Sentencia Italiana. Se Puede Transferir Un Estudio Profesional Como Una Empresa

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\f0 \fs20 {
\b T�tulo:}
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22/09/2010,}
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\b Fallo}
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\b comentado:}
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\f0 \fs16 {
\ul \cf20
2860}
}}
\f0 \fs20 {
\b I.}
{
\b Introducci�n.}
{
\b II.}
{
\b La}
{
\b sentencia.}
{
\b III.}
{
\b Comentarios}
{
\b y}
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\b conclusiones.}
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par

\cbpat0 \li0 \par
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\f0 \fs20 {
\b I.}
{
\b Introducci�n}

\f0 \fs20 En febrero de 2010, la sala II de la Corte de Casaci�n italiana {\field
{\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN1"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(1)}
}} \f0 \fs20 dict� un interesante fallo acerca de la \li0 posibilidad de la
transferencia a t�tulo oneroso de un estudio profesional, incluida su clientela.
{\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN2"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(2)}
}} \f0 \fs20 La sentencia \li0 toc� varios temas relativos a la naturaleza jur�dica
de los servicios profesionales que la convierten en una \li0 referencia destacable
sobre el tema.
\f0 \fs20 El caso vers� sobre la validez de un contrato por el cual el vendedor o
cedente, titular de un estudio \li0 profesional, lo transfiri� a un tercero por
medio de un contrato en el que se estipulaba no solamente la \li0 transferencia de
los muebles y �tiles sino tambi�n de la cartera de clientes. Las partes
instrumentaron el negocio \li0 vali�ndose de las normas legales italianas referidas
a la transferencia de empresas. Por razones que la sentencia \li0 no explica, el
comprador parece haberse arrepentido de la operaci�n, impugn� el contrato en sede
judicial y \li0 solicit� la devoluci�n de lo pagado.
\f0 \fs20 En primera instancia el tribunal declar� la nulidad del contrato de
transferencia por imposibilidad del objeto; \li0 rechaz� su conversi�n en un
contrato de otra naturaleza, conden� al demandado/vendedor a restituir el dinero en
\li0 efectivo y un cheque entregados en pago por el actor/comprador y rechaz� la
reconvenci�n planteada por el \li0 demandado. Pero en segunda instancia se revoc�
el fallo anterior, acogiendo la apelaci�n del demandado \li0 (vendedor): se rechaz�
la demanda y se conden� al comprador a pagar el saldo de precio de la operaci�n.
\li0 Recurrida la sentencia del tribunal de grado ante la Corte de Casaci�n por el
actor, �sta rechaz� el recurso.
\f0 \fs20 Por su inter�s, hemos traducido la sentencia �ntegra; esto es, tanto los
antecedentes como los fundamentos de \li0 la Corte de Casaci�n.
\f0 \fs20 Para el an�lisis del fallo y de sus consecuencias pr�cticas, es relevante
tener en cuenta el importante papel \li0 que juega el concepto de empresa bajo el
derecho italiano. Para el art. 2082 del C�digo Civil el empresario es \li0 quien
ejercita profesionalmente una actividad econ�mica organizada con finalidad de
producci�n o de \li0 intercambio de bienes o servicios. Del juego de los arts. 2195
y 2196 resulta aplicable la definici�n de \li0 empresario a quienes llevan a cabo
actividades mercantiles: la industria dirigida a la producci�n de bienes o \li0
servicios, la intermediaci�n en la circulaci�n de bienes, el transporte, la
actividad bancaria y aseguradora y las \li0 auxiliares de las anteriores. {\field
\fs16 {
\ul \cf20
(3)}
}}
\f0 \fs20 {
\b II.}
{
\b La}
{
\b sentencia}

\f0 \fs20 Desarrollo del proceso
\f0 \fs20 1. Por medio de una demanda notificada a la contraparte el 31 de octubre
de 1996, y presentada ante el \li0 tribunal de primera instancia de [...], el actor
(comprador) sostuvo que mediante un instrumento privado fechado \li0 el 15 de abril
de 1994, el demandado le cedi� su estudio profesional por 120 millones de liras. La
transferencia \li0 comprend�a por una parte el mobiliario y equipamiento del
estudio, y por la otra la cesi�n de la clientela, con un \li0 valor estimado en 100
millones de liras. El actor solicit� la nulidad del contrato por ser violatorio de
normas \li0 imperativas y por ilicitud de su objeto, ya que en su opini�n la
clientela de un estudio no pod�a ser objeto de una \li0 compraventa, y solicit�
adem�s que se modificara parcialmente el instrumento para convertirlo en un
contrato \li0 relativo a los bienes y �tiles del estudio y a la cesi�n del contrato
de locaci�n y de los servicios (gas, \li0 electricidad) suministrados al inmueble.
\f0 \fs20 El demandado (vendedor) solicit� el rechazo de la demanda y reconvino por
el saldo impago del precio de \li0 compra.
\f0 \fs20 En enero de 2002 el tribunal de primera instancia declar� la nulidad del
contrato por imposibilidad de su \li0 objeto, rechaz� el pedido de modificarlo,
conden� al demandado (vendedor) a devolver al actor una suma de \li0 dinero y el
importe de un cheque librado en 1996 y rechaz� tambi�n la reconvenci�n planteada
por el \li0 demandado.
\cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 El Tribunal Territorial, {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN4"}
\fs16 {
\ul \cf20
(4)}
}} \f0 \fs20 en 2004, al admitir el recurso del demandado, modific� la sentencia
anterior, \li0 rechaz� la demanda planteada por el comprador, hizo lugar a la
reconvenci�n y conden� al actor a pagar una \li0 importante suma de dinero y las
costas del juicio.
\f0 \fs20 Para llegar a esa conclusi�n, el tribunal sostuvo que mediante el
contrato celebrado en 1994, el vendedor \li0 cedi� su estudio profesional
consider�ndolo un todo; es decir, incluyendo sus componentes materiales e \li0
inmateriales, entre los que incluy� elementos tales como el valor llave, la cesi�n
del contrato de locaci�n \li0 respectivo {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN5"}
\fs16 {
\ul \cf20
(5)}
}} \f0 \fs20 y una disposici�n relativa a la continuaci�n de la colaboraci�n que
ven�a siendo prestada por otro \li0 profesional.
\f0 \fs20 El tribunal sostuvo que el objeto del contrato era un complejo de bienes
organizados para un fin, cual era el \li0 ejercicio de una actividad profesional
espec�fica, e id�neos, en tanto tales, para producir y mantener un \li0 determinado
nivel de utilidades. Rechaz� as� la posici�n del juez de primera instancia seg�n la
cual el destino \li0 unificado de los bienes no creaba una utilidad ulterior,
jur�dicamente apreciable, por encima y m�s all� de los \li0 componentes
individualmente considerados.
\f0 \fs20 Para el tribunal, la organizaci�n de ciertos bienes individualmente
considerados y teleol�gicamente dirigidos \li0 al servicio de una profesi�n tiene
por s� misma una clara utilidad econ�mica, distinta de la capacidad profesional
\li0 del titular del estudio. Sostuvo entonces que el objeto del contrato exist�a,
era jur�dicamente posible y l�cito.
\f0 \fs20 Tambi�n se�al� el tribunal que era inexistente la ilicitud planteada por
el actor, pues era evidente que el \li0 objeto del contrato no era la clientela,
sino un complejo organizado de bienes id�neos para la producci�n de \li0
utilidades, tanto m�s cuando la menci�n a la facturaci�n del estudio hab�a sido
efectuada no con relaci�n al \li0 c�lculo de una eventual contraprestaci�n por la
clientela cedida, sino con referencia �nicamente a la entidad y \li0 modalidad del
pago de la �ltima cuota del precio de la cesi�n.
\f0 \fs20 La sentencia de segundo grado fue apelada por el actor (comprador) ante
la Corte de Casaci�n, sobre la base \li0 de tres distintos motivos.
\f0 \fs20 El apelado, a su vez, present� un memorial contrario a las pretensiones
del actor.
\f0 \fs20 Fundamentaci�n de la sentencia
\f0 \fs20 1. El primero de los motivos alegado por el actor es la supuesta
violaci�n de normas tales como el art. 1362 \li0 y siguientes del C�digo Civil
\fs16 {
\ul \cf20
(6)}
}} \f0 \fs20 el art. 112 del C�digo Procesal Civil {\field {\*\fldinst
HYPERLINK \\l "FN7"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(7)}
}} \f0 \fs20 y la existencia del vicio de falta de \li0 motivaci�n.
\f0 \fs20 El apelante objeta la manifestaci�n seg�n la cual la cesi�n de la
clientela no estuvo incluida en el objeto del \li0 contrato. Para el actor, el
tribunal de apelaci�n viol� la regla hermen�utica que impone apoyarse en el sentido
\li0 literal y l�gico del texto contractual para deducir la com�n intenci�n de las
partes, y no realiz� ninguna \li0 indagaci�n seria dirigida a identificar el
objetivo fijado por las partes al celebrar el contrato. Del examen del \li0 texto
contractual, resultar�a que la intenci�n com�n de las partes fue la de llevar a
cabo una cesi�n del estudio \li0 profesional, hasta ese momento conducido por el
vendedor, como si fuera una empresa. Censura tambi�n el \li0 actor la violaci�n y
falsa aplicaci�n del art. 1322 del C�digo Civil, {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
"FN8"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(8)}
}} \f0 \fs20 am�n del vicio de falta de motivaci�n \li0 bajo el art. 360, incisos 3
y 5 del C�digo Procesal Civil. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN9"}
\fs16 {
\ul \cf20
(9)}
}}
\f0 \fs20 El recurrente se lamenta de que los jueces hayan descartado la invalidez
del contrato por imposibilidad de su \li0 objeto y por violar el orden p�blico, sin
tener en cuenta que la autonom�a de las partes impide disponer acerca \li0 de la
clientela de un estudio profesional. Seg�n el apelante, el tribunal de apelaci�n
habr�a omitido indicar en \li0 qu� consiste el valor llave, considerado como un
elemento del estudio cedido pero diferente de la clientela, aun \li0 cuando en el
instrumento contractual las partes hubieran precisado que "en virtud de la
clientela del estudio, �ste \li0 resulta tener un volumen de facturaci�n anual
equivalente a 100 millones de liras" y que sus muebles y �tiles \li0 eran escasos y
de poco valor.
\f0 \fs20 Sostiene tambi�n que la actividad profesional, por su car�cter
insustituiblemente personal y no preordenado \li0 al intercambio de bienes y
servicios no puede dar lugar jam�s a la constituci�n de una empresa susceptible
de \li0 transferencia. Dado que la transferencia de un estudio profesional no puede
identificarse con la de una empresa, \li0 entonces tampoco ser�a posible
individualizar en dicha transferencia una cualidad intr�nseca de la empresa, \li0
como es el valor llave.
\f0 \fs20 Si el valor llave est� vinculado con la clientela y se lo calcula en
funci�n de �sta, no se lo puede determinar \li0 en el caso de una cesi�n de un
estudio profesional por imposibilidad del objeto. Al no existir una empresa, \li0
seg�n el recurrente, tampoco pod�a tener lugar un contrato para ceder la locaci�n
del inmueble respectivo tal \li0 como lo permite para los casos de transferencias
de empresas el art. 36 de la ley 392 de 1978. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
\fs16 {
\ul \cf20
(10)}
}}
\f0 \fs20 El apelante tambi�n sostiene que el tercer elemento identificado por la
C�mara de Apelaciones (la \li0 colaboraci�n prestada por un tercer profesional) no
era otra cosa m�s que un compromiso de prestar tareas a fin \li0 de completar un
per�odo de pr�ctica necesario y recibir el certificado respectivo para permitir su
inscripci�n en \li0 la matr�cula, por lo que era el estudio quien prestaba una
utilidad a dicho profesional y no a la inversa.
\f0 \fs20 2. Los primeros dos motivos \uc1\u8212\'6D que, por su conexidad, pueden
ser examinados conjuntamente\uc1\u8212\'6D son \li0 infundados.
\li0 \f0 \fs20 La censura al fallo de la instancia precedente parte de premisas
correctas (el profesional libre no es un \li0 empresario; el estudio profesional no
es, per se, una empresa) pero llega a conclusiones que no pueden ser \li0
compartidas.
\f0 \fs20 Es necesario recordar que esta Corte desde tiempo atr�s {\field
\fs16 {
\ul \cf20
(11)}
}} \f0 \fs20 ha precisado que no se puede normalmente \li0 equiparar una empresa
(que es un complejo de bienes organizados para el ejercicio de una actividad
productiva, \li0 donde la persona del empresario tiene relevancia pero no es
esencial) con un estudio, en cuyo ejercicio la \li0 actividad personal del
profesional es un elemento de amplia preponderancia, donde por sobre la
organizaci�n de \li0 los bienes materiales necesarios, y a�n sobre los inmateriales
representados por el nombre, el valor llave, la \li0 clientela y el complejo de
v�nculos susceptibles de continuaci�n y desarrollo, resalta, como regla, y en
modo \li0 absoluto, la personalidad de quien ejerce la profesi�n, sin cuya
capacidad, actividad y consideraci�n profesional \li0 ese complejo de bienes
estar�a destinado a permanecer ineficiente y privado de aptitud productiva.
\f0 \fs20 Esta orientaci�n jurisprudencial ha sido confirmada por esta Corte.
\fs16 {
\ul \cf20
(12)}
}} \f0 \fs20 Los bienes y �tiles del estudio de un \li0 profesional liberal siempre
tienen una funci�n secundaria y accesoria, en el sentido que no representan el \li0
elemento m�s importante, ni est�n dirigidos a la producci�n de bienes o servicios,
como en una empresa, sino \li0 exclusivamente a convertir en m�s f�cil y proficua
la obra intelectual. En el estudio profesional, aun cuando se \li0 encuentre dotado
de los bienes materiales e instrumentales m�s variados y complejos que la t�cnica
moderna \li0 pueda sugerir, lo que cuenta y prevalece \uc1\u8212\'6D y que
caracteriza su importancia y valor\uc1\u8212\'6D es siempre la obra \li0
intelectual del titular, quien act�a, aun en el desenvolvimiento de su actividad,
sobre la base de un encargo \li0 fiduciario (intuitu personae) del comitente,
explicitado con el trabajo principalmente propio y sin v�nculo de \li0
subordinaci�n. El nombre, la capacidad del profesional y la confianza que �l
inspira constituyen, por ende, los \li0 factores que suelen atraer a la clientela,
la que existe en funci�n (principal, si no exclusiva) de las dotes \li0 personales
de ingenio, pericia, seriedad y consideraci�n que goza el profesional, y no de los
bienes materiales e \li0 instrumentales que equipan su estudio.
\f0 \fs20 Si bien la l�nea definitoria entre estudio profesional y empresa es neta
y encuentra ra�z en el art. 2238 del \li0 C�digo Civil {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(13)}
}} \f0 \fs20 (en virtud del cual el profesional intelectual se convierte en
empresario solo en cuanto \li0 desarrolla una actividad ulterior, distinta de la
intelectual y definible, en s� misma, como actividad empresaria; \li0 una actividad
ulterior respecto de la cual el ejercicio de la profesi�n es un simple elemento) y
aun cuando en las \li0 profesiones liberales la clientela, fundada como lo est�
sobre la confianza personal, no tiene manera de \li0 vincularse con un sustrato
objetivo, no existen dudas de que los estudios profesionales presentan muchas \li0
analog�as con la empresa y que, en la pr�ctica, esa vecindad tiende a acentuarse.
Junto a la permanencia de \li0 principios tradicionales como la confianza del
v�nculo y la personalidad de la prestaci�n, se asiste en los hechos \li0 a una
superaci�n de la consideraci�n de la obra intelectual como desvinculada de la
organizaci�n, habida \li0 cuenta, como ha sido observado por la doctrina, de las
nuevas tendencias hacia la comercializaci�n, la \li0 especializaci�n y la
socializaci�n.
\f0 \fs20 Esta evoluci�n est� acompa�ada por elementos normativos, como la
abrogaci�n por medio del art. 24 de la \li0 ley del 7 de agosto de 1997, n� 266,
del art. 2 de la ley del 23 de noviembre de 1939, n� 1815 {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(14)}
}} \f0 \fs20 relativa a la \li0 regulaci�n legal de los estudios de asesoramiento y
consultor�a; la introducci�n, en virtud de los arts. 16 y ss. \li0 del decreto del
2 de febrero de 2001, n� 96, de la directiva 98/5/CE que permite la posibilidad de
ejercer la \li0 profesi�n de abogado bajo formas societarias; con el
desvanecimiento de la prohibici�n de suministrar servicios \li0 de tipo
interdisciplinario por las sociedades de profesionales, por efecto del art. 2 del
decreto-ley del 4 de julio \li0 de 2006, n� 223 ("Disposiciones urgentes para la
reactivaci�n econ�mica y social, para la contenci�n y \li0 nacionalizaci�n del
gasto p�blico e intervenci�n urgente en materia de lucha contra la evasi�n fiscal")
\li0 convertido luego, con modificaciones, en la ley del 4 de agosto de 2006, n.
248.
\f0 \fs20 De estas tendencias da testimonio la jurisprudencia de esta Corte,
\fs16 {
\ul \cf20
(15)}
}} \f0 \fs20 cuando precisa que los estudios \li0 profesionales pueden ser
organizados en forma de empresa, toda vez que al perfil personal de la actividad
\li0 desarrollada se asocien una organizaci�n de medios, una estructura, una
cantidad de titulares y dependientes y \li0 una amplitud de locales dedicados a la
actividad tales que el factor organizativo y la entidad de esos medios \li0 superen
la actividad profesional del titular, o al menos se coloquen, a su respecto, como
una entidad jur�dica \li0 dotada de su propia relevancia estructural y funcional
que, a�n cuando no est� separada de la actividad del \li0 titular, asuma relevancia
econ�mica.
\f0 \fs20 Por otra parte, aun en las hip�tesis en las que no prevalece el elemento
organizativo y la persona del \li0 profesional permanece como predominante, debe
considerarse v�lidamente estipulado, sobre la base del \li0 principio de la
autonom�a negocial, el contrato que tiene por objeto la transferencia a t�tulo
oneroso del estudio \li0 profesional a otro sujeto, con la intenci�n de proseguir
la actividad vali�ndose del complejo de bienes materiales \li0 e inmateriales
pertenecientes al cedente.
\f0 \fs20 En ese caso se verifica una verdadera y propia transferencia de la
actividad; junto a los bienes muebles, al \li0 complejo de bienes instrumentales y
de los v�nculos contractuales, el vendedor "cede" por v�a indirecta, al \li0
profesional ingresante, la clientela, en el sentido que �ste asume a tal fin
obligaciones positivas de hacer \li0 (mediante una actividad promocional de
presentaci�n y de canalizaci�n) y negativas de no hacer (como la \li0 prohibici�n
de retomar el ejercicio de la misma actividad en el mismo lugar), dirigidas a
permitirle al sucesor \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \fs20 mantener la clientela
de su predecesor, previo otorgamiento de nuevas tareas profesionales.
\f0 \fs20 En tal direcci�n, no faltan precedentes de esta Corte. Efectivamente, se
ha precisado {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN16"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(16)}
}} \f0 \fs20 que el contrato de \li0 cesi�n y venta de un estudio profesional a
trav�s del conjunto de elementos que lo constituyen y a�n en relaci�n \li0 a la
clientela mediante el pago de una suma de dinero es v�lido y l�cito en base al
principio de la autonom�a \li0 contractual, que permite a las partes concluir
contratos que no pertenezcan a aquellos que tienen una disciplina \li0 particular,
en la medida que est�n dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela seg�n
el ordenamiento \li0 jur�dico; y con posterioridad se ha puesto de relieve {\field
\fs16 {
\ul \cf20
(17)}
}} \f0 \fs20 que si bien no es posible en sentido t�cnico jur�dico la \li0
transferencia de la clientela, es jur�dicamente configurable la cesi�n de un
estudio profesional juntamente con su \li0 valor llave, consistente en una calidad
de dicho estudio, el que es as� transferido como complejo de elementos \li0
organizados para el ejercicio de la actividad profesional, dotado del atributo
esencial y necesario integrado por \li0 ese valor llave.
\f0 \fs20 La validez de la cesi�n del estudio profesional encuentra una
confirmaci�n indirecta en los datos \li0 normativos.
\f0 \fs20 En primer lugar, en el art. 2238, segundo p�rrafo, del C�digo Civil
\fs16 {
\ul \cf20
(18)}
}} \f0 \fs20 que permite aplicar a la transferencia \li0 de un estudio profesional
el art. 2112 {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN19"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(19)}
}} \f0 \fs20 relativo al mantenimiento de los derechos de los trabajadores; en \li0
virtud del reenv�o contenido en el ya citado segundo p�rrafo del art. 2238, la
disposici�n que prev� la \li0 continuaci�n del v�nculo laboral con el cesionario y
la conservaci�n en cabeza del trabajador de todos los \li0 derechos que de ello se
derivan se aplica no s�lo en el caso de transferencia de la empresa sino tambi�n en
la \li0 hip�tesis en la que se ceda un estudio de un profesional que, a�n sin ser
un empresario, y aun siendo titular de \li0 un estudio profesional que no califica
como empresa, emplee sustitutos y auxiliares. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
\fs16 {
\ul \cf20
(20)}
}}
\f0 \fs20 En segundo lugar, en el art. 36, p�rrafo 29, del citado decreto ley del 4
de julio de 2006, n. 223, el cual, al \li0 insertar el p�rrafo 1-quater al art. 54
del texto �nico de la ley de impuesto a las ganancias, prev� que "concurren \li0 a
formar la ganancia del trabajo aut�nomo las percepciones correspondientes a la
cesi�n de la clientela o de los \li0 elementos inmateriales vinculados con la
actividad art�stica y profesional".
\f0 \fs20 Debe, por lo tanto, afirmarse concluyentemente el siguiente principio de
derecho: "es l�cito y v�lido el \li0 contrato de transferencia a t�tulo oneroso de
un estudio profesional comprensivo no s�lo de elementos \li0 materiales y muebles,
sino tambi�n de la clientela, siendo configurable, con respecto a esta �ltima, no
una \li0 cesi�n en sentido t�cnico (atentos el car�cter personal y fiduciario del
v�nculo entre el prestador de la obra \li0 intelectual y el cliente y la necesidad,
entonces, de conferir una nueva manda profesional del cliente al \li0 cesionario)
sino una obligaci�n compleja del cedente dirigida a favorecer \uc1\u8212\'6D a
trav�s de la asunci�n de \li0 obligaciones positivas de hacer (mediante una
actividad promocional de presentaci�n y de canalizaci�n) y \li0 negativas de no
hacer (tal como la prohibici�n de retomar el ejercicio de la misma actividad en el
mismo \li0 lugar)\uc1\u8212\'6D la prosecuci�n del v�nculo profesional entre los
antiguos clientes y el sujeto que se incorpora".
\f0 \fs20 A este principio se ha sujetado el Tribunal Territorial, despu�s de haber
determinado, con una apreciaci�n \li0 congruente y l�gica de los datos
documentales, que con el contrato privado de fecha 15 de abril de 1994, el \li0
titular de un estudio impositivo con una facturaci�n anual de aproximadamente cien
millones de liras, ha \li0 transferido al cesionario, por un precio de 120.000.000
de liras, dicho estudio, con el mobiliario completo \li0 inventariado, y con todo
cuanto exist�a en �l para el ejercicio de la misma actividad llevada a cabo por
el \li0 cedente, previ�ndose no s�lo la continuaci�n de la prestaci�n de la
colaboraci�n por parte de [...] sino tambi�n \li0 la obligaci�n del cedente de
obtener del locador la transferencia del contrato de locaci�n en cabeza del \li0
cesionario, y, en caso de reducci�n de la facturaci�n del estudio, la disminuci�n
del precio "en la medida \li0 proporcional a la reducci�n registrada".
\f0 \fs20 3. Con el tercer agravio se denuncia "violaci�n y falsa aplicaci�n de los
art�culos 112 {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN21"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(21)}
}} \f0 \fs20 y 115 del C�digo \li0 de Procedimiento Civil, {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(22)}
}} \f0 \fs20 am�n de vicio en la motivaci�n (art. 360, nn. 3 y 5, C�digo de
Procedimiento \li0 Civil). {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN23"}
\fs16 {
\ul \cf20
(23)}
}} \f0 \fs20 El recurrente lamenta que el acogimiento integral, sin ninguna
motivaci�n ni valoraci�n, de la \li0 reconvenci�n efectuada por la accionada haya
llevado a una duplicaci�n sustancial del cr�dito que pretende. \li0 Estar�a
injustificada la condena al pago de 25.884, 24 euros cuando la demandada ya obtuvo
un embargo por \li0 44.000.000 de liras cuyo tr�mite de oposici�n fue suspendido a
la espera del pronunciamiento de la C�mara de \li0 Apelaciones, adem�s de ejecutar
el cobro de un cheque por seis millones de liras.
\f0 \fs20 4. La impugnaci�n no puede ser admitida. No existe el vicio de
pluspetici�n desde que surge de autos que en \li0 primera instancia la demandada
(vendedora) reconvino por el cobro del saldo de precio y que tal pretensi�n \li0
crediticia, por 25.822,84 euros, ha sido reiterada entre los agravios del actor.
Son tambi�n inadmisibles los \li0 argumentos tanto acerca de la violaci�n del art.
115 del C�digo de Procedimiento Civil como de la existencia de \li0 vicios en la
motivaci�n, porque con ellos el recurrente se limita a reenviar la decisi�n a la
prueba documental \li0 efectuada en instancias anteriores, sin siquiera aportar
elementos suficientes e id�neos para se�alar las razones \li0 de su car�cter
decisivo, y sin que conste, de la mera lectura del recurso, la identidad entre los
t�tulos de cr�dito \li0 con los que se ha demandado por v�a ejecutiva y los que se
han hecho valer en la reconvenci�n.
\f0 \fs20 5. El recurso es rechazado. Existen motivos justificados, dada la
naturaleza y complejidad de las cuestiones \li0 tratadas, para la compensaci�n
integral entre las partes de las costas de esta instancia.
\li0 \f0 \fs20 Por las consideraciones precedentes, {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(24)}
}} \f0 \fs20 se rechaza el recurso y se declaran compensadas entre las partes
las \li0 costas del juicio en esta instancia de casaci�n.
\f0 \fs20 {
\b III.}
{
\b Comentarios}
{
\b y}
{
\b conclusiones}

\f0 \fs20 Obviamente, existen notorias diferencias de reg�menes jur�dicos entre
Italia y la Argentina; no es la menor \li0 de ellas la existencia en nuestro pa�s
de un r�gimen particular de transferencias para el fondo de comercio.
\f0 \fs20 Como el concepto de empresa no est� cabalmente legislado en la Argentina
(o, por lo menos, carece de la \li0 centralidad que goza bajo la legislaci�n
italiana), {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN25"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(25)}
}} \f0 \fs20 no existe en nuestro pa�s un procedimiento de \li0 transferencia de la
empresa como el que s� contempla el C�digo Civil italiano. En consecuencia, una
\li0 transferencia o cesi�n de la actividad profesional bajo el derecho argentino
(aun en el caso que un estudio \li0 profesional fuera caracterizado como empresa)
si se quisiera que tenga los alcances e implicancias que el \li0 r�gimen de
transferencia de la empresa tiene bajo el r�gimen legal italiano, s�lo podr�a,
hipot�ticamente, y por \li0 v�a de una forzada analog�a, llevarse a cabo seg�n el
r�gimen de transferencias de fondos de comercio previsto \li0 por la ley 11867.
Existe, sin embargo, un obst�culo insalvable para ello, y es la exigencia legal de
que la \li0 universalidad sujeta a transferencia sea "un establecimiento comercial
o industrial". {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN26"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(26)}
}}
\f0 \fs20 No creo que, bajo el derecho argentino y por v�a anal�gica, pueda llegar
a considerarse entonces que la \li0 actividad profesional sea equiparable a una
empresa, al faltar el ingrediente de comercialidad exigido por \li0 nuestras leyes,
m�s all� de que existan disposiciones que traten de asimilar ambos conceptos.
\fs16 {
\ul \cf20
(27)}
}}
\f0 \fs20 Las consideraciones anteriores toman en cuenta la coexistencia de
contratos civiles y comerciales bajo el \li0 derecho argentino y, a su vez, la
comercialidad como dato tipificante (aunque quiz�s obsoleto) que permea las \li0
disposiciones de nuestro C�digo de Comercio. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
\fs16 {
\ul \cf20
(28)}
}} \f0 \fs20 Es por ello que, por ejemplo el mandato (al que a veces se lo \li0
vincula con la naturaleza jur�dica del ejercicio profesional de la abogac�a)
\fs16 {
\ul \cf20
(29)}
}} \f0 \fs20 para ser considerado entre los \li0 contratos mercantiles requiere la
comercialidad como nota tipificante; en consecuencia, dados los estrechos \li0
m�rgenes positivos que provee el C�digo de Comercio para "suministrar" u otorgar
tal car�cter, el mandato \li0 entre el abogado y su cliente ser� de naturaleza
civil.
\f0 \fs20 No caben dudas de que bajo el derecho argentino se podr�a "transferir" un
estudio profesional en virtud de la \li0 aplicaci�n de la libertad contractual que
establecen las normas constitucionales y los arts. 1168 y 1197 del \li0 C�digo
Civil, pero tal "transferencia" no tendr�a el alcance que permite el derecho
italiano, ni podr�a hacerse \li0 bajo el r�gimen legal argentino de transferencia
de fondos de comercio, ante la falta de comercialidad de la \li0 actividad
profesional. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l "FN30"}{\fldrslt\ul\cf2 \cf20
\fs16 {
\ul \cf20
(30)}
}}
\f0 \fs20 Otro flanco para el an�lisis deriva del hecho de que, bajo ciertas
interpretaciones de las disposiciones legales \li0 argentinas, {\field {\*\fldinst
\fs16 {
\ul \cf20
(31)}
}} \f0 \fs20 parece factible que el ejercicio profesional pueda ser considerado
como una actividad \li0 empresaria; pero cuando ello ocurre, se modifica la forma
en que la actividad profesional debe tributar el \li0 impuesto a las ganancias,
puesto que para las autoridades impositivas, toda empresa es necesariamente \li0
comercial. Como se se�alara, esto no es as� bajo las normas del derecho del
trabajo, que conciben a la empresa \li0 como susceptible de llevar a cabo fines
ben�ficos. Esta dicotom�a deber�a ser resuelta a favor de la continuada \li0
naturaleza civil de las actividades profesionales liberales, m�s all� de los medios
materiales que pongan para su \li0 ejercicio. {\field {\*\fldinst HYPERLINK \\l
\fs16 {
\ul \cf20
(32)}
}}
\f0 \fs20 Otras consecuencias pr�cticas del fallo comentado tambi�n merecen algunas
consideraciones. En efecto, en \li0 funci�n de las obligaciones positivas y
negativas asumidas por el cedente y de las que habla la sentencia �qu� \li0 ser� de
los clientes del estudio "transferido" si no aceptaran ser atendidos por el
profesional cesionario cuando, \li0 al mismo tiempo, el profesional cedente se
comprometi� a no competir con el anterior? �Ser� un caso de \li0 indefensi�n?
\f0 \fs20 �Habr� sido la lealtad de los clientes del vendedor \uc1\u8212\'6D el
ingrediente intuitu personae de la relaci�n \li0 profesional-cliente\uc1\u8212\'6D
lo que llev� al fracaso de la operaci�n y su impugnaci�n por el frustrado
comprador?
\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100
\li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN1}{\*\bkmkend FN1}} \f0 \fs20 (1) La Corte de Casaci�n italiana es
la instancia ordinaria m�s alta de la estructura judicial del pa�s \li0 (Art�culo
111 de la Constituci�n). Entre sus funciones, la Corte tiene el poder y el deber de
enunciar principios \li0 jur�dicos que, si bien carecen de valor vinculante para
los tribunales inferiores, tienen sin duda gran influencia, \li0 de modo que las
decisiones futuras por lo general siguen las directivas establecidas por la
Casaci�n. La ley \li0 org�nica del Poder Judicial de 1941 tambi�n le otorga como
objetivo asegurar la exacta observancia y la \li0 interpretaci�n uniforme de la
ley, la unidad del derecho objetivo nacional y el respeto a los l�mites de las \li0
diversas jurisdicciones. La Corte de Casaci�n dicta sentencias de tercer grado,
pero no puede resolver sobre los \li0 hechos de una causa salvo cuando estos
resulten de actos ya cumplidos en las fases procesales precedentes y \li0 s�lo en
la medida que su conocimiento sea necesario para valorar los recursos que la ley
permite utilizar para \li0 fundamentar una apelaci�n ante ella. Los motivos que
pueden fundamentar una apelaci�n a la Corte de \li0 Casaci�n son la violaci�n del
derecho material ("errores in judicando") o procesal ("errores in procedendo") o
\li0 falta, insuficiencia o contradicci�n de las sentencias impugnadas o cuestiones
jurisdiccionales.
{{\*\bkmkstart FN2}{\*\bkmkend FN2}} \f0 \fs20 (2) Corte de Casaci�n, sala II,
sentencia n. 2860, 9 de febrero 2010 (www.fiscoediritto.it; \cbpat0 \cbpat0 \li0
\ri0 \qj \f0 \fs20 www.overlex.com)
{{\*\bkmkstart FN3}{\*\bkmkend FN3}} \f0 \fs20 (3) V�ase al respecto Rouillon,
Adolfo, "C�digo de Comercio anotado y comentado", I:36; La Ley, 2005; \li0 tambi�n,
entre otros, Anaya, Jaime, "El marco jur�dico de la empresa" en "Tratado de la
empresa", I:35, \li0 Abeledo Perrot, 2009. (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN4}{\*\bkmkend FN4}} \f0 \fs20 (4) Tribunal de segunda instancia.
(Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN5}{\*\bkmkend FN5}} \f0 \fs20 (5) Ver nota 10. Seg�n la
legislaci�n italiana, el locatario empresario puede ceder el contrato de
locaci�n \li0 del que era beneficiario a favor del cesionario en caso de
transferencia de la empresa. (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN6}{\*\bkmkend FN6}} \f0 \fs20 (6) Art. 1362: "Al interpretar el
contrato se deber� indagar cu�l ha sido la intenci�n com�n de las partes y \li0 no
limitarse el sentido literal de las palabras. Para determinar la intenci�n com�n de
las partes se deber� apreciar \li0 su comportamiento total, aun posterior a la
conclusi�n del contrato." (Trad. de Santiago Sent�s Melendo en el \li0 ap�ndice de
Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", I:279). Vale la pena
recordar que el \li0 C�digo Civil italiano (del que el art�culo mencionado forma
parte) da por tierra con la tradicional separaci�n \li0 normativa entre el derecho
civil y el comercial. Ver, al respecto, Messineo, op. cit., I:55 y ss. (Nota del
\li0 Traductor).
{{\*\bkmkstart FN7}{\*\bkmkend FN7}} \f0 \fs20 (7) El art 112 del c�digo procesal
italiano dice "el juez debe pronunciarse sobre toda la demanda y no m�s \li0 all�
de sus l�mites, y no puede pronunciarse de oficio sobre excepciones que pueden ser
propuestas solo por las \li0 partes." (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN8}{\*\bkmkend FN8}} \f0 \fs20 (8) Art. 1322: "Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato dentro de los l�mites \li0
impuestos por la ley. Las partes pueden tambi�n concluir contratos que no
pertenezcan a los tipos que tienen \li0 una disciplina particular, con tal que
vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela seg�n el \li0
ordenamiento jur�dico." (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN9}{\*\bkmkend FN9}} \f0 \fs20 (9) Los incisos mencionados del art.
360 establecen la procedencia de las apelaciones contra sentencias de \li0 segunda
instancia cuando exista violaci�n o falsa aplicaci�n de normas de derecho o
contractuales o la omisi�n, \li0 insuficiencia o motivaci�n contradictoria acerca
de un hecho controvertido y decisivo. (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}}\par\sa0\sb0\ql \cbpat0 \fi300 \qj \sa40
\sb100 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
{{\*\bkmkstart FN10}{\*\bkmkend FN10}} \f0 \fs20 (10) El art. 36 de dicha ley
("Normativa de la locaci�n de los inmuebles urbanos") establece reglas para la \li0
sublocaci�n o cesi�n del contrato de locaci�n. Al efecto, dispone que el locatario
puede sublocar el inmueble o \li0 ceder el contrato de locaci�n a�n sin el
consentimiento del locador, en la medida que conjuntamente se ceda o \li0
transfiera la empresa, dando comunicaci�n de ello al locador mediante carta
certificada con aviso de entrega. El \li0 locador puede oponerse, por motivos
graves, dentro de los 30 d�as de recibo de dicha comunicaci�n. En el caso \li0 de
cesi�n, el locador, si no ha liberado al cedente, puede demandarlo toda vez que el
cesionario no cumpla con \li0 las obligaciones asumidas. (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN11}{\*\bkmkend FN11}} \f0 \fs20 (11) Sala III, 9 octubre 1954, n.
3495.
{{\*\bkmkstart FN12}{\*\bkmkend FN12}} \f0 \fs20 (12) Sala �nica, 21 julio 1967, n.
1889
{{\*\bkmkstart FN13}{\*\bkmkend FN13}} \f0 \fs20 (13) Art. 2238: "Si el ejercicio
de la profesi�n constituye elemento de una actividad organizada en forma de \li0
empresa se aplican tambi�n las disposiciones del T�tulo II". �ste, a su vez, como
ya se dijo, trata "Del trabajo en \li0 la empresa", y define al empresario como
"quien ejercita profesionalmente una actividad econ�mica organizada \li0 con
finalidad de producci�n o de intercambio de bienes o de servicios" (art. 2082).
(Nota del Traductor)
{{\*\bkmkstart FN14}{\*\bkmkend FN14}} \f0 \fs20 (14) El art. 2 de la ley del 23 de
noviembre de 1939 (publicada en la Gaceta Oficial el 16 de diciembre de \li0 1939)
establec�a la prohibici�n de "constituir, ejercer o dirigir, bajo cualquier forma
distinta a aqu�lla a la que se \li0 refiere el art�culo precedente, sociedades,
institutos, oficinas, agencias o entes que tengan como objeto dar, a�n \li0
gratuitamente, a sus propios asociados o a terceros, prestaciones de asesoramiento
o consultor�a en materia \li0 t�cnica, legal, comercial, administrativa, contable o
tributaria". A su vez, la �nica forma autorizada de actuaci�n \li0 profesional,
seg�n el art. 1 de esa ley, era bajo la denominaci�n de "estudio t�cnico, jur�dico,
comercial, \li0 contable, administrativo o tributario" seguido del nombre y
apellido de los integrantes y su t�tulo profesional. \li0 (Nota del Traductor)
{{\*\bkmkstart FN15}{\*\bkmkend FN15}} \f0 \fs20 (15) Sala II, 7 agosto 2002, n.
11896; sala V, 3 de mayo de 2007, n. 10178.
{{\*\bkmkstart FN16}{\*\bkmkend FN16}} \f0 \fs20 (16) Sala III, 8 febrero 1974, n.
370.
{{\*\bkmkstart FN17}{\*\bkmkend FN17}} \f0 \fs20 (17) Sala III, 12 de noviembre
1979, n. 5848.
{{\*\bkmkstart FN18}{\*\bkmkend FN18}} \f0 \fs20 (18) Ver nota 13.
{{\*\bkmkstart FN19}{\*\bkmkend FN19}} \f0 \fs20 (19) Art. 2112: "Transferencia de
la hacienda. En caso de transferencia de la hacienda, si el enajenante no \li0 ha
procedido al despido en tiempo �til, el contrato de trabajo contin�a con el
adquirente y el prestador de trabajo \li0 conserva los derechos derivados de la
antig�edad alcanzada con anterioridad al traslado. El adquirente est� \li0 obligado
solidariamente con el enajenante por todos los cr�ditos que el prestador de trabajo
ten�a al tiempo de la \li0 transferencia dependientemente del trabajo prestado,
comprendidos aquellos que encuentran su causa en el \li0 despido dado por el
enajenante, siempre que el adquirente haya tenido conocimiento de ello en el acto
de la \li0 transferencia, o los cr�ditos resulten de los libros de la hacienda
transferida o de la libreta de trabajo. [...] (Nota \li0 del Traductor).
\cbpat0 {{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}}\cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb100
{{\*\bkmkstart FN20}{\*\bkmkend FN20}}\li0 \f0 \fs20 (20) Conf. Sala. II, 16
noviembre 1968, n. 3757; Sala en lo Laboral, 15 julio 1987, n. 6208; Sala en lo
\li0 Laboral, 23 junio 2006, n. 14642.
{{\*\bkmkstart FN22}{\*\bkmkend FN22}} \f0 \fs20 (22) Art. 115: "Excepto en los
casos previstos por la ley, el juez debe utilizar como fundamento de su \li0
decisi�n las pruebas propuestas por las partes o el ministerio p�blico, am�n de los
hechos no espec�ficamente \li0 negados. El juez puede, sin embargo, sin necesidad
de prueba, utilizar como fundamento de su decisi�n las \li0 nociones de hecho que
son parte de la experiencia com�n. (Nota del Traductor).
{{\*\bkmkstart FN24}{\*\bkmkend FN24}} \f0 \fs20 (24) Tradicionalmente, las
sentencias judiciales o toda otra disposici�n que menciona sus fundamentos, \li0
utiliza la abreviatura "P.Q.M." ("per questi motivi"), que tiene la misma funci�n
que el "Por ello" usado en la \li0 pr�ctica procesal argentina. (Nota del
Traductor).
{{\*\bkmkstart FN25}{\*\bkmkend FN25}} \f0 \fs20 (25) La referencia contenida en el
art. 8 del C�digo de Comercio argentino, en su inc. 5, atiende \li0 conceptualmente
a una noci�n diferente a la de "empresa" bajo la legislaci�n italiana. Existen, s�,
definiciones \li0 de empresa en el art. 5 de la ley 20.744 (ley de contrato de
trabajo) (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175): "a los \li0 fines de esta ley" que
reza: "...se entiende como "empresa" la organizaci�n instrumental de medios
personales, \li0 materiales e inmateriales, ordenados bajo una direcci�n para el
logro de fines econ�micos o ben�ficos" y en la \li0 reglamentaci�n del art. 142
inc. 7 del C�d. Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires: "...sin perjuicio de que la
\li0 Direcci�n General establezca en cada caso la existencia de la empresa en el
ejercicio profesional, se entiende \li0 que existe la misma cuando la actividad
desarrollada conforma una unidad econ�mica independiente de la \li0 individualidad
del profesional que la ejerce o conduce. Se presume sin admitir prueba en
contrario, que existe \li0 organizaci�n en forma de empresa: 1. cuando la actividad
es ejercida mediante una organizaci�n que constituye \li0 la conjunci�n de medios
de producci�n orientados a la consecuci�n de objetivos cuyo resultado econ�mico
es \li0 en inter�s primordialmente de quien o quienes la conducen o dirigen; 2.
cuando la actividad es desarrollada a \li0 trav�s de una sociedad profesional
inscripta como tal en el organismo que ejerce el poder de polic�a sobre la \li0
profesi�n de que se trate; 3. cuando la sociedad posee una licencia concedida por
una organizaci�n profesional \li0 del exterior. No se considera ejercicio
profesional organizado en forma de empresa a la simple asociaci�n de \li0
profesionales dirigida a compartir gastos de funcionamiento necesarios para la
prestaci�n individual y personal \li0 del servicio profesional" (dec. 2033/2003)
(Adla, LXIII-E, 5325).
{{\*\bkmkstart FN26}{\*\bkmkend FN26}} \f0 \fs20 (26) Conf. arts. 1 y 2, ley 11.867
(Adla, 1920-1940, 524).
{{\*\bkmkstart FN27}{\*\bkmkend FN27}} \f0 \fs20 (27) Ver, entre otros fallos,
"Paracha, Jorge c. AFIP/DGI"; Tribunal Fiscal, sala B, (4/12/2009). LL online, \li0
23/3/2010)
{{\*\bkmkstart FN28}{\*\bkmkend FN28}} \f0 \fs20 (28) Marsili, Mar�a Celia, "La
tipicidad y la materia mercantil" en Etcheverry, R. A., "C�digo de Comercio \li0 y
normas complementarias. An�lisis doctrinario y jurisprudencial" I:215, Hammurabi,
2005.
{{\*\bkmkstart FN29}{\*\bkmkend FN29}} \f0 \fs20 (29) CNCiv., sala G (2007); ED,
229-427.
{{\*\bkmkstart FN30}{\*\bkmkend FN30}} \f0 \fs20 (30) Tampoco ser�an los clientes
quienes pudieran oponerse a la transferencia, en tanto no sean acreedores.
{{\*\bkmkstart FN31}{\*\bkmkend FN31}} \f0 \fs20 (31) Ver los arts. 49, 79 y
concordantes, Ley de Impuesto a las Ganancias.
{{\*\bkmkstart FN32}{\*\bkmkend FN32}} \f0 \fs20 (32) No parecen existir normas
definitorias de las profesiones liberales m�s all� de las que se encuentran en \li0
algunas normas impositivas, tales como el C�digo Fiscal de la Ciudad de Buenos
Aires. �ste dispone en la \li0 reglamentaci�n de su art. 135, inc. (8) que "se
entiende por profesi�n liberal universitaria al ejercicio \li0 profesional
habilitado en virtud de los t�tulos obtenidos en carreras de grado con duraci�n
mayor a cuatro a�os \li0 dictadas por universidades oficialmente reconocidas por la
autoridad competente, excluyendo las careras y \li0 t�tulos intermedios..."
\sect}}

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