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ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS EN

VIGENCIA DEL COVID-19

Por: RODRIGO JAVIER PARADA RUEDA1; MARLON FERNANDO

DÍAZ ORTEGA2; MARÍA ALEJANDRA DÍAZ VARGAS3

1. Introducción.

Cuando inició el primer semestre del año 2020, nadie habría pensado que
antes de finalizar el mismo, estaríamos sometidos a una situación de
confinamiento voluntario u obligatorio. Es innegable que la declaratoria de
pandemia dispuesta por la Organización Mundial de la Salud, al igual que el
Decreto del Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto por
el gobierno nacional a través del Decreto 417 del 17/03/2020, cambia el
panorama y, por supuesto, los planes de todas las personas que habitamos el
planeta tierra. Esto, por cuanto todos eventualmente podemos estar en riesgo
de ser contagiados por el virus COVID-19, y claramente se hace necesario que
cada ciudadano tome las medidas necesarias para evitar que nos sometamos
a una situación de contagio masivo qué, por qué no decirlo, podría acabar con

1
Abogado litigante y docente universitario en materia penal y disciplinaria, egresado de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga; Especialista en Derecho Penal, Universidad
Autónoma de Bucaramanga; Especialista en Derecho penal económico y de la empresa,
Universidad Castilla-La Mancha (Toledo, España); Especialista en Derecho disciplinario,
Universidad Externado de Colombia; Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas,
Universidad Externado de Colombia; Doctorando en Derecho, Universidad Externado de
Colombia; Directivo y miembro fundador del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia;
Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
2
Abogado, Especialista y Magister © de la Universidad Externado de Colombia, docente
universitario, director y socio de la firma D&D Group, Conjuez de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá y Vicepresidente del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.
3
Estudiante de tercer año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; conferencista
del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey; y monitora de Sociología
Jurídica.
*Los autores agradecen la colaboración de Juan Camilo Navas García, estudiante de la facultad
de derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, por su aporte en la
búsqueda y consolidación de la normatividad y la jurisprudencia que acá se estudian.
 2

la humanidad entera. Pero si hay algo que no ha cambiado es el derecho penal,

que se fundamenta principalmente en el principio de legalidad. Este mandato
de optimización dispone que nadie puede ser juzgado por un delito sin ley
previa, cierta, estricta y escrita que así lo contemple. En materia penal, el
principio de legalidad está integrado, entre otras cosas, por el subprincipio de
tipicidad estricta, a partir del cual sólo será punible un comportamiento que
se subsuma exactamente en un presupuesto normativo; de ahí que la analogía
(en mala parte) en materia penal, por mandato legal, está prohibida. Si se
pretende que, a través del derecho penal se garantice que la comunidad
respete determinado bien jurídico (o la vigencia de la norma), cada uno de sus
miembros debe comprender qué tipo de comportamientos generan un juicio
de reproche. Solo a partir de dicho conocimiento, los ciudadanos podrán ser
concientes de la necesidad de abstenerse de ejecutar determinada acción
(positiva o negativa), so pena de ser sancionados. Así las cosas, es obvio que si
al ciudadano del común se le cambian las reglas de juego, el derecho penal,
como herramienta de contención social, está llamado a fracasar . Si lo que se
pretende es castigar lo que denominamos “auto-exclusiones del contrato
social”, se hace necesario garantizarle al sujeto pasivo del poder punitivo que
lo que hoy conoce, el día de mañana no se va a variar en su contra.

Existen tipos penales que se han consagrado a partir de una especie de

presunción de existencia futura de diversas acciones; comportamientos que
pueden lesionar el ordenamiento jurídico en determinado momento histórico.
Así, pues, sólo en la medida en que tales comportamientos se mantengan
presentes en el tiempo, podemos extraer su contenido y su esencia, y el
alcance de la protección de la norma. Este es el caso del tipo penal consagrado
en el artículo 368 del código penal colombiano, cuya estructura objetiva está
descrita en los siguientes términos:

El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la
introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años.
 3

Si bien es cierto que este tipo penal, en su esencia, se encuentra vigente desde
la promulgación del código penal de 19364, y que el mismo igualmente se ha
mantenido idéntico en su estructura desde la promulgación del código penal
de 19805, podemos afirmar que poco o nada se ha dicho respecto a este.
Incluso, en contadas oportunidades, como líneas más adelante veremos, la
Corte Suprema de Justicia ha abordado la temática, sin detenerse a analizar
(por ausencia de casos similares) qué implicaciones tiene el portar un virus que
se transmite a través actos reflejos, como lo puede ser la respiración6.

Aunque durante los últimos 100 años varias han sido las pandemias que se han
declarado como resultado de los brotes y epidemias causadas por diversos
virus7, el hecho de que el mundo pueda conectarse (real o virtualmente) con
absoluta facilidad, hace que lo que hoy sucede con el coronavirus COVID-19
sea absolutamente novedoso, y genere cierta incertidumbre en la comunidad
en general.

A través del presente escrito pretendemos analizar diversas situaciones que

se han presentado en torno al tipo penal previamente referido, resolviendo el
siguiente problema jurídico:

¿Aquel sujeto que no es portador del virus (COVID-19), pero que

desatiende la medida de confinamiento preventivo, comete el delito de
violación de medidas sanitarias?

4
Ley 95 del 24 de abril 1936. Delitos contra la salubridad pública, artículo 265: Al que ocasione
una epidemia mediante la difusión de gérmenes patógenos, se le aplicará de cuatro a doce
años de presidio.
5
Decreto 100 del 23 de enero de 1980. Delitos contra la salud pública, artículo 203: Violación
de medidas sanitarias. El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente
para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de seis (6)
meses a tres (3) años.
6
Fuente: Organización Mundial de la Salud. Ver: http://shorturl.at/dyEHX - Visto por última
vez el 27/04/2020.
7
Viruela, Sarampión, la mal llamada ‘gripe española’ de 1918, la peste negra, y el VIH.
 4

Lo anterior, partiendo como presupuesto básico del hecho de que el gobierno

nacional ordenó el “aislamiento preventivo obligatorio”, a través del Decreto
4578 del 22 de marzo de 2020, prorrogado por los Decretos 5319 del 8 de abril,
59310 del 24 de abril y 63611 del 6 de mayo.

A través del presente artículo pretendemos establecer y acreditar las razones

por las cuales consideramos que, en tratándose de la persona que no es
portadora del virus, pero que desatiende las medidas de confinamiento que
han sido ordenadas por la autoridad competente, no comete el delito de
violación a medidas sanitarias. Esto, desde una perspectiva de atipicidad
objetiva del comportamiento, y desde la ausencia de lesividad del mismo. Y es
que, respecto a este último componente de la conducta punible,
independientemente de que nos encontremos frente a un tipo penal de
peligro abstracto, ello no implica la existencia de una especie de presunción
de lesividad que no pueda ser objeto de prueba en su contra; por lo tanto, y
así lo señalaremos en su momento, consideramos que, en este caso particular,
ninguna afectación a la salud pública genera aquella persona que se encuentra
en perfecto estado. Distinto ocurre con quien porta el virus; en este caso,
puede cometer otro delito, pero requeriría de un resultado concreto y
relacionado con la propagación del virus. Incluso, y si se ajustaran las medidas
sanitarias, podría llegar a presentarse un concurso aparente de tipos, pero esto
se escapa del objeto del presente escrito.

8
Entre el 25 de marzo y 13 de abril de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20457%20DEL%2022%2
0DE%20MARZO%20DE%202020.pdf
9
Entre el 13 y 27 de abril de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 536 del 11 de abril
de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20531%20DEL%208%20
DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf.
10
Entre el 27 de abril y el 11 de mayo de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20593%20DEL%2024%2
0DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf
11
Entre el 11 y 25 de mayo de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20636%20DEL%206%20
DE%20MAYO%20DE%202020.pdf
 5

Para solucionar el problema jurídico que nos hemos propuesto, acudiremos a

diversas fuentes, analizaremos todas las normas que el gobierno nacional, y
especialmente el Ministerio de Salud y Protección Social, ha proferido como
medidas de protección sanitaria y de orden público, al ser esta la autoridad
competente; esto, por cuanto nos encontramos frente a un tipo penal en
blanco que se nutre de dichas disposiciones. Son aquellos Decretos
presidenciales los que establecen las diversas pautas de comportamiento de
la ciudadanía general. Finalmente, referiremos cómo los pronunciamientos
que respecto a este tipo penal ha proferido la Corte Suprema de Justicia en su
Sala de Casación penal, no permiten solucionar el problema jurídico por
ausencia de casos simulares.

2. Descripción de la problemática sanitaria y carcelaria.

Iniciando el año 2020, a nivel mundial se empezó a hablar de la existencia de

un virus que atacaba las vías respiratorias, y respecto del cual hasta este
momento no se ha hallado una solución o una vacuna que le ponga fin o
permita su manejo médico. Esta situación indudablemente ha generado
zozobra en la comunidad científica, por cuanto estamos frente a una
enfermedad desconocida, y cuyos efectos están siendo catastróficos en el
momento en el que se escribe este artículo. La sociedad no ha encontrado la
cura para esta enfermedad, y se habla ya de un virus que, al parecer, tiene
capacidad de estar presente en el cuerpo humano por mucho tiempo. Italia,
España, Gran Bretaña, por nombrar solo algunos países, ordenaron el
aislamiento preventivo obligatorio de su comunidad, por cuanto el número de
infectados y muertos había crecido exponencialmente, y las redes
hospitalarias no dieron abasto frente a la alta demanda que existía, no
solamente para la atención inmediata de las personas que experimentaban
síntomas de la enfermedad, sino además respecto a la atención prioritaria y
urgente que requerían aquellas personas que estaban teniendo
complicaciones de carácter respiratorio. Y si esta es la situación en países del
primer mundo, por así decirlo, más grave aún es lo que sucede en países no
tan evolucionados como Colombia, que presenta unas enormes deficiencias
 6

en materia de red hospitalaria, atención urgente y Unidades de Cuidados

Intensivos (UCI).

A partir de que la Organización Mundial de la Salud decretó como pandemia

el brote de coronavirus COVID-19, se empezaron a tomar medidas en cada
territorio, unas menos intensas, y otras absolutamente extremas; por poner un
ejemplo, en la China, que es el lugar donde se origina el brote del virus,
concretamente en la provincia de Wuhan, se ordenó un aislamiento casi que
en extremo violatorio de la libertad de locomoción, por cuanto algunas
personas pasaron de vivir en sus casas, a vivir en centros de confinamiento
hospitalario. Todo esto con miras a proteger a la comunidad en general. Y es
que no solamente existe riesgo frente a las personas que están infectadas y
que pueden fallecer con absoluta facilidad, sino que el riesgo también es
frente a terceros que pueden infectarse rápidamente.

Esta situación es más grave en los diversos centros de reclusión del país,
donde los altos índices de hacinamiento generan preocupación en la
comunidad en general, ya que, aun cuando nos encontramos frente a una
enfermedad absolutamente desconocida, es claro que la posibilidad de
transmisión del COVID-19 es mayor cuando no se toman medidas de
distanciamiento y aislamiento preventivo. La gravedad de la situación de
hacinamiento carcelario en nuestro país se evidencia en la siguiente imagen12:

12
Estado de hacinamiento carcelario al día 30/04/2020. Fuente:
http://inpec.gov.co/estadisticas-/tableros-estadisticos
 7

Las medidas de orden público que se han tomado en Colombia y en el mundo

entero, se relacionan, principalmente, con distanciamiento o aislamiento
social, a efectos de evitar el contagio del virus. Esto, bajo el entendido de que
pueden existir personas que, aun portando el COVID-19, no evidencian
síntomas febriles o respiratorios. La toma de muestras para determinar si una
persona es portadora del virus es dispendiosa, costosa, y al día de hoy los
reactivos necesarios para llevarlas a cabo no se encuentran del todo
disponibles en el país. Esto ha ameritado que, desde el gobierno nacional se
tomen medidas inusuales e históricamente novedosas, como por ejemplo
ordenar a todos los habitantes del país el confinamiento o aislamiento
obligatorio, que inició el día 17 de marzo del 2020, y que se ha prorrogado hasta
el 25 de mayo. Así las cosas, las medidas sanitarias que se han proferido,
propenden por evitar el contacto y así disminuir la posibilidad de contagio;
esto permite atender gradualmente las urgencias que se presentan, en la
medida en que el pico de contagio disminuye. No podemos desconocer que
en Colombia no existe la capacidad de atención médica o la disponibilidad de
equipos, para asistir correctamente a la población en época de crisis. Por lo
menos no mientras los índices de contagio no disminuyan.
 8

Estas medidas -de distanciamiento y aislamiento- son las que generan la

necesidad de reflexionar acerca del tipo penal de violación de medidas
sanitarias.

3. Definición del problema a resolver.

Como líneas atrás se dijo, el problema jurídico a resolver se centrará en un

supuesto fáctico concreto, y relacionado con el sujeto que, no siendo portador
del virus COVID-19, desatiende las medidas de aislamiento que desde el
gobierno nacional se han ordenado a la población general. Medidas estas que
han sido de orden público, a fin de cuentas.

A mediados del mes de abril, en el país se habían impuesto más de 130.000

comparendos policivos y se habían capturado más de 250 personas por haber
desacatado las medidas de aislamiento preventivo ordenadas por el
Presidente de la República13. Esto no sería anómalo, de no ser porque todos los
afectados por estas medidas (policivas y penales) comparten una misma
condición: se trata de personas sanas que, fuera de las excepciones previstas
en los decretos expedidos, fueron sorprendidas en espacios abiertos sin
justificaciones.

No se comprende el rasero que las autoridades han tenido para, en cada caso
en concreto, imponer un comparendo policivo y no capturar en situación de
flagrancia o viceversa, lo que indudablemente genera incertidumbre en la
comunidad en general. Máxime, cuando de acudir al derecho penal se trata,
desconociendo que el poder punitivo estatal es de uso restringido y constituye
la última razón de ser en un Estado social y democrático de derecho.

13
Comunicado de prensa de la Presidencia de la República del 13/04/2020. Fuente:
https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/comparendos-por-infringir-
Aislamiento-Preventivo-Obligatorio-y-capturadas-254-personas-violacion-medida-
200413.aspx. Para el 27 de abril la Fiscalía había judicializado 629 personas por conductas
relacionadas con COVID-19. Fuente: https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/mas-
de-600-investigaciones-por-violar-medidas-sanitarias-se-adelantan-en-la-fiscalia-2998799.
 9

La tesis que buscamos acreditar, parte del hecho de que, en punto a la

tipicidad objetiva del comportamiento, en el caso que hemos planteado nos
encontramos frente a una conducta que no puede ser objeto de reproche
penal, como a continuación pasamos a explicar.

4. Estructura del tipo penal de violación de medidas sanitarias.

Examinado el contenido del tipo penal de violación de medidas sanitarias,

fácilmente podemos advertir que nos encontramos frente a un tipo penal de
peligro abstracto, en el que de alguna u otra manera la antijuridicidad puede
entenderse como presunta, y frente a la cual, inicialmente, no habría
necesidad de acreditación de la efectiva violación o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. Igualmente, podemos decir que nos encontramos frente a
un tipo penal de mera conducta, en el cual no se requiere de la concreción de
un resultado como tal, por cuanto el verbo rector simplemente plantea que
debe existir una violación de una medida sanitaria que, hay que decirlo, sea
ordenada por la autoridad competente. Estamos sin lugar a dudas también
frente a un tipo penal de sujeto activo calificado, por cuanto, en nuestro sentir,
sí se requiere que el sujeto activo del tipo sea el destinatario de la medida
sanitaria. Más adelante expondremos el por qué y las condiciones en que ello
debe darse.

Creemos que, en general, el código penal colombiano contiene tipos penales

que esencialmente están compuestos de ingredientes normativos, que no son
fácilmente determinables en todos los casos. Esto, por cuanto generalmente
se debe acudir a una norma penal o extrapenal que permita nutrir y
comprender el tipo penal.
 10

En el salvamento parcial de voto del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett

a la sentencia C-333 del 200114 de la Corte Constitucional, se encuentran unos
criterios que debe cumplir un tipo penal en blanco para no vulnerar el principio
de legalidad. Estos criterios que debe cumplir el núcleo esencial del tipo, son:
“(i) determinación de la conducta prohibida, lo cual significa que la descripción
básica del comportamiento no puede confiarse al complemento; (ii)
señalamiento preciso de la sanción, por cuanto ella siempre tiene que
establecerse por vía legislativa; (iii) reenvío tácito o expreso, en tanto indica al
ciudadano a qué tipo de normas debe remitirse”. Y además lo destacamos,
porque frente al aspecto relacionado con la competencia para emitir la norma
complementaria, se señala que: “[a] su vez, la norma complementaria puede
ser una norma extra-penal emanada de la Administración, caso en el cual
deberá reunir dos requisitos: de un lado, que sea general y, por el otro, que sea
expedida por quien tenga la competencia constitucional para hacerlo. En caso
contrario, el complemento no será admisible”.

El delito de violación de medidas sanitarias no es la excepción, hay que decirlo

desde ya, porque su ingrediente normativo está determinado a partir de dos
presupuestos: el primero de ellos, relacionado con quién expide las medidas
sanitarias, esto es, la autoridad competente a que hace referencia el tipo; y ,el
segundo de ellos, relacionado con las medidas sanitarias que por lo general
están consagradas en actos expedidos por autoridades no legislativas, esto es,
distintas al Congreso de la República. La razón de esto último es elemental: las
medidas sanitarias deben ser tomadas a partir de condiciones y momentos
particulares, ya que deben proteger a la comunidad o al medio ambiente en
determinado momento. Pretender que las medidas sanitarias estén
construidas desde el legislativo a través de una ley de cualquier orden,
desconoce la esencia del tipo en cuestión y necesariamente del derecho penal,
en punto a su carácter evolutivo y en constante deconstrucción15.

14
MP. Rodrigo Escobar Gil. Esta sentencia analizó la constitucionalidad del artículo 235 del
Código Penal de 1980, con la modificación del Decreto 141 de 1980.
15
Cuando hacemos referencia al “caracter evolutivo y en constante deconstrucción” del
derecho penal, hacemos referencia al hecho de que el ejercicio del poder punitivo debe estar
a la orden de las necesidades puntuales del momentos histórico, que en la actualidad se
actualiza a partir de la situación de emergencia que experimenta el mundo entero.
 11

El problema jurídico planteado, nos permite cuestionar, incluso, la necesidad

de la eventual sanción penal a personas que no estén contagiadas, porque, hay
que decirlo, es más coherente que el derecho penal sólo sancione la
propagación de la epidemia, y que la violación de medidas sanitarias sea
tratada en el derecho sancionatorio administrativo. Como lo expondremos, no
existe medida idónea ahora mismo.

Ahora bien, deben diferenciarse las medidas sanitarias y las medidas de orden
público que analizaremos en el siguiente acápite, porque aún cuando
eventualmente las unas y las otras se profieren en un mismo momento, no
significa por ello que correspondan a lo mismo; de ahí que la expedición de las
medidas sanitarias se encuentra en cabeza exclusiva del gobierno nacional a
través del Ministerio de Salud y Protección Social, y las medidas de orden
público están en cabeza de distintas autoridades, entre las cuales se
encuentran los Alcaldes y los Gobernadores. La razón de esto, está en la misma
ley, que desde 1979 ha establecido que las medidas sanitarias deben ser
expedidas directamente por el Ministerio citado.

Finalmente, y en lo que a la estructura subjetiva del tipo respecta, debemos

decir que necesariamente nos encontramos frente a un tipo penal que debe
ser cometido de manera dolosa, por cuanto el sistema de numerus clausus que
establece el ordenamiento penal colombiano, permite reprochar el
comportamiento imprudente sólo cuando el legislador así lo hubiere
determinado.

Ahora bien, se presenta una situación que inicialmente puede considerarse

compleja en lo que tiene que ver con lo que se puede entender como brote,
epidemia y pandemia. Al respecto, debemos mencionar que esta es
precisamente la evolución de determinada enfermedad o patología que puede
llegar afectar a la comunidad en general; de ahí que para poder hablar de
pandemia, se deben haber superado los dos estadios anteriores, estos son, el
 12

brote y la epidemia. Advertimos, pues, que no existe ningún inconveniente en

punto a una especie de violación a la prohibición de efectuar analogías en mala
parte, porque lo cierto es que si hablamos de pandemia, previamente debe
haber habido un brote no controlado que derive en una epidemia. Así las
cosas, el tipo penal pretende evitar la afectaciones en la salud pública a partir
de situaciones epidémicas o pandémicas.

En cuanto a los verbos rectores, nos encontramos frente a un comportamiento

cuya acción es única, esto es, la de violación16 de las medidas sanitarias
adoptadas. Pero estas medidas sanitarias tienen un ingrediente adicional, y en
este caso es un ingrediente normativo derivado de que a través de estas
medidas se pretenda evitar la introducción o la propagación de una epidemia
(o pandemia, en el sentido expuesto en el párrafo anterior). De ahí que, en
nuestro sentir, el comportamiento reprochado al sujeto activo de la conducta,
o a quien pudiera ser denominado como sujeto activo de la conducta, tiene
que estar ligado concretamente a estos dos eventos; es decir, los de evitar la
introducción o la propagación de una enfermedad o patología. Quien no es
portador de la enfermedad en nada aporta para introducir o propagar la
enfermedad, al igual que quien desatiende una medida que en nada evitar la
introducción o propagación del virus, ningún delito comete.

5. Autoridad competente para proferir medidas sanitarias.

Como líneas atrás lo mencionamos, en lo que al tipo penal objeto de estudio

respecta, debe definirse quién es la autoridad competente en materia de
adopción de medidas sanitarias y, en concreto, en lo que tiene que ver con
aquellas que pretenden evitar la introducción o la propagación de una
enfermedad.

16
Según la Real Academia de la Lengua, violar (en el sentido que plantea el tipo penal) es
infringir o quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.
 13

Este es un aspecto que con absoluta claridad podemos definir en el caso que
es objeto de estudio, porque los mismos Decretos que definen cuáles son las
medidas sanitarias adoptadas para evitar contagios de COVID-19, señalan que
corresponde al Ministerio de la Salud y de la Protección Social17 definirlas. De
ahí que, si las normas que nutren el tipo penal y a través de las cuales se
impone las medidas sanitarias, inmediatamente plantean el cuerpo normativo
a partir del cual se puede definir quién es la autoridad competente, advertimos
entonces que este aspecto no presenta mayor complejidad. Sumado a lo
anterior, y como si lo expuesto no fuera suficiente, es la misma ley la que
define que en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra
el deber de expedición de las medidas sanitarias y de salubridad; todas ellas
dirigidas a evitar la propagación de epidemias o pandemias, en su condición
de autoridad delegada del jefe de Estado.

Para acreditar lo que estamos planteando, basta con verificar el contenido de

la ley 9 de 197918, y de los Decretos legislativos y resoluciones a través de las
cuales el gobierno nacional planteó las diversas medidas de orden público y
sanitarias que buscan evitar la propagación del COVID-19. En la ley referida, el
artículo 489, señala que el Ministerio de Salud “... o su entidad delegada serán
las autoridades competentes para ejecutar acciones de vigilancia
epidemiológica y de control de saneamiento de áreas portuarias, naves y
vehículos.” Grosso modo, el Título VII señala que “(...) corresponde al Estado,
como regulador en materia de salud, expedir las disposiciones necesarias para
asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las

17
En relación con el Ministerio de Salud y Protección Social, se debe tener en cuenta que
mediante el artículo 5.o de la Ley 790 de 2002, se fusionaron el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social y el Ministerio de Salud y se conformó el Ministerio de la Protección Social; y
posteriormente, mediante la Ley 1444 de 2011, se escindieron del Ministerio de la Protección
Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del
Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones
asignadas al Viceministerio Técnico (Art. 6); quedando éste como Ministerio del Trabajo (Art.
7) y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social (Art. 9).
18
Cuyo objeto fue definido asi: “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”.
 14

actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de

salud.19”

Así, pues, podemos afirmar que las medidas sanitarias a que hace referencia
el tipo penal (en el caso que es objeto de estudio) son solamente aquellas que
desde el Ministerio de Salud y Protección Social se expidan.

A continuación, haremos referencia a las medidas (de orden púiblico y

sanitarias) que a través de diversos actos administrativos se han proferido
hasta este momento, con miras a determinar cómo se nutre normativamente
el tipo penal en estudio:

Tabla No. 1.

Fecha de
Acto
No. expedició Autoridad Objeto Descripción de la medida
administrativo
n

Directrices para la detección Dirigida a autoridades estatales,

temprana, el control y la y particulares que hacen parte
Ministerio atención ante la posible del sistema de salud y, que
11 de
de Salud y introducción del nuevo prestan servicios en puertos y
1 Circular 005 febrero de
Protección coronavirus y la aeropuertos. Todas las medidas
2020
Social implementación de los en punto a la detección
planes de preparación y temprana de casos que pudieren
respuesta ante este riesgo resultar positivos para COVID-19.

Por la cual se adoptan

Se dispuso que los viajeros
Ministerio medidas preventivas
10 de provenientes de China, Francia,
de Salud y sanitarias en el país, por
2 Resolución 380 marzo de Italia y España, debían aislarse
Protección causa del coronavirus
2020 por 14 días en el primer lugar de
Social COVID2019 y se dictan otras
desembarque.
disposiciones

Ministerio Por la cual se declara la En el artículo 2 se tomaron las

12 de
de Salud y emergencia sanitaria por medidas sanitarias, pero ninguna
3 Resolución 385 marzo de
Protección causa del coronavirus de ellas dirigida a los
2020
Social COVID-19 y se adoptan particulares. No obstante, se
medidas para hacer frente al prorrogaron medidas de

19
Extracto que se toma de la Resolución 380 de 2020, por medio de la cual “... se adoptan
medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID2019 y se dictan
otras disposiciones.”
 15

virus aislamiento para viajeros.

Por la que se modifican

Ministerio
13 de numerales del artículo 2 de la Se prohibió el atraque de naves y
de Salud y
4 Resolución 407 marzo de resolución 385 de 2020 por la aeronaves en el territorio
Protección
2020 que se declaró la emergencia nacional.
Social
sanitaria

Ministerio Se prohibió el ingreso de

de Salud y Por la cual se adoptan pasajeros por vía aérea al
15 de Protección medidas sanitarias para el territorio nacional, y se
5 Resolución 408 marzo de Social - control de pasajeros adoptaron medidas sanitarias
2020 Ministerio provenientes del extranjero respecto a aquellas personas
de por vía aérea exceptuadas y que podían
Transporte ingresar al país.

Declarar un Estado de
17 de Presidencia Se señala que posteriormente se
Emergencia Económica,
6 Decreto 417 marzo de de la tomarían las medidas necesarias
Social y Ecológica en todo el
2020 República para conjurar la crisis.
territorio Nacional

Ministerio
de Salud y
Protección Se establecen medidas
18 de Social - sanitarias de control en Como medida sanitaria, se
7 Resolución 453 marzo de Ministerio algunos establecimientos por dispuso el cierre de los
2020 de causa del COVID 19 y se establecimientos de comercio.
Comercio, dictan otras disposiciones
Industria y
Turismo

Por la cual se adoptan las

medidas sanitarias
Ministerio obligatorias de aislamiento Se ordenaron medidas sanitarias
18 de
de Salud y preventivo de personas de aislamiento preventivo para
8 Resolución 464 marzo de
Protección adultas mayores en centros las personas mayores de 70
2020
Social de larga estancia y de cierre años.
parcial de actividades de
centros vida y centros día

Por la cual se adoptan las

medidas sanitarias
Se ordenaron medidas sanitarias
Ministerio obligatorias de aislamiento
20 de de aislamiento preventivo para
de Salud y preventivo de personas
9 Resolución 470 marzo de las personas consideradas como
Protección adultas mayores en centros
2020 “adultos mayores” que se residan
Social de larga estancia y de cierre
en centros de larga estancia.
parcial de actividades de
centros vida y centros día

Suspender el desembarque Se ordenaron medidas sanitarias

20 de Presidencia con fines de ingreso o
de aislamiento para quienes
10 Decreto 439 marzo de de la
conexión en territorio ingresaran al territorio nacional
2020 República
colombiano, de pasajeros por la vía aérea.
procedentes del exterior, por
 16

vía aérea.

Se impartieron medidas para el

mantenimiento del orden
Por el cual se imparten
público, entre las cuales se
instrucciones en virtud de la
dispuso el aislamiento
22 de Presidencia emergencia sanitaria
preventivo de todos los
11 Decreto 457 marzo de de la generada por la pandemia
habitantes del territorio
2020 República del Coronavirus COVID-19 y el
nacional. Importante es
mantenimiento del orden
mencionar que en esta norma
público
nada se dijo respecto de
“medidas sanitarias”.

Por el cual se dictan medidas

tendientes a garantizar la
prevención, diagnóstico y Se adoptan medidas respecto a
25 de Presidencia
tratamiento del Covid-19 y se los medicamentos e
12 Decreto 476 marzo de de la
dictan otras disposiciones, instrumentales médicos, pero no
2020 República
dentro del Estado de se profieren medidas sanitarias.
Emergencia Económica,
Social y Ecológica

Se impartieron medidas para el

mantenimiento del orden
Por el cual se imparten
público, entre las cuales se
instrucciones en virtud de la
dispuso el aislamiento
Presidencia emergencia sanitaria
8 de abril preventivo de todos los
13 Decreto 531 de la generada por la pandemia
de 2020 habitantes del territorio
República del Coronavirus COVID-19, y
nacional. Importante es
el mantenimiento del orden
mencionar que en esta norma
público
nada se dijo respecto de
“medidas sanitarias”.

Se impartieron medidas para el

mantenimiento del orden
Por el cual se imparten
público, entre las cuales se
instrucciones en virtud de la
dispuso el aislamiento
Presidencia emergencia sanitaria
24 de abril preventivo de todos los
14 Decreto 593 de la generada por la pandemia
de 2020 habitantes del territorio
República del Coronavirus COVID-19, y
nacional. Importante es
el mantenimiento del orden
mencionar que en esta norma
público
nada se dijo respecto de
“medidas sanitarias”.

Por medio del cual se adopta Se adoptaron protocolos de

Ministerio
el protocolo de bioseguridad bioseguridad para la prestación
24 de abril de Salud y
15 Resolución 666 para mitigar controlar y de servicios de diversa índole,
de 2020 Protección
realizar el adecuado manejo pero ninguna medida sanitaria se
Social
de la pandemia ordenó.
 17

Como se evidencia, 15 normas extrapenales nutren el tipo en cuestión, lo cual

impide determinar facilmente la culpabilidad del sujeto agente, motivo por el
que podríamos concluir que el error de prohibición, como causal de ausencia
de responsabilidad, salta a la vista. No obstante, este aspecto no será objeto
de estudio en este documento.

Ahora bien, de la descripción que se hace de cada una de las normas, se

advierte un hallazgo preocupante: ninguna de las medidas sanitarias que
desde el gobierno nacional se han proferido, están dirigida a las personas que
hayan resultado positivas para COVID-19. Incluso, las únicas medidas sanitarias
que se han proferido hasta el momento, están dirigidas a: (i) viajeros
provenientes del extranjero; (ii) adultos mayores; y (iii) establecimientos y
locales de esparcimiento y diversión.

Los Decretos que desde la Presidencia de la República se han proferido hasta

este momento, están dirigidos al mantenimiento del orden público a manera
de medida preventiva, pero nunca a manera de medida sanitaria. Frente a este
tópico, debe recordarse que el principio de legalidad estricta exige darle a las
palabras y expresiones el sentido real y concreto, por lo que su análisis es
restrictivo y de ninguna manera puede asemejarse una medida “(...) de cuidado
para preservar la salud y la vida, evitar el contacto y la propagación del
coronavirus COVID-1 9, garantizar el abastecimiento y disposición de
alimentos de primera necesidad y servicios (...)”20; es decir, una medida de
orden público, a una medida sanitaria como la que es referida en el tipo penal
objeto de estudio.

20
Así se describieron las medidas dispuestas a través del Decreto 457 de 2020, por medio del
cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio.
 18

Resultan paradigmáticos respecto al asunto en análisis, los Decretos 41821 y

42022 expedidos por el Presidente de la República en razón del COVID-19
donde se señalan diversas medidas de orden público y no medidas sanitarias,
más allá de la mención que se haga a la contención de la propagación. En
efecto, ambas normatividades definen el concepto de orden público y la
competencia constitucional para conservarlo y restablecerlo en cabeza del
presidente de la República (Art. 2 y 189.4 Constitución Política), la prevalencia
de las medidas tomadas por la Presidencia sobre las de gobernadores y
alcaldes, y las de aquellos sobre estos (Art. 296 y 315 ibídem; Art. 91 Ley 136 de
1994; Art. 198 y 199 de la Ley 1801 de 201623), entre otras especificaciones.

Pero lo más relevante para efectos de nuestro análisis, es que los dos Decretos,
así como los que ordenaron el aislamiento o confinamiento24, -en su artículo
primero- se refieren a la dirección y funciones en materia de orden público “en
el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”, pero
esa mención por sí misma a la pandemia no convierte las medidas en sanitarias
en esto, sino que continúan siendo de orden público. Y, en consecuencia, si la
competencia, como ya se explicó, para proferir medidas sanitarias es exclusiva
del Ministerio de Salud y Protección Social, todas las demás que han tomado
tanto presidente, como gobernadores y alcaldes, sólo son de orden público y
no pueden, así en su redacción se afirme que su inobservancia se sanciona de
acuerdo al artículo 368 del Código Penal (y también de acuerdo al derecho
administrativo), convertirlas en medidas sanitarias, las que sólo son de orden

21
Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas transitorias para
expedir normas en materia de orden pub́ lico”. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20418%20DEL%2018%20
DE%20MARZO%20DE%202020.pdf
22
Decreto 420 del 18 de marzo de 2020, “[p]or el cual se imparten instrucciones para expedir
normas en materia de orden pub ́ lico en virtud de la emergencia sanitaria generada por la
pandemia de COVID-19”. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20420%20DEL%2018%2
0DE%20MARZO%20DE%202020.pdf
23
También se citan las Sentencias C-179 de 1994 y C-218 de 2018 sobre la definición del orden
público y el manejo en época de excepción.
24
Decretos Presidenciales 457, 531, 593 y 636 de 2020.
 19

público. En punto al principio de legalidad y al alcance interpretativo de la

norma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho25:

El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben
sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la
comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a
preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos
estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el
complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)” (Negrillas propias)

6. Destinatarios de las medidas sanitarias proferidas en vigencia de la

declaratoria de emergencia decretada por el COVID-19.

Visto y analizado lo anterior, y con el propósito de resolver el problema jurídico

que nos hemos propuesto, atinente a si ¿la persona que, no siendo portadora
del COVID-19, desatiende la medida de confinamiento preventivo, comete el
delito de violación de medidas sanitarias?, creemos que la respuesta es
negativa, por las siguientes razones:

En primer lugar, analizada la totalidad de la normatividad mediante la cual se

adoptan medidas sanitarias por el COVID-19, se llega a la conclusión que en
ninguna de las Circulares, Resoluciones y Decretos expedidos, se incluyó como
destinatarios a quienes son positivos, sintomáticos o asintomáticos, por el
virus. Únicamente se incluyó a personas de la tercera edad y a los viajeros que
hubieren arribado al territorio nacional antes de que se hubiere dispuesto el
cierre de fronteras. Igualmente, y aun cuando se sale del objeto de estudio del
presente documento, se incluyó a quienes administran o gerencian
establecimientos abiertos al público.

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de diciembre de 2005. Magistrada Ponente

25

Marina Pulido de Barón, radicado 23.899.

 20

Igualmente, las medidas que desde la Presidencia de la República se han

dispuesto, corresponden a unas de orden público que en nada se relacionan
con las sanitarias a las que se ha venido haciendo referencia, en los términos
exigidos en la ley 9.a de 1979.

Finalmente, y como se señaló en el acápite anterior, curiosamente ninguna

medida sanitaria se ha dispuesto respecto de quienes hubieren sido
diagnosticadas como positivo para COVID-19.

7. Ausencia de precedente jurisprudencial.

Ahora bien, adicional a las complejidades hasta ahora analizadas, debe decirse
que ningún pronunciamiento que aborde la estructura dogmática del delito de
violación de medidas sanitarias se ha proferido por parte de la Corte Suprema
de Justicia. Esa ausencia de decisiones por parte de la Corte Suprema, es
coherente con los reportes estadísticos del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (INPEC) sobre el top de los delitos26 con más personas privadas de
la libertad, intramural y domiciliariamente, que pasó de tener una persona (al
27/03/2020), a once procesadas (al 11/05/2020), y ninguna condenada, por el
delito de violación de medidas sanitarias.

Aunque como lo vimos, el tipo penal de violación de medidas sanitarias está

consagrado en nuestra legislación penal desde el Código Penal de 193627,
aunque con un nomen iuris diferente, pues su consagración en similar
redacción a la actual la encontramos hasta el Código Penal de 198028, luego de
un barrido ámplio, sólo encontramos tres pronunciamientos de la Corte

26
Fuente: INPEC, abril de 20220 https://cutt.ly/Mym1xp3
27
Ley 95 del 24 de abril 1936. Delitos contra la salubridad pública, artículo 265: Al que ocasione
una epidemia mediante la difusión de gérmenes patógenos, se le aplicará de cuatro a doce
años de presidio.
28
Decreto 100 del 23 de enero de 1980. Delitos contra la salud pública, artículo 203: Violación
de medidas sanitarias. El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente
para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de seis (6)
meses a tres (3) años.
 21

Suprema referidos al mismo, pero desafortunadamente ninguno hace una

análisis sustancial, ora por absolución en el primero, ora por limitarse a
aspectos procesales en los demás. Veamos:

a. Radicado N.o 11031 del 28 de enero de 199929.

Marco fáctico: En el mes de octubre de 1989, LEA acudió a la clínica B de

Barranquilla a vender sangre, a pesar de que en el recinto se le practicaron
exámenes de sangre en los cuales se le diagnosticó estar infectado con VIH, y
posterior a esto, el individuo continuó comerciando con su sangre en más de
3 ocasiones. Producto de una de estas ventas de sangre, la sustancia biológica
fue remitida al laboratorio por JEAD, quien tenía la obligación de practicar los
exámenes de rigor y, sin embargo, procedió a rotular la sangre y remitirla a un
centro hospitalario para su uso. Por desgracia, se utilizó el contenido de la
bolsa para realizarle a una transfusión a una menor de edad, quien
posteriormente falleció víctima del virus de inmunodeficiencia humana.

Actuación procesal: En mayo de 1993 se dispuso la apertura de la instrucción

en contra de una empleada del hospital, y en contra del señor JEAD, por los
delitos de homicidio y violación de medidas sanitarias. Así mismo se libró
orden de captura en contra del señor contagiado del virus (LEA), quien con
posterioridad se entregó a las autoridades.

Se profirió Resolución de Acusación en contra de JEAD los delitos de

homicidio, violación de medidas sanitarias, y propagación de epidemia; y
respecto de LEA por los delitos de homicidio y propagación de epidemia.
Respecto de la otra procesada se dictó preclusión de investigación.

En primera instancia se condenó a JEAD como autor del concurso de los

delitos de homicidio, violación de medidas sanitarias y propagación de

29
M.P. Carlos E. Mejía Escobar
 22

epidemia; y en contra de LEA como autor de los delitos de homicidio y

propagación de epidemia.

Segunda instancia revocó el fallo de primera, absolviendo del delito de

violación de medidas sanitarias al señor JEAD, confirmando la condena por
propagación de epidemia y el homicidio a título de dolo eventual.

La defensa instauró la demanda de casación por considerar que no se trataba

de homicidio doloso sino de homicidio culposo ya que el analista sí realizó los
estudios de rigor sobre la muestra.

b. Radicado N.o 28457 del 20 de noviembre de 200730.

Marco fáctico: En el mes de marzo de 2003, se investigó al establecimiento

comercial “Carnes ET”, ubicado en Bogotá de propiedad de SRA, donde se
expendía carne de equino, y por visita realizada al sitio en la que concurrieron
policía judicial, INVIMA, y la Secretaría de Salud de la capital, se logró
determinar que carecía de las medidas sanitarias para el manejo de productos
cárnicos y profilácticos, además de constatar que la carne con la que
comercializaba el establecimiento poseía bacterias que la hacían no apta para
el consumo humano.

Actuación procesal: El 26 de marzo de 2003 se abrió la investigación penal por

parte de la fiscalía; el 12 de abril de 2004 se calificó el mérito del sumario y se
profirió resolución de acusación en su contra como autor de los delitos de
violación de medidas sanitarias y corrupción de alimentos.

30
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
 23

El 19 de agosto de 2005 se condenó al acusado por el delito de corrupción de

alimentos y absolvio por el de violación de medidas sanitarias.

Por virtud del acuerdo 3430 de 2006 quien conoció de la segunda instancia fue
el Tribunal Superior de Riohacha, y el 29 de marzo de 2007, la Sala confirmó la
sentencia.

c. Radicado N.o 38554 del 18 de abril de 201231.

Marco fáctico: Los hechos se circunscriben a marzo de 2004, se abre la

investigación por parte de la policía de delitos especiales sobre la finca “Los
cristales” ubicada en el municipio de Mosquera, de propiedad del señor MTSA,
ya que se habían recibido múltiples señalamientos de que en el predio
funcionaba un matadero clandestino, que aparentemente surtía locales en
Bogotá que se encargaban de su venta. En la visita realizada al sitio, los
funcionarios de policía se percataron de que se trataba de una planta de
sacrificio de equinos, además de las paupérrimas condiciones de salubridad
en que estaban ejecutando los sacrificios, sin que le dieran el tratamiento
debido a la carne que extraían del animal, y apreciando la apariencia enferma
y descuidada de aquellos por sacrificar.

Actuación procesal: Se calificó el mérito del sumario en la investigación penal

seguida contra el señor MTSA el 27 de junio de 2007, a quien se acusó como
autor del delito de violación de medidas sanitarias.

En primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Funza le condenó por

los delitos objeto de acusación el 4 de febrero de 2011. En segunda instancia,
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó
íntegramente la decisión del a quo.

31
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
 24

En la demanda de casación, el defensor del condenado acusa a la sentencia de

estar viciada de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de
defensa, ya que en la indagatoria al procesado se le endilgó el delito de
corrupción de alimentos, y al calificar el mérito del sumario se le acusó de
violación de medidas sanitarias.

8. Postura final para la solución del problema jurídico.

Quien no es portador del virus COVID-19, y desatiende la medida de

confinamiento preventivo, no comete el delito de violación de medidas
sanitarias, por atipicidad objetiva de su comportamiento, en atención a que las
medidas que regulan el mismo, tanto a nivel nacional como territorial, son de
orden público y no sanitarias, ya que no fueron proferidas por la única
autoridad competente para hacerlo: el Ministerio de Salud y Protección Social,
y expresamente anuncian que son para el “mantenimiento del orden público”.

En consecuencia, no puede complementarse un tipo penal en blanco como el

previsto en el artículo 368 del Código Penal sino exclusivamente con medidas
sanitarias, sin que sea viable su adecuación típica en medidas extrapenales de
orden público, que de manera expresa, clara y detallada se dicen soportar en
las normas constitucionales y legales que definen y regulan este32.

Sólo podrán ser procesados por el tipo penal en revisión, los destinatarios de
las medidas sanitarias, esto es, los viajeros provenientes del extranjero, los
adultos mayores de 70 años o los propietarios de establecimientos y locales
de esparcimiento y diversión. Por el contrario, cualquier persona que no esté

32
Todos los Decretos presidenciales de “aislamiento” invocan normatividad de orden público
así: “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades
Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4 del artículo 189, los
artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de
2016”.
 25

en ese grupo etáreo o poblacional, no podrá ser procesado porque ninguna

medida de orden público le es oponible.

Ni siquiera, en caso de ser portador del virus COVID-19, porque, aunque sea
absurdo, dentro de los destinatarios de las medidas sanitarias no se incluyó a
los diagnosticados positivos. Claro, si ellos vulneran el aislamiento, podrán ser
procesados seguramente por otras conductas, pero no por el delito de
violación de medidas sanitarias.