Poder Judicial de la Nación

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1

CCC 93269/2019/CA8
///nos Aires, 2 de abril de 2020.
Y VISTOS:
I- Entiende el tribunal en razón de la concesión de los recursos de
apelación interpuestos por los Dres. Daniel Bruno Bonzón, defensor
particular de F. A. Rodríguez; Fernando Gastón Casola, defensor particular
de M. A. Roda y de L. E. Martínez; Axel Daniel Imach, defensor particular
de M. Calderón Menezes y Silvia Martínez, defensora oficial de S. F.
Zerpa.
Estos, contra el auto de fs. 1757/1794, mediante el cual se dictó el
procesamiento de S. F. ZERPA MENEZES, F. A. RODRÍGUEZ y M. A.
CALDERÓN MENEZES, por considerarlos "prima facie" coautores
penalmente responsables del delito de asociación ilícita (hecho I), y
además, coautores -Zerpa Menezes y Rodríguez- y partícipe secundaria -
Calderón Menezes-, del delito de robo doblemente agravado por el uso de
armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada
y por su comisión en poblado y en banda reiterado en tres oportunidades
(hechos VI, VII y VIII), todos ellos en concurso real entre sí (arts. 45, 55,
166, inciso 2°, párrafo 3°, 167, inc. 2°y 210 del Código Penal y 306 Código
Procesal Penal de la Nación); y de L. E. MARTÍNEZ y M. A. RODA, por
considerarlos "prima facie" coautores penalmente responsables del delito de
asociación ilícita (hecho I), y además, coautor -Martínez- y partícipe
secundaria -Roda-, del delito de robo doblemente agravado por el uso de
armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada
y por su comisión en poblado y en banda reiterado en tres oportunidades
(hechos V, VI y VIII), todos ellos en concurso real entre sí (arts. 45, 55,
166, inciso 2°, párrafo 3°, 167, inc. 2°y 210 del Código Penal y 306 Código
Procesal Penal de la Nación), y se mandó a trabar embargo sobre sus bienes
y/o dinero hasta cubrir la suma de un millón de pesos.
II- Análisis del caso:
Luego del análisis de la cuestión traída a estudio, consideramos que
los agravios expuestos por las partes recurrentes en los respectivos recursos
y memoriales, confrontados con las actas escritas que se tienen a la vista no
logran conmover los fundamentos de los autos apelados, a los cuales nos
remitimos, por lo que habrán de ser homologados. Ello, a excepción de M.
A. Calderón Menezes, conforme se pasará a detallar.
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Respecto de S. F. Zerpa Menezes y F. A. Rodríguez, se ha podido
acreditar que el primero figura como autorizado para conducir el rodado
Chevrolet Prisma ………, vehículo que fue utilizado en los hechos IV, VII
y VIII.
Los imputados no solo fueron detenidos en poder de dicho
automóvil sino que, conforme surge del teléfono celular de la prima de
Zerpa Menezes (M. A. Calderón Menezes), éste lo usaba para hacer "cosas
que no debe", como así también que "anda en el carro con eso - un arma-" y
"no anda haciendo cosas buenas".
Ello, sin dejar de ponderar lo expuesto por A. B. Z. y P. A. M. M. en
sus declaraciones indagatorias, quienes sostuvieron que el día en que
resultaron detenidas, Zerpa Menezes y Rodríguez pasaron a buscarlas en el
rodado en cuestión, y luego las llevaron a la casa de este último, ubicada en
el barrio de Boedo.
Ambas imputadas fueron contestes al señalar que en dicho inmueble
Rodríguez dejó un arma de fuego apoyada en una cama que luego guardó y
que, al retirarse de allí, quien condujo el Chevrolet Prisma fue este último,
extremo que también fue mencionado por J. F. P..
Tampoco resulta un dato menor que el patrón de desbloqueo
aportado por el imputado a la instancia de origen del celular que le fuera
secuestrado fue incorrecto.
Todo ello, sin dejar de resaltar que, según Z., Zerpa Menezes
aseguró que además poseía un Toyota Corolla (el dominio …… –utilizado
en los hechos V, VI y VIII aún no fue hallado). En este sentido, las
“historias” subidas por Zerpa Menezes en Instagram (exhibidas por P.), en
las que se ven fotos de un vehículo de esa marca y modelo, avala dichos
extremos.
Del mismo modo, se ha podido acreditar que M. A. Roda resulta ser
la titular registral de la motocicleta Brava Altino, dominio …… -empleada
para concretar los hechos V, VI y VIII- y L. E. Martínez el autorizado a
conducirla (ver fs. 675).
Dicho vehículo, fue abandonado en el lugar del hecho por quienes
desapoderaron a V. P. de su reloj -hecho VI- (ver fs. 709 y 712). En este
sentido, la circunstancia de que se haya determinado que no poseía pedido
de secuestro (ver fs. 720), y que Roda y Martínez tampoco demostraron
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haberlo vendido o alquilado a otras personas, los vincula directamente con
la comisión de tales ilícitos.
Máxime si se tiene en cuenta que, al registrar la motocicleta a su
nombre, M. A. Roda dijo domiciliarse en la calle ………, ……….,
provincia Buenos Aires, mismo domicilio que aportaron ante las
autoridades migratorias A. R. L. y M. Á. A. C. al ingresar al país (ver causa
conexa nro. 93243-19).
Frente a este marco, podría afirmarse que Zerpa Menezes y
Rodríguez participaron materialmente de la comisión de los hechos VI, VII
y VIII, utilizando a tal fin el rodado Chevrolet Prisma ………., mientras
que Martínez participó de los hechos V, VI y VIII, en los que empleó la
motocicleta Brava Altino ……… aportada por Roda.
Resulta lógico que en la mayoría de los casos no se haya podido
individualizar a los imputados al momento de cometer los ilícitos. Ello,
teniendo en cuenta que utilizaban gorras, cascos o se hallaban dentro de
automóviles. Sin embargo, el secuestro de los rodados utilizados,
documentación, teléfonos celulares, y los vínculos que se han establecido
entre los imputados de autos (Ej: M. A. Roda dijo domiciliarse en la calle
……….., …………, provincia de Buenos Aires, mismo domicilio que
aportaron ante las autoridades migratorias A. R. L. y M. A. A. C. al
ingresar al país –ver causa conexa nro. 93243-19-), permitieron conectarlos
con los hechos puestos a estudio.
Del mismo modo, un detallado análisis del plexo probatorio, verifica
la existencia de multiplicidad e indeterminación de planes delictivos por lo
que se encuentran reunidos los requisitos que exige el art. 210 del código
de fondo para su tipificación objetiva, los cuales son: a.-) tomar parte en
una asociación; b.-) números mínimo de partícipes; c.-) propósito colectivo
de delinquir.
La acción prevista consiste en "tomar parte" en una asociación o
banda.
En cuanto a qué implica ello, un sector de la doctrina dice que para
la punibilidad de la conducta es suficiente con el mero "asociarse" y que se
castiga "por el sólo hecho de ser miembro de la asociación", con
independencia de que se consumen o intenten los delitos objeto de la
asociación (ver, entre otros, Cúneo Libarona, Cristián, "Asociación ilícita:
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Elementos del delito", págs. 66 y ss., Editorial Fabián Di Plácido, Buenos
Aires, 2007, citado en precedente indicado).
Según otra postura, significa "participar de las actividades de la
asociación". El autor debe hacer un aporte efectivo que se traduzca
exteriormente como tal, frente a los otros miembros, dirigido a fomentar
una finalidad delictiva concreta. El "tomar parte" sería el esquema rector de
la acción prohibida” (Ziffer, Patricia, "El delito de Asociación ilícita", págs.
69 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2005).
Más allá del alcance que se le diere al núcleo de la acción término
señalado en el punto a.-), hay dos derivaciones o efectos propios que se
añaden: a.1.-) darle un carácter de permanencia a la acción típica de "tomar
parte"; y b1.-) descartar la posible aplicación de las reglas del concurso de
leyes, en particular, la consunción.
Afirmar que alguien es "miembro" de una asociación ilícita supone
la realización de actividades con pretensión de permanencia y que tiendan
a favorecer a la organización, o que son típicas de la actividad social en
alguna otra forma relevante, o bien, cuando a través de un actuar repetido
dirigido a la realización de las acciones antijurídicas planeadas por la
asociación, es posible reconocer que el autor ha asumido como propios los
fines del grupo (ver, Ziffer, Patricia, ob. cit., pág.70).-
En otro orden de ideas, para concluir que existe una "asociación", se
requiere un mínimo de cohesión, un cierto grado de "organización
estructurada" y ello supone la verificación de algunas reglas vinculantes
para todos los miembros con respecto a la formación de la voluntad
"social". En síntesis se exige: acuerdo entre varios para el logro de un fin;
una estructura para la toma de decisiones aceptada por los integrantes; la
actuación coordinada entre ellos con un aporte personal de cada miembro y
la "permanencia" del acuerdo (Ziffer, Patricia, ob. cit, pág.73).-
En el caso en estudio parecen verificarse varias de estas
circunstancias (existencia de multiplicidad de hechos en los que han
intervenido, un similar "modus operandi" en su ejecución y un evidente
acuerdo de voluntades entre ellos para lograr su cometido, dada la
organización que se advierte en los atracos.
Estos elementos son suficientes para configurar la "permanencia"
exigida por la citada norma en tanto su participación, como miembro,
implica orientarse a formar parte en la vida de la sociedad y ello no sólo
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debe exteriorizarse en alguna actividad, sino también en el compromiso de
subordinarse a la voluntad de la asociación para el mantenimiento o
fomento de dicha actividad. Esta característica de "permanencia" es
esencial porque permite diferenciar los casos en los que el acuerdo fue
meramente circunstancial o transitorio.
Es necesario recordar que "la prueba del acuerdo criminoso del
artículo 210 del CP, se realiza a través del método inductivo, es decir,
partiendo desde los casos delictivos realizados hacia atrás, donde se
encuentra la faz ideológica de esos planes individualmente considerados.
La marca o las señales de la o de las asociaciones quedarán puestas en
evidencia en la medida en que se analice su modo de operar y la dirección
hacia la que apuntan sus fines, los cuales, lógicamente persiguen la
comisión de ilícitos determinados, ya que de lo contrario, no tendría
razón de existir la propia asociación" (CCCorr., Sala VI, "C.J.L.",
citado por Edgardo Alberto Donna, en la obra "El Código Penal y su
interpretación en la jurisprudencia", Tomo IV, págs.148 y cc., Editorial
Rubinzal-Culzoni).
La estrecha relación mantenida entre los imputados -evidenciada por
su nacionalidad y por compartir, en algunos casos, domicilio-, la pluralidad
de planes delictivos y sus particulares características, ilustra planificación y
ejecución, previa división de roles y constituyen circunstancias que, a esta
altura de la investigación, permiten tener por acreditado el elemento
"permanencia" que se requiere.
La forma en que se llevaban a cabo los atracos (marcación de la
víctima en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, seguimiento hasta el
lugar de destino y desapoderamiento de sus bienes, mediante armas de
fuego y vehículos de apoyo), permite avizorar la "cohesión grupal" o de
"organización estructurada" que se exige. Aparecen en ellos reglas
vinculantes con respecto a la formación de la "voluntad social".
En esta senda se ha referido que "…la permanencia se erige como el
rasgo que diferencia la asociación de la participación criminal. En punto a
las características de la misma, no es exigible una permanencia absoluta
sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la
asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que,
como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que
se haya propuesto la asociación. No se trata pues de una mera cuestión de
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tiempo" (ver Murano, Esteban Horacio, "La exigencia de la
indeterminación de los delitos en la asociación ilícita", págs. 46 y ss.,
Editorial Fabián Di Plácido, 2005, citado en precedente indicado).
En el mismo orden de ideas se ha sostenido que "Asociarse denota
un acuerdo de voluntades de modo permanente para conseguir un fin
común. La estabilidad, es el elemento que permite diferenciar una
asociación en el sentido que le asigna el artículo 210 del Código Penal, de
una simple participación criminal ya que mientras el acuerdo en esta
última concluye con la comisión del ilícito, en la asociación perdura en el
tiempo (…)" (C. Fed. C. Corr., Sala II, Secr. Penal N°2, 16-11-90, "F., A.L.
y otros s/prisión preventiva", c.398, reg.349, citado por Edgardo Alberto
Donna, en la obra citada, págs.140 y cc., Editorial Rubinzal-Culzoni).
En relación a la organización de la asociación, se dijo que "(…) El
grado de cohesión requerido por el art. 210, Código Penal, se evidencia a
través de la forma en que operaban, su organización y los roles asumidos
por cada uno de los encartados, lo que les permitía una actividad ilícita
continua" (CNCorr, Sala VI, 14-8-2002, "T.D.M.J.", c.17.246", citado
por Edgardo Alberto Donna, en la ob. cit y en el precedente indicado).-
Como corolario de todo lo expuesto, entendemos que estamos en
presencia de los presupuestos objetivos para configurar el tipo penal, esto
es el acuerdo previo para constituir la asociación, la permanencia como la
estabilidad una organización estructural y que se ha vulnerado la seguridad
pública, entendida como sinónimo de tranquilidad o paz social. Es conocida
la complejidad que presenta el tipo en estudio, pero la prueba reunida es
suficiente para consolidar un panorama que exige tratamiento en la etapa de
debate por las características que le son propias.
Y en lo que concierne concretamente a los planteos efectuados por
las partes en los respectivos recursos y memoriales, se ha entendido que no
resulta necesario que aquellos actúen en conjunto o simultáneamente o,
incluso que conozca cada uno, específicamente, cuál es el rol de los otros
en los diferentes cursos disvaliosos de acción a seguirse. En este aspecto,
"la reiteración de hechos delictivos sucesivos bajo un mismo 'modus
operandi' y una coordinación y distribución de tareas previas entre los
involucrados" (C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 5128/18/5, "Sánchez
Mora", rta. 14/09/2018.), resulta determinante para la configuración del
delito, por lo que la falta de participación material de alguno de sus
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miembros en alguno de los eventos desplegados en ese marco, no
constituye un obstáculo suficiente para descartar la intervención de los
imputados en ellos.
Al respecto, la doctrina ha sostenido que "tomar parte" de la
asociación "no exige actividad material ni es requisito que los miembros se
conozcan entre sí" (Código Penal de la Nación, comentado y anotado,
Andrés D' Alessio, t. II, 2da. ed., Bs. As., La Ley, 2009, p. 1033.) y que
"no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación
en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la
ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos" (Sebastián
Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Tipográfica Editora Argentina, Bs.
As., 1992, p. 696 y ss.).
A su vez, deviene dable destacar que la asociación ilícita es un delito
autónomo, independiente de los delitos que la organización se proponga
cometer, con los que concurrirá en forma real (art. 55, C.P.).
Es un tipo penal diferente, con un dolo particular que se activa por la
mera pertenencia al grupo societario criminal. Por lo tanto, en el caso
analizado, la circunstancia de integrar la asociación permite considerarlos
responsables por los hechos que independientemente hubiera ejecutado la
organización criminal.
En definitiva, se ha podido determinar que los roles que los
integrantes de esta asociación delictiva cumplían eran indistintos. Algunos
suministraban los vehículos que compraban o alquilaban, otros los
manejaban, otros “marcaban” a las víctimas y otros ejecutaban el despojo.
Pero lo más importante es que todos conocían la empresa delictiva de la
que formaban parte. Ello, teniendo en cuenta que compartían vehículos
(como en el caso de Zerpa Menezes y Rodríguez). Y muchos de ellos el
domicilio (como se puede ver en el caso de Roda).
De esta manera, consideramos que la prueba indiciaria descripta
sugiere su participación y permite efectuar conclusiones en términos de
probabilidad, propias de esta etapa.
Ella consiste en el equilibrio que se presenta entre los elementos que
inducen a afirmar y los que llevan a negar la existencia de una
circunstancia; exige también la presencia de elementos positivos y
negativos. Habrá probabilidad, en cambio, cuando la coexistencia de esos
permanezca, pero los positivos sean superiores en fuerza conviccional a los
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negativos (Cafferata Nores, José I., "La Prueba en el Proceso Penal", Ed.
LexisNexis, sexta edición, Bs. As., 2008, ps. 7-8).
La tarea en el ámbito de la probabilidad implica la necesidad de una
valoración conjunta de la prueba indirecta (C.S.J.N. en Fallos: 311:948), ya
no para lograr la univocidad sino para reducir la ambivalencia de la prueba
indiciaria ponderada y salir de la duda para sostener aquélla. De otro modo
sería factible que los indicios individualmente considerados puedan tener
un carácter anfibológico.
Es precisamente este análisis integral el que nos conduce a verificar
la intervención de los imputados en los hechos, siendo el embate de las
asistencias técnicas una consideración parcial de la prueba recabada.
Por lo demás, (salvo en lo que respecta a Zerpa Menezes que la
defensa nada a cuestionado), consideramos que el monto del embargo
ordenado resulta acertado. Máxime si se tiene en cuenta la provisoriedad
que caracteriza a dicho instituto.
Distinta es la situación procesal de M. C. Menezes. Veamos.
No se encuentra controvertido que es la titular registral del
automóvil Chevrolet Prisma, dominio ………. (ver fs. 737), empleado para
concretar los hechos VI, VII y VIII.
Sin embargo, la encartada alegó que quienes lo compraron habían
sido sus primos, S. F. y G. Zerpa Menezes, y que ella tan sólo accedió a
oficiar como su garante, razón por la que quedó registrada como su titular.
Indicó que lo hizo porque ella tenía documento argentino, mientras que
ellos solo tenían DNI temporario, y que al registrar el auto a su nombre le
otorgó una cédula azul a S., quien lo utilizaría para trabajar de Uber.
Afirmó que desde entonces les reclamaba que hicieran la
transferencia del auto, a lo que G. le respondía pidiéndole que hablara con
S., al tiempo que este último difería la ocasión para hacerlo. Señaló que les
pedía transferir el vehículo para evitar meterse en problemas por S., de
quien dijo que antes de ser chofer de Uber trabajaba en un Mc Donalds.
De las constancias obrantes en autos se ha podido acreditar que para
la fecha en la que Calderón Menezes comenzó a figurar como titular
registral del Chevrolet Prisma, dominio …… (el 17/09/19 -ver fs. 737-), S.
Zerpa Menezes ya registraba a su nombre, desde el 23/04/18, la motocicleta
marca Bajaj, Modelo Rouser 136, dominio ………. (ver fs. 741).
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Incluso, de dicha constancia se desprende que para ese entonces
(más de un año antes de que Calderón Menezes adquiriera el Prisma …..) S.
Zerpa Menezes ya había realizado los trámites pertinentes y registrado a su
nombre dicha motocicleta empleando, precisamente, el DNI extranjero nro.
………., que es el mismo documento que se registró a su respecto cuando
Calderón Menezes expidió en su favor la cédula azul del Prisma ……….
Si bien para la Sra. juez de grado tales extremos dan por tierra con el
descargo de Calderón Menezes, (la instancia de origen se apoyó en el hecho
de que el DNI con el que S. Zerpa Menezes contaba resultaba
perfectamente válido para que, en caso de que hubiese sido el verdadero
dueño del Chevrolet Prisma ………, lo registrara a su nombre), para este
tribunal no ocurre lo mismo.
Sucede, que se parte de una premisa errónea. Concretamente, la
encausada nunca dijo que S. se encontraba, por carecer de DNI argentino,
imposibilitado de registrar el vehículo a su nombre. Solo dijo que se le
pidió el favor de oficiar como garante (para registrar el vehículo a su
nombre) porque tenía un trabajo en blanco y DNI argentino. Y accedió por
ser sus primos.
Entonces, poco importa si S. podía o no transferir, con la
documentación que contaba, un vehículo a su nombre. Lo que
verdaderamente importa es si la imputada concretó dicha transacción a
sabiendas de que, con ese vehículo, se iban a cometer delitos.
Y de momento esto no se ha podido acreditar en autos. Sobre todo, si
se tiene en cuenta que luego de registrar el vehículo a su nombre
(17/09/19), el 27/11/19 mantuvo vía “whatsapp” una conversación con un
contacto agendado como "mi novio", al que le dijo, entre otras cosas, que
veía a S. "haciendo cosas que no debe", que no quería "estar metida en
peos por él", que "con eso que tú me dijiste del arma. Y esas cosas. Que
anda en el carro con eso", y que quería “hablar con un abogado”, “para
cambiar el carro”.
Si bien para la Sra. juez de grado esta no fue más que una previsión
que adoptó la imputada para eventualmente deslindar su responsabilidad en
caso de que, tal como sucedió, se viera implicada en alguno de los hechos
ilícitos para los cuales el rodado a su nombre fue empleado (hipótesis que
no se sostiene, de momento, por ningún otro elemento probatorio), lo cierto
es que obvió por completo las conversaciones, vía whatsapp, aportadas por
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la defensa entre Calderón Menezes y S. Menezes, en las que la primera
intenta persuadir al segundo de realizar la transferencia del vehículo.
Esta circunstancia (de confirmarse por la instancia de origen)
desecharía por completo la hipótesis sostenida en el auto apelado. En este
sentido, la respuesta negativa fluye por si sola si se sostiene que la
imputada pergeñó semejante estrategia –como la habría efectuado ante su
novio, según la Sra. juez de grado-, ante el coimputado S. Menezes.
Tampoco habremos de soslayar las conversaciones que la imputada
habría mantenido con un abogado que la estaba asesorando para cambiar la
titularidad del rodado (ver fs. 1721). La Sra. juez de grado también habrá de
ahondar la investigación en este sentido.
De modo tal que, hasta tanto las circunstancias indicadas por la
defensa (art. 404 del CPPN), sean profundizadas, y toda otra que resulte de
utilidad para el esclarecimiento de los hechos investigados, habremos de
revocar el auto apelado, en lo que respecta a M. Calderòn Menezes, y
adoptar un temperamento expectante (art. 309 del CPPN).
Por todo ello y sin perjuicio de la calificación legal que por mejor
derecho corresponda (art. 401 del CPPN), el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto de fs. 1757/1794, en
cuanto fuera materia de recurso (art. 455 del CPPN).
II. REVOCAR PARCIALMENTE el auto de fs. 1757/1794, y
decretar la falta de mérito para procesar o sobreseer a M. Calderón
Menezes, cuyas demás condiciones personales obran en autos (art. 309 del
CPPN).
Se deja constancia que el Dr. Jorge Luis Rimondi no suscribe la
presente por hallarse subrogando en la Cámara de Casación Penal de ésta
ciudad (vocalía nro. 7), haciéndolo en su remplazo el Dr. Mariano Scotto.
Asimismo, se deja constancia que el Dr. Hernán López, suscribe la presente
por hallarse subrogando la vocalía nro. 14, en lugar del Dr. Luis María
Bunge Campos, quien se jubiló. Por último, se deja constancia que el Dr.
Pablo Lucero no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Practíquense las notificaciones correspondientes mediante cédula
electrónica. Fecho, devuélvase a la instancia de origen. Sirva la presente de
muy atenta nota de envío.
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MARIANO A. SCOTTO HERNAN M. LOPEZ

Ante mí:

Sebastián Castrillón
Secretario de Cámara

En se remitió. CONSTE.-

Sebastián Castrillón
Secretario de Cámara