PRACTICA 24

Un matrimonio español traslada su residencia a Bogotá por motivos laborales, una vez
allí se disponen a adoptar a una menor conforme a la legalidad vigente en aquel país,
en el que definitivamente fijan su residencia.

¿Podrá tener efectos dicha adopción en España? En su caso, señale que requisitos
deberán concurrir.

Hay un elemento extranjero: la adopción en Colombia conforme a su legislación, por lo

cual estamos ante un caso para el Derecho Internacional Privado. Es una adopción
internacional y de acuerdo con el art. 2 de la Ley de Adopción Internacional la idea
principal debe ser el interés superior del menor, por lo cual deberemos resolver este
asunto de acuerdo con ese punto de vista.

Colombia es partícipe del Convenio de la Haya, por lo cual podemos aplicar el

Convenio de la Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en
materia de Adopción Internacional.
En este Convenio de la Haya están reflejados los principios informadores de la Ley de
Adopción internacional. En su art. 23 y ss. trata el reconocimiento “Una adopción
certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde
ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratante”

Por lo cual si la adopción cumple con los requisitos que aparecen el artículo 4 de dicho
Convenio y que deben ser considerados por las Autoridades competentes del Estado
de origen pues ésta podría ser reconocida por los demás estados del Convenio puesto
que cumple con todos los requisitos.

En conclusión, si las autoridades colombianas han considerado la legalidad de la

adopción porque esta se ha llevado a cabo, concluyo que podrá tener efectos en
España. Este control será llevado a cabo por el encargado del Registro Civil, que tras
dar el “visto bueno”, inscribirá la adopción y el menor podrá adquirir la nacionalidad
española al tener padres españoles.
Cabe añadir que el menor adquirirá la doble nacionalidad: española y colombiana.

¿Qué ocurriría si la adopción constituida en Colombia fuera una adopción simple?

SI nos encontramos con una adopción simple, debemos acudir al art. 30 de la LAI que
regula la adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera, y dice que en
estos casos surtirá efectos en España si se ajusta a la ley concreta por el art. 9.4 CC, y
ésta determinará la existencia, validez y efectos de tales adopciones, así como la
atribución de la patria potestad.

Estamos ante un tipo de adopción que no podrán ser inscritas en el Registro Civil
español, ni supondrán la adquisición de la nacionalidad española conforme al art. 19 CC.
Si que podría conseguirse por otras vías como el acogimiento.
La adopción simple puede convertirse en plena por un expediente de jurisdicción
voluntaria, si cumple los requisitos recogidos en el apartado 4 del art. 30 LAI.

En cuanto a su reconocimiento habría que atender al art. 26 LAI

¿Contestaría de la misma manera si los adoptantes residieran habitualmente en

España e iniciaran en Zaragoza el proceso de adopción de una menor de nacionalidad
colombiana que reside en Colombia?

Estamos ante un caso similar al anterior de adopción transnacional puesto que hay un
menor cuya residencia habitual está en Colombia y que se va a desplazar a España para
iniciar un proceso de adopción en Zaragoza.
En este caso se aplica el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993. Como he indicado antes ,
antes de todo está el interés superior del menor. España y Colombia son dos Estados
contratantes.
El ámbito de aplicación del citado Convenio coincide con el caso a la perfección.

En este Convenio de la Haya están reflejados los principios informadores de la Ley de

Adopción internacional. En su art. 23 y ss. trata el reconocimiento “Una adopción
certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde
ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratante”

Por lo cual si la adopción cumple con los requisitos que aparecen el artículo 4 de dicho
Convenio y que deben ser considerados por las Autoridades competentes del Estado
de origen pues ésta podría ser reconocida por los demás estados del Convenio puesto
que cumple con todos los requisitos:
- Han establecido que el niño es adoptable;
- Han constatado que la adopción internacional responde al interés superior del
niño (principio de subsidiariedad)
- Se han asegurado de que se han solicitado todos los consentimientos
correspondientes válidamente otorgados (tanto del niño, como de la madre) no
ha existido compensación ni pago…
- Han constatado la idoneidad de los padres adoptantes, que han sido asesorados,
y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en
dicho Estado.
Además, este reconocimiento sólo podrá denegarse en un Estado contratante si la
adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés
superior del niño de acuerdo con el artículo 24.
Y por añadir información, si estuviéramos ante una adopción simple, ésta podrá ser
convertida en adopción plena si:
- La ley del Estado de recepción lo permite y
 - Los consentimientos del art. 4, tanto de la madre como del niño,
han sido o son otorgados para tal adopción.
El art. 27 anuncia que cuando esto suceda la adopción será reconocida de pleno derecho
en los demás Estados contratantes.

PRACTICA 25
Los tribunales competentes para decidir sobre la custodia de un niño español de
padres españoles que residen habitualmente en Alemania, otorgan la custodia al
padre y el derecho de visitas a la madre. Por tal motivo la madre, contraviniendo lo
establecido por el Tribunal, traslada a su hijo a España, estableciéndose con él en
Zaragoza y se niega a devolverlo a Alemania con el padre una vez finalizado el plazo
del derecho de visita.

Verifique si se trata de un traslado ilícito.

En primer lugar, vemos como se trata de un supuesto de Derecho internacional privado

por concurrir en él elementos de extranjería: la residencia habitual en Alemania.
Estamos ante un supuesto de sustracción internacional de menores.

En cuanto a la consideración de que hay un traslado ilícito, el derecho legítimo de

custodia que tenía el padre sobre el menor, residiendo éstos habitualmente en Alemania
y lo que ocurre es que en el turno de visitas de la madre, de acuerdo con el régimen que
tienen establecido los progenitores, la madre lo traslada a España. Y se produce la
negativa por parte de la madre de devolver al menor a su entorno, tras su estancia en el
extranjero, cuando había sido consentido por la persona que ejercía la custodia (el
padre) cumpliendo así el derecho de visitas otorgado a la madre.

EN el marco jurídico la ley aplicable será el Reglamento Bruselas II bis porque el traslado
del menor tiene lugar de un Estado miembro a otro., el cual regula el primer y el tercer
sector, para confirmar que éste es el que debe ser aplicado habría que fijarse en el
ámbito espacial que se da puesto que se trata de determinar la competencia de los
Tribunales de dos estados miembros; el ámbito material también se da: derecho de
custodia, responsabilidad parental; el ámbito temporal también: posterior a 2005 y para
acabar el ámbito personal si que se da.
De acuerdo con todo lo anterior dentro de este reglamento aplicaríamos el art. 2.11 que
define el traslado o retención de un menor ilícitos. Textualmente reza así:
a) Se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por
resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos
jurídicos de conformidad con la legislación del EM en donde el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y
 b) Este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de
forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retención.

En conclusión, para que el traslado sea considerado ilícito es necesario que se contraríe
lo establecido en virtud de una resolución judicial. Cuando se está disfrutando del
derecho de visitas y éste sobrepasa temporalmente al acuerdo y hay una negativa par a
devolver al menor también se considerará. Por lo cual en el presente caso el padre venía
ejerciendo el derecho de custodia que había adquirido por resolución judicial del
Tribunal alemán sobre su hijo, y lo ilícito no está en el traslado a España para pasar allí
el turno de visitas de la madre, sino en el hecho de que ésta lo retenga en España cuando
finaliza el turno, infringiendo así el derecho de custodia del padre con la negativa de
devolverlo a Alemania.

¿Cuáles son los Tribunales competentes para decidir sobre la custodia del menor?

AL estar el conflicto involucrando a España y Alemania que son dos Estado Miembros y
además cumplirse los cuatro ámbitos: material, espacial, temporal y personal, podemos
deducir que al igual que antes aplicaremos el Reglamento Bruselas II bis para determinar
cuáles son los Tribunales competentes.

Para determinar qué tribunales son competentes para decidir sobre la custodia del
menor acudimos al art. 8 RBII bis que regula la competencia judicial internacional en el
ámbito de la responsabilidad parental, y serán competentes los órganos jurisdiccionales
del EM en el que habitualmente resida el menor en el momento en que se presenta el
asunto ante el órgano jurisdiccional, es decir, son competentes los tribunales alemanes
por ser Alemania el lugar donde habitualmente reside el menor.

Por otro lado, y en relación con el traslado o retención ilícitos de un menor (Art. 10 RBII
bis), los órganos jurisdiccionales del EM en el que residía habitualmente el menor
inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia
hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en un EM. Por lo tanto la
competencia seguiría siendo de los tribunales alemanes.

Cabe añadir que de acuerdo al art. 15 del Bruselas II bis si los tribunales alemanes que
son los competentes, consideran que los tribunales españoles, están mejor situados
para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y todo responda al interés
superior del menor, se podrá llevar a cabo la remisión al órgano jurisdiccional español
por estar mejor situado para conocer del asunto ya que la nacionalidad del niño es la
española y físicamente se encuentra en España.

¿Cómo se determinará la ley aplicable?

La determinación de la ley aplicable se regirá por lo dispuesto en el Convenio de la Haya

de 1996. Antes de concretar como se determinará, veo necesario contextualizar que lo
se trata de determinar es cuál es la ley aplicable entre la de Estados contratantes como
es el caso (España o Alemania), hay menores a los que proteger y está vigente cuando
se da la controversia.

El Convenio, en su art. 7, establece que en caso de desplazamiento ilícito, las autoridades

del Estado contratante en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su desplazamiento conservan la competencia hasta que el niño adquiera una
residencia habitual en otro Estado, por ello, considerando que todavía no ha adquirido
la residencia española, y son los tribunales alemanes los competentes para conocer del
caso, acudiremos al art. 15 del Convenio que regula la ley aplicable.

Del citado art. 15 se deduce que la ley que se aplicará será la alemana porque es el
estado contratante que tiene la autoridad competente. Sin embargo, en su apartado
segundo hay una excepción para casos en los que otro Estado tenga un vínculo más
estrecho con la situación del menor como excepción, y siempre para salvaguardar el
interés superior de éste. En este caso hay que tener en cuenta esta excepción, porque
la situación personal: nacionalidad y ubicación del niño es en España.

Señale como deberá proceder el padre para conseguir la restitución del menor,
teniendo en cuenta la normativa aplicable al caso concreto.

Para conseguir la restitución, ha tenido que haber una sustracción ilícita como nos indica
el caso. Esta sustracción la encontramos en el art. 11 del Bruselas II bis. Se tienen que
cumplir unos requisitos
El art. 11 del RBII bis, en estos casos de sustracción ilícita nos remite al Convenio de la
Haya de 1980 (en adelante, CH 1980) pero antes debemos saber si se cumplen sus
requisitos de aplicación:
- El menor no alcance la edad de 16 años
- El traslado del menor debe ser de un Estado parte a otro Estado parte.
- El traslado ha de ser considerado ilícito
- Ha tenido que pasar menos de un año desde la sustracción
Se cumplen todos los requisitos, por lo cual se aplicará el Convenio de la Haya de 1980
al cual nos remite ese artículo 11 antes mencionado.
En él encontramos el procedimiento que ha de seguir el padre:
- Dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, es decir, la
alemana, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia,
quede garantizada la restitución del menor. A ésta le remitirá una solicitud
incluyendo onformación relativa a la identidad del padre, del menor y de la
madre, que es quien lo ha sustraído; fecha de nacimiento del menor; los motivos
para reclamar la restitución; localización del menor… ESTO ESTÁ EN EL ART 8
DEL CONVENIO
- Tras esta solicitud que deberá incluir todos los requisitos, la Autoridad Central
que la recibe decide sobre la veracidad de estos datos y en caso afirmativo, como
el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la solicitud
directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e
informará a la AC requirente o, en su caso, al solicitante. En este caso a las
españolas ARTÍCULO 9 DEL CONVENIO
 Estos procedimientos son llevados a cabo con urgencia por las autoridades.
Por concluir, añadir que después estas autoridades pueden intentar que la
restitución del menor sea voluntaria ARTÍCULO 10 CH

¿Podrá oponerse la madre a devolver al niño al padre? En su caso señale las

posibles causas.

Sí que puede oponerse la madre, peo debe ser por unas causas tasadas que
encontramos en el Convenio de la Haya: las cusas de no retorno del artículo 13 por las
cuáles la autoridad del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del
menor cuando se opongan y se demuestre que:
a) El padre no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en
que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el
traslado o retención; o
b) Exista un grave riesgo de que la restitución provoque un peligro grave físico o
psíquico en el menor, o lo ponga en una situación intolerable.

Entre otros motivos podemos encontrar el del artículo 12 CH que cuando haya pasado
mas de un año desde que se produjo el traslado, se puede demostrar que el menor está
ya integrado en su nuevo ambiente y oponerse al traslado.

Por último, encontramos que si la autoridad judicial o administrativa comprueba que el

propio menor se opone a la restitución, cuando éste haya alcanzado una edad y grado
de madurez que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones, podrá denegarse al
padre, en este cao, la devolución del menor.

¿El procedimiento para la restitución del menor sería el mismo si el traslado se

hubiera producido a Marruecos? ¿y si se hubiera producido a Armenia?

Estamos ante dos países que se adhirieron al Convenio de la Haya: el 1 de junio de 2010
Marruecos se adhirió al Convenio de la Haya de 1980, y en diciembre de 2002 al
Convenio de la Haya de 1996, por lo tanto, también son de aplicación estos convenios.
Al igual que sucede con Armenia, que forma parte del Convenio de la Haya de 1980
desde el 1 de junio de 2007, y también del CH 1980 desde el 1 de mayo de 2008.
Por lo cual se aplicarán los procedimientos recogidos en estos convenios acerca de la
restitución del menor, independientemente de que el menor estuviese en Marruecos o
el Armenia. La diferencia con el caso anterior está en que deja de ser de aplicación el
RBII bis puesto que, ninguno de los dos países forma parte de los Estados miembros de
la UE.
Conclusión:
- Determinación de la competencia, la determinación de la ley aplicable y en
cuanto al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones judiciales
Convenio de la Haya de 1996.
- Procedimiento en materia de sustracción de menores se utilizarán los
establecidos mediante la cooperación de las Autoridades Centrales de los
Estados contratantes Convenio de la Haya de 1980.