Patria Potestad, Guarda y custodia

Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en
que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor

Introducción

La Patria Potestad son los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería la
capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes. Normalmente, a excepción de
malos tratos o similares, la patria potestad será siempre compartida entre los cónyuges.

Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Es independiente de la patria
potestad. La guarda y custodia de los hijos se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre
ambos o a una tercera persona.

Régimen de visitas: la ley establece el derecho de los padres de visitar a los hijos. En el caso de que la
guarda y custodia se otorgue a uno de los cónyuges, el otro tiene derecho a visitarlos estableciendo
unos horarios.

Definición jurídica

Patria Potestad

Se define como la relación existente entre los progenitores y los hijos y que lleva aparejada el conjunto
de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su
protección. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende la
guarda, representación y la administración de sus bienes.

Ley 603.- Art. 39.- EJERCICIO DE LA AUTORIDAD

La autoridad sobre las y los hijos comunes se ejerce por la madre, el padre o ambos. Se presume que los
actos de uno solo de ellos, que se justifiquen por el interés de la o el hijo cuentan con el asentimiento de
la o el otro.

Los acuerdos que celebren entre sí la madre y el padre, pueden aceptarse, siempre que no sean
perjudiciales al interés de la o el hijo. Los desacuerdos entre éstos se resolverán en la vía administrativa
y en su caso jurisdiccional.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterna filial, de forma independiente a la
existencia de matrimonio entre los progenitores.

Por regla general, la patria potestad se ostenta de forma compartida entre los padres, sin embargo el
Art. 40 de la Ley 623 referida al Código de Familias y del Proceso Familiar establece la autoridad
exclusiva de los padres o de terceras personas en el proceso se revele causa para ello, o bien que los
padres acuerden en el convenio regulador o por decisión del propio Juez que en beneficio de los hijos la
patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Ley 603. Art. 40.- AUTORIDAD EXCLUSIVA DE LA MADRE O DEL PADRE

En los casos de abandono de la madre o del padre, pérdida o suspensión de autoridad de uno de ellos,
divorcio, nulidad de la unión conyugal, la autoridad se ejerce de manera exclusiva sea por la madre o el
padre, resguardando el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

En caso de fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de la madre o del padre, la o el

sobreviviente ejerce la autoridad sobre las y los hijos. Si la o el sobreviviente era divorciado o separado
de la o el fallecido y no tenía la guarda de las hijas o hijos, la autoridad judicial, a petición de parte
interesada, dispondrá lo que más convenga al interés superior de dichas hijas e hijos.

Las madres y los padres que no ejercen su autoridad sobre sus hijas e hijos, tienen la obligación de
garantizar el desarrollo integral de los mismos y podrán conservar con sus hijas e hijos las relaciones
personales, que permitan las circunstancias, sin perjuicio de lo dispuesto en los Parágrafos II, III y IV del
Artículo 212 del presente Código.

Se debe distinguir entre la privación de la patria potestad y el ejercicio de la misma, ya que tanto el Juez
como los padres pueden acordar que ésta sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, lo
que significa que el otro, pese a ostentarla, sea vea privado de algunos aspectos de su ejercicio. Esta
modulación en su ejercicio se suele dar en los casos en que existen desavenencias entre los progenitores
sobre la educación del menor o en los casos de despreocupación por parte de uno de los padres
Guarda y custodia

Con la entrada en vigor de la Ley 603 se ha regulado de forma novedosa la guarda y custodia
compartida.

Ley 603. Art. 217.- GUARDA COMPARTIDA

La guarda compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos

padres que viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo
voluntario que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y
regular con los hijos o hijas y el sistema de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo
interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre o ambos podrá solicitar el cese de
la guarda compartida cuando la situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad de
las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas necesarias para la protección de
las hijas e hijos.

Para decidir sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en el caso en
que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio menor, se ponderarán las aptitudes de
los cónyuges, relaciones con los hijos, condiciones y entorno de cada uno de los progenitores y todas
aquellas circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del menor.

Para garantizar el acierto en la resolución judicial, el Juez puede acordar de oficio que se practiquen las
pruebas necesarias para dictaminar la idoneidad sobre quién debe ostentar la patria potestad o la
custodia. Por ejemplo, el que se realice un dictamen de un especialista cualificado…

Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá
a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.

De forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero, y se da cuando concurren causas

graves que determinen que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. En estos
casos se suele encomendar la guarda a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieran, y de
no haberlos, a una institución idónea, confiriendo el Juez las funciones tutelares.

La guarda y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la propuesta del convenio
regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Prevalece el criterio de no separar a los hermanos y el mismo no procede en los casos de proceso penal
por violencia doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos.

Régimen de visitas

El art. 94 del Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Ley 603. Art. 211.- CONTENIDO DEL ACUERDO REGULADOR DEL DIVORCIO O DESVINCULACIÓN

El acuerdo regulador de divorcio o desvinculación podrá contener:

La manifestación de la voluntad de ambos cónyuges sobre divorcio o desvinculación.

La asistencia familiar para las y los hijos.

Guarda y tutela de las y los hijos y régimen de visitas.

División y partición de bienes gananciales.

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender
si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere de forma grave o reiteradamente
los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener unos
contactos lo más amplios e intensos con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio
y necesario desarrollo emocional.