su parte, arriba a una conclusión diferente, y
señala que “Con los muebles que guarnecen el hogar (...) no exige la ley la presentación
de un inventario de los bienes, respecto de los cuales se solicita la declaración de bienes
familiares; esto último, no obstante se planteó tal idea en la discusión al interior de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Tampoco hay
un registro público de estos bienes, el cual permita una anotación marginal que identifique
sin inconvenientes el bien mueble que ha sido declarado familiar. De lo dicho se
desprende que, respecto a los objetos de declaración de bienes familiares que
analizamos, la solicitud será absolutamente genérica, así como también la afectación de
los mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes
familiares, pero no así cuáles en concreto han sido afectados.” La misma tesis sustenta
Ramos Pazos, aseverando: “Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo
pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artículo 141 habla de los bienes que
guarnecen el hogar, ¿se está refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados,
existentes en el momento en que se pide la declaración o se está pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan,
puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su
reemplazo? Personalmente me parece mejor solución la segunda, pues lo contrario
implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación y posteriormente
tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien
para pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya
establecido la obligación de inventario resulta sugestivo, y hace pensar que el código
tomó la expresión „muebles que guarnecen el hogar‟ como una universalidad de hecho.
Por lo demás, esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a la
familia, que es a quienes se pretendió proteger con el establecimiento de los bienes
familiares. Y, finalmente, guarda armonía con el sistema del código que reiteradamente
admite la subrogación real.”
La dificultad que se aprecia en la tesis que plantean Rosso y Ramos Pazos, dice
relación precisamente con las mutaciones que pueda experimentar esta universalidad de
hecho. En tal sentido, Rosso indica que “...además se produce otra consecuencia
importante de esta indeterminación, que dice relación con la movilidad que presentarán
los muebles que guarnecen el hogar y que han sido declarados familiares. Como no hay
precisión respecto a cuales son los muebles afectados, desde el instante mismo en que
se produzca la declaración judicial, será posible que bienes que guarnecían el hogar al
momento de la presentación de la solicitud respectiva, dejen de tener dicha calidad por

183
haber salido de la casa, piso o departamento; a su vez, otros que no estaban
originalmente, pueden incorporarse con tal carácter a posteriori.”

Personalmente, creemos correcta la tesis de Corral, porque sólo inventariando los

bienes, se obtiene la necesaria determinación y certeza acerca de los muebles que han
sido afectados como bienes familiares. Por lo demás, si el cónyuge no propietario pide la
afectación, es porque lo hace teniendo en cuenta ciertos bienes, que actualmente son
necesarios para la familia, y no otros que en el futuro puedan reemplazar a los anteriores.
Cabe agregar, comparando el artículo 141 con el artículo 1337, regla 10ª, de la partición,
que los bienes muebles susceptibles de adjudicar en forma preferente al cónyuge
sobreviviente, podrían abarcar más especies que aquellos susceptibles de afectarse como
bienes familiares. En efecto, el artículo 1337, regla 10ª alude, entre los bienes a que tiene
derecho a adjudicarse el cónyuge sobreviviente preferentemente a los demás comuneros,
al “mobiliario” que guarnece la vivienda principal de la familia, expresión que es más
amplia que la empleada en el artículo 141, pues en éste, se requiere que los muebles
guarnezcan el inmueble que sirve de residencia principal de la familia. En este sentido,
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau señala: “Estimamos que la palabra mobiliario debe
tomarse en su sentido natural y obvio, esto es, según el significado que le atribuye el
Diccionario de la Lengua Española: „conjunto de muebles de una casa‟. A su vez, según
el mismo Diccionario, la expresión mueble comprende „cada uno de los enseres movibles
que sirven para los usos necesarios o para decorar casas, oficinas y todo género de
locales.‟ De lo expuesto, en consecuencia, concluimos que en esta materia no tiene
aplicación el concepto de bienes muebles que forman el ajuar de una casa (inciso 2º del
artículo 574 del Código Civil). Creemos que el legislador ha utilizado la expresión
mobiliario a fin de evitar las dudas de interpretación que ha generado, en relación a los
bienes familiares, la frase muebles que guarnecen el hogar -la voz “hogar”, recuérdese,
fue suprimida- (inciso 1º del artículo 141 del Código civil). Además, estimamos que esta
interpretación se aviene más con la naturaleza y finalidad de la institución en estudio”.

c) Derechos o acciones en sociedades.

Pueden ser afectados como bienes familiares los derechos o acciones que los
cónyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su vez
sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia (artículo
146).
Pueden hacerse las siguientes observaciones:

c.1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades

de capitales, que pertenezcan a los cónyuges conjunta o individualmente, aunque
esto último, al decir de Corral, podría discutirse, porque el artículo 146 habla de derechos
o acciones que tengan “los cónyuges”.

c.2) No pareciera procedente la afectación de una parte de los derechos o acciones,

sino de todos.

c.3) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser

dueña exclusiva; Corral afirma que si hay propiedad compartida con uno de los cónyuges,
pareciera razonable sostener que procede la afectación. Más discutible es el caso de la
comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cónyuges.

184
c.4) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la
familia.

4.- Declaración de afectación de un bien como familiar.

A) Afectación por declaración judicial.

Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.

a.1) Quiénes pueden solicitarla.

Corresponde a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el

propietario como el no propietario, si bien lo más probable es que la iniciativa sea del
último.
Dado que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de uno de
ellos hace caducar el derecho a pedir la declaración (con todo, en tal caso, el Código Civil
confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla décima del artículo 1337).
Pero la muerte de uno de los cónyuges no termina necesariamente con la afectación que
se perfeccionó en vida de ambos cónyuges.

a.2) Juez competente y procedimiento.

Como nada dice al respecto el Código Civil, será juez competente el del domicilio
del demandado, de conformidad a las reglas generales (artículo 134 del Código Orgánico
de Tribunales).
El tenor primitivo de la ley, establecía que el procedimiento sería breve y sumario
(antiguo tenor del artículo 141, inciso 2º). En otras palabras, atendido lo dispuesto en el
artículo 680 número 1 del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento que debía
aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la promulgación y vigencia de la Ley 19.968,
que crea los Tribunales de Familia (publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de
2004), la materia debe sujetarse al procedimiento establecido en esta última normativa. El
artículo 8°, número 14, letra b) de la misma, dispo ne que, entre otros asuntos, serán de
competencia de los Juzgados de Familia, “Las causas sobre declaración y desafectación
de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
mismos;”
Cabe tener presente que en el antiguo texto del artículo 141, inciso 2º, se había
incurrido en un error, al señalar que el juez procedería “con conocimiento de causa y
citación del cónyuge”, diligencias que sólo se aplican cuando se trata de actos no
contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que procedía era la notificación
de la demanda y la citación del demandado a la audiencia a que se refiere el artículo 683
del Código de Procedimiento Civil. Además, se hacía necesario modificar el inciso, para
que guardare armonía con la Ley sobre Tribunales de Familia. De ahí que la misma Ley
19.968, en su artículo 126, modificare el expresado inciso 2° del artículo 141,
sustituyéndolo por el siguiente: “El juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujere oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En
caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio.”
En este juicio, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza (artículo 141, inciso
4º).

185
a.3) Afectación provisoria.

Conforme al artículo 141, inciso 3º, “la sola interposición de la demanda

transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. Por ende, no se
requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se trata
de “interposición de la demanda”, se debe entender la fecha en que ella efectivamente es
ingresada en el tribunal competente. Por tanto, no sería suficiente su ingreso en la Corte
de Apelaciones para su distribución, cuestión que por lo demás sólo ocurre en algunas
ciudades.
Respecto de los bienes inmuebles, el artículo 141, inciso 3º, ordena al juez
disponer, en su primera resolución, que se anote la circunstancia de la afectación
provisoria al margen de la inscripción respectiva. Se trata, por ende, de una
subinscripción. Nada se dispone sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como
Leslie Tomasello, en este último caso no se exigiría la anotación, por tratarse de una
formalidad de publicidad y no de una solemnidad; para otros, como Hernán Corral, sería
necesario inscribir previamente el inmueble).
Se ha criticado el tenor de la ley, señalándose que ella debió establecer medidas
de publicidad respecto de los bienes muebles y que en relación a los inmuebles debió
establecer la inoponibilidad de la afectación como bien familiar mientras ella no fuera
recogida en el registro inmobiliario. Como no se establece lo anterior, en la práctica los
acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias,
así como cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cónyuge propietario,
exigen la comparecencia del cónyuge no propietario a la escritura de constitución de
hipoteca o de compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que
sirve de residencia principal a la familia, con el propósito que el cónyuge no propietario
declare no haber pedido la afectación del inmueble como bien familiar. El tenor de esta
declaración, suele ser el siguiente: “Presente en este acto doña (don) (individualizar) y
expone:
a) Que en su calidad de cónyuge de don (doña) autoriza expresamente y específicamente
la venta y enajenación (o el arrendamiento) (o constitución de la hipoteca) de que trata
este instrumento, sobre el bien raíz de la sociedad conyugal individualizado en la cláusula
primera de esta escritura.
b) Que a la fecha de celebración del presente contrato, no ha solicitado judicialmente la
declaración de la calidad de “Bien Familiar” del inmueble, que por este instrumento se
vende (o hipoteca o arrienda).
A mayor abundamiento, el cónyuge no propietario, de conformidad a lo establecido
en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, consiente y acepta expresamente los
términos del presente contrato, y en especial, la venta (o el arrendamiento) (o constitución
de la hipoteca y prohibición)de que da cuenta este instrumento”.
Por cierto, si los cónyuges estuvieren separados totalmente de bienes o casados
bajo régimen de participación en los gananciales, sólo se incluirá la letra b). De todas
maneras, entonces, en un contrato en el que antes no se exigía la concurrencia del otro
cónyuge, porque existía separación total de bienes o porque se vendía o hipotecaba o
arrendaba por el marido un bien inmueble propio, hoy sí se exige dicha comparecencia, lo
que indudablemente ha provocado y seguirá provocando serios problemas, especialmente
cuando el cónyuge que vende o hipoteca o arrienda, se encuentra separado de hecho y
en una hipótesis de conflicto económico o afectivo con el otro cónyuge, ya que
probablemente éste se negará a suscribir la respectiva escritura de compraventa o
hipoteca o arrendamiento. Eventualmente, podría aceptarse, como una salida, que el
cónyuge propietario acredite que no se ha entablado una demanda en su contra pidiendo

186
el cónyuge no propietario la afectación del inmueble como bien familiar, acompañando un
certificado expedido por la Corte de Apelaciones respectiva o por él o los juzgados
competentes, en aquellas ciudades donde no hay distribución de causa, donde conste
que no se ha interpuesto una demanda de afectación de bien familiar contra el propietario.
Asimismo, los acreedores o personas que contraten con el cónyuge propietario, deben
exigir lo anterior cuando sea plausible la afectación del inmueble como familiar, lo que por
cierto no podría ocurrir, si se trata de un sitio eriazo o un establecimiento comercial o
industrial que no contiene viviendas anexas. Se divisan, de todas formas, las dificultades
que pueden surgir para el cónyuge propietario, urgido por la pronta conclusión del negocio
y obtención del crédito o de la utilidad que le reportará recibir el precio o la renta, pues
cualquiera sea la solución, la dilación se producirá irremediablemente.
En respuesta a estas críticas, Carlos Peña González, uno de los redactores de la
Ley 19.335, ha señalado al efecto, frente a la interpretación que en la práctica ha
prevalecido:
- “En primer lugar, esa interpretación –y la práctica que ella ha dado lugar-
transgrede la voluntad explícita del legislador. Le atribuye un propósito que jamás
ha poseído. En efecto, esa interpretación pretende, implícitamente, que el artículo
141 tiene por objeto transformar los regímenes de bienes existentes en nuestro
ordenamiento, sustituyéndolos por uno de administración conjunta. Nada sacarían
los cónyuges con pactar el régimen de separación de bienes o el régimen de
participación, puesto que, al ejercitar las facultades de disposición que esos
estatutos les acuerdan, el tercero con quien contraten debiera siempre solicitar la
autorización del cónyuge no propietario. Sería esa, en efecto, la única manera de
evitar probables rescisiones del negocio y consecuenciales reivindicaciones sobre
el bien. Así el artículo 141 habría no sólo introducido un régimen patrimonial
primario (que constituye su propósito explícito) sino que habría modificado el
conjunto de las normas que reglan la propiedad en Chile, prescribiendo la
administración conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae
matrimonio. Es evidente que una interpretación que conduce a esos resultados no
procura guardar, entre las disposiciones del ordenamiento, la „debida
correspondencia y armonía‟ que reclama el artículo 21 del Código Civil.”
- “En segundo lugar, aquella interpretación transgrede reglas constitucionales
explícitas. De ser correcta esa interpretación, el precepto resulta inconstitucional.
El sólo hecho del matrimonio, con prescindencia de los intereses fácticos de la
familia, no constituye una razón justificatoria suficiente –desde el punto de vista del
artículo 19, número 24, inciso segundo de la Carta- para limitar el derecho de
dominio. Al exigirse a todo propietario casado –con prescindencia de los hechos
que constan en el registro- la autorización de su cónyuge para enajenar bienes
que le son propios, se alcanza un resultado incompatible con las reglas
fundamentales.”
- “En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se está construyendo una
interpretación que transgrede una de las bases fundamentales del derecho
privado, a saber, la protección de la confianza. La técnica del contrato y las
diversas formas de transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin
los cuales la institución contractual resulta inconcebible. El fundamental de estos
principios (...) es aquél según el cual el ordenamiento ampara las expectativas de
los sujetos cuando ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad
mutuas y sobre la base de hechos normalmente cognoscibles. Al pretender que el
carácter familiar de un bien es oponible a terceros sin que medie la inscripción que
el artículo 141 ordena, se está sosteniendo que el ordenamiento no presta
protección a las expectativas razonables de los sujetos de derecho.”

187
 - “En cuarto lugar, la interpretación que comento hace inútil la inscripción privando
de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripción no es un requisito
necesario e imprescindible para que la declaración de bien familiar surta efectos
respecto de terceros, entonces, ¿qué sentido tiene? Esa inscripción no equivale a
tradición, ni tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz, ni equivale a
solemnidad de ningún negocio ni, en fin, cumple funciones de garantía de ninguna
posesión. Su única finalidad no puede ser sino la de conferir publicidad a la
declaración a que se refiere, permitiendo, así, que sea oponible”.

René Ramos Pazos, por su parte, adhiere también a la tesis de Peña, afirmando
sobre el particular: “Así las cosas, y considerando que la opinión del profesor Peña es
valiosa por su participación en la preparación del proyecto que condujo a la Ley 19.335,
tenemos que entender que lo que el artículo 141 inc. 3º ha querido decir es que para que
el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la
demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la
correspondiente subinscripción en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que
es toda esta situación, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden
ver afectados por la declaración de familiar de un inmueble –ni la provisoria ni la definitiva-
mientras no se practique la anotación indicada en el inciso 3º del artículo 141.”

Hernán Corral no comparte tal conclusión. Señala al efecto: “Hay quienes se han
esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotación
registral sería una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.
Por otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la
tramitación del proyecto. Se trata de una gravísima inadvertencia que está produciendo
muchísimos problemas.”
En la misma línea, Gian Franco Rosso manifiesta que “…la norma comentada
debe ser entendida literalmente (…) la intención del legislador, en esta disposición
puntual, se encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es
exactamente lo que aquél quiso decir”. Agrega este autor que “…si acudimos (…) a la
historia fidedigna del establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la
proposición de los Senadores Diez y Fernández, en cuanto a que lo más seguro sería que
la declaración de bien familiar la efectuara un órgano jurisdiccional, advierte que con el
nuevo sistema existe la posibilidad que el cónyuge propietario tome conocimiento de que
su marido o mujer interpondrá o ha interpuesto demanda de declaración de bien familiar, y
antes de que la primera resolución sea anotada al margen de la inscripción respectiva,
proceda a realizar alguno de los actos del artículo 142, de manera de eludir los efectos de
la declaración de bien familiar. En tal sentido, y siguiendo la interpretación no literal, si el
cónyuge propietario demandado enajena o grava el inmueble antes de la anotación
marginal en el Conservador, los terceros quedarían totalmente a salvo de la rescisión del
acto, pues según aquélla, la declaración de bien familiar sólo produce efectos desde la
anotación conservatoria. De ser tal la interpretación del artículo 141, inciso 3º del Código
Civil, el ordenamiento jurídico estaría protegiendo a los terceros contratantes y
mantendría en alto el principio de la seguridad jurídica pero, evidentemente, desprotegería
a la familia, pues en definitiva, esta última sería privada del hogar, objeto primario de
protección de la institución que estudiamos."
A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar por la
protección a los terceros, o por la protección a la familia. Ante tal dilema, y considerando

188
el espíritu de la Ley 19.335, debiéramos concluir que la protección a la última, ha de
prevalecer sobre la protección a los terceros. Se trataría, por lo demás, de una situación
prevista en el artículo 19 del Código Civil, pues siendo claro el sentido de la ley (aunque él
pugne con situaciones jurídicas análogas, en las que el legislador sí ha protegido a los
terceros adecuadamente, como acontece cuando las inscripciones desempeñan un rol de
publicidad), no corresponde desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Por ende, adherimos a los planteamientos de Corral y Rosso, y no así a los sustentados
por Peña y Ramos Pazos.
La afectación provisoria cesará, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda.
En tal caso, se estima que la declaración provisoria queda desprovista de todo efecto, de
modo retroactivo. En consecuencia, se validarán todos los actos de disposición o
administración realizados en el intertanto por el cónyuge propietario.

a.4) Afectación definitiva.

Nada dice la ley sobre la afectación definitiva. Se entiende que la sentencia firme
que dé lugar a la demanda debería, en el caso de un inmueble, ordenar la sustitución de
la anotación provisoria por una definitiva.

B) Afectación por declaración unilateral solemne.

Tratándose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble

que sirve de residencia principal de la familia, la afectación se produce por un mecanismo
totalmente diferente: “por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública.” (artículo 146, inciso 3º). Aunque la ley alude a la posibilidad de que la
escritura pública sea suscrita por cualquiera de los cónyuges, resulta obvio que en la
mayoría de los casos, quien la suscribirá será el cónyuge no propietario.

Distinguimos al efecto, según el tipo de sociedad de que se trate:

- Si se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura pública de afectación

debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
- Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad
limitada y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripción del
extracto de constitución de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
- Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden
ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe
inscripción. En este caso, a nuestro juicio, podría solicitarse una anotación
marginal, en la matriz de la escritura pública de constitución de la sociedad, si se
hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad, formalizando así un requisito
de publicidad.

Refiriéndose a esta afectación unilateral solemne, Corral manifiesta que

“…nuevamente hemos de echar en falta una protección de los intereses de terceros, ya
que la ley no dispone que éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea
inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectación se
produce con la simple declaración unilateral otorgada por escritura pública, y los terceros,
así como el cónyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin que
hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.” Con todo, en este caso, dado que la ley
ordena cumplir con la formalidad de publicidad, entendemos que mientras no se verifique,
la afectación será inoponible a los terceros.

189
c) El fraude en la afectación.

Dispone el artículo 141, inciso final, que el cónyuge que hiciere fraudulentamente
la declaración, deberá indemnizar los perjuicios causados. En verdad, la norma parece
superflua: a igual conclusión se habría llegado aplicando las reglas generales en materia
de responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y siguientes del Código Civil).

5.- Efectos de la declaración de un bien como familiar.

A) Cogestión de los bienes familiares.

a.1) Dominio y gestión.

La declaración de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de

propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la
declaración es la gestión del bien, es decir, la facultad para realizar actos de disposición y
de administración. La gestión, pasa a ser compartida por los cónyuges.

a.2) Actos que necesitan voluntad conjunta.

Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cónyuge propietario

deberá contar con la voluntad del cónyuge no propietario:

- Enajenación o gravamen voluntarios (artículo 142, inciso 1º). No se requiere la

voluntad del cónyuge no propietario, para las enajenaciones forzadas, es decir, las
realizadas por el ministerio de la justicia.
- Contratos de promesa de enajenación o gravamen (artículo 142, inciso 1º).
- Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algún bien
familiar (artículo 142, inciso 1º). Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
- Tratándose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar
por sí mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva,
que tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2º). Así, por ejemplo, no
se podrán ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o
acciones; o, si uno de los cónyuges es el administrador de la sociedad, no podría,
sin la voluntad del otro cónyuge, celebrar un contrato de compraventa, comodato,
arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.

a.3) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario.

Puede prestarse:

- Interviniendo directa y expresamente en el acto.

- Por autorización dada por escrito o por escritura pública si el acto exige esa
solemnidad (en este último caso, para vender o hipotecar el inmueble, por
ejemplo).
- A través de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y solemne.
Deberá constar por escrito o por escritura pública, según la naturaleza del acto
que se pretende autorizar.
- Por el juez, supliendo la voluntad del cónyuge no propietario, en los siguientes
casos:

190
 i) Imposibilidad del cónyuge no propietario;
ii) Negativa que no se funde en el interés de la familia.

El juez civil resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge en caso de
negativa de éste (artículo 144). De esta manera, para afectar o desafectar, debe recurrirse
al juez de familia (artículo 8, número 14, letra b), mientras que para celebrar un contrato
sobre un bien familiar, autorizado por la justicia, debe recurrirse al juez civil (Ley 20.286).

a.4) Sanción por la falta de voluntad del cónyuge no propietario.

La sanción será la nulidad relativa (artículo 143, inciso 1º). Regirán las reglas
generales aplicables a esta sanción civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del artículo
146 (afectación de derechos o acciones en sociedades) la sanción será la misma, pero no
por aplicación del artículo 143, pues éste precepto sólo alude al artículo 142, el que a su
vez sólo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen, sino de las reglas generales,
puesto que estaríamos ante la omisión de un requisito establecido en atención al estado o
calidad de las partes, vale decir, una formalidad habilitante.
Como advierte Ramos Pazos, no señaló la ley desde cuando se debe contar el
cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia
de la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artículo 1683, 10 años contados
desde la fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme para el cómputo de los 4
años, tratándose de la nulidad relativa (artículo 1691). Ramos Pazos estima que el plazo
de prescripción correría desde la celebración del contrato, aunque no fundamenta su
conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debería seguirse la
misma fórmula consagrada en el artículo 1792-4, para el régimen de participación en los
gananciales. Por ende, para el último autor, el cuadrienio se contaría desde el día en que
el cónyuge que alega la nulidad, tomó conocimiento del acto, rigiendo también la
limitación de 10 años, que contempla el artículo mencionado. Rosso es de la misma
opinión, afirmando que “...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al
momento desde el cual debe contarse el plazo en que el cónyuge no propietario puede
pedir la rescisión del acto, debe integrarse por analogía, aplicándose al efecto el artículo
4º de la Ley 19.335 (actual artículo 1792-4), ya que donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición. Además, sería absurdo que el artículo 4º de la ley citada
ordenara contar el cuadrienio desde que se toma conocimiento del acto para el caso de
faltar el consentimiento de un cónyuge y su artículo 28 número 9 (actual artículo 143)
dispusiera un momento distinto para la misma situación. En este sentido, pensamos que
debe aplicarse aquí el artículo 22 del Código Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335
permite ilustrar el sentido de su artículo 28 número 9 (bienes familiares), de manera que
haya entre todas sus partes la debida correspondencia y armonía.” Se trata de una
alusión al elemento lógico de interpretación de la ley.
Hernán Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusión de
Ramos Pazos.

a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes.

Establece el artículo 143 una presunción, a juicio de Hernán Corral de derecho:

los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de
mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad
origine. Naturalmente que esta presunción sólo operará cuando la afectación del bien

191
inmueble conste en el registro conservatorio. No lo señala la ley expresamente, pero
como afirma Corral, “...sería extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario.
Nuevamente, el intérprete debe salvar la norma defectuosa del seguro naufragio al que la
conduciría su tenor literal.”
Corral sintetiza los alcances del artículo 143, en los siguientes términos:

- Los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido de
buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por
ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción
de nulidad del acto o contrato;
- Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las prestaciones o restituciones
mutuas y para ellas se le considerará de buena fe, salvo prueba en contrario;
- Sólo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaración
de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que
se admita prueba en contrario.
- La nulidad judicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo título derive del tercero que contrató a su vez con el cónyuge
propietario (aplicación de la regla general, de la nulidad, contenida en el artículo
1689). En este caso, estaríamos, sin embargo, ante una hipótesis que permitiría
deducir acción reivindicatoria no por el dueño (cónyuge propietario) sino por quien
no es dueño (cónyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la
factibilidad de tal acción, pues pugnaría con el sistema general del Código, que
exige, como titular de dicha acción, al propietario.

A iguales conclusiones arriba Ramos Pazos, señalando que “...nos encontramos

frente a una presunción de derecho (...) la presunción rige únicamente para la
enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a
registro. Para ellos mantienen su vigencia el artículo 1687 y la presunción de buena fe del
artículo 707.”

b) Constitución de derechos reales de goce.

Dispone el inciso 1º del artículo 147 que “Durante el matrimonio, el juez podrá
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares”.
Cabe preguntarse qué utilidad podría tener constituir éstos derechos reales, en
circunstancias de que la familia ya se encuentra amparada con la declaración de bien
familiar de estos bienes. En ciertos casos, podría ser útil. Así, por ejemplo, si el inmueble
afectado como bien familiar contiene cabañas de turismo y el cónyuge no propietario que
pidió dicha afectación, tiene interés en explotarlas. Lo mismo podría ocurrir, si se trata de
un predio agrícola, ganadero o forestal.

b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o habitación
en favor del cónyuge no propietario (artículo 147, inciso 1º).

b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio

(artículo 147). No se alude a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges, porque en tal caso, el cónyuge que pretenda impetrar en su favor los derechos
de uso o habitación, debe invocar la regla 10ª del artículo 1337, en el ámbito de la
partición, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el título de los bienes familiares,
esos derechos serán vitalicios.

192
 Debe tenerse en cuenta que sólo podrá admitirse la constitución de estos
derechos cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio, según
queda en claro en el inciso 1º del artículo 147.

b.3) Juez competente y procedimiento: cuando se creó la institución de los bienes

familiares por la Ley 19.335, ésta nada dijo acerca del juez competente y el
procedimiento. Hernán Corral consideraba que debían aplicarse las reglas generales, de
manera que sería competente el juez del territorio donde está situado el inmueble o si se
trataba de bienes muebles, el del domicilio del cónyuge demandado (o sea, el propietario).
Agregaba que el procedimiento sería el del juicio ordinario, o, cuando se consideraba
aplicable el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, el juicio sumario. Claudia
Schmidt consideraba en cambio que había de ser el del juicio sumario.
Ramos Pazos, por su parte, siguiendo a Leslie Tomasello, señalaba que el juez
llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cónyuges, tendría competencia para
constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distinguía según se habían pedido
o no en el juicio de alimentos. Si se pedían en el juicio de alimentos, el procedimiento
sería el que corresponda a ese juicio; si se demandaba fuera de un juicio de alimentos,
debía aplicarse el juicio sumario, en conformidad al artículo 680, inciso 1º del Código de
Procedimiento Civil.
Rosso discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que “...tales
procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que
tratamos. Si criticamos la solución del legislador de someter la constitución de los bienes
familiares al procedimiento sumario, que produce efectos más amplios que la atribución
de los derechos reales que indica el artículo 147, con mayor razón estimamos
improcedente su aplicación en este último caso. Más todavía cuando la constitución de los
derechos reales de usufructo, uso o habitación queda sometida a la prudencia del juez,
según reza el artículo 147, lo que haría inútil una prueba rendida con las formalidades
para los procedimientos contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastaría
para entregar al juez los elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento
de causa (...) Las actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con
citación del cónyuge, constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial
familiar (...) Por lo mismo, estimamos que la tramitación de la solicitud del cónyuge no
propietario debe someterse a dichas reglas, y sólo si hay oposición a ella por parte del
cónyuge demandado, el negocio se hará contencioso”.
Toda esta cuestión doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artículo 8° de la
Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su número 14, letra b), que serán
competentes los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a “la constitución
de derechos de usufructo, uso o habitación” sobre bienes familiares. El procedimiento
aplicable será el “ordinario ante los juzgados de familia”, regulado en los artículos 55 a 67
de la Ley 19.968. Se trata de un procedimiento oral, concentrado y desformalizado
(artículo 9° de la misma ley), que recoge más bien la tesis que postulaba Rosso.

b.4) Inscripción registral: dispone el artículo 147, inciso 3º, que “la declaración judicial a
que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales”.
Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha querido
que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto, la
sentencia es considerada como título, es decir, como instrumento apto para acceder al
registro. Esto no desconoce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los
intereses de los terceros, para los que el usufructo, uso o habitación constituidos sobre un
inmueble familiar, sólo serán oponibles desde su inscripción en el Registro.

193
b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos.
Dispone el inciso 1º del artículo 147 que el juez, en la constitución de estos
derechos y en la fijación del plazo que les pone término, tomará especialmente en cuenta
los siguientes factores:

- El interés de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una
manifestación del interés superior de los hijos, especialmente menores; y
- Las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

b.6) Caracteres de estos derechos.

- Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que recaen.
En efecto, según lo expresamos, es indispensable que los bienes sobre los que se
constituyan estos derechos reales, estén previamente afectados como familiares.
- Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo
improcedente, a juicio de Corral, su prórroga, pues la ley no la autoriza
expresamente. Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10ª del artículo
1337, en cuanto los derechos de uso o habitación que se constituyan a favor del
cónyuge sobreviviente, son vitalicios.
- Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo al
juez. Así, señala Eduardo Court, el juez podría establecer, por ejemplo, que el
cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos.
Por ende, podría haber aquí una nueva diferencia con la hipótesis del artículo
1337, regla 10ª, pues ahí, los derechos que se constituyan a favor del cónyuge
sobreviviente, son gratuitos.
- La declaración judicial servirá como título para todos los efectos legales (artículo
147, inciso 3º). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes Raíces
pueda practicar la respectiva inscripción, cuando los derechos recaen en un
inmueble.
- Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden
ser remunerados, si el juez así lo establece.
- Requieren para su ejercicio la confección de inventario y el otorgamiento de
caución, según las reglas generales. Por ende, distinguimos:

i) Si se trata de la constitución de un usufructo, el cónyuge no propietario en

favor del cual se constituya el derecho, deberá proceder a facción de inventario
solemne y a rendir caución de conservación y restitución (artículo 775).
ii) Si se constituye un derecho de uso o de habitación, no se exigirá caución.
iii) Si se constituye un derecho de habitación, el habitador está obligado a la
facción de inventario solemne, y
iv) Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendrá igual obligación cuando
el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artículo
813).

- Son derechos intransmisibles, por aplicación de las reglas generales (artículos 806
y 812). Además, si se trata de los derechos de uso o de habitación, tampoco
podrán transferirse (artículo 819). Por ende, sólo el usufructo podría cederse
(artículo 793). Corral estima que no podría prohibirse la cesión del usufructo
constituido sobre un bien familiar, pero en tal caso, el cónyuge propietario o sus
herederos podrían solicitar el término de la afectación como familiar, al haber
cambiado el destino del bien, lo que a su vez extinguirá también el usufructo.

194
 - Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar el
eventual crédito de participación en los gananciales (artículo 1792-23).

b.7) Situación de los acreedores.

Dispone el inciso 4º del artículo 147 que:

- La constitución de estos derechos reales de goce, no perjudicará a los acreedores

que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (la que será, en el
caso de los inmuebles, la fecha de la inscripción de los derechos). Por ende, estos
derechos reales de goce serán inoponibles a los acreedores cuyos créditos habían
nacido con antelación a la constitución de aquellos. Es razonable la hipótesis de
inoponibilidad, pues en caso contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer
ilusorio, en la práctica, el crédito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos
créditos hubieren nacido después de la constitución de estos derechos, éstos les
serán oponibles, provocando en la práctica, como señala Rosso, una
inembargabilidad fáctica. En efecto, “...de ser embargados los bienes familiares
sobre los cuales recaen los derechos reales (...) sólo podría subastarse la nuda
propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran
existir a su respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que
existan postores con interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar
de no haber declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitución
judicial de un derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fáctica, y a la
vez velada, al menos durante el plazo de duración que el tribunal haya establecido
para los respectivos derechos.”
- La constitución de estos derechos reales de goce, no aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se trata
por ende de una excepción al derecho de prenda general, que tales acreedores
podrían haber ejercido, sobre estos derechos incorporados al patrimonio de su
deudor. Se descarta por ende el embargo de estos derechos (2465) y la
posibilidad de ejercer, sobre ellos, la acción oblicua o subrogatoria (artículo 2466).

b.8) Incompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce.

La Ley número 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001,

reemplazó el artículo 11º, que pasó a ser artículo 9º, de la Ley número 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, estableciendo que el juez que
esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos “podrá fijar o aprobar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes” (inciso 2º). Agrega la disposición que “La constitución de los
mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos
créditos tengan una causa anterior a su inscripción” (inciso 3º). El precepto exonera
asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo, de uso o
de habitación, a prestar caución de conservación y restitución, aun cuando sí exige
confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que “En estos casos, el
usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se

195
aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso
tercero, del Código Civil” (inciso 4º). La última frase deja en claro que el usufructuario no
podrá ceder su derecho, lo que supone modificar el principio general acerca de la
posibilidad de transferir el derecho real de usufructo, consagrado en el artículo 773 del
Código Civil, lo que resulta explicable, dado que se constituye en el marco de una pensión
de alimentos, y sabido es que el derecho de alimentos es personalísimo. De igual forma,
el derecho de usufructo será inembargable, como acontece también con el usufructo (o
derecho legal de goce) del padre y madre sobre los bienes del hijo no emancipado y del
marido sobre los bienes propios de la mujer, cuando mediare régimen de sociedad
conyugal. Dispuso también el artículo 9º en análisis, la incompatibilidad entre el usufructo,
uso o habitación decretado en un juicio de alimentos, con la constitución de los mismo
derechos sobre bienes familiares: “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a
solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de usufructo, uso o habitación
en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código
Civil respecto de los mismos bienes” (inciso 5º). Se entiende la incompatibilidad, porque
sería redundante volver a constituir los mismos derechos a favor de idénticas personas.
Con todo, en nuestra opinión la situación será diferente en uno u otro caso, para los
acreedores del cónyuge propietario, según expondremos más adelante, adelantando
desde ya que más favorable será para dichos acreedores la hipótesis del artículo 147 del
Código Civil, que aquélla consagrada en el artículo 9 de la Ley número 14.908.
Los derechos reales de usufructo, uso o habitación que se constituyan en el juicio
de alimentos, son incompatibles entonces con aquellos mismos derechos que el cónyuge
no propietario puede pedir, en el ámbito de los bienes familiares, conforme al artículo 147
del Código Civil. Decretados los primeros, no podrán solicitarse los segundos.
Cabe preguntarse dónde se encontraría el origen de la actual redacción dada al
inciso tercero del artículo 9º de la Ley número 14.908, que no sólo exige detentar la
calidad de acreedor, sino también invocar créditos cuya causa sea anterior a la inscripción
de la sentencia que constituyó el derecho real. En nuestra opinión, el origen de la norma
se encontraría en un afán por “corregir” o perfeccionar el tenor del artículo 147 del Código
Civil, en el párrafo de los bienes familiares.
La redacción dada al artículo 147, en lo tocante a la protección a los acreedores,
también apuntaba, como dice Gian Franco Rosso, a “superar los graves inconvenientes
que ha provocado la posibilidad que otorga (...) la Ley 14.908 al juez de fijar como pensión
alimenticia derechos reales, como los del artículo 147 sobre bienes del alimentante,
especialmente frente a los acreedores hipotecarios de este último. En innumerables
ocasiones, los deudores, con el objeto de salvar sus inmuebles de la subasta, simulan con
su cónyuge juicios de alimentos, a fin de obtener la constitución por parte del tribunal de
un derecho real (normalmente de usufructo) sobre aquéllos. La intención perseguida con
tal juicio ha sido mantenerse en la ocupación de la vivienda, a la vez que evitar el remate
de ésta, pues resulta muy difícil que alguna persona se interese en adquirir en la subasta
el bien si está gravado con un derecho real”
Pero el mismo autor alertaba acerca de la situación en que quedaba el cónyuge no
propietario, advertencia que al parecer recogieron los redactores del actual artículo 9º de
la Ley número 14.908: “Si bien lo dicho protege ciertamente a los terceros acreedores,
deja al mismo tiempo en absoluta indefensión al cónyuge no propietario. Por una parte,
porque se verá privado del bien a pesar de haber obtenido la declaración de familiar; pero
además, es posible que el propietario, antes de la constitución efectiva del derecho real
(...) adquiera deudas con el solo objeto de lograr que en definitiva sean realizados los
bienes familiares gravados con el respectivo derecho real, pudiendo estar o no coludido
con los acreedores”

196
 Explicado el origen de la reforma, cabe subrayar la disímil regulación de los
artículos 9º de la Ley número 14.908 y 147 del Código Civil: en éste último, basta haber
tenido la calidad de acreedor del cónyuge propietario, a la fecha de la constitución del
derecho real de usufructo, uso o habitación, para quedar a salvo de las consecuencias
que tales derechos reales originan. En cambio, en el artículo 9º de la Ley número 14.908,
no es suficiente ostentar la calidad de acreedor del alimentante para quedar indemne de
los efectos de la constitución del derecho real a favor del alimentario, sino que además, el
crédito ha de tener una causa anterior a la inscripción del derecho real.
Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario obtiene
un préstamo con el Banco X el día 10 de enero de 2002, y con el objeto de garantizar el
pago íntegro y oportuno de la obligación, constituye a favor de dicha entidad bancaria,
una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que se inscribe el 18 de enero
de 2002. El día 30 de julio de 2002, se afecta como bien familiar el inmueble y se
constituye un derecho real de usufructo a favor del cónyuge no propietario, inscribiéndose
el usufructo el 9 de agosto de 2002. El día 5 de septiembre de 2002, el Banco confiere un
segundo préstamo a su deudor, considerando que la garantía hipotecaria se encuentra
avaluada en una suma que excede con mucho el importe de ambos créditos. En la
hipótesis, el Banco X ya era “acreedor” del cónyuge propietario, al momento de
constituirse el usufructo. Por ende, en la ejecución que deba llevarse a efecto, en el
evento que el deudor no satisfaga sus deudas, le será inoponible al Banco X la afectación
del inmueble como bien familiar y la constitución del usufructo sobre el mismo. Distinta
será la situación, a la luz del actual artículo 9º de la Ley número 14.908, para el caso de
que el usufructo se constituya durante la tramitación de un juicio de alimentos, pues en lo
concerniente al segundo de los créditos, cuya causa es posterior a la inscripción del
usufructo, éste gravamen le será oponible al Banco X, el que en consecuencia, no podrá
solicitar la revocación de la resolución que constituyó el usufructo ni la cancelación de la
inscripción respectiva. Con mayor razón acaecerá lo anterior, si el primero de los créditos
nace con posterioridad a la inscripción del usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito
previamente. Se divisa entonces la precaria situación en que ha quedado la hipoteca con
cláusula de garantía general, en especial cuando los créditos no nacen coetáneamente
con la constitución de la hipoteca.

6.- Limitaciones a la ejecución. Beneficio de excusión.

a) Beneficio de excusión que ampara a los bienes familiares.

Dispone el artículo 148, en su inciso 1º, que “Los cónyuges reconvenidos gozarán
del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.”
Corral señala que no se trata propiamente del beneficio de excusión contemplado
en la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes excutidos son siempre
de propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio, los bienes excutidos
pertenecen al fiador. Se trataría más bien, a juicio del autor mencionado, de una especie
de restricción del derecho de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la
vez es propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados a
ejecutar primero sus créditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares, y sólo a
falta de éstos o si son insuficientes, podrán perseguir los bienes familiares.

197
b) Quiénes pueden oponer el beneficio. Notificación del mandamiento de ejecución
y embargo al cónyuge no propietario.

A pesar del tenor del artículo 148, inciso 1º, que parece indicar que puede oponer
el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos” (o sea, demandados), también el
cónyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este beneficio. Así
puede deducirse del inciso 2º del artículo 148, que establece la obligación de notificar
personalmente el mandamiento de ejecución y embargo despachado en contra del
cónyuge deudor y propietario de los bienes, al cónyuge no deudor y no propietario. La
principal utilidad de esta notificación, es precisamente la de posibilitar al cónyuge no
propietario, oponer el beneficio de excusión. Agrega Corral que también podría
considerarse una oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la
demanda, si no se cumplieron al celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes
familiares.

c) Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio.

Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que

persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso
podrá oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se constituyeron con
anterioridad a la afectación de un bien del deudor como familiar. Lo anterior, agrega este
autor, constituye una grave desprotección para los acreedores, a los que el texto de la ley
deja a merced de una afectación posterior hecha por los cónyuges, con el propósito de
sustraer –temporalmente, en verdad-, ciertos bienes a las acciones ejecutivas deducidas
por los acreedores.
El mismo Hernán Corral plantea otros puntos dudosos:

- En cuanto a la hipótesis de que el acreedor ejecutante sea el cónyuge no

propietario, pareciera que sería improcedente la oposición del beneficio por el
cónyuge propietario, atendido el tenor del artículo 148, inciso 2º, que alude a “un
tercero acreedor”, frase que excluiría, a juicio de Corral, a los cónyuges. En otras
palabras, en las demandas entre cónyuges, no procedería el beneficio de
excusión.
- Cabe plantearse qué acontece con el acreedor hipotecario o prendario. ¿Puede
oponérseles el beneficio de excusión? Del solo tenor de la ley, indica Corral,
podría concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren
anteriores a la afectación del bien como familiar. Pero esta conclusión
desnaturalizaría por completo estas garantías reales, pues dejarían de ser
“especiales”, al no poder hacerse efectivas en los bienes específicos a los que
afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusión anterior, Hernán Corral
señala que “…no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión cuando
se trate de ejecutar garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello
invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales,
normas que deben prevalecer sobre un precepto más general como el que
establece el beneficio de excusión para los bienes familiares” A igual conclusión
llega Rosso, quien afirma que “Esta debilidad del beneficio de excusión queda de
manifiesto frente a las garantías reales que los acreedores puedan tener de sus
créditos sobre los bienes familiares. En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca
constituida sobre el inmueble familiar o de una prenda sobre los muebles
familiares, el derecho del titular de la caución real siempre primará sobre el
beneficio de excusión, pues tendrá su origen, o bien antes de la afectación

198
 respectiva, o con posterioridad a la misma, caso este último en que ambos
cónyuges han debido actuar de común acuerdo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 142 del Código Civil.”. (Ver caso 6-A en el anexo).
- Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusión, tal como
está planteado en el artículo 148, pareciera no tener cabida en los juicios
ejecutivos especiales, cuyas regulaciones restringen al máximo las excepciones o
defensas de los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de requerimiento
hipotecario de la Ley General de Bancos o el juicio ejecutivo para realizar la
prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc.)

d) Forma de hacer valer el beneficio.

Estima Corral que el cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio, según las
reglas generales, vale decir:

- como excepción dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el término para

contestar la demanda;
- como oposición a la ejecución, si se trata de un juicio ejecutivo.

¿Qué acontece con el cónyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del mismo.
Se trataría en realidad –según Corral-, de un tercero coadyuvante, aplicándose entonces
la norma del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Esta solución, sin embargo,
tiene el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia del cónyuge no
propietario, por lo que podría oponer el beneficio de excusión en cualquier estado del
juicio, mientras no se haya procedido a la subasta y adjudicación de los bienes. Se
admitiría incluso la posibilidad de deducir por el cónyuge no propietario una tercería,
debiendo entenderse modificado tácitamente el artículo 518 del Código de Procedimiento
Civil.

e) Normas de la fianza aplicables y normas que se excluyen, tratándose de este

beneficio de excusión.

El artículo 148, en su inciso 1º, dispone que “Las disposiciones del Título XXXVI
del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere
este artículo, en cuanto corresponda.”
Corral indica que deben aplicarse las siguientes reglas:
- Para oponer el beneficio, deberán señalarse los bienes que el acreedor puede
perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artículo 2358, regla 6º; artículo
2359);
- El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados sólo permitan
un pago parcial del crédito (artículo 2364);
- El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión (artículo
2361);
- El beneficio de excusión podrá hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor
adquiere bienes con posterioridad (artículo 2363).

En cambio, según Corral no se aplicarían las siguientes disposiciones de la fianza,

por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusión a favor del mismo deudor:

- Artículo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor principal, lo
que no ocurre tratándose del caso del artículo 148;

199
 - Artículo 2360, aplicable a los subfiadores;
- Artículo 2365, que contempla hipótesis que suponen dos patrimonios, el del
deudor principal y el del fiador;
- Artículo 2366, aplicable también al subfiador.

7.- Desafectación de un bien familiar.

a) Formas de desafectación.

Procede la desafectación de un bien como familiar:

- Por acuerdo de los cónyuges;

- Por resolución judicial, a falta del primero.
- Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar,
prestándose la pertinente autorización por el cónyuge no propietario (artículo 142)
o por la justicia en subsidio (artículo 144).

b) Desafectación convencional.

Los cónyuges, de común acuerdo y sin intervención judicial, pueden desafectar un

bien familiar. El acuerdo de desafectación es solemne si se trata de un bien inmueble,
debiendo constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva
(artículo 145, inciso 1º).
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectación convencional de los
bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias
del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt
considera que en el caso de la desafectación de los derechos o acciones en sociedades,
deben cumplirse las mismas formalidades que para los inmuebles. Rosso arriba a la
misma conclusión, vale decir, se requiere una escritura pública y la pertinente cancelación
de la inscripción efectuada en el Registro de Comercio y en el Registro de Accionistas.
Tratándose de los bienes muebles, estima que resulta indispensable que haya certeza
respecto al momento en que se produjo la desafectación, la que no es otorgada ni por el
retiro material de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cónyuges.
Dicha certeza, para este autor, se obtendría por una escritura privada, en la que conste la
desafectación de los muebles.
El artículo 145 alude al acuerdo de los “cónyuges”, lo que hace concluir a Hernán
Corral que si el matrimonio se hubiere disuelto, la desafectación necesariamente será
competencia de los tribunales. El mismo autor resalta la desarmonía existente en denegar
a los cónyuges la afectación como bien familiar por el acuerdo de los mismos, por una
parte, y en la autorización que se les concede para desafectarlo con el acuerdo de
voluntades, por otra parte. Se rompe el principio de que en Derecho, las cosas se
deshacen de la misma forma en que se hacen.

c) Desafectación judicial.

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al juez
por el cónyuge propietario (artículo 145, inciso 2º). Procederá la solicitud de desafectación
si el bien no está actualmente destinado a los fines que justificaron la afectación, lo que
deberá acreditarse por quien pretenda la desafectación.
No se refiere el artículo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral
estima que, por analogía, debemos entender que podrá pedirse su desafectación cuando

200
se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de
residencia principal de la familia.
En cuanto a quiénes pueden pedir la desafectación, distinguimos:

- Si el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario (artículo

145, inciso 2º);
- Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio:
puede solicitar la desafectación el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes (artículo 145, inciso 3º)65;
- Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectación los
herederos o causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145, inciso 3º). La ley
se pone en el caso que el fallecido es el cónyuge propietario, caso en el cual sus
causahabientes estarán interesados en solicitar la desafectación. Aunque nada
dijo la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere el cónyuge no propietario, es
evidente que en tal supuesto el cónyuge sobreviviente estará interesado en
obtener la desafectación.

La desafectación se tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario de

familia (artículo 8 número 14, letra b), Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia).
No lo dice la ley, pero como es lógico, la sentencia que acoja la demanda de
desafectación debiera ordenar la cancelación de la subinscripción en el Registro
Conservatorio.

d) Desafectación legal por enajenación.

Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con

la pertinente autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta
evidente que el bien perderá ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaración en tal sentido. La enajenación puede ser voluntaria o forzosa. La
jurisprudencia ha ratificado esta conclusión, afirmándose en una sentencia de la Corte de
Concepción, de fecha 29 de diciembre de 1998, que “tratándose de una enajenación
voluntaria o forzosa, como sería el caso de venta en pública subasta decretada en juicio
ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaración expresa en tal sentido, pues tal calificación no puede subsistir si el bien ya no
pertenece a alguno de los cónyuges, ello porque no se estableció en la ley para estos
bienes familiares una subrogación real. En tal situación, se debe concluir que se ha
producido una desafectación tácita”.

e) Posibilidad de reafectación.

No parece haber inconveniente alguno, señala Hernán Corral, en que bienes

familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución
judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos
establecidos para esa afectación.

201
 CASOS PRÁCTICOS

1. NULIDAD MATRIMONIAL.

A) Francisco contrajo matrimonio el 5 de octubre de 2011 con Paulina. Previo al

matrimonio Paulina le señaló a Francisco que para ella lo principal en la vida era
procrear y tener varios hijos. Ocurre que tras el matrimonio ambos trataron de
procrear, lo cual no prosperó. Concurrieron a un médico quien tras una serie de
exámenes les indicó que Francisco era estéril y que no podría engendrar hijos,
situación que era sin duda desconocida por ambos cónyuges. Ante esta noticia
Paulina queda desconsolada pues veía frustrado su sueño de tener hijos. Como
vemos, en este caso se presenta un error en una calidad personal del otro
contrayente que a la luz del Art. 8° de la 19.947 h abilitaría a Paulina para ejercer la
acción de nulidad del matrimonio.

2. DIVORCIO – COMPUTO DE PLAZOS

A) Fernando contrajo matrimonio el 5 de octubre de 2004 con Claudia. La vida

matrimonial comienza perfecto, pero con el paso del tiempo la situación fue
cambiando. Primero Fernando perdió su empleo y no logro conseguir un nuevo
trabajo. Sumado a eso Claudia comenzó a viajar mucho en razón de su trabajo, lo
cual derivó en que Claudia se empezara a preocupar solamente de la relación con
los hijos en común antes que con Fernando. En enero del año 2011 los cónyuges
decidieron cesar la vida en común. Tras separarse, Claudia conoce a Gastón, un
compañero de trabajo, con quien inicia una relación y ahora pretende casarse. En
este caso la alternativa que tendría Claudia para dejar sin efecto el matrimonio
sería demandar el divorcio remedio. Sea que opte por un divorcio solicitado de
común acuerdo con Fernando o bien un divorcio demandado solamente por ella, el
elemento común a ambos es que deberá probarse el transcurso del cese de la
convivencia que la ley exige (1 o 3 años respectivamente). Al ser este un
matrimonio celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
19.947 (18 de noviembre de 2004), como lo dispone el Art. 2° Transitorio de dicha
ley, el cese de la convivencia podrá acreditarse con cualquier medio de prueba
que logre formar la convicción del juez de familia.

B) Supongamos ahora que Fernando contrajo matrimonio con Claudia el 5 de enero

de 2005, matrimonio celebrado bajo el amparo de la ley 19.947. Considerando
la misma historia, a la hora de demandarse el divorcio, ¿Cómo debiera Claudia
probar el cese de la convivencia? En este caso no cabe duda de que se aplicarían
las limitaciones probatorias indicadas en los Arts. 22 y 25 de la ley 19.947. Así, por
ejemplo, podrían ambos cónyuges haber concurrido al Registro Civil y suscribir el
acta ante el oficial respectivo (Art. 22 ley 19.947), o bien podría suscribir el mismo
documento Claudia por su sola cuenta (Art. 25 ley 19.947).

202
3. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL – AUTORIZACIONES

A) Jorge Robledo se encuentra casado en sociedad conyugal con Gabriela Ríos.

Durante la vigencia del matrimonio adquirieron un departamento ubicado en la
comuna de La Florida, el cual tienen dado en arrendamiento. Un día, ante el retiro
de los arrendatarios, Jorge recibió una oferta de compra por parte de Ximena
Rojas. Siendo la oferta tentadora, Jorge señala que le interesa el negocio pero
como se encuentra casado con Gabriela necesita su permiso para poder vender el
inmueble, sin perjuicio de que le propone celebrar a Ximena un contrato de
promesa para asegurarle que le venderá el inmueble. Suscriben dicha promesa
por instrumento privado y Jorge se compromete a obtener el consentimiento de su
mujer. ¿Se ajusta a derecho el contrato de promesa celebrado? No, pues
conforme lo exige el Art. 1749 CC, tanto para enajenar como para prometer
enajenar bienes raíces sociales el marido requiere la autorización de la
mujer. Esta falta de formalidad habilitante en la promesa conlleva la nulidad
relativa o rescisión del contrato de promesa, tal como lo dispone el primer inciso
del Art. 1757 CC. El plazo de prescripción correrá desde que cese la sociedad
conyugal y será Gabriela quien tenga la titularidad para reclamar la nulidad. ¿Pero
qué sucede si la sociedad conyugal subsiste y la ley exige que en ningún caso la
nulidad se alegue más allá de los 10 años contados desde la celebración del
contrato? Se ha resuelto que aún vigente la sociedad conyugal la mujer podría
reclamar la nulidad relativa en estos casos, mientras no hayan transcurrido los 10
años que señala el Art. 1757.

B) Supongamos un caso en que Pedro, Juan y Diego se obligan solidariamente a

pagar un crédito a un banco. El crédito se pactó en 20 cuotas mensuales y consta
en escritura pública. Juan y Diego solamente apoyan a Pedro, quien es el único
beneficiado con la deuda contraída pues la utilizará para un viaje de placer. Pedro
deja de pagar la sexta cuota del crédito, ante lo cual el Banco demanda
ejecutivamente a Diego. En el proceso de ejecución se traba embargo sobre un
auto que Diego había adquirido a título oneroso durante la vigencia de su
matrimonio en sociedad conyugal con Francisca. ¿Puede embargarse este
vehículo en razón de la deuda contraída por Diego? El vehículo al ser un bien
mueble adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, es
un bien que forma parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, y como lo
disponen los incisos 5° y 6° del Art. 1749 CC el marido no podrá obligar bienes
sociales si se ha obligado solidariamente con terceros, a no ser que haya
sido autorizado por la mujer. De esta forma, si Francisca autorizó a Diego para
obligarse como codeudor solidario de Pedro, entonces el Banco si podrá perseguir
los bienes sociales. De lo contrario el Banco solamente podría perseguir los bienes
propios de Diego.

203
4. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

A) Paula se encuentra casada con Miguel desde marzo del año 1999, bajo el régimen
de sociedad conyugal. En marzo de 2011 ambos se separaron de hecho puesto
que la relación entre ellos no daba para más. En agosto de 2012 fallece el padre
de Paula, siendo ella una de sus herederos. Bajo el Art. 1225 inc. final, en el caso
de la mujer casada en sociedad conyugal será el marido quien deba aceptar la
herencia deferida a la mujer, quien solamente tendrá el rol de autorizar al marido
para aceptar o repudiar la asignación testamentaria. ¿Cómo salvamos el problema
para Paula si ella sigue casada con Miguel y es este último quien debe aceptar o
repudiar la herencia deferida a ella? Una de las alternativas que propone el Código
Civil es la separación judicial de bienes. En particular, el Art. 155 inc. 3° CC señala
que se podrá pedir la separación de bienes cuando haya existido cese de la
convivencia o separación de hecho por al menos 1 año. Como en nuestro caso
ha pasado más de 1 año desde que los cónyuges se separaron de hecho, podría
Paula demandar la separación judicial de bienes. Con ello lograría poner fin a la
sociedad conyugal y luego al estar separada de bienes podría aceptar por su
propia cuenta la herencia deferida a su persona.

5. PACTO DE SEPARACIÓN DE BIENES

A) Una situación compleja se genera cuando el pacto de separación de bienes

celebrado durante la vigencia del matrimonio perjudica derechos de terceros
acreedores. Supongamos que Juan, casado en sociedad conyugal con Carla,
celebra un préstamo de dinero con Rodrigo. Supongamos que la situación
económica de Juan decae notablemente, razón por la cual deja de pagar el
préstamo otorgado por Rodrigo. Este último le ha señalado que perseguirá sus
bienes más importantes pues o dejará pasar la deuda. Ante este apremio, Juan
acuerda con Carla separarse de bienes, decidiendo de común acuerdo que Carla
se quedará con los bienes más importantes (auto y casa), mientras que Juan se
adjudicará la deuda contraída con Rodrigo y una serie de bienes muebles que
sumados alcanzarían un alto valor. Rodrigo se siente perjudicado pues ve que con
esta distribución de los bienes su crédito no sería bien cubierto dado que será
complicado embargar y subastar los bienes muebles dispersos que Juan se ha
adjudicado. ¿Debe preocuparse realmente Rodrigo? No, puesto que el mismo Art.
1723 CC señala que el pacto de separación de bienes no perjudicará en forma
alguna los derechos constituidos legítimamente por terceros, como lo sería
Rodrigo. Ante éste el pacto de separación de bienes será inoponible, por lo que
para aquel el escenario sería el mismo que existía antes de la separación de
bienes, esto es, podría dirigirse en contra de Juan y los bienes sociales como si el
régimen de sociedad conyugal todavía existiera.

204
6. BIENES FAMILIARES

A) Supongamos que Jorge y Alicia están casados en sociedad conyugal. A los pocos
meses de casarse, compraron mediante un crédito hipotecario un departamento
para poder vivir. Tras unos años la familia crece, teniendo actualmente dos hijos
menores de edad. Hasta la fecha siguen viviendo en el mismo departamento.
Jorge ha dejado de pagar el crédito hipotecario al Banco que se los otorgó, lo cual
le preocupa pues teme que el Banco los demande y pretenda sacar a remate el
departamento. Alicia le sugiere que soliciten la declaración de bien familiar pues
entiende que eso los protegería de cualquier intento de embargo por parte del
Banco. ¿Está en lo correcto Alicia? Seguramente ella piensa en la posibilidad de
oponer el beneficio de excusión ante la demanda y embargo que intente el
Banco. Sin embargo, según la opinión mayoritaria, no sería oponible el beneficio
de excusión a los acreedores hipotecarios cuya garantía hipotecaria sea previa a
la declaración de bien familiar. Por lo tanto, si seguimos esta tesis, de nada
serviría a Alicia la declaración de bien familiar puesto que al menos al Banco que
les ha otorgado el crédito no podría oponérselo.

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