CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA

    Sentencia 14576 de marzo 1º de 2006  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSEJERO PONENTE: DR. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

INDEMNIZACIÓN A QUIEN DE MANERA ILEGAL NO SE LE ADJUDICÓ UN

CONTRATO

Se reitera que en procedente reconocer la totalidad de la utilidad esperada.

EXTRACTOS: «En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de

adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión
en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho
beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración,
porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la
posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un
perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y
de su alcance.

Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta sección se ha

pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes
conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial
que se puede construir en su etapa más reciente:
 4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo
de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien
demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe
indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

Dice la jurisprudencia en este sentido que:

“Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado

como está que la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. tenía derecho a que
se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-
88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de
retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la
administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales
causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como
fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba
pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la

utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la
estima en no menos de ocho millones ($ 8.000.000). Los peritos por su parte,
después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de
restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente
manera: (...).

En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la

sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le
reconocerá las siguientes sumas de dinero:

a) A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde

al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele
adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso
el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor—
certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice
inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998”(2).
 Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una
diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de
adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”. Esta última se
configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los
requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada
por la administración.

En este último supuesto la indemnización que ha concedido el juez

administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un
porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en
equidad, como criterio para fijar la indemnización. Dijo a este respecto la Sala,
en la providencia citada, que:

“Pero lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no

debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las
propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al
oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de
favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que
permitían globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de
la entidad demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio
a quien la preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado.

Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos

especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual,
que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc.

“cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una

posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad
proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para
determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no
depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva;
nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de
una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es
lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del
cual dependa el perjuicio eventual’”(3).
 La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de
ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la
oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del
hecho futuro (...).

c) Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la

indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un
valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele
adjudicado también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en
atención a las diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón
de pesos (1’000.000).

4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la

jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la
administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a
quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada
—como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera

expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato
realmente.

Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no

haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la
ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo
laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización
de la totalidad de la mentada utilidad.

Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección

Tercera, expediente 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado:
Himat—, en la cual se dijo que:
 “Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado
o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de
ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría
en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener
unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener
indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización
que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de

obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad
—según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber
aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista
a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de
mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable,
que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el
presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad

determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que
comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual
suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la
obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros
términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la
consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del
perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real
ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el
no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del
plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del
negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al

no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha
de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse
reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no
destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos,
vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal
naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera
tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la
Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y
ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado (...).

Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la
utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o
gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos
probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para
el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta
procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual
se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50%”.

Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de

2000 —exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.:
Colpuertos—.

Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la

utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del
arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de
dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la

jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis
expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo
los siguientes argumentos:

En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser
favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que
esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible
conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de
este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso
mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.
 En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es
posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de
la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el
hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero
o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —exp. 13.792, actor:

Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma
Urbana y Vivienda de Cali, Invicali—, en la cual se dijo que:

“Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente

del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material
que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del
contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por
tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el tribunal
para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el
ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%)
como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de
selección del contratista sometidos al Decreto-Ley 222 de 1983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en

la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar
que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de
esa utilidad? (...).

Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del

perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es
determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo
general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de
adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios
de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad
esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos
directos ni indirectos en la realización del trabajo.
 Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad
de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de
1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a
percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales
se observa lo siguiente: (...).

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas

las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista,
obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no
hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las
condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que
es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad
del acto de adjudicación solo se logra mediante la comparación entre las
propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones
aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el
estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el
valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la
ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos
ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por
un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la administración: la no adjudicación
del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando

de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en
que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado,
toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no es dable
reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de
valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente
por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la

utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no
incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la
utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido
favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.
A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la
responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la
Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como
extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de
responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a
cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están
presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por
el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la
administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se
convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por
proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante”.

Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que
cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa
decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al
monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería

menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad
esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente
para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba
correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no
ocurre en el presente proceso.

(...).

4.3.3. Análisis sobre la indemnización debida al actor.

4.3.3.1. Lucro cesante. Según los criterios expuestos, y también atendiendo

a las pretensiones formuladas por el actor en la demanda, a este se le debe
indemnizar, a título de lucro cesante, el 100% de la utilidad dejada de percibir,
tal como lo viene aplicando la jurisprudencia, ya comentada, de esta sección.

En el presente caso, la oferta presentada por el consorcio demandante

ascendía a la suma de $ 437’943.855, de los cuales $ 364’953.213 eran los
costos directos y $ 72’990.642 eran los costos del AIU —fl. 3, cdno. 1—
 El AIU corresponde al 20% del valor de la propuesta, según lo indica el
oferente en los folios 3 y 21, y de allí el 10% corresponde a la utilidad. Por
tanto la suma que se reconocerá será de $ 36’495.321, que equivale a la
utilidad que esperaba recibir el contratista.

De esta manera, no se accede a la petición formulada en la demanda, la cual

reclama como utilidad dejada de percibir el equivalente al valor de la garantía
de seriedad de la oferta —$ 43’585.628—, porque en el presente caso la
propuesta del actor expresaba con claridad y ponderación cuál era la utilidad
que esperaba obtener en el negocio, de haberlo podido ejecutar. En
consecuencia, la condena a imponer se liquidará aplicando la siguiente
fórmula:

Valor final = Valor Presente $ 36.495.321 X índice final

índice inicial

Según se expresa en las pretensiones de la demanda —fls. 125 a 126, cdno.

1— se condenará al pago de intereses legales, a razón de un 6% anual, entre
el 2 de septiembre de 1992 —fecha de notificación de la demanda a la
gobernación de Risaralda— y la fecha de aprobación de esta sentencia, en
total 160 meses. En este sentido, las sumas a pagar serán las siguientes:

Valor final = Valor Presente $ 36.495.321 X 161.16(8)

32.51(9)
Valor final

$ 180.927.339

Intereses legales

$ 29.196.257

Total a pagar

$ 210.123.596

4.3.3.2. Perjuicios por el no incremento del K de contratación, daño a la

buena fama, el good will y perjuicios morales. En cuanto al valor del daño
reclamado en la demanda, consistente en no poder aumentar el K de
contratación de los integrantes del consorcio, el valor correspondiente al
deterioro de la buena fama y el good will de los consorciados y los perjuicios
morales causados al arquitecto Martín Sánchez Palma, la Sala encuentra que
ninguno de estos daños se demostró dentro del proceso.

De acuerdo con el dictamen pericial practicado por los ingenieros Eduardo

Franco Delgadillo y Miguel Ángel Vela, en lo relacionado con el K de
contratación, es cierto que, de haberse ejecutado el contrato, los consorciados
habrían aumentado su capacidad contractual en tres puntos del total de mil
posibles. Pero luego agregan que:
 “Pero como el aumento de tres puntos sobre mil posibles no es
realmente significativo para afirmar que se ocasionó un daño o perjuicio por no
haberse reconocido o no haberse podido reconocer, estamos de acuerdo los
suscritos peritos en que no se causó perjuicio a los consorciados por no
haberse podido aumentar en tres puntos sobre mil la K de contratación del
ingeniero Martín Sánchez Palma.

Esta circunstancia no ‘les impedirá, en el futuro, participar en concursos

de mayor cuantía’, como lo afirma el demandante, puesto que un millón de
pesos de más o de menos en contratos de trescientos o más millones de pesos
como los licitados por los demandantes, es realmente una cifra despreciable
que en nada afecta a los contratistas.” —fls. 20 a 21, cdno. 8—.

El actor objetó este dictamen, por error grave, y por ello se decretó otro
peritazgo, el cual estimó sobre este punto que:

“... no encuentran asidero de ninguna especie para evaluar unos daños

que no son tangibles, pues a la luz de la verdad, nos pondrían en la situación
de adivinos o futurólogos para predecir que se hubiera realizado bien el
contrato, pues en su defecto, en vez de aumentar el puntaje (capacidad de
contratación), pudieran haberse hecho acreedores a una sanción que les
incapacitaría para seguir contratando por algún tiempo por haber incumplido o
ejecutado mal el contrato...”.

Para la Sala estos dictámenes son consistentes y hacen evidente que no se

acreditó el perjuicio cuya indemnización reclama el actor.

Lo anterior también se aplica frente a los perjuicios reclamados por la

afectación a la buena fama, good will de los consorciados y los perjuicios
morales reclamados en favor del arquitecto Martín Sánchez Palma. El primer
peritazo señala al respecto que:
 “... lejos de disminuir su fama y prestigio, las firmas consorciadas han
prosperado en la región y hoy, a cinco (5) años de ocurridos los hechos que
dieron origen a la demanda, podemos asegurar que contratos como la
construcción del edificio Diario del Otún, del Edificio Comuneros, de las
bodegas de drogas de Caldas, de los Bloques de apartamentos Altos de
Corales, o de la interventoría del Edificio Playa, lejos de reflejar un perjuicio en
su imagen profesional, lo que muestran es el buen nombre y la fama de que
gozan los demandantes”.

“... tenemos que concluir que el acontecimiento de 1992 demandado

como perjudicial para el buen nombre comercial de los consorciados, no les
causó, en nuestra opinión personal, ningún daño ni en el nombre ni en el
patrimonio” —fl. 23—.

El peritazgo practicado a solicitud de la parte que objetó por error grave el

anterior dictamen reiteró el mismo concepto, lo cual ofrece para la Sala
credibilidad de la consistencia del dictamen. Dijo frente a este punto que:

“El buen nombre no lo han perdido porque a uno de los socios anteriores
le adjudicaron una tercera licitación (Ing. Humberto García Arbeláez) y al Arq.
Martín Sánchez Palma tampoco se le ha vetado expresamente por medio de
resolución motivada. Entonces se parte de un ‘se dijo’ que no ha trascendido al
público y la hoja de vida del licitante” - fl. 53.

En este orden de ideas, la Sala entiende que la decisión apelada se debe

revocar, por las razones expuestas».

(Sentencia de 1º de marzo de 2006. Expediente 14576. Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez).
 (2) Sentencia de 28 de mayo de 1998. Expediente 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos
Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Expedientes

acumulados 3528, 3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo
ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que,
además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de
fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y
obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante
representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o,
cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad…”.

(3) Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Buenos Aires, editorial Ejea, volumen I, tomo I. 1977. Página 307.

(8) IPC a diciembre de 2005, fecha de aprobación de esta sentencia.

(9) IPC a septiembre de 1992.