CASO “AGENDAS DE NADINE”

Expediente N° 249-2015-JR-PE-01 del 23-06-2017

a. Hechos

Desde el año 2006 hasta antes de la navidad del año 2014, la señora Micheline Vargas
Leon colaboró en algunas labores del hogar en la Calle Fernando Castrat 177
Urbanización Chama, Distrito de Santiago de Surco, Provincia y departamento de Lima,
domicilio familiar de Ollanta Moises Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón. Dicha
señora sustrajo del domicilio señalado, específicamente del cajón de su dormitorio (de
la familia Humala Heredia) cuatro agendas y documentación privada que tienen
anotaciones referidas a su vida familiar, a la de sus hijos menores y amigos, así como
también registro de claves de acceso informático, correos y otros de carácter personal de
su ámbito privado de la familia.

Posteriormente las agendas y documentación privada entre los años 2014 al 2015 sigue
el siguiente trayecto. En los primeros días del mes de diciembre del 2014, la señora
Micheline Vargas Leon las entrega al excongresista Álvaro Gutiérrez Cueva con quien
tiene vínculos, ya que, éste le había llevado al local del Partido Nacionalista Peruano y
le había recomendado, siendo que la persona que organizó la sustracción es dicho
excongresista. Álvaro Gutiérrez Cueva, manipuló sistemáticamente dichas agendas y la
documentación privada sustraída, por cuanto, los llevo a Italia, en donde los entregó al
periodista Marco Vásquez, asimismo, en marzo del año 2015 en su domicilio le entrega
copias a la periodista Rosana Cueva, además, lo hace revisar por su amigo un miembro
de la guardia civil de España, también lo somete a un peritaje grafotécnico en el Studi
Crotti de Italia. Seguidamente, en la ciudad de Lima-Perú el señor Wiston Aquije
Saavedra fue requerido para realizar un peritaje y adicionalmente fueron manipuladas
por quienes fotocopiaron, anillaron, legalizaron y fueron mostradas en cuadernillos en el
programa dominical panorama por su directora y conductora Rosana Cueva. Acto
seguido, el 14 de agosto del año 2015 dichos documentos son entregados a la
Procuraduría Publica de Lavado de Activos, el 16 del mismo mes y año se emite el
programa Panorama en donde se citan las agendas y donde dicho ex congresista señala
que las agendas fueron dejadas en sus domicilio en los primeros días de 2014,
asimismo, el 19 de agosto del mismo mes y año la Procuraduría hacen entrega dichos
documentos a la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en
Investigación de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, quienes dejan constancia
mediante acta de entrega y mediante providencia N° 23 de fecha 20 de agosto del año
2015 los incorporan a la carpeta fiscal del Caso 69-2015 donde se investiga a Ollanta
Moises Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón por liderar una organización criminal
y al interior cometer el delito de Lavado de Activos.

Frente a tales hechos, el 29 de marzo del año 2017 Ollanta Moises Humala Tasso y
Nadine Heredia Alarcón solicitan tutela de derechos por considerar que el material
probatorio incorporado a la carpeta fiscal mediante providencia N° 23-2015 fue
obtenido de manera ilícita por lo que debe ser excluido de la investigación y también la
pericia practicada a dichos documentos.

b. Normativa y sistema en el que se desarrolla el juicio

La solicitud de tutela de derechos se desarrolla bajo los parámetros del “Código

Procesal Penal peruano (Decreto Legislativo 957) el cual establece un sistema
acusatorio de origen euro continental, incorporando un sistema de audiencias previas y
de juzgamiento, regidos en general por la oralidad, inmediación, contradicción y
publicidad” (Casación 626-2013-Moquegua, fundamento décimo quinto).

En esa línea, la solicitud de tutela de derechos presentada por los investigados Ollanta
Moises Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón se desarrolló conforme al artículo 71
inciso 4 del Código Procesal Penal, el cual establece que “cuando el imputado
considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación
Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de
las partes”.

c. teorías del caso de cada una de las partes

Señalar que en el presente caso se analiza una resolución de segunda instancia, la cual
confirma la resolución N° 02 de fecha 18 de abril del 2017 que declaró infundada la
solicitud de tutela de derechos formulada por los investigados, en tal sentido, la teoría
del caso de las partes: de los investigados (Ollanta Moises Humala Tasso y Nadine
Heredia Alarcón) gira en torno a que se revoque dicha resolución y del ministerio
público (Fiscal) a que se confirme la apelada.

c.1. Teoría del caso de la defensa técnica de la investigada Nadine Heredia

Alarcón.

De la resolución objeto de apelación se tiene lo siguiente:

1. El Juez de instancia incurre en error al afirmar que la defensa técnica no admite la

existencia de excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida; su existencia
es reconocida, y se han expuesto fundamentos en la solicitud de tutela y además se
explica las razones por las cuales no se aplican a este caso.

2. La prueba prohibida funciona como un límite al derecho a probar, ya que, no se

puede probar a cualquier costo, por lo que, en determinados casos, se debe excluir un
medio probatorio cuando atenta contra los derechos fundamentales.

3. Negar la titularidad de los documentos para luego aceptarlos, no puede constituir

causa de desprotección de sus derechos fundamentales ni impedimento para ejercitar su
defensa que le garantiza el inciso 23° del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado.

4. No es verdad que el reconocimiento de la titularidad de los documentos se haya

efectuado después de conocido el resultado de la pericia, toda vez que se reconoció el
doce de noviembre de dos mil quince y la pericia se ordenó el veintidós de ese mes y
año.

5. Invocar el resultado de la prueba pericial, así como la supuesta distorsión de sus

grafías, resultan impertinentes en el marco de una solicitud de Tutela de Derechos.

6. El hurto de las agendas se investiga ante la Vigésima Novena Fiscalía Provincial

Penal de Lima, denuncia N° 311-2015, por lo que el examen de la existencia o no del
delito de hurto no corresponde al Juez de instancia.

7. Reiterada jurisprudencia nacional ha precisado que la exclusión de prueba prohibida

no requiere previo pronunciamiento fiscal o judicial respecto de la ilicitud incurrida en
su obtención.
8. La vulneración de los derechos a la intimidad y la inviolabilidad de los documentos
privados (y no a la inviolabilidad de las comunicaciones como sostiene el Juez de
instancia) no se producen por la alusión que hace el Juez o el Fiscal a esos elementos,
sino principalmente por la manipulación y exposición ante, y por terceras personas
distribuidos a diversos medios de comunicación.

9. Calificar una decisión judicial de una tutela de derechos como una acción de
obstaculización de la actividad probatoria, constituye un manifiesto abuso de autoridad,
pues la sustracción de los documentos es un hecho cierto que fue denunciado.

c.2. Teoría del caso de la defensa técnica del investigado Ollanta Moisés Humala
Tasso.

1. No es correcto que la defensa haya afirmado que la regla de exclusión de la prueba

prohibida sea absoluta. En el fundamento once de su solicitud aceptan la posibilidad
teórica de que la regla de exclusión probatoria admite excepciones, y esa posición la han
expuesto oralmente el día de la audiencia.

2. La resolución impugnada cita de manera parcial e incompleta al jurista Manuel

Miranda Estrampes, si bien dicho jurista hace alusión a que la doctrina de la expulsión
de la prueba prohibida está en franca retirada no es menos cierto que se han presentado
varios casos en los que se ha producido la exclusión de prueba prohibida.

4.3. Diversa jurisprudencia nacional penal y constitucional dan cuenta de la aplicación

de la regla de exclusión, incluso en casos graves, delitos de corrupción, terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, y otros: Caso Serpost (STC NO 1058-2004-AA/TC, Caso
Linares (Expediente NO 24-06-HC, Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel), Caso El Polo
(R.N. NO 4824-2005), caso Petroaudios (Exp. NO 105-2008), en que se excluyó durante
el juicio oral a los denominados petroaudios y la prueba derivada de estos, por ser
considerados ilícitos. Existen por tanto diversos pronunciamientos -de fechas recientes-
en los que se aplicó la regla de exclusión.

4. Para la aplicación de la regla de exclusión, no es necesario establecer, probar o definir

una imputación formal por el delito previo, en este caso de hurto. No se requiere
pronunciamiento fiscal o judicial previo, respecto a la ilicitud en la obtención de la
prueba para declarar el carácter ilícito de la misma; existe continua y reiterada
jurisprudencia en ese sentido.
5. Es impertinente analizar si el objeto sobre el que ha recaído la vulneración del
derecho fundamental (las agendas y demás documentos) tienen la cuantía necesaria para
configurar el delito de hurto, por no ser presupuesto para aplicar la regla de exclusión.

6. Considera que existen elementos indiciarios iniciales, sobre la denuncia por hurto,
pues de no existir, esa denuncia habría sido archivada. Lo cierto es que mediante
resolución fiscal de fecha diez de abril del presente se ha notificado la realización de
diversas diligencias sumariales dispuestas por la Fiscalía Provincial Penal que conoce
dicha investigación preliminar.

c.3. Teoría del caso del representante del Ministerio Público

En sus intervenciones en audiencia, el Fiscal Superior ha solicitado se confirme la

resolución apelada, como fundamentos principales expone los siguientes:

1. El Juez de instancia ha incorporado el argumento de la ponderación como parte de las

reglas de exclusión, cuando hace referencia a la sentencia N° 5975-2008-TC, la cual
dice, cuando hay conflictos de derechos fundamentales hay que ver el peso específico
de los derechos que están en pugna; de tal manera que no existe omisión como sostiene
la defensa. Es verdad que para ponderar hay que asignar pesos específicos a los
elementos de convicción, a la evidencia que se presenta cuando hay una obligación de
sustentar los pedidos; en este caso, el Juez no encontró elementos de convicción para
poder efectuar el segundo análisis de la ponderación de los bienes e intereses en cautela,
y al no encontrar elementos mínimos en su construcción lógica, no puede asignar peso
específico a lo que no existe.

2. La denuncia penal que interpone la señora Heredia ante la 29° Fiscalía Provincial
Penal de Lima es de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince y cuando se le pone en
consideración si reconoce la propiedad de las agendas dice que no, en ese contexto el
Juez de instancia hace un análisis de la conducta procesal que termina siendo relevante
para determinar la magnitud de la afectación de derechos sostenidos por la defensa, y
ponderarlos con la necesidad de averiguar la verdad sobre la forma como fue financiada
la campaña política del señor Ollanta Humala Tasso, lo que es exigencia social.

3. Sostiene que el Ministerio Público ha sido escrupuloso en hacer uso de la

información contenida en las agendas solo respecto a lo que es objeto de investigación,
esos elementos de convicción han servido también para que los órganos jurisdiccionales
hayan evaluado su contenido para adoptar sus propias decisiones incluido este
Colegiado, por su relación con la investigación, de otro modo, no habría sido
considerado como elemento gravitante.

d. Imputación especifica de la fiscalía

No olvidemos que el presente caso objeto de análisis trata sobre una resolución de tutela
de derechos en segunda instancia, en donde la fiscalía postula que se confirme la
resolución N° 02 de fecha 18 de abril del 2017 que declaró infundada la solicitud de
tutela de derechos formulada por los investigados. En otras palabras, lo que busca la
fiscalía es que no se excluya el material probatorio incorporado a la carpeta fiscal
mediante providencia N° 23-2015 y también la pericia practicada a dichos documentos.
Sin embargo, esta tutela se plantea dentro del proceso penal, el cual en la actualidad se
encuentra en la etapa intermedia (control de acusación).

En el proceso penal, la imputación especifica es la existencia de una organización

criminal para lavado de activos, lo cual se habría realizado a través del partido político
(Partido Nacionalista Peruano), el cual tiene una estructura organizacional partidaria; a
través del cual sus principales fundadores (Ollanta Moises Humala Tasso y Nadine
Heredia Alarcón) habrían logrado no solo captar dinero de procedencia ilícita para
financiar las campañas electorales del partido (2006 y 2011) hasta lograr la presidencia
de la República, que para tal efecto dieron una apariencia de legalidad a dichos activos
mediante aportes falsos, lo que se habría desarrollado en permanencia temporal desde su
fundación (2005) hasta la actualidad haciendo posible su funcionalidad, situación que se
pudo dar en tanto que el partido político por su propia naturaleza posee una
organización y estructura propia (financiera logística, sistemas y otros para cumplir sus
fines) cuyos integrantes tienen diversas tareas o funciones incluso de facto dentro del
seno de dicha organización.

e. Fundamentación probatoria de cada una de las partes

- Para demostrar la ilicitud en la obtención e incorporación de las agendas y

documentación privada a la investigación por lavado de activos por parte de la fiscalía,
los investigados Ollanta Moises Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, a través de
sus defensas técnicas presentan como medio probatorio la denuncia de parte por el
delito de hurto agravado y otros delitos de fecha 21 de agosto del 2015, interpuesta por
Nadine Heredia Alarcón y que se investiga en la Vigésima Novena Fiscalía Provincial
Penal de Lima mediante denuncia N° 311-2015.

- Para demostrar la licitud en la obtención e incorporación de las agendas y

documentación privada a la investigación por lavado de activos por parte de la fiscalía,
ésta presenta como material probatorio, la providencia N° 23 de fecha 20 de agosto del
2015 en la que se incorpora dicha documentación a la investigación, el acta de entrega
de fecha 19 de agosto de 2015, en la que la fiscalía recepciona dichos documentos de la
Procuraduría Pública de Lavado de Activos y la declaración del excongresista Álvaro
Gutiérrez Cueva quien en su declaración de fecha 01 de febrero del 2016 y en referencia
a dichos documentos señala haberlos tenido en su poder y entregarlo a la procuraduría y
además manifiesta que estos fueron dejadas en la puerta de su domicilio.

f. Aspectos o puntos de discusión probatoria y procesal

- Determinar si mediante tutela de derechos se puede solicitar la exclusión de prueba

ilícita.

- Determinar si en la etapa de investigación preparatoria se puede solicitar la exclusión

de prueba ilícita.

- Determinar si la denuncia de parte acredita las premisas fácticas planteadas por los
investigados, es decir, que las agendas fueron obtenidas por hurto e incorporadas de
manera irregular.

- Determinar si en la obtención de las agendas y documentos privados se afecto

derechos constitucionales: intimidad personal y familiar, inviolabilidad de documentos
privados y propiedad.

g. Decisión jurisdiccional

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en Adición a sus Funciones Sala Penal
Especializada en delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y ambientales resuelve
declarar infundados los recursos de apelación presentados y por tanto confirma la
Resolución N° 2 de fecha 18 de abril del 2017 expedida por el Juez del Primer Juzgado
de Investigación Preparatoria Nacional que declaró infundada la solicitud de tutela de
derechos formulada por los investigados Ollanta Moises Humala Tasso y Nadine
Heredia Alarcón.
h. Posición del grupo frente a la decisión jurisdiccional

En la resolución la sala concluye básicamente en tres premisas: primero, que la

exclusión de la prueba ilícita no es un aspecto a dilucidar en la etapa de investigación
preliminar y/o investigación preparatoria; en segundo lugar, que los investigados no han
logrado acreditar la persona que hurtó las agendas ni la forma cómo llegaron estas al
poder del ex congresista Álvaro Gonzalo Gutiérrez Cueva y, en tercer lugar, que no se
ha acreditado la violación de sus derechos fundamentales.

En relación al primer punto, creemos que este no debió haber sido planteado puesto que
la propia Sala, finalmente, termina señalando que también es posible excluir la prueba
ilícita durante la fase de investigación preparatoria. Asimismo, precisar que la Sala se
equivoca cuando señala que sólo se considera prueba a la practicada dentro del juicio;
olvidando que el Fiscal también valora los medios probatorios para llegar a un juicio de
apariencia y/o verosimilitud sobre la realización del hecho criminal y sobre la autoría
y/o participación. Es por eso que la labor del Fiscal durante la etapa de investigación
preliminar es realizar examen de verosimilitud el cual implica también una anticipada
valoración de las pruebas. Por ello, el Fiscal tiene el deber de realizar, un examen de
admisibilidad de los medios probatorios que están a su alcance, el cual comprende,
cómo no, el análisis de la prueba prohibida, evitando así la interposición de una
acusación condenada desde su inicio al fracaso. En esa línea, creemos que en etapa de
investigación preparatoria si se puede excluir prueba ilícita y tiene sustento en el
articulo 71 inciso 4 del Código Procesal Penal.

En el caso de las “agendas de Nadine” la Sala determinó que no hubo violación de los
derechos fundamentales a pesar que la violación resulta más que evidente. Lo que debió
haber realizado la Sala, en todo caso, es ponderar los intereses constitucionales en
juego, de la persecución de los delitos en casos de corrupción, por un lado y de la
autodeterminación informativa (intimidad, dignidad, etc.), por el otro. Ante ello existe
una vulneración del artículo 2 inciso 10 de la Constitución Política del Perú, al admitir
la prueba prohibida en el proceso penal, dicho acto aún carece de mucho análisis,
teniendo en cuenta que la doctrina extranjera lo desarrolla de manera adecuada,
buscando mecanismos para la mejor aplicación de derecho y buscando una seguridad
jurídica para su población.
Por otro lado, también podemos observar que en la casuística nacional la forma de
prueba es siendo observada por diferentes doctrinas nacionales e internacionales,
incluso algunos juristas han categorizado que la prueba prohibida vulnera los derechos
fundamentales en el proceso penal. Debido a que el Estado ha abandonado su rol de
garante de los derechos reconocidos, poniendo en tela de juicio la neutralidad con la que
se debe actuar en la aplicación de las normas, generando además una serie de conflictos
y caos en la sociedad.

Asimismo, la Sala incurre en una falacia al señalar en el fundamento 7.3.4. que para
aplicar la regla de exclusión de prueba ilícita es preciso conocer la forma como las
agendas salieron del ámbito de vigilancia de los Humala – Heredia, señala que la
sustracción pudo ser realizada por persona dependiente de aquellos o por terceros como
señala la defensa, o que las agendas hayan sido extraviadas, existiendo un abanico de
posibilidades y como no son fiables dichas hipótesis, para el razonamiento de la Sala las
pruebas no son ilícitas.

Referencias Bibliográficas

Casación 626-2013-Moquegua

Código Procesal Penal

Lectura de la Resolución N° 02 de fecha 18 de abril del 2017 que declaró infundada la

solicitud de tutela de derechos formulada por los investigados Ollanta Moises
Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=JCADedT7UoA

Audiencia de apelación de la defensa de Nadine Heredia que pide invalidez de agendas

como prueba, disponible en https://www.youtube.com/watch?
v=q8Z62L5AeCs&t=2612s