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HUANUCO - 2020
TRATAMIENTO LABORAL DE LAS GRATIFICACIONES
LEGALES
Las gratificaciones legales constituyen un beneficio social que se otorga dos (2) veces al
año y que, justamente por la coincidencia de fechas, es que se denominan gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad.
Se entiende que la finalidad de las gratificaciones legales es cubrir los gastos incurridos por
el trabajador en las festividades indicadas que, tradicionalmente, se incrementan por motivos
de recreación del trabajador y su familia, viajes, compras y otros análogos.
Con relación a su aparición en nuestro ordenamiento jurídico, no fue sino hasta el año 1989
que las gratificaciones legales fueron consagradas a nivel normativo, pues anteriormente su
otorgamiento no era obligatorio sino que dependía de la voluntad del empleador o de un
acuerdo de las partes.
1. Ámbito de aplicación
Las gratificaciones legales favorecen a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, independientemente de la modalidad de contratación. En ese sentido,
tendrán derecho a percibirlas tanto los trabajadores contratados a plazo indeterminado
estables, los contratados a plazo fijo y los que cumplan una jornada a tiempo parcial (menos de
cuatro horas diarias).
Se incluyen también como titulares de este derecho a los trabajadores extranjeros y los
socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores.
Contrariamente, se encuentran excluidos del goce de este derecho, el personal que presta
servicios mediante contratos civiles de locación de servicios y los jóvenes en formación bajo
cualquier modalidad de convenio (por ejemplo, prácticas preprofesionales de estudiantes
universitarios, prácticas profesionales de estudiantes egresados, capacitación laboral juvenil,
etc.), con los cuales no existe vínculo laboral.
Sin embargo, para los jóvenes en formación la ley ha previsto el goce de una subvención
adicional equivalente a media subvención económica mensual, luego de cumplidos seis (6)
meses continuos de modalidad formativa, que podría asimilarse como una especie de
bonificación especial; no obstante, en rigor, no son ni se derivan de las gratificaciones legales,
ya que no solo no coinciden en cuanto al monto sino que tampoco coincidirán necesariamente
con la oportunidad en que es pagada.
3. Periodo computable
Para los fines de cada gratificación legal, los semestres de referencia son los siguientes:
Enero
Gratificación Febrero
por Marzo
Fiestas Patrias Abril
Mayo
Junio
Julio
Gratificación Agosto
por Setiembre
Navidad Octubre
Noviembre
Diciembre
Cada periodo se deberá computar desde el primer día del primer mes del semestre hasta el
último día del mes en que termina el periodo.
En la práctica esta aplicación genera una particularidad en lo que respecta a la gratificación por
Navidad, pues si bien la norma exige que debe ser pagada el 15 de diciembre, a esta fecha el
trabajador no ha cumplido con cubrir el semestre completo, tanto más, podría cesar en el
transcurso de la segunda quincena del mes de diciembre, con lo cual se le habría hecho un
pago excesivo. Sobre lo último, volveremos en el punto siguiente.
Empero, no es suficiente estar comprendido dentro del universo favorecido con este
derecho sino que, además, es preciso que el trabajador se encuentre laborando en la
oportunidad que corresponda percibirlo: 15 de julio y 15 de diciembre, según el caso.
En otras palabras, para tener derecho al goce de la gratificación por Fiestas Patrias, el
trabajador debe estar prestando efectivamente sus servicios el 15 de julio, y el 15 de diciembre
para la de Navidad, caso contrario, no tendrá derecho a percibirlas.
Sin embargo, existen supuestos excepcionales en los que, sin que el trabajador esté
laborando efectivamente en esas fechas, la ley igualmente les otorga el derecho a gozar de las
gratificaciones legales, que son los siguientes:
• Si el trabajador se encuentra haciendo uso de su descanso vacacional.
• Si se encuentra de licencia con goce de haberes.
• Si se encuentra en descanso o licencia establecidos por las normas de seguridad social y
que originan el pago de subsidios.
• Si no está laborando por algún motivo o causa, pero que la ley tiene como día laborado
para todo efecto legal, tales como:
- La licencia o permiso sindical hasta el límite de treinta (30) días por año, por dirigente,
según lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
- Los días de suspensión de la relación de trabajo como consecuencia del cierre
temporal del establecimiento en aplicación de una sanción de índole tributaria al
empleador.
- Los días de suspensión de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba
que la causal invocada es inexistente o improcedente.
- Los días que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el
trabajador es efectivamente repuesto.
- La suspensión de las labores por caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, pero qué sucede en el caso del trabajador que labora al 15 de diciembre y que,
por lo tanto, percibe el íntegro de la gratificación pero es cesado luego de esa fecha. En tal
supuesto, el trabajador percibió el íntegro de un beneficio que solo le debía corresponder
parcialmente.
En tal caso, el empleador podrá deducir de la liquidación de beneficios sociales del
trabajador, el diferencial excesivamente pagado, es decir el sexto correspondiente al mes de
diciembre.
Excepción adicional constituyen las llamadas “gratificaciones truncas”, que abordaremos
más adelante.
5. Gratificaciones proporcionales
Corresponderá percibir gratificaciones proporcionales a quienes, habiendo laborado al 15 de
julio o 15 de diciembre, según sea el caso, o encontrándose en cualquiera de los supuestos
excepcionales que se consideran como días efectivamente laborados, no completan el
semestre. En tales casos, deberán percibir la gratificación proporcional a los meses calendario
completos a razón de un sexto (1/6) por cada uno, excluyendo los días.
6. Gratificaciones truncas
Los trabajadores que no tengan relación laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre pero que,
por lo menos, hayan laborado un mes calendario completo, tendrán derecho a percibir las
gratificaciones legales por el tiempo proporcional de labores en el semestre correspondiente
(enero-junio y julio-diciembre).
Dicho beneficio es conocido como “gratificación trunca” y debe ser abonado de manera
proporcional al tiempo laborado y de conformidad con la remuneración computable a la fecha
de cese.
Sobre el particular, es importante señalar que no se puede asimilar “treinta días de labor” a
“mes calendario completo”, pues este último exige labores ininterrumpidas desde el primer
hasta el último día del mes calendario. Por ejemplo, los 31 días del mes de enero, los 31 del
mes de octubre, etc. Si no se ha cumplido con este requisito, y en virtud de una interpretación
literal de la norma, el trabajador cesado no tendría derecho a percibir una gratificación
proporcional por el último mes (incompleto). No obstante, considerando que en el ámbito
laboral los meses se consideran siempre sobre treinta días, cuando los trabajadores hayan
laborado treinta días en un mes de treinta y uno, y cesen sin llegar a completarlo, el empleador
podrá otorgarles la gratificación proporcional por dicho mes (como si lo hubieran laborado de
principio a fin).
Para estos fines, se consideran como días laborados aquellos supuestos del punto 4.
7. Monto
Con relación al monto de las gratificaciones, el artículo 2 de la Ley Nº 27735 (Ley que regula el
otorgamiento de las Gratificaciones) establece que cada una será equivalente a la
remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el
beneficio, es decir el 15 de julio y el 15 de diciembre, respectivamente.
No obstante, lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento
de la Ley de Gratificaciones) no se condice con lo señalado por la ley, pues indica que la
remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre,
respectivamente. Como podemos apreciar, los criterios establecidos tanto en la ley como en
el reglamento son disímiles ya que la remuneración vigente en el mes anterior al que se paga
la gratificación no necesariamente coincidirá con la remuneración vigente al mes en que debe
pagarse dicho beneficio; ello, debido a que el empleador podría haberle otorgado al trabajador
un incremento en los primeros días del mes de julio o diciembre.
En nuestra opinión, debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición
reglamentaria, por principio de legalidad y jerarquía normativa, tomándose como referencia,
entonces, la remuneración vigente al 15 de julio y 15 de diciembre, según el caso.
Ahora bien, con relación a lo que debemos considerar como remuneración para las
gratificaciones, se considera como tal al sueldo básico más todas aquellas cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación a sus
labores, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su
libre disposición.
Quedan excluidos los conceptos señalados en el artículo 19 del TUO de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), que
abordaremos en un acápite especial.
Consecuentemente, el esquema es el siguiente:
Cuando hablamos de regularidad de un ingreso, nos referimos a que debe ser percibido
habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de
incrementos u otros motivos.
Se entiende que una suma es regular si el trabajador la percibe, al menos, en tres meses
durante el semestre anterior al goce del beneficio: enero-junio o junio-noviembre,
respectivamente, en cuyo caso se suman todos sus ingresos y el resultado se divide entre seis
(6). Claro está, si el trabajador ingresó a laborar una vez empezado el semestre, se dividirá
únicamente entre el número de meses trabajados, y no entre seis.
Dentro de este concepto, se asimilan las remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa
(comisiones, horas extras).
Con relación a las comisiones, surgen dos casos típicos:
i) El comisionista “mixto”, que percibe una remuneración básica más comisiones; y,
ii) El comisionista “puro”, solamente comisiones.
Cada uno de los mencionados con tratamientos particulares, conforme al siguiente esquema:
a. Comisionista mixto
En este caso, el monto de su gratificación comprenderá su remuneración básica más el
resultado de dividir entre seis (6) la sumatoria de las comisiones mensuales del semestre,
siempre y cuando estas hayan sido percibidas en tres meses dentro del semestre que se trate.
b. Comisionista puro
En este caso, al no recibir una retribución fija sino que, por su propia naturaleza, no es posible
conocer por anticipado el monto exacto de su remuneración por ser esta imprecisa y variable
de un mes a otro, debe obtenerse el promedio de remuneraciones percibidas en los últimos
seis (6) meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según el caso.
Evidentemente, para la aplicación de esta regla se tomará un mes del otro semestre.
Por otro lado, aunque siendo distintos en el concepto, los trabajadores a destajo o “destajeros”
reciben el mismo tratamiento que el de un comisionista puro. Trabajo a destajo es aquel
remunerado por producción o producto realizado, por lo tanto, no necesariamente perciben una
remuneración fija todos los meses sino que la misma, probablemente, varíe mes a mes.
a. Microempresas
Recientemente, mediante la publicación del Texto Único Ordenado del Texto Único
Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la
Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE (Decreto Supremo
Nº 007-2008-TR) y su respectivo reglamento, se ha modificado el régimen especial de la
micro y pequeña empresa, las cuales son definidas como unidades económicas que tienen
un número limitado de trabajadores y registran, a su vez, un nivel limitado de sus ventas
anuales.
Partiendo de ello, se considera como microempresa a aquella que tiene de uno (1) a diez
(10) trabajadores, y un nivel anual de ventas que no superan las ciento cincuenta (150)
unidades impositivas tributarias. Las pequeñas empresas tienen otros rangos.
Ahora bien, las microempresas tienen un régimen laboral especial que no considera ciertos
beneficios sociales contemplados para el régimen general, siendo justamente uno de ellos
las gratificaciones legales. En ese sentido, una microempresa no está obligada a abonarlas
ni sus trabajadores a exigirlas.
Sin embargo, según lo establece el párrafo final del artículo 41 de la precitada norma, cuyo
tenor es reproducido en el artículo 35 de su reglamento (Decreto Supremo Nº 008-2008-
TR), las microempresas y sus trabajadores podrán pactar mejores condiciones laborales a
las establecidas para el régimen.
De esta manera, debe entenderse que, si bien no existe obligación de pagar gratificaciones
legales, sí es posible pactarlas, en cuyo caso será potestativo para las partes determinar su
plazo de vigencia y, en nuestra opinión, incluso el monto correspondiente. Por ejemplo,
pactar gratificaciones equivalentes a media (1/2) remuneración y no a una (1) remuneración
completa.
b. Construcción Civil
Los trabajadores de este régimen sí perciben gratificaciones legales por Fiestas Patrias y
Navidad, aunque con particularidades propias que las distinguen del régimen laboral general.
Las diferencias se presentan, incluso, entre ambas gratificaciones al interior de este régimen:
• Gratificación por Fiestas Patrias: Equivale a cuarenta (40) jornales básicos y se paga
en razón de un sétimo (1/7) por mes calendario completo de labor del periodo
respectivo.
• Gratificación por Navidad: Equivale también a cuarenta (40) jornales básicos pero se
paga en razón de un quinto (1/5) por mes calendario completo de labor del periodo
respectivo.
Sobre el particular, a diferencia del régimen general, para el cálculo de las gratificaciones de
los trabajadores de construcción civil los periodos no se cuentan por semestres, veamos:
Enero
Febrero
Gratificación Marzo
por Abril
Fiestas Patrias Mayo
Junio
Julio
Agosto
Gratificación Setiembre
por Octubre
Navidad Noviembre
Diciembre
Solo si el trabajador laboró en la misma obra un periodo completo de siete (7) o cinco (5)
meses, según cada caso, percibirá el íntegro de las gratificaciones. Si laboró periodos
menores, percibirá la parte proporcional a los meses calendario completos, calculándose
por sétimos y quintos, respectivamente.
Si el trabajador ingresa o cesa en la obra antes de cumplir un mes calendario, percibirá
tantas partes proporcionales de los sétimos o quintos del monto de gratificaciones como
días laborados en los meses de ingreso y cese.
El trabajador no podrá percibir cualquiera de las dos gratificaciones en más de una obra, de
hacerlo le será descontado de su liquidación de beneficios sociales.
Finalmente, con relación a la fecha de pago, las gratificaciones legales se abonan en la
semana anterior a la celebración de las Fiestas Patrias y Navidad, vale decir, una fecha
distinta a la del régimen general.
c. Agrarios
Los trabajadores agrarios perciben gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad aunque sus
montos ya están incorporados en la remuneración diaria.
De acuerdo con lo establecido por la Ley Nº 27360 (Ley que aprueba las Normas de
Promoción del Sector Agrario), los trabajadores del régimen agrario que laboren más de
cuatro (4) horas diarias en promedio, perciben una Remuneración Diaria (RD) que incluye la
remuneración propiamente dicha, la compensación por tiempo de servicios y, además, las
gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.
En la medida que la RD se actualiza en el mismo porcentaje que la remuneración mínima
vital –por estipulación expresa del artículo 7 de la citada Ley Nº 27360– con el
recientemente publicado Decreto Supremo Nº 022-2007-TR, que ha incrementado la
remuneración mínima vital, la RD actual en el régimen agrario asciende a S/. 22.08.
En suma, en el régimen agrario se otorgan también gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad, pero no en las fechas de tales festividades como ocurre en el régimen general,
sino que ya viene comprendida en la Remuneración Diaria (RD).
d. Trabajadores del hogar
De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27986 (Ley de los Trabajadores del Hogar),
específicamente en su artículo 13, este grupo de trabajadores tiene derecho a percibir las
gratificaciones legales, una por Fiestas Patrias y otra por Navidad, en las quincenas de los
meses de julio y diciembre, vale decir, similar al régimen general.
Sin embargo, lo que distingue a este régimen es que el monto de cada una de las
gratificaciones es el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual.
Como sabemos, la remuneración de los trabajadores del hogar puede ser libremente
pactada entre las partes, pudiendo ser incluso inferior a la remuneración mínima vital.
Queda por señalar en cuanto a este régimen, que en todo aquello que no haya sido
expresamente regulado por la Ley Nº 27986, son de aplicación supletoria las normas del
régimen general, por ejemplo, remuneración computable, tratamiento de las horas extras,
etc.
e. Artistas
La Ley Nº 28131 regula el tratamiento laboral de los trabajadores artistas, comprendiéndose
en este concepto a toda persona natural que representa o realiza una obra artística, con
texto o sin él, utilizando su cuerpo o habilidades, con o sin instrumentos, que se exhiba o
muestre al público, resultando una interpretación y/o ejecución que puede ser difundida por
cualquier medio de comunicación o fijada en soporte adecuado, creado o por crearse.
Los beneficios sociales previstos para los artistas son los mismos que en el régimen
general, aunque debido a la naturaleza de sus servicios tienen reglas particulares.
En el caso de las gratificaciones, los artistas perciben también una por Fiestas Patrias y otra
por Navidad en la primera quincena (15) de los meses de julio y diciembre de cada año, sin
embargo, su abono no es realizado directamente por el empleador al artista sino que es el
Fondo de Derechos Sociales del Artista la encargada de recaudar el beneficio y
entregárselo al trabajador.
Así, el empleador, por cada uno de los seis (6) meses anteriores al 15 de julio y 15 de
diciembre, debe depositar un sexto (1/6) de la remuneración mensual en la cuenta individual
del artista administrada por el citado fondo, de manera tal que, llegadas las fechas de pago,
el artista percibirá un total de seis sextos (6/6), que es lo mismo que el íntegro de una
remuneración completa.
El pago es realizado directamente por el Fondo de Derechos Sociales del Artista, que es
una entidad administrada por EsSalud y cuya finalidad es recaudar y pagar los beneficios
sociales de los trabajadores sometidos a este régimen, no solamente las gratificaciones sino
también la compensación por tiempo de servicios y la remuneración vacacional, que tienen
sus propios tratamientos.
El artículo 30 del Decreto Supremo Nº 058-2004-PCM (Reglamento de la Ley del Artista)
nos indica que en todo lo no regulado por la ley especial que reglamenta, serán de
aplicación las normas generales sobre gratificaciones, mientras no se opongan a sus
propias normas.