Sociedades Comerciales Y Transmisión Hereditaria (El Conflicto Entre Organización Empresaria-Societaria y Derecho Sucesorio)

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
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SOCIEDADES COMERCIALES Y TRANSMISIÓN HEREDITARIA (El conflicto

entre organización empresaria-societaria y derecho sucesorio).
Publicado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctirna y

Jurisprudencia, nº 32, Noviembre-Diciembre 2005, Buenos Aires Editorial Lexis Nexis,
Abeledo Perrot, Familia y Derecho Comercial, pág. 87 a 114.
Soledad RICHARD y Efraín Hugo RICHARD1
I – INTRODUCCIÓN.
Se nos ha invitado a desarrollar el conflicto entre las normas imperativas de la
legítima hereditaria y la constitución de sociedades comerciales por el causante, o sea si son
reprochables las sociedades constituidas por el causante, con o sin su esposa, incluso con
herederos, en diversos supuestos.
El reconocimiento de la personalidad no puede autorizar el uso desviado de las sociedades,
como recurso técnico personificante, como las “constituidas con objetos tales como
quebrantar el régimen de la sociedad conyugal, eludir responsabilidades fiscales, violentar
el régimen de la legítima hereditaria, etcétera” –como enumera el fallo correspondiente a la
CNCivil Sala B del 6 de marzo de 2001 in re “MORENO, .Alberto c/ COMETAL S.P.A. s/
cobro de sumas de dinero s/ Tercería de dominio por GEMMO ARGENTINA S.A.”2,
permitiendo no sólo responsabilizar a quienes hacen un uso desviado del recurso técnico,
sino también imputarle al sujeto que se ampara en la nueva sociedad que controla, los actos
o débitos que intenta eludir.
II – LA VISIÓN TRADICIONAL DEL PROBLEMA.

Existe una corriente muy intensa que trata de desconocer la personalidad jurídica de
la sociedad, desestimándola, por razones de fraude y simulación, particularmente en causas
vinculadas a legítima hereditaria o sociedad conyugal3, bajo principios de justicia pero con
grave riesgo para los acreedores sociales y el desconocimiento no sólo de la sociedad sino
de la persona jurídica que, como centro de imputación diferenciada, ha sido reconocida en
el mundo jurídico, “atribuyéndosele” activos y asumiendo pasivos respecto de terceros. A
ello nos referiremos luego de tratar algunos fallos tradicionales en torno a la afectación de
la legítima societaria, tratando de conciliar una doctrina general en torno a la sociedad-
persona jurídica y los supuestos de abuso de la misma.
1
Agradeceremos comentarios a richardjuris@arnet.com.ar. Pueden verse otros trabajos en la página electrónica de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
2
RICHARD, Efraín Hugo Personalidad jurídica. Inoponibilidad pág. 283 libro colectivo “Responsabilidad y abuso de la
actuación societaria” coordinado por Nissen-Pardini-Vitolo, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires noviembre 2002, y el fallo
glosado a ese trabajo a pág. 346.
3
Fallos "Astesiano" Cv.N. com. Sala A. 27.2.78 LL 1978 B 195 y "Morrogh" Cam.Apel. C.C. Concepción del Uruguay,
9.2.79, LL 1979 D 236. C.N.Civil Sala c. en falle del 13 de octubre de 1987 en el caso Casaña, Ofelia s/ suc.testamentaria
(ED diario del 28.5.88) "Corresponde reputar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses
que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima... Corresponde dar valor a lo real sobre el velo de la
personalidad jurídica, si las circunstancias del caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la
casaquinta que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad anónima a la que fué simuladamente aportada".
1
Los padres no pueden constituir sociedad con sus hijos menores conforme el art.
279 C.C., principio que cede ante el fallecimiento de alguno de ellos y su decisión
testamentaria o el requerimiento del cónyuge supérstite (arts. 28 LS y 51 y 53 ley 14394. A
su vez son aceptables las sociedades comerciales entre padre y/o madre y un hijo menor
mayor de edad, lo que supone una emancipación especial (art. art. 12 del Código de
Comercio, según ley 23.264). Conforme a ello el precepto general esta totalmente limitado
en su prohibición.
III – LA INTRODUCCIÓN DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO.
En cuanto se advierta la teleología de los arts. 28 y 29 de la ley de sociedades, se

advertirá que el centro de la cuestión se ubica en la idea de empresa. A nuestro entender si
hay empresa no se afecta la legítima hereditaria en la constitución de sociedades por el
causante.
Tenemos en claro que la Ley 14.394 intentó preservar el patrimonio empresarial a
favor de la familia. La atomización de la propiedad inmueble o de una empresa no favorece
en principio su conservación.
Los artículos 51 y 53 de dicha ley contemplan el supuesto de indivisión forzosa de
establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganadería, mineros o cualquier otro
que constituya una unidad económica, sea impuesta por el causante –art. 51- o por el
cónyuge supérstite –art. 53-, a lo que se vino a incorporar la norma del art. 28 de la ley de
sociedades en resguardo de herederos menores de edad. En este último caso estos herederos
deberán revestir el carácter de socios con responsabilidad limitada.
No ingresaremos en el análisis de la segunda parte de la norma sobre el conflicto de
intereses entre el representante legal de los menores y el menor a los efectos del
otorgamiento del contrato social.
Adviértase que en estos casos la voluntad unilateral del causante o del cónyuge
supérstite impone la indivisión y la constitución de la sociedad. Supuestos ambos en que el
contrato social deberá ser aprobado por el juez de la sucesión. Se trata así de una sociedad
forzosa, impuesta y nacida por voluntad unilateral, cuyo contrato organizativo podrá o no
contar con la voluntad de todos los socios.
El plazo máximo de indivisión esta limitado a 10 años, que puede extenderse hasta la
mayoría de edad de todos los herederos, o sea que podría llegar hasta algo más de 21 años
en el caso de un heredero en gestación.
Se intenta asegurar la limitación de responsabilidad de los menores, sobre lo que
abunda un reciente trabajo4. Por ello, la limitación de tipo social elegible lo es sólo para
atender al interés de los menores, acotando su responsabilidad al riesgo del patrimonio
social y su participación en él.
Pero lo que interesa es determinar la posibilidad de imponer una sociedad con los
herederos del causante, lo que aparece autorizado en la ley (art. 28 LS y remisión). En ese
supuesto, la sociedad es impuesta por voluntad unilateral del causante o del cónyuge
4
CHIAVASSA, Eduardo N. y AGUIRRE, Hugo A. Herederos menores, indivisión forzosa y sociedad comercial pág. 63
y ss. en libro colectivo “La actuación societaria” bajo la Dirección de Daniel R. Vitolo y nosotros, Ed. Ad Hoc Buenos
Aires 2005, publicación para las XII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Rafael, septiembre
2005.
2
supérstite, y consideramos que no podrá discutirse su validez aún cuando los herederos
entiendan que se les ha coartado su derecho a la disponibilidad de su legítima hereditaria.
Lo que se genera es una conversión de un derecho sobre ciertos bienes de la
herencia –vinculados por una funcionalidad económica conforme a la actividad que desde
la organización de esos bienes se desplegaba-, en un derecho sobre una participación en la
sociedad que explota esa organización y bienes.
Fijado ese criterio, la cuestión redunda en si en vida el padre o la madre pueden
constituir sociedad con sus hijos, y la validez de la misma a su muerte.
Pero aún no habiendo herederos menores, si hay explotación se impone la
constitución de una sociedad formal ante el requerimiento de cualquiera de los “socios” de
la explotación, que de no ajustarse a un tipo formal implicaría la explotación a través de
una sociedad de hecho. El régimen de regularización –art. 22 y ss LS- permitiría imponer
ya no la disolución, ni la resolución parcial –salvo existencia de todos mayores y acuerdo-,
sino la formulación de un contrato social para continuar la explotación, con limitación de
responsabilidad por parte de los socios si así lo quisieran, y con intervención del juez de la
sucesión para solucionar cualquier diferencia.
Sosteníamos que si en el caso de herederos mayores existía o no obligatoriedad en
la constitución de sociedad, o si puede subsistir el régimen de indivisión sin necesidad de
que se constituya una sociedad comercial, inclinándonos por la respuesta negativa5,
opinando que ello se aplica únicamente en caso de sociedades mercantiles.
Claro que el tema obliga hoy a algunas aclaraciones. Si la indivisión forzosa de
“establecimientos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos, mineros o cualquier otro
que constituya una unidad económica” supone una explotación por parte del causante y/o
de los herederos, estamos frente a la necesidad de constituir una sociedad a pedido de
cualquiera de los herederos y no sólo de los menores.
No sería obligatoria en cambio, cuando la indivisión de un bien inmueble, rural o
urbano, no suponga su explotación sino meramente el arrendamiento o locación.
Se trata de imponer la sociedad cuando la forma de explotación excluye al
condominio, y se ingresa en una relación de sociedad de hecho, que en tal caso y por
aplicación del art. 22 LS en combinación con la indivisión, impone la constitución de una
sociedad ante el mero requerimiento de uno de los copropietarios.
Si hay explotación y hay menores, se impone la constitución formal de sociedad,
que importa que los mismos tengan responsabilidad limitada, lo que acota los tipos
disponibles.
Pero la idea de empresa proyectémosla para el futuro. Si las partes exigieran que la
sociedad no lo fuera más allá del plazo legal referido, no es menos que la sociedad como tal
debería –ante la existencia de esa causal de disolución- ingresar en su liquidación a la
finalización del plazo.
Pero ello de ninguna forma implicaría la adjudicación de una parte del inmueble –en
su caso- que integraba la explotación, salvo que una vez satisfechas todas las deudas
sociales ese procedimiento fuera posible por una división de condominio. Caso contrario
corresponderá la venta en block y la adjudicación de la cuota de liquidación conforme la
participación de cada socio.
5
RICHARD, ESCUTI, ROMERO Manual de Derecho Societario, Ed. Astrea, pág. 92.
3
1. Las relaciones de organización.

Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de
reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido
parece indispensable atender a las relaciones de organización6.
Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurídico, que no es sujeto, ni
objeto de relaciones jurídicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurídico. Sin
embargo la actividad, como concatenación de actos tiene efectos jurídicos: arts. 19 y 20
LS7.
A través del reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas se
intenta tutelar los intereses que se vinculan en razón de la actividad o empresa que explota,
que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras de
explotación empresaria con riesgo calculado.
Es misión del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonomía de la
voluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la transmisión como
unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse a
diseñar una organización de la empresa, como forma de una unidad de explotación -sin
afectar por ello los derechos de los terceros, como límite de aquella autonomía-, inclusive la
transmisión hereditaria. No es otra cosa que la idea de empresa explicitada en el art. 5º de la
ley de contrato de trabajo nº 20.744
Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa
organización intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo de
administración de los bienes "de interés social o comunitario", como llave de una serie de
soluciones.
La reconocemos como estructura económica que enmarca un régimen, con la fuerza
genética del actuar de los operadores económicos. No dejamos de ver en esa organización
un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera sea la posición ideológica o
filosófica con la que el tema se aborde. La cuestión es de importancia por entender que los
momentos de la República requieren centrar los esfuerzos de los juristas sobre estas
problemáticas para colaborar al desarrollo económico.
2. Aspectos de la “empresa”.
La base de la indivisión es la existencia de empresa uniendo o accionando los
bienes. La empresa configura un concepto volátil, particularmente en sus aspectos jurídicos,
pues representa más una concepción social o económica, una idea de organización. No
obstante, como realidad social y económica exige respuestas del derecho como "orden del
orden social".
La diferenciación con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto de
derecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holding autorizada
6
No disponibles por la autonomía de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme. comunicación
a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 de septiembre de 1996,
intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL (PROPUESTA PARA UN
TRABAJO COLECTIVO).
7
RICHARD, Efraín Hugo Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y
Empresa” Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Año 1997 n£meros 7 y 8, Rosario
marzo de 1998, p g. 175. Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi.
4
por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1º de la indisoluble

vinculación de la empresa como forma de darse el objeto social.
La empresa, como organización económica puede encontrar una forma instrumental
organizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece
a la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nucleando bienes en
una hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es el sujeto
que el sistema normativo ofrece como medio técnico-jurídico de simplificación de
relaciones jurídicas generadas por la organización económica, a través del recurso de la
personificación8. La empresa constituye hoy el eje del derecho comercial moderno,
sustituyéndose el sujeto empresario por la acción del mismo, o sea por su actividad9.
Conforme a ello la actividad parece vinculada a la idea de empresa, asumida como
el “objeto”, verdadera causa, de las sociedades mercantiles constituyendo el nuevo derecho
comercial, ante la aparente unificación de la legislación civil y comercial en curso.
Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo hace-
para que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimiento
convergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivar
el mal llamado interés de la sociedad10 como forma de materializar la "idea de empresa" ,
generando un límite de imputación a la persona jurídica por la actuación de sus socios o
representantes (art.58 LS), y determinando causales de disolución (art.94 LS)11 .
Hemos detectado múltiples posiciones en torno a la relación hacienda y empresa.
Mario Ghiron expresa "l'imprenditori sié, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero
sostiene -en otra posición- que la empresa no existe, sino que se la ejerce.
El análisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teoría jurídica de los
bienes organizados, negándose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobre
un bien "empresa".
Sin embargo la fuerza de esa realidad económica constituida por la organización -
cuya importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de los
elementos integrantes pues su aptitud productiva le adiciona un valor relativamente
mensurable-, obliga a su consideración como "bien".
Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categorías tradicionales
para asumir la unidad orgánica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas
proposiciones como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en las
organizaciones de cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destino
funcional, que hace la aptitud productiva en sí de la organización empresaria.
Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vínculo de dichos bienes, o
sea la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de un
agrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios.
En ese sentido funcional el Código de Colombia de l97l expresa en su art.25 que:
"Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art. 5.
8
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2ª reimpresión, Buenos Aires 1999.
9
En este mismo sentido LIBONATTI, B. en el capítulo I de su obra Diritto Commerciali, Milán 2005, 5ª edición.
10
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal Empresa y objeto social, en RDCO año 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio Curso
de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
11
Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba,
t. 25 p. 107 y ss.
5
Son acordes con esta orientación las normas sobre la llamada conservación de la
empresa introducidas a través del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas en
las sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a través de lo dispuesto en el art. 48 de la ley
24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados,
puedan obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurar
la conducción de la sociedad bajo la que se organizó la "empresa".
Se concibe así a las figuras societarias como un recurso técnico de la ciencia
jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de
personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización
funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de
afectación, para que de esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el
ordenamientos jurídico, y a través de los mismos alcancen sus fines individuales los
generadores del nuevo centro de imputación.
En resumen, la empresa es una unidad económica y social, a diferencia del
establecimiento, que es más una unidad técnica12 y material. Se registran tantas nociones
como autores se han ocupado del tema13. Nos inclinamos por una noción funcional y
organizativa: la actividad14, y es importante determinar que un acto lícito individualmente
puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de
intermediación financiera no autorizada15.
Guyenot en el año 1971 señalaba que el camino de un reconocimiento jurídico de la
empresa era la técnica societaria, en la cual normalmente se absorbía. Noción que ya se
registraba en el conocido libro de Ascarelli "Iniciación al Derecho Mercantil", donde
potencia la técnica de la libertad corporativa o sea constituir sociedades para generar
centros imputativos diferenciados, es decir organizar la empresa como un centro imputativo
diferenciado del patrimonio de sus titulares16.
En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad
colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se hace
más complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas
exclusivamente por otras sociedades o personas jurídicas.
La constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de la
voluntad para la multiplicación de centros de imputación.
12
CALDANI, Ciuro Aportes para la jusfilosofía de la empresa, en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicación del
Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario 1994.
13
MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboración empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario"
nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 7 y ss.,
14
RICHARD, Efraín Hugo La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse
en el trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores allí citados.
15
RICHARD, Efraín Hugo Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/
Peña, Jaime y otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con
referato, Buenos Aires febrero de 2001.
16
La personificación, en casos como el de la sociedad de hecho, permite -con discutible técnica jurídica- el uso de la
representación y personalidad jurídica.La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial para vincular a
terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamación, resulta ser un recurso de "desestimación de la
personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una
"impostación de personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o
escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores
sociales.
6
Es un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración

negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines
instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y
contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los
fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los mismos logren
sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación.
3. Reconocimiento de la personalidad como recurso técnico.

El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad económica y
social que regula y a la actividad de los agentes económicos17. La persona jurídica "es una
creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es
una creación del derecho en relación a una realidad corpórea"18.
El legislador dispone de ciertos recursos técnicos para tutelar ciertos intereses. Los
privilegios son una expresión de ello y varían en cada sistema jurídico, no pudiendo crearse
otros que los previstos por la ley. Otro recurso técnico son los centros de imputación19,
donde la ley genera ciertos efectos a las universalidades de hecho o de derecho o a fondos
comunes operativos. Y un recurso técnico lo constituye la personificación de ciertas
relaciones, generando un nuevo centro de derechos, pero autogestante.
De Benito20 ofrece una definición de persona jurídica: "es aquella unidad jurídica
resultado de una ordenación hacia un fin de Derecho público o privado, en la que figuran
como componentes personas individuales cuya suma de voluntades engendra una nueva
voluntad colectiva, capaz del ejercicio de derechos patrimoniales frente a terceros y aún a
sus propios componentes". Una simplificación de relaciones jurídicas, un centro de
imputación autogestante. La personalidad resulta un medio técnico, del que dispone el
sistema jurídico, para imputar una serie de derechos y obligaciones, creando un sistema
jurídico específico autogestante21. La existencia de la personalidad jurídica está unida a la
17
Cfme. RICHARD, Efraín Hugo La economía del derecho en LL Actualidad del 18 de abril de 1989 y "Economía y
Derecho" en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 1988 p. 525 y
ss. y La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria en Serie II Obras Número 22 de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires "DERECHO Y REALIDAD" VIII Reunión Conjunta de las Academias
Nacionales de Derecho, Buenos Aires 1990, p. 205 y ss..
18
MENOTTI DE FRANCESCO Persona Giurídica (Diritto Privato e Pubblico) en Novissimo Digesto Italiano, tomo XII
p. 1035. En similar sentido: PALMERO, Juan Carlos citando a Francesco Ferrara, en La persona jurídica en el proyecto
de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación en Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires Segunda Época, Año XXXII, No. 25, p.571, y en Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, año 20 p. 836. FARGOSI, Horacio P. en “Derecho y principios societarios" (Curso de Post Grado de
Profundización) publicación de la Universidad Nacional de Córdoba, en su conferencia Personalidad jurídica, p.25 y ss..
19
Como el patrimonio en mano común que generaba el art. 1658 del C.Civil en la Unificación vetada, o el fondo común
operativo en los Contratos de Agrupamiento de Colaboración. Es importante señalar que respecto de esos contratos, en los
que no nace un nuevo sujeto de derecho, se genera una diferente afectación patrimonial respecto de ciertos bienes en
relación a ciertas obligaciones. De esta forma la ley tutela los derechos de los terceros.
20
DE BENITO, José L. La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles, Madrid, p. 56.
21
Cfr. RAY, José Domingo Persona jurídica y realidad económica en Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, tomo XXV p. 65 y ss.: "Por tratarse de un concepto de técnica jurídica, según la expresión
de Kelsen, se llegó mucho antes que él desarrollara su idea, al principio de atribuirse personalidad a ciertos objetos y así,
por ejemplo, en el campo de derecho marítimo en más de una oportunidad se habló de la personalidad del buque, al punto
que al referirse a esta doctrina en el derecho americano, Erastus Benedict decía que, si bien podría calificarse de ficción,
lo sería sólo en la expresión y no en substanc ia porque el busque es una empresa independiente, un patrimonio
individualizado que garantiaría a los acreedores titulares de dechos "in rem".
7
existencia de un patrimonio de afectación, siempre que constituya un centro de interés

diverso a los de quienes formalizan la declaración de voluntad negocial de creación22.
La atribución de la personalidad jurídica es un resorte técnico, un expediente de
unificación de relaciones jurídicas23. Se trata de un ente transindividual al que la
ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad24. Se caracteriza por ser una noción
de construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia del derecho,
pues en rigor de verdad la persona jurídica designa sólo un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos25; un conjunto de normas jurídicas.
Bajo ese criterio, son personas jurídicas en un determinado sistema normativo las
que así sean determinadas por el respectivo ordenamiento positivo, en el caso
particularmente por el art. 28 LS, imponiendo la personificación de los establecimientos
empresarios, por voluntad del causante o del cónyuge supérstite..
4.Efectos de la personalidad jurídica.
¿Cuales son los efectos que produce la personificación?
4.1. División patrimonial.

Si bien se pone el énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona
jurídica y las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija la
regulación normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportes
al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han
vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputación
diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formación26, o aún a la irregular27.
22
Cfme. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Manual de Derecho Comercial tomo I, Santiago de Chile 1981 p. 243 y ss.,
aunque admitiendo que en el derecho chileno se admite la teoría de la ficción.
23
GARRIGUES, Joaquín Teoría General de las Sociedades mercantiles en Revista del Derecho Mercantil n.131 año l974
y revistas siguientes. OTAEGUI, Julio Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de sus naturaleza en
RDCO año 8 p.365 y ss..DE BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.,. LE
PERA, Sergio Persona jurídica y técnica legislativa en Rev.La Ley del 18 de noviembre de 1988, Sociedad y persona
jurídica en la misma revista del 21 de febrero de 1989, FARGOSI, Horacio Sobre la personalidad jurídica de las
sociedades en la misma revista del mes de diciembre; nuestro libro Sociedad y contratos asociativos Ed.Zavalia, Buenos
Aires 1987.
24
cfr.TRAVESETE HERNANDEZ, Antonio Ventura El papel del notario en la constitución de las personas jurídicas;
LACRUZ-BERDEJO Elementos de Derecho Civil. Vol. 2o. 1983, pág. 176.
25
DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica Buenos Aires l985, p.90 y ss.. KELSEN, Hans Teoría Pura
del Derecho,Buenos Aires l960, p.l27 y ss..LE PERA, Sergio Joint venture y sociedad.Acuerdos de coparticipación
empresaria,Buenos Aires l984, particularmente ps.163 y ss.. Parece ya superada la diferencia conceptual entre persona
jurídica, persona moral, personal de existencia ideal o sujeto de derecho. Cuando un ente corporativo tiene capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones con independencia de los seres individuales que lo integran, tendrá aptitud para
adquirirlos y contraerlos y por tanto capacidad jurídica.
26
El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente después de la reforma del año l983. Cfr.
RICHARD, Efraín Hugo Patrimonio y capital social pág. l03 y ss. -especialmente a pág.l06- en el libro "Derecho y
principios societarios", publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba, año l982. Cfme. RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión Conjunta de
Academias Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba t.XXV p.65 y ss.,a pág.67 en
torno al "buque". cfme. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad jurídica comentario al fallo de la Corte
Suprema del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev. El Derecho diario del 30 de agosto de
1988, y NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y
funcionamiento de sus órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal" actualización del 17.3.89 tomo I p.253. No
obstante que aparecería con una posición negativista de la personalidad de las sociedades en formación, anticipamos que -
8
El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la

personalidad jurídica, pero existiendo ésta se genera esa división (caso contrario debería
incluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboración empresaria del derecho
argentino, en cuanto consagran un fondo común operativo al reconocerse un privilegio a los
acreedores con motivo de contrato, pero la situación no es diferente a la de los bienes en
condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino de
los partícipes, propiedad en mano común o condominio de tipo germánico28.
El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la
personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan.
Constatada la existencia de una persona jurídica societaria, se hace necesario
considerar las relaciones internas y externas:
a. En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por
obligaciones sociales, creando el débito social, aún en la sociedad de hecho en favor
de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedores
individuales del socio.
b. En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del
patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan la transferencia
de los aportes y aún la declaración de afectación.
El tema de la personificación implica, dentro de nuestro sistema jurídico, también la
individualización como derecho al nombre y la sede, la legitimación procesal activa y
pasiva o autonomía procesal29.
El efecto fundamental de disponer del recurso técnico de la personalidad societaria
es la generación de una separación patrimonial autogestante, o sea de autonomía
patrimonial. Efecto derivado de una técnica de organización unitaria de un patrimonio
mediante el reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos así como de
obligaciones30.
La personalidad jurídica es un recurso técnico que establece una disciplina especial,
tanto en lo externo31 e interno32, que genera por una parte el principio de división
a nuestro entender- la Corte afirma el recurso técnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo
indicado).
27
Sobre aspectos históricos de la evolución de la personalidad pueden verse distintas teorías: a) El sistema de la concesión
se diferencia del sistema del octroi por la abstracción de la norma, que decide sobre el nacimiento de la sociedad anónima.
En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el límite de su capacidad, sus obligaciones y aquellos aspectos
considerados importantes para sus relaciones privadas. Véase al respecto GROBFLD
Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionär, Tübingen 1968, pág. 115 y ss.; DE BENITO La
personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las condiciones normativas
(normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurídica depende de su registración (KUBLER
Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pág. 32). Cuando las condiciones impuestas por la ley están cumplidas y
controladas por el Juez del Registro, la persona jurídica será inscripta y adquirirá personalidad. La inscripción persigue
dos finalidades: publicidad y control. - En el derecho argentino Véase HALPERIN Sociedades Anónimas, Buenos Aires
1975 págs. 123-124; VILLEGAS, Carlos Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pág. 41.- En
torno a la personalidad de la sociedad en formación: BENSEÑOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" de
Errepar t.II p. 357.
28
El derecho no será más de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones acerca
del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en el contrato
asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayoría debería reclamar al Juez la autorización.
29
Lo que el legislador alemán otorga para la sociedad colectiva (cfr. trabajo citado en nota ante anterior).
30
VINCENT CHULIÁ, Francisco Introducción al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme. nuestros
trabajos, citados en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000, editado por
Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba.
31
Ver RICHARD, Efraín Hugo Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..
9
patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio técnico persona, y permite imputar a
un nuevo sujeto las relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de
propiedad y de obligación, simplificando las relaciones internas y externas.
El efecto de la personalidad jurídica es el de reconocer cierta relación como sujeto
de derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestión a través
de representación orgánica o legal. Implica un proceso de síntesis o de simplificación de
relaciones jurídicas.
Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a través de la
adopción de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualización con
denominación y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede
reclamar o ser reclamada en derecho33.
4.2. Limitación de responsabilidad.
El tema, en el caso, toma especial relevancia respecto de los herederos menores.

La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de
la división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que
en algunos sistemas, como en el alemán, ambas características, en la regla, se presentan en
forma simultánea, lo que no ocurre en la legislación argentina. El principio de división
significa que el círculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado.
Sin embargo, ello no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho positivo
establezca que los socios responden por las deudas sociales. La división patrimonial es el
rasgo característico y primordial de la atribución de personalidad, no así la
impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales
imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una característica de cierto tipo o forma de
sociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando se
cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurídico, diferentes para cada caso en
particular.
La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo sólo de la personificación sino de
las relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo común no tienen un
sistema de organización legal para su actuación imputativa externa ajeno al sistema de
representación general. Corresponde esa limitación a los tipos sociales, o sea a la forma en
que se organice la sociedad. Esto resulta clarísimo de la letra del art. 28 LS.
En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso
técnico de la personificación, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificación.
4.3. Personalidad jurídica: ¿EN BENEFICIO DE QUIÉN?
Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad

determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su
cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con
la actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa
actividad contractual o extracontractualmente, se justifica en un "interés". Ese interés lo
32
Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Raúl Aníbal Derecho Comercial y
Económico- Formas Jurídicas de la organización de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires.
33
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.
10
centramos en cumplir ese objeto y en garantizar a los terceros que se vincularon por tal
actividad, generando un centro de imputación (persona o preferencias). Este es el bien
jurídico que fundamenta la personalidad jurídica. En el caso se despliega no sólo en
beneficio de terceros, sino también de la empresa misma imponiendo la indivisión, y a
favor de los herederos menores al imponer su limitación de responsabilidad, que no afecta a
los terceros que pueden reclamar plenamente a la sociedad.
IV – INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA.

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD. LIQUIDACIÓN.
Volveremos más adelante sobre aspectos de nulidad en torno a las personas

jurídicas, que involucra el tema.
El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida
externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la
actividad34.
La desestimación35 de la personalidad no puede implicar la desaparición de la
separación patrimonial. La situación es similar a la defunción de una persona física, cuyas
relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesión.
La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que
importa ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de
extinción de las relaciones jurídicas unificadas en su sistema.
Esa estabilidad de las relaciones jurídicas a través del sistema de la personalidad
implica su institucionalización jurídica, y su indisponibilidad salvo a través de los medios
previstos por la ley, en este caso la liquidación. Estadios intermedios de
despatrimonialización parcial, sin contrapartida36, pueden verificarse a través de fusiones,
escisiones, reducción de capital o formas de resolución parcial.
La indebida constitución de sociedades enfrentaría la imperatividad del régimen de
la legítima en nuestro derecho civil sucesorio.
La partición de la herencia entre los herederos no ofrece cuestiones cuando todo o
parte del acervo hereditario esta constituída por una o varias sociedades, correspondiendo
adjudicar partes de las participaciones sociales (acciones, cuotas o partes de interés).
Algunas cuestiones se generan cuando la o las sociedades participadas por el
causante son también integradas por algún o algunos de sus herederos (no todos) y algún o
algunos de los herederos que no la integran cuestionan la participación originaria de sus
coherederos. En este caso la acción de colación o de simulación –será la que corresponderá,
según el caso-. Si no hay constancia del origen de los fondos que generaron el aporte de los
hijos y éstos encubren una donación a criterio de los otros coherederos, será necesario que
éstos acumulen las acciones de simulación y colación. Esto será tratado en el apartado 2
siguiente. Otro problema es cuando algunos de los coherederos se ven sometidos a la
administración de la sociedad por otro heredero.
34
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil cit. p.99.
35
Nta. ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa sobre el art. 54 LS
¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica ? tomo III p. 619, Córdoba, 1992.
36
O sea que no correspondan a una contraprestación (venta, préstamo...), nos referimos concretamente a supuestos donde
se intente substraer un bien al patrimonio social a través de un proceso de desestimación o inoponibilidad.
11
Pero la cuestión es compleja y será la materia de nuestro interrogante, cuando se

cuestiona que la constitución de la sociedad fue motivada en lesionar el régimen imperativo
de la legítima, impidiendo a algún o algunos coherederos el disfrute de su derecho a una
porción del patrimonio., correspondiendo al tema del apartado 1 siguiente.
En ese ámbito consideramos que si la ley acepta e impone la constitución de
sociedad en el supuesto del art. 28 LS, con remisión a los arts. 51 y 53 de la ley 14394,
nada impide que uno de los padres o ambos preconstituyan una sociedad para asegurar los
bienes que constituyen una empresa o explotación para la continuidad de la explotación
más allá de la muerte de alguno de ellos. En aquellas normas se autoriza “una declaración
unilateral de persona física, como la declaración formulada por el cónyuge supérstite o del
propio causante”37.
Ello resulta una derivación lógica y razonada del derecho reconocido a limitar el
disfrute directo de la legítima, acotándolo ante la existencia de una explotación que supone
un simple cambio de bienes para satisfacer esa legítima.
La porción legítima no puede ser menguada (arts. 3600 y 3601 C.C.), teniéndose por
“no escritas” las disposiciones que la sujetan a algún gravamen o condición (art. 3598
C.C.). Pero entendemos que no puede considerarse como condición el que los herederos
reciban participaciones sociales en vez de una parte indivisa de los bienes que integran esa
sociedad.
Obviamente que si se realizaran actos reales no simulados y a título onerosos,
efectuados con la intención de privar notoriamente a los legitimados a recibir la legítima,
estaremos frente a un fraude a la legítima, lo que autorizaría una acción revocatoria.
Pero lo importante es rescatar que si bien la falta de presupuestos causales de la
atribución de la personalidad pueden alterar los efectos, no la hacen desaparecer. Su
carácter institucional impone que esa "desaparición" se efectivice cumpliendo los ritos
previstos por la ley, en resguardo de los mismos intereses que se tutelaron al imponerla: la
simplificación de las relaciones externas e internas. Y la tutela a las relaciones internas y
especialmente a las externas, impone en el caso de las sociedades someter al proceso de
liquidación para extinguir la personalidad, para no tenerla más en cuenta, en suma para
desestimarla. Lo abordaremos en el apartado 3 siguiente.
No debe confundirse la desestimación con ciertos efectos de inoponibilidad para
ciertas relaciones de las consecuencias de la imputación a las sociedades en relación a su
carácter de personas jurídicas o de las consecuencias de la irresponsabilidad de los socios
en virtud del tipo de esa sociedad.
1. La institucionalización.
La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna

perjudicar los derechos de los terceros de buena fe. Esto fue planteado reiteradamente por
Eduardo Fabier Dubois (h) en diversas ponencias, al subrayar que en todos los casos debe
procederse a evitar los perjuicios a terceros.
La personalidad jurídica de las sociedades, distinta e independiente de la de sus socios, no
puede llevar a considerar a aquellas con prescindencia de las personas físicas que la
integran, y la doctrina del levantamiento del velo o disregard debe aplicarse con la natural
37
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel Derecho Societario, Buenos Aires 1999, Ed. Astrea 2ª
reimpresión, pág. 93.
12
prudencia con la que los jueces deben actuar en la aplicación del derecho a efectos de evitar
un ejercicio antisocial de los derechos derivados de la personalidad poniendo coto al fraude
que de ello pueda derivarse38. La natural prudencia no implica la aplicación con
interpretación restrictiva del instituto de la inoponibilidad, sino que corresponderá aplicar
los efectos de la norma cuando los hechos y la realidad así lo impongan por tipificarse la
situación de hecho que previó el legislador. Así las cosas, parece invulnerable la
constitución de una sociedad antes del fallecimiento por el titular de los bienes afectados
principalmente a la misma, o sea en defensa de la empresa o establecimiento familiar. Si
hay empresa la sociedad es inatacable. Lo mismo si la constituye el cónyuge del mismo,
antes o después del fallecimiento.
Es que merecen especial consideración las sociedades que explotan una actividad
empresaria. Ello ha sido resguardado frente a la institución de la legítima hereditaria.
Coherentemente podríamos señalar que no tendrían el beneficio de su legalidad las
sociedades inactivas, o de cómodo, fingidas o ficticias.
Dentro de esta línea de pensamiento revisemos alguna de la jurisprudencia que se ha
referido a estas cuestiones.
- La C.Nac. Civil. Sala B. en agosto de 1972, o sea con anterioridad a la vigencia de
la ley 19.550, en fallo publicado en LL t. 151 p. 7, resolvió de la siguiente manera:
EL CASO: La causante, enferma terminal, constituyó una sociedad anónima
suscribiendo algunas acciones con su hermana y su yerno, a la que la causante transfirió el
bien más importante de su patrimonio, un campo, por la mitad de su valor real, suscribiendo
así nuevas acciones. La sociedad lo arrendó por un largo período y bajo valor al yerno. Al
fallecimiento su hija encontró que el haber hereditario era una cantidad de acciones de una
sociedad donde se encontraba el bien alquilado a vil precio. Se demandó a la sociedad y a
los accionistas.
EL FALLO. Se declaró la nulidad por causa de simulación de la transferencia
del campo a favor de la Sociedad, condenando a ésta a su reintegro, condenando a los otros
accionados de manera personal a satisfacer los daños y perjuicios generados a la heredera.
La transferencia real, formalmente lícita, fue dirigida en fraude a la ley a afectar
la legítima tras la cobertura de la constitución de la sociedad. Se trató de una sociedad de
cómodo, que no explotaba el bien al alquilarlo al yerno. No existía empresa tutelable.
2. La simulación de aportes por parte de herederos.
La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi

totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de
sus hijos, demuestra que se ha procedido con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la
personería y desconocerla para tomar sólo en consideración el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de
colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad. (Del fallo de primera
instancia).CNCiv., SALA E ,febrero 5 - 979 - Gurevich de Taub., Flora c. Gurevich, José y
otro) LA LEY, 1979-D, 178, con nota de Carlos H. Vidal Taquini - RDJ, 979-4-3
38
CNCivil y Comercial Federal, Sala 2ª en fallo del 11.3.03 en “Apple & Frenzel GMBH v. García Claudia V. y otro”, en
JA 2003 IV, fascículo nº 13, p. 40 con nota de Leandro J. Caputo El encubrimiento y el mero recurso en los términos del
art. 54.3.LS.
13
Claro que en este supuesto la acción de colación importa reconocer la sociedad y

obtener una participación semejante a la de los herederos beneficiados.
Otro supuesto totalmente distinto es el supuesto de sociedades que explotan
empresas, válidamente constituidas y que resistirían cualquier cuestionamiento, pues el bien
que formaba parte del futuro acervo hereditario ha sido sustituido por participaciones
sociales. La sociedad es inatacable, pero la afectación puede surgir por la simulación de
aportes de coherederos, que alteran los derechos de otros coherederos.
Así el caso Guverich de Tabú, Flora c/ Gurevich, José y otro, fallado por la
CNCivil, LL 1979 D 177, con comentario de Carlos Vidal Taquini Colación y donación de
gananciales.
EL CASO. El después causante constituyó con sus dos hijos varones una SRL, no
incluyendo ni a la esposa ni a la hija. Los hijos suscriben e integran cuotas por un valor
mayor al que podrían haber ahorrado trabajando con el padre. Posteriormente la SRL se
transformó en una Soc. en Comandita por acciones en la cual los hijos tenían igual
porcentaje que el padre, y posteriormente en una Sociedad por Acciones. Al fallecimiento
incluso no se localizaron las acciones.
EL FALLO. El Tribunal consideró que el padre había realizado donaciones a favor
de sus hijos, calificado por posteriores aumentos de capital donde se elevan los
porcentuales de los hijos, considerándose que existieron donaciones simuladas del padre, al
constituir la sociedad y al producirse los aumentos de capital, en fraude de los gananciales
de la esposa y de la legítima de la hija. Se sirvieron de la acción de simulación para
sancionar el fraude a la ley, posibilitando la colación o reducción. Ello mereció alguna
crítica de Graciela Medina39, por considerarse que la acción a entablar en ese supuesto era
la de reducción.
La Cám. 1ª Ap. En lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, con fecha 21 de

octubre de 1993, JA 1995 I 656, resolvió el caso “MONGOSIO, Victorio s/ sucesión
(incidente de colación y reducción de donación).
EL CASO. El posteriormente causante constituyó sociedad con sus hijas y yerno.
Posteriormente por la capitalización de pasivo, sin ejercicio de derecho de preferencia, una
de las hijas acrece su participación del 1,75% al 45%. Se promueve acción de colación y
reducción.
EL FALLO. Cuestionado el procedimiento, en principio lícito –art. 197 2º LS-, pero
a través del cual se había alterado la igualdad de los herederos legitimarios, el Tribunal
entendió que si “la emisión de acciones a valor nominal no tuvo otro objeto que el de
procurar la licuación, como mecanismo que posibilitara un traspaso patrimonial sin
contraprestación, ello constituye una simulación ilícita en la medida en que se convierte en
vehículo de violación de la legítima, quedando la favorecida con la maniobra írrita,
obligada a colacionar”.
La Cámara Nacional Civil, Sala D, con fecha 5 de diciembre de 1997 falló la causa
“G de P.E., M.R. c/ G.A., y G, L.E. c/ G. de la S., M.T.; G., A.M. y otros”, en el caso
39
Fraude a la legítima hereditaria Revista de Derecho Privado y Comuntario, nº 4, Santa Fe noviembre 1993, Ed.
Rubinzal Culzoni, pág. 123, específicamente 135. En dicho número desarrollamos una teoría general sobre La frustración
del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades, pág. 81 a 121.
14
llamado El Centenario S.C.A.,LL 1998 F 439. Con nota de Eduardo Gregorini Clusellas La
colación y la determinación del valor a colacionar.
EL CASO. El causante, para beneficiar a su hijo varón aportó en propiedad a una
sociedad comercial que tenía como único otro socio a ese hijo, una fracción de campo cuyo
valor superaba la porción disponible, lesionando los derechos a la legítima de tres hijas
mujeres, que promovieron acción contra la sociedad y socios, requiriendo la nulidad por
simulación de la constitución de la sociedad, la transferencia del campo y subsidiariamente
que se condene al demandado a colacionar.
EL FALLO. Aceptó el reclamo de colación “sin que ello comprometa la
personalidad de la sociedad, ni implique plantear la desestimación de ella, sino que se
persigue la inoponibilidad del aporte fraudulentamente realizado en perjuicio de las
herederas forzosas”.
3. La protección de los terceros, la liquidación o la reducción del capital de la

sociedad, como previo a la satisfacción del derecho del heredero.
La C.N.Civil, Sala A con fecha 27 de febrero de 1978, resolvió la causa

“ARTESIANO, Mónica y otra c/ Gianina Soc. en Comandita por acciones”, publicado en
LL 1978 B 195, con comentario de Eduardo Zannoni La desestimación de la personalidad
societaria. Disregard y una ampliación en defensa de la intangibilidad de la legítima.
EL CASO. Tres años antes del fallecimiento, el causante constituyó con sus tres
hijos una sociedad en comandita a la que aportó casi la totalidad de sus bienes, excluyendo
a los nietos, hijos de otro hijo prefallecido. Los hijos revistieron la calidad de socios
comanditados y administradores de la sociedad, y el causante poseía la totalidad de las
acciones emitidas, que fueron las que constituyeron el haber hereditario. Los nietos
recibieron el cuarto de esas acciones, sin posibilidad de inmiscuirse en la administración
societaria. Cuestionado, el Tribunal afrontó la resolución del caso.
EL FALLO. El Tribunal entendió que a través de ese procedimiento se violó la
prohibición de condicionar la legítima (art. art. 3598 C.C.), disponiendo “La personalidad
societaria no es una realidad sustancial, sino de orden y dicho orden consagra una unidad,
no sustancial sino accidental, de modo que la personalidad societaria en cuanto centro de
imputación normativa es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos
legitimarios. En consecuencia, no se debe, en tales supuestos, tener a la sociedad como nula
sino que cabe utilizar la fórmula “como no escrito” de la ley para disponer la inoponibilidad
del ente societario, ante la subversión de la vocación hereditaria”, disponiendo restituir al
acervo hereditario –por parte de la sociedad y los otros coherederos- la cantidad de bienes y
valores suficientes para integrar la cuota hereditaria de los nietos devenidos herederos
legitimarios en representación del padre premuerto, imponiendo la reducción de capital de
la sociedad, y la responsabilidad solidaria de los demandados frente a terceros.
La Cám.Ap. Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, falló el 9 de febrero de

1979 la causa “Morrogh Bernard, Juan F. c/ Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia
y otros”, en LL 1979 D 237, con nota de María Josefa Méndez Costa.
EL CASO. El causante aportó la totalidad de su patrimonio a una sociedad anónima,
integrando así el 95% del capital mediante un inmueble rural de valor muy superior al de
las acciones suscriptas, por un valor sensiblemente menor al de las acciones que recibió,
15
constituyendo esa sociedad junto con todos sus herederos forzosos menos uno, que fue
invitado a constituir la sociedad. Este heredero accionó basado en que dichos hechos
generaron una evidente desigualdad entre los sucesores, deduciendo una acción de
inoponibilidad del acto constitutivo realizado en su perjuicio.
EL FALLO.
La sociedad anónima no ha respondido propiamente a la estructura de una verdadera
empresa impersonal y de capital, sino que de hecho ha agrupado al núcleo familiar
alrededor del cuantioso patrimonio productor del causante, quien en vida -aunque bajo la
titularidad formal de la sociedad- lo administraba en virtud de su absoluto y casi total
predominio accionario, pasando -a su muerte- la administración a su familia. Por ello,
aunque formal y legalmente se trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese
patrimonio de origen unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio
indiviso, implicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria.
Se dispuso que era procedente “la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de
la sociedad ... debiendo incluirse en el inventario del sucesorio los bienes aportados por el
causante a la sociedad, la que deberá reducir su capital si los socios no optan por su
disolución definitiva”. Se destaca que no importa la nulidad, inexistencia o
desconocimiento total de la sociedad, que no fue creada para perjudicar a los legitimarios
sino en cuanto a través de ella no se afecte la legítima del accionante.
Los cuestionamientos a aportes de coherederos anteriores al fallecimiento no comportan la
inoponibilidad de la sociedad, sino una acción de colación y eventualmente de simulación,
como hemos apuntado, y para evitar perjuicios a terceros por retirar activos de la sociedad,
se realicen procedimientos previstos tales como la reducción de capital social o la
liquidación, en su caso.
Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los contratos de cambio, p.ej.
en casos de nulidad de los actos jurídicos, de la compra nula, que no puede afectar los
derechos adquiridos por terceros de buena fe.
V – LA DOCTRINA EN JORNADAS DE DERECHO CIVIL.

La doctrina civilista ha entrado en debate si estos supuestos suponen una
simulación, un fraude a la ley, o pese a la normalidad del negocio societario implican actos
que afecta a la legítima.
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de septiembre de 1991 realizadas
en Buenos Aires permitieron advertir los criterios controvertidos:
El Despacho A. suscripto por civilistas sostuvo que: “La inoponibilidad de las
sociedades constituidas por el causante, respecto del heredero forzoso excluído, será
operante cuando se pruebe que la forma societaria ha sido el modo de constituir un
patrimonio sujeto a reglas de administración, disposición y transmisión que contrarían las
normas de protección de la legítima hereditaria”.
El Despacho B., en cuya redacción participáramos acompañando a un grupo de
civilistas y comercialistas, señaló que: “La inoponibilidad de la persona jurídica societaria,
por violación de la legítima hereditaria, no puede ser declarada si tal personalidad reconoce
como presupuesto prenormativo la existencia de una hacienda empresaria operativa.
Esta es la posición que sostenemos en este trabajo.
Posteriormente se realizaron las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en
Buenos Aires 2001, a las que no concurrimos, pero lo hizo una prestigiosa profesora
16
cordobesa, Nora Lloveras que presentó una tesina sobre el punto, a la que tuvimos acceso
para juzgarla40.
Esas Jornadas se expidieron sobre “Acciones de colación y reducción: el fraude
sucesorio mediante la utilización de sociedades”, donde se apuntó que: “A la muerte de un
socio de una sociedad comercial, sus herederos habrán de recibir en especie las cuotas o
acciones existentes en el patrimonio del causante al momento del fallecimiento” (art. 3475
C.C.)”, y que “los sucesores sólo podrán alegar la inoponibilidad de la sociedad y demandar
la reintegración de su legítima en otros bienes exclusivamente en los casos previstos en el
art. 54 LS:
a. Cuando la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, sin actividad
empresaria y lucrativa, falta de gestión o desvío notorio del objeto social, total de
incumplimiento de normas obligatorias (falta de actas, balances, comunicaciones al
organismo de contralor).
b. Cuando la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o
para frustrar derechos de terceros o contengan causa ilícita. Así será cuando ha sido
constituida para preterir a un legitimario”.
VI – SIMULACIÓN, FRAUDE, NEGOCIO INDIRECTO Y PERSONA JURÍDICA.
Ante la posibilidad de pensar en sostener la simulación, el fraude, negocio indirecto

o la nulidad, debemos hacer algunas referencias a esos recursos en relación a las sociedades
y las personas jurídicas. Si bien las mismas son genéricas para todas las situaciones, son
específicamente aplicables a supuestos en análisis, o sea de supuestas sociedades
constituidas por el causante con un testaferro o con alguno de sus herederos, excluyendo
por algún subterfugio a otros legitimarios.
El problema es similar a generar unipersonalmente una sociedad requiriendo la
colaboración de un socio aparente. Sea ello para limitar la responsabilidad, organizar una
empresa, o afectar a terceros, incluso futuros herederos legitimarios. La cuestión puede
tener consideraciones unitarias.
1. Simulación en las personas jurídicas.

Cámara41 sostiene que las personas jurídicas no son factibles de simulación en
cuanto necesitan la intervención del Estado para su constitución, rechazando la distinción
que hace otro jurista entre las sociedades donde el poder público interviene –sería el
supuesto de la SRL o SA-, y aquellas en que aparece un mero reconocimiento estatal
(legislativo agregamos) que da efectos de derecho a estados de hecho creados por los
particulares (sociedad de hecho, sociedad informal). Claro que Cámara lo hace en una
época en que la doctrina gravitó para el reconocimiento de personalidad jurídica a
supuestos de relaciones de hecho, que ha complicado el panorama del sistema asociativo42.
Claro que el efecto de la simulación relativa (art. 956 C.C.), es la posibilidad de
anulación (art. 954 C.C.). El punto deviene cuando se localiza la causal de nulidad –incluso
40
La constitución de sociedades comerciales y el régimen de la legítima en el Derecho Argentino para acceder al título de
Especialista en la Carrera de Derecho de los Negocios en el Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba.
41
CÁMARA, Héctor Simulación en los actos jurídicos, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1958, pág. 127.
42
RICHARD, Efraín Hugo: Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado. 2ª edifición
Advocatus, Córdoba 2002, pág. 26 y ss..
17
absoluta- de la sociedad y la misma ha operado como persona jurídica. Podría ello ocurrir
en el caso que se hubiera detectado constitutivamente la simulación de existencia de SRL o
SA, pero la misma se hubiera inscripto impositivamente como sociedad de hecho y como
tal (como es de costumbre) hubiera iniciado su operatoria. Estaríamos –conforme los
criterios de la doctrina mayoritaria- ante una persona jurídica, y si nacieron relaciones
jurídicas de ella no puede desaparecer aunque el negocio fuera simulado. En esto –con
distintos argumentos- concordamos con Cámara.
Si nació la persona jurídica, existiendo derechos u obligaciones imputables a la
misma, el efecto de la nulidad es generar la liquidación. O sea para el futuro de la persona
jurídica. Pero el efecto de la nulidad absoluta es desde siempre –ex tunc- en relación al tipo
societario –contrato- que se intentó formalizar, con los consecuentes efectos sobre la
responsabilidad de los socios (reales o aparentes). El tipo contractual pasa a ser una
sociedad “devenida de hecho”. Hemos analizado estas cuestiones y a ello remitimos43.
Adviértase que la figura del testaferro aparece diluida en el sistema legal societario
respecto de terceros (art. 34 LS), la que resulta remarcada en el Proyecto de Reformas del
2005 que incluso elimina la responsabilidad del socio oculto (que eventualmente quedará
involucrado en responsabilidad por control de hecho). La ley concretamente acepta la
figura de “El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los
verdaderos socios, tengo o no parte en las ganancias de la sociedad, pero con relación a
terceros será considerado con las obligaciones y responsabilidad de un socio, salvo su
acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”.
Desaparece la idea de simulación y se afirma la separación patrimonial, no cambia
la imputabilidad del negocio, eventualmente se agrega responsabilidad del o de los socios.
Se plantea aquí el supuesto de sociedad aparente, que tiene lugar cuando dos o más
personas, no vinculadas entre sí por ningún contrato de sociedad, se comportan de manera
que provocan en los terceros la opinión de que actúan como socios, y los inducen a confiar
en la existencia de la sociedad44. En tal caso existe responsabilidad solidaria del socio
aparente, pero la sociedad no es aparente para los terceros, se trata de una sociedad real,
que opera como persona jurídica, donde el negocio indirecto carece de relevancia externa.
Sociedad no aparente que generará responsabilidad de sus socios (tanto del controlante
como del socio fiduciario) frente a los terceros si la actuación de la sociedad hubiera
generado daño a éstos. Es que lo simulado –eventualmente- es el contrato de sociedad, no
los actos concretos realizados en nombre de la sociedad.
Así no resulta posible revisar la imputación de actos a la sociedad, como persona
jurídica, y lo que podrá cuestionarse –como bien señala la sentencia- es la limitación de
responsabilidad. O sea que al no haberse configurado legalmente el tipo S.R.L. no pueden
aducirse los efectos del tipo. Ello es congruente con principios de seguridad jurídica.
El eventual perjuicio de terceros no se reparará por la “nulidad” de la persona
jurídica, que eventualmente deberá –como mínimo- liquidarse y satisfacer las obligaciones
asumidas. Ese perjuicio quedará satisfecho por la extensión de responsabilidad al
controlante abusivo y al socio aparente.
43
RICHARD, Efraín Hugo Las relaciones de organización... cit. pág. 499 y ss..
44
GALGANO, Francesco El negocio jurídico, cit., pág. 353.
18
Es siempre aceptable –lo que es expreso en orden a las personas jurídicas en

relación a sus acreedores- que el negocio se mantenga pues “debe prevalecer la realidad que
les resulte beneficiosa"45, sin perjuicio de extender la responsabilidad.
Predicaba Yadarola46 que “tampoco hay un interés puramente jurídico en la nulidad
de tales sociedades, no hay en esa situación fraude a la ley pues es la misma ley la que ha
autorizado la organización de tal persona jurídica. No hay aquí ninguna desviación dolosa
de los fines previstos por el legislador que va implícito en todos los actos in fraudem legis...
Menos puede hablarse de simulación, pues ni fue simulada la constitución originaria de la
sociedad ni hay nada de simulación en una empresa que actúa regularmente, que cumple
negocios jurídicos dirigidos a un fin lícito; ni falta del propósito de ejercer tales actividades
así sea con el fin, también lícito, de limitar la responsabilidad; nadie puede sufrir perjuicio
de esta situación”. Salvo que ese socio lleve a la sociedad a actuar en cesación de pagos sin
adoptar los remedios que la ley fija para estas circunstancias. Yadarola señala las
circunstancias de un debate sobre la legalidad o no de esa constitución, en orden al fraude
de limitar la responsabilidad, nos permitimos señalar que si bien será difícil sostener el
fraude una vez que la sociedad ha comenzado a operar, el uso abusivo se advertirá cuando
la sociedad incumpla sus obligaciones, continúe su operatoria en cesación de pagos sin
adoptar los remedios que el derecho societario impone e intente transferir los perjuicios
generados por la indebida gestión societaria a sus acreedores.
2. Negocio indirecto o fiducario.

Ante tales aspectos, debemos pensar en la posibilidad de calificación de la sociedad
nacida en las circunstancias señaladas, con un socio de “paja” o testaferro, como la de un
negocio fiduciario.
En el negocio indirecto el testaferro es el fiduciario del dueño del negocio, y esto
esta autorizado en la constitución de fideicomiso. Se trata de una fiducia cum amico, donde
el fiduciario debe usar de su posición en beneficio del fiduciante, en este caso en una
relación interna oculta por la interposición efectiva de personas, contrato que es lícito, salvo
que se proponga realizar intereses no merecedores de tutela o fines ilícitos47. Por tanto debe
distinguirse del negocio simulado porque origina una propiedad efectiva (no ficticia) de la
participación, aún respecto de los terceros. Así la regulación en nuestra ley de sociedades
del socio aparente, y que el problema deba plantearse cuando existe perjuicio a terceros.
Estaríamos frente a lo que ha dado en llamarse el negocio indirecto48, pues al faltar
el presupuesto material de dos o más personas para constituir sociedad, se formaliza un
negocio jurídico indirecto con el uso no funcional de la función instrumental del negocio,
usada con finalidad ulterior y distinta en alteración de su causa fin. De no ser pensada la
sociedad para perjudicar a terceros –lo que importaría una ilicitud y teñiría su funcionalidad
de actividad ilícita en cuanto a alguien perjudicara-, la constitución de una sociedad
aparentando dos o más socios generar el contrato constitutivo del nuevo sujeto de derecho,
45
MESSINEO ob. cit. tomo II pág. 41.
46
YADAROLA, Mauricio Sociedades Comerciales en tomo II de Homenaje a Yadarola, pág. 349, específicamente pág.
359, reproduciendo el prólogo a la edición argentina de la obra de Roberto Goldschmidt Problemas jurídicos de la
sociedad anónima
47
MESSINEO ob. cit. tomo II pág. 62.
48
CIFUENTES, Santo Negocio indirecto. BETTI, Emilio Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de
Derecho Privado de Madrid, Madrid 1959, que clasifica los actos como directos e indirectos, fiduciarios, indirectos y
simulados.
19
implicaría un actuar en contra del ordenamiento jurídico en la forma que se intentó

disciplinar un acto por razones técnicas, que normalmente –pero no necesariamente,
implica una finalidad contraria a la ley, y no es siempre un negocio ilícito como el fraude a
los acreedores de uno de los contratantes49, o a través de la sociedad misma a sus
acreedores.
Se trataría de un acto aparente, donde en una sociedad realmente generada por una
declaración real de voluntad unilateral se agrega como negocio indirecto la intervención de
una segunda persona, aparente socio, como negocio fiduciario. Justamente la ley 24.441
incorpora en nuestro país el negocio fiduciario.
En estos casos debe determinarse si la finalidad ulterior es lícita o ilícita. Se trata a
la postre de lo que se indica como procedimiento indirecto.
Se habla de negocio indirecto cuando un determinado contrato es utilizado por las
partes para realizar no la función que corresponde a su causa, sino un fin no realizable por
ningún contrato50, en el caso concretamente generar un patrimonio separado de uno de los
socios, limitando la responsabilidad de éste a través de la participación de un segundo socio
con participación ínfima, o del uso de la sociedad como sociedad de cómodo, sustrayendo
de los propios acreedores un bien que se traspasa a la sociedad mientras esa sociedad no
desarrolla actividad alguna51.
La intervención de un segundo socio para sustraer el causante los bienes de su
patrimonio, para colocarlos en una sociedad con ánimo a afectar la legítima de sus futuros
legitimarios, socio que sería aparente, no nos escandaliza para la generación de un centro
imputativo, que incluso es en beneficio de los acreedores de esa nueva persona. Pero no se
intente a través de ello lograr la limitación de responsabilidad -pues allí se configurará el
fraude y el abuso del medio técnico-, ni tampoco la afectación de la legítima. Lo importante
en estos casos es que la suposición de dos socios queda evidente, el control externo
absoluto es manifiesto y genético, lo que despeja toda duda en cuanto a la responsabilidad
del socio único o socio controlante ante la insuficiencia de patrimonio de la nueva sociedad
o de cualquier intento de interponer su personalidad para perjudicar a algún tercero. Incluso
la responsabilidad se extendería al socio de cómodo que facilitó la actividad del
controlante.
Se trata ni más ni menos que una situación alcanzada por el fallo de la CSJN en el
caso Palomeque, como veremos. La doctrina ha marcado la diferencia entre el contrato
simulado y el contrato fiduciario (llamado, bajo otro aspecto, indirecto)52.
Para advertir la dificultad de la temática, citamos a Betti, que al distinguir entre
negocios fiduciarios, indirectos y simulados53 señala que el “negocio fiduciario presenta
dos momentos esenciales: de una lado (real, o mejor dicho externo) se trata de conceder o
hacer gravitar un derecho patrimonial sobre la persona del fiduciario...; del otro lado
(obligatorio, o mejor dicho interno) se pretende limitar el ejercicio de este derecho en vista
de su finalidad de servir el interés del fiduciante”. Se trata ni más ni menos que el
fenómeno del socio aparente, recogido en nuestra legislación y por tanto legítimo. En otro
aspecto subraya que el “negocio indirecto radica en la necesidad de aprovechar un tipo de
49
MESSINEO, Francesco Teoría general del Contrato, Ed. EJEA, Buenos Aires 1952, pág. 3.
50
GALGANO ob. cit. pág. 449.
51
GALGANO ob. cit. pág. 450/1.
52
MESSINEO, ob. cit. pág. 61 y ss..
53
BETTI, ob. cit. pág. 232 y ss..
20
negocio para la consecución de un fin distinto de aquel que su causa típica representa;
necesidad que nace de la carencia de tipos más adecuados a disposición de la autonomía
privada. El fenómeno es, en su génesis, estrictamente afín al de la simulación, donde
igualmente se presenta una discrepancia consciente entre la causa típica del negocio
escogido y la intención práctica perseguida en concreto por las partes. La diferencia entre
ellos, según una opinión corriente, está en que el negocio indirecto sería efectivamente
querido y el negocio simulado no lo sería, y que en aquél la discrepancia con la función
típica del negocio sería visible, es decir, ostensible en el contenido mismo del negocio,
mientras que en la simulación sería, precisamente disimulada. Pero en estos términos la
diferencia no parece exactamente recogida, sino en cuanto se acepte el dogma de la
voluntad en la concepción del negocio y, si se profundiza en el examen, se presenta de un
modo distinto. En el fenómeno de la simulación, la discrepancia de que se trata representa
una verdadera incompatibilidad, y esto señala el motivo de que normalmente, no
necesariamente sin embargo, el fin disimulado no se haga visible en el contenido del
negocio (porque sería contradictorio. Por el contrario, en el negocio indirecto, de una
manera análoga a la del negocio fiduciario, la discrepancia de la función típica del negocio
asume el carácter de una simple incongruencia de fines que, aunque distintos, son
compatibles entre sí”.
Otra parte de la doctrina, hoy dominante, consideraba que si bien pudiera existir
simulación en la constitución de una sociedad, en el caso de sociedad “de cómodo”54, no
puede hablarse de simulación porque no hay nada de simulado en el uso de un instrumento
jurídico, sociedad por acciones, para lograr el fin, no fraudulento, de ejercitar el comercio
individual bajo el régimen de responsabilidad limitada; los fundadores quieren, seria y
efectivamente, la creación de la sociedad persona jurídica, la formación y existencia de un
patrimonio social distinto de aquel del socio, obteniendo la titularidad de las acciones para
estar en condición de transmitirlas, después, a la persona para ventaja de la cual la sociedad
es pre-ordenada. La sociedad, por tanto, existe formal y sustancialmente y la pluralidad de
socios, en la articulación del acto constitutivo, no falta, aunque posteriormente falte por la
concentración de las acciones en una sola mano.
Para Ascarelli, autor de la doctrina del negocio jurídico indirecto, la autonomía de la
voluntad de las partes en la creación de negocios típicos permite recurrir a un negocio
regulado para fines indirectos por efectos de una "inercia jurídica" de la eventual mayor
certeza de la disciplina en el negocio adoptado. Al decir de Garrigues55: "El propósito
último de los contratantes (permitir el ejercicio del comercio a un comerciante individual
con beneficio de la limitación de la responsabilidad) pasa a ser aquí causa del negocio,
mientras la causa típica legal de este negocio se convierte en puro medio para la
consecución de aquel fin”.
54
Queda excluido de este análisis el caso de las sociedades constituidas en fraude de ley o de terceros, a las que podrían
aplicarse normas, como el art. 16, Cód. de Com. de Honduras, que afirma: “Las sociedades que tengan una finalidad ilícita
o que ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán declaradas nulas, aunque estén inscritas. La acción podrá ser ejercida por
cualquier interesado o por el Ministerio Público y tendrá como consecuencia la disolución y liquidación de la sociedad sin
perjuicio de la responsabilidad penal que procediera. El importe resultante de la liquidación se aplicara al pago de la
responsabilidad civil y el remanente, si lo hubiera, a la beneficencía pública de la ciudad en que la sociedad hubiere tenido
su domicilio; Cfme. Laureano GUTIERREZ FALLA, Laureano, Coordinador de la Maestría de Derecho Mercantil de la
Universidad Nacional Autónoma de Honduras DYE 10.122 (UNAH).
55
GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios en derecho mercantil, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p.70 y ss.
21
3. La nulidad y el doble aspecto en las relaciones de organización.
La sociedad en nuestro régimen jurídico no es un contrato sino una persona jurídica,

que nace normalmente -no esencialmente- por medio de un contrato en el que los
constituyentes de una empresa eligen ese medio técnico para su estabilidad y organización.
Lo que parece fundamental es destacar que no puede trasladarse el efecto
invalidatorio a una persona jurídica. Cuando se hablaba de desestimar la personalidad,
muchas comunicaciones a Congresos destacaron que esa desestimación, inoponibilidad, o
nulidad, no podía afectar a los terceros imponiendo en el peor de los casos la liquidación de
la persona jurídica, del centro imputativo, antes de atribuir los derechos restantes a los
terceros afectados (herederos, acreedores, sociedad conyugal).
Conforme a ello y como lo venimos sosteniendo56, aunque la constitución de una
sociedad anónima puede ser simulada, los efectos de la invalidez no son distintos en el
derecho societario o de las relaciones de organización que respecto a los actos jurídicos,
deben aclararse algunos puntos. En efecto, descartamos que el efecto de la nulidad absoluta
sea distinta para las sociedades que para los actos. El efecto siempre es ex tunc sobre el
negocio constitutivo del tipo de sociedad-persona que ha actuado.
Pero al mismo tiempo debemos recordar que las nulidades se refieren a actos o
negocios jurídicos y no a personas.
Así las cosas, la nulidad absoluta afectará en el caso al negocio constitutivo desde
siempre, pero ello no hará desaparecer la personalidad jurídica, o sea el centro imputativo o
de simplificación de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, el patrimonio
generado.
Lo que se alterará será la relación de segundo grado, el tipo de sociedad que se
intentó crear, no estaremos frente a una S.A. o una S.R.L, sino frente a una sociedad de
hecho, devenida de hecho desde su nacimiento por la nulidad que afectó al vinculo. Y ello
no eliminará la responsabilidad de las personas que aceptaron hacerse pasar como socios,
socios aparentes. Los terceros tendrán acción contra ellos, obviamente contra el socio
controlante, sin perjuicio luego de las acciones internas que el socio aparente pueda dirigir
contra el controlante.
Esta posición zanja cuestiones:
No existe la sociedad o tipo de sociedad que se aparentó crear, hasta puede
cuestionarse el Estatuto mismo de la sociedad. El fraude legal conlleva la responsabilidad
de los socios.
Se ratifica así que inscripciones o autorizaciones no tienen efecto saneatorio.
En el sistema jurídico del derecho privado, la personalidad jurídica no puede ser
allanada en su desconocimiento, sino en dos modalidades: eliminando los efectos del tipo
societario que generó la personalidad, extendiendo la responsabilidad, o sin hacerlo imputar
también los actos al controlante torpe (en el caso el socio real único), distinguiendo así la
diferencia entre imputación y responsabilidad57.
56
RICHARD, Efráin Hugo En torno a la nulidad absoluta de sociedades y el sistema jurídico de las relaciones de
organización, en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 págs. 95-111, ISBN 1138-
8552. Con abstract en inglés, español y vasco.
57
RICHARD, Efraín Hugo Las relaciones de organización cit. pág. 305 y ss., especialmente pág. 310, e “¿Inoponibilidad
de la personalidad jurídica? Comunicación en tomo II pág. 619 Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba 1992,
Congreso >Iberoamericano de Dercho Societario y de la Empresa V Congreso de Derecho Societario.
22
En similar sentido expresaba Yadarola58 “La doctrina separa, generalmente, dos

aspectos del problema: 1º Cuando la sociedad anónima nace con un solo accionista; 2º
Cuando la concentración de las acciones en una sola mano se produce durante la vida de la
sociedad. En el primer supuesto y partiendo de la exigencia legal de un determinado
número de accionistas indispensables para constituir la sociedad, se afirma su inexistencia
cuando falta la voluntad de participar efectivamente en la sociedad si las partes no
entienden, ab origine, sino obtener la autonomía patrimonial de un participante no existe
sociedad; no se puede –se agrega- querer un verdadero régimen social cuando
simultáneamente se persigue el solo dominio individual del único titular; y se concluye
afirmando el carácter aparente o ficticio de tales sociedades cuando no su simulación.
Nosotros no compartimos este criterio. Partiendo del concepto de que el negocio fiduciario
es un negocio jurídico válido, ya que cabe dentro de la libertad de crear relaciones jurídicas
atípicas que no alteran ni afectan el sistema de la ley, y ante la afirmada existencia de
lagunas en el ordenamiento jurídico, consideramos que la participación en el acto
constitutivo de la sociedad, de accionistas que, en verdad, no aportan sino los fondos del
único participante que cubre el capital social, configura un típico pactum fiduciae causae
entre unos y otros”. Ese accionista con ínfima participación interviene en el acto como si
fuera un accionista, con todos los derechos y responsabilidades consiguientes. Descarta
también que se coloque a “sociedades así constituidas en el ámbito de los negocios
simulados”.
4. De nuevo sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Simplificación

de los efectos.
Lo que corresponde en el caso es que no se produzca el efecto deseado por la parte

que afectó el sistema jurídico, intentando limitar su responsabilidad o excluir ciertos bienes
de la legítima.
Debemos destacar que las contribuciones en la constitución de sociedades no
responden necesariamente al criterio se simular un socio para constituir ese tipo de
sociedades, sino a la necesidad de dar participación asociativa a un técnico o un operario
calificado que hace al negocio y no a una mera relación de dependencia. Pero también en
muchos casos responden a las disponibilidades que cada socio registra en su posición
impositiva (dinero blanco) que impone que a veces el supuesto socio minoritario sea el
único y controlante real, pues el socio mayoritario integra la sociedad por la falta de
disponibilidades en su declaración impositiva del aparente socio minoritario, que recurre a
esa argucia de disponer de un socio con disponibilidades en su declaración impositiva para
integrar el real capital social, lo que luego será reajustado con la funcionalidad de la
sociedad a través de aumentos disímiles de capital resultantes de utilidades de la sociedad.
Esta en claro entonces que la nulidad no afecta a la personalidad jurídica, tampoco –
en general- la inoponibilidad. Afectado el negocio constitutivo por la nulidad, ex tunc si
fuere la nulidad absoluta, el efecto sobre la personalidad sería permitir promover la
liquidación, generándose una causal de disolución. Los terceros que contrataron con esa
sociedad-persona jurídica no podrán ser afectados, y los socios de esa sociedad-persona no
58
El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista citado, especialmente pág. 430 y ss.
23
podrán oponer a ningún tercero los efectos del negocio constitutivo, por ejemplo la
limitación de responsabilidad.
Aceptada la sociedad como persona jurídica resulta una técnica imputativa que
queda disponible como estructura de la funcionalidad económica, tanto al alcance de la
autonomía negocial como para la tutela de los terceros contratantes, y para el posterior
ingreso de nuevos socios sin alterar la estructura.
El abuso de la autonomía negocial en las relaciones de organización siempre
importa la responsabilidad de quién así actuó.
Así el fallo “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho”,
donde pueden verse, pese a la aparente restricción a la aplicación del art. 54 in fine de la ley
de Sociedades Comerciales, un interesante atisbo de soluciones para ciertos casos.
En el mismo, la CSJN (con fecha 3 de abril de 2003) al hacer suyas las
consideraciones del Procurador General de la Nación (fecha 23 de octubre de 2001),
parecería que sólo acepta la aplicación de la imputación y responsabilización al controlante
torpe –la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica-, o a accionistas y directores,
en supuestos en que la actividad desviada fuera genética respecto a la sociedad creada (“no
ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta,
constituída en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley”), lo que realmente
implica confundirlo con el supuesto penal societario del art. 19 LS, restringido incluso éste.
Indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quizá de actividad
ilícita) vinculados a la sociedad aparente que señalaba Galgano o a la constituída en fraude
a los acreedores o que opera en insolvencia:
a. Bi/plurilateralidad genética simulada lícitamente.
b. Sociedad de cómodo, uno de cuyos supuestos –como eruditamente indica el fallo
lo es la unipersonalidad encubierta.
c. Infracapitalización material constitutiva.
d. Sociedad con actividad ilícita inicial.
Claro que esa interpretación se vincula más con una doctrina restrictiva en torno a la
aplicación del art. 19 de la ley de sociedades, que a la letra, espíritu y doctrina del referido
art. 54 in fine.
La inoponibilidad de ciertos efectos es la respuesta adecuada en el sistema de las
relaciones de organización, pues sin afectar la personalidad jurídica del ente, genera efectos
de imputación o de responsabilidad que no resultan normales y que sólo corresponde
efectivizar ante abusos funcionales o fraude a la ley.
VII – CONCLUSIONES.
No compartimos integralmente las conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil,
que –una vez que hemos hecho el recorrido precedente- podemos simplificar en orden a la
existencia o no de un emprendimiento como base u objeto de la relación societaria.
En estos supuestos la violación a la legítima deberá limitarse al ejercicio de acciones
de colación o reducción, pero no de los bienes afectados a la sociedad sino de las
participaciones sociales.
El hecho que un coheredero no sea el administrador y otro u otros ejerciten la
conducción, no excluye la participación de todos los socios en el órgano de gobierno –
asamblea- y la posibilidad desde las normas del derecho societario corregir cualquier
desvío.
24
Obviamente en ningún caso pueden sufrir desmedro los acreedores sociales.

Y por último, las rencillas entre coherederos que se convierten en consocios, no
pueden afectar el funcionamiento y la existencia misma de la empresa-sociedad, en
beneficio de ésta, de la actividad productiva, de los socios, de los trabajadores y de los
terceros vinculados como acreedores, proveedores u otra relación con aquella.
Herramientas jurídicas han sido puestas de relieve para poner las cosas en su lugar.
Córdoba, septiembre de 2005.
25

Sociedades Comerciales Y Transmisión Hereditaria (El Conflicto Entre Organización Empresaria-Societaria y Derecho Sucesorio)

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Sociedades Comerciales Y Transmisión Hereditaria (El Conflicto Entre Organización Empresaria-Societaria y Derecho Sucesorio)

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

SOCIEDADES COMERCIALES Y TRANSMISIÓN HEREDITARIA (El conflicto

Publicado en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctirna y

Soledad RICHARD y Efraín Hugo RICHARD1

II – LA VISIÓN TRADICIONAL DEL PROBLEMA.

III – LA INTRODUCCIÓN DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO.

En cuanto se advierta la teleología de los arts. 28 y 29 de la ley de sociedades, se

1. Las relaciones de organización.

por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1º de la indisoluble

Es un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración

3. Reconocimiento de la personalidad como recurso técnico.

existencia de un patrimonio de afectación, siempre que constituya un centro de interés

4.Efectos de la personalidad jurídica.

¿Cuales son los efectos que produce la personificación?

4.1. División patrimonial.

El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la

4.2. Limitación de responsabilidad.

El tema, en el caso, toma especial relevancia respecto de los herederos menores.

4.3. Personalidad jurídica: ¿EN BENEFICIO DE QUIÉN?

Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad

IV – INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA.

Volveremos más adelante sobre aspectos de nulidad en torno a las personas

Pero la cuestión es compleja y será la materia de nuestro interrogante, cuando se

La "desestimación" o "inoponibilidad" de la personalidad no podría en forma alguna

2. La simulación de aportes por parte de herederos.

La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi

Claro que en este supuesto la acción de colación importa reconocer la sociedad y

La Cám. 1ª Ap. En lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, con fecha 21 de

3. La protección de los terceros, la liquidación o la reducción del capital de la

La C.N.Civil, Sala A con fecha 27 de febrero de 1978, resolvió la causa

La Cám.Ap. Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, falló el 9 de febrero de

V – LA DOCTRINA EN JORNADAS DE DERECHO CIVIL.

VI – SIMULACIÓN, FRAUDE, NEGOCIO INDIRECTO Y PERSONA JURÍDICA.

Ante la posibilidad de pensar en sostener la simulación, el fraude, negocio indirecto

1. Simulación en las personas jurídicas.

Es siempre aceptable –lo que es expreso en orden a las personas jurídicas en

2. Negocio indirecto o fiducario.

implicaría un actuar en contra del ordenamiento jurídico en la forma que se intentó

3. La nulidad y el doble aspecto en las relaciones de organización.

La sociedad en nuestro régimen jurídico no es un contrato sino una persona jurídica,

En similar sentido expresaba Yadarola58 “La doctrina separa, generalmente, dos

4. De nuevo sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Simplificación

Lo que corresponde en el caso es que no se produzca el efecto deseado por la parte

Obviamente en ningún caso pueden sufrir desmedro los acreedores sociales.

Córdoba, septiembre de 2005.

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