Guía de Clase

Autonomía Personal e Intimidad

Para comprender mejor los temas de la materia de modo de poder abordar
las cuestiones que se plantean, resulta indispensable previamente leer y
reflexionar sobre los artículos de la Constitución Nacional que se indican las
guías de cada clase. Luego, es necesario complementar los distintos puntos con
un Manual, Tratado o Constitución comentada, entrar a los sitios de internet que
se recomiendan y por supuesto leer los fallos judiciales obligatorios a fin de
abordar el tema que nos convoca con mayor profundidad.
Esta guía de estudio está desarrollada punto por punto -tal como figura en
el cronograma- y con indicación expresa de las normas constitucionales, legales y
los fallos correspondientes, como así también, en su caso, la sugerencia de otro
material de interés. Todo ello es fundamental para poder responder las tareas,
consignas o preguntas que se realizan al finalizar cada punto tratado. La
respuesta a las consignas en tiempo y forma será de utilidad para la etapa de
evaluación. Sugerimos escribir las respuestas a las preguntas a medida que van
surgiendo.

Temario: A. Derecho a la autonomía personal. A1. Autonomía, paternalismo y

perfeccionismo. A2. Autonomía personal y consumo de estupefacientes. A3.
Autonomía e igualdad. B. Derecho a la intimidad. B1. El derecho a la intimidad
en el derecho privado. B2. El derecho a la intimidad en el derecho procesal penal.

Lectura Obligatoria: Nino, Carlos Santiago, “¿Es la tenencia de drogas para

consumo personal una de las ‘acciones privadas de los hombres’?”
Fallos (lectura obligatoria): 1) “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”; 2)
“Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c/ Inspección General
de Justicia”; 3) “Basterrica, Gustavo”
Fallos (lectura complementaria): 1) “Montalvo, Ernesto Alfredo s/ inf. ley
20.771”; 2) Dictamen PGN en caso “S. Dante Exequiel s/ Inf. ley 23.737”; 3)
“Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios”
Lectura complementaria: J.S. Mill, “Sobre la Libertad”, capítulos 4 y 5

A. Derecho a la autonomía personal

A1. Autonomía, paternalismo y perfeccionismo

Comenzamos esta clase leyendo el artículo 19 de la Constitución

Nacional.

Cuadro de Lectura:
Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.

El artículo 19 consagra el derecho a la autonomía personal o

privacidad, que se ha entendido como el derecho a elegir y desarrollar el propio
plan de vida. Sin embargo, esta definición no parece ayudar mucho a definir
cuáles son las “acciones privadas de los hombres” que se encuentran protegidas
por este derecho. En efecto, el propio artículo establece que se trata de las
acciones que “de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero”.
Observemos, por ejemplo, palabras de la propia Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso “Montalvo”:

Cuadro de Lectura:
10) Que a las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el agravio
según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso
personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la
Constitución Nacional carece de sustento, a poco que se examine el texto en su
integridad. Esta conclusión de la Corte debe estar precedida de algunos principios
rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es menester
incorporar a ella.
11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las “acciones privadas”
están exentas de la autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo”
ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión
subrayada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden
fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean
ofensivas o perjudiciales -en el sentido indicado- en toda hipótesis o en la
generalidad de los casos. Basta que “de algún modo”, cierto y ponderable, tengan
ese carácter. Lo que “de algún modo” trae consigo los efectos aludidos en el art.
19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las
formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común,
pueda emplear lícita y discrecionalmente. (…) Los drogadictos ofrecen su
ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos
supuestos reales. El efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a
“contagiar” de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento
de la verdad jurídica objetiva (…) que los jueces no pueden ignorar. En una gran
cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan
encerradas en su “intimidad” (…) sino que “se exteriorizan en acciones”, como
dijo alguna vez la Corte Suprema (…) para definir los actos que son extraños al
art. 19. Porque es claro que no hay “intimidad” ni “privacidad” si hay
exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el
orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el
comportamiento de los drogadictos no se exteriorizará “de algún modo” es
apartarse de los datos más obvios, penosos y aún dramáticos de la realidad
cotidiana.

En este fragmento, vemos la interpretación que la Corte Suprema realizó

respecto de los alcances del derecho a la autonomía personal. Al interpretar en
forma literal la expresión “de ningún modo”, en verdad, limitó a este derecho a la
esfera de los pensamientos. Pero reconocer la libertad de desarrollar un propio
plan de vida parece requerir que haya una cierta clase de acciones que esté
constitucionalmente protegidas. El mismo artículo 19 parece reconocer que
existen ciertas “acciones privadas”, que no dejan de ser privadas por el hecho de
que, al decir de la Corte, “se exteriorizan en acciones”.
Veamos otro ejemplo de una interpretación que puede limitar los alcances
de este derecho, esta vez a partir de un conocido fallo de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América, “Bowers v. Hardwick” (478 U.S. 186 -1986).

Cuadro de Lectura: (traducción propia)

El Juez White expuso la opinión de la Corte:
(…) [Hardwick] cuestionó la constitucionalidad de la norma puesto que
criminalizaba la sodomía consentida. Él afirmó que era un homosexual
practicante, que la ley de sodomía de Georgia, interpretada como lo hacían los
demandados, le generaban un peligro inminente de arresto, y que el estatuto por
muchas razones viola la Constitución Nacional. (…)
La cuestión presentada es si la Constitución Nacional confiere un derecho
fundamental a los homosexuales de involucrarse en actos de sodomía y, por lo
tanto, si invalida las leyes de los muchos estados que aún vuelven ilegales esas
conductas y que lo han hecho durante mucho tiempo. (…)
[Hardwick] afirma que el resultado debería ser distinto cuando la conducta
homosexual ocurre en la privacidad del hogar. Se sustenta en ‘Stanley v.
Georgia, 394 U.S. 557 (…), donde la Corte sostuvo que la Primera Enmienda
prohíbe la criminalización de la posesión y lectura de materiales obscenos en la
privacidad del hogar: ‘Si la Primera Enmienda significa algo, significa que un
Estado no tiene la atribución de decirle a un hombre, sentado solo en su casa, qué
libros puede leer o qué películas puede ver’.
Stanley sí protegía conductas que no estarían protegidas fuera del hogar, y
parcialmente limitaba el alcance de las leyes estatales sobre obscenidad; pero esa
decisión estaba firmemente sustentada en la Primera Enmienda. El derecho que
se nos presenta no tiene un soporte similar en la Constitución, y no califica para
el reconocimiento sobre los principios en que se basa la Decimocuarta Enmienda.
Sus límites son también difíciles de discernir. No cualquier conducta será inmune
por ocurrir en el hogar. Crímenes sin víctimas, como la posesión y el uso de
drogas ilegales, no escapan a la ley cuando son cometidos dentro del hogar. El
propio fallo Stanley reconocía que su holding no protegía la posesión en el hogar
de drogas, armas de fuego o cosas robadas. Y si las alegaciones de este caso se
limitan a la conducta sexual voluntaria entre adultos que consienten, sería difícil
limitar este derecho a la conducta homosexual, dejando expuestas a la
persecución al adulterio, al incesto o a otros crímenes sexuales incluso cuando
son cometidos en el hogar. No estamos dispuestos a comenzar a descender por
esta pendiente.
Incluso si la conducta que se trata aquí no es un derecho fundamental,
[Hardwick] afirma que debe haber una base racional para la ley y que aquí no
hay ninguna que no sea la presumida creencia mayoritaria del electorado de
Georgia de que la sodomía homosexual es inmoral e inaceptable. Éste, se dice, es
un sustento racional inadecuado para una ley. Sin embargo, la ley está basada
constantemente en razones morales, y si todas las leyes que representan nuestras
elecciones morales esenciales deben ser invalidadas por la cláusula del debido
proceso, los tribunales estarán muy ocupados. Incluso aquí no se afirma eso, pero
se insiste en que los sentimientos mayoritarios sobre la moralidad de la
homosexualidad deberían ser declarados inadecuados. Nosotros no estamos de
acuerdo, y no estamos convencidos de que las leyes de sodomía de veinticinco
estados deban ser invalidadas con esta base.
El Juez Burger emitió su voto concurrente.
Yo me uno a la opinión de la Corte, pero escribo separadamente este voto para
presentar mi visión respecto de que en términos constitucionales no existe tal
cosa como un derecho a la sodomía homosexual.
(…) Blackstone describió ‘al infame crimen contra natura’ como un delito de
‘mayor malicia’ que la violación, un acto atroz ‘cuya sola mención es una
desgracia para la naturaleza humana’, y ‘un crimen de dimensiones
indescriptibles’. La ley común de Inglaterra, incluyendo la prohibición de
sodomía, fue incluida en la ley de Georgia y de otras colonias. En 1816 la
Legislatura de Georgia votó el estatuto que estamos tratando aquí, y ese estatuto
estuvo en vigencia continuamente de una u otra forma desde entonces. Decir que
el acto de sodomía homosexual está protegido de algún modo como un derecho
fundamental sería dejar de lado milenios de enseñanzas morales.
Esto no se trata esencialmente de “preferencias” personales, sino de la autoridad
legislativa del Estado. No encuentra nada en la Constitución que prive a un
Estado del poder de sancionar la ley cuestionada aquí.

Obsérvese que, de un modo u otro, en los dos votos transcriptos se

fundamentó la prohibición de la sodomía en las creencias morales mayoritarias o
bien en las creencias morales que se consideran mayoritarias (en el voto
mayoritario) o con algún grado de legitimidad (en el voto del juez Burger). En
concordancia con esta postura, una interpretación del art. 19 de nuestra
Constitución Nacional que identificara la “moral” mencionada en él con la
‘moral mayoritaria’ o algún código moral específico que el Estado asumiera
como propio, podría reducir el alcance del derecho que estamos estudiando a
comportamientos que no se opongan a determinadas reglas morales.
A partir de la reflexión sobre estas lecturas, sería normal que surgieran
algunas preguntas sobre la legitimidad de las prohibiciones estatales: ¿Es la sola
inmoralidad de un acto justificativo suficiente para prohibirlo? ¿Acaso el
justificativo principal de prohibiciones que no cuestionamos, como el homicidio
o las lesiones, no es que son formas inmorales de comportarse por cuanto
lesionan o interfieren ilegítimamente con la vida de terceros?
En este punto, emprenderemos la lectura del artículo de doctrina
obligatorio para la clase de hoy, el texto del Prof. Carlos Santiago Nino, que se
encuentra en el Campus Virtual, y sugerimos responder las preguntas del
siguiente cuestionario.

Cuestionario:
1. Explique brevemente los tres argumentos que pretenden justificar la
prohibición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
2. Relea el fragmento del caso “Bowers v. Hardwick” transcripto en esta guía.
¿Cuál o cuáles de los argumentos presentados por Nino reconoce? Justifique su
respuesta.
3. De acuerdo con Nino, ¿es un objetivo legítimo de una prohibición penal el
promover formas de vida virtuosas? ¿Por qué?
4. Explique la distinción entre dos clases de reglas morales realizada por Nino e
indique cuál es la importancia de esa distinción para el tema que tratamos.
5. A partir de la distinción efectuada en la pregunta anterior, explique el
significado de la siguiente frase: “El contraste que la norma establece no es entre
las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en público, sino entre
las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas sólo contravienen una
moral privada y las acciones que ofenden la moral pública.”
6. Entonces, según Nino, ¿tenemos un derecho constitucional a realizar acciones
moralmente degradantes? ¿De dónde surge ese derecho?
7. Nino distingue entre dos clases de paternalismo: el que se confunde con el
perfeccionismo y el que no. Explique esa distinción.
8. ¿A cuál de esas clases atribuye Nino el ejemplo de los seguidores de una secta
religiosa que no aceptan las transfusiones de sangre? ¿Por qué?
9. A partir de la explicación de Nino del paternalismo, ensaye una justificación
para la prohibición penal del duelo.
10. Explique por qué Nino afirma que el argumento paternalista permite justificar
que se haga sumamente difícil el acceso a las drogas.
11. En esta guía, cuando leímos el extracto del fallo “Montalvo”, dijimos que esa
interpretación extensiva del daño a terceros vaciaba de contenido al derecho a la
privacidad. ¿Qué aporta el texto de Nino a estas observaciones?
12. ¿Cómo caracteriza Nino al derecho a la autonomía personal? Dé un ejemplo
que no se mencione en el artículo de alguna conducta que en términos generales
esté amparada por ese derecho.
13. Resuma la conclusión del artículo referida a los tres argumentos explicados
en la primera pregunta.

A2. Autonomía personal y consumo de estupefacientes

En esta sección analizaremos los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sobre la constitucionalidad de la prohibición de tenencia de
estupefacientes para consumo personal, conducta tipificada tanto en la ley 20.771
(ya derogada) como en la ley 23.737 (actualmente vigente).
Comenzaremos con la lectura del fallo “Bazterrica” y el siguiente
cuestionario.

Cuestionario:
1. ¿Qué argumentos de los explicados por Nino identifica en el dictamen de la
Procuración General de la Nación? Identifique las partes que correspondan.
2. En el voto mayoritario, ¿qué interpretación se presenta de los términos orden y
moral pública del art. 19, C.N.?
3. En el voto del juez Petracchi, ¿cuáles son las dos circunstancias que
determinan el contexto general del caso?
4. ¿Por qué, según Petracchi, es relevante que el art. 19 mencione “al orden y a la
moral pública” en lugar de “a la moral y al orden público”, como había sido
propuesto originariamente?
5. Explique la caracterización del derecho a la privacidad como “derecho a ser
dejado a solas”.
6. ¿Por qué, según Petracchi, es importante distinguir las dos partes del art. 19,
C.N.?
7. ¿Cómo define Petracchi, en el considerando 12, a las acciones privadas de los
hombres?
8. Explique el desarrollo que realiza Petracchi relativo a que el suministro de
estupefacientes también debería encontrarse en la “zona de reserva” del art. 19,
C.N.

La decisión de la Corte Suprema en ese fallo fue dejada de lado en el caso

“Montalvo”, que ya hemos estudiado en esta guía. Sin embargo, nos queda aún
por analizar el fallo “Arriola”, donde la Corte Suprema reexaminó la cuestión

Cuestionario:
1. Indique la cuestión a analizar en el caso.
2. ¿Por qué la Corte Suprema afirma que su jurisprudencia sobre la cuestión fue
“zigzagueante”?
3. ¿Qué puntos de la Constitución reformados en 1994 resultan importantes para
el reexamen de la cuestión, según el voto mayoritario?
4. ¿Qué sentido asigna la Corte Suprema en el considerando 32 al art. 19, C.N.?
5. ¿Qué afirma el Dr. Lorenzetti sobre los delitos de “peligro abstracto”?
6. ¿Cuáles son los fundamentos del juez Fayt para realizar un reexamen de la
cuestión que lo llevan a una conclusión contraria a la de sus votos anteriores?
7. En su voto, la Dra. Argibay afirma: “(…) la adhesión a los postulados
sentados en ‘Bazterrica’ implica que los jueces de la causa deberán analizar en
el caso concreto si la tenencia de estupefacientes para consumo personal se
realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daño a
bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de
una acción privada protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional.”
Entonces, ¿es en todos los casos inconstitucional la prohibición de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal? ¿Qué condiciones deberían cumplirse,
de acuerdo con la magistrada, para que operase la protección constitucional de la
privacidad?

Del voto del Dr. Lorenzetti en el caso “Arriola” parece surgir que toda la
categoría de “delitos de peligro abstracto” resulta contraria al art. 19, C.N., por
tratarse de “delitos sin lesividad”. Recientemente, en el dictamen presentado en
la causa “S., Dante Exequiel”, la Procuración General de la Nación realizó un
desarrollo sobre esta cuestión que conviene tener en cuenta.

Cuadro de Lectura
III.- (…) lo primero que estimo preciso aclarar es que los delitos de peligro
abstracto, en este caso, el tipo de tenencia ilegítima de estupefacientes para
consumo personal (artículo 14, segunda parte, de la Ley n° 23.737), no son en sí
mismos incompatibles con los principios de reserva y de lesividad, es decir, que
no hay razón para considerar, ab initio, a esta categoría de delitos como
inconstitucional.
En efecto, su legitimidad se halla ampliamente reconocida en el derecho
europeo-continental, en cuya tradición se inserta nuestra legislación penal, y su
constitucionalidad ha sido admitida tácitamente en la propia jurisprudencia de la
Corte, que en reiteradas oportunidades ha interpretado que ciertos delitos son de
peligro abstracto, por ejemplo, la tenencia de armas de guerra y de uso civil
(Fallos: 319:567; 323:3289 y 3619 y 327:5161), la guarda de semillas utilizables
para producir estupefacientes (Fallos: 302:111 y 327:991) y el almacenamiento o
tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Fallos: 321:160,
323:3486, entre muchos otros), o bien, ha resuelto diversas cuestiones
precisamente en función del carácter de peligro abstracto que le reconoció a
delitos tales como los relacionados con el uso y comercialización de
medicamentos (Fallos: 310:112; 327:3648 y 5173) y la tenencia de explosivos
(Fallos: 326:90 y 328:4696), entre otros tantos ejemplos.
 También es importante señalar que si bien los delitos de peligro abstracto
son asociados usualmente con los delitos de tenencia, no se agotan, ni mucho
menos, en ellos, sino que incluyen dentro de su ámbito otros tantos tipos penales
emblemáticos respecto de los cuales nadie dudaría de su constitucionalidad. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con el delito de cohecho (artículos 256 y 259 del Código
Penal), que no requiere para su configuración que el normal y correcto
funcionamiento de la administración se haya visto afectado efectivamente, ni
tampoco siquiera que haya corrido un peligro concreto, sino que se satisface con
el peligro remoto que supone la mera existencia del pacto, o incluso el
ofrecimiento, en el cohecho activo (artículo 258), es decir, con un peligro
abstracto. Y, por supuesto, es lo que también sucede con los delitos de tráfico de
influencia y de dádivas en los que la distancia con la afectación o, incluso, la
puesta en peligro concreto del bien jurídico es mayor aun (artículos 256 bis y
259). También el delito de falso testimonio (artículo 275 del mismo código) es de
peligro abstracto y, según la opinión de un sector de la jurisprudencia, lo son
asimismo los delitos del artículo 55 y siguientes de la Ley de residuos peligrosos
n° 24.051, entre otros.
Pero la nota distintiva de los delitos de peligro abstracto, y que los
diferencia, precisamente, de los delitos de peligro concreto, es que no requieren
la producción de un peligro efectivo para el bien jurídico; la peligrosidad
característica que cabe predicar en general de la conducta es sólo la razón por la
cual el legislador sanciona el comportamiento, pero no un elemento del tipo cuya
existencia deba ser comprobada por el juez en el caso particular.
De allí que los jueces incurran en arbitrariedad cuando pretenden justificar
su declaración de inconstitucionalidad en la ausencia de peligro concreto en el
caso particular. En efecto, en primer lugar, una interpretación de esa índole no
sólo desvirtúa y torna inoperante la norma del artículo 14 de la Ley n° 23.737, en
tanto exige un requisito ausente por definición en la clase de delito que regula.
Además, aplicada de modo coherente, conduce a que deban ser considerados
inconstitucionales todos los delitos de peligro abstracto, sin excepción,
contrariando de ese modo el principio según el cual no cabe presumir que el
legislador haya actuado con inconsecuencia o imprevisión; pues no otra cosa
podría significar afirmar que desde hace cien años se viene echando mano de una
categoría delictiva que es incompatible con la Constitución Nacional. También
luce infundada en tanto desatiende, sin hacerse cargo de ello, los antecedentes
jurídicos en sentido contrario, antes mencionados, que avalan la compatibilidad
de las figuras de peligro abstracto con los principios constitucionales del derecho
penal moderno del que participa la legislación nacional.
(…)
Lo que debería a esta altura quedar claro, por ello, es que lo único que ha
sido considerado inconstitucional es la aplicación del segundo párrafo del
artículo 14 de la Ley n° 23.737 cuando la tenencia para consumo personal fue
realizada en condiciones de privacidad que la ponen al amparo del principio de
reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional; es decir, no toda la categoría
jurídica de los delitos de peligro abstracto, y ni siquiera tampoco el tipo penal de
tenencia para consumo con carácter general, sino únicamente en los casos
particulares en los que la incriminación colide con aquel principio constitucional.
Es con este alcance, como sinónimo de “acciones privadas”, que, a mi
modo de ver, debe entenderse la expresión “acciones que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”, con la que se suele
caracterizar a las conductas respecto de las cuales se predica que quedaría
invalidada la incriminación penal. Es decir, en un sentido que excluye a las
acciones privadas del contenido legítimo del delito de tenencia de estupefacientes
para consumo personal, pero no descalifica la aplicación del tipo penal por su
mera condición de delito de peligro abstracto.

En ese mismo dictamen se realiza un examen de una cuestión que aun no

fue resuelta por la Corte Suprema, relativa a si la tenencia de estupefacientes
dentro de establecimientos carcelarios constituye una de las “acciones privadas
de los hombres”. Por ello recomendamos la lectura completa del documento, que
se encuentra en el Campus Virtual de la materia.

A3. Autonomía e igualdad

Hasta aquí hemos estudiado que el derecho a la autonomía personal parte
de un posicionamiento de nuestro Estado plasmado en el art. 19 de la
Constitución, en el sentido de que no corresponde al Estado imponer
estándares valorativos a los individuos, sino que éstos deben ser autónomos
(“dejados solos”) en la elección y desarrollo de sus planes de vida. Como
probablemente hayan notado durante las lecturas, esta noción está íntimamente
vinculada con el principio de igualdad que también forma parte de nuestro
sistema constitucional. Independientemente de que este derecho será analizado
con mayor profundidad en otra clase, en este punto profundizaremos sobre el
referido vínculo a partir del caso “ALITT”.

Cuestionario
1. Reseñe los hechos del caso.
2. La Corte Suprema afirma en el considerando 11 que “(…) el umbral de
utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda
agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la
violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o
pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan
al orden, la moral pública ni perjudiquen -de modo cierto y concreto- bienes o
intereses de un tercero.” ¿Cómo llega a esa conclusión?
3. ¿Qué requisito establecía el art. 33 del Código Civil para el reconocimiento de
la personería jurídica de las asociaciones civiles?
4. Observe el texto del art. 168 del Código Civil y Comercial: “La asociación
civil debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común.
El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades,
creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales,
políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.” Compárelo con
la cláusula cuya interpretación se discutía en el fallo. ¿Qué similitudes y
diferencias encuentra?
5. ¿En qué consiste el “derecho a ser diferente” y por qué la Corte Suprema lo
menciona en este fallo?
6. El voto concurrente del juez Fayt afirma que el pronunciamiento de la cámara
en el caso realiza un juicio de valor “perfeccionista y autoritario”. ¿Por qué cree
que realiza esa afirmación?
7. En sus palabras, explique por qué en este caso una interpretación
perfeccionista del art. 33 del Código Civil conducía a una situación de
discriminación injustificada, de acuerdo con la Corte Suprema.
8. Lea el siguiente fragmento del texto “Constitucionalismo y Privacidad” de
Roberto Gargarella: “La postura defendida hasta aquí reclama, de parte del
Estado, y en principio, una actitud de neutralidad, es decir, su abstención en
materia moral. Aquí se exige que el Estado no asuma un compromiso especial
con alguna concepción del bien, para tornar más difíciles las elecciones de vida
de algunos individuos o grupos, o para premiar la actitud de algunos por la mera
suerte de haber abrazado el proyecto de vida favorecido por el Estado. Aquí se
plantea que el Estado no debe ser un “jugador” más, identificado con ciertos
planes de vida, sino un “garante”, que haga posible que cualquier persona sea
respetada en sus elecciones vitales, en tanto y en cuanto no afecte, con ellas, de
un modo significativo a terceros.” La opinión del autor, ¿es compatible con el
pronunciamiento de la cámara en este caso? ¿O más bien con el de la Corte
Suprema? Justifique su respuesta.

B. Derecho a la intimidad
En algunos de los textos que leímos en esta clase surgía una clara
diferenciación entre el derecho a la autonomía personal y el derecho a la
intimidad. Así, por ejemplo, en el trabajo del profesor Nino, donde se lee: “La
norma del art. 19 sufre cierta trivialización cuando se la interpreta como si
meramente consagrara un derecho a la intimidad, o sea un derecho a mantener
un ámbito físico privado en el que la persona esté libre de intromisiones por
parte de terceros. En realidad este último derecho no surge del art. 19, sino que
está presupuesto por el art. 18 cuando consagra la inviolabilidad del domicilio,
la correspondencia y los papeles privados.”
Ese párrafo nos proporciona una primera noción del derecho a la
intimidad: se trata del derecho un ámbito en el que la persona esté libre de
intromisiones por parte de terceros, ya sea el Estado o bien particulares.
 Este derecho es de gran importancia para el sistema jurídico, y en esta guía
mostraremos algunas de sus implicancias para el derecho privado y para el
derecho procesal penal, a partir de algunas decisiones de la Corte Suprema de
Justicia.

B1. El derecho a la intimidad en el derecho privado

En el ámbito del derecho civil, el derecho constitucional a la intimidad ha
sido desarrollado por una norma del Código Civil y Comercial, que establece en
su art. 1770: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que
debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación.”
En el caso “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”, de lectura
complementaria para esta clase, la Corte Suprema interpretó el ámbito de
protección del derecho a la intimidad en los términos que surgen del siguiente
extracto.

Cuadro de Lectura
8°) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento
constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación
directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la
esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o
la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de
los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen.
9°) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de
personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que
se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre
que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza
a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no
tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime
cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado las indiscreciones
ni por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a su
privacidad y la violación del derecho a su vida privada en cualquiera de sus
manifestaciones. (…)”

Si bien en el considerando 8 de este fallo se confunden cuestiones

vinculadas al derecho a la autonomía personal con las propias de la intimidad, a
partir de la observación del profesor Nino transcripta al inicio de esta sección
estamos en condiciones de entender que lo fundamental para entrar en el ámbito
de protección de este último derecho es que se trata de áreas o supuestos donde
se legitima la expectativa de que ciertos actos, circunstancias o aspectos de la
vida de una persona permanezcan fuera del conocimiento de terceros. Esa
expectativa resulta legítima no solo dentro de la esfera doméstica, sino también
en otros aspectos relevantes de la propia vida, como las relaciones familiares, el
culto que se profesa, etc.
Además, hemos visto que la Corte reconoce esa legítima expectativa de
intimidad incluso a personajes célebres, aunque volveremos sobre esta cuestión
más adelante en el curso, al estudiar los límites de la libertad de expresión.
La interpretación dada por la Corte en este caso fue reiterada en
numerosos precedentes, entre ellos, “Rodríguez c/ Google”, resuelto el
28/10/2014, y por ello puede considerarse jurisprudencia vigente.

B2. El derecho a la intimidad en el derecho procesal penal

Uno de los ámbitos en los que el derecho a la intimidad ha tenido mayor
desarrollo, tanto por parte de los tribunales nacionales como de los órganos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es el derecho procesal penal. En
particular, ello se debe a que este derecho fija límites a la actividad probatoria, es
decir, a la posibilidad de obtener ciertos elementos de prueba. Por ejemplo, a
partir de lo que aprendimos en esta sección, podemos reconocer que existe una
expectativa razonable de que las cosas que uno deja en el interior de su domicilio
están exentas, en principio, de la intromisión de terceros. También existe esa
expectativa en conversaciones telefónicas, en cuanto se espera que el contenido
de la conversación estará exento del conocimiento de terceros, siendo un asunto
concerniente únicamente a quienes participan de esa conversación. No obstante,
existen circunstancias en las que se permite que el Estado ingrese a un domicilio
para obtener elementos de prueba (el allanamiento) y también que escuche
conversaciones en las que ninguna de las partes consentiría esta intromisión (las
intervenciones telefónicas).
Así, el derecho procesal penal es un ámbito donde constantemente se
discuten los límites del derecho a la intimidad. En esta guía, proponemos estudiar
algunos extractos del caso “Fiorentino” donde la Corte Suprema interpretó los
alcances de este derecho.

Cuadro de Lectura
Voto del Dr. Petracchi.
6°) Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe
ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia y de los papeles privados, con el interés social en la
averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La propia
Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18,
referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal derecho
mediante ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la íntima conexión
existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con
la dignidad de la persona y el respeto a su libertad, imponen a la reglamentación
condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al
hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo,
porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla
no sea reductible a éste. (…)
La dificultad para acotar de antemano el ámbito de la libertad de cada individuo
no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilitado para efectuar
discrecionalmente dicha acotación. Si así fuera carecería de sentido la elevada
misión de los jueces de preservar la supremacía de la Constitución. (…)
8°) Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere
a la determinación de las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento
del interesado para que queda admitirlo como justificante válido del ingreso de
agentes de policía en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin
que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.
Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del
allanamiento de morada, a las que no cabe entender totalmente deferidas por el
art. 18 de la Constitución Nacional al solo criterio del legislador.
En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no
reproducir las normas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho
público argentino a partir del Decreto de Seguridad Individual de 1811, hayan
querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo elemental de recaudos
enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden
emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.
No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a
fin de que la libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera
particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de
allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente
que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.
(…) Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para
invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente
anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda,
no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe
hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. (…)
9°) Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como
causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado,
se sigue que los efectos secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera
de la intimidad de aquél no pueden ser admitidos como elementos probatorios en
la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de justicia.
(…)

La lectura de este extracto nos permite reflexionar sobre algunas

cuestiones como las siguientes: ¿Cuál es el límite que establece el art. 18, C.N. a
la protección de la intimidad en los ámbitos allí reconocidos? ¿Deja el art. 18,
C.N. completamente al arbitrio del legislador la protección de la intimidad?
¿Surge de la Constitución Nacional el requisito de que exista una orden judicial
para las intromisiones en la intimidad con fines probatorios? ¿Puede consentirse
una intromisión en la intimidad?
Para continuar reflexionando sobre estas cuestiones, presentamos a
continuación un fragmento del Informe 38/96 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “X e Y v. Argentina”.

Cuadro de Lectura
(…) 2. Las autoridades penitenciarias de la Unidad 1 del SPF de Argentina
adoptaron la práctica de realizar revisiones vaginales a todas las mujeres que
deseaban tener contacto personal con los presos. Por lo tanto, toda vez que la
Sra. X visitó a su esposo que estaba detenido en la Unidad 1 del SPF en
compañía de la hija de ambos, Y de 13 años de edad, las dos tuvieron que
someterse a esas revisiones. (…)
81. Incluso asumiendo que no existiera un medio menos invasivo, la Comisión
opina que para realizar una inspección corporal intrusiva, que había sido
suspendida debido al peligro de infección del personal de la penitenciaría, es
necesario que haya una orden judicial. En principio, un juez debería evaluar la
necesidad de llevar a cabo esas inspecciones como requisito ineludible para una
visita personal sin infringir la dignidad e integridad personal del individuo. La
Comisión considera que las excepciones a esta regla deberían estar expresamente
establecidas por ley.
82. En casi todos los sistemas legales internos del continente existe el
requisito de que los agentes policiales o el personal de seguridad cuenten con una
orden judicial para realizar ciertas acciones que se considera que son
especialmente intrusivas o que presentan la posibilidad de abuso. Un ejemplo
claro es la práctica que establece que el domicilio de una persona goza de
protección especial y no puede ser requisado sin la debida orden de allanamiento.
La inspección vaginal, por su naturaleza, constituye una intrusión tan íntima del
cuerpo de una persona que exige protección especial. Cuando no existe control y
la decisión de someter a una persona a ese tipo de revisión íntima queda librada a
la discreción total de la policía o del personal de seguridad, existe la posibilidad
de que la práctica se utilice en circunstancias innecesarias, sirva de intimidación
y se constituya en alguna forma de abuso. La determinación de que este tipo de
inspección es un requisito necesario para la visita de contacto personal debería
ser efectuada en todos los casos por autoridad judicial. (…)
91. El derecho a la intimidad garantizado por estas disposiciones cobija,
además de la protección contra la publicidad, la integridad física y moral de la
persona. El objeto del artículo 11, así como la premisa total de la Convención, es
esencialmente la protección del individuo contra injerencia arbitraria por parte de
funcionarios públicos. Sin embargo, también requiere que el Estado adopte la
legislación necesaria para asegurar la eficacia de esta disposición. El derecho a
la intimidad garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad
que es absolutamente propio de cada individuo. En este sentido, varias garantías
de la Convención que protegen la inviolabilidad de la persona, establecen zonas
de intimidad. (…)
93. Sin embargo, la Comisión quisiera subrayar que este caso representa un
aspecto íntimo especial de la vida privada de una mujer y que el procedimiento
en cuestión, sea justificable o no su aplicación, puede provocar sentimientos
profundos de angustia y vergüenza en casi todas las personas que se ven
sometidas a él. Además, el aplicar el procedimiento a una niña de 13 años puede
resultar en grave daño psicológico difícil de evaluar. La Sra. X y su hija tenían el
derecho a que se respetara su intimidad, dignidad y honor cuando procuraron
ejercer el derecho a la familia, a pesar de que uno de sus miembros estuviera
detenido. Esos derechos deberían haberse limitado únicamente en el caso de una
situación muy grave y en circunstancias muy específicas y, en ese caso,
cumpliendo estrictamente las autoridades con las pautas definidas anteriormente
para garantizar la legalidad de la práctica. (…)

Luego de haber leído estos materiales, podemos entender que el derecho a

la intimidad parece tener un alcance diferente según el área que esté involucrada.
El caso de las inspecciones vaginales merecería el máximo de protección, por
tratarse de una intromisión en el propio cuerpo de la persona.
¿Qué podríamos decir de la vivienda de un sospechoso en un proceso
penal? ¿Y del escritorio utilizado por él en la empresa donde trabaja? En este
caso, ¿es relevante que el escritorio estuviese cerrado con llave? ¿Y del baúl de
su automóvil?

Cierre de la clase y propuestas para seguir pensando

 En esta clase hemos estudiado dos derechos que la doctrina y la
jurisprudencia tiende a confundir: el derecho a la autonomía personal y el
derecho a la intimidad. Uno de los objetivos principales de la clase es que los
estudiantes logren distinguir los diferentes ámbitos de protección de cada uno de
esos derechos, y con esa finalidad hemos analizado decisiones judiciales que los
desarrollan en distintas áreas del orden jurídico.
También es importante que distingan la postura liberal defendida en los
fallos “Bazterrica” y “Arriola” y en el texto de Carlos Nino de los argumentos
paternalista, perfeccionista y de la defensa social que presenta este último. Sobre
estos temas, puede completarse la clase con la lectura de los capítulos indicados
en el temario del libro de John S. Mill.
Para los que quieran continuar reflexionando sobre la protección de la
autonomía personal, un área en la que este derecho fue desarrollado por la Corte
Suprema es el derecho de la medicina. Por ejemplo, puede consultarse el fallo
“D., M. A. s/ declaración de incapacidad” (Fallos: 338:556). También son
relevantes los fallos sobre libertad de conciencia, de los que puede tomarse como
ejemplo “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”
(Fallos: 335:799).
Sobre la protección de la intimidad, puede consultarse el fallo “Quaranta”
(Fallos: 333:1674), donde la Corte Suprema, con cita del caso “Fiorentino” que
vimos en la clase de hoy, se refirió a la protección de la intimidad de las
comunicaciones telefónicas (hay que considerar que, a diferencia del domicilio,
este ámbito no está expresamente mencionado en el art. 18, C.N.).