Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta

C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
Sentencia 21 de enero de 2010
Radicación Número: 25000-23-15-000-2008-01493-01 (AC)
Tema: Prohibición de la venta, utilización, manipulación o compra de pólvora y/o elementos
pirotécnicos, fuegos artificiales y globos. Restricción de la quema en vías públicas, zonas
residenciales o comerciales, de llantas; alambres y; muñecos de cualquier material que
contengan pólvora, fuegos artificiales o elementos que causen combustión. De acción de
tutela a acción de cumplimiento.
El ICBF pretende, a través de la acción de tutela, que se ordene a los alcaldes de los
municipios y distritos accionados prohibir la venta y distribución de pólvora y, de otros
elementos explosivos. También que se restrinja la quema de muñecos y globos. Y, que en
todo caso, que se disponga que la manipulación de los aludidos artículos esté a cargo de
adultos especializados en la materia. Además que se promuevan campañas de prevención
sobre los riesgos de la manipulación de pólvora y fuegos artificiales.

Consideraciones.
La acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un
procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.
Es una acción subsidiaria, aunque también puede proceder como mecanismo transitorio de
protección cuando se necesita evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Características de la acción de tutela:

- Es personal: solo puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su
derecho o por su representante.
- El procedimiento es preferencial y sumario.
- El juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes
que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para
la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo.
- Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que
se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria.
- Si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas,
consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la tutela sino la de reparación
por la vía ordinaria.
En concreto, el ICBF pretende que se ordene a los accionados dar cumplimiento a los
mandatos de la Ley 670 de 2001 y del Decreto 4481 de 2006. Así, en el caso bajo estudio se
advierte que el medio de defensa previsto por el ordenamiento para satisfacer la petición del
actor no es la acción de tutela sino la acción de cumplimiento. No obstante, se precisó que la
presencia de un medio ordinario de defensa no conlleva automáticamente a descartar la
procedencia de la acción de tutela. El juez del caso debe verificar si dicho medio es idóneo y
eficaz, esto es, adecuado y contundente.
La acción de cumplimiento faculta a toda persona, incluso a los servidores públicos, a acudir
ante la autoridad judicial –jueces administrativos- para exigir la realización o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y, que es omitido por la
autoridad.
El fin de esta acción es:
- Procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos.
- Concretar los principios básicos del Estado.
- Asegurar la vigencia de un orden justo.
En ese orden de ideas, la acción de cumplimiento es el instrumento para dar eficacia al
ordenamiento, para el caso la prohibición prevista en la Ley 670 de 2001 y en el Decreto
4481 de 2006, a través de la exigencia a las autoridades que desempeñen funciones públicas,
para el caso alcaldes municipales y distritales, de ejecutar materialmente las normas
contenidas en leyes y lo ordenado en actos administrativos.
Se concluye que la acción de cumplimiento ofrece un instrumento contundente para la
consecución del objetivo que el actor planteó a través de la tutela, pues dicha acción otorga
al juez un procedimiento breve y, con suficientes herramientas y facultades para lograr la
efectividad de las normas incumplidas.
Respecto de la eficiencia del medio de defensa, se destaca que la acción de cumplimiento, de
acuerdo con los artículos 11, 15 y 21 de la Ley 393 de 1997, tiene un trámite preferencial en
el que el juez puede demandar de la autoridad renuente el cumplimiento inmediato de la
norma inobservada. Aunado a lo anterior, una vez proferido el fallo que accede a la acción,
el demandado tiene 10 días para acatar la sentencia. Se concluye que esta acción ofrece un
instrumento contundente para la consecución del objetivo que el actor planteó a través de la
tutela, pues dicha acción otorga al juez un procedimiento breve y, con suficientes
herramientas y facultades para lograr la efectividad de las normas incumplidas.
Sobre el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, según el cual la acción de cumplimiento no procede
para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, se
aclara que esta se limita a que algún derecho fundamental se encuentre efectivamente
amenazado o vulnerado. Esa amenaza debe ser contundente, clara, ostensible, inminente y
cierta para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.
En el caso concreto no existe una amenaza que reúna las características de contundencia,
certeza, inminencia y claridad necesarias para la procedencia de la acción de tutela. En efecto,
la amenaza de vulneración de algún derecho tiene que ver con la ocurrencia de un hecho
futuro e incierto, cuyo posible afectado se encuentra indeterminado.
Se concluye que existe otro medio de defensa eficaz e idóneo para decidir la presente
controversia, por ende la tutela es improcedente, razón por la que se revocará el fallo
impugnado y se negará la solicitud.
Decisión.
1. Revocase el fallo de 27 de enero de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda- Subsección A, proferido dentro de la acción de referencia.
En su lugar:
Niéguese la solicitud de tutela por las razones expuestas en la parte motiva.
2. Exhórtase a los alcaldes accionados y en general a todas las autoridades que, conforme con
la Ley 670 de 2001 y el Decreto 4481 de 2006, tienen la obligación de regular el uso y
distribución de artículos pirotécnicos para que adopten las medidas necesarias para evitar la
ocurrencia de accidentes por la indebida manipulación de dichos artículos.
3. Exhórtase al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, a través de todas sus
dependencias en el territorio nacional, promueva las acciones de cumplimiento contra los
alcaldes municipales y distritales renuentes a acatar los mandatos de la Ley 670 de 2001 y
del Decreto 4481 de 2006.

Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta
C.P. Susana Buitrago Valencia
Sentencia 31 de marzo de 2011
Radicación Número: 05001- 23- 31- 000- 2010- 01876- 01 (ACU)
Tema: Procedencia de la acción de cumplimiento para la protección de derechos que pueden
ser garantizados mediante acción de tutela. De acción de cumplimiento a acción de tutela.
En el caso objeto de estudio el Señor Eduardo Mauricio Vélez ejerce la acción de
cumplimiento contra el Ejército Nacional- Dirección de Sanidad, en cuanto considera que
esa entidad incurrió en incumplimiento de los artículos 8, 18, 19, 20 y 29 del Decreto 1796
de 2000, pues a pesar de que se realizaron los exámenes médicos de retiro no se convocó a
la respectiva Junta Médico Laboral.
La Sala entiende que el accionante, por una parte, pretende que, de acuerdo con el artículo 8
del Decreto 1796 de 2000, la entidad demandada continúe con los exámenes médicos y el
tratamiento proporcionado después del retiro del servicio y que, además, se convoque a la
Junta Médico Laboral para resolver de forma definitiva su situación.
El artículo 9 de la Ley 1393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procede para
la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, pues
resulta evidente que no pueden existir dos instrumentos procesales diferentes y alternos para
la defensa de los mismos derechos fundamentales. De manera que, en aquellos casos en los
que, en sentido estricto, no se pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de ley
o actos administrativos sino que se busca proteger derechos fundamentales, la acción de
cumplimiento resulta improcedente.
Si bien en el presente caso el actor sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las
normas que invoca como incumplidas, un análisis completo y sistemático de sus argumentos
muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales
a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que busca la protección judicial de los
mismos.
En este orden de ideas, se concluye que el demandante dispone de la acción de tutela para
proteger su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que la
acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, es
improcedente.
En aplicación del artículo 9 de la ley 393 de 1997, al presente caso debió dársele el trámite
de acción de tutela y, como no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el
numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de los
dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 165 del Código
Contencioso Administrativo. Dentro de este contexto, en cualquier estado del proceso antes
de dicta sentencia, cuando se observe que se le dio trámite de acción de cumplimiento a una
demanda que, en realidad, pretende proteger determinados derechos fundamentales, el juez
debe declarar oficiosamente esa nulidad insanable (Artículo 145 del Código de
Procedimiento Civil) y, por consiguiente, debe proceder a adecuar la petición a la acción de
tutela (artículo 9, inciso 1, de la Ley 393 de 1997).

Decisión.
Se declara la nulidad de lo actuado a partir del auto 22 de septiembre de 2010, mediante el
cual se admitió la demanda bajo el procedimiento de la acción de cumplimiento, para que, en
su lugar, se imparta a la solicitud el trámite de la acción de tutela y se determine si al actor le
han vulnerado o se le amenazan vulnerar derechos fundamentales.

Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
Sentencia 15 de enero de 2008
Radicación Número: 73001-23-31-000-2007-00596-01 (AC)
Tema: Naturaleza jurídica y procedencia de la acción de tutela y de la acción de
cumplimiento. Transmutación de las acciones constitucionales. Prioridad del contenido sobre
las formas. De acción de tutela a acción de cumplimiento.

Consideraciones.
La acción de tutela permite reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y
sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos
resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública,
siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como
mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.
Del análisis del caso en concreto se concluye que no se demuestra ni evidencia un perjuicio
de carácter irremediable de los derechos fundamentales del accionante frente al cual la acción
de tutela podría operar como mecanismo transitorio de protección por se este un amparo de
carácter subsidiario, residual y excepcional, toda vez que en el ordenamiento legal está
diseñada la acción de cumplimiento la cual surge como un derecho constitucional
fundamental de acudir a la jurisdicción con el objeto de hacer efectivo el cumplimiento de
una ley o de un acto administrativo.
Sobre la finalidad de la acción de cumplimiento y la acción de tutela, la Corte Constitucional
en sentencia C- 1194/01 expresó ‘cuando lo que se busca es la protección directa de derechos
constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión
de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la
garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a
un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en
principio, es la acción de cumplimiento.’
La ley 393 de 1997, que desarrolló el artículo 87 de la Constitución Política, en el artículo 9
contempló la transmutación de la acción de cumplimiento en acción de tutela, es decir, la
posibilidad que tiene el funcionario judicial que está conociendo una acción de cumplimiento
para que adecue el trámite de este mecanismo al de una acción de tutela, cuando evidencia la
violación o amenaza de derechos fundamentales.
La Sala considera que, si el legislador previó que la acción de cumplimiento no procederá
para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, y
así lo ha desarrollado la jurisprudencia mentada, mutatis mutandis, la acción de tutela no
procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de
cumplimiento. Bajo este argumento ,el juez está facultado para adecuar el trámite
correspondiente, en razón de la garantía de principios de jerarquía constitucional como son
la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y la efectividad de los derechos.
Por lo anterior, se concluye que la manera de hacer efectivo para el actor el principio
constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, así como el
de la efectividad de los derechos y el del acceso a la administración de justicia, es declarando
la nulidad de toda la actuación procesal hasta este momento, y tramitando la presente
solicitud por el procedimiento de la acción de cumplimiento.

Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta
C.P. Juan Angel Palacio Hincapie
Sentencia 29 de marzo de 2007
Radicación Número: 2000- 12- 33- 1000- 2007- 00007- 01(AC)
Tema: De acción de tutela a acción de cumplimiento. ¿Puede el juez de tutela inmiscuirse
en el trámite de las acciones de cumplimiento?

Consideraciones.
La ley 393 de 2007, señala el procedimiento que se debe seguir una vez presentada la acción
de cumplimiento y los términos en que debe surtirse cada una de las etapas hasta la decisión
de fondo, así el artículo 13 de la ley en comento, señala: Dada la naturaleza subsidiaria y
residual, no le es dado al juez de tutela inmiscuirse en el trámite otorgado por la ley a las
acciones de cumplimiento, en consecuencia, se torna improcedente la acción.