Curso de Derecho Penal Tomo II - Eduardo Novoa Monreal

EDUARDO NOVOA?
MONREAL
CURSO DE
DERECHO
PENAL
CHILEÑO
TOMO 2
SEGUNDA EDICION
Reimpresión del texto original
Parte General
CORTE SUPREMA
4775
BIBLIOTECA
EDITORIAL JURIDICA Edíor-ConoSur ltda.

T O M O II
4 a PARTE
Variaciones de la
Responsabilidad Penal
pág. 1
5 a PARTE
La Reacción Social
pág. 313
6 a PARTE
Fin de la
Responsabilidad Penal.
Responsabilidad Civil
pág. 469
C U A R T A P A R T E
VARIACIONES DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
.CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
CAPITULO I
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIA DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES
SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general
357.- Generalidades
358.- Concepto
359.- Antecedentes históricos y de legislación comparada
360.- Clasificación de las circunstancias modificatorias
SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes
361- Generalidades
362.- Las eximentes incompletas
363.- El artículo 73 del Código Penal
364.- Necesidad del requisito básico
365.- Exceso en las justificantes
366.- La ebriedad como atenuante
367.- La excepción del artículo 71
368.- La edad como atenuante
369.- Las atenuantes emotivas o pasionales
370.- La regla general del N° 5
371.— La atenuante de provocación o amenaza inmediatamente
precedente
372.- La atenuante de vindicación próxima de ofensa grave
373.- La conducta anterior irreprochable
374.- La reparación con celo del mal causado
375.- La entrega voluntaria a la justicia
376.- La confesión espontánea
377.- El celo de la justicia
EDUARDO NOVOA MONREAL
SECCION PRIMERA
Circunstancias modificatorias en general
357.- Generalidades
Hasta este momento hemos conocido al delito en su estructura más
simple, como la conducta típica, antijurídica y culpable de un hom-
bre que realiza un hecho en el que se completan todas las exigencias
del tipo, sin ningún accidente accesorio.
En la vida real, sin embargo, los hechos no se presentan general-
mente con esa simplicidad. Multitud de variaciones pueden darse
en razón de formas diversas que puede presentar la conducta, bien
sea porque concurran en ella o en el sujeto accidentes no considerados
especialmente en el tipo y que influyan en la responsabilidad penal,
bien sea porque la conducta típica no quede completa, bien sea por-
que el sujeto activo que se t r a t a de juzgar haya tenido en ella una
intervención diversa de la de su ejecución material directa, bien sea,
en fin, porque no sea ella el único hecho por el cual se origine respon-
sabilidad penal a su agente. De todos estos motivos de variación
de la responsabilidad penal nos ocuparemos en esta C u a r t a Parte.
El presente capítulo está dedicado únicamente a los accidentes
accesorios que pueden ser considerados, en relación con una conduc-
ta delictuosa, como capaces de modificar la responsabilidad penal
que de ella proviene normalmente. A ellos les damos el nombre de
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 1 .
358. Concepto
Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realización, aparte

de los elementos que forman parte de su esencia, otros que tienen
1) Nuestro Código Penal da el nombre común de "circunstancias" tanto a aquellos facto-

res que eximen de responsabilidad penal, como a los accidentes que solamente tienen el
efecto de atenuarla o agravarla (artículos 10 a 13 del C. Penal). No obstante, es más pro-
pio para los primeros el nombre de "causas", puesto que en su virtud el delito y la res-
ponsabilidad generalmente no llegan a nacer. La voz "circunstancia", en cambio convie-
ne a los accidentes que se unen a la sustancia de un hecho, sin alterarlo esencialmente (de
circum stat: lo que está alrededor).
—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
un carácter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que

tienen efecto sobre su gravedad. Otras veces, el sujeto activo del
delito presenta características que la ley toma en cuenta para dis-
poner una alteración de la responsabilidad que le corresponde por
un hecho delictuoso. En todos estos casos, elementos accidentales
que no cambian la esencia del delito, determinan una mayor o menor
responsabilidad para el agente y reciben el nombre de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal 1 .
Estas circunstancias se explican por una necesidad de justicia:
la ley tiene que fijar sus tipos y la penalidad de una manera general
y esquemática, ya que de otro modo incurriría en un casuismo im-
posible y absurdo; mediante estas circunstancias modificatorias
puede considerar las particularidades que presentan un hecho con-
creto o un sujeto activo determinado y llegar a regular una pena
acorde con sus características propias. En una medida muy impor-
tante, pues, se logra una individualización de la pena por la conside-
ración y efectos de dichas circunstancias'. Las circunstancias modi-
ficatorias, en consecuencia, pretenden la obtención de una valora-
ción jurídica más completa y más fina en relación con un hecho de-
lictuoso determinado que sea sometido al juzgamiento penal, agre-
gando a los elementos constitutivos de la responsabilidad penal
otros factores, especialmente relativos al delincuente, que el ordena-
miento jurídico estima como aptos para perfeccionar esa valoración.
Las circunstancias modificatorias, sea de atenuación o de agra-
vación, consisten en factores que modifican en un caso particular la
gravedad de la lesión jurídica propia del hecho delictuoso, o afectan
la intensidad de la culpabilidad del agente que en él interviene, o
influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentúan la peli-
2) Maggiore llama a estas circunstancias solamente "circunstancias del delito"y las defi-
ne como "los elementos no constitutivos, sino simplemente accesorios del delito, que in-
fluyen en su gravedad, dejando intacta su esencia". Esta definición no es válida para la
ley chilena, porque en ella hay también circunstancias que no son propias del delito sino
del delincuente.
3) Las circunstancias de que se trata, surgen en la ley, según Jiménez de Asúa, por la des-
confianza de ésta en el arbitrio judicial como medio de individualizar la pena. Puede mi-
rárselos, entonces, como una salvaguardia de los derechos ciudadanos contra la posibili-
dad del abuso judicial.
3
grosidad social del delincuente. Aun cuando este último aspecto

pueda sonar a extraño tratándose de un código de corte clásico como
el chileno, la verdad es que él también ha sido tomado en cuenta
implícitamente en el enunciado legal de las circunstancias modifi-
catorias, como tendremos oportunidad de explicarlo cuando inicie-
mos su examen particular. Además, las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal dan cabida bastante amplia a la pondera-
ción de los móviles del delincuente y, en un grado más limitado, al
examen de su personalidad (ver T o m o i N.° 264).
Nunca podrán confundirse las circunstancias modificatorias de
un delito con sus elementos constitutivos: aquéllas son meros acci-
dentes que se vinculan al hecho o al delincuente, éstos son requisitos
de la esencia del delito, que no se alteran por la concurrencia de ellas.
Por ello es que si llega a producirse u n a aparente coincidencia entre
ambos, cesa el efecto modificatorio de responsabilidad que es propio
de las primeras. Así lo dispone el art. 63 del C. Penal (ver N . ° 414).
En esta p a r t e de nuestro estudio nos limitaremos a señalar y
a explicar las circunstancias modificatorias. La indicación de la me-
dida en que ellas modifican la responsabilidad penal, y por ende, la
pena, será materia del Capítulo ix de la Quinta P a r t e de esta
obra.
3 5 9 . - Antecedentes historíeos y de legislación comparada
Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la

responsabilidad penal proveniente de un hecho delictuoso. En el Derecho Romano
el procedimiento de la extraordinaria cognitio permitió a los jueces reducir o au-
mentar las penas según las particularidades que en un caso concreto presentara
el delito y en el Libro XLVIII del Digesto, Ley 16, titulo 19, se señalaron nume-
rosas circunstancias accesorias, capaces de influir en la penalidad. La Séptima
Partida, en su ley 8.*, título 31, indica también circunstancias de esta clase.
Las antiguas legislaciones no llegaron, empero, a formular enunciados genera-
les sobre tales circunstancias, sino que se limitaron a señalar muchas de ellas, prin-
cipalmente al tratar de los delitos en particular. Maggiore atribuye a la teología
moral católica el primer intento de elaboración conceptual y de clasificación de
las circunstancias modificatorias de responsabilidad, conforme al esquema clásico:
quts, quid, quibus aitxiliii, cur, quomodo, quando (quién, qué, con qué medios, por-
qué, cómo, cuándo). Esa teología, en su afán de evitar los modelos típicos y de
considerar cada "caso de conciencia" en su coloración particular, conforme a una
amplia gama de matices morales, distinguió.entre las circunstancias atenuantes
y agravantes del pecado.
4
El sistema del antiguo régimen, que otorgaba a los jueces la facultad de regu-
lar a su arbitrio las penas, fue repudiado por el principio de legalidad de la sanción
penal que proclamara la Epoca de las Luces. Es así como el C. Penal Francés de
1791 estableció para los delitos penas fijas, que el tribunal había de aplicar en for-
ma matemática. Pero ya en el C. Penal de 1810 se reaccionó en Francia contra esa
rigidez, introduciendo para los delitos penas que fluctúan entre un mínimo y un
máximo. El sistema penal francés actual deja entregada la apreciación de las cir-
cunstancias que deben atenuar la pena de un delito al criterio del tribunal, el cual
no tiene la obligación de precisar cuáles son las circunstancias atenuantes que con-
sidera al mitigar la pena. En materia de agravantes, fuera de algunas especialmente
previstas en el código francés, también está permitido a los jueces admitir con el
carácter de tales a cualquier circunstancia que concurra en un hecho punible y que
en su concepto haga conveniente una sanción más severa dentro de los marcos
legales.
El C. Penal Español de 1848 siguió en esta materia un camino bien singular.

Después de señalar minuciosamente un gran número de circunstancias atenuantes
y agravantes generales en sus arts. 9 y 10, consignó al final de cada uno de estos
preceptos que también tendrían ese carácter "cualquiera otra circunstancia de
igual entidad y análoga a las anteriores", con lo cual abrió la posibilidad de que el
juez creara nuevas circunstancias modificatorias, ciñéndose —es cierto— al cri-
terio legislativo antes detallado. Reformas posteriores limitaron solamente a las
atenuantes ese arbitrio judicial.
En el C. Penal Alemán de 1871 no se contiene una enumeración de circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad penal ni se ha concedido al juez la facul-
tad de darlas por concurrentes; sólo hay en el parágrafo 50 una referencia a cir-
cunstancias de hecho consistentes en cualidades o relaciones personales del delin-
cuente, mediante las cuales la ley aumenta o disminuye la punibilidad de un delito,
pero esas circunstancias se encuentran señaladas casi siempre en la parte especial.
Por ello es que la doctrina alemana no formula una teoría general al respecto y
trata de las circunstancias modificatorias en forma muy breve al señalar la me-
dida de la pena.
En cambio, el C. Penal Italiano de 1930 indicó taxativamente en sus arts.
61 y 62, respectivamente, las causas de agravación y de atenuación de responsabi-
lidad. Una modificación del año 1944 introdujo un art. 62 bis que permite al juez
tomar en consideración otras circunstancias, pero solamente para el fin de dismi-
nuir la pena.
El art. 41 del C. Penal Argentino emplea una forma muy elástica y amplia-
mente comprensiva al señalar un conjunto de antecedentes, calidades, condicione»
personales y circunstancias que el juez deberá de tomar en cuenta para establecer
las circunstancias atenuantes o agravantes de cada caso, obligándolo a considerar
para ese fin la mayor o menor peligrosidad del sujeto. Sus comentaristas común-
mente dedican muy breves líneas a esta materia.
Son tres, en consecuencia, los sistemas legislativos principales que se perfilan
en este aspecto de la variación de la responsabilidad: a) amplia libertad del juez
5
para fijar las circunstancias que en el caso particular pueden modificar la respon-
sabilidad penal (numerus apertus)-, b) indicaciones genéricas que marcan un rum-
bo al tribunal acerca de las circunstancias que deben considerar para tal modifi-
cación, y c) señalamiento preciso y taxativo de las circunstancias modificatorias
(numerus clausus).
Es el último de éstos el que ha acogido el legislador chileno.
La tendencia legislativa moderna es la de establecer fórmulas amplias que
permitan a los jueces verificar si en el caso particular un hecho determinado debe
influir o no en la medida de la responsabilidad, concediendo especial relieve a los
motivos determinantes y a la personalidad del delincuente.
Por lo que se refiere a la sistemática penal en relación con estas causas modi-
ficatorias, se dibujan también en la legislación extranjera y en la doctrina dos ten-
dencias diversas. Mientras algunos tratan la materia después de fijadas las bases
de la responsabilidad penal, como circunstancias que modifican a ésta (Códigos
Penates de España y Chile y casi todos los comentaristas de ellos); otros la sitúan
en ta parte destinada a fijar la medida de la pena. Este último es el sistema de lo»
códigos alemán y argentino y a él ajusta sus explicaciones aún el tratadista es»
pañol Del Rosal.
3 6 0 . - Gasificación de ¡as circunstancias modificatorias
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten

varias clasificaciones.
Desde el punto de vista de su efecto se dividen en atenuantes
(Párrafo 3 del Título i del Libro i del C. Penal, art. 11), en agravantes
(Párrafo 4 del Título i del mismo Libro, art. 12), y en mixtas (Párrafo
5 del Título i ya mencionado, art. 13). Las primeras tienen como efec-
to aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena según las
reglas establecidas por los arts. 62 a 70 del C. Penal; las segundas
tienen como efecto aumentar la responsabilidad penal y agravar la
pena de acuerdo con las reglas de los mismos preceptos recién indi-
cados. Las últimas operarán como atenuantes o como agravantes,
según el caso, con la consecuencia propia de cada una de estas es-
pecies de circunstancias.
Desde el punto de vista de su aplicación, las circunstancias mo-
dificatorias se dividen en generales, vale decir, aplicables a toda clase
de delitos, o especiales, que solamente rigen con algunos o algún
delito. Entre las especiales puede distinguirse entre las que se apli-
can solamente a cierto grupo de delitos (por ejemplo, las agravan-
tes de los N. o s 1.° y 5.° del art. 12 se toman en cuenta únicamente
6
en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en

relación con un delito específico (por ejemplo, arts. 344 inciso 2.°,
368 y 456).
Según su calidad, las circunstancias modificatorias pueden ser
objetivas o personales. Esta clasificación encuentra su apoyo en
el art. 64 del C. Penal y según él pertenecen a las primeras
"las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo" y a las segundas "las que consistan en ia
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal" (ver N.° 415).
Algunos autores agregan otras clasificaciones que o no son tales en el sentido me-
tódico o carecen de relieve jurídico.
Distinguir según el momento en que se produce el hecho que las constituye,
en relación con el delito que modifican, entre antecedentes (por ejemplo, irrepro-
chable conducta anterior al delito), concomitantes (por ejemplo, alevosía) o consi-
guíenles (por ejemplo, espontánea confesión que resulta ser el único antecedente
que el proceso arroja contra el reo), como lo hace Maggiore, no conduce en nuestra
legislación a finalidad alguna.
No puede decirse clasificación la que se apoya en el inciso final del art. 1.* del
C. Penal para separar las circunstancias conocidas del delincuente y las no cono-
cidas por él.
Otro tanto cabe expresar del criterio que, basándose en el art. 65 del C. Penal,
quiere dividirlas en calificadas y no calificadas.
Algunos intérpretes de nuestra ley llaman atenuante privilegiada a la que
establece el art. 73 del C. Penal, en razón del especial efecto que ella produce en
favor del reo, al permitir que la pena sea rebajada hasta en tres grados, y reservan
para las demás el nombre de atenuantes simples.
SECCION SEGUNDA
Las circunstancias atenuantes
3 6 1 . - Generalidades
Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circuns-

tancias que nuestra ley menciona como aptas para mitigar o redu-
cir la responsabilidad penal, tienen un carácter subjetivo o son de
índole personal 4 . Esto no constituye una verdad absoluta ni encuen-
tra apoyo en la ley, que en el art. 64 del C. Penal expresa que tanto
4) Cuello Calón, Jiménez de Asúa, Labatut,
7
E D U A R D O NOVOA MONREAL
las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carácter s u b j e t i v o

y objetivo.
Cierto es que la gran mayoría de las a t e n u a n t e s consisten en
condiciones o calidades personales del delincuente; pero t a m b i é n
hay alguna, como la del N.° 1 del a r t . 11 del C. Penal, que puede
consistir en u n a situación objetiva, en la que falten algunos requisi-
tos de aquellos que en su c o n j u n t o excluirían la a n t i j u r i c i d a d de la
conducta, y que presenta, por ello, lo que podría denominarse una
j u s t i f i c a n t e incompleta.
M u c h o menos puede afirmarse que las circunstancias a t e n u a n t e s
de responsabilidad penal denoten simplemente u n a disminución de
la culpabilidad (cuarto elemento del delito) o i m p o r t e n u n a mera
reducción del juicio de reproche que tal elemento envuelve. Porque
aún entre las a t e n u a n t e s p u r a m e n t e subjetivas h a y muchas que
consisten en hechos anteriores o posteriores al m o m e n t o de comisión
del delito y bien sabemos ya que el juicio valorativo de la reprocha-
bilidad de la conducta concierne al instante mismo en que ésta se
llevó a cabo.
La verdad es que al señalar de u n a m a n e r a general las circuns-

tancias a t e n u a n t e s , el art. 11 del C. Penal abarca variadas situacio-
nes, seleccionadas por el legislador con criterio exclusivamente prag-
mático. Por esta razón no debe buscarse en ellas un c o n j u n t o de casos
que correspondan a u n a e s t r u c t u r a sistemática concebida por el co-
dificador. Allí se han reunido, sin más, todos aquellos casos que se
creyeron adecuados para aminorar la responsabilidad del delincuente
y si algún concepto general quisiera buscarse, él no podría ser otro
que el m u y vago de u n a menor alarma o inquietud social por el de-
lito cometido en tales circunstancias, o p a r a expresarlo con un len-
g u a j e cronológicamente posterior a la f a c t u r a del código, el de una
menor peligrosidad (ver N . ° 358).
N u e s t r o código hace u n a enumeración t a x a t i v a de las circuns-
tancias a t e n u a n t e s de responsabilidad penal y no permite consi-
derar otras circunstancias, no determinadas expresamente, como
aminorantes de ella, a diferencia de lo que sucede en los códigos
español e italiano vigentes. E s t o significa que no h a y o t r a s ate-
nuantes —salvo las especiales de que hablamos en el N . ° 360 que
las que señala el art. 11 del C. Penal. El j u e z carece de facultad
8
para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros

hechos que los mencionados en el referido art. 11, sin perjuicio de
lo que se expresa en el art. 69 del C. Penal.
Vamos a examinar en detalle únicamente las circunstancias
atenuantes que se contienen en el art. 11 ya citado. Las atenuantes
especiales corresponden al estudio de la Parte Especial y las que se
contienen en otras leyes penales (por ejemplo, art. 209 del C. de
Justicia Militar) son ajenas al plan de este Curso.
362.- Las eximentes incompletas
Como primera circunstancia atenuante señala el art. 11 del C. Penal

a cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 10,
"cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en los respectivos casos". A esta circunstancia ate-
nuante, de muy frecuente aplicación práctica, se le ha dado el nom-
bre de eximente incompleta.
Una primera cuestión surge al examinar esta circunstancia: es

la de determinar su exacto alcance y resolver si ella es aplicable a
todas las eximentes del art. 10 o solamente a algunas y, si esto úl-
timo fuese lo correcto, establecer cuáles serían ellas.
Ya Pacheco, comentando idéntica disposición del Código Es-

pañol de 1848, había expresado que para sus efectos las eximentes
de responsabilidad penal pueden dividirse en tres clases: 1. a las que
consisten en un hecho solo, material, simple, que es o no es; 2. a las
que consisten en un hecho solo, pero de carácter moral, no suscep-
tible de división material, pero compuesto si se le aprecia por la in-
teligencia; que puede o no estar completo; y 3. a las que son eviden-
temente compuestas porque exigen varias circunstancias. El ilustre
comentarista español descartaba absolutamente la aplicación de la
regla en estudio a las de la primera clase (por ejemplo, la eximente
que se refiere al menor de dieciséis años, indicada en el N.° 2 del art.
10 del C. Penal); declaraba que caían sn ella de lleno y sin dificultad
alguna las de la tercera clase (por ejemplo, las eximentes de defensa
legítima propia, de parientes y de extraños y estado de necesidad,
de los N. 0 " 4, 5, 6 y 7 del art. 10), y promovía el problema a que daban
origen las de la segunda (por ejemplo, la eximente de enajenación
9
mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solu-

ción para éstas últimas era asimilarlas a las eximentes compuestas,
en razón de que los elementos de una condición única de caracter
moral pueden ser separados (intelectualmente) de la misma manera
como puede dividirse en diversas circunstancias o requisitos una exi-
mente compuesta materialmente.
De este modo, admitía atenuación para el que padece de " u n

desarreglo intelectual que a la locura se a p r o x i m a . . . sin ser locura
completa", para el que en virtud de amenaza sufrió intimidación
sin que resultara el miedo que afecta a varón constante, etc.
Al parecer, la Comisión Redactora del C. Penal no concordó
en este punto con la opinión de Pacheco, pues en el acta de su sesión
7, tratando del N.° 1 del art. 11, dispuso "consignar en el acta para
mayor claridad, que este número no se refiere sino a los casos en que
hayan (sic) circunstancias copulativas". Pese a su afán de claridad,
los redactores no anotaron ninguna otra indicación que permitiera
captar mejor su pensamiento.
Con estos antecedentes no es de extrañar que la doctrina chilena

carezca de uniformidad en la apreciación de este punto, pues mien-
tras algunos afirman que la circunstancia primera del art. 11 se re-
fiere exclusivamente a las eximentes que pueden descomponerse en
varios requisitos expresamente consignados en la ley®, otros sostienen
que ella se aplica también a las eximentes que constan de una sola
exigencia legal, si ésta es susceptible de ser descompuesta intelectual
o moralmente en factores, requisitos o grados que pueden concurrir
parcialmente®.
La discrepancia también se manifiesta en la jurisprudencia na-

cional, aun cuando recientemente se advierte una tendencia más
firme a admitir la a t e n u a n t e para Jas eximentes que tienen un solo
5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses.

6) Del Rio, Labatut y Etcheberrv.
10
requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente

pluralidad de factores o grados que la determinen 7 .
Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y

que permite la discusión. Prueba de ello es que, para evitar dudas,
en España se corrigió el texto iniciándolo con las palabras "todas
las expresadas en el capítulo anterior, cuando no c o n c u r r i e r e n . . . "
y que en Chile se ha propuesto modificarlo para aludir a que "no
concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de
responsabilidad" 8 .
Pero en pro de una interpretación amplia de la expresión "re-

quisitos", para tenerla como comprensiva no sólo de las diversas
exigencias expresamente enumeradas o señaladas por la ley, sino
también de los elementos o factores integrantes de un hecho o de un
estado, susceptibles de ser apreciados en grados o etapas de desarrollo
—vale decir, para entender la disposición como referida a las dos
últimas clases de eximentes que mencionó Pacheco— hay varios
argumentos de peso. En efecto, aparte de las exigencias de la justicia,
como criterio rector que siempre ha de presidir una mejor interpre-
tación de un texto ambiguo, están el contexto de la ley, por su cons-
tante preocupación de que la afirmación de la total responsabilidad
penal sea un juicio que resulte únicamente de la concurrencia plena
de todos los elementos que la constituyen y el valor jurídicamente
equivalente que tienen la ausencia de un requisito explícitamente
consignado como tal dentro de una eximente y la falta del grado
completo exigido por la ley para disponer la absolución. A todo esto
debemos agregar que se ha negado el valor de historia fidedigna de
la ley a la aludida constancia de la Comisión Redactora*.
7) La tesis que busca apoyo en la constancia de la Comisión Redactora cuenta con varias
sentencias de la Corte Suprema: de 22 de mayo de 1935 (con voto disidente del Ministro
Sr. Peragallo) publicada en Gaceta, año 1935, primer semestre, pág. 269; de 9 de julio de
1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 35, y de 6 de agosto de 1945, publicada en
Rev. C. P. tomo IX, pág. 46. Varias sentencias de Cortes de Apelaciones y el fallo de la
Corte Suprema de 21 de agosto de 1959, publicado en Rev. D„ tomo LVI, secc. 4a, pág.
182, marcan la tendencia a que se alude en el texto.
8) Articulo 21, A° 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N° 9 del Proyecto de 1946.

9) Comentario de sentencia de Luis Cousiño M-I., Rev. C. P., tomo IX, pág. 37.
11
Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre

la atenuación de responsabilidad penal, entre otros casos, en los si-
guientes: en favor del que repele una agresión ilegítima a su persona,
aun cuando él haya puesto provocación suficiente para ella y no
exista necesidad racional del medio que emplea; en favor del que
defiende a un extraño de ataque injusto, animado de motivos ven-
gativos en contra del ofensor y sin acudir a medios racionalmente
necesarios; en favor del que causa daño en la propiedad ajena para
evitar un mal, pero sin buscar el medio menos perjudicial y sin cui-
dar de que el mal que procura evitar sea mayor que el que produce;
en favor del que padece de una perturbación mental manifiesta,
que no alcanza, sin embargo, al grado de una enajenación; en favor
del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habría
podido sobreponerse, y en favor del que incurre en u n a omisión,
en virtud de la existencia de un impedimento que entrabó su acción
debida, sin hacérsela imposible.
363. El artículo 73 del Código Penal
Otra dificultad que promueve la aplicación del art. 11 N.° 1 del C.

Penal es esclarecer su exacta relación con el art. 73. Este último pre-
cepto dispone que: " S e aplicará asimismo la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley cuando el
hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos
que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los res-
pectivos casos de que t r a t a el art. 10, siempre que concurra el mayor
número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que
falten o concurran".
No debe creerse que la disposición transcrita tenga por finalidad
señalar el efecto que en la penalidad de un hecho tenga la presencia
de la circunstancia primera del art. 11 del C, Penal; eso sería redu-
cirla al papel de regla complementaria de esta última para formar
entre ambas un solo sistema de reducción de 1 a penalidad en caso
de eximentes incompletas. El art. 73 constituye, en realidad, una
norma especial frente al principio general contenido en el art. 11
12
pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente

incluidas también en este último texto.
La comparación de ambos preceptos permite percibir claramente

la especialidad que asume el art. 73. En efecto, en éste advertimos
las siguientes precisiones que no se encuentran en el otro: a) se t r a t a
de casos en que concurre el mayor número de los requisitos que se
exigen para eximir; b) manifiestamente se alude a las eximentes
cuyos requisitos estén expresamente señalados como tales y se-
paradamente en la ley^ y c) hay lugar a una generosa rebaja en la
penalidad, diversa del sobrio efecto que para las atenuantes genera-
les tiene establecido la ley.
Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar nítidamen-

te su campo de aplicación en relación con el art. 11 N.° 1, pues de
ellas resulta que esta última disposición conserva eficacia solamente
para los casos de eximentes incompletas en que concurran algunos
de los requisitos que especificadamente las integran, siempre que
no sean el mayor número de ellos, y para los casos de eximentes sus-
ceptibles de descomposición intelectual o de ser apreciados en grado
parcial de concurrencia; en estos casos, la atenuación establecida
por la ley producirá los efectos generales señalados para las circuns-
tancias de esta especie y que explicaremos en el N.° 570.
De aquí resulta que el que repele una agresión ilegítima a su pro-

pia persona, sin ser provocador suficiente de ella, será favorecido
con una rebaja de pena que podrá ser de uno, dos o tres grados, aun-
que no haya empleado un medio racionalmente necesario, porque es-
tuvieron presentes en su conducta dos de las tres exigencias legales
previstas para la exención. Lo mismo sucederá con el provocador
suficiente de una agresión injusta que la impide acudiendo a medios
racionalmente necesarios, o con el defensor de un extraño que utiliza
medios de esa clase y no ha tenido participación en la provocación
del acometido, aunque haya obrado contra el agresor movido por
resentimiento hacia él. En cambio, en todos los casos que se in-
dicaron en el acápite final del párrafo precedente, solamente podrá
estimarse concurrente la circunstancia general del art. 11 N.° 1, y
aplicar al delincuente la pena correspondiente al delito con sujeción
a las reglas generales de los arts. 62 a 68 del C. Penal.
13
Por esta razón algunos comentaristas consideran que el a r t .

73 da origen a u n a a t e n u a n t e privilegiada.
3 6 4 . - Necesidad del requisito básico
No o b s t a n t e que los amplios términos de los arts. 11 N . ° 1 y 73 pa-

recerían significar que la ausencia de cualquiera de los requisitos
necesarios p a r a eximir de responsabilidad penal podría d a r lugar a
la aplicación de sus disposiciones, un examen a t e n t o de las diversas
eximentes nos permite comprobar que existe en algunas de estas
un requisito básico que nunca podrá estar ausente.
Es lo que ocurre con la circunstancia primera de la legítima de-
fensa (agresión ilegítima) señalada en el N . ° 4 del a r t . 10 del C. Penal
y con la circunstancia primera del estado de necesidad (realidad o
peligro inminente del mal que se t r a t a de evitar) señalada en el N.°
7 de la m i s m a disposición.
No ha habido en este p u n t o discrepancia en la doctrina ni en la
jurisprudencia 1 0 y la razón de ello es sencilla: las circunstancias se-
g u n d a y tercera de los números 4 y 7 del art. 10 del C. Penal están
subordinados en su existencia a que concurra la circunstancia pri-
mera de esos números; vale decir, sin la concurrencia de esa primera
circunstancia — q u e llamamos p a r a estos efectos básica— no puede
concebirse la existencia de las dos que le siguen. Expliquémoslo en
el caso de ta legítima defensa: no podría hablarse de que esté pre-
sente el requisito de la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla ni el requisito de la falta de provocación sufi-
ciente por p a r t e del que se defiende, ni ambos j u n t o s , si falta la agre-
sión ilegítima a la cual los dos están referidos y que constituye su
soporte imprescindible. En efecto, lo que se impide o repele con me-
dio necesario racionalmente es la agresión ilegítima, y la falta de
provocación se exige respecto de la agresión y requiere una relación
de suficiencia con ésta 1 1 .
10) Pueden mencionarse, entre otras, las siguientes sentencias de ¡a Corte Suprema: de
20 de octubre de 1939, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre pág. 391; de 27 de
diciembre de 1945, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 190, y de 20 de
marzo de 1959, publicada en Rev. Derecho, tomo L VI, secc. 4« pág. 17.
11) En el fondo, la salvedad que es materia de este párrafo se origina en una defectuosa
redacción de los N°s. 4 y 7 del artículo 10, porque la agresión ilegitima y la existencia de
14
3 6 5 . - Exceso en las justificantes
La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legítima

defensa para referirse a una forma de llevar a cabo la reacción en
contra de la agresión injusta, en que el agredido va más allá de lo
que era necesario p a r a enervar el ataque. Siendo la legítima defensa
una causa de justificación, que confiere al favorecido por ella el de-
recho de repeler la agresión ilegítima (ver N.° 210), se habla de ex-
ceso en ella porque el titular del derecho se sobrepasó de la facultad
que el ordenamiento jurídico le reconocía, ya sea empleando un me-
dio defensivo desproporcionado al ataque, ya sea prolongando su
reacción defensiva hasta después de pasado el peligro de su persona o
derechos.
Generalmente el exceso en la defensa tendrá su causa en un des-

control producido por el miedo o la nerviosidad que al atacado pro-
voca la agresión y se presentará como efecto de una perturbación aní-
mica o de falta de la suficiente serenidad (ver N.° 220). Normalmente
ese exceso hará que falte la circunstancia segunda de la legítima
defensa, esto es, la necesidad racional del medio empleado para im-
pedir o repeler el ataque, y quedará reducido a una eximente incom-
pleta que h a b r á de regirse por las normas ya explicadas del art. 73.
Buena parte de los casos de aplicación de ese precepto que considera
la jurisprudencia, provienen de exceso en la defensa 12 . Pero si el
miedo o terror sufridos por el atacado le resultan insuperables, el
cuadro jurídico que no quepa en la justificante de legítima defensa
derivará a la causa de inculpabilidad del N.° 9 del art. 10 del C. Pe-
nal (ver N.° 354), quedando con ello fuera del campo de la mera ate-
nuación de responsabilidad.
(Continuación nota 11)

un mal debieron formar parte del enunciado general de la respectiva eximente y no apa-
recer como un requisito de ésta, en paridad con otros de naturaleza subordinada.
12) La legislación extranjera tiene soluciones muy variadas para el exceso en la defensa.
Algunos códigos no lo mencionan, otros, como el alemán (§53) lo declaran causa de in-
culpabilidad y otros conceden al juez la facultad de disminuir o eliminar la pena, según
los casos (articulo 33 del Código Suizo).
15
El exceso puede presentarse también, y por causas m u y seme-

jantes, en el estado de necesidad, caso en el cual se traducirá gene-
ralmente en la ausencia de la circunstancia 3. a del N.° 7 del art. 10
del C. Penal, trayendo < como consecuencia la necesidad de aplicar
el art. 73 o el art. 11 N.° 1, según los casos.
En otras justificantes es posible también el exceso, aun cuando
muchas veces el ejercicio excesivo de un derecho o el cumplimiento
excesivo de un deber (N.° 10 del art. 10 del C. Penal) podrá conver-
tirse más bien en la atenuante del N.° 10 del art. 11, esto es, en obrar
por celo de la justicia.
El exceso en las causas de justificación tiene por ello, muy fre-
cuentemente, una índole subjetiva que nos llevará a relacionarlo
con otras circunstancias atenuantes del mismo carácter, en su opor-
tunidad (ver N.° 369).
366.— La ebriedad como atenuante
El C. Penal Español de 1848 contenía una circunstancia atenuante especial des-

tinada a favorecer al que cometiere el hecho en estado de embriaguez, cuando ésta
no fuera habitual o posterior al proyecto de cometer el delito, circunstancia que en
10 esencial se mantiene hasta hoy en la legislación hispana. En su 8. a sesión, la Co-
misión Redactora del C. Penal Chileno acordó, por mayoría de votos, eliminar esa
atenuante en atención a lo que disponía la Ley de 20 de octubre de 1831 sobre
embriaguez, a la dificultad de probar ésta y finalmente, a las conveniencias nacio-
nales. Esta decisión, que parecería eliminar- completamente la ebriedad del plano
de las atenuantes, no ha podido ser suficiente para excluirla de una consideración
como tal por la vía del N.° 1 del art. 11, en aquellos casos en que faltaron algunos
de los requisitos necesarios para que ella constituyera eximente. Recordemos aquí
las explicaciones contenidas en el N . ° 285 del Tomo i, de esta obra, mediante las
cuales concluimos que una ebriedad plena forzada o fortuita constituye eximente
de responsabilidad penal, y luego, por la vía de la mera aplicación de la voluntad
de la ley, habremos de concluir, que una ebriedad semiplena, capaz de obnubi-
lar la conciencia, ha de ser tenida como una circunstancia atenuante de responsa-
bilidad penal si es forzada o fortuita, en virtud de lo dispuesto en el N.° 1 del art.
11 del C. Penal, en relación con el N . ° 1, segunda parte, del art. 10 del mismo có-
digo. No basta, en efecto, un propósito definido de los redactores de la ley, exte-
riorizado en la eliminación en nuestro código de la atenuación de embriaguez que
se contenía en el código usado como modelo, para descartar todo efecto aminoran-
te de responsabilidad a ese hecho, cuando él puede caer dentro de la aplicación de
un precepto diverso que se mantuvo y que está en vigencia. Otra vez más nos en-
contramos con una voluntad de los redactores que no concuerda con la voluntad
de la ley (Ver N.°» 98 y 285).
16
Mucho más difícil es la solución jurídica para los casos de ebriedad plena que
tiene el carácter de culpable o de intencional. ¿Sería posible, en presencia de ella,
sostener que contándose con el requisito de privación total de razón y faltando
la exigencia de que ello ocurra por causa independiente de la voluntad (ver N.° 285),
correspondería aplicar el N . ° 1 del art. 11 del C. Penal? Estamos decididamente
por la negativa, porque en la segunda parte de la eximente del N.° 1 del art. 10 no
cabe distinguir entre privación de razón y causa independiente de la voluntad co-
mo cosas separables; el hecho es uno solo: privación total de razón que provenga
de causa independiente de la voluntad. Ese único hecho puede admitir división
en requisitos o grados desde un punto de vista moral o intelectual (por ello es que
hemos admitido atenuación en caso de ebriedad semiplena), pero no puede ser
seccionado en dos hechos diversos. De otro modo se llegaría al absurdo de consi-
derar también atenuante una ebriedad plena preordenada por concurrir el requisito
de la privación total de razón y faltar el o t r o . . . Este absurdo prueba que no es
posible concebir como separables los términos empleados por la ley; hay un solo
hecho, posible de ser graduado (mayor o menor privación de razón), pero que no
puede ser cortado en la materialidad de las palabras de la ley 1 *.
La jurisprudencia chilena, influida por las actas de la Comisión Redactora,
se ha resistido a conceder valor de atenuante a la ebriedad en caso alguno 14 .
Los proyectos siguen criterios diversos. El de 1938 reconoce valor como ate-
nuante a la embriaguez fortuita; el de 1946 niega aplicación a la eximente incom-
pleta en el caso del ebrio o intoxicado.
367.— La excepción del articulo 71
Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no con-

curran todos los requisitos que se exigen en el caso del N.° 8 del art.
10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el
art. 490". Se consigna con ello una excepción expresa a las reglas de
los arts. 11 N.° 1 y 73, la que consiste en que, tratándose de la exi-
mente del N.° 8 del art. 10 (caso fortuito), su presentación incom-
pleta no la transforma en atenuante de responsabilidad, sino que
encauza el caso a su consideración como cuasidelito.
13) Fuenzdida piensa que la segunda parte del N° 1 del articulo 11 contiene dos requi-
sitos, con lo que llega a una conclusión que tenemos por equivocada en relación con ¡a
ebriedad, pues estima que cuando ella es plena y voluntaria, cabe declarar la atenuante
del N° 1.
14) Sentencias de 31 de agosto de 1915 (Gaceta 1915, pág. 1.030) y 8 de abril de 1932
(Gaceta de 1932, ler. semestre, pág. 168) ambas de la Corte Suprema; de 27de abril de
1950 de la Corte de Concepción (Gaceta de 1950, ler. semestre, pág. 423).
17
Sea, pues, que falte la debida diligencia, sea que el mal causado
no reconozca su origen en un mero accidente, el hecho habrá de ser
juzgado conforme a la norma del art. 490 del C. Penal, que trata
de la penalidad aplicable a los cuasidelitos.
Es problema decidir si se mantendría la aplicación del art. 490 en el caso de que el

hecho que se ejecuta —con ocasión del cual se causa un mal delictuoso— no fuera
lícito. Para resolverlo, normalmente es menester distinguir; si el hecho es ilícito
pero no delictuoso penalmente, podría subsistir el mandato legal que ordena te-
nerlo como cuasidelito; ai el hecho es delito en sí, evidentemente en nada podría
alterar la responsabilidad que de él proviniera el que se lo realizara con diligencia
7 carecería de sentido hablar de que el mal que con ocasión de él sobrevenga, pu-
diere causarse por mero accidente. Todo esto ha de entenderse, no obstante, sin
perjuicio de lo que se expresó en los N.°* 316 y 323 del Tomo i, porque hay casos
en los que de una sola conducta humana provienen dos o más resultados; bien po-
dría ocurrir que ya el primero bastara para caracterizar un hecho punible y que
el otro pudiera quedar en relación de absoluta inculpabilidad (caso fortuito) o de
una relación más tenue de culpabilidad (mera culpa); para ellos podría producirse
una combinación de reglas legales, de las cuales una de ellas fuera la del art. 71
referido al segundo resultado. Regirían entonces, como consecuencia parcial de la
aplicación del precepto recién señalado, las reglas que dimos para los delitos pre-
terintencionales, en los cuales, según vimos oportunamente, hay un hecho típico,
antijurídico y doloso que es la base, al cual se agrega un resultado mayor ligado al
sujeto activo por relación de culpa.
Otra cuestión que surge del art. 71 es la de establecer si siempre que falte al-
guno de los requisitos del art. 71 será necesario sancionar penalmente el hecho
conforme a lo que previene el art. 490 del C. Penal, vale decir, si en tal caso es im-
perativa la pena como cuasidelito.
Antes que nada recordemos que el N . ° 8 del art. 10 contiene una causa de in-
culpabilidad y que, por consiguiente, supone una conducta típica y antijurídica
realizada por sujeto imputable. Esa conducta se extiende a lo que la ley llama el
mal causado por mero accidente, el cual si fuera provocado dolosamente, daría
origen a responsabilidad delictual. En el caso de que se haya cometido el hecho
sin dolo y solamente con falta de la diligencia debida, no procede aplicar la exen-
ción del N . ° 8 sino observar lo dispuesto en el art. 490, lo cual es perfectamente
lógico, ya que se va a penar como cuasidelito un hecho típico, antijurídico y cul-
poso. Ahora bien, el art. 490 no establece pena a título de cuasidelito para todo
hecho que cometido por dolo constituiría un delito, sino solamente para aquéllos
en que media imprudencia temeraria y que constituirían precisamente un delito
contra las personas. A ello se agrega que en nuestra legislación el cuasidelito se
pena en forma excepcional (ver N.° 320). De todo esto resulta que la aplicación
de la regla del art. 490 podrá hacerse para aquellos hechos en que no concurran
todos los requisitos del N.° 8 del art. 10 del C. Penal, solamente si se trata de casos
en que la ley chilena admite sanción penal para el hecho culposo. Por consiguiente
pese a la amplitud de sus términos, el art. 71 debe ser entendido con esta restricción'
18
368.— La edad como atenuante
Una edad inferior a dieciocho años reduce la pena del joven impu-
table que cometió delito. Sabemos que, de los menores de edad, son
inimputables los menores de dieciséis (ver N.° 290) y los mayores de
dieciséis y menores de dieciocho a menos que conste que obraron con
discernimiento (ver N.° 291). El menor de dieciocho y mayor de
dieciséis que haya obrado con discernimiento es el favorecido por la
disposición del primer inciso del art. 72 del C. Penal (modificado
por Ley N.° 11.183), según el cual, a dicho menor, no exento de res-
ponsabilidad penal, se le debe imponer la pena inferior en grado al
mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable.
Existe, pues, una atenuación calificada para los imputables
menores de dieciocho años, no obstante que la Ley N.° 11.183 haya
derogado el N.° 2 del art. 11 del C. Penal que se refería a la atenua-
ción por menor edad.
Esta atenuante es, en cierta forma, una especie de eximente
incompleta, porque favorece a quien ha alcanzado un mínimo des-
arrollo psíquico para que se le pueda considerar sujeto apto para
un juicio de reproche, sin haber logrado, no obstante, una madurez
plena (ver N.° 288). Carrara la justificó porque "sobre la j u v e n t u d
las pasiones vehementes ejercen una coacción psicológica más po-
tente".
i. El primitivo texto del Código señalaba en el art. 11 como atenuante la circuns-

tancia de ser el culpable menor de dieciocho años, y en el art. 72 prescribía que a
los menores respecto de los cuales procedía hacer declaración sobre discernimiento
(mayores de 10 años y menores de 16), si la declaración resultaba afirmativa, se
impondría una pena discrecional, pero siempre inferior al mínimo de los señalados
por la ley para el delito en dos grados a lo menos; a los mayores de dieciséis y me-
nores de dieciocho años, la pena debía aplicarse rebajada en uno, dos o tres grados
del mínimo designado por la ley para el delito. La atenuante general de menor
edad del art. 11 resultaba así una especie de declaración de principios cuyos efectos
quedaban íntegramente regulados por el art. 72.
La Ley N.° 4.447 modificó ambos preceptos, fijando en veinte años la edad
hasta la cual habría lugar a atenuación y disponiendo que la pena del mayor
de dieciséis y menor de veinte años respecto del cual se hubiere declarado su dis-
cernimiento, sería discrecional, pero siempre inferior en dos grados, por lo menos,
al mínimo de los señalados por la ley para el delito correspondiente.
n. Ya hemos expresado que la tendencia moderna respecto de los menores
que incurren en hechos delictuosos es someterlos a un tratamiento tutelar y edu-
19
cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento

y sin hacerlos objeto, jamás, de sanciones punitivas, aunque sea con penas dismi-
nuidas (ver N . ° 289).
m. La edad senil ha sido considerada por algunos penalistas como una cir-
cunstancia que debería ser considerada para disminuir la responsabilidad del su-
jeto activo del delito. Es cierto que una edad avanzada se acompaña muchas veces
de un debilitamiento de los procesos psíquicos, especialmente en razón de dete-
rioros provocados por la arteriesclerosis cerebral. Hay merma de la inteligencia,
pérdida parcial de la memoria, menoscabo de la voluntad; y no es raro que se pre-
senten manifestaciones anormales en el campo sexual. Pero, por otra parte, se sostie-
ne que esas alteraciones seniles, cuando se presenten, pueden ser tenidas en cuenta
por la vía de una eximente incompleta (art. U N.° 1. del C. Penal) en relación con
la causa de exención del N . ° 1 del art. 10.
En lo que hay mayor acuerdo es que ciertas penas, excesivamente duras o
rigorosas, deben ser excluidas en la penalidad de los ancianos. Nuestra antigua
ley de 1883, sobre pena de azotes, hoy derogada, dispuso expresamente que ella
no se aplicaría a los mayores de cincuenta años.
El art. 12 N . ° 1 del Proyecto Chileno de 1946 considera circunstancia atenuan-
te de responsabilidad penal el hecho de ser el culpable mayor de setenta años; esta
misma circunstancia se había propuesto también a la Comisión Redactora del C.
Penal vigente, por uno de sus miembros, y fue desechada por no considerársela
suficientemente fundada (sesión 122).
3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales
Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen

un factor común, que consiste en la existencia de hechos capaces de
provocar una alteración emocional intensa en el sujeto activo del
delito. Con ellas reconoce el legislador influencia aminorante a es-
tímulos externos que obran sobre el ánimo de ese sujeto y que lo
llevan a la realización de un hecho punible que seguramente no se
habría producido sin su concurrencia. Se t r a t a , pues, de casos en
que el sujeto no procedió con voluntad libre y razonada, sino movido
por una influencia extraña que excitó o arrastró su voluntad o que
disminuyó en alto grado el poder de control de sus actos.
Hemos explicado ya, en el N.° 287 del Tomo i, que el paroxis-
mo emotivo pasional, no exime de responsabilidad, como regla ge-
neral. Nos toca, ihora, examinar los efectos que él tiene como ate-
nuante de responsabilidad.
20
Carrara, trata del Impetu de los afectos como coacción que se ejerce sobre la vo-
luntad, por la cual se precipita la determinación criminosa y se olvidan con mayor
facilidad los obstáculos de la ley prohibitiva. Distingue entre pasiones ciegas, que
son las excitadas por la representación de un mal, que actúan con vehemencia sobre
la voluntad, superando las resistencias de la razón, y las pasiones razonadoras, que
son las movidas por la representación de un bien y que aguzan los cálculos del ra-
ciocinio y dejan al hombre la plenitud del arbitrio. Pasiones ciegas son la ira, des-
pertada ante la representación del mal sufrido, y el temor, que nace de la repre-
sentación del mal que se va a sufrir; solamente ellas pueden tener eficacia de ami-
norar la imputación, puesto que quitan a las determinaciones del hombre la calma
y el tiempo necesarios para reflexionar, dejando a la voluntad desarmada de la razón.
El amor, la amistad y los celos tendrían el mismo efecto solamente en cuanto fue-
ran causa de ira o temor.
La psicología moderna no mantiene ni los conceptos ni la clasificación formu-
lada por el sumo Maestro de Pisa.
La emoción es un fenómeno afectivo caracterizado por una especial tonalidad
de sentir, provocado por percepciones, ideas o recuerdos, acompañado por alte-
raciones viscerales y somáticas y que se expresa en gestos, actitudes u otras expre-
siones motoras, a veces muy intensas.
La emoción viene a ser una respuesta total del organismo humano a ciertos
estímulos muy intensos que actúan sobre la esfera afectiva, y compromete al in-
dividuo en sus dimensiones psíquica y somática.
Dentro de la experiencia emocional es posible distinguir, según su calidad,
entre emociones agradables y desagradables; según su integración, entre emocio-
nes simples y complejas, y según su duración, entre emociones puramente episó-
dicas y emociones algo más duraderas. Por cierto que, según su intensidad, pueden
darse emociones de mayor o menor fuerza en una gama muy amplia.
Cuando la emoción adquiere gran intensidad, se mantiene en forma más o
menos duradera, se centra alrededor de un tema determinado y perturba al sujeto
en forma de impulsarlo con violencia a cierta actividad, se le da el nombre de pasión.
La pasión tiene, por consiguiente, las características de una emoción con tendencia
obsesiva y con impulsividad intensa.
Los juristas modernos no admiten que los efectos jurídicos de los trastornos
afectivos puedan ser preestablecidos conforme a nomenclaturas o clasificaciones
abstractas de tipo psicológico. Cuando se trata de determinar o graduar responsa-
bilidades penales siempre ha de examinarse en particular el cuadro psíquico del
sujeto determinado en el momento concreto de su conducta, porque muchas veces
serán las singularidades del caso las que podrán explicar un efecto jurídico de ate-
nuación de responsabilidad de un estado afectivo que en otro no lo habría tenido.
Esta clase de hechos psíquicos no tiene para el Derccho un valor en sí misma sino
que lo adquiere en relación con las circunstancias en que se presenta y los efectos
que en virtud de ellas produce en el agente.
El art. 62 del C. Penal de Italia señala como una de las atenuantes de respon-
sabilidad penal, el estado de ira determinado por la injusticia ajena, circunstancia
21
que se presenta como comprensiva de los N.* 1 3 y 4 de nuestro art. 11, P « o que no
tiene la amplitud de su N.* 5.
Podría sentarse como una conclusión que fluye del contexto de

los arts. 10 y 11 del C. Penal, que los hechos señalados en las tres
circunstancias a que aludimos conjuntamente afectan a la voluntad
del sujeto activo del delito antes que a su aptitud de razonamiento.
Para afirmarlo nos fundamos en que el art. 10 N.° 1 considera los
casos en que hay privación total de razón y en que el N.° 1 del art.
11 podría bastar para aquéllos en que esa privación no es plena (ver
N.° 362). Además, psicológicamente, el efecto general de los hechos
consignados en esas tres circunstancias, es el de producir en el su-
jeto afectado por ellos un estado psíquico que disminuye el poder
de las facultades de inhibición y control que tiene normalmente sobre
sus tendencias instintivas y afectivas, permitiendo reacciones mo-
toras difícilmente dominables.
El legislador mira con benevolencia al que delinque dentro de
los casos comprendidos en las circunstancias 3.*, 4.* y 5. a del art. 11
del C. Penal, por estimar que aun cuando no sean bastantes para
excluir la responsabilidad, hacen fácilmente explicable el impulso
delictivo. En esos casos se pone de manifiesto debilidad para domi-
nar reacciones emotivas y pasionales que debieron ser controladas,
y no un desprecio consciente por el orden jurídico. Fácilmente se
encuentran en ellos indicios de una exigibilidad disminuida (ver
N.° 328 en el Tomo i).
370.-La regla general del N° 5
Aun cuando con ello se altere el orden del art. 11 del C. Penal, ló-
gicamente corresponde estudiar primero la circunstancia 5.", que
tiene por atenuante "obrar por estímulos tan poderosos que natu-
ralmente hayan producido arrebato y obcecación", pues ella tiene
un carácter muy amplio, a tal punto que bien pudiera estimarse que
incluye también los casos previstos en las circunstancias 3. a y 4.»
El texto legal le confiere una naturaleza genérica indiscutible.
Siendo así, no debe extrañar que su aplicación sea subsidiaria a
las circunstancias específicas de dichos N . 0 , 3 y 4 del art. 11 y q u e si
un hecho cabe dentro de Jos términos de cualquiera de las tres cir-
22
cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda

computar sino una sola atenuante, para lo cual lo correcto sería apli-
car la especial sobre la general 16 . Un único hecho concurrente, no
puede dar origen, jurídicamente, sino a una única causa de amino-
ración de responsabilidad, aun cuando quede comprendido por va-
rias de las circunstancias legalmente descritas.
Según Pacheco, "desde la miseria o la indigencia, por una parte,
hasta los celos, la cólera, la ira, por otra, todas las pasiones que nos
agitan caben y pueden entrar en este cuadro". Pero si bien en lo
cualitativo las palabras de la ley son muy comprensivas, puesto que
abarcan cualquier estímulo que pueda impulsar psíquicamente al
ser humano, hay evidentes restricciones que tocan a lo cuantitativo
y que constituyen la exigencia de una entidad mínima de dicho es-
tímulo.
Es estímulo todo aquello que excita con viveza a la ejecución

de un acto. El estímulo ha de ser, en consecuencia, un hecho o suceso
ajeno al proceso volitivo normal del sujeto; ha de tener objetividad,
en el sentido de que habrá de ser una circunstancia que el sujeto
mire como extraña a su libertad de determinación y que sienta que
lo impulsa, arrastrando su voluntad, a la ejecución del hecho 18 .
Dicho estímulo necesita tener una potencia mínima cuya me-

dida ha sido fijada por el legislador considerando los efectos que ha
producido en el ánimo del sujeto, pues debe ser " t a n poderoso que
naturalmente haya producido arrebato y obcecación". Arrebato es
un estado emocional que se presenta como un acceso súbito e in-
tenso de pérdida de control de los actos propios, como consecuencia,
especialmente, de la ira o de la indignación. Obcecación es una ofus-
cación persistente de la razón, que priva del normal discernimiento
respecto de la conducta que se ha de seguir.
15) Sentencia de la Corte de Concepción de 23 de octubre de 1944, publicada en Revista

de Derecho de Concepción, año 1944, vol. II, pág. 351.
16) Esto no significa negar en absoluto la posibilidad de admitir estímulos putativos, con
tal que existan apariencias que muevan el ánimo del agente como si correspondieran a
una real causa excitante de sus reacciones motoras. En este sentido, las apariencias cons-
tituirían el estimulo de la naturaleza que el texto explica. Debe recordarse que él articu-
lo 59 del C. Penal de Italia expresamente rechaza ¡a atenuación de responsabilidad penal
si el agente cree por error que existe la atenuante y que, respectivamente, da la misma re-
gla respecto de las agravantes.
23
Nótese, a diferencia de lo que anotaremos al t r a t a r de las otras

atenuantes emocionales, que la ley no reclama simplemente que el
estímulo sea capaz de provocar esas turbaciones anímicas, sino que
exige claramente que las haya producido. De tal manera que en la
práctica se comprobará primeramente la existencia del arrebato y
obcecación y luego habrá de verificarse si ellos proceden de un es-
tímulo poderoso.
A todo lo anterior debe agregarse que el texto legal pide que
arrebato y obcecación hayan sido producidos " n a t u r a l m e n t e " por
el estímulo de que se habla, esto es, que se trate de desarreglos psi-
cológicos que de manera regular y común sucedan a tal estímulo.
Es ese adverbio el que contiene una nota que califica el vínculo que
ha de existir entre el estímulo y su consecuencia anímica.
i. El texto legal habla de "arrebato y obcecación", utilizando conjunción copula,

tiva para unir ambos términos. Lo que hemos explicado nos evidencia que el arre-
bato y la obcecación son alteraciones anímicas muy diversas, que raramente irán
juntas. H a y , pues, error en el uso de la conjunción copulativa y el verdadero sen-
tido de la ley ha de hallarse en la concurrencia alternativa de la una o la otra. El
actual C. Penal español tiene corregida la conjunción y dice "arrebato u obcecación".
Lo mismo hace el Proyecto Chileno de 1946.
l i . Expresamos ya que el arrebato y la obcecación deberán estar presentes en

el ánimo del sujeto para que la atenuación opere. No cabe aplicar la circunstancia,
por ende, si hay discontinuidad entre esas turbaciones psicológicas y la conducta
que se realiza, pues la ley no admite intervalo de tiempo entre la acción y aquéllas.
Pero como esos estados pueden durar algún tiempo, especialmente la obcecación
que puede prolongarse hasta por días, no hay inconveniente para admitir la ate-
nuante mientras ellos se mantengan. También cabe considerar la repetición de esos
estados que en algún caso podría sobrevenir, cuando la memoria y la imaginación
hacen que el estímulo esté presente psicológicamente, no obstante haber cesado
el acontecimiento externo que lo desencadenó.
m. Podemos observar que la disposición no toma en cuenta el temperamento

individual del sujeto activo. Si éste es de temperamento arrebatado u obcecado,
no podrá verse favorecido con la atenuante si un leve estímulo lo transtorna, por-
que la ley ha exigido que concurra un estímulo tan poderoso que "naturalmente"
produzca arrebato y obcecación, esto es, que a cualquier persona que lo sufra haya
de provocarle regularmente tales estados. Todo esto no impide, por cierto, que por
la vía de la aplicación del N . ° 1 del art. 11, en relación con el N.° 1 del art. 10, pue-
dan estimarse como atenuante constituciones psíquicas anormales que exhiban
como una característica morbosa propia la falta de dominio sobre las reacciones
afectivas o instintivas.
24
iv El daño a la propiedad ajena que se cause para aliviar un estado de miseria

propia, en los casos en que no se enteren todos los requisitos del N.° 7 del art. 10
del C. Pe nal, dará origen a una eximente incompleta. Corresponderá, entonces,
r:
aplicar los arts. 73 y 11 N.° 1, según el caso, para disminuir la responsabilidad del
que delinquió. Pero habrá otros casos en que la extrema indigencia pueda obrar
propiamente como estímulo poderoso que naturalmente produzca arrebato y ob-
cecación. Es lo que ha ocurrido con madres desamparadas que, imposibilitadas
para alimentar a sus hijos y con la desesperación propia de quien escucha impotente
el llanto de hambre de éstos, los mata para luego atentar contra su propia vida;
la aplicación del N.° 5 que estudiamos, no puede ofrecer aquí duda alguna.
Un gran temor, capaz de perturbar el ánimo del afectado, aun cuando no le
resulte plenamente insuperable a sus condiciones psíquicas, deberá ser considerado,
con más propiedad, como eximente incompleta en virtud del N.° 1 del art. 11, en
relación con el N . ° 9 del art. 10 del C. Penal.
v. Uno de los problemas más debatidos por comentaristas y jurisprudencia
en relación con esta atenuante, es el de determinar si es necesaria la existencia de
móviles éticos en la alteración psíquica que presenta el agente. La cuestión se ha
promovido, concretamente, ante el caso del que da muerte a su concubina en el
arrebato que le sobreviene al sorprenderla en infidelidad, pues no han faltado opi-
niones que han negado la atenuación para él, por estimar que la causa del arrebato
y obcecación debe responder a móviles éticos. Pero sucede que el legislador no ci-
fra la atenuación en la naturaleza de los móviles que guían al sujeto activo ni en
su calidad ética, ni impone una valoración de ellos, sino que simplemente manda
que ante el hecho psíquico de un arrebato u obcecación, provocados naturalmente
por estímulos muy poderosos, sea reducida la responsabilidad del agente por haber
faltado en éste el control de sus actos de que se le supone capaz normalmente. Tan-
to da, pues, que la situación que constituye el estímulo sea o no-ajustada a las exi-
gencias morales o jurídicas, si ella tiene la aptitud como para turbar al sujeto de
tal manera, que sus reacciones motoras no sean libres y razonadas, sino que estén
impulsadas por un ímpetu emotivo desconectado de las inhibiciones normales 1 7 .
vi De ordinario la sorpresa es un factor que contribuye a hacer más fuerte
sobre el ánimo del sujeto, un estímulo turbatorio cualquiera. Cuando de manera
imprevista llega a conocerse un hecho que ha de despertar una reacción emocional
considerable, el impacto psíquico se recibe aumentado; en cambio, el que supone
o espera el suceso está ya con su ánimo prevenido y tiene mejores posibilidades
de dominar la emoción que él pueda causarle. Suprimida actualmente la eximente
del N.° 11 del art. 10 del C. Penal sobre homicidio o lesiones in rebus veneris, la
atenuante del N.° 5 del art. 11 soporta toda la benignidad que el legislador penal
17) La Corte Suprema, en sentencias de 28 de agosto de 1936 (publicada en Gaceta 1936,

2o semestre, pág. 321) y de 14 de septiembre de 1951 (publicada en R. D. tomo XL VIII
secc. 4a, pág. 218) rechaza la atenuante cuando no procede de motivo justo. En cambio,
la Corte de La Serena, en fallo de 6 de agosto de 1942, acepta la atenuación en favor del
amante que mata a su concubina infiel (reseñada por Santiago Fuenzalida. articulo 11,
N° 5, caso 31).
25
acuerda para esa figura (salvo casos excepcionales de pérdida transitoria de razón,
según se explicó en el N . ° 287); es en ella, justamente, donde la sorpresa tiene una
primordial importancia, ya que no cabe admitir arrebato ni ofuscación en el mando
que conocía de antiguo los deslices de su mujer.
vii. Maggiore afirma que la atenuante de ímpetu pasional no es aplicable a
los delitos permanentes, pues el estado de trastorno emocional es incompatible
con la persistencia del delito. Ha de considerarse con reservas este parecer. Bajo
un impulso pasional violento puede iniciarse la comisión de un delito permanente;
el que vuelta la calma anímica cese el sujeto activo en ta actividad delictuosa, no
eliminaría la responsabilidad por lo ya realizado, y a esta responsabilidad conven,
drá, manifiestamente, la atenuación.
3 7 1 . - La atenuante de provocación o amenaza inmediatamente precedente
La circunstancia tercera de! art. 11 del C. Penal señala que es ate-

nuante "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocación o amenaza proporcionada al delito".
Si la reacción contra una agresión ilegítima da origen a una
causa de justificación, en las condiciones previstas por l o s N . 0 , 4 , 5,
y 6 del art. 10 del C. Penal, la reacción contra una mera provocación
o amenaza —conceptos que para el legislador necesariamente han de
envolver un significado m u y diverso del de agresión— solamente
da lugar a una atenuación de responsabilidad penal.
Los requisitos de esta circunstancia son los siguientes:

a) que existan una provocación o una amenaza;
b) que ellas provengan del ofendido;
c) que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo; y
d) que hayan precedido inmediatamente a ese delito.
Nótese que la ley supone aquí que, concurriendo esos requisitos,

el sujeto activo ha debido actuar en un estado emocional de ira o
indignación, pero no exige tal estado como requisito indispensable
para la atenuante.
Provocar significa irritar o estimular a otro con palabras u obras
para que se enoje. Quedan dentro de ese concepto las risas de burla,
los desaires, algunos gestos que causen molestia y otros hechos que
señalamos en el Nr.° 221 del Tomo i. La provocación siempre será
menos que una agresión, porque desde el momento en que ésta exis-
26
ta surgirá el derecho de legítima defensa, que elimina la antijuricidad

de la conducta siempre que se reaccione con necesidad racional del
medio empleado (ver N.°" 215 y 218 del T o m o i). Generalmente la
provocación no constituirá en sí misma un delito, aun cuando ex-
cepción al mente pudiera serlo (por ejemplo, arts. 269, 494 N.° 2,
495 N.°* 3 y 4 y 496 N. 0 i 8 y 18 del C. Penal).
La equivocada tesis de P. Ortiz, desarrollada en la Cuarta Recreación de su Curso

Breve de D. Penal Común y Militar, que quiere asimilar la provocación a la agre-
sión, dando a la primera el carácter de un ataque contra la libertad, fue refutada
en el N.® 221 del T o m o i, con el que entendemos complementar este párrafo.
Consideramos infundada la distinción que hace Del Río entre agresión y pro-
vocación, incluyendo en la primera principalmente a los actos de índole física y
reservando a la segunda los de carácter moral, porque si bien la provocación se da
muy corrientemente mediante palabras, no hay inconveniente alguno para que la
constituyan hechos físicos, como, por ejemplo, un empellón.
Fuensalida, citando a Ortolán, acoge una distinción entre agresión y provo-
cación que no cabe en nuestra ley positiva, considerando que el que repele la pri-
mera, obra para evitarse un mal y por espíritu de justicia, y el que actúa a causa
de la segunda castiga un mal ya verificado y obra por pasión, resentimiento y áni-
mo de venganza. La reacción ante la provocación está diferenciada en nuestra ley
muy claramente de la reacción vindicativa, como que de ésta trata una circuns-
tancia diversa, la que tiene el N . ° 4. El que cede ante la provocación obra más a
impulsos de la ira que de la venganza.
Amenazar significa manifestar a otro el propósito de causarle

un mal. Las amenazas constituyen en sí mismas un delito, conforme
a los arts. 296 a 298 del C. Penal, aun cuando el mal conminado no
sea en sí mismo delictuoso (art. 297); por lo demás, sabemos que
una amenaza no importa una agresión actual o inminente que per-
mita legítima defensa (ver N.° 219 en el Tomo i).
Ni la provocación ni la amenaza necesitan ser graves para que
den origen a atenuación de responsabilidad penal; basta con que sean
proporcionadas al delito en que incurre el que es víctima de ellas.
Así, pues, una provocación o amenaza leve será bastante para atenuar
la responsabilidad por un delito leve, según lo entendió la Comisión
Redactora del C. Penal (sesión 8. a ).
La precedencia inmediata de la provocación o amenaza del ofen-
dido, al delito que en su contra comete el responsable que invoca la
atenuante, exigida por la ley como requisito de la atenuante, ex-
cluye todo tiempo intermedio o solución de continuidad en el lapso
27
EDUARDO NOVO A MONREAL
entre el estímulo y la reacción delictuosa; ésta debe suceder a aquél

sin tardanza, a diferencia de lo que observaremos en la atenuante
que sigue.
3 7 2 . - La atenuante de vindicación próxima de ofensa grave
También es circunstancia atenuante, según el N.° 4 del art. 11, "la

de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos".
La vindicación no es otra cosa que la venganza que se toma el
que ha sido objeto de un agravio. El legislador ha considerado con
indulgencia las reacciones vindicativas del ser humano, cuando con-
curren los otros requisitos que se van a señalar, por estimar que sola-
mente los hombres que tienen un gran dominio de sí mismos logran
sustraerse a ellas y consiguen sobreponerse a la inclinación de ob-
tener por sí mismos la satisfacción del agravio recibido.
Lo que se vindica ha de ser una ofensa, y este término no puede
entenderse en un sentido restricto de aquellas injurias que define
el art. 416 del C. Penal 1 8 , sino en la acepción amplia de cualquier
daño, mal o agravio que se infiera a otro. Ello no es sino la conse-
cuencia necesaria de la finalidad de la atenuación, que es mirar con
benevolencia al que cede a la tendencia de tomar venganza en con-
tra de quien ocasiona un mal cualquiera. Por cierto que frecuente-
mente ese mal será constitutivo de delito.
La vindicación ha de ser próxima, esto es, ha de transcurrir poco

tiempo entre la ofensa y la venganza que de ella se toma; solamente
cabe una breve dilación entre ambas. Pacheco piensa que es próxima
incluso la vindicación que demora dos días en producirse.
La ofensa tiene que ser grave, calificación que, aunque vaga,

exterioriza la voluntad legislativa de no beneficiar con atenuante al
que reacciona contra agravios de poca importancia. Es la pruden-
cia del tribunal la que decidirá en los casos particulares, desde que
la ley no ha creído conveniente establecer reglas rígidas.
18) Como equivocadamente lo hace Del Rio.
2S
Víctima de la ofensa ha podido ser no solamente el que la vengó,

sino cualquiera de las personas ligadas a él por matrimonio o paren-
tesco, que la ley detalla.
La idea de que esta atenuante cabe plenamente en la que lleva
el N . ° 5 y que calificamos como la atenuante emocional genérica, ha
llevado a los redactores de los proyectos chilenos de 1938 y 1946 a
suprimirla por innecesaria 19 .
3 7 3 . - La conducta anterior irreprochable
Con el N.° 6 del art. 11 del C. Penal se inicia una serie de atenuantes
que consisten en hechos ajenos a la conducta delictuosa misma. Son
las que llevan los números 6 a 9 de la misma disposición. Algunos
de esos hechos constitutivos de atenuantes son anteriores al delito,
como es el caso de la que vamos a tratar en este párrafo. Otros le
son posteriores, como ocurre con los tres casos que siguen. Ninguna
de ellas se contenía en el Código Penal Español de 1848, y sus fuentes
son el Código Penal Austríaco de 1803 y el C. Penal Español de 1822.
La circunstancia del N.° 6 se presenta "si la conducta anterior
del delincuente ha sido.irreprochable".
Por conducta ha de entenderse aquí no la actitud corporal con-
creta de un hombre en un momento determinado, que fue el sentido
que dimos a la expresión en el Capítulo iv de la Tercera P a r t e de
esta obra (Tomo i), sino la manera permanente de comportarse o
de dirigir su vida que ha tenido el sujeto.
Que la conducta haya sido irreprochable, significa que no pueda

encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista j u -
rídico ni desde el p u n t o de vista moral. La jurisprudencia ha insisti-
do en que no basta una conducta simplemente buena 20 , porque la
19) Pero al igual que ocurre con ¡a atenuante delN° 3 del articulo 11, en la del N° 4, no
se necesita una turbación del ánimo; ella alcanza también al que fríamente procede a ven-
garse, En otro sentido, esta atenuante es más limitada que la consignada en el N° 5 del
articulo 11, pues tiene indicadas determinadamente las personas sobre quien debe re-
caer el agravio que constituye el estimulo del sujeto activo, cosa que no sucede en el N° 5.
20) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de julio de 1912 (Gaceta de 1912 ler. semestre,
pág. 1.169), de 14 de enero de 1918 (Gaceta de 1918, pág. 143), de 22 de mayo de 1918
29
ley exige que sobre ella no recaiga mácula alguna. Por ello es que no
podría invocarla el que acostumbra a embriagarse y ni siquiera el
que estaba voluntariamente ebrio al cometer el delito 51 . Son también
incompatibles con ella el estado de concubinato o las relaciones adul-
t e r a s " y cierta clase de actividades moralmente desdorosas, como
la de regir una casa de tolerancia 18 .
Aun cuando la jurisprudencia no ha insistido en ello, nos parece
indudable que en la apreciación de la irreprochabilidad de la con-
ducta deben considerarse factores como el ambiente en que vive el
individuo y su grado cultural. No se puede exigir lo mismo al indi-
viduo culto que actúa en medios socialmente favorables, que al que
está sumido en la miseria y no ha logrado una educación mínima;
por ello es que ciertas actitudes de éste que menoscabarían el con-
cepto sobre la calidad de la conducta si se advirtieran en aquél, de-
ben ser apreciadas con mayor indulgencia.
La ley exige una conducta irreprochable que sea anterior al
delito, sin fijar u n a duración mínima o un plazo determinado en el
cual ella se haya presentado. Por consiguiente, la conducta irrepro-
chable debe haber existido durante toda la vida anterior del sujeto
activo* 4 . La jurisprudencia, salvo un caso excepcional corregido pron-
(Continuación nota 201

(Gaceta de 1918, pág. 451) y de 10 de mayo de 1919 (Gaceta de 1919, ler. semestre,
pág. 407).
21) Sentencias de la Corte Suprema de 12 de enero de 1912 (Gaceta 1912, ler. semestre,
pág. 7), de 31 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pág. 1.030), de8 de octubre de 1917
(Gaceta de 1917, 2o semestre, pág, 564), de 5 de diciembre de 1917 (Gaceta de 1917,
2o semestre, pág. 617) y de 11 de septiembre de 1922 (Gaceta de 1922, 2o semestre,
pág. 491).
22) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913 (Gaceta de 1913, pág.

2,862), de 13 de enero de 1921 (Gaceta de 1921, ler. semestre, pág. 545) y de 28 de
agosto de 1936 (Gaceta de 1936, 2o semestre, pág. 321). En contra, sentencias de la Cor-
te de Concepción de 17 de septiembre de 1959 (R. D. tomo L VIII, secc. 4« pág. 89) y de
la Corte de Olilán, de 17 de septiembre de 1960 (Rev. C. P., tomo XX, pág. 113).
23) Sentencia de la Corte de Talca de 14 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pág: 1.210).
24) Por esta razón, se ha estimado insuficiente prueba de la atenuante, la que proviene de
testigos que han conocido al delincuente solamente una pequeña parte de su vida. Ver
sentencias de la Corte de La Serena de 29 de agosto de 1945 (Rev. C. P. tomo IX, pág.
73) y 17 de noviembre de 1945 (Repertorio de Fuenzalida, M> 58 del articulo 11 N° 6).
30
tamente por tribunal superior", ha resuelto que aunque hayan trans-

currido los plazos de prescripción de la pena, un delito cometido hace
muchos años obsta a que pueda considerarse la atenuante 2 8 . Debe
distinguirse muy claramente en estos casos entre la ausencia del
demérito, por no poderse apreciar la agravante de reincidencia en
razón del tiempo transcurrido desde el delito anterior (ver N.° 405),
y la presencia de un mérito positivo, que p a r a la ley está constituido
únicamente por una conducta anterior que no merezca el menor
reproche, en virtud del cual puede tenerse por disminuida la res-
ponsabilidad penal del delincuente.
Mediante esta circunstancia atenuante se abre paso, en cierta

medida, la consideración de la personalidad del sujeto en nuestra
ley positiva, conforme a criterios propugnados por penalistas mo-
dernos (ver N.° 264 del Tomo i). Otros han encontrado en ella una
implícita admisión de una falta de peligrosidad (Del Río).
Desafortunadamente, los tribunales chilenos han desvirtuado

totalmente el sentido de esta atenuante y la aplican, uniformemente,
a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara
conducta antisocial.
La atenuante por irreprochable conducta anterior al delito no se contemplaba

en el C. Penal Español que sirvió de principal modelo al nuestro, sino que fue to.
mada del art. 39 N . ° 2 del Código de Austria. Su valor jurídico para disminuir la
responsabilidad penal de un delincuente o para mejorar su situación en la aplicación
de la pena correspondiente es tan discutible en el campo doctrinal, que los miembros
del Tribunal Supremo de España, aplicando el N . ° 8 del art. 9 (hoy N . ° 10 del
art. 9) del código de esa nación, que les permite dar carácter atenuante a "cual-
quier otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores", se han negado
a tenerla como tal 1 7 . No es tampoco una atenuante frecuente en la legislación pe-
25) Fallo del Ministro señor Oro Solazar de 25 de abril de 1945 (Gaceta de 1946, ler. se-
mestre, pág. 251, considerandos 33 y 34).
26) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de octubre de 1916 (Gaceta de 1916, 2o semes-

tre, pág. 527) y de 6 de mayo de 1929 (Gaceta de 1929, ler. semestre, pág. 323) y de 13
de octubre de 1959 (publicada en R. D., tomo L VI, secc. 4a, pág. 236) y de la Corte de
Santiago de 10 de enero de 1946 (Gaceta 1946, ler. semestre, pág. 267) y de 3 de sep-
tiembre de 1946 (Gaceta 1946, 29 semestre, pág. 428).
27) Jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, de Rodríguez Navarro, tomo I,

pág. 1.306.
31
nal extranjera. Fue seguramente la recomendación de Pacheco para introducirla

que pesó en el ánimo de la Comisión Redactora.
Para rechazar su valor como atenuante podría señalarse, en el plano de la teo-
ría penal, el argumento de que a un individuo que en todo momento ha podido
observar una conducta intachable —en lo cual habrán influido, de seguro, circuns-
tancias muy favorables de ambiente y de cultura— se le puede exigir, con mayor
vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el cam.
po de la transgresión jurídica. Nótese que el hecho que constituye la atenuante no
modifica en nada los élementos que determinan la responsabilidad penal, como ocu-
rre con otras circunstancias de atenuación que tienen el efecto de afectar la razón o
la voluntad, de manera que correspondería aplicarla también al que fríamente se
resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces su comportamiento no
había merecido reproche alguno. No le falta razón, pues, a Alejandro Fuensalida,
cuando critica airadamente esta atenuante.
La forma cómo nuestros tribunales han aplicado hasta ahora tan debatida
atenuante, ha sido en extremo criticable. Se la tiene por establecida aun sin que
existan antecedentes serios que la abonen, dando fe absoluta a informaciones tes-
timoniales de favor y rutinarias. Hasta el mismo legislador ha perdido de vista el
verdadero significado de la atenuante y ha permitido que ella pueda ser acreditada
sin ninguna garantía procesal (art. 51, inciso final del C. Proc. Penal modificado
por la Ley N . ° 7.836 de 1944). Con este procedimiento a nadie podría extrañar
que en Chile se reconozca esta atenuante casi en favor de todo delincuente y como
una regla general, desde que a nadie faltan dos personas de buena voluntad que se
presten a ensalzar sus condiciones morales. Solamente cuando el individuo es rein-
cidente o cuando accidentalmente brotan del proceso antecedentes que permitan
conocer hechos inmorales graves que afecten al reo, se le llega a negar la atenuación.
De este modo, una circunstancia que el legislador estableció como premio al
que tenía un mérito efectivo que exhibir, ha llegado a transformarse en el obligado
beneficio que favorece a todo ciudadano no convicto de una conducta vituperable.
La aplicación de esta circunstancia atenuante de responsabilidad penal ha
originado problema cuando se trata de aplicarla a individuo que es juzgado por
delitos reiterados. ¿Puede favorecer la atenuante a todos los sucesivos delitos co-
metidos; o el primer delito es óbice para que ella pueda ser aplicada a los siguientes
que perpetró el mismo imputado? Hay fallos que estiman que el hecho de que el
reo pruebe una irreprochable conducta anterior al primer delito, permite que se
acoja la atenuante respecto de todos los delitos sucesivos sometidos a juzgamiento".
Sin embargo, no nos cabe duda que otra ha de ser la solución correcta dentro de la
ley. La responsabilidad penal es un efecto de la comisión de cada delito y es ella
la que va a ser aminorada por la respectiva circunstancia atenuante. Si el reo pudo
28) Sentencias de la Corte de Talca de 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta

mismo año, 2o sem estre, pág. 273 y de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 195 7, pu-
blicada en R. D., tomo LIV, secc. 4a, pág. 493. En la nota 1 de ¡a pág. 236 de la sec 'c. 4"
del tomo L VI de la R. D. aparece abundante jurisprudencia sobre la atenuante del A"3 6
del articulo 11.
32
quedar beneficiado con ella por lo que se refiere a la responsabilidad proveniente

del primero de los delitos que cometió, obvio es que no pudo gozarla en los delitos
siguientes, desde que su condición de delincuente por aquel delito obstaba en éstos
a que pudiera estimársele como sujeto de irreprochable conducta anterior a ellos.
El argumento de que la pena por delitos reiterados puede ser una sola, si se aplica
lo dispuesto en el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, en nada altera esta con-
clusión, porque aunque se aplique una pena única, ella se impone para sancionar las
varias responsabilidades que deben esclarecerse separadamente. Sostener que el
reo no puede ser tenido como delincuente mientras una sentencia firme no lo de-
clare tal, es olvidar que justamente en la sentencia en que se promueva cuestión
de esta especie habrá de decidirse si el sujeto tuvo o no responsabilidad penal, bien
que atenuada, en el primer delito; si la tuvo, su conducta que precedió a los delitos
siguientes no tenia el carácter de irreprochable y esto queda resuelto en el mismo
fallo en que se le juzga por estos últimos delitos.
374.— La reparación con celo del mal causado
Si el delincuente " h a procurado con celo reparar el mal causado o

impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias", se da la circuns-
tancia atenuante prevista en el N.° 7 del art. 11 del C. Penal.
Esta disposición aprecia como nota favorable para el delincuente

una actitud suya posterior al delito que evidencia un arrepentimien-
to de su parte. Pero, aun cuando es el arrepentimiento post factum
el principal fundamento de la atenuante, no podría desconocerse
también en ella un propósito práctico del legislador: alentar y esti-
mular todo aquello que signifique detener, paliar o reparar la lesión
del bien jurídico que le interesa proteger y que fue vulnerado por el
delito, mediante la promesa de un tratamiento más suave al que lo
realice.
La ley no exige que se logre por el delincuente la reparación

completa del mal causado; le basta que el sujeto la busque con so-
licitud y preocupación auténticas. Si el delito es de aquellos que,
aparte de la lesión jurídica misma traen consigo otros efectos perju-
diciales posteriores, será menester que el delincuente haga un es-
fuerzo diligente para evitar esos efectos o consecuencias perniciosos.
Tampoco señaló la ley en el texto la necesidad de un móvil de-

terminado que anime al delincuente; lo que sí reclama es que su ac-
tividad reparatoria o de propósito reparatorio sea desarrollada con
celo, esto es, con un impulso íntimo que lo mueva, sincera y deci-
33
didamente, a conseguir la mayor reparación posible. Esto envuelve

también que el responsable actúe espontáneamente, sin presión ajena.
H a y quienes creen indispensable que la actividad del sujeto se
produzca antes del juicio criminal (Labatut), pero nuestro legisla-
dor, a diferencia del legislador español e italiano, no puso una exi-
gencia de esta índole. En cambio, sí ha señalado el legislador chileno
que la actividad atenuatoria ha de provenir del mismo delincuente
y no de un tercero.
i. Este N . ° 7 del art. 11 fue transcrito literalmente de N . ° 7 del art. 39 del antiguo
Código Penal de Austria. El Código Español de 1848 no contenía disposición al-
guna semejante, pero con posterioridad se le agregó una (actual N.° 9 del art. 9)
que considera una atenuante para el que repara o disminuye los efectos del delito
o da satisfacción al ofendido, siempre que lo haga "por impulsos de arrepentimiento
espontáneo" y "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial". También
el art. 62 del C. Penal de Italia exige que la reparación o el esfuerzo para reparar,
se produzcan antes del juicio.
i i . La atenuante que nos ocupa está vinculada a varios otros preceptos del C.
Penal.
El art. 69 dispone que dentro de los límites de cada grado el tribunal determi-
nará la cuantía de la pena, aparte de la consideración de las atenuantes y agravantes
que concurran, según la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
Indudablemente lo que la ley manda tomar en cuenta en dicho art. 69 es la exten-
sión objetiva del mal, porque si ese mal se ha reducido gracias a los esfuerzos pos-
teriores del mismo delincuente, lo que cabe es considerar la concurrencia de la ate-
nuante del N . ° 7 del art. 11.
En el art. 235 del C. Penal se establece una penalidad inferior a la prevista

en el art. 233 para el empleado público que malversa caudales públicos o de parti-
culares, cuando se produce reintegro de ellos. Ese reintegro es, naturalmente, pos-
terior a la aplicación de los caudales a usos propios o ajenos, pero no puede ser con-
fundido con la situación prevista en el N.° 7 del art. 11 porque, como en su oportu-
nidad se verá, el tipo del art. 235 supone un apoderamiento de caudales o efectos
con ánimo de devolverlos. El reintegro no es, entonces, otra cosa que el cumpli-
miento de ese propósito que el delincuente alentaba ya en el momento de la ac-
ción y difiere absolutamente de lo que contempla la atenuante en estudio.
El art. 369 del C. Penal prevé una reparación posterior al delito que tiene un
efecto de mayor eficacia que una mera atenuante, pues extingue la responsabilidad
penal del autor de violación, estupro y rapto; es la que consiste en el matrimonio
con la ofendida.
En el inciso final del art. 456 bis, agregado al C. Penal por la Ley N.» 11.625,
se contiene una disposición aclaratoria del N.° 7 del art. 11, innecesaria porque el
texto es suficientemente claro, en la que se expresa que en los delitos de hurto y
robo no constituye la atenuante la mera restitución a la víctima de las especies
34
robadas o hurtadas y que, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada,

la justificación del celo con que el delincuente haya obrado.
i i i . Existe copiosa jurisprudencia en torno a esta circunstancia atenuante.

No la constituye el hecho de revelar el delincuente el lugar en que están las cosas
sustraídas, al ser interrogado por la policía 79 ; ni el ofrecimiento de reparación como
medio de evitar una denuncia judicial 8 0 ; ni el ofrecimiento de reparación no espon>
táneo en el que se protesta no haber cometido delito, desde que no se exterioriza
arrepentimiento 81 ; ni una proposición de matrimonio que la violada no aceptó 82 .
No puede acogerse la atenuante en favor del que devuelve lo estafado en virtud
de exigencia del tribunal, que ordenó embargo de los bienes 88 ; ni cuando el pago
se hace por un tercero que estaba constituido como fiador del reo 8 4 ; ni cuando se
devuelve una parte pero se continúa sustrayendo fondos al ofendido 8 *; ni cuando
falta un propósito eficaz de auxilio y reparación efectivos 3 9 . Repetidamente se ha
fallado que no concurre la atenuante en favor del que giró dolosamente un cheque
y consignó su valor como manera de cumplir una exigencia indispensable para lo-
29) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1951, publicada en R. D., to-

mo XL VIII, secc. 40, pág. 307.
30) Corte de Concepción, sentencia de 20 de julio de 1914, publicada en Gaceta mismo

año, pág. 1.168.
31) Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de julio de 1932, publicada en Gaceta de 1932.

2o semestre, pág. 280.
32) Sentencia de la Corte de Iquique, de 21 de noviembre de 1940, publicada en Gaceta

de 1940,2o semestre, pág. 316.
33) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913, publicada en Gaceta del

mismo año, pág. 2.862.
34) Sentencias de la Corte de Santiago, de 2 de junio de 1932 y de la Corte de Iquique,

de 25 de octubre de 1943, ambas publicadas en Jurisprudencia al Día, tomos de 1932 y
de 1944, págs. 362 y 441 respectivamente; de la Corte Suprema de 26 de diciembre de
1948, publicadas en Gaceta de 1948, 2o semestre, pág. 383 y de 15 de octubre de 1930,
publicada en Gaceta de 1930, 2o semestre, pág. 311. Un desafortunado fallo que susten-
ta la teas contraria se encuentra en la Gaceta de 1934, 2o semestre, pág. 355y es déla
Corte de Santiago.
35) Sentencia de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1947, publicada en la Gaceta

de 1947, 2o semestre, pág. 244.
36) Sentencias de la Corte de Santiago, de 5 de noviembre de 1935, publicada en Rev. C.

P„ tomo I, pág. 705 y de la Corte de Temuco de 25 de junio de 1963, publicada en R. D.,
tomo 60. secc. 4a, pág. 290.
35
grar su libertad provisional 87 . En cambio, procede acoger la atenuante en el caso

del que prestó falso testimonio y luego rectificó su dicho 8 8 y del que hirió mortal-
mente y en seguida tomó todas las medidas para proporcionar pronta atención
médica al herido 89 .
En fallo de 13 de agosto de 1965 (contra S. Benaveirte) la Corte Suprema ha
reiterado que no exige la ley una reparación efectiva y completa, sino que basta la
inequívoca y diligente preocupación por aminorar el mal causado.
375.— La entrega voluntaria a la justicia
El art. 11 del C. Penal consigna como octava circunstancia atenuante,

la situación del que "pudiendo eludir la acción de la justicia por me-
dio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito".
Es otra actitud del delincuente, posterior al delito, que el legislador
mira con benevolencia en razón del voluntario sometimiento al orden
jurídico, y particularmente al régimen sancionatorio penal que es
su expresión más severa. Se produce en este caso, por parte del su-
j e t o activo, una manifestación clara de su voluntad de soportar to-
das las consecuencias que la ley tiene previstas para sus infractores,
lo que envuelve arrepentimiento por el delito o respeto por las nor-
mas jurídicas 4 0 . No han de descartarse, además, posibles finalidades
prácticas que el legislador buscara, al menos en forma secundaria,
como instar al delincuente a un comportamiento que facilita y acelera
la aplicación de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones di-
fíciles.
El requisito básico de la atenuante es que el delincuente se de-
nuncie y confiese su delito; ambas cosas conjuntamente.
37) Corte Suprema, fallo de 30 de diciembre de 1949, publicado en Gaceta de 1949, 2o

semestre, pág. 350 y Corte de Concepción, sentencias de 4 de agosto de 1952 y de 30 de
diciembre de 1952, publicadas en R. D„ tomos 49 y 50, secc. 4a , págs. 296 y 72 res-
pectivamente.
38) Sentencias de Corte de Concepción, publicada en Gaceta de 1881, pág. 2.422, de la

misma Corte de 3 de septiembre de 1940, publicada en Gaceta de 1940, 2o semestre,
pág. 646 y de la Corte de Chalán de 20 de agosto de 1942, publicada en Gaceta de 1942,
39) Corte de Concepción, fallo de 12 de abril de 1940, publicado en Gaceta de 1940,

ler. semestre, pág. 459.
40) Nos parece extremada la posición de Fuenzalida, quien cree que la entrega voluntaria
puede exteriorizar un desprecio del delincuente por el castigo. Sin ser ello imposible,
puede pensarse que será de muy rara ocurrencia.
36
Denunciarse significa aquí entregarse voluntariamente a la

autoridad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el
tribunal la participación culpable tenida en el hecho ilícito que lo
constituye.
Pero, aparte de ello, es menester que la entrega voluntaria y la
confesión se produzcan en condiciones en que al reo le hubiera sido
posible eludir la acción de la justicia por medio de la fuga o su ocul-
tamiento. Se requiere una renuncia a u n a fuga posible o a una elu-
sión posible de la justicia criminal, para que la actividad de denun-
ciarse y confesar el delito adquieran el valor de atenuante.
Esta atenuante fue tomada del art. 39 N . ° 8 del C. Penal austríaco y la circunstan-
cia 6.» del art. 107 del C. Penal Español de 1822. El C. Penal Español de 1848 no
la contenia, pero, posteriormente se incluyó en el N . ° 9 de su art. 9 la confesión de
la infracción a la autoridad, siempre que ella fuera antes de conocer la apertura del
procedimiento judicial y por impulso de arrepentimiento espontáneo.
La expresión "se ha denunciado", (sich selbst angegeben) ha dado origen a hon-
das vacilaciones en la jurisprudencia. Como en su sentido natural "denunciar"
significa dar aviso o noticia de algo, especialmente de un mal o de un delito y como
el art. 82 del C. de Procedimiento Penal explica que denunciar un delito es poner
en conocimiento de la justicia o de sus agentes el hecho que lo constituye y, por lo
regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen para informar al
tribunal a fin de que proceda a la instrucción del respectivo proceso, algunas sen-
tencias han creído que solamente puede acogerse la atenuante cuando todavía no se
ha iniciado proceso y el delincuente da al tribunal la primera noticia de lo ocurrido 41 .
Con esta interpretación, las circunstancias de existir ya juicio criminal, de conocerse
o sospecharse el nombre del delincuente por denuncia de otro o de existir en su con-
tra orden de detención pendiente, excluirían totalmente la aplicación del art. 11
N.° 8.
No es ésa la interpretación correcta. Denunciar no está empleado por la ley
en su sentido corriente ni tampoco en el jurídico. Más aún, no vacilaríamos en ca-
lificar a ese término como una expresión oscura de la ley, que debe ser entendida
conforme a su intención o espíritu. En efecto, si denunciarse significara aquí dar
noticia al tribunal del delito que se ha cometido, sería necesario que la noticia se
diera por el delincuente señalándose él mismo como responsable de él, puesto que
la ley le pide que se denuncie; con ello estaría de más la exigencia copulativa de la
confesión del delito, implicada ya en esa autodelación. Además, ordinariamente
no se explicaría que la ley requiriera que pudiera eludir la acción de la justicia un
sujeto que era completamente ignorado por ésta, que aun no se había puesto en
movimiento. Sentencias más recientes encaminan en este sentido la aplicación de
41) Sentencias de la Corte de Concepción de 28 de octubre de 1915 (Gaceta de 1915,

pág. 1.611) y de ¡a Corte de Temuco de 12 de marzo de 1964 (R. D., tomo 61, secc.
40. pág. 12).
37
la atenuante 4 2 . El Proyecto de 1946 prescinde de esta interpretación y exige que el

delincuente "denuncie el hecho", con lo cual da al vocablo denunciar su sentido
jurídico.
Otra cuestión se ha originado con la exigencia de que el delincuente confiese
su delito. La Corte Suprema ha estimado que esa confesión no sólo debe comprender
la ejecución material del hecho, sino también una participación culpable 4 3 , io
que es razonable si se considera primeramente el fundamento del precepto que se
examina, que quiere favorecer al sumiso a Ja sanción penal y en segundo lugar
que la ley pide confesión del "delito" y no solamente del hecho. Si el reo alega no
haber tenido participación culpable (por falta de dolo o de culpa) y queda estable-
cido que ello no es verdad, no cabe beneficiarlo con una atenuante contemplada
para delincuentes que han allanado la aplicación de la pena correspondiente. Por
esta misma razón impugnamos los fallos que declaran concurrir la atenuante en
beneficio del que reconoció su intervención material en el hecho punible, pero ale-
gando causas de justificación o excusa que realmente no existían ni podía el reo
considerar existentes 4 4 .
3 7 6 . - La confesión espontánea
"Si del proceso no resulta contra el reo otro antecedente que su es-
pontánea confesión", surge en su favor la circunstancia atenuante
de responsabilidad prevista como la novena del art. 11 del C. Penal.
Con ello la ley considera, otra vez más, un hecho posterior al delito
como apto para disminuir la responsabilidad penal.
El legislador ha querido mostrarse indulgente con el individuo
que habría eludido la sanción penal que le correspondía de no haber
confesado voluntariamente. El propósito manifestado con esa con-
fesión, de someterse a la aplicación de la ley punitiva, es lo que de-
cide el tratamiento más favorable; pero ello no significa desconocer
la finalidad utilitaria que el precepto también trasluce: fomentar la
confesión dentro de procesos que a falta de ella terminarían sin la
condena que corresponde.
42) Sentencias de la Corte de Santiago de 12 de agosto de 1951 (R. D., tomo 48, secc.
40, pág. 235) y de 27de abril de 1953 (R. D., tomo 50, secc. 4a, pág. 196).
43) Sentencias de la Corte Suprema de 26 de octubre de 1951 y de 15 de noviembre de

1951, publicadas enR.D., tomo 48, secc. 4a, págs. 259y 273.
44) Sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 1939, publicada en Gaceta del mis-
mo año, ler. semestre, pág. 290 y de la Corte de Oiillán, de 30 de marzo de 1942, pu-
blicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 297.
38
La confesión que constituye el núcleo de esta atenuante, debe

producirse generalmente durante el proceso criminal instaurado para
la investigación del hecho. Ella no puede dar origen a esta atenuante
si ya fue considerada como requisito integrante de la que considera
el art. 11 en su circunstancia 8.», porque, como lo hemos dicho, un
mismo hecho no puede servir para f u n d a m e n t a r dos o más atenuantes.
Es espontánea la confesión que el sujeto presta de manera libre
y voluntaria, por propia resolución; por eso, no tiene tal carácter la
que es consecuencia de que él se sienta cercado y sin salida ante las
investigaciones que se p r a c t i c a n " .
Fuera de la confesión del delincuente no ha de existir en el pro-
ceso ningún otro antecedente que sirva para apoyar un cargo contra
él. No tolera el precepto que haya algunos medios de prueba en su
contra, aunque insuficientes para condenarlo; porque si tales pro-
banzas concurren no podrá acogerse la circunstancia atenuante 4 '.
Tampoco admite que haya indicios o antecedentes no válidos legal-
mente como medios de prueba, si de ellos puede arrancar un cargo.
Justamente, para puntualizar que la atenuante queda reducida "al
único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no
habría habido medio de hacer cargo alguno al reo", es que la Comi-
sión Redactora usó la palabra "antecedente" en lugar de " p r u e b a "
(sesión 168).
Esta circunstancia atenuante no existía en la legislación penal española vigente a

la época de preparación y dictación de nuestro código. Aunque en el acta de la se-
sión 8.* la Comisión Redactora deja constancra de que con ella conserva la atenuante
prevista en el art. 39 N.° 8 del Código de Austria, la referencia es equivocada, por-
que esa atenuante es el antecedente de la 8.* del art. 11 del Código Chileno y no de
ia presente. El verdadero origen de la circunstancia en estudio parece encontrarse
en la que lleva el N.° 6 en el art. 107 del C. Penal Español de 1822.
Puede promoverse en esta circunstancia la misma cuestión que planteamos
al tratar de la atenuante precedente, esto es, si la confesión requerida por la ley
45) Por eso no permitirán la atenuación las confesiones que sean resultado de un careo
en que el sujeto se vio psicológicamente forzado a reconocer el delito o que se presten
cuando el delincuente sabe que pronto la justicia va a poderlo convencer de responsabili-
dad.
46) En cambio, el Proyecto chileno de 1946 estimó que si no había otros medios de
prueba suficientes para probar su participación en el hecho, la confesión debía tenerse
como circunstancia atenuante (articulo 12 N° 7 del Proyecto).
39
ha de ser una confesión de participación culpable en el delito, o si basta que se re-

conozca una intervención material en el hecho, aunque se invoquen causas de jus-
tificación o excusas de responsabilidad o se alegue falta de culpa o de dolo. La so-
lución de este problema es más difícil en este precepto y no nos atreveríamos a afir-
marnos en la primera alternativa sin mayor examen. Porque si bien el precepto
hace mención de una confesión que sea un antecedente "contra el reo", una confe-
sión calificada puede ser dividida frecuentemente para desechar las excusas y rete-
ner solamente su valor de prueba en contra del reo (art. 482 del C. de Procedimiento
Penal). Mas, por otra parte, la finalidad de la disposición es favorecer al sumiso a
la ley y median en favor de aquella alternativa razones parecidas a las que señala-
mos en el párrafo anterior, y esto, en la duda, podría decidir la cuestión.
La falta de otro antecedente en contra del reo no desaparece por el hecho de

que una vez producida la confesión y en virtud de los datos que ella arroja, se pro-
duzcan ^n el proceso antecedentes que no habrían brotado sin esa confesión. Por
esto es que si el ladrón en contra del cual no hay cargo alguno, confiesa haber sus-
traído la cosa y haberla vendido a un tercero enteramente ignorado, la declaración
de este tercero no enervará la atenuante 4 7 . Para mayor claridad, el Proyecto chi-
leno de 1938 lo ha explicado así.
Se ha acogido la atenuante en favor del reo confeso que después se retractó,

si la retractación se desestimó en definitiva, en fallo que puede ajustarse a la letra
de la ley, pero no a su espíritu 48 .
Los tribunales muchas veces ligan la espontaneidad de la confesión con la

existencia de otros antecedentes que puedan existir en su contra, declarando que
aquélla no concurre cuando éstos existen 4 9 . Se ha llegado a afirmar que no es es-
pontánea una confesión que se presta cuando el imputado está detenido y es lla-
mado a prestar declaración ante el tribunal, por no haberse producido de personal
iniciativa'®. Tan restricta interpretación envuelve el peligro de confundir la 9.*
atenuante con la 8.*
47) Sentencia de la Corte de Concepción de 13 de marzo de 1944, publicada en Gaceta

del mismo año, ler. semestre, pág. 250 (con voto en contra). En sentido contrario, la
sentencia que se cita en ¡a nota 49.
48) Sentencia de la Corte de La Serena de 3 de junio de 1942, mencionada por Santiago

Fuenzalida como caso 4 del articulo 11 N° 9.
49) Sentencia de la Corte de Iquique de 30 de agosto de 1958, publicada en R. D. tomo

LV, secc. 4", pág. 135.
50) Sentencia de la Corte de Talca de 2 de septiembre de 1942, publicada en Rev. C. P„

tomo VI, pág. 346.
40
3 7 7 . - El celo de la justicia
Finalmente, la décima y última circunstancia atenuante del art. 11

es "el haber obrado por celo de la justicia".
Mediante esta circunstancia nuestro legislador abre paso en

forma muy restringida a la consideración del móvil con positivo va-
lor social, jurídico o ético, que otras legislaciones contemplan en
forma muy amplia 6 1 (ver N.° 264 en el Tomo i), estimando que cuan-
do impulsa al delincuente un móvil generalmente aprobado por la
conciencia ética o jurídica de un pueblo, disminuye la peligrosidad
del delincuente y es menor la alarma social producida por el delito,
lo que explica que el legislador mire el hecho con benevolencia.
Nuestra ley se limita a atenuar la responsabilidad del que obró

por fervor hacia el Derecho y las normas de conducta que de él flu-
yen. No es necesario que el sujeto actúe en estado emocional de exal-
tación, porque la ley no lo exige; la atenuante operará aunque obre
serenamente.
Difícil es concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la

justicia llegue a quebrantar las más importantes normas jurídicas,
que son precisamente aquéllas que están resguardadas por la sanción
penal para el caso de transgresión. Por esto, los casos en que sea apli-
cable son pocos y en la práctica, la aplicación de esta atenuante ha
quedado circunscrita, principalmente, a los casos en que un policía
o guardián hace uso de sus armas contra un delincuente que huye o
le resiste 62 .
51) Articulo 9 N° 7 del actual C. Penal Español de 1944 declara atenuante obrar por
motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia. El artículo 62 N° 1 del
C. Penal de Italia estima tal el haber obrado por motivos de particular valor moral o so-
cial, en disposición que han adoptado los códigos de Uruguay (artículo 46 N° 10) y de
Brasil (articulo 48, IV letra a).
52) Sentencias de la Corte de Talca de 30 de noviembre de 1916 (Gaceta mismo año, 2o

semestre, pág. 1.178) v de la Corte Marcial de 6 de noviembre de 1956 (R. D. tomo
53, secc. 4", pág. 170) y de 30 de diciembre de 1959 (R. D., tomo 56, secc. 4a, pág.
285).
41
Aunque varios comentaristas, apoyándose en las consideracio-

nes de la Comisión Redactora, piensan que esta atenuante sólo se
aplica'al funcionario público o al ejecutor de la justicia que se ex-
ceda en su desempeño 88 , la ley no tiene esta limitación y puede apli-
carse a otros casos 64 .
53) Alejandro Fuenzalida, Raimundo del Rio y Alfredo Etcheberry. La Comisión Redac-
tora introdujo la atenuante en su sesión 122 para beneficiar a los que, arrastrados por un
celo exagerado, incurran en delito, 'proponiéndose no obstante el mejor servicio de un
puesto público". La atenuante, como está concebida, es original del Código chileno.
54) La Corte de Iquique la aplicó, en sentencia de 11 de mayo de 1921 (Gaceta de 1921,

ler. semestre, pág. 628) al que hace vida marital con la madre de un menor y castiga a és-
te por estimarlo autor de un hurto causándole con ello lesiones graves.
42
CAPITULO II
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE
RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
379.— La alevosía
3 8 0 . - Concepto de delitos contra las personas
3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa
3 8 2 . - Los medios catastróficos
383.— El ensañamiento
384.— La premeditación
385.— La astucia, el fraude o el disfraz
386.— Abuso de la superioridad
387.— Abuso de confianza
3 8 8 . - Prevalencia del carácter público
3 8 9 . - Agregar la ignominia
390.— Con ocasión de calamidad
3 9 1 . - El auxilio de otros
392.- Nocturnidad o despoblado
393.— El desprecio de la autoridad pública
394.— Delinquir en lugar destinado a un culto
3 9 5 . - El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
396.- El escalamiento
Las circunstancias agravantes de responsabilidad penal que men-

ciona el art. 12 del Código del ramo son más numerosas que las ate-
nuantes previstas en el artículo anterior y su enunciación es de ín-
dole más casuística. Tienen ellas muy variados caracteres, porque
también aquí el legislador ha procedido a seleccionarlas con criterio
pragmático; pero es tal su número que admiten una cierta clasifi-
cación, no en razón de estar concebidas conforme a un sistema, que
no existe según acabamos de decirlo, sino porque su abundancia
permite formar grupos análogos.
43
Es así que sin dificultad encontramos entre ellas algunas de na-

turaleza eminentemente subjetiva, como la premeditación, y otras
muy claramente objetivas, como ejecutar el delito por medio de frac-
tura o escalamiento de lugar cerrado o con el auxilio de gente armada;
y que pueden señalarse circunstancias concernientes a los medios
empleados (3.% 9. a , 11. a , 19. a ), relativas al tiempo del delito (10. a y
12. a ) y a su lugar (12. a , 13. a , 17. a y 18. a ), tocantes a los efectos o
consecuencias del delito (4. a , 9. a y 18. a ), inherentes a las condiciones
o calidades del agraviado (1. a , 6. a , 7. a , 13. a y 18. a ) o relativas a la
persona del delincuente, sus condiciones o cualidades (5. a , 8. a , 14.a,
15. a y 16. a ). H a y que reconocer, no obstante, que esta clasificación
carece de precisión y que muchos de sus términos originan dudas o
son susceptibles de discusión.
En todas ellas encuentra el legislador accidentes ajenos a la
esencia misma del delito, que son aptos para intensificar la respon-
sabilidad de su sujeto activo, pues por su virtud aumenta la respon-
sabilidad normal proveniente de un delito, ya sea porque traen con-
sigo en el caso determinado un mal mayor que el que generalmente
ocasiona el delito, ya sea porque el medio de ataque o modo de co-
misión comporta u n a ofensa jurídica de más gravedad o que causa
una mayor alarma social (ver parte final del N.° 147 en el Tomo i),
ya sea porque denotan un acrecentamiento de la culpabilidad que
ordinariamente interviene en esa clase de hechos, ya sea, finalmente,
porque suponen una mayor peligrosidad del delincuente. Y esta úl-
tima razón, aunque nunca explícitamente indicada en el texto legal,
está latente en muchas de sus disposiciones, no obstante su externa
conformidad a una inspiración puramente clásica.
El legislador buscó, con criterio más bien empírico, la manera

de hallar la ponderación más exacta y precisa del hecho determinado
sometido a juzgamiento, mediante la valoración judicial que de él se
hace para declarar la responsabilidad, y como normas generales no
iban a satisfacer una apreciación jurídica muy fina del caso concreto,
echó mano de un conjunto variado de circunstancias que contribuyen
a fijar su exacta medida jurídica. De este modo, una mayor voluntad
puesta por el hechor en el delito, un mayor mal que éste acarree ob-
jetivamente, una más grande alarma social que provoque, un fun-
dado temor de que el delincuente vuelva a delinquir, la dificultad de
44
descubrir y sancionar el hecho por la forma o precauciones con que

se cometió, una mayor falta de consideración del hechor para otros
bienes jurídicos que su acción determinada podía afectar, y mul-
titud de circunstancias semejantes, fueron tomadas en cuenta para
determinar si la responsabilidad había sido mayor que la que ordi-
nariamente proviene de un delito de la naturaleza del cometido.
El Código Penal Chileno señala en forma taxativa las circuns-

tancias que conducen a una agravación de la responsabilidad penal.
Fue desechada la regla que se contenía en el C. Penal Español de
1848, posteriormente derogada, que permitía al tribunal encontrar
otras agravantes, de igual entidad y análoga a las indicadas en la
ley, regla que había sido objeto de severísima crítica por parte del
comentarista Pacheco. En este p u n t o nos ocuparemos solamente de
la enumeración del art. 12, dejando las agravantes particulares para
el estudio de la P a r t e Especial del ramo.
3 7 9 . - La alevosía
Conforme al art. 12 del C. Penal, la primera circunstancia capaz de

agravar la responsabilidad criminal es "cometer el delito contra las
personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro" 1 .
Ha querido la ley considerar con más severidad la conducta del
delincuente que ataca al que está desprevenido o indefenso, porque
de este modo priva a la víctima de la posibilidad de eludir el ataque
o de reaccionar contra él defendiéndose y puede el hechor obrar sin
peligro para sí mismo. Una agresión perpetrada en esta forma au-
menta, por cierto, la alarma social que ocasiona el delito y exterioriza
una especial perversidad del delincuente. Hemos de observar que esta
misma idea, dificultad del ofendido para esquivar el ataque o para
defenderse de él y falta de riesgos para el delincuente, constituye el
fundamento de varias otrns agravantes.
1) La sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1935, publicada en Rev. C. P„

tomo I, pág. 208, aclara que traición v sobre seguro son elementos alternativos y no co-
pulativos. El C. Español de 1848 usaba la conjunción "y" para unir las expresiones trai-
ción y sobre seguro. En ¡a reforma de 1850 la "y"se reemplazó por "o", con lo cual que-
dó claramente indicado que no eran requisitos copulativos. Fue del texto reformado de
donde tomó la disposición nuestra Comisión Redactora.
45
La ley define lo que es alevosía; nos corresponde entonces ce-

ñirnos estrictamente al significado que el legislador ha querido asig-
nar al término (ver N.° 95 del T o m o i). Obrar a traición es obrar fal-
tando a la lealtad, con doblez y de improviso, sin permitir que la
víctima se aperciba del ataque de que se le va a hacer objeto. El que
así procede, explica Pacheco, "es semejante al reptil, que llega ca-
llado, arrastrándose, sin anunciar su ira, sin dar lugar para la defensa".
Obrar sobre seguro abarca t a n t o el poner asechanzas o preparar ce-
ladas, como el aprovechar circunstancias que hagan inevitable y
cierto el mal que ha de sufrir el ofendido. El concepto legal de ale-
vosía comprende, pues, lo que Carrara denominaba ocultamiento
moral, en que "el enemigo ha escondido el ánimo hostil, simulando
amistad o disimulando la enemistad" (prodición), y ocultamiento
material, en que el agresor se esconde para esperar a la víctima y
echársele encima de improviso (acecho); pero además incluye, aten-
dido el tenor del precepto, todos aquellos casos en que la acción de-
lictuosa tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona im-
pedida p a r a escapar al ataque o defenderse de él, que es lo que ocu-
rre con la que duerme o está desmayada o atada y también, en cier-
tos casos, con la que es acometida en forma inesperada o herida por
la espalda.
Aun cuando la alevosía muy frecuentemente va unida a la pre-
meditación, no puede ser estimada como inseparable de ella y tam-
poco puede tenerse a ésta como un elemento indispensable de aquélla 1 .
Prueba de ello es que el legislador ha declarado a la premeditación
una circunstancia agravante separada (ver N.° 384).
Si esta circunstancia interviene en el delito de homicidio, lo
califica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 391 N.° 1, circunstan-
cia 1. a del C. Penal.
Carrara, tratando del homicidio, anotó un aumento de la cantidad política del de-
lito (dependiente de su daño mediato, esto es, de la medida en que ofende el sen-
2) Explica Carrara que puede haber alevosía en un delito no premeditado, por recurrirse
a la insidia por una instantánea resolución y sin intervalo de tiempo entre la deliberación
v la acción, como puede ocurrir también que desde tiempo atrás se haya premeditado
una agresión y que se la haya ejecutado después cara a cara; pero ¡o corriente será que
ambas vayan acompañadas. En todo caso, juzga él más grave la insidia que la premedita-
ción. La Corte Suprema de Chile, en sentencia de-23 de julio de 1958, publicada en R. D.
tomo 55, secc. 4a, pág. 133, establece que el concepto de alevosía no requiere de pre-
meditación.
46
timiento de seguridad) cuando es cometido con medios que aminoren la potencia

de la defensa privada. La insidia, que resume los casos en que se hace más difícil
a la víctima precaverse y defenderse del agresor, consiste según él en el ocultamiento
que puede ser moral o material y este último, de persona o de instrumentos. El ocul-
tamiento moral da origen al homicidio proditorio y el ocultamiento material de
persona da origen al homicidio con acecho. Ambos son inconciliables entre sí, por-
que o es el uno o es el otro.
La alevosía es contemplada como una circunstancia agravante o como una
calificante de los delitos contra la vida e integridad personal en la mayor parte de
las legislaciones. El art. 296 del C. Penal Francés habla de guet-apens, que podría
traducirse por celada. El art. 121 del C. Penal del Brasil menciona la "emboscada",
aparte de la traición. En el art. 576 del C. Penal de Italia se emplea el término más
amplio de "medios insidiosos" 3 . Muchos códigos han optado por definir la alevosía.
El Código Penal Español vigente —porque el de 1848 tenía la misma explicación
que fue copiada por el nuestro— precisa en el art. 10 N . ° 1 que hay alevosía "cuan-
do el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando me-
dios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegu-
rarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el
ofendido". El C. Penal Uruguayo declara que existe alevosía "cuando la víctima
se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para pre-
venir el ataque o defenderse de la agresión (art. 47 N.® 1).
Debate la doctrina si es necesario que las circunstancias que constituyen la

alevosía sean buscadas de propósito por el delincuente o si basta con que las apro-
veche si se le presentan. La jurisprudencia española se ha pronunciado por la se-
gunda alternativa. Creemos que la cuestión no está debidamente planteada en esos
términos, porque lo que es necesario para que opere la agravante de la alevosía
es que el delincuente tenga conciencia de la indefensión de la víctima y de la falta"
de riesgo con el que opera y quiera obrar aprovechando esas circunstancias favora-
bles para él; no es necesario, en cambio, que obre premeditadamente con alevosía,
porque la premeditación envuelve una circunstancia agravante diversa. Por esta
razón debe concluirse que perjudica la agravante al que sin ánimo preordenado
aprovecha un estado de absoluta imposibilidad defensiva de parte de su víctima
para consumar el ataque 4 . Lo que hay es que ciertas formas de alevosía, como Ta
emboscada o la celada, llevan envuelta casi siempre la premeditación, r en tal caso
la solución correcta es aplicar dos circunstancias agravantes, porque no se trata
3) El articulo 576 está contenido entre las disposiciones relativas a los delitos contraía
vida humana, en su parte general, el código italiano solamente señala la agravante general
de aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pú-
blica o privada (articulo 61 N° 5).
4) En el ejemplo que pone Irureta Goyena de un miliciano revolucionario que con repug-
nancia se ve obligado a obedecer la orden del caudillejo que le ordena matar al prisionero
atado, no puede considerarse en contra del ejecutor directóla agravante de alevosía, por-
que aún cuando concurre el hecho material que la constituye, falta la voluntad de valerse
de él por parte del delincuente.
47
1 DUAKDO NOVOA MONREAL
de dos circunstancias que se apoyen en un mismo principio, sino que obedecen a

fundamentos diversos que confluyen en el mismo suceso.
La jurisprudencia chilena ha resuelto que no es obrar sobre seguro adoptar
de antemano medidas que faciliten la fuga al delincuente, porque lo que constituye
la alevosia es actuar con seguridad respecto de la propia persona y colocando a la
victima en imposibilidad de repeler el ataque en el momento mismo en que éste
se realiza (Corte de Temuco, sentencia de 16 de mayo de 1936, publicada en Rev.
C. P. tomo ii, pág. 314 y sentencia de 5 de septiembre de 1962, publicada en
R. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 172); que no se concilia con el concepto de alevosia
que el hechor anuncie por teléfono a la victima su visita cuando se dirige a ejecutar el
crimen, en circunstancias que una reunión anterior de ambos habia terminado en for-
ma inamistosa y el hechor sabe que la víctima tiene armas (Corte Suprema, sentencia
de 7 de septiembre de 1946 publicada en Rev. C. P. tomo 9, pág. 332), y que si el
hechor ha ejecutado antes otros hechos tendientes a dar muerte a su víctima, en
los cuales no existieron los elementos de obrar a traición y sobre seguro, no es de-
lito aleve el que se perpetra finalmente cuando la víctima, como consecuencia de
esos hechos anteriores, se encuentra en estado de impotencia (Corte Suprema, sen-
tencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sección 4.*, pág. 178).
La exigencia legal de que la alevosía se produzca en un delito

contra las personas, será objeto del párrafo que sigue.
380.— Concepto de delitos contra las personas
En su sesión 122 la Comisión Redactora del C. Penal acordó limitar

la a g r a v a n t e de alevosía a los delitos contra las personas "únicos en
q u e puede tener l u g a r " dicha agravante. La misma restricción se
puso a la 5. a agravante del art. 12, según aparece del acta de la se-
sión 124.
La aplicación de las agravantes contenidas en las circunstancias
1. y 5. a del art. 12 del C. Penal ha dado origen a interpretaciones
a
encontradas al apreciarse lo que debe entenderse por delitos contra

las personas.
U n a interpretación entiende que son delitos contra las personas
únicamente aquéllos que se contienen en el Título vm del Libro n
del C. Penal, denominado "Crímenes y simples delitos contra las
personas". Conforme a ella, la alevosía (al igual que las agravantes
previstas e:i la circunstancia 5.* del art. 12.) solamente podría apli-
carse a los delitos incluidos en ese título (homicidio, lesiones, etc.) 8 .
5) Sentencia de 8 de enero de 1940 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta del mismo
año, ler. semestre, pág. 219: sentencia del mismo tribunal de 28 de julio de 1953, publi-
cada en R. C. P. tomo Mil, pág 108.
48
Otros piensan que la expresión de la ley tiene un sentido más

amplio y que da cabida también a la agravante tratándose de otras
figuras delictivas que, aunque no incluidas en el referido Título v m ,
están destinadas a sancionar hechos en que la vida humana o la in-
tegridad corporal del hombre pueden sufrir menoscabo, como serían
los tipos de los art. 140 u otros y, especialmente, del robo con homi-
cidio o lesiones graves previsto en el art. 433 del C. Penal®.
La nueva disposición introducida en el C. Penal como art. 456
bis por la Ley N.° 11.625, ha venido a solucionar la divergencia por
lo que se refiere al robo con violencia en las personas, al disponer
que respecto de él rigen también las agravantes mencionadas; pero
no la resuelve para los demás casos ni sirve para dirimir la cuestión,
porque podría entendérsela tanto como una disposición dirigida a
aclarar simplemente la voluntad amplia del legislador, como un pre-
cepto que de modo excepcional viniera a alterar u n a situación ju-
rídica restrictiva con exclusivos efectos para los tipos de robo con
violencia en las personas.
Sin desconocer que el tenor literal de la ley pone tropiezo a la

interpretación extensiva, pues el acuerdo de reducir las agravantes
a los delitos contra las personas se adoptó cuando ya se había redac-
tado el título que encierra los delitos de esa clase (sesión 77?), creemos
posible hacer un distingo. T r a t á n d o s e de la alevosía, no debiera ha-
ber inconveniente para aplicarla a todo hecho punible constituido
por un atentado que llegue a afectar la vida o la integridad corpo-
ral de un hombre, cualquiera sea su denominación. Pero en el caso
de la premeditación, encontramos razonable el criterio de Etcheberry
en orden a que si hay premeditación en la muerte o en las lesiones
que "resultan" de ciertos tipos no incluidos entre los delitos contra
las personas, se produciría un concurso de delitos, puesto que con
ello surgirían homicidio o lesiones con autonomía penal, que ven-
drían a agregarse al otro tipo.
6) Asi opinan Fuenzaliday Labatut. Varias sentencias de la Corte Suprema hacen aplica-
bles las agravantes especiales de los delitos contra las personas al delito de robo con ho-
micidio: sin embargo, no se sostiene en ellas que el concepto de delitos contra las perso-
nas sea amplio y abarque también algunos delitos extraños al Titulo VIII del Libro II, si-
no que se apoyan en que el robo con homicidio es un hecho complejo o mixto, que parti-
cipa tanto de los caracteres propios de los delitos contra la propiedad como de los delitos
contra las personas. Ver sentencias de 6 de agosto de 1945, publicada en R. C. P., tomo
49
3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa
La circunstancia segunda del art. 12 del C. Penal señala como agra-

vante de responsabilidad penal, cometer el delito "mediante precio,
recompensa o promesa".
Esta agravante requiere necesariamente la intervención de dos
personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que
se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dicho precio, re-
compensa o promesa. La primera de ellas adquiere la responsabilidad
de coautor por instigación, según lo veremos al tratar del art. 15
N.° 2 del C. Penal (ver N.° 456). La segunda recibe el nombre de
sicario cuando se t r a t a de delito de homicidio. Entre ambas ha de
mediar un convenio o pacto anterior al delito en virtud del cual
aquélla da u ofrece retribución a ésta, que la acepta, para ejecutar
el hecho punible.
Precio es la remuneración avaluable en dinero que se paga para

la comisión del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o
beneficios, por ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento
de otros deseos, etc., y promesa significa el ofrecimiento de un precio
o recompensa futuros (Del Río) 7 .
El f u n d a m e n t o de la agravación de responsabilidad reside en

lo bajo del móvil que lleva a delinquir al sujeto que aceptó premio
para hacerlo; infringir las normas legales y llegar hasta graves aten-
tados contra bienes jurídicos muy estimables, solamente por el ali-
ciente del lucro es algo que para el legislador tiene un sentido parti-
cularmente odioso. Además, será difícil para la víctima cuidarse y
defenderse de un ataque mercenario que no sabe de quién vendrá.
A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia españolas declaran
que la agravante afecta a los dos que han intervenido en el pacto,
IX, pág. 46; de 27 de mayo y de 23 de julio de 1932, publicadas en R. D. tomo XLJX,
secc. 4a, pág. 135 y 194.
7) En la sesión 9a, la Comisión Redactora consignó que promesa tiene el sentido de mó-
va o aliciente capaz de mover la voluntad, definición excesivamente amplia que incluiría
también el precio y la recompensa, desde que no se caracteriza la promesa por lo que es
característico de ella, que es un bien ofrecido para el futuro.
50
al que paga, da u ofrece y al que recibe o espera 8 , la correcta inter-

pretación del precepto lleva a aplicarla solamente a este último,
único en el que concurre el móvil abyecto.
Varias razones conducen a concluir que la agravación recae únicamente en el eje-

cutor material del delito que procede a cometerlo movido por ánimo de lucro; en-
tre otras las siguientes:
a) el adverbio "mediante" que la ley emplea, significa en atención o por ra-
zón de y no puede dudarse que solamente el sicario obra por razón de precio, re-
compensa o promesa 9 ;
b) la actividad del instigador que se vale de premio o promesa da origen a
una responsabilidad especial, prevista en el art. 15 N.° 2 del C. Penal, que es la de
coautor del delito; no podria ella misma ser, además, la base de una agravación
sin vulnerar el principio non bis in ídem;
c) lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carácter personal,
constituida por el móvil que lo impulsa; esa nota no se comunica al que da o promete
!u retribución, de acuerdo con el art. 64 inciso 1.® del C. Penal;
d) el art. 391 N . ° 1, circunstancia 2.®, tiene por calificado el homicidio del

que lo ejecuta "por premio o promesa remuneratoria", lo cual reduce la calificante
al que mata a otro teniendo como causa para ello la remuneración estipulada, y
donde existe la misma razón debe encontrarse la misma disposición;
e) Carrara, examinando la gravedad de la acción de instigador e instigado en

el homicidio, encuentra poderosas razones para estimar más grave la acción del
mandatario y concluye que "es probable que un mandante no tenga nunca el co-
raje de matar con su propia mano a su más fiero enemigo; mientras que respecto
del sicario, que supo matar a quien le era desconocido e inofensivo, tenemos la se-
guridad de que con más facilidad mataría a otras personas que le sean aborrecidas
por grave enemistad y toaos ios coasociaaos consideraran a éste como un ser más
nefasto y más peligroso que el otro" (Programa 1197).
La jurisprudencia chilena no ha resuelto el punto, aun cuando de la sentencia
de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo 9,
pág. 49, parece fluir la conclusión que propugnamos. De los comentaristas chilenos,
Fuensalida se manifiesta abiertamente por la tesis que sustentamos; en los demás,
no hay un pronunciamiento claro, salvo Etcheberry que es de opinión contraria.
8) Ver jurisprudencia española en Rodríguez Navarro, tomo /, págs. 1.448 y 1.449. Via-
da. Groizard y Ferrer Sama participan de este criterio. Pacheco no aclara bien su pensa-
miento en este punto. Soler, refiriéndose al homicidio mercenario, también estima que el
delito se califica para instigador y sicario.
9) El texto aprobado por la Comisión Redactora para la agravante fue con la palabra
"mediando". No hay explicación ni constancia en actas de su sustitución por "mediante"
que aparece en el texto aprobado legislativamente.
51
La Corte Suprema resolvió en sentencia de 13 de marzo de 1939 (publicada

en Gaceta del mismo año, l . e r semestre, pág. 265) que la agravación es aplicable
aun cuando no se haya pagado el precio prometido por ser bastante para ella que
el reo procediera mediante promesa.
Según explica Carrara, la expresión asesino y su derivado asesinato, tienen
su origen en homicidios que eran cumplidos por orden y cuenta ajena por pueblos
que habitaban en los alrededores del Monre Líbano, en la ¿poca de las Cruzadas,
que se llamaban "asesinos".
En el Código Italiano vigente no figura esta agravante sino una más genérica
constituida por "obrar por motivo abyecto" (art. 61 N . ° 1).
Generalmente esta agravante va unida a la premeditación, con

la que no es incompatible puesto que cada una tiene diverso funda-
mentó.
Cuando esta agravante concurre en el homicidio, lo califica
según lo dispone la circunstancia primera del art. 391 N.° 1 del C.
Pena!.
382.- Los medios catastróficos
En su circunstancia tercera, el art. 12 del C. Penal agrava la respon-

sabilidad criminal del que ejecuta el delito "por medio de inundación,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes es-
tragos o dañar a otras personas".
Tiene en cuenta la ley el medio que se empleó para cometer el

delito (no para ocultar sus rastros o huellas después de cometido) y
considera agravada la responsabilidad cuando ese medio tiene una
gran potencialidad destructora y es apropiado para producir males
mucho mayores que aquél que directamente se propone el delincuente
o para causar daños a otras personas distintas de aquella en contra
de la cual va dirigida propiamente la acción punible. La utilización
de tal medio hace que muy difícilmente puedan escapar indemnes
otras personas o sus bienes y aumenta notoriamente la alarma social
que el delito origina.
Para la aplicación de la agravante no es necesario que los grandes

estragos o los daños a otras personas se hayan causado efectivamente
basta que el medio usado por el delincuente tenga en sí mismo el
poder de causarlos.
52
— C U R S O DE DERECHO PENAL CHILENO
Se distingue esta ¿gravante de la que se contempla en el N.° 10

del art. 12 en que en esta última el delincuente no provoca la cala-
midad ni usa medios aptos para ocasionarla, sino que una vez ocu-
rrida ella, aprovecha la ocasión para delinquir (ver N.° 390).
En atención a lo establecido en el art. 63 del C. Penal (ver N.°
414), constituyendo el uso de inundación o algún artificio capaz de
ocasionar grandes daños un tipo específico cuando se les utiliza
para causarlos (art. 480 del C. Penal) y siendo el incendio un delito
especialmente penado por la ley (art. 474 y sig. del C. Penal),
en muchas oportunidades no podrá tomarse en cuenta la agravante
en estudio, sino que procederá estimar que el delincuente tiene res-
ponsabilidad por dos delitos: el que inicialmente se propuso cometer
(del cual responderá ordinariamente con dolo directo) y el de in-
cendio o estragos que fue medio para cometer aquél (del cual res-
ponderá comúnmente con dolo de consecuencias seguras), debiendo
aplicarse la pena de acuerdo con lo dispuesto en los art. 74 y 75 del
C. Penal.
La disposición, que la Comisión Redactora copió del C. Penal Español, se refería

solamente al empleo de inundación, incendio o veneno (sesión 9). Fue en la sesión
123 que se observó que esos casos no comprendían todos los que merecen agrava-
ción, pues habrá muchos otros que se hallen en igual condición y para subsanar
esta deficiencia se agregó la frase "u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daños a otras personas". Está claro, pues, que no hay una indicación
exhaustiva sino que corresponde al tribunal decidir otros casos semejantes que
hayan de dar también origen a la agravante.
En el N.* 1 del art. 391 del C. Penal se califica el homicidio cometido por me-
dio de veneno. Sin embargo, la agravante del N.* 3 en estudio en la parte en que se
refiere al veneno no se identifica con la calificante. Porque la disposición del art.
391 se refiere al veneno que se usa para dar muerte a una o más personas determi-
nadas; en cambio, la agravante tiene por objeto aumentar la responsabilidad del
que para cometer un delito se vale de un medio apto para causar males mucho ma-
yores que el delito que se quiere. Tal sería, por ejemplo, el caso del que para matar
a una persona, echara veneno en el utensilio de cocina en que se tiene lista la co-
mida para toda la familia. Si el medio usado es alguno de los que se especifican en
los art. 316 y 317 N . a 2 del C. Penal (en relación con la regla del art. 319), no po-
dría considerarse la agravante, en razón de la regla del art. 63.
La comisión encargada de elaborar el Proyecto de 1946 resolvió suprimir esta

agravante, porque todos los medios que ella exige constituyen por sí mismos delitos
especialmente penados por la ley, por lo que se produciría un concurso de delitos
en que habría de condenarse por todos los delitos cometidos. De lo que se explicó
fluye que esto es cierto solamente en parte.
53
EDUARDO NOVO A M O N R E A L —
3 8 3 . - El ensañamiento
Dispone el N° 4 del Art. 12 del C. Penal que agrava la responsabilidad

penal el "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros
males innecesarios para su ejecución". E s t a agravante se denomina
corrientemente "ensañamiento", nombre que le ha sido dado expre-
samente por la ley cuando ella se presenta en el delito de homicidio
(art. 391 N . ° 1, circunstancia 4. a ), con las características adecuadas
a ese delito. C u a n d o concurre en el delito de homicidio, lo transfor-
ma en homicidio calificado.
Como lo señalara Pacheco, un delincuente que así procede de-
muestra más perversidad y su acción ocasiona mayor daño y provoca
una mayor alarma social, lo que explica el efecto agravatorio previsto
por la ley.
La agravante supone dos requisitos: uno material y objetivo y
otro psíquico o subjetivo. El primero consiste en que el sujeto activo
del delito cause males que son innecesarios para la consumación de
éste. C a d a tipo delictivo lleva consigo, al ser ejecutado, una cierta
cantidad de mal que es propia de su especie; ese daño, por grande que
sea, nunca será b a s t a n t e para que llegue a surgir la agravante, ya
que ésta requiere que el mal ocasionado supere a aquél que es de la
naturaleza del delito. Se necesitan, entonces males, excesivos, males
que van más allá de los que derivan del delito ejecutado o de los que
se necesitan para la consumación de éste, o como lo expresaba Pacheco,
" u n l u j o de males".
El segundo requisito consiste en que el delincuente cause esos
males innecesarios con el deliberado propósito de aumentar el mal
que el delito envuelve. D e b e animarlo u n a voluntad de obtener un
daño, un sufrimiento o un dolor mayores que los necesarios; debe ser
manifiesto que él no. se contenta con el mal propio del delito, sino
que busca solazarse, en su crueldad, añadiendo otros.
De lo expuesto se deduce que para la concurrencia de la agra-
v a n t e no b a s t a que se a t a q u e con saña al ofendido, si con ello no se
obtiene m á s que el propósito del delincuente de herir o de matar;
que el alto número de heridas que tenga la víctima no demuestra
por sí solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mai
excesivo se causó para ocultar el delito o borrar sus huellas.
54
La jurisprudencia chilena ha resuelto que no constituye ensañamiento (en relación

con el art. 391 N . ° 1 del C. Penal) el que después de dar a los ofendidos las pri-
meras puñaladas, se los repase con una daga, causándoles nuevas y numerosas he-
ridas y que se intente luego estrangularlos y, como no dé todavía señales de vida,
se le arrojen encima cuatro pesados sacos de arroz; pues con ello se demuestra más
bien el propósito de los culpables de poner término cuanto antes a su delito que de
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a los ofendidos (Corte de Santiago,
6 de junio de 1951, publicada en R. D. tomo 48, sección 4. a , pág. 80); y que tampoco
lo constituye el que después de herir a la víctima a golpes primero y en seguida a
bala, ejecute el hechor las maniobras necesarias para precipitar al mar el automó-
vil en que aquélla se ha refugiado, desde una altura considerable, porque no se exte-
rioriza con ello sino persistencia del propósito de causarle la muerte (Corte Supre-
ma, 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sección 4. a , pág. 178).
Carrara trata del ensañamiento en el delito de homicidio llamándolo "actos
de barbarie". El Código Penal de Italia, en su art. 61 N . 4 4 contempla como agra-
vante general el haber empleado sevicia o haber obrado con crueldad hacia las per-
sonas.
3 8 4 . - La premeditación
El N.° 5 del art. 12 contiene varias circunstancias que agravan la

responsabilidad penal en los delitos contra las personas; una de ellas
es la premeditación conocida. Atenta su importancia, le dedicaremos
este párrafo.
El Código Chileno no define la premeditación, concepto que en
la doctrina jurídico-penal ha sido muy controvertido. Corresponde,
pues, determinar cuál es el sentido con que nuestro legislador empleó
ese vocablo. Ese sentido podría ser, como ya lo expresó Pacheco,
el de su significación ordinaria y vulgar.
Etimológicamente, premeditar viene de meditar o reflexionar
de antemano (del latín prae y meditari). El diccionario le da el sig-
nificado de "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla".
Pero la consideración atenta y detenida de una acción f u t u r a
puede ser hecha por el sujeto en dos formas diversas, o bien como un
análisis del pro y del contra de una acción que todavía no se está
resuelto a ejecutar (que es lo que propiamente se llama deliberación),
o bien como la concentración psíquica en una acción que ya se tiene
decidido realizar. Solamente esta última es constitutiva de la agra-
vante de premeditación, porque solamente en ella se presentan las
características que originan la decisión legislativa de aumentar la
55
responsabilidad penal del que incurre en ella. Es la interpretación

teleológica, por consiguiente, la que nos lleva a precisar el sentido
de la premeditación como una reflexión detenida y persistente del
que ya resolvió cometer el delito.
Pueden señalarse en la premeditación, en consecuencia, tres
elementos constitutivos, que son: a) la resolución de cometer un
delito; b) un intervalo de tiempo entre esa resolución y la ejecución
del hecho; c) consideración del delito ya decidido, durante ese in-
tervalo, persistiendo en la voluntad de delinquir.
No ha de confundirse, entonces, la premeditación con los ele-

mentos psíquicos de representación y voluntad que se presentan
previamente con mayor o menor duración en todos los actos humanos
conscientes, incluso en los de ímpetu (aun cuando en éstos sea ex-
tremadamente breve).
El art. 297 del C. Penal Francés definió la premeditación (al tratar del homicidio)
como "el designio formado antes de la acción, de atentar contra la persona de un
determinado individuo, o contra la de cualquiera que se halle o encuentre, aun
cuando este designio dependa de alguna circunstancia o condición". Garraud cri-
tica acertadamente esta definición por estimar que si bien en ella se hace mención
de una resolución criminal que ha precedido a la acción, se omite absolutamente
la exigencia de que el agente haya reflexionado o meditado su proyecto, lo que es
inherente al concepto de premeditación.
F.1 art. 211 del C. Penal Alemán señalaba la deliberación (Ueberlegung) como
circunstancia que transformaba el homicidio en asesinato (Mord). El empleo de
la palabra Ueberlegung, que es ambigua en su significado y que no tiene la preci-
sión de Vorbedacht (premeditación), tuvo como consecuencia que en la doctrina
alemana cundiera la opinión de que había asesinato cuando el sujeto activo deli-
beraba por un espacio de tiempo si cometería o no el crimen, esto es, cuando se
detenía a ponderar Jos motivos de acción y de inhibición 10 . La supresión de la Ue.
berlegung como calificante del homicidio, para sustituirla por los motivos innobles,
según ley de 4 de septiembre de 1941, ha eliminado la cuestión en la doctrina ger-
mana.
Carmignani dio en Italia su famosa fórmula, a la cual adhirió Carrara, confor-
me a la cual la premeditación importa occidendi propoñttim frígido pacatoque animo
¡usceptum moram hab:ns atque occasionem quaerens, ut crimen veluti exoptatum
Jinem perficiat (el propósito de matar formado con ánimo frío y calmado, buscando
y esperando la ocasión, para que el crimen logre el fin que se desea). Con tan sólido
respaldo, adquirió gran prestigio en la península la tesis que señala como nota esen-
cial de la premeditación el ánimo frío, tranquilo y sereno con que el delincuente
¡0) Esta es la opinión de Frank.
56
CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO
madura su resolución delictuosa 1 1 . Pero en la doctrina italiana surgieron luego otras

concepciones. Alimena opinó que la premeditación estaba constituida por una
volición largamente madurada y además por un motivo perverso, con lo cual in-
trodujo en la noción correspondiente el móvil como un requisito integrante. Man-
zini, por su parte, cree que la premeditación debe caracterizarse como una actividad
psíquica compleja, en la cual al propósito de cometer un delito sigue una coordina-
ción de ideas y una elección de medios, que constituye una maquinación del delito
propuesto; por ello estima que envuelve la reflexión más la maquinación del delito.
La jurisprudencia española ha estimado que la premeditación debe ser dife-
renciada del mero propósito de delinquir o de la meditación que precede a las de-
terminaciones de la voluntad y que ella se caracteriza por la serenidad de ánimo,
la concepción del delito y la resolución firme, reflexiva, meditada y detenida de
su ejecución, por la persistencia en la resolución de delinquir demostrada por el
espacio de tiempo transcurrido entre el propósito de delinquir y la ejecución del
hecho 12 . La doctrina hispana concuerda con ese concepto.
Para Irureta Goyena, premeditar es suspender la ejecución del delito; sus-

pender la ejecución es intercalar cierto espacio de tiempo entre la resolución y el
atentado, e intercalar tiempo entre la resolución y el atentado es reflexionar acerca
del mismo. No se necesitan, en su concepto, otros elementos que el del tiempo y el
de la reflexión para que estén integrados los principios de la premeditación.
El Código de Defensa Social de Cuba, en su art. 41 declara que hay premedi-

tación "cuando por los actos externos del agente se demuestre que la idea del delito
surge en su mente con anterioridad al hecho para organÍ2arlo, deliberarlo o pla-
nearlo y que en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, se preparó
ésta, previendo las dificultades que podían surgir y persistiéndose en la ejecución".
La premeditación ha desaparecido del Código Penal Argentino. Gómez jus-

tifica su exclusión argumentando que el intervalo de tiempo entre la determinación
y la acción no denuncia una mayor perversidad fundada en la persistencia del de-
signio criminoso, porque puede poner de manifiesto la lucha entre la fuerza de la
pasión y el sentido moral que pugna por no llegar a la realización de aquel designio.
De este somero examen de las diversas posiciones doctrinales sobre premedi-

tación, se deduce que las principales de ellas son las siguientes:
a) La que la caracteriza por la firmeza del propósito de delinquir, propósito
que se mantiene persistentemente por un lapso apreciable, hasta que se produce la
ejecución del delito. Rechaza absolutamente esta posición que puedan comprender-
se en la agravante los casos en que "la cabeza del culpable oscila entre sí y el no"
(Nicolini);
11) El Código Italiano actual y el de 1889 no definen la premeditación.
12) Manuel Rodrigue: Navarro. "Doctrina Penal del Tribunal Supremo ", tomo I, págs.
1.461 y siguientes.
57
b) La que considera esencial el ánimo frío y tranquilo (animo Jreddo e pacato);

c) La que encuentra una nota característica en la elección anticipada y reflexi-
va de los medios que se van a emplear y en la preparación de una maquinación ade-
cuada;
d) La que ve la esencia de la premeditación en la perversidad de los motivos
o en la maldad del móvil.
De esos criterios, el que mejor concilia con la legislación chilena es el primero,
lo cual no significa negar que corrientemente se presenten en el que premedita el
ánimo sereno y una cuidadosa elección de medios o preparación prolija de las cir-
cunstancias. La calidad de los motivos, en cambio, es enteramente extraña a la
concepción del legislador nacional.
La jurisprudencia chilena ha declarado que la premeditación no es sólo la
preparación del delito —adquisición del arma para cometerlo— sino que implica,
además, gestación cuidadosa y calculada, casi siempre más o menos larga, en la
que es ostensible el proceso de elaboración que conduce al acto en proyecto 1 '; que
para que se entienda existente es necesario que entre la resolución de cometer el
delito y su ejecución medie un espacio de tiempo, durante el cual el hechor persis-
ta en su propósito 1 4 , y que la constituye el meditar reflexiva y fríamente el plan
que se va a desarrollar para el delito, preparando el momento oportuno para con-
sumarlo 1 6 . La segunda de las doctrinas expuestas es la que capta con más acierto
el concepto.
El ánimo frío y tranquilo del delincuente no es un requisito in-

dispensable de la premeditación en la legislación chilena, aun cuando
fácilmente se advierte que lo común será que quien persista prolon-
gadamente en una resolución delictuosa conserve o adquiera sere-
nidad y frialdad para reflexionar en su determinación y para ponerla
por obra.
Tampoco es necesario para la premeditación que el delincuente

haya elaborado cuidadosamente un plan o que haya elegido deter-
minadamente los medios o la oportunidad del delito o que haya pre-
parado una maquinación para cometerlo; pero ha de admitirse que
lo general será que el que premeditó el delito tenga calculados los
13) Corte Suprema, sentencia de 7de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo
IX, pág. 332, y sentencia de 5 de noviembre de 1963, publicada en R. D„ tomo LX,
secc. 4a, pág. 482 (considerando 12).
14) Corte Suprema, sentencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D., tomo XLIX,
secc. 4a, pág. 178.
15) Corte Suprema, sentencia de 8 de julio de 1953, publicada en R. D., tomo L, secc. 4a,
pág. 89.
58
detalles de la ejecución. Esos preparativos o planes podrán ser útiles

como prueba de la premeditación, que en su esencia consiste en una
resolución firme, mantenida y meditada de delinquir, pero por sí
solos no la constituyen. Por esto es que puede acogerse la premedi-
tación en aquél que tenía m a d u r a m e n t e resuelto m a t a r a su víctima
y lo cumple en la primera ocasión en que la encuentra, sin prepara-
ción de medios, lugar o tiempo.
El elemento cronológico propio de la premeditación, consistente

en un intervalo de tiempo entre la resolución de delinquir y la eje-
cución del delito, intervalo durante el cual el delincuente debe man-
tener reflexivamente su decisión criminal, no puede ser determinado
a priori mediante una duración mínima, como a veces se ha inten-
tado hacer en otras legislaciones. Será el criterio del juez el que a-
preciará la duración que debe tener, considerando principalmente
el fin de la ley al establecer la agravante, que luego explicaremos.
Lo general será que se exija un lapso de algunos días, sin perjuicio
que haya casos en que baste uno solo o aun varias horas 1 8 .
Los prácticos venecianos exigían que entre la determinación del crimen y su eje-
cución hubiera transcurrido una noche. Una bula del Papa Clemente vu fijó un
límite mínimo de seis horas que debían transcurrir entre el propósito criminal y la
ejecución, para que pudiera imputarse premeditación, lo que fue interpretado por
algunos como que en ese plazo se entendía calmada la ira que provenía de una in-
juria causada al cuerpo, mas no el enojo de las injurias al honor que duraba más.
F.1 antiguo Código Penal del Brasil exigía que entre el proyecto y la acción
hubieran transcurrido más de 24 horas.
La doctrina penal examina el caso de la llamada premeditación condicional
(al que se refiere el art. 297 del C. Penal Francés) y que consiste en que el sujeto
activo se forme resolución anticipada, firme y reflexiva de cometer el delito si se
produce un evento futuro e incierto que podrá ser tanto una actitud de la víctima
como un suceso extraño. Hay quienes sostienen que en este caso no se da premedi-
tación, porque el sujeto activo está indeciso hasta que se produce el evento del cual
hace depender su actuación, pero prevalece la idea contraria.
Carrara distingue varias situaciones diversas: a) si lo incierto es solamente
la forma y la oportunidad de cometer el delito, no podría negarse la existencia de
la premeditación, porque allí la determinación de delinquir es cierta y lo incierto
16) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España se encuentran casos en los que
se extremó la reducción de intervalo de tiempo, conformándose con dos horas (3 de no-
viembre de 1871), con una hora (18 de abril de 1904) o el tiempo preciso para recorrer
tres cuartos de legua (10 de septiembre de 1882).
59
es únicamente el dónde y cuándo; b) cuando el cometer o no el delito depende de

un hecho de la víctima, en el cual resida la causa de delinquir, el culpable no está
aún seguro si querrá cometer el delito, y es incierta la determinación. Sin embargo,
el Maestro de Pisa distingue en este caso entre el evento incierto que está consti-
tuido por un hecho injusto de parte de la victima, caso en el que no habría premedi-
tación, y el evento incierto constituido por un hecho no injusto de la víctima, en
el que faltando causa razonable de justo enojo, el delito debe referirse más bien a
una causa precedente totalmente propia del ánimo malvado del delincuente, cul-
tivada con frío cálculo.
Pessina y Alimena afirman que no hay razón para distinguir entre la justicia
o injusticia del acto de la víctima. Ferrer Sama agrega, acertadamente, que el even-
to futuro e incierto del cual el sujeto activo hace depender la ejecución del delito
puede ser un hecho extraño a la víctima, ya sea porque proviene de un tercero o
del acaso.
En nuestra opinión, para resolver si en la llamada premeditación condicionada
opera la agravante, es conveniente distinguir si el delincuente espera que el evento
futuro se produzca o si se lo representa como de difícil o dudosa ocurrencia; porque
en el primer caso la condición que pone puede no ser otra cosa que una aparente
valla a un propósito determinado que ya lo anima y en el segundo podría afirmarse
que todavía no ha tomado verdadera resolución o, al menos, que prefiere no eje-
cutar el delito. Solamente en el primer caso podría admitirse de manera general
que concurra la agravante.
La razón por la cual la ley asigna valor agravatorio de la res-

ponsabilidad penal a la premeditación está en la intensificación del
dolo que ella envuelve y en la pertinacia criminal que revela. El
período de tiempo durante el cual el delincuente ha mantenido su
resolución criminal no ha servido para que el delincuente tome con-
ciencia de su deber jurídico y ceda a las exigencias del Derecho, sino
que, por el contrario, ha fortificado en él su disposición anímica de
rebeldía a las normas. En ese lapso han debido sucederse varios es-
tados de conciencia, algunos diversos y opuestos a aquél en que !a
resolución criminal se adoptó (Alimena) y si ellos no la han desva-
necido es porque la voluntad delictuosa es de gran firmeza y vigor,
capaz de sobrepujar los motivos inhibitorios normales.
Además, como generalmente el que premeditó su delito habrá

calculado fríamente los detalles de su ejecución, eligiendo los medios
más eficaces y buscando el lugar y tiempo que faciliten su consuma-
ción, la víctima quedará desmejorada en sus posibilidades de defen-
sa y se reducirá considerablemente el riesgo del delincuente, aumen-
tando con ello la alarma pública que el delito provoca. Sin duda que
60
la ley ha debido considerar también estos aspectos del delito preme-

ditado, que aunque frecuentes, son accidentales, puesto que no son
inherentes a la esencia de la premeditación 1 7 .
La ley dispone que la premeditación ha de ser conocida, lo que
significa que ha de manifestarse en hechos externos que la demues-
tran inequívocamente. P a r a tenerla por establecida no basta, por
lo tanto, la confesión del delincuente 1 8 , pues será menester que su
índole subjetiva se haya traducido en manifestaciones del sujeto
que trasciendan al exterior y que puedan ser captadas por otros
con sus sentidos, mediante las cuales no quede duda alguna de
que existió.
Un problema que ha dividido y sigue dividiendo a los penalistas es el de resolver si

la premeditación puede concurrir con estados de exaltación emocional o si es in-
compatible con éstos. Carrara, sostenedor de la necesidad del ánimo frío y calmado
para que haya premeditación, pudo sostener que ésta podía coexistir con la pasión,
solamente a trueque de encontrar un título especial, que llamó "deliberación simple",
en la cual hay perseverancia del querer malvado, pero no frialdad de ánimo. Lo
común, sin embargo, es que los que consideran inherente a la premeditación la
serenidad o frialdad de ánimo, la juzguen incompatible con los estados pasionales.
Examinaremos la cuestión frente al texto de la ley penal chilena.
La circunstancia del N.° 3 del art. 11, vale decir, que al delito que se comete
haya precedido inmediatamente una provocación o amenaza proporcionada de
parte del ofendido, debe ser examinada tanto en los casos en que se la pretenda
anteceder a una premeditación, como en aquéllos en que se afirme que ha seguido
a ésta. La primera alternativa no es admisible, desde que la ley exige que la pro-
vocación o amenaza hayan precedido inmediatamente al delito; si falta un tiempo
intermedio entre dicha provocación o amenaza y el delito, la premeditación no
puede tener cabida después de aquéllas y ni siquiera simultáneamente a aquéllas,
pues faltaría el intervalo necesario para que se produzca. En cambio, a un sujeto
que está premeditando un delito puede ocurrirle que su víctima, sin imaginar su
propósito, lo provoque o amenace en forma proporcionada. La letra del N.* 3 que
se examina permitiría que se tuvieran por concurrentes tanto la agravante como
la atenuante en forma simultánea, puesto que esta última, si bien supone un estado
de ira o indignación, no lo exige como elemento indispensable (ver N . ° 371). Co-
rrespondería, en tal caso, aplicar la regla de los incisos finales de los arts. 66, 67 y
68 del C. Penal y proceder a una compensación racional de las circunstancias con-
currentes.
17) Sin embargo, Carrara cifra la razón de ser de la agravante en la disminución de la po-
tencia de la defensa privada y en el aumen to del daño mediato del delito.
18) Corte de Santiago, 6 de mayo de 1944, fallo publicado en R. C.P., tomo VII.pág.364.
61
La misma distinción ha de hacerse en relación con el N . ° 4 del art. I I , que

contempla la ejecución del hecho en vindicación próxima de una ofensa grave cau.
sada al autor o a ciertas personas calificadas. La exigencia de la proximidad de la
acción vindicativa a la ofensa que la precedió, impide que juntamente con esta
última o después de ésta pueda surgir una premeditación en el delincuente. Pero
es perfectamente posible que el sujeto que está premeditando el delito reciba en su
persona o en la de algunas de las personas a que se refiere la atenuante una ofensa
grave. En este último caso, el obrar premeditadamente, por designio formado an-
teriormente, excluiría la atenuante, desde que ésta supone que el autor ha ejecu-
tado el hecho "en vindicación de una ofensa grave", esto es, impulsado por el mó-
vil de vengar la ofensa. En efecto, no seria la ofensa la que hizo surgir la voluntad
delictuosa, sino que ésta existía desde antes, como una resolución adoptada reflexi-
vamente y con independencia de aquélla.
Respecto del N.° 5 del Art. 11 del C. Penal no podemos eliminar la posibilidad
de que habiéndose cumplido los requisitos que ella indica, pudiera surgir a poste-
riori una premeditación; por lo menos respecto del que procede con obcecación.
El que actúa con arrebato, estado anímico que brota de improviso y que se carac-
teriza por una pérdida de control de los propios actos, no podrá, si se mantiene en
el estado que la ley reputa atenuante, iniciar una premeditación de su delito. En
cambio, el que obra con obcecación podría llegar a premeditar el hecho criminal.
Para él la solución debe encontrarse en la regla sobre compensación racional de
atenuantes y agravantes que concurran simultáneamente, que se encuentra en los
últimos incisos de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
En cambio, ¿podría ocurrir que al que está premeditando ya el delito se le
presente un hecho que constituya para él un estímulo tan poderoso que natural-
mente le produzca arrebato y obcecación? En el hecho eso es muy difícil. Porque
el que premedita un delito, en el examen reflexivo que detenidamente hace de él
y de la forma y circunstancias en que lo va a ejecutar, dentro de las cuales debe
estar también la consideración de hechos sorpresivos que puedan acaecer, está
prevenido para muchas contingencias y será muy raro que alguna de éstas pueda
adquirir la fuerza necesaria para provocar en él un arrebato o una obcecación. Pero
si en un caso extraordinario pudiera admitirse la realidad de un estado emocional
agudo e incontrolable, antes que descartar por entero la agravante de premedita-
ción, como lo quieren algunos que la declaran incompatible con una exaltación del
ánimo, nos parece más ajustado al espíritu de nuestro código aplicar las reglas ya
mencionadas de los acápites finales de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal.
Maggiore admite expresamente que en estado de agitación emocional se pre-
medite un delito, llegando hasta a afirmar que a veces la pasión aguza sobremanera
el ingenio para preordenar los medios y escoger las ocasiones.
La premeditación puede sumarse a muchas circunstancias agravantes, con las

que es perfectamente compatible. Así es frecuente que acompañe a la alevosía o al
obrar mediante precio, recompensa o promesa, o al uso de veneno. Más todavía,
como ya lo señaló Pacheco, varias agravantes de responsabilidad penal, entre ellas
las últimamente mencionadas, se comprenden de ordinario bajo ella. Pero el hecho
de que el legislador haya querido que aparte de ellas exista también la agravante
de premeditación y la circunstancia de que en ellas haya siempre algo más que una
62
mera premeditación, hace posible que puedan concurrir simultáneamente con la

agravante en estudio.
La premeditación conocida tiene el valor de una agravante so-

lamente en los delitos contra las personas, concepto que explicamos
en el N.° 380, al cual nos remitimos en este punto.
La premeditación conocida es una circunstancia que, de con-
currir en un delito de homicidio, lo califica de acuerdo con el art.
391 N.° 1, circunstancia primera. Es corriente en las legislaciones
extranjeras que ella baste p a r a que el delito de homicidio pase a de-
nominarse "asesinato" (así ocurre en los códigos de Francia y Alema-
nia), aun cuando en su origen histórico el asesinato solamente abar-
caba los homicidios cometidos por orden y cuenta ajena.
3 8 5 . - La astucia, el fraude o el disfraz
Examinemos ahora las demás circunstancias agravatorias que apa-

recen en el N.° 5 del art. 12. Ellas son el empleo de astucia, fraude o
disfraz.
Emplea astucia el que se vale de artimaña o algún medio que

usa hábil y mañosamente para lograr la perpetración del delito y,
especialmente, para engañar a su víctima. T a l sería, por ejemplo,
un falso llamado de auxilio que a t r a j e r a a esta última a un lugar
desamparado donde resultara más fácil la comisión del hecho punible.
Fraude es el engaño de que se vale el delincuente para preparar

o consumar su delito. Por ejemplo, presentar como bebida compro-
bada en su potabilidad —exhibiendo certificados que lo acreditarían—
una que sabe positivamente que ha de d a ñ a r la salud del ofendido
por encontrarse infestada. En la práctica resulta muy difícil dis-
tinguir el fraude de la astucia.
Disfraz es el artificio que se usa p a r a desfigurar una cosa con el

fin preciso de evitar que sea reconocida. Generalmente será usado
por el delincuente para impedir ser identificado. Puede ser tanto
una vestimenta especial, como una máscara o el cubrir el rostro con
pañuelo o algo semejante. El disfraz debe ser empleado para la co-
misión del delito; por esta razón no afecta la agravante al que par-
ticipa en un baile de disfrácese interviene ocasionalmente en una riña.
63
El hecho de que el delincuente disfrazado sea reconocido por la

víctima, no impide la existencia de la agravante, pues la ley no señala
el logro pleno del propósito del delincuente para constituirlo.
En todos los casos que examinamos en este párrafo el delincuente
revela una especial disposición o aptitud para el delito, que demuestra
una mayor peligrosidad (Ferrer Sama), utiliza medios que aseguran
mayor facilidad en el cumplimiento de su designio delictuoso y toma
precauciones que dificultarán su ulterior castigo. En ello está el fun-
damento de la agravación.
Cualquiera de estas circunstancias solamente agrava la respon-
sabilidad cuando se t r a t a de delitos contra las personas (ver N.° 380).
En el caso que concurran simultáneamente dos o más de las
circunstancias indicadas en el N . ° 5 del art. 12 (por ejemplo, empleo
de disfraz y obrar con premeditación conocida), sólo deberá tomarse
en cuenta en contra del delincuente una sola causa de agravación;
porque conforme al tenor de la ley, cualquiera de ellas, varias juntas
o todas ellas, no constituyen sino u n a circunstancia agravante.
En el Código Penal Español de 1848 el empleo de astucia, fraude o disfraz consti-

tuyó una circunstancia agravante separada de la premeditación conocida. En su
sesión N . ° 124 la Comisión Redactora de nuestro código acordó refundirlas en una
sola y limitar su aplicación a los delitos contra las personas, únicos en los que podría
estimárselas como agravantes. Para proceder así, seguramente tuvo en vista esa
Comisión el juicio de Pacheco en orden a que debían ser unidas porque el principio
que justifica a todas es el de la premeditación, pues la astucia, el fraude y el disfraz
serían medios que descubren a aquélla.
Debe tenerse en consideración que la astucia y el fraude pueden muchas veces
configurar una traición y que si así fuera, no podría valer el mismo hecho para im-
putar simultáneamente al delincuente la agravante de alevosía contemplada en
el N.° 1 del art. 12 y la agravante del N . e 5 del mismo precepto.
3 8 6 . - Abuso de la superioridad
Conforme al N.° 6 del art. 12 del C. Penal es también circunstancia

agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de
sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
Al tratar la alevosía vimos que la imposibilidad o dificultad
del ofendido para repeler la acción delictuosa era uno de los funda-
mentos de agravación que se repetía en varios de los N. 0> del art. 12
del C. Penal, pues la ley considera a la defensa personal un medio
64
eficaz para evitar los delitos y para disuadir a los delincuentes en

potencia. El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan
en situación de notoria v e n t a j a frente a su víctima haciendo casi
imposible que ésta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se
hace acreedor a una responsabilidad agravada, según los términos
del precepto que examinamos.
De acuerdo con el tenor del precepto no basta que en la comisión
de un delito cualquiera se aprecie u n a desigualdad de medios o de
fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es
necesario, además, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que
el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar
la defensa de la víctima, mediante un uso exagerado o excesivo de
los medios que le proporcionan la ventaja 1 9 . Existirá agravación,
por consiguiente, en el ataque que dirija un hombre joven en contra
de un anciano enfermo e inválido 8 0 , a menos que el hecho se realice
en circunstancias tales de seguridad que corresponda aplicar la agra-
vante de alevosía. En cambio, no concurre la agravante por el simple
empleo de armas en la comisión de un delito 1 1 , a menos que ello su-
ceda en la forma y condiciones antes explicadas.
El precepto en estudio fue tomado del antiguo Código del Brasil, art. 16 (acta de
la 9.* sesión de la Comisión Redactora). Su redacción difiere, pues, de la corres-
pondiente agravante del Código Español, que trata también del debilitamiento
de la defensa y que resulta por ello más lógica y más completa.
Es bien discutible la conveniencia de esta atenuante. Aun sin llegar a los lí-
ricos acentos de Pacheco, que ve en ella un dejo de los "sentimientos caballerosos
de la edad media" y que le percibe un "perfume de cortesía y generosidad", puede
apreciarse, con todo realismo y sobriedad, que no puede reclamarse a quien resuelve
cometer un hecho delictuoso, que lo lleve a efecto en condiciones que envuelvan
grave riesgo o que permitan anticipar un fracaso de su propósito. Es contrario al
buen sentido pretender sentimientos de honor y lealtad en los delincuentes, de
modo que si éste no hace otra cosa que asegurarse la consumación del delito, basta
para sancionarlo la pena que ordinariamente fija la ley para el hecho.
19) Sentencias de 26 de enero de 1927 de la Corte de Talca (Gaceta de 1927, ler. semes-
tre, pág. 445), de 30 de junio de 1952 de la Corte Suprema (Rev. D. tomo XLIX secc'.
4a, pág. 178, considerando 22) y de 5 de septiembre de 1962 de la Corte de Temuco
(Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pág. 172).
20) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1887, tomo II, pág, 2.185,
sent. 3.201.
21) Sentencia de la Corte de Temuco de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev. C. P„

tomo II, pág. 600.
65
Por aplicación del art. 63 del C. Penal (ver N.° 414), esta agra-
vante tiene el efecto de aumentar la pena en todos aquellos delitos
en que el abuso de superioridad de fuerzas es inherente a ellos; por
ejemplo, violación, rapto de fuerza, etc.
3 8 7 . - Abuso de confianza
El N.° 7 del art. 12 señala como agravante "cometer el delito con

abuso de confianza".
Para que la agravante surja es menester que la comisión del
delito resulte inesperada para el que hizo fe y depositó su confianza
en el delincuente, y que éste se aproveche de las circunstancias fa-
vorables que esa fe y confianza le proporcionaron para perpetrar el
hecho delictuoso. El delincuente burla a quien se fió en él y con ello
viola, no solamente el deber de guardar la ley sino también la lealtad
debida al que creyó en su buena fe. Por ejemplo, invitamos a un
amigo a hospedarse en nuestra casa y él aprovecha la oportunidad
para sustraer especies de valor que adornan la alcoba que se le ha
facilitado. La jurisprudencia chilena ha resuelto que opera la ate-
nuante contra el funcionario bancario que defrauda a la institución
en que presta servicios, aprovechando de las facilidades que le con-
cede su c a r g o " y contra el cuidador de una casa deshabitada que
húrta especies de e l l a " .
El legislador ha querido aumentar la responsabilidad del que
abusó de un vínculo, situación o relación especiales que debieron mo-
verlo a responder a la confianza que en él se había depositado.
El art. 61 N.° 11 del C. Penal de Italia establece una agravación
para el que abusa de relaciones domésticas, de oficio, de prestación
de servicios, de cohabitación o de hospitalidad al cometer el delito.
En esta forma la ley italiana menciona diversos títulos que de or-
dinario generan una confianza.
No aumenta la pena esta agravante, según lo establece el art.

63 (ver N.° 414), en aquellos delitos en que es inherente a su naturaleza
22) Sentencias de 20 de octubre de 1939 de la Corte de Concepción (Gaceta de 1939, to-

mo II, pág. 770) y de 22 de diciembre de 1943 (Gaceta de 1943, tomo II, pág. 273).
23) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1878, tomo I, pág. 618, sent.
1.535.
66
CURSO DE D E R E C H O PENAL CHILENO
el abuso de confianza; por ejemplo, el hurto calificado previsto en

los N . M 2 a 5 del art. 447 del C. Penal.
3 8 8 . - Prevalencia del carácter público
"Prevalerse del carácter público que tenga el culpable" constituye

circunstancia agravante según el N . ° 8 del art. 12 del C. Penal.
Tiene carácter público toda persona que desempeña un cargo
al cual el E s t a d o asigna o reconoce autoridad o atribuciones especia-
les, trátese de funciones militares o civiles, administrativas o judi-
ciales.
Por esta razón no basta con referirse a los que desempeñan un
empleo público, en el sentido más restringido que a este término da
el art. 2 del E s t a t u t o Administrativo vigente (D. F. L. N.® 338 de
1960).
Quedan también comprendidos entre los que tienen carácter
público, los funcionarios de instituciones semifiscales o empresas
autónomas, si se encuentran en la situación que se indicó.
Los que invisten carácter público pueden delinquir en tres for-
mas diferentes: bien incurriendo en responsabilidad penal por faltar
a los deberes específicos de sus cargos, bien cometiendo delitos co-
munes mediante actuaciones privadas que no tienen relación directa
ni indirecta con esos cargos, bien aprovechando del cargo público
para llegar a la consumación de delitos comunes. Solamente en el
último caso se promueve la aplicación de la agravante.
Prevalerse del carácter público, significa aprovechar la influen-
cia, el prestigio, o las oportunidades que da aquel carácter, para
llegar a la realización del hecho punible. El delincuente abusa aquí
de una superioridad que le concede su carácter público, la cual le
facilita la ejecución del delito. Tal seria el caso de un juez del crimen
que sustrajera dineros que encuentra en un local en el cual está efec-
tuando un allanamiento.
3 8 9 . - Agregar la ignominia
Constituye agravante, según el N.° 9 del art. 12, "emplear medios o

hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los
efectos propios del hecho".
67
Esta circunstancia tiene gran analogía con la de ensañamiento

que desarrollamos en el N.° 383. Su f u n d a m e n t o es el mismo. En
ambas el delincuente busca causar un mal mayor que aquél que es
propio del hecho típico que ejecuta. La diferencia radica en que en
el ensañamiento se añade un mayor mal material y en este caso se
agrega un mayor mal moral.
Procurar la ignominia de la víctima en un delito que por su
naturaleza misma no debía causarla, es lo que constituye la esencia
de la agravante.
Es ignominia la pública afrenta o escarnio que se provoca para

la víctima, sometiéndola a una vergüenza o humillación que lastimen
su sentido del honor y del decoro.
Esa ignominia ha de ser algo no inherente al delito cometido*
ella es adicionada por la perversidad del delincuente a los daños o
males que el hecho delictuoso comporta por sí mismo.
Se requiere que la voluntad del delincuente esté encaminada
expresamente a producir el oprobio de la víctima. Justamente, la
Comisión Redactora alteró en su sesión 124 el precepto español to-
mado como modelo, para dar más relieve a la necesidad de que el
resultado afrentoso dependa de la voluntad del delincuente.
Pacheco pone como ejemplo de esta circunstancia el violentar
a una mujer forzando a su marido a que presencie el hecho. La Corte
de Concepción la ha aplicado a quienes violaron a una menor delante
de su hermano reducido a la impotencia 8 4 .
3 9 0 . - Con ocasión de calamidad
"Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición,

tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia", es la
agravante contemplada en el N.° 10 del art. 12 del C. Penal.
Si en el N.° 3 de este mismo artículo 12 se tuvo por agravante
el empleo o utilización de medios catastróficos por parte del delin-
cuente para cometer el delito (ver N.° 382) lo que supone que el
mismo provocara las calamidades, este N.° 10 se ocupa de aquellos
casos en que el delincuente no causa las calamidades sino que las
24) Sentencia de 4 de agosto de 1922 publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre,
pag. 1.226.
68
aprovecha, una vez que ellas se producen por cáusa independiente

de su voluntad, como una oportunidad para deliffiipif.
El señalamiento de casos que se contiene .en^gata^jiorma es por
vía de ejemplo, de modo que se extiende su aplicación a otros casos
semejantes, como terremoto, inundación, epidemia, etc. Las expre-
siones "sedición, tumulto o conmoción popular" no figuraban en
el Código Español y la Comisión Redactora acordó agregarlas (se-
sión 9.*); en opinión de Fuensalida innecesariamente, por compren-
derse en la expresión calamidad.
Razón de la agravante es el menor riesgo que corre el delincuente
y la mayor facilidad de perpetrar el delito, por hallarse concentrada
la atención de la autoridad o de los ciudadanos en el desafortunado
evento producido, y también la indiferencia de aquél por el dolor,
temor o inquietud que experimentan los ciudadanos o por un estado
de ánimo que puede llevarlos hasta a despreocuparse de sus propios
intereses p a r a dedicarse a auxiliar a quienes sufren la calamidad.
Una sentencia del Tribunal Supremo de España ha declarado
que en la desgracia entran no solamente los males colectivos, sino
también aquéllos que afectan a una persona o familia determinada.
El Código Italiano contempla una causa de agravación más
amplia que la examinada, como que abarca además ciertos aspectos
de la alevosía y de la nocturnidad. Conforme a ella la agravante se
constituye por aprovechar circunstancias de tiempo, lugar y persona
que impidan la defensa pública o privada. El Proyecto Chileno de
1938 sigue una idea semejante.
3 9 1 . - El auxilio de otros
El N.* 11 del art. 12 menciona como circunstancia agravante del

delito "ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad". En forma criticablemente
casuística la ley continúa señalando casos en que el delincuente pre-
para el hecho punible de manera que se dificulte o imposibilite la
defensa privada o que se eludan las responsabilidades penales pre-
vistas en la ley.
La casi totalidad de los comentaristas encuentran en esta cir-
cunstancia signos inequívocos de premeditación y la vinculan es-
trechamente a los N.°* 5 y 6 del mismo precepto en estudio.
69
Ciertamente que la agravación recaerá ú n i c a m e n t e en delitos

que puedan ser perpetrados sin concurrencia necesaria de las cir-
cunstancias previstas. Por esta razón ella no podría ser invocada en
una rebelión, por ejemplo.
No obstante que algunos e s t i m a n " que las personas que auxi-
lien al delincuente no pueden ser las que participen en el delito con
responsabilidad de autores o cómplices del mismo, el texto de la ley
admite que la agravante pueda ser aplicada a los que obtienen el
concurso de varios otros individuos que se presten p a r a apoyar la
comisión del delito, bien sea encontrándose presentes y con armas,
caso en el que pasarán a ser coautores de él (art. 15 N . ° 3 del C. Penal),
bien sea dando seguridades o procurando medios para que después
de cometido no se le sancione, caso en el que su auxilio, prestado al
momento de ejecutarse el delito, aunque sea asegurando impunidad
posterior, hará imposible calificarlos como meros encubridores (ver
N.° 458).
La definición de arma contenida en el art. 132 del C. Penal, aun

cuando consignada por el legislador con propósito diverso, puede
extenderse al presente caso en razón de la finalidad que persigue
esta circunstancia. Basta con que la gente que auxilia al delincuente
porte las armas; no es necesario que las emplee.
El caso más frecuente de aplicación del precepto estará en los
delitos que comete un funcionario público valiéndose de la ayuda
de subordinados armados o capaces de acallar protestas o denuncias
o de impedir que la justicia se ponga en acción.
La cuadrilla de que hablaba el antiguo texto del art. 433 del C. Penal era
un caso específico de aplicación de esta agravante al delito de robo con violen-
cia en las personas.
392.— Nocturnidad o despoblado
También es agravante de responsabilidad "ejecutarlo (el delito) de

noche o en despoblado". Sin embargo, el "tribunal tomará o no en
consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes
del delito".
25) Del Río y Labatut.
70
El N . ° 12 del art. 12, que así lo dispone, contempla dos circuns-

tancias agravantes diversas que pueden concurrir separadamente:
o la u n a o la otra. Si concurren ambas, no podrán computarse dos
agravantes en contra del reo, por las razones expuestas en el N.° 385
para un caso similar.
Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre
el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la os-
curidad.
Es despoblado el lugar no poblado. El significado usual de ese
término lo refiere a los parajes en que no hay población, en el sentido
de sitios en que no hay un conjunto de edificios o construcciones,
dedicados principalmente a vivienda. Sin embargo, una interpre-
tación teleológica del precepto debe llevarnos a admitir que el legis-
lador ha querido referirse a un lugar solitario o desamparado, en el
cual no haya otras personas, o en que las que haya sean muy escasas
en número o que se encuentren distantes, de manera que no exista
la posibilidad de que el ofendido por el delito pueda ser auxiliado.
No es clara, por eso, la afirmación de Groizard de que es despoblado
el lugar en que residen pocas personas en edificios distantes y donde
con dificultad pueden reunirse unas pocas personas. Es más apropia-
do el ejemplo de Del Río, conforme al cual es cometido en despoblado
el delito que se ejecuta en una casa de balneario que queda abando-
nado en invierno, no obstante estar la casa en una población, y es
delito cometido en poblado el que se perpetra en un campamento
de turistas, no obstante hallarse en pleno campo.
La finalidad de la agravante es acentuar la responsabilidad del

que aprovecha circunstancias de hora o lugar para delinquir sin di-
ficultad y sin riesgo, y de manera que la víctima no tenga posibilidad
de defenderse o de recibir auxilio. Nuestra ley, no obstante, se ha
dejado llevar en sus términos a un plano de casuismo poco recomen-
dable. Preferibles son reglas amplias y comprensivas, como la que se
contiene en el art. 61 N.° 5 del actual Código Penal de Italia, según
las cuales hay agravación cuando el delincuente aprovecha circuns-
tancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pública
y privada. Con ello se abarcan, ventajosamente, muchos casos de
agravación que salpican nuestro art. 12.
Es justamente esa finalidad de la agravante la que pone límites
a su alcance, puesto que hay delitos cuya comisión en el tiempo o
71
lugar que ella toca no significa una mayor facilidad o un menor ries-
go para el delincuente o una desventaja para el ofendido ni mayor
alarma pública. N a d a importa, por ejemplo, que una falsificación
documentaría se realice de noche, y es casi preferible que una im-
putación calumniosa se haga en despoblado, pues con ello se afec-
tará menos la fama del sujeto pasivo. Por esta razón la ley deja en-
tregado al juez respectivo el atribuir o no, según la naturaleza y
accidentes del delito, carácter de agravante a la circunstancia pre-
vista en el N.° 12 en estudio. Y es el criterio del tribunal el que en
definitiva resolverá, tomando en cuenta las características propias
del delito incriminado o las condiciones particulares en que él se
llevó a cabo, si las circunstancias designadas en el N.° 12 de que se
trata deben ser estimadas o no como agravantes de responsabilidad".
Además, para que la circunstancia en estudio opere como agra-
vante, será necesario que el delincuente haya procurado aprove-
charla para la comisión de su delito (Corte de Santiago, 10 de
abril de 1961, Rev. D., tomo 58, sec. 4.*, pág. 58).
Sobre los fundamentos de esta agravación y oportunidad en que
debe ser considerada, pueden consultarse las sentencias de la Corte
Suprema de 23 de junio de 1927 (publicada en Gaceta del mismo año,
primer semestre, pág. 311) y de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 14 de diciembre de 1928 (publicada en Gaceta de dicho año, se-
gundo semestre, pág. 824). La Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que se toma en cuenta la agravante cuando de noche se
disparan balazos contra un tren en marcha, causando lesiones a dos
pasajeros (sentencia de 5 de abril de 1915, publicada en Gaceta del
mismo año, pág. 295).
393.— El desprecio de la autoridad pública
Según el N.° 13 del art. 12 del C. Penal, es circunstancia agravante

ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública
o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
26) En la sesión 124 de la Comisión Redactora del C. Penal el señor Fabres pidió que la
circunstancia del N° 12 se considerara como atenuante o como agravante, según los ca-
sos, y que se la situara dentro del párrafo V, correspondiente a las circunstancias mixtas.
La Comisión no aceptó la idea, porque si bien hay casos en que la circunstancia no debe
agravar la responsabilidad, nunca producirá el efecto de atenuarla. Debe agregarse que el
72
El precepto contiene dos casos diversos. El primero exige que

la comisión del delito tenga lugar con explícita ofensa o desprecio
de la autoridad pública. El segundo se satisface con que el delito se
perpetre en el lugar en que ella está actualmente ejerciendo sus fun-
ciones, por entender el legislador que ello importa una implícita
ofensa a esa autoridad. Por las razones que dimos en el N.° 385 para
una situación semejante, nunca podrán apreciarse dos agravantes,
ni aun cuando concurran los dos casos previstos en el N.° 1 3 " .
El orden social impone el deber de respetar a quienes desem-
peñan funciones que llevan consigo poder de imperio sobre los ciu-
dadanos de acuerdo con las normas de organización del Estado;
ellos son los que constituyen autoridad pública. El que ejecuta un
delito para ofender a esa autoridad pública o para menospreciarla,
no solamente tiene la responsabilidad común a todo el que viola la
norma prohibitiva que ese delito quebranta, sino que además añade
la que corresponde a la violación de ese deber de respeto. Como ex-
plica Pacheco, este delincuente no solamente vulnera ese poder in-
visible de la ley, que sólo afecta nuestra inteligencia, sino que se alza
también contra su personificación material, que afecta a nuestros
sentidos. Revela, así, una mayor perversidad y peligro para la so-
ciedad, puesto que no contiene sus impulsos delictivos ni ante la
autoridad pública. En el N.° 395 señalaremos la diferencia que exis-
te entre la situación contemplada en la primera parte de este N.° 13
y la que se prevé en el N.® 18 del mismo art. 12.
En virtud de lo dispuesto en el art. 63 del C. Penal (ver N.* 414),
esta agravante no producirá el efecto de aumentar la pena en los
delitos de atentados contra la autoridad o desacatos contra la misma
inciso segundo del N° 12 no se contenia en la disposición original del C. Penal Español

de 1848; fue introducido en la reforma de 1850.
27) Tratándose de este N° 13 hay un antecedente histórico que asi lo corrobora. En la

sesión 124 de la Comisión Redactora se acordó agregar en este N° 13 el caso relativo al
lugar en que la autoridad pública está ejerciendo sus junciones, que dentro del código to-
mado como modelo (C. Penal Español de 1848) formaba parte de la agravante a que se
refiere nuestro N° 18 del articulo 12 "para evitar que se considere como circunstancia
distinta y se aplique doble agravación de pena por un hecho cometido en el lugar en que
funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallen intimamente
ligadas".
73
(Título vi, párrafo 1.° del Libro n del C. Penal y art. 6 de la Ley
N.» 12.927 sobre Seguridad Interior).
La segunda parte del N.° 13 requiere que el delito sea cometido
en el lugar en que la autoridad pública se halla ejerciendo sus fun-
ciones. Es indispensable, pues, la presencia física de la o las personas
investidas de autoridad, sea que se halle en el lugar destinado nor-
malmente al ejercicio de sus funciones o que accidentalmente se en-
cuentre ejerciéndolas allí.
394 - Delinquir en lugar destinado a un culto
Las agravantes de los N . 0 ' 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal serán
estudiadas en el capítulo próximo. Por ello pasamos ahora a exa-
minar la que lleva el N.° 17, conforme a la cual agrava la responsa-
bilidad penal el "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de
un culto permitido en la República'\
Como la Constitución Política asegura el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden público, los templos pertenecientes a cualquier confesión
religiosa no opuesta a esos principios quedan comprendidos en la
disposición. También se incluyen en ella otros lugares, aun de carác-
ter privado, que están destinados al ejercicio de un culto, como son
los oratorios.
El fundamento de la agravación ha de encontrarse en la irre-
verencia del que comete delito en un lugar destinado al culto divino".
395.- El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada
Es agravante, según el N.° 18 del art. 12, "ejecutar el hecho con ofen-
sa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
28) La agravante del N° 17 tiene una nutrida historia. Primeramente se quiso aplicarla
solamente a los lugares de culto cristiano (sesión 9 de la Comisión Redactora). Después
se la quiso reducir a los lugares en que había culto público (en esa época, solamente las
iglesias católicas), pero la Comisión no aceptó la limitación (sesiones 124 y 125). Tampo-
co se aceptó restringir su aplicación a los lugares destinados "exclusivamente" al culto
cristiano (sesión 126), por haber muchas iglesias cristianas en que se celebran también
otros actos que no forman parte directa del culto. Fue en la Cámara de Diputados donde
la disposición quedó redactada en la forma que hoy presenta, tras un largo debate ideo-
lógico.
74
sexo mereciere el ofendido, o en su morada¿ cuando él no haya pro-

vocado el suceso".
N u e v a m e n t e pone la ley dentro de una numeración de agravan-
tes varios casos que en un hecho concreto pueden acumularse, sin
que por ello sea admisible computar más de una circunstancia de
agravación (ver N.°* 385 y 393). Esos casos pueden ser clasificados
en dos grupos: a) la ofensa o desprecio a una calidad especial del
ofendido, que lo hace merecedor de respeto por parte del ofensor;
b) la ejecución del delito en la morada del ofendido.
P a r a que surjan los requisitos exigidos por la ley, por lo que

hace al primer grupo de la clasificación, es necesario que el delin-
cuente ofenda o desprecie el respeto que las reglas sociales imponen
hacia cierta clase de personas. Es esa falta de respeto el elemento
básico de la agravación y por ello no existirá ésta, aun cuando el
ofendido tenga alguna de las calidades especiales previstas en la ley,
si no concurre aquélla. Esta es la razón por la cual, de ordinario, no
habrá lugar a la agravación, si el ofensor goza de una calidad o con-
dición igual o semejante a la del ofendido.
La ley considera varias calidades diversas que imponen una

obligación de respeto hacia la persona que la inviste.
La dignidad es el realce social especial de que gozan algunas

personas en razón del desempeño de una función o cargo al cual la
ley o las costumbres dan el carácter de honorífico o de acreedor a
particular consideración de la colectividad. Tal sería el caso de un
obispo, de un rector de universidad o de un ex Presidente de la Re-
pública.
La edad puede constituir un motivo de especial respeto, tanto

si es muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy
escasa, por la especial consideración que se debe a la inocencia de la
niñez.
La referencia al sexo constituye un homenaje a las tradiciones

de hidalsruía, que obligan a guardar consideración especial a la deli-
cadeza y debilidad de !a mujer. N a t u r a l m e n t e ha de entenderse sólo
en delitos en que un hombre los comete y en que una mujer es la
víctima.
75
En el Código Penal Español de 1850, de donde se tomó esta

agravante, no aparecía la mención de la autoridad del ofendido
que se contiene en el N.° 18. La Comisión Redactora acordó agre-
garla en su sesión 168 " p a r a comprender los delitos cometidos en
contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educa-
ción de una persona". La historia de la ley precisa, por consiguiente,
que se trata de una alusión a personas que ejercen mando sobre otra
en virtud de relaciones privadas, como pueden ser tutores, maestros,
e t c . " . Así entendida la disposición, se advierte que su aplicación no
origina conflictos con el N.° 13 del mismo art. 12, que está claramen-
te referido a los que desempeñan autoridad p ú b l i c a " .
Para el legislador, la morada de una persona, esto es, el lugar

destinado a su habitación, debe ser objeto de particular respeto de
los demás. Por ello el art. 10 N.° 12 de la Constitución Política con-
sagra la inviolabilidad del hogar y el art. 144 del C. Penal sanciona
a quienes violan la morada ajena. Es explicable, pues, que se estime
agravada la responsabilidad de quien delinque contra otro en su
propia morada. Pero, dispone la ley que no opera la agravante si el
ofendido provocó el suceso. Sobre concepto de provocación nos
remitimos a lo dicho en los N . 0 ' 221 v 371. Por cierto que la
agravante no concurrirá si el ofensor se ha hecho responsable tam-
bién del delito previsto en el art. 144 del C. Penal.
La jurisprudencia española ha decidido que el concepto de mo-

rada alcanza a todas las dependencias de una casa que formen un
29) Un antiguo fallo de la Corte Suprema (publicado en Gaceta de 1880, pág. 353) apli-
có esta agravante a un criado que agredió a su patrón después de injuriarlo. Los concep-
tos a que alude la ley al referirse a personas que merecen respeto por su dignidad o auto-
ridad (privada), son conceptos culturales que no se escapan a las nuevas concepciones de
la vida social y sus exigencias. Difícilmente podría mantenerse hoy día el mismo criterio
de esa sentencia. Esto también se aprecia respecto de la mujer, a la que actualmente se
tiende a igualar en muchos aspectos de sus actividades con el hombre: esto obliga a ser
más parco, hoy día, en la aplicación de la agravante, cuando se trate de un delito en que
una mujer sea la ofendida.
30) Encontramos criticable, por ello, la sentencia de la Corte Suprema de 3 de junio de

1912 (publicada en Gaceta de 1912, tomo 1. pág. 812), que aplicó la agravante del N° 18
al que cometió homicidio de un juez de letras en el ejercicio de sus funciones, pues debió
aplicar con más propiedad el N° 13.
76
todo con ella, al cuarto donde la victima se hospeda, a la choza que

habita y que no se aplica la agravante si el ofensor tiene la misma
morada del ofendido 8 1 . La jurisprudencia nacional ha resuelto que
no concurre la agravante si delincuente y ofendido tienen ambos
más de 55 años 82 , ni si para matar a la víctima se le disparan balazos
desde la vía pública hacia la morada de ésta, que se hallaba allí con
l\ ventana e n t r e a b i e r t a " ni si la ejecución del delito no podía rea-
lizarse sino dentro de la morada del ofendido, por encontrarse allí el
dinero y demás especies que se proponía robar el ofensor 84 .
396 -El escalamiento
La última agravante contenida en el art. 12 bajo el N.° 19 consiste

en ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar
cerrado".
Lo primero que exige la aplicación de esta circunstancia es que

exista un lugar cerrado, esto es, un espacio en el que pueda perma-
necer una persona o contenerse una cosa material, al cual no tenga
acceso un extraño por haberse puesto para impedirlo obstáculos o
impedimentos que lo dejen incomunicado con el espacio exterior.
En el N.° 1 del art. 440 del C. Penal, disposición que se contiene

dentro de los preceptos relativos al robo con fuerza en las cosas, ex-
plicó la ley que hay escalamiento "cuando se entra por vía no des-
tinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos o
fractura de puertas o v e n t a n a s " .
31) Ver Rodríguez Navarro. Doctrina Penal del Tribunal Supremo, tomo I, págs. 1.667y
siguientes.
32) Corte Apelaciones de Temuco, sentencia de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev.

C.P. tomo II, pág. 598.
33) Corte Apelaciones Santiago, sentencia de 27 de agosto de 1947, publicada en Gaceta

del mismo año, 2o semestre, pág. 341.
34) Corte Suprema, sentencia de 28 de julio de 1953, publicada en Rev. C. P. tomo XIII,
pág. 108.
77
La agravante debe aplicarse, en consecuencia, cada vez que

para cometer el delito' 5 el delincuente penetre en lugar cerrado por
una vía que no sea la normal (por ejemplo: por la claraboya, la ven-
tana, el tragaluz, un boquete de ventilación, etc.) saltando por
cima de muros o cercas que opongan obstáculo serio a la entrada u
horadándolas o abriendo brechas en ellas, rompiendo paredes o te-
chos, destrozando puertas o ventanas, o eliminando, destruyendo o
inutilizando con violencia cerraduras, chapas o picaportes que ase-
guren dichas puertas o ventanas.
El significado de escalamiento está tomado por la ley en su acep-
ción extensiva ya explicada y no en su sentido más restricto de en-
trar en un lugar utilizando escalas. Así lo ha declarado la jurispru-
dencia española.
El texto N." 19 del art. 12 se presta para sostener que el significado del término
escalamiento que él emplea, no puede ser el mismo que indica el art. 440 por aludir
aquél separadamente a escalamiento y fractura, que en éste se refunden en un solo
término. Podría argüirse, además, que la definición del art. 440 está dirigida úni-
camente a la consideración del escalamiento en el delito de robo con fuerza en las
cosas, lo que haría restricta su aplicación a esa clase de hechos punibles, en tanto
que la circunstancia agravante del N . s 19 está destinada a ser considerada en toda
otra clase de delitos. Esta es la opinión de Etcheberry.
El efecto de tal argumentación sería el dejar entregados los términos "escala-
miento" y "fractura" a una interpretación judicial más dúctil que la que permite
una interpretación dada por vía legislativa. Pero al mismo tiempo ella traería mu-
cha imprecisión para el vocablo escalamiento, que según el diccionario (en acepción
por extensión) existe cuando se entra subrepticia o violentamente en alguna parte,
o se sale de ella, rompiendo pared, tejado, etc., y que según comentarista tan au-
torizado como Pacheco consiste en saltar por cima de pared, o aunque sea de va-
Hado, siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
De admitirse el distingo, podría concluirse, como en alguna oportunidad lo
hizo la jurisprudencia chilena 11 , que la salida de lugar cerrado, para cometer delito
o en el acto de su comisión, mediante fractura, forado o rompimiento de paredes,
etc., permite aplicar también la agravante, cuando el ?irt. N . ° 440 entiende con-
tenida en el "escalamiento" allí definido, únicamente la entrada por alguno de esos
medios. También se seguiría que la agravante puede aplicarse a la fractura de cajas
35) Es indispensable que el sujeto activo se valga del escalamiento como un medio para
consumar el delito. No se aplica la agravante, en consecuencia, al que habiendo penetra-
do a lugar cerrado con un fin no delictuoso, incurre dentro de él en responsabilidad penal
por delito que no se proponía cometer cuando escaló.
36) Sentencias de la Corte Suprema publicadas en Gaceta, año 1877, fallo N° 2.944 y
año 1879, fallo N° 1.540.
78
o cofres cerrados, a los que no conviene la acepción legal de escalamiento que da

el art. 440.
El f u n d a m e n t o de la agravante en estudio debe hallarse en la

mayor fuerza que revela la resolución criminal de un delincuente
que ha estado dispuesto a vencer dificultades y obstáculos serios
que estorbaban su propósito, con tal de obtener el cumplimiento
de éste. Un delito ejecutado con tal circunstancia provoca, además,
una mayor alarma social, pues los ciudadanos advierten que no pue-
den sentirse a salvo de atentados ni aun cuando tomen medidas para
evitarlos o busquen lugares seguros.
Esta agravante no puede ser aplicada al delito de robo con fuer-
za en las cosas, en virtud del art. 63 del C. Penal, pero puede con-
currir en delitos de otra clase.
79
C A P I T U L O III
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

PENAL. LA REINCIDENCIA. CIRCUNSTANCIA MIXTA.
REGLAS GENERALES
Sección Primera: La reincidencia

397.- Reincidencia y otros conceptos afínes
398.— Antecedentes históricos
399.- Concepto y fundamentos
400 - Clasificación
401.— La reincidencia del N° 14
402.- La reincidencia del N° 15
403.- La reincidencia "del N° 16
404.— Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia
405.- Prescripción de la reincidencia
406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior
407.- Reincidencia en faltas
408.- Otros efectos legales de la reincidencia
409.- Causas de la reincidencia
410.— Prueba de la reincidencia
Sección Segunda: Circunstancia modificatoria mixta
411.- La circunstancia del artículo 13
4 1 2 . - Otros efectos del parentesco
Sección Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias

413.- Reglas generales
414 - Agravantes que no aumentan la pena
415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
SECCION PRIMERA
La Reincidencia
397. Reincidencia y otros conceptos afines
En los N.°« 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal contempla el legislador

un conjunto de circunstancias agravantes de responsabilidad cri-
80
mina! que están unidas por el factor común de haber sido objeto el
delincuente de condena criminal anterior. El hecho de que la per-
sona a la cual se imputa la comisión de un delito haya sido conde-
nada antes por otro u otros delitos, se presenta en las tres dispo-
siciones ya mencionadas.
En cierta forma se hace referencia en esas disposiciones a una
pluralidad de delitos cometidos por el mismo sujeto activo, lo que
en sentido amplio llama la doctrina concurso de delitos. Pero la de-
signación de concurso de delitos se reserva con más propiedad para
señalar el caso de un individuo que es actualmente responsabili-
zado por varias transgresiones sancionadas penalmente, esto es,
para aquél que ha perpetrado varios delitos que son o van a ser ma-
teria de un solo juicio por no haber existido pronunciamiento judi-
cial sobre ninguno de ellos. Las situaciones que nos propone el le-
gislador en los citados números del art. 12 son diferentes, porque en
todas ellas se t r a t a de la circunstancia de haber sido condenado antes
por otro u otros delitos, el que ahora es o será sometido a juicio por
un delito nuevo; y lo que regla la ley es el efecto que va a tener en
la apreciación de la responsabilidad penal correspondiente a este
nuevo delito, la circunstancia de que en juicio o juicios criminales
ya terminados, se hubiera declarado responsable al mismo sujeto
por otro u otros delitos y se le hubieren aplicado la o las penas con-
siguientes. Estas situaciones previstas en el art. 12 caben en la de-
nominación de reincidencia, materia a la que están destinados los
párrafos que siguen. En cambio, al concurso o pluralidad de delitos
propiamente tal hemos de referirnos en el Capítulo vn de esta Cuar-
ta Parte.
Dentro del concepto de concurso de delitos se sitúa la reiteración

de hechos punibles, que es la perpetración sucesiva de delitos, nin-
guno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento y que por ello son
o van a ser materia de u n a imputación conjunta, en un solo juicio,
al delincuente que los cometió. La reiteración es una especie dentro
del género concurso de delitos (ver N.° 478) y por ello difiere, confor-
me a la nomenclatura jurídica más en uso y más conveniente 1 , de
la reincidencia.
1) La acepción forense que el Accionario de la lengua asigna a la palabra reiteración se

confunde con una forma de reincidencia, la reincidencia genérica. El Código Penal Espa
81
El concepto jurídico de reincidencia, por consiguiente, no coin-

cide con el concepto vulgar que tiene esa palabra; no se refiere ella
a una mera repetición de hechos delictuosos, sino a su repetición por
el que antes fue condenado.
398.- Antecedentes históricos
Desde antiguo se ha estimado que la comisión repetida de un mismo delito ha de

dar lugar a una sanción más dura para el delincuente. En el Derecho Romano se
aplicó ya esta regla, si bien limitada solamente a ciertos delitos, para lo que se llamó
eonsuetudo delinquendi. En el Derecho Canónico se contempló para ciertos delitos
la noción de reincidencia como una causa que debía agravar la responsabilidad del
reo. Los prácticos acogieron estas ideas y formularon principios que declaraban
la reincidencia como una circunstancia de agravación que había de aumentar la
penalidad en los delitos posteriores, siempre que se tratara de delitos semejantes.
Sus reglas se refieren especialmente al hurto.
Fue el Código Penal Francés de 1810 el que dispuso que la reincidencia debía
ser tenida como una circunstancia agravante general, aplicable a toda clase de delitos.
399.- Concepto y fundamentos
La palabra reincidir viene del latín reincidiere y recidere¡ que significan

caer de nuevo o recaer en falta o delito. Pero dentro del Derecho
Penal el término se aplica solamente al que vuelve a delinquir des-
pués de haber sido condenado anteriormente por otro delito.
Fuensalida atribuye a la Comisión Redactora del C. Penal el
propósito de establecer la reincidencia como circunstancia agra-
vante a título de una contrapartida de la circunstancia atenuante de
irreprochable conducta anterior. Y la verdad es que el ánimo de al-
gunos de los miembros de esa comisión parece haber sido el de au-
ñol vigente también reserva el nombre de reiteración para la reincidencia en que los deli-
tos ya juzgados son de diversa índole del que es materia del nuevo juzgamiento. Pero en
la actucdidad se emplea el término reiteración, como correspondiente a un concepto di-
verso del de reincidencia >- con el significado señalado por nosotros, en casi la totalidad
de las obras jurídico-penales. Una vez más queda de relieve la importancia que tiene para
el progreso de nuestra disciplina la adopción de una nomenclatura técnica uniforme, que
evite confusiones perjudiciales y aun debates estériles.
82
mentar la pena al delincuente de mala fama o de conducta viciosa 2 .

No es éste, sin embargo, el verdadero fundamento de la agravante.
El clásico por excelencia, Carrara, fundamentó el aumento de
la pena al reincidente en la insuficiencia de la pena ordinaria para
ese delincuente, insuficiencia demostrada por el reo con su propio
hecho nuevo, que es prueba positiva de su desprecio por la primera
pena que se le aplicó. La pena ordinariamente señalada por la ley
para cada delito, añadió dicho autor, es bastante para impedir que
el mayor número de delincuentes no recaigan, pero si después de
haber experimentado el sufrimiento efectivo de la pena, un condena-
do vuelve a delinquir, muestra con ello que para él el sufrimiento
de la pena ordinaria no es freno suficiente y sería fútil renovar en
su contra la misma pena. Por eso debe aplicársele la pena aumen-
tada al más insensible y rebelde. Además, agregó Carrara, el espanto
causado a los demás ciudadanos por el primer delito, que se calmó
con la punición del delincuente, surge de nuevo y aumentado cuando
aquéllos advierten que el castigo se ha mostrado incapaz de frenar
a este individuo.
Sin embargo, hubo quienes negaron la justicia de un aumento para el reincidente.
Carnot, en Francia, y Gesterding, en Alemania, objetaron que no debía recordarse
un delito ya castigado y que imponer una pena más grave a causa de aquél era vio-
lar el principio non bis in ídem. Por la pena sufrida, argumentaron, el primer delito
ha sido expiado, la ley ha quedado satisfecha y el Estado se ha reconciliado con el
culpable; si en la repetición del delito se toma en cuenta el hecho anterior para
agravar la pena, el delito ya castigado sería penado por segunda vez y el Estado
evocaría una pretensión ya satisfecha y extinguida por el pago.
Otros autores, extremando su posición en contra de la reincidencia como agra-
vante*, llegaron a sostener que ella debía ser considerada, por el contrario, como
una atenuante de responsabilidad, en razón de que la repetición del delito implica
una tendencia al mal y un delito de hábito, lo cual revela en el delincuente una
menor libertad para decidirse y, por consiguiente, una menor imputabilidad.
La mayoría de los tratadistas del siglo pasado y primeras décadas del presente,
aceptaron, no obstante, la reincidencia como una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal.
Fue Rossi quien, sosteniendo el efecto agravatorio de la reincidencia, puso de
relieve su valor como índice de una peligrosidad del agente que la sociedad debía
romar en cuenta. Con ello se anticipó a las ideas positivistas sobre la materia, que
enfocaron el problema desde el punto de vista del hombre delincuente que cometía
repetidos delitos y de la actitud que la sociedad debía adoptar ante él.
2) Acta de la sesión 9na. de la Comisión Redactora.
3) Bucelatti v Kleinschrod, citados por Jiménez de Asúa.
83
Actualmente la reincidencia se ha convertido en uno de los pro-

blemas más graves del Derecho Penal, no tan sólo debido a una re-
crudescencia' de la criminalidad, de la que son causa en gran parte
individuos que habían sido ya objeto de sanción penal, sino también
por un aumento de la delincuencia profesional. Por ello el tema se
ha convertido en el favorito de congresos y jornadas de estudio de
nuestra disciplina.
Este avance de la criminalidad no pudo menos de hacer surgir,

y esto desde la segunda mitad del siglo pasado, una fuerte duda so-
bre la eficacia de los m é n d o s preconizados por el Derecho Penal
clásico para reprimir el delito.
Fruto de la evolución que los hechos han impuesto a los estu-

diosos acerca de la reincidencia, ha sido u n a nueva concepción de
ésta como una manifestación de la personalidad antisocial del de-
lincuente. Conforme a estas ideas modernas, lo que interesa social-
mente no es tanto la recaída en el delito de un sujeto que antes había
sido condenado por otro hecho punible, sino que la tendencia al de-
lito de parte de ese individuo que ordinariamente demuestra dicha
recaída. Asimismo, se ha vuelto la mirada hacia los que pueden con-
siderarse delincuentes habituales, esto es, aquéllos que, debido a la
repetición de varios hechos delictuosos y a la facilidad que han en-
contrado para realizarlos, han adquirido la costumbre de delinquir.
Dentro de los delincuentes habituales, y como una especie dentro
de ellos, está el delincuente profesional, que es aquél en que el há-
bito de delinquir ha pasado a ser su modo de vida y la fuente de
donde obtiene normalmente sus recursos económicos.
Ante este concepto más amplio de predisposición al delito, ma-

nifestada principalmente en delincuentes habituales y profesionales,
la reincidencia figura apenas como un hecho que puede generalmente
exteriorizar tendencia al delito en el sujeto activo, especialmente si
se trata de reincidencia dentro de delitos de la misma índole, pero
que no la prueba de modo necesario. Además, para desarraigar una
predisposición al delito no es bastante un mero aumento de pena en
los delitos que se repiten, sino que es menester un conjunto de me-
didas que sustraigan al individuo del ambiente en que ha desarro-
llado su hábito delictivo, que lo reeduquen para adaptarlo a las exi-
gencias de una vida en sociedad ordenada y honesta, y que le procu-
84
ren los medios para que pueda vivir y perseverar en un plano ajustado
a las exigencias del Derecho.
Frente a estas ideas, hoy generalmente admitidas, la institución

jurídica de la reincidencia aparece como excesiva en un sentido e
insuficiente en otro. P a r a apreciar una tendencia arraigada hacia el
delito y una particular peligrosidad del individuo ante la sociedad,
que es lo que principalmente interesa, la simple recaída en el delito
puede no ser un antecedente bastante, y sin embargo, para nuestra
ley ella basta para que deba considerarse agravada su responsabi-
lidad. Para luchar contra el aumento de delincuencia que proviene
de sujetos a los cuales antes ya se aplicó el rigor de la ley penal y
para defender a la sociedad de delincuentes que repiten sus atentados,
un simple aumento de la pena en los nuevos delitos que cometan no
es una valla suficiente. Las medidas que deben adoptarse en estos
casos no deben buscarse sólo entre las sanciones que convienen al
nuevo hecho punible, sino en un conjunto de medidas que tiendan
a cambiar la personalidad del delincuente, medidas que pueden ser
adoptadas en su contra aun sin la necesidad de que haya llegado a la
repetición de delitos, desde el instante mismo en que pudo adver-
tirse en él una predisposición criminal. Se aconseja, pues, una inter-
nación prolongada del sujeto, por tiempo indeterminado, por vía
de pena y también de medida de seguridad, sin perjuicio de otras
medidas.
Si lo que fundamentalmente interesa es la protección de la so-
ciedad ante individuos proclives al delito, pierde importancia la
clasificación legal de la reincidencia y también la división, hasta
ahora muy acentuada, entre sujetos que han cometido varios delitos
sucesivos en circunstancias que antes habían sido ya condenados por
uno o algunos de ellos —lo que se llama reincidentes— y sujetos que
cometieron varios delitos sucesivos sin que en ninguno de ellos hu-
biere recaído sentencia condenatoria, vale decir, los reiterantes.
Por esto, la distinción entre reincidencia y reiteración, muy clara y
necesaria para la interpretación de la ley penal vigente, se disipa
cuando se contempla el problema a la luz de estas nuevas ideas.
Como la reincidencia, así considerada, mira a la personalidad
del delincuente y no a las características o condiciones del nuevo
delito perpetrado por el que fue objeto de condena, lo lógico es se-
pararla de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal y
85
trasladarla al grupo de reglas legales que se ocupen del sujeto activo

del delito.
La legislación chilena más reciente ha dado cabida en parte a
esta moderna concepción de la reincidencia, como lo demuestran
los arts. 1.» N.° 9, 10 y 33 de la Ley N.° 11.625, sobre Estados An-
tisociales. Conforme a estos preceptos, los que hayan reincidido o
reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presu-
mir la habitualidad criminal, son sujetos en estado antisocial a los
cuales debe aplicarse la medida de seguridad de internación en casa
de trabajo o colonia agrícola por un tiempo indeterminado que no
podrá exceder de cinco años, sin perjuicio, además, de obligárseles a
fijar domicilio o a residir en un lugar determinado por un tiempo
igual, o prohibirles residir en lugar o región determinados por el mis-
mo plazo, o de dejarlos sujetos a vigilancia de P a t r o n a t o de Reos por
dicho período. Se impone a los jueces que condenen a reincidentes o
reiterantes la obligación de hacer declaración expresa de si concurre
o no en el imputado la habitualidad criminal, permitiéndoles, para
este efecto, considerar, aparte de las sentencias condenatorias, aun
hechos que por insuficiencia de prueba, o por falta de idoneidad
del medio empleado o del objeto, o por concurrir la eximente del
N.° 1 del art. 10 del C. Penal, o por prescripción de la acción penal
o de la pena, o por abandono o desistimiento de la acción penal
privada, no hayan sido estimados bastantes para la aplicación de
pena en causas que se hayan formado.
Estas disposiciones de la Ley N.° 11.625 permiten afirmar que
la legislación chilena actual reconoce algunas nociones modernas so-
bre reincidencia, predisposición al delito y habitualidad criminal a
que ya hicimos referencia, puesto que:
a) concede principal relieve a la noción de habitualidad crimi-
nal, como estado antisocial que debe ser combatido y eliminado con
medidas de seguridad;
b) reduce el valor de la sentencia condenatoria firme como an-
tecedente de la reincidencia, para los fines de la aplicación de medi-
das de seguridad, admitiendo que también se consideren hechos que
no permitieron llegar a sentencia condenatoria;
c) asimila reincidencia y reiteración para el efecto de conceder
importancia a la repetición de actos criminales, en cuanto ellos re-
velan una delincuencia habitual;
86
d) implanta medidas de seguridad, inspiradas en un criterio

preventivo y que tiende a readaptar al sujeto y a apartarlo del am-
biente en que se favorecen sus tendencias delictivas.
No obstante, dentro del Código Penal la reincidencia subsiste
en su concepción clásica, hoy día superada 4 .
400.- Gasificación
La doctrina distingue varias clases de reincidencia.

Es reincidencia verdadera o propia aquélla que se produce cuando
vuelve a cometer delito el que había sido condenado anteriormente
y había cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia 6
aquélla en que incurre el que fue condenado antes en virtud de sen-
tencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber cumplido aque-
lla condena. Esta clasificación tiene importancia para los que man-
tienen el criterio clásico, porque evidentemente la explicación de
insuficiencia de la pena anteriormente impuesta para frenar al de-
lincuente, como principal f u n d a m e n t o de la agravación por el delito
que sigue, conviene en especial a la reincidencia verdadera,
i
Nuestro Código Penal, como veremos más adelante, contempla

casos tanto de reincidencia verdadera como de ficta.
Se llama reincidencia especifica aquélla en que el nuevo delito
cometido es de la misma especie que el delito antes sancionado y
reincidencia genérica la que consiste en la repetición de un delito de
diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de juzgamiento.
En muchas legislaciones antiguas la denominación de reincidencia
se aplicaba únicamente a la reincidencia específica 4 .
4) Los artículos 99 a 109 del C. Penal de Italia constituyen, en cambio, preceptos infor-
mados por las modernas ideas sobre esta materia.
5) La falta de uniformidad en la nomenclatura juridico-penal se manifiesta también en
estas denominaciones. Para Carrara y Maggiore, entre otros, la reincidencia propia corres-
ponde a la especifica y la impropia a la genérica.
6) Pacheco sostiene que sólo la reincidencia especifica debe tenerse por agravante. "El
que conspira por segunda vez, después de penado la primera -dice- acredita que es un
incorregible conspirador: el que conspiró una vez y después riñe con otro, no acredita na-
da que sea análogo".
87
La mayor parte de los autores estima de mayor gravedad la

reincidencia específica, por cuanto ella revela u n a tendencia definida
del delincuente a recaer en una misma clase de delitos, inutilidad de
la pena para desarraigar esa mala pasión del sujeto e inclinación a
la habitualidad. No faltan sin embargo —y Carrara se cuenta entre
ellos— los que piensan que la reincidencia genérica demuestra mayor
variedad de aptitudes para delinquir.
El Código Penal chileno se refiere t a n t o a la reincidencia espe-
cífica como a la genérica.
Naturalmente que ambas clasificaciones admiten combinación
entre ellas y, por consiguiente, puede haber reincidencia verdadera
específica y genérica y reincidencia ficta específica y genérica, aun
cuando solamente en el primer caso hace el distingo la ley chilena.
De acuerdo con las nuevas tendencias penales reseñadas en el
número anterior, Maggiore habla también de reincidencia simple,
habitual y profesional.
401. La reincidencia del N° 14
El primer caso de consideración de la reincidencia como agravante

que se contiene en el art. 12 del C. Penal, aparece en el N.° 14 en los
siguientes términos: "cometer el delito mientras se cumple una con-
dena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser castigado por el quebrantamiento".
En el Código Penal Español de 1848 que sirvió de modelo respecto de estas dispo-
siciones a la Comisión Redactora de nuestro Código Penal, no existía una agravante
que mencionara la forma de reincidencia del N.° 14 de que tratamos. Esta circuns-
tancia agravante es, pues, original del código chileno y fue introducida en la Sesión
NT.° 138 de la Comisión Redactora, a indicación del señor Fabres, con ocasión de
estudiarse la redacción definitiva del que es hoy el art. 91 del C. Penal, que corres-
pondía a la prescripción del art. 125 del referido Código español, destinado a reglar
la situación de los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoria
delinquieren nuevamente durante el tiempo de su condena, sea mientras la cum-
plen sea después de haberla quebrantado.
Por razones históricas y sistemáticas el N.° 14 del art. 12 debe

ser estudiado juntamente con el krt. 91 del C. Penal, contenido en
título y párrafo sobre las penas en que incurren los que durante
una condena delinquen de nuevo.
88
El alcance del art. 91 no es otro que esclarecer la forma en que

se cumplirán las dos penas que corresponde sufrir al que durante
una condena vuelve a delinquir. El proposito de la ley es resolver el
orden en que deben cumplirse la pena que estaba en curso o el saldo
que de ella restaba y la nueva que se impone por el delito cometido
en ese período 7 . La solución general que da ese precepto no puede
ser más simple: se cumplen ambas penas, la primitiva y la que la ley
señala al nuevo delito, por el orden que el tribunal fije ateniéndose
a las reglas que da el art. 74 para el caso de concurso material de
delitos (ver N.° 479). Así se deduce de los incisos primero y final del
mencionado art. 91. Los demás incisos de dicha disposición resuel-
ven únicamente las dificultades a que da origen la voluntad legisla-
tiva de esa doble sanción en los casos en que la recaída en nuevo
delito se produce mientras el delincuente cumple una pena temporal
perpetua, ya sea de presidio, reclusión o relegación; para estas di-
ficultades la ley proporciona respuesta en los incisos segundo, ter-
cero y cuarto del art. 91, que son de índole muy reglamentaria y no
requieren mayor explicación.
Fijados de esta manera la finalidad y alcance del art. 91, corres-

ponde explicar el N.° 14 del art. 12 del C. Penal, que en aquél tiene
su origen.
La agravante del N.° 14 constituye un caso de reincidencia

ficta o impropia, dentro de la clasificación a que aludimos en primer
término en el párrafo que antecede, porque opera sin necesidad de
que se haya cumplido la pena impuesta al delincuente por su primer
delito. Por el contrario, exige la disposición que el nuevo delinqui-
miento ocurra mientras se cumple aquella condena o después de
haberla quebrantado 8 .
Por cierto que el N.° 14, atendido lo que se acaba de exponer
en orden a que el nuevo delinquimiento debe producirse en un de-
terminado período, solamente rige para los que fueron condenados a
7) Asi lo establece con toda claridad el acta de la sesión N° 140 de la Comisión Redacto-
ra del C. Penal.
8) La jurisprudencia ha declarado que debe considerarse que se halla cumpliendo conde-
na el que está en libertad condicional, como puede verse en sentencias de ¡a Corte de
Iquique de 9 de mayo de 1927, publicadas en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág.
345 y de la Corte de La Serena que cita Santiago Fuenzalida en los N°s. 5, 6 v 9.
89
una pena temporal (ver N.° 567) esto es, una que tiene duración en
el tiempo. Esto fluye con más claridad aún del texto del art. 91.
Quebrantar la condena significa no solamente forzar el recintu
donde se cumple una pena privativa de libertad o escapar de él,
sino sustraerse en cualquier forma a los efectos de la pena que se
está cumpliendo 9 mediante la realización de actos contrarios a aque-
llos que corresponden al penado. Así se deduce del art. 90 del C.
Penal. Por ello es que pueden quebrantarse no solamente las penas
de presidio, reclusión o prisión, sino también las de relegación, con-
finamiento, extrañamiento y destierro. También pueden quebran-
tarse las penas privativas de derechos (inhabilitación para cargos u
oficios públicos, etc., y suspensión de los mismos) ejerciendo esos de-
rechos. En cambio, no será quebrantamiento de pena el simple no
pago de la multa impuesta, tanto por no ser pena temporal como por
no ser condena que se esté cumpliendo.
N a d a dice la ley sobre la índole o gravedad del delito que se
cometa durante el tiempo de la condena. Por consiguiente éste puede
ser de la misma o de distinta especie que aquél que motivó la sen-
tencia condenatoria anterior o de igual, menor o mayor gravedad.
En cualquier caso opera la agravante, puesto que para ella se re-
quiere tan sólo que se perpetre un delito mientras se cumple una
condena o después de haber quebrantado la impuesta.
Podría discutirse si la comisión de una falta durante el tiempo de la condena da lu-

gar a la aplicación del N.« 14 del art. 12. En contra de esta posibilidad puede citarse
el texto del art. 91 del C. Penal, que expresamente limita su aplicación a los que
cometen "algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena" y que
repetidas veces vuelve a referirse solamente a los que cometen crimen o simple
delito, no obstante que el C. Español de 1848 expresamente hablaba de "delito o
falta", lo que fue modificado por el legislador chileno. Pero en pro de esa posibilidad
está el argumento de que el legislador chileno introdujo una agravante nueva, que
aunque originada en el art. 91 (125 del C. Español de 1848), cobró vida propia
sin que sus términos hicieran distingo acerca del nuevo hecho punible cometido.
Sobre esta materia volveremos en el N.° 407.
Es tiempo durante el cual puede ser castigado el quebranta-

miento de una condena todo el plazo que la ley señala en el art. 97
del C. Penal para la prescripción de la pena quebrantada. Justa-
9) Corrobora esta exigencia de que se esté cumpliendo ¡a pena el articulo 98 del C. Penal.
90
mente dicho plazo de prescripción se inicia desde el quebrantamiento

de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse (art. 98) y
concluido cesa toda posibilidad de imponer el cumplimiento del saldo
que restare de la pena al que la quebrantó.
En cuanto a las medidas que se contemplan en el art. 90 del C. Penal, pese a las
palabras de la ley no nos inclinamos a considerarlas como verdaderas penas, ni el
quebrantamiento a estimarlo como un verdadero hecho punible; nos parecen más
bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido,
que muchas veces se reducen a la sustitución de una penaio por otra de más fácil
vigilancia. Prueba de ello es que el referido art. 90 no está contenido dentro de los
libros del C. Penal que contienen los diferentes crímenes, simples delitos y faltas
y sus respectivas penas (Libros n y n i ) , sino en el Libro i, destinado a las normas
generales sobre delito, responsabilidad penal y penas.
Si esas medidas del art. 90 fueran consideradas penas habría que llegar a la
poco lógica conclusión de que el que delinque de nuevo después de quebrantar una
condena, soportaría tres diversas responsabilidades penales: primero, la correspon-
diente al primer delito que dio origen a la pena que se quebrantó; segundo, la deri-
vada del hecho punible que sería el quebrantamiento de la condena, y tercero, la
consiguiente al delito cometido durante el quebrantamiento. En cambio, la ley nos
permite deducir que soporta solamente dos penas: una en que se convierte la
pena quebrantada (la misma que se había impuesto, con aditamentos de mayor
severidad, u otra nueva que entra a sustituirle) y la que corresponde por el nuevo
delito perpetrado durante el quebrantamiento.
Si la ley debiera entenderse como que impone tres responsabilidades diversas,
que el quebrantamiento constituye un verdadero delito y que las medidas dispuestas
por el art. 90 son auténticas penas, variaría la inteligencia que debe darse a la frase
del N.° 14 "dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento",
porque ella estaría referida al lapso dentro del cual sigue vigente la responsabilidad
penal por el "delito de quebrantamiento". Para ello deberían computarse los pla-
zos de acuerdo con el art. 94 del C. Penal, contados desde el día en que se cometió
el quebrantamiento (art. 95). Según esta interpretación (puesto que los plazos de
los arts. 94 y 97 son iguales en su duración) la diferencia estaría en que habría de
estarse, para determinar la gravedad del delito que fija la duración del plazo de
prescripción, a la pena establecida por la ley para el quebrantamiento, a diferencia
de lo que antes sostuvimos en orden a basarse en la gravedad de la pena quebran-
tada (la pena del primer delito). Pero no sería fácil esa determinación, puesto que
en el art. 90 se señalan como "penas" del quebrantamiento varias que dentro del
art. 21 del C. Penal son accesorias de crímenes y simples delitos, de manera que
surgiría la duda de cuál de esos hechos punibles debe calificar al quebrantamiento
de condena. Por otra parte, en los casos en que el art. 90 manda sustituir la pena
quebrantada por otra no podría averiguarse qué parte de la pena de sustitución
10) El carácter sustitutivo de esas penas está declarado por sentencia de ¡a Corte de La
Serena, de 21 de mano de 1946, publicada en Gaceta de 1946, ler. semestre, pág. 213.
91
corresponde al saldo que restaba de la condena quebrantada y qué parte es la sanción

por el "delito de quebrantamiento", fuera de que no queda determinada siquiera
en la ley la duración de la pena de sustitución, de modo que no es posible señalar
si es de crimen, simple delito o falta.
Pero no hay duda que la letra de la ley presta también asidero a ta interpre-
tación que desechamos.
Por lo que se refiere al tiempo durante el cual la comisión de

nuevo delito va a permitir agravar la responsabilidad consiguiente
a éste, fuera de lo ya dicho nos remitimos al párrafo N.° 405 relativo
a la prescripción de la agravante de reincidencia.
Finalmente hemos de observar que el art. 63 del C. Penal, que
trataremos en detalle en el N.° 414, ha creado dificultades acerca
de la aplicación del art. 12 N.° 14 por pensarse que en el art. 91 del
C. Penal se señalan penas especiales a los que durante el cumplimien-
to de la condena o durante el quebrantamiento de ella delinquen de
nuevo. Pero ya explicamos que el art. 91 referido se limita a establecer
la manera de cumplir dos penas sucesivamente impuestas y sola-
mente por excepción, cuando se trata de penas perpetuas que se
están cumpliendo o han sido quebrantadas, fija una sola pena es-
pecial que cubre la responsabilidad que proviene de ambos delitos,
lo que ocurre en sus incisos segundo, tercero y cuarto. La regla ge-
neral que fluye del art. 91, en los incisos primero y final, es que el
delincuente cumple las penas de ambos delitos. Ahora bien, es in-
dudable que solamente en los casos de excepción, en que hay una
pena especial y única que considera el nuevo delinquimiento, el art.
63 impide que por virtud de la reincidencia pueda agravarse la res-
ponsabilidad penal del delincuente. Mas en el caso general, en que se
aplican dos penas separadas, nada obsta a un aumento de la segunda,
en virtud de concurrir la agravante del N.° 14 del art. 12 del C. Penal 11 .
11) Esta era también la idea de la Comisión Redactora, según aparece del acta déla se-
sión N° 140. As ib ha declarado la Corte de Valdivia en fallo de 9 de noviembre de 1937
que se publica en Rev. C. P. tomo III, pág. 404. Sin embargo, la Corte de La Serena, en
sentencia de 13 de febrero de 1946, dictada por mayoría de votos v que publica Gaceta
de 1946, tomo I, pág. 201, llega equivocadamente a una decisión contraria.
92
4 0 2 . - La reincidencia del N° 15
El N.° 15 del art. 12 del C. Penal considera otro caso de reincidencia

con efectos de agravante de la responsabilidad penal, consistente en
"haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley señale igual o mayor p e n a " .
Esta agravante debe ser estudiada, al igual que la que sigue,
en relación con el art. 92 del C. Penal, equivocadamente incluido
en título y párrafo que versan sobre los que durante una condena
delinquen de nuevo. Este art. 92 es un precepto explicativo de las
agravantes que llevan los N. 0 1 15 y 16 del art. 12, no obstante que por
un error de referencia su último inciso aluda a los N. 0< 14 y 15 de
este último artículo.
La simple lectura del art. 92 resuelve una primera cuestión a
que podría dar origen el texto del N.° 15 del art. 12, en orden a si es
necesario que las condenas anteriores a que se refiere la disposición
hayan sido cumplidas o no. El art. 92 claramente exige que el'nuevo
delito se cometa "después de haber cumplido la condena", corrobo-
rando lo que se desprende del propio N.° 15, donde el legislador re-
quiere "haber sido castigado", frase que da a entender que la pena
impuesta anteriormente tiene que haber sido cumplida. Se trata,
por consiguiente, de un caso de reincidencia verdadera o propia,
dentro de la primera de las clasificaciones del N.° 400. Sin embargo,
en razón de lo que expresa el N.° 4 del art. 93 del C. Penal, debe es-
timarse que hace excepción a esta exigencia de estar cumplida la pena
impuesta por sentencia ejecutoriada el caso del condenado cuya pena
fue indultada. En efecto, la mencionada disposición legal declara
en forma expresa que el indulto, que remite o conmuta la pena del
condenado, no quita a éste el carácter de tal " p a r a los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes". La amnistía, en cambio, elimina por completo la pena y sus
efectos, razón por la cual no podría tenerse como reincidente al que
recae en delito si su anterior delinquimiento fue favorecido por ella.
Otra cuestión que también resuelve claramente el art. 92 del
C. Penal es la relativa a si para la aplicación del N.° 15 del art. 12
se requiere de una condena anterior o de más de una. En efecto, dis-
pone aquel precepto que esta agravante se apreciará cuando, tra-
tándose de delitos de distinta especie, el culpable ha sido castigado
93
ya por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena. Con
ello confirmó que la palabra "delitos", puesta en plural en el N.° 15,
exige pluralidad de hechos punibles anteriores, que hayan sido cas-
tigados en virtud de sentencias ejecutoriadas 1 1 . Es de notar que la
Comisión Redactora (sesión 9.*) se propuso j u s t a m e n t e exigir que
el reo hubiera sido condenado anteriormente más de u n a vez para
que procediera la agravación 1 * y que con este fin puso en plural la
palabra "delitos", que en el C. Penal Español de 1848 aparecía en
singular.
Los delitos que hayan sido objeto de las condenas anteriores
deben tener asignada en la ley una pena no inferior al nuevo delito
cometido. En consecuencia, la pena de aquéllos ha de ser, como li-
teralmente lo indican el N.° 15 del art. 12 y el art. 92, igual o mayor
que la del delito actual. El legislador se refiere en estos casos a la
pena que la ley señala a los delitos y no a la pena que por circunstan-
cias concurrentes haya sido aplicada al delincuente en las sentencias
anteriores (ya se trate de atenuantes, agravantes, eximentes incom-
pletas, etc. 1 *).
Ninguna exigencia contiene la ley en orden a la especie o índole
de los delitos anteriores, aparte de una entidad no menor que la del
nuevo delito determinada por la gravedad de la pena. Por consi-
guiente, el N.° 15 en estudio establece una reincidencia genérica,
dentro de la segunda clasificación del N.° 400.
En resumen, la circunstancia N.° 15 del art. 12 del C. Penal

trata de una reincidencia verdadera y genérica, que agrava la res-
ponsabilidad penal por un nuevo delito siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a) condenas anteriores por dos o más delitos;
12) Sentencia de 23 de abril de 1936 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta de 1936,

tomo I, pág. 240.
13) Esta constancia de la Comisión Redactora seria el único obstáculo para aplicar la
agravante al delincuente que en oportunidad anterior fue condenado en una sola senten-
cia por dos o más delitos, porque el texto mismo de la ley no lo impide. La Corte de La
Serena, en sentencia de 25 de agosto de 1944, publicada en Jurisprudencia al Día, de
1944, pág. 416, declaró no ser suficiente para que obre la agravante del N° 15 la existen-
cia de una sentencia anterior cumplida que había condenado por varios delitos.
14) Sentencia de la Corte de Concepción de 21 de abril de 1922, publicada en Gaceta de
1922, tomo 1, pág. 865.
94
b) haber cumplido las penas de esos delitos;
c) que esos delitos tuvieran fijada en la ley igual o mayor pena

que el nuevo delito.
4 0 3 . - La reincidencia delN° 16
El N.° 16 del art. 12 del C. Penal expresa que es circunstancia agra-

vante "ser reincidente en delito de la misma especie".
No definió la ley chilena lo que debe entenderse por reinciden-
te, palabra que aparece por primera vez dentro del código, pero el
art. 92, explicativo también de la disposición en estudio 16 , nos per-
mite concluir que dio a la expresión el significado jurídico al que alu-
dimos en los párrafos 397 (parte final) y 399. En efecto, ese art. 92
explica que para que un hecho se considere revestido de circunstan-
cia agravante según el N.° 16 del art. 12 16 , es necesario que el cul-
pable haya cumplido antes una condena 1 7 por un delito anterior de
la misma especie. De modo que este N.° 16 trata de la reincidencia
verdadera y específica.
El primer requisito de esta agravante, que fluye del art. 92,
consiste, pues, en que por el delito anterior haya habido sentencia
condenatoria ejecutoriada 1 8 y además se haya cumplido la condena.
No exige la ley en este N.° 16, como lo hizo en el N.° 15, que haya
pluralidad de delitos o condenas anteriores; basta un solo delito que
15) Excepcionalmente se ha sostenido que el artículo 92 no es explicativo del articulo

12 N° 16, como puede verse en el voto disidente que aparece en la sentencia de Corte de
Santiago, de 24 de mayo de 1935, publicada en R. C. P. de 1935, tomo I, pág. 400 y él
que figura en sentencia de la Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, publicada en
Gaceta de 1948, ler. semestre, pág. 287.
16) Repetimos ¡o dicho en el N° 402 respecto de que la cita de los N°s. 14 y 15 del ar-
ticulo 12 que se contiene en el articulo 92 es equivocada y debe entenderse hecha a los
jV°j. 15 y 16 del referido articulo 12.
17) La jurisprudencia ha estimado que el sujeto favorecido por remisión condicional de
la pena no ha cumplido su condena y no le afecta a él esta agravante. Ver sentencia de la
Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, en Gaceta del mismo año, ler. semestre,
pág. 287 y sentencia de la Corte de Iquique, de 11 de diciembre de 1958, en Rev. D. to-
mo L V, secc. 4ta., pág. 204.
18) La Corte de Valparaíso estableció en sentencia de 15 de marzo de 1915, publicada en
Gaceta de 1915, ler. semestre, pág. 247, que si el nuevo delito fue cometido en época
anterior a ¡a sentencia condenatoria del primer delito, no se da la agravante.
95
haya sido objeto de sentencia condenatoria cumplida. Así se des-

prende de la forma singular en que usa la expresión delito, v lo acla-
ra el art. 92.
Pero ese delito anterior, con pena cumplida (cumplimiento que
al igual que en la agravante del N.° 15, según vimos en el párrafo
anterior, tiene la excepción del condenado al que se indultó la pena),
ha de ser de la misma especie del nuevo delito, y esta exigencia sí
que ha dado origen a nutrida controversia entre los comentaristas
y en la jurisprudencia. P a r a unos, delito de la misma especie es el que
está sancionado por la misma disposición legal; otros, en cambio,
piensan que delitos de la misma especie son aquellos que presentan
caracteres comunes, aun cuando estén contemplados en diversos
preceptos penales. Dentro de la última opinión hay menor o mayor
elasticidad, pues algunos encuentran delitos de la misma especie aun
en tipos situados dentro de títulos diferentes de la parte especial del
C. Penal, otros creen que la misma especie incluye hechos contenidos
en el mismo título del código (Etcheberry) y aun hay quien piensa
que son de la misma especie los contenidos en el mismo párrafo
de la ley.
Pacheco no explica el significado de la expresión "de la misma especie", pero su

comentario indica a las claras que piensa en la repetición del mismo delito. Alejan-
dro Fuensalida expresa que se exige la identidad del delito.
Los comentaristas chilenos más recientes se conforman con una identidad re-
lativa (Del Río y Labatut), que alcanza a los delitos que presentan una naturaleza
común, según la naturaleza del bien jurídico comprometido y del móvil que impulsa
al delincuente.
El C. Penal de España vigente zanjó la dificultad a partir de la reforma de
1870 exigiendo que se trate de delitos comprendidos en el mismo título del código,
regla que no puede satisfacer al jurista que comprueba la gran variedad de hechos
punibles que se inclnyen dentro de algunos títulos (basta citar, a! efecto, los títulos
vi y vil del Libro n de nuestro C. Penal). Ha de preferirse la redacción del C. Ita-
liano, que habla de "infracción de la misma índole" (art. 99), explicando, luego,
que se consideran para ello no solamente las infracciones que violen la misma dis-
posición legal, sino también las que aun cuando estén previstas en diversas dis-
posiciones del Código o aun en leyes distintas, por la naturaleza de los hechos que
la constituyen o de los motivos que las determinaron, presentan, en casos concretos,
caracteres fundamentales comunes (art. 101).
En el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, que da reglas sobre la forma de
sancionar la reiteración de delitos de la misma especie (tomando el término reite-
ración en el sentido de repetición de delitos que no han sido objeto de condena an-
terior), se dispone por el inciso final que se considerarán delitos de una misma es-
pecie "aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley q«e
96
los castiga". Pero ese precepto establece en forma expresa que esa norma rige so-
lamente "para los efectos de este artículo 509", que regla una materia diversa
de la reincidencia. Por esta razón no nos cabe duda alguna que el inciso final del
art. 509 referido no tiene aplicación respecto de la reincidencia.
La palabra "especie" designa, según el diccionario, al conjunto

de cosas semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes.
Luego, al exigir la ley la misma especie de delitos no establece que
haya de tratarse de idénticos delitos, esto es, de delitos que estén
penados en una única disposición legal. De ser ésta la voluntad le-
gislativa, habría sido más apropiado hablar de reincidencia en el
mismo delito o en igual delito. Basta, en consecuencia, semejanza
en los delitos perpetrados que provenga de caracteres comunes. Como
la ley no especifica los caracteres comunes que han de presentar los
delitos, ellos no pueden ser otros que los que distinguen unos de
otros, que son, principalmente, el bien jurídico protegido, el ánimo
perseguido por el delincuente y, dentro de ciertos límites la forma
de ejecución. También tiene mucho valor, para los efectos de apre-
ciar cuáles son delitos de la misma especie, el que el legislador dicte
reglas comunes para ellos.
En materia de lo que debe entenderse por "delitos de la misma especie" hay una
copiosa jurisprudencia.
En sentencia de la Corte de La Serena de 19 de febrero de 1945, se analiz? la

palabra "especie" conforme a su acepción filosófica y como adversativa de "género",
tomada ésta en la misma acepción 1 9 . No obstante, la decisión no se adopta sobre
la base de ese significado. A nuestro juicio, el legislador da a la expresión especie
su sentido natural y no su significado filosófico en el N.° 16 del art. 12 del C. Penal.
La Corte Suprema, en sentencia de 16 de Abril de 1946 20 , estimó que la rein-

cidencia es, por definición, ta repetición del mismo hecho delictuoso específicamente
considerado, salvo en aquellos casos en que por excepción y en virtud de disposición
expresa puede ampliarse el concepto a hechos delictuosos distintos del que es ob-
jeto del juzgamiento. Rechazamos esta interpretación.
Las principales vacilaciones de la jurisprudencia se manifiestan en torno a los

delitos contra las personas y contra la propiedad. Es asi cómo, en numerosas oca-
siones, ha dicho que el robo y el hurto son delitos de la misma especie 21 , pero otras
19) Ver repertorio de Santiago Fuenzalida, artículo 12 N° 16, cuestión N° 46, pág. 227.
20) Publicada en Jurisprudencia al Día de 1946, pág. 112.
21) Ver especialmente sentencias de la Corte de Temuco, de 2 de julio de 1935, publica-
da en R. C. P. tomo I, pág. 544 y de 7 de agosto de 1946, publicada en R. C. P. tomo IX,
97
tantas veces lo ha negado 2 8 , a nuestro juicio, con error. La mención que se hace,
para contradecir la tesis que consideramos ajustada a la ley, de una constancia
que figura en el acta de la sesión 90." de la Comisión Redactora del C. Penal, en
la que se consignó que el robo no es una especie del género hurto, es enteramente
impertinente a este debate, a nuestro juicio, porque allí las expresiones "género" y
"especie" se usaron en su acepción filosófica y no en su sentido natural. Solamente
en ese sentido, de no ser el robo una ramificación de un tronco común llamado hurto,
debe tomarse todo lo que se expresa en esa constancia. El mejor argumento en fa-
vor de nuestra posición se halla en el art. 432 del C. Penal, que en una sola disposi-
ción define el robo y el hurto.
Generalmente ha negado que el delito de robo con homicidio sea delito de la

misma especie en relación con el robo con simple violencia en las personas 8 ', en re-
lación con el homicidio 21 y en relación con la estafa 2 6 . Lo mismo ha ocurrido entre
robo con violencia y lesiones 26 .
La Corte de Valdivia, el 9 de noviembre de 1937, admitió la agravante en con-
tra del autor de hurto que antes fue condenado por estafa 2 7 .

pág. 218; de la Corte de Iquique, de 8 de octubre de 1948, publicada en Gaceta del mis-
mo año, 2o semestre, pág. 393; de la Corte de Talca de 29 de marzo de 1950, publicada
en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 389; de ¡a Corte de Chillán de 26 de julio
de 1952, publicada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pág. 205, y de la Corte Suprema de
2 de octubre de 1951, publicada en Rev. D. tomo XLVIII, secc. 4a, pág. 244. También
pueden consultarse sentencias de la Corte de Tacna, de 28 de marzo de 1911, publicada
en Gaceta de 1911, ler. semestre, pág. 390; déla Corte de Talca de 17 de julio de 1914,
publicada en Gaceta de ese año, pág. 1.100, y de la Corte de Talca de 17 de noviembre
de 1941, publicada en R. C. P., tomo V, pág. 296.
22) Ver sentencias de Corte de Concepción de 9 de mayo de 1913, publicada en Gaceta
de 1913, pág. 1.097 y de 11 de mayo de 1914, publicada en Gaceta de ese año, página
687; de la Corte Suprema de 28 de abril de 1917, publicada en Gaceta de 1917, ler.
semestre, pág. 206; de la Corte de Talca de 17 de junio de 1917, publicada en Gaceta de
1917, ler. semestre, pág. 1.046; de la Corte de Valparaíso, de 7 de junio de 1920, publi-
cada en Gaceta 1920, ler. semestre, pág. 445; de la Corte de Iquique de 31 de agosto de
1938, publicada en Gaceta de 1938, 2o semestre, pág, 272; de la Corte de Chillán de 12
de mayo de 1943, publicada en Gaceta de 1943, ler. semestre, pág. 313; de la Corte de
La Serena de 18 de marzo de 1944, publicada en Gaceta de 1944, ler. semestre, página
177, y de la Corte de Chülán de 31 de diciembre de 1946, publicada en Gaceta de 1946,
23) Corte de Concepción, 19 de junio de 1912, publicada en Gaceta de ese año, ler. se-
mestre, pág. 938, misma Corte, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, página
1.158 y Corte de Temuco, 14 deoctubre de 1936, publicada en R. C.P., tomoll.pág. 602.
24) Corte de Concepción, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pág. 1.158.
25) Corte Suprema, 7 de septiembre de 1946, R. C. P. tomo IX, pág. 332.
26) Corte de Concepción, 26de marzo de 1941, Gaceta de 1941, ler. semestre, pág. 433.
27) Publicada en R. C. P. tomo III, pág. 404.
98
En delitos de homicidio y lesiones ha habido decisiones discrepantes, conside-

rándose en algunos casos, como lo hizo la Corte de Concepción, en sentencia de
30 de diciembre de 1942 (Gaceta de 1942, 2.« semestre, pág. 448), las circunstancias
del delito y las armas empleadas 2 8 .
Grave yerro es el que se aprecia en numerosos fallos que sostienen que no son
delitos de la misma especie los hechos en que no hay coincidencia dentro del grado
de ejecución que alcanzaron o dentro del grado de participación del sujeto, tra-
tándose de hecho punible previsto en el mismo tipo 2 9 , por ejemplo, entre hurto con-
sumado y tentativa de hurto, o entre autor de robo y encubridor de robo. Afortu-
nadamente en contra de esta tesis que barrena todo el fundamento criminológico
de la reincidencia y que desconoce el tenor del precepto en examen, se han publicado
algunas sentencias 1 0 .
Muchos tribunales han afirmado que no son delitos de la misma especie el
hurto simple delito (arts. 446 a 448) y el hurto falta (art. 494 N . ° 1 9 ) n . A nuestro
juicio no puede negarse la identidad de especie de delito cuando se trata de dos
hechos idénticos que solamente difieren en la cuantía de la cosa sustraída y en la
gravedad de la pena asignada. Pero en lo relativo al efecto de las faltas sobre la
reincidencia nos remitimos a lo que se expresa en el párrafo 407 de este capítulo.
404.— Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia
En el N.° 400 referíamos las discrepancias surgidas en la doctrina

acerca de la clase de reincidencia que tiene mayor gravedad, si la
específica o la genérica. Dentro de ta ley chilena la cuestión no ofrece
28) Dicha sentencia, al igual que la de la Corte de Valdivia de 17 de junio de 1938, publi-
cada en R. C. P. tomo IV, pág. 344, estiman que son de la misma especie, en contra del
fallo de la Corte de Concepción de 23 de octubre de 1918, publicada en Gaceta de ese
año, pág. 1.753.
29) Sentencias de Corte de Concepción, 21 de agosto de 1912, publicada en Gaceta de
1912. 2o semestre, pág. 54; 4 de septiembre de 1912, publicada en. mismo volumen,
pág. 180; de la Corte de Valparaíso, 1° de julio de 1923, publicada en Gaceta del año in-
dicado, 2o semestre, pág. 462; de Corte de Iquique, 6 de septiembre de 1939, publicada
en Gaceta de 1939, 2o semestre, pág. 415; de Corte de La Serena, 11 de agosto de 1945,
publicada en R. C. P. tomo VIII, pág. 222.
30) Corte de Temuco, 30 de agosto de 1935, en R. C. P. tomo I, pág. 546 y Corte de
Valdivia, 30 de abril de 1949, en Gaceta de 1949, ler. semestre, pág. 355,
31) Corte de Concepción, 26 de septiembre de 1911 y 16 de octubre de 1911, Gaceta de
1911, 2o semestre, págs. 394 y 627; 9 de noviembre de 1920, Gaceta de ese año, 2o se-
mestre, pág, 697; Corte de Iquique, 4 de abril de 1934, Jurisprudencia ti Día de 1934.
pág. 128, y Corte de Santiago, 29 de marzo de 1943, Gaceta de 1943, ler. semestre,
pág. 209.
99
d u d a : es más grave la reincidencia específica, de que t r a t a el N.° 16

del art. 12, puesto que para que ella obre basta el castigo anterior
de un solo delito, sin considerar la gravedad de la pena a él asignada.
En cambio, la reincidencia genérica reclama el cumplimiento de
condena por dos o más delitos y que esos delitos tengan señalada en
la ley una pena no inferior a la que está prevista p a r a el nuevo delito
(art. 12 N.° 15).
También se suscita la cuestión de si pueden aplicarse simultáneamente a un reo

dos de las agravantes de reincidencia o aun todas ellas cuando en un hecho concurran
las circunstancias que les dan origen. Como norma general repetimos que en un
mismo hecho no puede apoyarse más de una circunstancia de agravación o ate-
nuación de responsabilidad. El que está cumpliendo una pena por delito de homi-
cidio y se hace reo de otro delito de homicidio, queda sujeto únicamente a la agra-
vación que proviene del N.° 14 del art. 12, destinado a los que delinquen mientras
cumplen la condena. No correspondería aplicar en este caso el N . ° 16 del mismo
artículo, tanto porque el primero es norma especial, que prima en su aplicación,
como porque la pena por el delito anterior de la misma especie no estaba cumplida,
motivo por el cual no procede aplicar la última disposición mencionada' 2 .
Cuando un sujeto que ha cumplido penas por violación y hurto de más de
E° 500, perpetra un nuevo hurto de menos de E° 500 (menos graves que los ante-
riores), no puede verse afectado por las dos agravantes de los N,°* 15 y 16 del art. 12,
porque en su caso un mismo hecho, la condena por hurto de más de E° 500, estaría
apoyando simultáneamente dos circunstancias diversas de agravación: por ser uno
de los dos delitos anteriores que merecen mayor pena (N.° 15 del art. 12) y por ser
el delito anterior de la misma especie (N.° 16 del art. 12) í 3 .
Sin embargo, pueden presentarse casos en los cuales concurran hechos que
separadamente permitan llenar los requisitos de cada una de las tres agravantes
de reincidencia. Supongamos un individuo que cumple condena por delito de ho-
micidio, y que comete un hurto en el establecimiento penitenciario, siendo que
antes había terminado de cumplir otras dos condenas por homicidio y una condena
por delito de hurto. Tendríamos aquí tres aspectos diferentes: a) para considerar
la agravante del N . ° 14, tomaríamos en cuenta la pena que se está cumpliendo por
homicidio y el hurto que se comete durante ella; b) para considerar la agravante
del N.° 15, tomaríamos en cuenta las condenas anteriores por dos homicidios, de-
litos más graves que el nuevo delinquimiento por hurto, y c) para considerar la
agravante del N.° 16, tomaríamos en cuenta la condena cumplida por hurto en re-
lación con un nuevo delito de esta misma especie cometido por el penado. El ejem-
plo tiene mucho de teórico, pues normalmente habrá prescrito la reincidencia por
32) Así lo resolvió la Corte de Santiago en fallo de 24 de mayo de 1935, publicado en R.

C. P. tomo I, pág. 400.
33) Un caso semejante resolvió, con igual criterio, la Corte de La Serena, el 25 de febrero
de 1944 (publicada la sentencia en Gaceta de 1944, primer semestre, pág. 181).
100
la mayor parte de los delitos cuya pena se cumplió, atendida la brevedad de los
plazos señalados en el art. 104 del C. Penal y el momento desde el cual se empiezan
a contar. Pero podría presentarse en la práctica si algunas de las penas anteriores
fueron indultadas.
Labatut estima que en casos como el propuesto, en que hay hechos diversos
que colman las exigencias de más de una agravante de reincidencia, deben conside-
rarse las varias que se configuren en virtud de ellos. Por nuestra parte, no estamos
tan seguros de que en la situación planteada se llenen independientemente todos
los hechos correspondientes a las tres circunstancias de agravación por reincidencia,
por la muy simple razón de que el nuevo delito, que junto a el o los delitos anteriores
es un requisito sirte qua non de la reincidencia, sería un elemento común a las tres
agravantes. Pero aun en el caso de resolver que es una sola la agravante que procede,
restaría el problema de saber cu.íl de las tres que se presentan como posibles pre-
fería sobre las otras.
La constancia que la Comisión Redactora dejó en la parte final del acta de la

sesión N.° 137 no puede ser utilizada para argumentar en una cuestión de esta na-
turaleza, aun cuando allí se haya establecido que se emplearía el singular y no el
plural en el último inciso del actual art. 92, cuando se mencionan las circunstancias
agravantes, "para que no se atribuya a este caso el efecto que producen dos o más
circunstancias de aquella especie, sino el de una sola cuando no concurran otras"
por varias razones. En primer lugar, no se especificó claramente si se quería dar un
criterio para resolver el caso en que unos mismos hechos pudieran cubrir simultá-
neamente los términos de más de una agravante. En segundo lugar, la salvedad
final de la frase de la Comisión que hemos puesto en cursiva vuelve todo el pro-
blema a su punto inicial, ya que la dificultad consiste en saber precisamente cuán-
do concurren otras agravantes. Finalmente, el propósito de la Comisión Redactora
no fue seguido por el legislador, pues el inciso final del art. 92 tiene redacción en
plural y no en singular para referirse a las agravantes de que se considerará reves-
tido el hecho.
4 0 5 . - Prescripción déla reincidencia
Dispone el art. 104 del C. Penal que "las circunstancias agravantes

comprendidas en los N . 0 ' 15 y 16 del art. 12, no se tomarán en cuenta
tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de sim-
ples delitos".
Nuestra ley resolvió en forma expresa, del modo que se ha se-
ñalado, la discusión doctrinaria relativa a si la condena anterior debe
ser considerada cualquiera que sea el tiempo transcurrido hasta la
comisión de un nuevo delito o si solamente debe operar dentro de un
cierto lapso, pasado el cual el anterior delito no será recordado para
los efectos legales.
101
Los positivistas, en especial Ferri y Garófalo, piensan que la reincidencia debe tener
efectos permanentes, que durarán cualquiera que sea el tiempo corrido desde la pri-
mera condena, porque un nuevo delito, mientras más postergado en el tiempo,
mejor demuestra el arraigo de una tendencia peligrosa para la sociedad, dilatada
en su manifestación externa solamente por falta dé una ocasión favorable.
Garraud, Vidal y Alimena, estiman, en cambio, que el haber transcurrido un
tiempo largo de la vida del sujeto que tuvo condena anterior, sin tener recaídas,
permite afirmar que no hay en él persistencia a delinquir y que la pena impuesta
resultó eficaz.
En España hasta una modificación del C. Penal de 1925, la reincidencia no
prescribía.
La Comisión encargada de la Reforma del C. Penal Chileno en 1945, acordó
recomendar la supresión del art. 104 del C; Penal.
El plazo de diez o cinco años se cuenta desde la fecha en que se

cometió el delito anterior, no desde que se terminó de cumplir la pena.
Esta forma de computar el p l a z o " , conduce al absurdo de que podrán
no ser considerados delitos anteriores tan graves que su pena, de
años de duración, acaba de ser cumplida. La ley debió disponer, para
ser consecuente con su idea de que el f u n d a m e n t o de la reincidencia
es la ineficacia de la pena anteriormente impuesta, que la prescrip-
ción empezaría a correr desde que concluyera el cumplimiento de la
pena por el delito anterior.
La prescripción del art. 104 rige solamente con la reincidencia

verdadera y no se aplica al N.° 14 del art. 12 del C. Penal, que aquél
no menciona". La reincidencia del citado N.° 12 subsiste como agra-
vante durante el período que señala su propio texto, esto es, mien-
tras se está cumpliendo una pena temporal o, en el caso de quebran-
tamiento, mientras ese quebrantamiento puede ser castigado, lo
que significa remitirse al plazo de prescripción de la pena que se
quebrantó, según el art. 97 del C. Penal, porque durante ese lapso
perdura la posibilidad de sancionar al quebrantador (ver N.° 401).
34) Es justamente un argumento derivado de este precepto el que ha permitido sostener,

excepciondmente, que para la reincidencia basta la sentencia condenatoria firme y que
no es indispensable haber cumplido la condena impuesta, según vimos en la nota 15 de
este capitulo.
35) La Comisión Redactora aprobó en sesión 139 una redacción para el articulo 102 (ac-
tual 104) en que se daba regla para ¡a prescripción de todas las agravantes de reinciden-
cia, incluyendo el N° 14. Pero en la sesión 140 se eliminó la referencia al N° 14, vanán-
dose la regla.
102
406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior
La exigencia de una condena anterior, común a todas las formas de

reincidencia, da lugar a variadas cuestiones de que trataremos en
este párrafo.
Una primera cuestión es la de si deben ser tenidas en cuenta
para declarar que hay reincidencia, sentencias condenatorias dic-
tadas en país extranjero. H o y día no tiene apoyo en la doctrina la
antigua tesis de que las sentencias extranjeras no deben ser consi-
deradas en razón del principio de la territorialidad de las leyes pe-
nales y de la soberanía e independencia de los Estados. La tendencia
actual, acogida por numerosos congresos penales y fijada en muchas
legislaciones penales modernas 3 ®, es la de reconocer fuerza a las sen-
tencias dictadas en país extraño, t a n t o por el hecho de que ellas sir-
ven para demostrar la inclinación y peligrosidad del delincuente,
como porque en nuestra época han aumentado los delincuentes in-
ternacionales, que realizan sus actuaciones delictuosas en diversos
países, con lo que atentan en contra de los intereses jurídicos de
toda la comunidad humana.
El C. de Derecho Internacional Privado ha venido a dar apoyo
legislativo a la doctrina imperante, pues en su art. 310 manda que
sea tenida en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero
contratante, para el concepto legal de la reiteración o de la reinci-
dencia, salvo los casos en que se opusiere la legislación local. Por
cierto que este precepto rige solamente respecto de los Estados con-
tratantes, sin perjuicio de su valor como principio generalmente
reconocido de Derecho Internacional 8 7 .
Otra cuestión es la de si deben apreciarse toda clase de hechos
punibles anteriormente sancionados o si deben ser excluidos algunos
de menor gravedad o que no comportan una reprobación social muy
intensa. Especialmente se consideran desde este aspecto los cuasi-
delitos, los delitos políticos, los delitos militares y las faltas.
36) Códigos penales de Italia (articulo 12), de Suiza (artículo 67), de Noruega (articulo
61), de Dinamarca (articulo 81), de Méjico (articulo 20), de Argentina (articulo 50) y
del Perú (articulo 111).
37) Ver sobre esta materia la parte final del párrafo III, en el Tomo I.
103
Muchos autores se pronuncian contra la consideración de cuasidelitos que hayan sido

objeto de sentencia condenatoria, cuando se trata de juzgar un delito y viceversa,
por estimar que es tan diferente la naturaleza de ambos hechos que no puede haber
influencia del uno sobre el otro. Algunos autores, positivistas especialmente, creen
admisible la promiscuación, basándose en que la negligencia tiene una raíz psíquica
común con el dolo8®. Pero de modo casi uniforme se acepta que un cuasidelito an-
teriormente sancionado debe agravar la situación del que es inculpado por cuasi-
delito posterior, debido al manifiesto desp recio hacia las exigencias jurídicas que
imponen cuidado, diligencia y prudencia ante bienes jurídicos valiosos, que esa
repetición exterioriza. El Proyecto Chileno de Reforma de 1945, se atiene en esta
materia a la opinión hoy día predominante, en su art. 13 N . ° 14.
Un criterio similar se ha manifestado respecto de los delitos puramente mili-
tares, esto es, aquéllos que pueden ser cometidos únicamente por miembros de las
fuerzas armadas en razón de sus funciones específicas y que sólo importan lesión a
bienes jurídicos del orden militar. También se sostiene que la reincidencia puede
existir sólo en la repetición de delitos puramente militares, pero no entre un delito
de esta clase y otro delito.
La tendencia general es no considerar los delitos políticos propiamente tales

(ver N . ° 127 del Tomo i) para los efectos de la reincidencia, bien sea un delito de
ésos el que motivó la condena anterior, bien sea de esa clase el nuevo hecho cometido.
Sin embargo, cada día se abre paso con más fuerza en la doc-
trina la tesis de que no deben hacerse distinciones entre los diversos
hechos punibles y mucho menos excluir de plano a algunos de ellos
del ámbito de la reincidencia, sino que deben concederse facultades
al juez para que pueda apreciar en cada caso concreto si alguno de
ellos, cualquiera que sea, es indicio de una tendencia antisocial del
agente, lo que en caso afirmativo hará que se le tenga por rein-
cidente.
Nuestro código no hace distinción alguna al tratar de la rein-
cidencia, salvo en el N.° 16 del art. 12 en que exige que se trate de
delitos de la misma especie, de modo que toda clase de hechos pu-
nibles queda sujeta, en principio, a las normas sobre reincidencia,
sin perjuicio de lo que se expresa en el párrafo siguiente.
407.- Reincidencia en faltas
En general, se ha opuesto la doctrina a tener en cuenta, para los efectos de la rein.

cidencia, a las faltas. El art. 100 del C. Penal de Italia permite al juez excluir la rein-
38) (torrara, Alimena, Pessina, Garraud y Manzini se oponen, entre otros, a mezclar deli-
tos dolosos y culposos para los efectos de la reincidencia, florión y Altavilla están en po-
sición contraria.
104
cidcncia entre contravenciones, a menos que se trate de infracciones de la misma

índole.
Dentro del texto de nuestro Código Penal es problema difícil determinar si
las faltas tienen valor para la reincidencia.
Para negar la influencia de las faltas en la reincidencia pueden darse dos ar-
gumentos de texto. Estos son, en primer lugar, el art. 104 del C. Penal, destinado
a determinar el tiempo durante el cual se tomarán en cuenta las agravantes de los
N. 0 ' 15 y 16 del art. 12 para el individuo que antes fue condenado, pues ese precepto
solamente se pone en los casos de que la condena anterior versare sobre crimen o
sobre simple delito, sin mencionar las faltas. En segundo lugar, el art. 91 del C.
Penal que señala la forma de aplicar las penas al que durante una condena delinque
de nuevo y que regla el mismo hecho previsto en el N . ° 14 del art. 12 del mismo
código, relativo a la reincidencia ficta, porque también se limita a hablar de crí-
menes y simples delitos, sin aludir a las faltas.
En apoyo de la opinión contraria se dice que cuando la ley penal habla de
"delitos", sin otro calificativo, como ocurre en los N."» 14, 15 y 16 del art. 12 y en
el art. 92 del C. Penal, entiende abarcar todos los hechos punibles señalados en el
art. 3 del C. Penal, cualquiera que sea su gravedad, de modo que deben considerar-
se incluidas las faltas. Se agrega que la no mención de las faltas por el art. 104 puede
deberse a un simple olvido del legislador o a un deseo de no establecer prescripción
respecto de la reincidencia en faltas 3 4 , tal vez porque de fijar para ella un plazo de
prescripción éste habría tenido que ser excesivamente breve. Se recuerda que el
art. 564 del C. de Procedimiento Penal, si ruado dentro del procedimiento aplicable
a los juicios por faltas, se refiere expresamente a la posibilidad de reincidencia en
esta clase de infracciones penales y que el art. 562 del mismo código obliga al juez
a expresar en la sentencia por faltas si el reo ha sido antes condenado. Por último,
se invocan los propósitos de la Comisión Redactora del C. Penal, que fueron cas-
tigar la mala Jama del reo, ya que se había establecido como atenuante su irrepro-
chable conducta anterior, por estimarse que la repetición de hechos análogos, aun
cuando de diferente gravedad, contribuye a comprobar mala fama 4 0 .
La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en fallos muy antiguos rechazan-

do, por lo general, la influencia de las faltas en la reincidencia 41 . Pedro J. Fernández
reproduce en sus comentarios al C. Penal una sentencia de 1883 en la que se expone
con amplitud la cuestión en estudio, especialmente en un voto disidente, que con-
tradice al fallo.
39) Del Rio.

40) Pedro J. Fernández, que agrega este argumento cita, además, diversas constancias de
la Comisión Redactora en que aparece claro que cuando ella se refiere a delito incluye a
las faltas, como son las que figuran en las actas de las sesiones 125 y 168, y también el
propio mensaje con que el Ejecutivo enrió al Congreso él Proyecto de C. Penal.
41) Ver sentencias de la Corte Suprema que se publican en Gaceta, año 1876 tomo II,
pág. 1.500; año 1884, pág. 2.223; año 1886, tomo I, pág. 542, y año 1910, tomo II, pág.
1.342. Un fallo más reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, que lleva fecha 10
de abril de 1943, publicado en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 217, sostiene
que hay reincidencia en faltas y que ella no prescribe.
105
Nuestra opinión se inclina a aceptar que, cuando en los N.<" 14, 15 y 16 del
art. 12 y art. 92 se habla de delitos, se comprenden también las faltas, motivo por
el cual debe reconocerse, en principio la reincidencia en faltas. Sin embargo, debe
precisarse, a) que en los casos contemplados por el N . ° 14 del art. 12 puede haber
reincidencia en falta, sin perjuicio de que corresponda aplicar el art. 91 solamente
al caso del que durante una condena comete un nuevo crimen o simple delito (ver
sobre este punto lo que se explica en el párrafo 401); b) que en los casos contení,
piados en e l ' N . 0 15 del art. 12, si las condenas anteriormente cumplidas lo fueron
por pena de faltas, será necesario que el nuevo hecho punible sea constitutivo de
una falta a la que la ley señale una pena igual a las que se cumplieron o inferior a
éstas, como única forma en que concurran las exigencias previstas por la ley en ese
número. Aparte de lo expresado, las faltas pueden determinar la aplicación de una
ngravante de reincidencia sea que el delito o delitos ya sancionados hayan cons-
tituido falta, sea que constituya falta el nuevo delito cometido, sea que unos y otros
formen entre las faltas.
Los proyectos chilenos de Ortiz-von Bohlen de 1929 y de Silva-Labatut de
1938 excluyen a las faltas para los efectos de la reincidencia. En cambio, el Pro-
yecto de Reforma de 1946 admite la reincidencia, tratándose de faltas, solamente
cuando los hechos sancionados anteriormente y también el nuevo delito, son cons-
titutivos de faltas.
La tendencia moderna es no preocuparse tanto de la naturaleza jurídica de los
sucesivos delitos, como de su valor como indicio de peligrosidad o tendencia antiso-
cial. Por ello se propugna permitir al juez que aprecie, en relación con los hechos
atribuidos al sujeto y a la personalidad de éste, si una falta debe ser antecedente
que permita calificarlo como reincidente.
408.- Otros efectos legales de la reincidencia
Dentro de la ley penal la reincidencia no solamente constituye cir-

cunstancia agravante en los casos que ya hemos analizado; también
produce otros efectos que enumeramos en seguida:
a) priva de la posibilidad de obtener la remisión condicional
de la pena, pues el art. l.° letra b) de la Ley N.° 7.821, exige para
concederla que el reo no haya sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito y el art. 564 del C. de Procedimiento Penal
tiene la misma exigencia respecto de las faltas 4 2 ;
b) restringe la obtención de la libertad condicional al reo rema-
tado, porque según los arts. 22 y 23 del Reglamento de la Ley de
42) Si se admite la reincidencia entre faltas y crímenes o simples delitos, resultaría que
condenas anteriores por falta no obstarían a la remisión condicional de la pena, por no
estar previstas ellas ni en la Ley N° 7.821 ni en el articulo 564 que se menciona.
106
Libertad Condicional (D. S. N.° 2442, de 30 de octubre de 1926,

del Ministerio de Justicia) los reos reincidentes están en situación
inferior para acogerse a ella (ver N.° 530); y pone término a la li-
bertad condicional concedida, conforme al art. 8.° de la Ley recién
mencionada;
c) priva de la excarcelación provisional durante el procesamiento,
conforme al art. 363 N.° 1 del Código de Procedimiento Penal, si
se trata de reincidencia en delitos que la ley castiga con pena de
crimen o de reincidentes en delitos de la misma especie;
d) interrumpe el plazo de prescripción de la pena, haciendo
perder el tiempo transcurrido, sin perjuicio de que ella empiece a
correr de nuevo, según el art. 99 del C. Penal;
e) reduce las posibilidades del condenado de obtener un indulto,
de aplicarse el art. 4 letra c) del Reglamento de Indultos, D. S. N.°
3590, de 21 de julio de 1959, del Ministerio de Justicia;
f) produce efectos especiales en los casos de quebrantamiento
de condenas, conforme al art. 90 del C. Penal; de infracción de leyes
de lotería, según el art. 276 del C. Penal, y de robo y hurto, de acuerdo
con er art. 452 del C. Penal, precepto este último que permite al
tribunal imponer, además, la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad;
g) es constitutiva de un estado antisocial, en conformidad con
el art. 1 N.° 9 de la Ley N.° 11.625, y como tal permite la aplicación
de medidas de seguridad constituidas por internación en casa de
trabajo o colonia agrícola y una o más de las siguientes: obligación
de declarar domicilio o residir en un lugar determinado; prohibición
de residir en un lugar o región determinados, o sujeción a la vigilancia
del Patronato de Reos, todo ello por plazo no superior a cinco años
(art. 10 de la Ley N.° 11.625). Además, obliga al tribunal a declarar
en toda sentencia condenatoria contra un reincidente en crimen o
simple delito si concurre o no en el imputado la habitualidad cri-
minal, según el art. 33 de la Ley N.° 11.625.
4 0 9 . - Causas de la reincidencia
Aun cuando esta materia excede nuestra disciplina por entrar en el

campo de la criminología, daremos una breve síntesis de las causas
de la reincidencia.
107
Vidal señala que la reincidencia obedece a causas genéricas,

esto es, a las mismas que provocan la criminalidad general, y a cau-
sas específicas, que corresponden a aquéllas que tienen especial efec-
to sobre la recaída en delitos.
Las causas genéricas, al influir en la producción de delitos, tie-
nen también el efecto de provocar nuevas actuaciones criminales de
parte de los que ya delinquieron. Se distinguen entre ellas las causas
endógenas, que provienen del individuo mismo, y las causas exóge-
nas, que corresponden a los factores sociales y externos que influyen
en la criminalidad.
Entre las causas específicas de la reincidencia se mencionan
generalmente:
a) el factor psicológico, que hace que sea más fácil al que una
vez transgredió gravemente la ley, repetir actos violatorios de las
normas, por haber sido vencida la inhibición que actúa fuertemente
en una primera infracción, y que puede conducir a la formación de
un hábito en la realización de esta clase de actos;
b) el factor social, constituido principalmente por lo que se
acostumbra a denominar la complicidad social; pues al egresado de
un establecimiento penitenciario donde cumplió una primera con-
dena la sociedad lo deja frecuentemente en completo desamparo
material y moral; su calidad de condenado lo hace objeto de despre-
cio y le impide obtener trabajo y ante esta imposibilidad de rehabi-
litarse el sujeto vuelve al delito. P a r a evitar que la sociedad misma,
con la actitud de rechazo de quienes la componen, vaya a constituirse
en una causa de reincidencia, se recomienda el establecimiento de
Patronatos de Libertos, que tomen contacto con el condenado mien-
tras cumple su pena y que luego, al salir en libertad, le presten apoyo
moral y material y le ayuden en la obtención de trabajo, búsqueda
de vivienda, etc.;
c) El factor penitenciario, por cuanto una errada política en
el tratamiento carcelario y, muy especialmente, la aplicación de pe-
nas privativas de libertad de corta duración, pueden tener per-
niciosos efectos sobre un delincuente primario, debido al contacto
con delincuentes avezados dentro del establecimiento penal y el
consiguiente contagio moral y a la ineficacia de un tratamiento de-
masiado breve e inadecuado. En particular las penas privativas de
libertad de corta duración (ver N.° 537), que carecen de valor in-
108
timidante, que impiden el desarrollo normal de un tratamiento rea-

daptador y que degradan al sujeto, aparte de los inconvenientes antes
señalados, son indicadas como antecedente probable de una rein-
cidencia.
Razones de tipo económico, especialmente en lugares pobres,
hacen que la reincidencia sea más frecuente en delitos que reportan
lucro, como ser robos, hurtos y estafas.
410 — Prueba de la reincidencia
Desde antiguo se presentó la dificultad de demostrar la reincidencia

por medios que permitieran comprobar la anterior condena del de-
lincuente. H u b o tiempos en que se procedía a marcar a los condenados,
para que así ellos llevaran en su propio cuerpo una señal que per-
mitiera reconocerlos posteriormente. Así, en la India se les cortaba
un pie o una mano; en Francia se les marcaba a fuego con la flor de
lis, emblema real; en los Estados Pontificios se les señalaba con las
llaves pontificias; en España, bajo Felipe v, se marcaba a los ladro-
nes con una letra L en la espalda.
La humanización de las leyes penales llevó a buscar sistemas
menos crueles. F.I francés Alfonso Bertillón buscó la identificación
del delincuente por medio de medidas corporales que tienen muy
escasa variación en el curso de la vida (talla, brazo y busto, longitud
y anchura de la cabeza, longitud de la oreja derecha, del pie izquierdo,
del dedo medio izquierdo, etc.), de una descripción de los caracteres
cromáticos (color de ojos, cabello, piel) y de ciertas marcas particu-
lares del cuerpo (cicatrices, lunares, defectos físicos, etc.). Estos datos
se acompañan de fotografías de frente y de perfil. El sistema se
denominó antropométrico.
Pero el sistema antropométrico adolecía de muchas imperfec-

ciones, pues no era aplicable a los individuos jóvenes o a los ancianos,
por las modificaciones corporales que experimentan; no excluía la
posibilidad de confusión por coincidencia de los datos de dos o más
individuos, y era de difícil aplicación práctica. Actualmente ha sido
complementado y aun reemplazado por el sistema de las líneas pa-
pilares (papiloscopía), diferentes en todos los individuos e inmuta-
bles y que por medios simples dan un estampado a tinta (papilogra-
ma) que permite la identificación en forma segura y práctica. Es-
109
pecialmente se aprovechan con este objeto las líneas papilares de

los dedos de la mano (dactiloscopia); ellas han sido sometidas a una
clasificación que hace posible hallar rápidamente la ficha corres-
pondiente a cada individuo mediante el uso de las claves de Galton-
Henry y de Vucetich.
Utilizando esos sistemas de identificación, se han establecido
en los diversos países registros especiales destinados a conservar los
datos de los delincuentes condenados, los cuales se utilizan para
comprobar la reincidencia.
En nuestro país el antiguo art. 96 del C. de Procedimiento Penal

estableció un archivo de extractos de sentencias condenatorias que
debía ser llevado por la prefectura de policía de la cabecera de cada
departamento. La Ley N.° 7.836, de 7 de septiembre de 1944, mo-
dificatoria de dicho Código, reemplazó el art. 96 por el que hoy día
lleva el N.° 75, disponiendo que se constituiría un registro genera!
de condenas mediante extractos redactados por el secretario del
tribunal que hubiere pronunciado una sentencia condenatoria, re-
gistro que estaría a cargo del Gabinete Central de Identificación y
del Gabinete local respectivo. Ya por D. L. N.° 26, de 7 de octubre
de 1924, se había establecido en la República la identificación per-
sonal obligatoria según el sistema de J u a n Vucetich y la descripción
morfológica de Bertillón, disponiéndose que el servicio correspon-
diente tendría a su cargo la apertura de prontuarios que debían lle-
varse al día con los antecedentes judiciales y policiales de cada su-
jeto. Un año después, el 17 de octubre de 1925, por D. L. N.° 645 se
creó el Registro General de Condenas, sobre la base del prontuario,
tarjeta índice e impresión digital, a cargo del servicio de Identificación.
En el prontuario deben inscribirse todas las sentencias condenatorias
definitivas y ejecutoriadas por crímenes y simples delitos, a base de
copia íntegra de ellas que deberá remitir el secretario del tribunal
correspondiente. En D. S. N.° 5161, de 26 de octubre de 1953, se
reglamenta lo relativo a la filiación de procesados y condenados por
tribunales con jurisdicción en lo criminal, la que queda a cargo de!
servicio actualmente denominado Servicio de Registro Civil e Iden-
tificación (Estatuto Orgánico, D. F. L. N.» 185, de 25 de marzo de 1960).
110
SECCION SEGUNDA
Circunstancia modificatoria mixta
411 - La circunstancia del articulo 13
Dispone el art. 13 del C. Penal que "es circunstancia atenuante o,

agravante según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agra-
viado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor".
Se trata de una circunstancia mixta, pues t a n t o puede atenuar
como agravar la responsabilidad penal. Su efecto dependerá de la
naturaleza y accidentes del delito. Como nada más precisa la ley y
como ésta no proporciona ninguna otra norma que sirva para deter-
minar los casos en que esa circunstancia aminora o aumenta la res-
ponsabilidad, toca al juez, en cada caso sometido a juzgamiento, de-
cidir el efecto que en concreto ella debe producir.
El C. Penal de España de 1848, modificado en 1850, que sirvió de modelo a la Co-

misión Redactora, no tenía disposición análoga a la del art. 13 antes reproducido.
En ese código el parentesco era constitutivo de la primera de las agravantes ge-
nerales y en tal carácter fue aceptado originalmente por la Comisión Redactora
en su sesión 9. a . Durante la revisión del proyecto, la Comisión decidió reemplazar
esa agravante por una concebida en términos semejantes a los del art. 16 N.* 7 del
antiguo Código Penal del Brasil (acta de la sesión N . ° 122). Fue en la sesión 123
donde la Comisión Redactora observó que el parentesco puede considerarse en
muchos casos como atenuante, sin que sea posible establecer un límite preciso que
sirva para determinar cuándo agrava y cuándo atenúa la responsabilidad. Por ello
resolvió "dejar entregado este punto a la prudencia de los tribunales", suprimiendo
la disposición que lo daba por agravante y creando una disposición nueva que iría
como párrafo independiente con el rubro "de las circunstancias que atenúan o agra-
van la responsabilidad, según la naturaleza y accidentes del delito".
Más adelante, en su sesión 168, la Comisión Redactora convino en adoptar
una misma forma de redacción para todas las disposiciones que se refieren a pa-
rentescos y por ello igualó las referencias en las disposiciones que hoy corresponden
a los arts. 10 N.° 5 y 13. Desgraciadamente este criterio no fue mantenido en la
redacción definitiva del actual art. 10 N.° 5. Tampoco la Comisión Redactora per-
severó siempre en su propósito, como se comprueba con sólo comparar otras dis-
posiciones que aluden al parentesco, por ejemplo los arts. 240, 296, 364 y 489 del
C. Penal.
Aun cuando la Comisión Redactora no lo expresó en sus actas, es casi seguro

que la idea de contemplar el parentesco como una circunstancia mixta ha debido
111
inspirarse en la severa crítica que Joaquín F. Pacheco formuló a la agravante de

parentesco, demostrando que éste podría también tener efectos atenuantes de la
responsabilidad penal.
Códigos españoles posteriores implantaron el mismo criterio que impuso la
Comisión Redactora de nuestro código. Así se observa en el de 1870 y también en
el que hoy rige en España; pero este último toma en cuenta los "motivos y efectos
del d e l i t o " para fijar la influencia de la circunstancia sobre la responsabilidad penal.
Comunmente se admite como norma, para determinar los efec-

tos del parentesco en la responsabilidad penal, la regla que dio Pa-
checo, conforme a la cual el parentesco la atenúa siempre tratándose
de delitos que se ejecutan directamente sobre las cosas (hurtos, da-
ños, etc.). Respecto de los delitos que hieren directamente a las per-
sonas (homicidio, lesiones, etc.) es necesario distinguir entre los de-
litos graves, para los cuales obra siempre como agravante, y los de-
litos leves, pues en éstos agravará la responsabilidad si se cometen
por el inferior (hijo, nieto, etc.) contra el superior (padre o abuelo)
y la aminorará en caso contrario.
Como principio general la regla de Pacheco es aceptable 41 ; su
inconveniente mayor es que no resuelve la dificultad para delitos
que no van dirigidos ni contra las cosas ni contra las personas (fal-
sificación de instrumento privado, rapto, sodomía, etc.). Pero en
todo caso ha de recordarse que el juez tiene amplia libertad para
resolver sobre el efecto del parentesco, considerando la naturaleza y
accidentes del delito cometido.
En opinión de Alejandro Fuensalida, el parentesco debe agravar la responsabilidad

penal cuando se trata de los delitos de sodomía, estupro, abusos deshonestos y rapto.
Un antiguo fallo de la Corte Suprema confirma su criterio respecto del último de
esos delitos 44 . Respecto de b violación, piensa Fuensalida que también será agra-
vante, pero si se comete por pariente designado en el art. 364 del C. Penal produce
la doble responsabilidad de violación e incesto, motivo por el cual no se tomaria
en cuenta el parentesco. No obstante que este último criterio tiene en su apoyo un
ejemplo expresamente propuesto por la Comisión Redactora del C. Penal en su
sesión 19, él ha sido rechazado por la Corte de Concepción en sentencia de 6 de
octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P. tomo iv, pág. 341, por estimar que
43) La regía de Pacheco parece no contar con total acogida del 1coslador chileno porque
en el articulo 400 del C. Pené se establece aumento de pena aun por delito de lesiones
menos graves para un apreciable con/unto de parientes.
44) Sentencia de 2 de marzo de 1875, publicada en Gaceta de 1875, pág. 83.
112
un hecho de esa especie (violación de hermana en el caso de autos) constituye so-

lamente violación con la agravante del art. 13 (ver N . ° 481).
La jurisprudencia española ha aplicado el art. 13 como atenuante, para el que

comete una falsificación como medio de lograr una herencia (año 1901) y ha de-
cidido que no debe tomarse en cuenta el parentesco cuando los vínculos familiares
están rotos por actitudes, conducta o palabras del ofendido (año 1942).
La jurisprudenci a chilena ha declarado que el parentesco atenúa la responsa-
bilidad penal en el delito de robo con fuerza en las cosas 48 . También ha resuelto que
actúa respecto de los cuasidelitos y que no opera en un delito de lesiones graves
cometido por marido contra su mujer, porque el art. 400 contiene aumento de pena
para ese caso 4 8 .
412.- Otros efectos del parentesco
La relación familiar constitutiva del parentesco es considerada por

el legislador para muchos otros efectos penales, aparte de su acción
como circunstancia modificatoria mixta de la responsabilidad penal.
Hay casos en que el parentesco excluye la responsabilidad penal,
como sucede en muchas formas de encubrimiento (art. 17 inciso final)
y en los hurtos, defraudaciones y daños (art. 489).
También el parentesco pasa a constituirse en elemento inte-
grante del tipo delictivo del incesto (art. 364).
Como factor que reduce la penalidad está considerado en los
delitos de soborno en causa criminal realizada en favor del reo (art.
250 inciso final) y en el infanticidio (art. 394).
Es una circunstancia calificante en los delitos de parricidio (art.
390) y lesiones (art. 400).
Con efectos diversos se le considera en los arts. 146, 240, 296,
347,350, 352, 371 y 383 del C. Penal.
45) Corte de La Serena, sentencia de 17 de junio de 1912, publicada en Gaceta del mis-
mo año, ler. semestre, pág. 603, y Corte de Iquique, sentencia de 21 de octubre de
1940, publicada en Gaceta dd mismo año, 2o semestre, pág. 309.
46) Corte de Santiago, 21 de septiembre de 1888, publicada en Gaceta del mimo año,
tomo 11, pág. 210, y Corte de Talca, 14 de julio de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo
IX, pág. 226.
113
SECCION TERCERA
Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias
4 1 3 . - Reglas generales
Para todas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

pueden formularse algunas reglas que son de aplicación general y
que se condensan en los puntos siguientes:
a) No hay otras circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad que aquéllas que en forma expresa y taxativa señala la ley
(ver N. 0> 361 y 378). Pero fuera de las previstas en los arts. 11, 12 y
13 del C. Penal, hay varias que se hallan en la parte especial del có-
digo (por ejemplo, arts. 120, 296, 366 y 456 bis del C. Penal) y en
otros códigos o leyes especiales (por ejemplo, arts. 209, 210, 211 y
213 del C. de Justicia Militar);
b) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad rigen,
en principio, para toda clase de hechos punibles en los cuales ellas
puedan concurrir, incluso los cuasidelitos (ver N.° 406), a menos
que la ley haya restringido su aplicación a cierto grupo de delitos
(por ejemplo, art. 12 N. 0 1 1 y 5);
c) Un solo hecho genera una sola causa modificatoria. No es
posible apoyar varias circunstancias modificatorias en un solo ele-
mento fáctico (ver N . 0 ' 370 y otros);
d) Para que pueda apreciarse una circunstancia agravante,
generalmente no basta que esté presente en el hecho punible la ma-
terialidad del hecho que la constituye. Es necesario, además, según
la jurisprudencia, que el delincuente haya conocido la existencia de
éste y que haya perpetrado el hecho aprovechando la circunstancia
que la ley tiene como agravante 4 7 . Esta regla no rige, sin embargo,
47) Ver sentencia de la Corte Suprema de 30 de junio de 1952, considerando 22, publi-
cada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pág. 178. Ver sobre este punto, también, lo que se
expresa en los N°s. 379, 385, 386, 388,389 y 392y las siguientes sentencias: Corte Supre-
ma de 7 de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 332; Corte de Tal-
ca de 26 de enero de 1927 y 8 de mayo de 1939, publicadas en Gacetas de los años res-
pectivos, primer semestre, págs. 446 y 443 respectivamente, y Corte de Santiago de 10
de enero de 1946, publicada en Gaceta del mismo año, primer semestre, pág. 267. Tam-
bién las sentencias de Corte de Talca de 4 de agosto de 1961 y de Corte de Temuco de 5
de septiembre de 1962 publicadas en Rev. deD. tomos LVIIIy LIX, secc. 4", págs. 215
y 1 72, respectivamente.
114
para las agravantes que importan una condición personal del delin-
cuente, como son, por ejemplo, las relativas a la reincidencia. En la
ley se encuentra un indicio de lo expresado en el inciso segundo del
art. 64 del C. Penal, por lo que nos remitimos a lo que se dirá en el
N.° 415.
414.— Agravantes que no aumentan la pena
El art. 63 del C. Penal contiene una regla general que es válida so-
lamente para las circunstancias agravantes, de responsabilidad cri-
minal. Según ella " N o producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al des-
cribirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias
agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse".
Esta disposición, copia textual del art. 68 del C. Penal Español
de 1848, señala tres situaciones diversas en las cuales una circuns-
tancia agravante no produce el efecto de aumentar la pena. Las exa-
minaremos por separado.
En primer lugar se mencionan las agravantes que por sí mismas
constituyen un delito. Hablando con propiedad, ninguna de las cir-
cunstancias de agravación que enumera el art. 12 del C. Penal cons-
tituye por sí misma un delito, puesto que el legislador ha señalado
en ese precepto accidentes que pueden concurrir en un hecho prin-
cipal constitutivo de delito y que serán tomados en cuenta para au-
mentar la responsabilidad. Esos accidentes, accesorios a un hecho
principal, normalmente no deben constituir por sí mismos un delito
y si llegaran a constituirlo la solución jurídica evidente sería tomar-
los como entes jurídicos autónomos e imputar al reo responsabilidad
por dos delitos diversos. Por esta razón se ha estimado erróneo e
innecesario este primer caso a que se refiere el art. 63, y el Proyecto
Chileno de 1938 y el Proyecto de Reforma de 1945 lo eliminan de la
disposición. Sin embargo, afirman algunos que el N.° 3 del art. 12
del C. Penal, que declara agravante el valerse como medio para la
ejecución del delito, de inundación, incendio, veneno u otro artificio
que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas, cons-
tituye por sí mismo los delitos de incendio (arts. 474 y siguientes
del C. Penal) y estragos (art. 480 del C. Penal). Es indudable que de
115
utilizarse para delinquir alguno de esos medios, en forma que pu-

diera entenderse que constituyen alguno de los delitos señalados,
lo que correspondería sería no considerarlos agravantes en el delito
fin, sino atribuir al delincuente responsabilidad por dos delitos di-
versos, en cuyo caso la sanción penal se aplicaría en conformidad a
lo que se explica en el Capítulo vil de esta Cuarta P a r t e (ver N.° 382).
En segundo lugar, el art. 63 señala las agravantes que la ley
ha expresado al describir y penar el delito. Muchos son los ejemplos
que sobre esto pueden citarse. En la descripción del delito de robo
con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal se contempla la agra-
vante de escalamiento a que se refiere el art. 12 N.° 19; en la del delito
previsto en el art. 335 se incluye la agravante del N.° 10 del art. 12;
en la del delito de cohecho del art. 248 se contempla obrar por precio,
recompensa o promesa, que constituye la agravante del N.° 2 del art.
12, y en la del homicidio calificado (art. 391) se reproducen circuns-
tancias que son tenidas por agravantes según los N. 0 8 1, 2, 4 y 5 del
art. 12. En la penalidad especial que establecen los incisos 2.°, 3.° y
4.° del art. 91, se considera la circunstancia de agravación del art. 12
N.° 14 48 . En ninguno de esos casos, las agravantes mencionadas
tendrán el efecto de aumentar la pena.
Por último, el segundo inciso del art. 63 se refiere a las agravan-
tes que son tan inherentes al delito que éste no pudiera existir sin la
concurrencia de ellas. En este punto debe intervenir una apreciación
sobre la naturaleza íntima del hecho punible, para que conforme a
ella se decida si un determinado delito requiere necesariamente de
la concurrencia de algunas de las circunstancias que la ley declara
agravantes. No se t r a t a , pues, de circunstancias expresamente men-
cionadas por la ley al describir o penar un delito, como sucede en
la segunda parte del inciso primero, sino de aquellas que integran
la esencia misma del delito incriminado. Por ejemplo, la comisión
del delito de infanticidio, previsto en el art. 394 del C. Penal, supone
necesariamente el abuso de fuerzas (art. 12 N.° 6) de parte del delin-
cuente; la ejecución del delito de hurto calificado, previsto en el art.
447 del C. Penal, supone el abuso de confianza por parte del respon-
sable (art. 12 N.° 7). En esos casos, por mandato de la ley, la agra-
vante correspondiente no debe considerarse.
48) Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de mayo de 1952, publi-

cada en Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pág. 125.
116
Este segundo inciso del art. 63 suscitó debate en el seno de la Comisión Redactora
del C. Penal (sesión 19), pero finalmente se convino en que en el caso que él contem-
pla era necesario dejar algo de latitud a la apreciación prudencial de los jueces,
para que califiquen aquellas circunstancias accesorias que pueden o no ser de la
esencia de un delito.
Recalcamos que la diferencia entre la situación prevista en el aludido inciso
segundo y el segundo de los casos contemplados en el inciso primero del art. 63
consiste fundamentalmente en que en este último la letra de la ley contiene en la
descripción del tipo o en la determinación de la pena correspondiente una referen-
cia expresa que hace necesaria la concurrencia de alguna circunstancia (ahora con-
vertida en requisito del tipo o en elemento determinante de la penalidad) que nor-
malmente constituye circunstancia agravante, en tanto que el inciso segundo hace
referencia a circunstancias no expresadas, pero que integran la esencia o la natu-
raleza misma de un delito. El olvido de esta diferencia hace que muchos comen-
taristas citen como ejemplos del segundo inciso del art. 63, casos que corresponden
al primero de sus incisos.
Una cuestión de interés consiste en dilucidar sí esta inherencia de la circuns-
tancia al delito debe ser considerada en abstracto, en relación con cada tipo de de-
lito previsto en la ley, o en concreto en relación con el hecho determinado que en
el juicio se imputa al reo. La Corte de Temuco, en sentencia de 14 de octubre de
1936 (publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 857), estimó lo segundo,
a nuestro juicio con error, porque el texto de la ley manifiesta que se refiere ella al
tipo delictivo previsto en la ley. Una confirmación a posteriori de nuestra tesisj
frente al hecho juzgado en la sentencia referida, ha venido a darlo el art. 456 bis
introducido al C. Penal por la Ley N . ° 11.625, de 1954.
El fundamento del art. 63 del C. Penal es un corolario del prin-

cipio non bis in idem> que prohibe aumentar la pena por una circuns-
tancia que el legislador toma en cuenta para exigir responsabilidad
adicional por otro delito diferente (primer caso del art. 63) o que ya
consideró al tipificar el hecho incriminado o al fijar la pena que a
éste ha de corresponder. De otro modo se aumentaría dos veces la
pena por la misma circunstancia.
Lo que manda el art. 63 es que las circunstancias en él señaladas
no produzcan el efecto de aumentar la pena que la ley asigna al de-
lito cometido 49 .
49) La Corte Suprema ha precisado que lo que prohibe el artículo 63 es aumentar la pe-
na. pero que ese precepto no impide que el tribunal establezca la existencia de las agra-
vantes a que se refiere: sentencia de 21 de junio de 1920, publicada en Gaceta del mismo
año, primer semestre, pág. 332. El articulo 63 no impediría tampoco que el juez, en uso
de sus facultades (incisos primeros de los artículos 66, 67 y 68) aplicara el extremo supe-
rior de la pena prevista por la ley para el delito, en mérito de las circunstancias menciona-
das por el articulo 63siempre que no haya atenuantes, porque en tal caso no ha au-
mentado la pena.
117
415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias
" L a s circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar
la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores
en quienes concurran".
" L a s que consistan en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar
la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el
delito".
En esos términos resuelve el art. 64 del C. Penal la cuestión
que deriva de la participación de varios sujetos en un mismo delito,
en orden a si las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal que afectan a uno o más de ellos alcanzan también a los demás.
La posibilidad de que circunstancias que concurren en un delincuente
puedan transmitirse a los otros que participan en el mismo delito,
se ha llamado "la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes" 6 0 .
La ley distingue entre circunstancias que podemos llamar per-
sonales y o b j e t i v a s " . E n t r e las primeras señala tres grupos diversos,
que son:
a) las que consisten en la disposición moral del delincuente;
aquí pueden comprenderse las atenuantes de los N. 0 1 3, 4 y 5 del
art. 11, esto es, las atenuantes pasionales y las de los N. 0 1 7 y 10 del
mismo artículo y las agravantes de los N.°» 2 y 5 del art. 12;
b) las que consisten en las relaciones particulares del reo con
el ofendido, grupo al que pertenece la circunstancia mixta del art.
13, relativa al parentesco, y
c) las que consisten en otra causa personal; entre éstas se cuen-
tan las atenuantes de los N . 0 ' 6 (irreprochable conducta), 8 y 9 del
50) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias pueden considerarse un aspec-

to de la teoría general de la comunkabüidad de la responsabilidad de que trataremos en
el Capitulo VI de esta Cuarta Parte déla obra.
51) Otros hablan de circunstancias subjetivas y objetivas personales y reales o de circuns-
tancias intrínsecas y extrínsecas.
118
art. 11 y las agravantes del N.° 7 y las de reincidencia previstas en

los N . " 14, 15 y 16, todos del art. 12.
En las segundas, distingue la ley entre aquellas que consisten

en la ejecución material del hecho, como serían, por ejemplo, las agra-
vantes de los N.°* 4, 10, 12, 13, 17 y 18 del art. 12, y las que consisten
en los medios empleados para realizarlos, como serían las agravantes
de los N.°* 3, 6, 9, 11 y 19 del art. 12. Los comentaristas (Pacheco,
Fuensalida, Fernández, L a b a t u t ) afirman que no hay atenuantes
de carácter objetivo a que pudiere aplicarse el segundo inciso de
este art. 64.
Pese a la unanimidad producida en la doctrina española y nacional sobre la inexis-

tencia de atenuantes que puedan quedar comprendidas en el inciso segundo del
art. ¿4 del C. Penal, nos vemos obligados a discordar de esa apreciación por las
razones que indicamos en el N . ° 361. En efecto, por aplicación del N . ° 1 del art.
11 del C. Penal podría darse el caso de un hecho que por su objetividad misma sir-
viera de atenuante, como alguno de los primeros que se enuncian como ejemplo
en el último acápite del N.° 362; para él regiría el mandato del inciso segundo del
•rt. 64.
El art. 64 reproduce el art. 69 del C. Penal Español de 1848, sin otra modifi-
cación que la introducida por la Comisión Redactora en la sesión 136 al inciso se-
gundo, al acordar el agregado de las palabras "antes o" después de la frase "los que
tuvieren conocimiento de ellas".
La regla del art. 64 es que las circunstancias modificatorias per-

sonales sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Por consiguiente, no se transmiten ni comunican a otros partícipes
del delito.
En cambio, las circunstancias modificatorias objetivas sirven
generalmente para atenuar o agravar la responsabilidad de todos los
que participan penalmente en el mismo delito, a menos que alguno
haya ignorado su existencia en el momento de la acción o de su coo-
peración para el delito. La ley emplea una forma de expresión inversa,
pues manifiesta que únicamente servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de los que tuvieren conocimiento de ellas, pero como
el carácter objetivo de las circunstancias hace que normalmente ellas
aparezcan a la vista de todos los partícipes, prácticamente afectarán
119
a todos, salvo los que hubieren desconocido su existencia. Sin em-

bargo, atenta la redacción legal, si no hay prueba positiva del cono-
cimiento de la circunstancia objetiva, ella no debiera aplicarse a
quien directamente no la realizó o no se valió de ella.
En el Capítulo vi X.° 471 de esta Cuarta P a r t e volveremos a
ocuparnos del art. 64 del C. Penal.
120
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO
CAPITULO IV
EL PROCESO DE GENERACION DEL DELITO. LA TENTATIVA
416.- La consumación del delito

417.- La ley penal alcanza también a los casos de no consumación
418.- Presentación jurídica de la tentativa y su naturaleza
419 - La tentativa en la sistemática
420.- Historia de la tentativa
421.- El proceso de realización del hecho delictuoso
422 - Una fase intermedia: la resolución manifestada. Proposición y conspi-
ración.
423 - La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución.
424 - Requisitos que integran el delito tentado
425 - El hecho tentado como proceso causal interrumpido
426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificación
427 - Tentativa y culpabilidad
428.- Situación de las faltas
429.- La inidoneidad de la tentativa en la doctrina
430 - El delito imposible y el error
4 3 1 - El delito imposible en la legislación chilena
432.- El desistimiento en la tentativa
433.- El desistimiento que excluye la tentativa
434.- Caso especial del delito frustrado
435.- Problemática de la legislación chilena
4 1 6 . - La consumación de! delito
Cada vez que la ley señala un hecho que debe ser sancionado penal-
mente, precisa en qué consiste y cómo debe ser realizado. E s t a deter-
minación legal de los hechos cuya realización trae consigo la aplicación
de una pena se hace en la legislación chilena en los Libros n y m del
Código Penal y en diversas leyes penales especiales. Sabemos ya que
cada una de las disposiciones existentes sobre esta materia consti-
tuye un tipo penal (ver Capítulo vi de la Tercera P a r t e de este Curso,
en el Tomo i) y que para que sobrevenga la responsabilidad penal y
sea procedente la aplicación de la pena correspondiente es necesario
no solamente ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino también
121
que estén presentes todos los demás elementos que integran la res-
ponsabilidad penal (antijuricidad y culpabilidad). Pero al tratar déla
consumación no hablamos de la concurrencia de todos esos elementos
de la responsabilidad, sino que nos referimos solamente a que se
cumplan todas las exigencias formales del tipo descrito por la ley.
Cuando un ser humano realiza totalmente el hecho tipificado

por la ley penal, hallándose presentes todos los requisitos previstos
en la descripción, el hecho típico está consumado. Y dando a los he-
chos típicos la denominación de delitos que corrientemente se les
da (usando la palabra delito en una de sus acepciones, justamente
la de hecho típico) podemos decir que nos hallamos en presencia de
un delito consumado. El delito consumado, es por ello, el delito com-
pleto, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la
descripción típica correspondiente 1 .
H a y quienes hablan también de delito agotado, refiriéndose a
aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido
todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto ac-
tivo, por consiguiente, no sólo ha dado cima al hecho típico, sino
ha logrado, además, obtener todos los efectos ilícitos que mediante
él se proponía conseguir. Es así como el delito de hurto estará con-
sumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa
muebie ajena sin la voluntad de su dueño (art. 432 del C. Penal),
pero no estará agotado sino cuando haya podido aprovechar de esa
cosa, sea usándola, sea vendiéndola, etc. Y un delito de falso testimo-
nio se dirá consumado desde que se prestó la declaración judicial
falsa (arts. 206 al 209 del C. Penal), pero no estará agotado en tanto
el tribunal no haya aceptado como verdadero ese testimonio. La
noción de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho
positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripción
típica, sin considerar que se alcancen los fines criminales; por esto
a lo sumo ella podrá influir en la regulación de la pena conforme a
los términos del art. 69 del C. Penal. En cambio, el concepto de delito
consumado es fundamental, porque las penas previstas en la parte
penal especial se entienden impuestas solamente al delito consumado,
según el inciso segundo del art. 50 del C. Penal.
1) Cuando una condición objetiva de punibüidad acompaña d tipo, la consumación no

requiere que ella esté cumplida. La concurrencia de una condición de esa clase sólo es ne-
cesaria para la aplicación de la pena (ver N° 202).
122
i. La jurisprudencia chilena ha precisado que no es necesario que se obtenga el

beneficio ilícito que el delincuente busca, para la existencia del delito consumado,
admitiendo con ello implícitamente la diferencia entre delito consumado y deliro
agotado. Ver sentencias de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919 y de 26 de
mayo de 1920, publicadas en Gaceta de esos años, primer semestre, págs. 134 y
321 respectivamente y fallo de la Corte de Talca de 15 de julio de 1911, publicado
en Gaceta de 1911, primer semestre, pág. 1172. En relación con el delito de presen-
tación de documentos falsos en juicio (art. 212 del C. Penal), puede verse la sen-
tencia de la Corte Suprema de 18 de julio de 1958, publicada en R. D. tomo 55,
sec. 4.», pág. 129.
II. La terminología que emplea el legislador chileno parece dar el mismo sig-
nificado a las expresiones cometer, ejecutar, y perpetrar, según se advierte en los
arts. 1, 2, 5, 6, 12, 15, 16 y 17. Sin embargo, casi siempre esas expresiones se refieren
a la realización de algo que es punible, sin distinguir si se trata de tipo consumado o
de un grado que no alcance consumación. Así lo confirman, por lo demás, los arts.
51 y 52.
Pero en el art. 8 la palabra ejecución está limitada a la consumación y en el
art. 17 la palabra perpetración tiene ese mismo significado restricto. En el artículo
7, en cambio, se habla de consumar, al igual que en los arts. 50, 51 y 52.
Para referirse a la tentativa, nuestro código habla de "principiar a poner por
obra" (art. 8), de "los actos ejecutados para llevarlo a cabo" (art. 17), o de "tra-
tar de producir" (art. 323); fuera de los casos en que directamente usa el vocablo
tentativa.
417 - Ln lev penal alcanza también a los casos de no consumación
Un delito (hecho típico) puede estar incompleto por no concu-

rrir algunos de los requisitos señalados por la descripción típica.
Por ejemplo, yace un hombre con una doncella mediante engaño,
pero esa doncella tiene 21 años, o sea, excede su edad de la que exige
el art. 363 del C. Penal para que haya delito de estupro. En este caso
el hecho es atípico y, por consiguiente, impune, pues falta un elemen-
to de la responsabilidad penal.
Pero otras veces el delito está incompleto porque no se alcanzó
a concluir su realización. En estos casos el sujeto activo empezó a
realizar la actividad que debía conducir a la plena ejecución del de-
lito, pero algún impedimento hizo que esa actividad no llegara a su
término. En esto está el problema que nos corresponde estudiar ahora.
Una primera cuestión consiste en resolver si toca al Derecho
Penal ocuparse de estos procesos delictivos inconclusos e imponerles
penas. Aparentemente esos procesos debieran quedar fuera del De-
123
recho Penal, pues en ellos el sujeto activo no p u d o realizar el hecho

que la ley penal tipificó.
Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de situa-
ciones, hemos de advertir que si bien no se ha consumado el delito,
el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una actividad
encaminada a ese fin. Con ello exteriorizó su desobediencia a la norma
legal y puso en movimiento un proceso que, a no mediar un impedi-
mento ajeno a su voluntad, habría rematado en la plena realización
del hecho punible. Existió, pues, la posibilidad de que se hubiera
realizado la conducta que la ley quiere impedir con la amenaza de
una pena y hubo un peligro para el bien jurídico cuya protección
busca el legislador penal.
En todas las legislaciones penales se ha estimado que hechos

de esta clase, que no importan la plena realización de un tipo penal,
también deben ser reprimidos por la ley. Nuestro Código Penal de-
clara en el primer inciso de su art. 7 que "son punibles no sólo el
crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa".
En doctrina las dos etapas anteriores a la consumación que la ley
chilena declara timbién punibles, esto es, el delito frustrado y la
tentativa, se comprenden generalmente bajo un solo nombre, que es
el de tentativa. También se habla de delitos tentados o de conato.
Estos hechos que no alcanzan la consumación y que la ley de-
clara punibles, tienen generalmente un tratamiento penal más be-
Digno que el que corresponde al delito consumado. Los arts. 51 a
54 del C. Penal disponen para ellos una rebaja de pena en relación
con el hecho consumado, que alcanza a un grado para el delito frus-
trado y a dos grados para la simple tentativa.
i. En los delitos tentados hay, por consiguiente, una variación de responsabilidad

penal, por cuanto ésta adquiere generalmente una menor intensidad, que se refleja
en una pena inferior.
No obstante, la tentativa no constituye una circunstancia atenuante de res-
ponsabilidad penal. La razón es que en la tentativa no media ni interviene ningu-
na circunstancia o factor extraño al hecho típico, sino que ella constituye una for-
ma incompleta del hecho básico sobre el que se levanta la responsabilidad, que es
el delito consumado. Si no hay adición de circunstancias al hecho típico normal,
sino defecto de integración de éste, por haberse detenido en su curso el proceso de
su realización, claramente se aprecia que la tentativa es algo muy diverso de una
circunstancia atenuante.
124
II. Muchos han aplicado a la tentativa el nombre o calificativo de "delito

imperfecto". Para hacerlo han tenido en cuenta que en ella el hecho intentado no
ha llegado a ultimarse o concluirse y que, considerándola en relación con él, puede
estimársela no perfeccionada. Es en este sentido que han usado la expresión referida
Carrara y Jiménez de Asúa, por ejemplo. Otros, en cambio, anotan que la tentativa
es un hecho punible perfecto, por reunir en sí todos los elementos necesarios para
dar origen a una responsabilidad penal y a la consiguiente aplicación de una pena.
Su perfección se expresaría en ser suficiente título delictual una vez cumplidas
todas las exigencias que la ley contempla para ella.
Indudablemente que semejante controversia carece de importancia y queda
reducida, en el fondo, a una pura cuestión de palabras, dependiente del diverso
sentido con que éstas se emplean.
ni. Dentro de la tendencia que se denominó Derecho Penal de voluntad (ver
N. oB 65 y 147), hubo quienes quisieron que el hecho tentado fuera enteramente asi-
milado al delito consumado, por considerar que lo esencial del hecho punible con-
siste en la violación de un deber de obediencia al Estado y en la rebelión de la vo-
luntad del delincuente contra la voluntad colectiva expresada en la ley. Por ello
estimaron que la simple exteriorización de la voluntad delictiva, aun sin la consu-
mación del delito, era suficiente para que se descargara sobre el sujeto, con toda su
energía, la reacción punitiva. El Derecho Penal de resultado que con miras a la
defensa de los derechos de la persona humana, se atiene básicamente a los hechos
externos, ha rechazado semejante pretensión.
Conviene anotar que la Escuela Positiva, atendida la prevalencia que con-

cede al sujeto delincuente sobre el hecho mismo o fenómeno externo criminal, había
insistido en que este último tiene un significado puramente sintomático de la peli-
grosidad del sujeto y que para la completa estructura del delito basta la mayor
parte de las veces la consumación subjetiva, es decir, aquello que es necesario desde
el punto de vista del sujeto (Altavilla).
418.- Presentación jurídica de la tentativa y su naturaleza
Siendo voluntad del legislador imponer también sanción a los delitos tentados,
bien pudo él haber expresado dentro de cada tipo una descripción que abarcara
no solamente a los hechos constitutivos de consumación sino también a los de ten-
tativa. Pero este procedimiento "farragoso y técnicamente deficiente" al decir de
Max E. Mayer, habría impuesto una duplicación de todos los tipos para extenderlos
también a los hechos que intentaran su consumación.
Prefirió por ello el legislador recoger en un precepto de la parte general las

notas comunes de la tentativa, en sus dos formas de presentación, delito frustra-
do y simple tentativa, y disponer que en todo tipo cabría considerar también la
punibilidad de esas dos formas incompletas del hecho descrito.
De ello resultó que la tentativa, a diferencia de la consumación cuya punibi-
lidad resulta de la pura aplicación al respectivo tipo de los principios que informan
la responsabilidad penal, requiere de la combinación de dos preceptos penales: el
125
del tipo fundamental contenido en la parte especial, y el ampliatorio a las formas

incompletas contemplado en la parte general. Por consiguiente, el precepto que
extiende la punibilidad a los hechos tentados carece de autonomía y funciona sola-
mente en relación con otro precepto que es el autónomo o principal, encargado de
dar la descripción del tipo como hecho consumado. La tentativa constituye, en
consecuencia, una forma delictiva accesoria ó secundaria.
La tentativa debe ser considerada, pues, una ampliación, por la vía de un

enunciado genérico, de los distintos tipos previstos en la parte especial. Pero esta
ampliación no tiene por efecto adicionar nuevos requisitos a estos distintos tipos,
sino hacer típicas también etapas del desarrollo de los hechos que conducen a dichos
tipos, aun antes de su total realización 2 . La tentativa crea asi un verdadero tipo
nuevo, accesorio y subordinado a cada tipo autónomo 8 , integrado por una descrip.
ción complementaria que, coordinada a la del tipo autónomo, da por resultado una
descripción de conducta que alcanza a los procesos externos dirigidos a la realiza-
ción del tipo autónomo, anteriores a la consumación de éste. Esta descripción co-
rresponde a solamente una parte de la conducta típica autónoma, siempre que esa
parte sea un proceso dirigido a la realización plena de esta conducta.
Explicada de esta manera la naturaleza de la tentativa, debe admitirse que

ella es un dispositivo lega! amplificador del tipo* por la vía de una descripción
genérica complementaria. Participa, entonces, del carácter puramente objetivo,
formal e incoloro de toda descripción típica (ver N . ° 197) y le son extrañas las
valoraciones jurídicas. Por ello es que para que una conducta de tentativa sea pu-
nible es necesario, aparte de la combinación de los preceptos a que aludimos, que
concurran los elementos valorativos de la antijuricidad y de la reprochabilidad®.
Preciso es reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los tratadistas con-
sideran a la tentativa como una forma reducida de responsabilidad por no haberse
completado la materialidad del hecho. Decimos esto porque incorporan a la noción
de tentativa aspectos propios de una antijuricidad real o material y piensan que
el dolo forma parte integrante de ella. Esto se aprecia especialmente, como luego
veremos, en que caracterizan la tentativa como un peligro para el bien jurídico
objeto de la protección de la ley penal y en que asimilan el propósito o finalidad
perseguido por el sujeto activo, elemento esencial de la tentativa, con el dolo.
419 - La tentativa en la sistemática
Para Mezger la teoría de la tentativa, juntamente con las teorías de la parti-

cipación y del concurso, constituyen "formas especiales de aparición del hecho
punible", por cuanto el hecho punible, considerado desde el punto de vista de sus
2) A estas etapas Mezger las llama meros "torsos de delito".

3) L. Scarano, en La Tentativa (traducción de Luis E. Romero), Bogotá 1960, niega la
accesoriedad de la tentativa.
4) Asila califica acertadamente Orestes Araujo, en La Tentativa, Montevideo 1958, adop-
tando términos antes empleados por otros penalistas.
5) Conforme Frías Caballero, El Proceso Ejecutivo del Delito, pág. 67, Buenos Aires, 1956.
126
características fundamentales, puede manifestarse en una forma reducida (que es

lo que ocurre en la tentativa, en que el hecho se limita a una parte) o en una forma
ampliada (que es lo que sucede en la participación, en la cual hay pluralidad de
sujetos, y en el concurso, en el que hay pluralidad de hechos o de criterios jurídicos).
Max E. Mayer tiene a la tentativa por una "causa de extensión de la pena",
pues mediante preceptos legales de la parte general se amplía el concepto delictivo
plasmado en la parte especial, haciendo caer bajo una pena legal una zona limítrofe
situada fuera de ella. Jiménez de Asúa participa de este criterio.
Welzel sitúa a la tentativa como una "etapa de concreción del delito".
Para nosotros la tentativa es un dispositivo legal amplificador del tipo. Aten-
dido este carácter, constituye también, indirectamente, una causa de extensión de
la pena. Sin embargo, como su resultado práctico es 'modificar el tipo fundamental
y disminuir la medida de la pena, creemos conveniente estudiarla después de ex-
plicada la responsabilidad penal normal y dentro de una parte destinada a las va-
riaciones de la responsabilidad penal.
4 2 0 . - Historia de la tentativa
Se ha dicho que la punibilidad de la tentativa indica un Derecho que se encuentra

ya en un cierto grado de desarrollo progresivo y que en las antiguas épocas de la
responsabilidad por el resultado, ese pensamiento se desconoce, puesto que la ten-
tativa no representa daño material alguno (von Hippel).
Solamente en los últimos períodos del desarrollo del Derecho Romano, cuando
por influencia del pensamiento griego, se fue acentuando el valor de la voluntad
(voluntas) sobre el resultado (exitus) se hizo una distinción entre el Jlagitium per~
ftctum y el flagitium imperfectum que permitió señalar a la tentativa como un hecho
punible.
Algo semejante sucedió con el Derecho Germánico, que sólo vino a dar cabida
a la tentativa en sus etapas finales. En las Capitulares de Carlomagno se considera
la tentativa de homicidio.
Generalmente se acepta, no obstante, que la elaboración de la tentativa como
institución jurídica se debe a los prácticos italianos de la Edad Media, quienes la
trataron bajo la denominación de conatus. Gandino aludió a ella con los términos
"qui cogitat et agít nec per/ieit" (el que piensa y obra, pero no perfecciona). Alciato
la caracteriza en la siguiente forma: "aliud crimen, aliud conatus; hic in itinere,
illud in meta est" (uña cosa es el crimen y otra el conato; éste está en el camino,
aquél en la meta). Los prácticos señalaron para la tentativa una penalidad más
reducida que la del delito consumado.
La Carolina (1532) contempla en su art. 178 una extensa definición de la ten-
tativa.
El Código Penal Francés de 1810 trató en su artículo 2.° de la tentativa di-
ciendo que "toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un principio
de ejecución, será considerada como el crimen mismo si ha sido suspendida o ha
faltado su efecto por circunstancias independientes de la voluntad de su autor".
127
4 2 1 . - El proceso de realización del hecho delictuoso
La realización de un hecho delictuoso tiene normalmente un desa-

rrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo que nace en
el sujeto activo y que concluye con su total consumación material,
en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente.
Es este proceso el que la doctrina conoce como el iter criminis (ca-
mino o curso del crimen).
Se inicia este proceso de realización del delito con una fase in-
terna y puramente subjetiva, que consiste en fenómenos psicológicos
del sujeto no trascendentes al exterior ni perceptibles por extraños.
Surge primero en esta fase la idea o la representación de un hecho
punible que puede ser cometido; le sigue una deliberación que pon-
dera las ventajas y los inconvenientes que la realización del hecho
puede significar; ésta a su vez puede ser sucedida por la resolución
de cometer el delito, si el sujeto no rechaza la tentación. Esta pri-
mera fase solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y es-
capa por entero a las normas jurídicas. El principio de Ulpiano co-
gitationis poenam nemo patitur cobra aquí plena validez. El Derecho
es un regulador externo de conductas humanas (ver N.° 12), que no
debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre,
aunque allí se haya tomado una determinación criminal, mientras
esa resolución no se traduzca en hechos externos 6 .
En la segunda fase, externa y objetiva, el sujeto que tiene re-
suelto cometer un delito empieza a dar los pasos necesarios para
llegar al fin propuesto. Con ello su propósito delictuoso se proyecta
ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para
cumplirlo están distantes de la consumación misma, pero gradual-
mente se va acercando a ésta con actos más próximos y directos
hasta que llega, finalmente, a su meta. E n t r e los actos referidos po-
demos citar, si se trata de un ejemplo de robo, vigilar la casa en que
lo va a perpetrar para conocer sus accesos y las costumbres de los
moradores, conversar con la servidumbre para averiguar dónde se
guardan los objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar
una ventana, acechar después, con los instrumentos necesarios en
6) Corte Suprema, en fallo de 8 de noviembre de 1917 (publicado en Gaceta del mismo

año, 2o semestre pág. 596). Massari sostiene la tesis contraria. Para él toda volición es un
acto y por ello el hecho de querer un delito es ya un conato de delito.
128
su poder, el momento propicio, acercarse a la ventana elegida y sacar

los instrumentos para forzarla, aplicar éstos a destruir la chapa que
la cierra, abrir la ventana, introducirse al interior de la casa, buscar
el mueble donde se guardan especies de valor, abrirlo, tomar esas
especies y guardarlas en sus bolsillos.
Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente inter-
na, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de
ella queda sujeta a sanción penal.
El mismo principio que nos llevó a la impunidad de la fase in-
terna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstan-
te que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolución
de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos po-
sibles que pueden realizarse, según se comprueba en el ejemplo pre-
sentado, hay algunos que están más alejados de la consumación y
que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer.
Porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la exa-
mina detenidamente o si lo vemos comprar un destornillador y un
alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetiva-
mente y en sí misma, con la perpetración de un delito. Esas activi-
dades conocidas por nosotros no tienen objetivamente un nexo con
el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas.
De sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estaría casti-
gando, en consecuencia, por la determinación interna, esto es, por
la resolución de cometer el delito que anida en su psiquis, y no por
los hechos materiales que él ha realizado.
Al mismo resultado, de impunidad de los actos externos que no

tienen por sí mismos una conexión con el delito, se llega si se exami-
na el asunto desde el p u n t o de vista del fundamento objetivo de la
punibilidad de la tentativa, constituido según explicamos, por el pe-
ligro de un hecho que el legislador tiene tipificado por estimarlo ge-
neralmente atentatorio en contra de un bieij jurídico digno de pro-
tección. Dichos actos externos, que por su naturaleza no se ligan al
delito propuesto, no importan un peligro objetivo para el bien ju-
rídicamente protegido, pues son equivalentes a otros que se realizan
con fines lícitos y que no buscan la lesión del ordenamiento jurídico.
De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos

que constituyen manifestación objetiva del propósito delictivo, por
estar vinculados en su materialidad al delito, pueden ser penados
129
como tentativa. Por ello es que la noción de t e n t a t i v a es básicamente

un problema de límites (Araujo), pues, exige esclarecer el momento
o etapa del proceso de realización del hecho delictuoso a partir del
cual es permitida al legislador la imposición de pena. Con la aparición
de la tentativa se obtiene, pues, el umbral de lo punible, o sea, el des-
linde más bajo desde el cual empieza a ser posible penar al hombre.
Por cierto que la fijación de ese límite entre lo punible o lo im-
pune exige una determinación jurídica m u y precisa. Y sobre esto
la doctrina penal ha formulado diversos criterios que es preciso co-
nocer.
422 - Una fase intermedia: la resolución manifestada. Proposición y conspi-

ración
•
Pero antes de exponer las teorías que buscan explicar el umbral de lo punible, de-
bemos mencionar una fase intermedia entre las fases interna y externa, que no
siempre se produce, pero que en los casos en que aparece da origen a cuestiones
difíciles. Esa fase intermedia, brillantemente desarrollada por Jiménez de Asúa,
es la de las resoluciones manifestadas 7 .
Cuando el que tiene resuelto cometer un delito se limita a dar a conocer su
propósito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos, sin realizar ningún
acto material encaminado al objetivo que persigue, no3 encontramos ante lo que
en este instante llamamos una resolución manifestada.
En principio, no corresponde intervención al Derecho Penal ante una simple
manifestación de un propósito delictivo no traducido en actos apropiados para
llevarlo a cabo. Podrán adoptarse, es cierto, medidas policiales o administrativas
tendientes a impedir el delito que se anuncia, y ciertamente podrá prepararse le-
gítima defensa para el mismo fin, pero sin que esta defensa pueda hacerse efectiva,
ya que no existe aún la agresión injusta (ver N . ° 218).
Pero hay casos en que la pura manifestación verbal de una determinación
delictuosa puede constituir la pérdida de una situación de seguridad, de paz o de
tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar
esa seguridad, paz o tranquilidad como un bien jurídico digno' de protección por
medio de preceptos penales y tener a la pura manifestación de voluntad delictiva
como un hecho antijurídico sujeto a sanción penal. Es lo que sucede con el delito
de amenazas, previsto en los arts. 296 a 298 y 328 del C. Penal, al que se le asigna
pena por estimarse que atenta contra el derecho que toda persona tiene a gozar
de tranquilidad y a no ver perturbada su seguridad por expresiones anunciadoras
de males verosímiles que dirija otro en su contra, aun cuando esos males no se con-
viertan en realidad. Es también lo que acontece con el tipo de asociación ilícita
7) Jiménez de Asúa incorpora también en esta fase intermedia al delito putativo, que
nosotros tratamos en el error de derecho (ver N° 335).
130
previsto en el art. 292 del C. Penal, que "importa delito que existe por el solo hecho
de organizarse". Algo semejante ocurre con la provocación o incitación a cometer
ciertos delitos, en que el sujeto que desea que un determinado hecho punible se
verifique, estimula a otros a que lo cometan, comprometiendo con ello lá tran-
quilidad o la paz pública; o con la inducción o instigación a la realización de deter-
minados delitos, en que el sujeto va todavía más allá y mueve la voluntad de otro,
obteniendo que éste se deíida a perpetrarlos, con el mismo desfavorable resultado
en la paz pública. La provocación o incitación y la inducción o instigación se con-
vierten por sí mismas en actividades punibles, por las razones antes expresadas,
generalmente cuando se relabionan con delitos de sublevación contra las autori-
dades del Estado o con ciertos hechos que ponen en peligro la subsistencia del orden
externo más básico en una sociedad organizada, según puede apreciarse en los arts.
122 y 123 del C. Penal, 13 de la Ley N." 15.576 (Ley de Abusos de Publicidad) y
1, 4 y 6 de la Ley N . ° 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. También pasan
a serlo en circunstancias que al legislador le parecen, por condiciones especiales
del ambiente social, suficientes para que se cometa un delito grave (ver arts. 404
y 407 del C. Penal).
En otros casos la provocación y la inducción son apreciadas por el legislador
por su aptitud para que llegue a* producirse un determinado hecho punible. En
estos casos las toma como formas de participación criminal del inductor o del pro-
vocador en el delito que ha cometido el inducido o el provocado. De manera general
el N.° 2 del art. 15 del C. Penal tiene como coautor de un delito al que induce di-
rectamente a otro a cometerlo. Y el art. 13 de la Ley N.° 15.576 castiga como
cómplices del delito cometido a quienes provocaron a los autores a perpetrarlo
por alguno de los medios de publicidad que ese precepto señala.
Deben distinguirse estas formas de manifestación de resolución delictuosa ck
otras fij .iras punibles eVi que la ley sanciona, por razones especiales y en circunstan-
cias dadas, las expresiones verbales, escritas o en gestos que haga un individuo.
Es lo que sucede con la injuriadla âlumnia, el falso testimonio y la apología de
delito, entre otros 8 . Son éstos los delitos llamados de expresión, en que la conducta
del ( sujeto activo está constituida por su palabra verbal o escrita. Pero se diferencian
éstos de los actos que corresponden a puras resoluciones manifestadas, en que en
los últimos la expresión se refiere a un delito que hay el propósito de cometer, en
tanto que en los otros la expresión constituye por si misma la conducta típica.
Dentro de una fase i n t ^ m e d i a entre las fases interna y externa

de la realización del hecho delictuoso debe situarse también a la
proposición y a la conspiración, ê Jas que t r a t a el art. 8 del C. Penal.
Hay proposición "cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas".
8) Dentro del C. Penal chüeno pueden mencionarse como tipos que pueden ser realiza-
dos por expresión verbal o escrita los siguientes: artículos 109 incisos 7 y 10.112, 139
N° 2. 206 a 212, 224 N° 6, 231, 246, 247, 252, 257 a 259, 263, 264, N° 3,337, 338,
35 7, 359, 373, 416,495 N° 5 y 496 N° 11.
131
H a y conspiración "cuando dos o más personas se conciertan

para la ejecución del crimen o simple delito".
T a n t o en la proposición como en la conspiración el o los sujetos
que intervienen en ellas tienen adoptada la resolución de cometer
un delito y esa resolución la han dado a conocer a otro u otros, pero
no han empezado los actos materiales necesarios para llevar a cabo
su propósito. H a y en ellas más que una mera fase interna, pues su
decisión ha sido comunicada a otros, y hay menos que una fase ex-
terna porque no se han puesto por obra hechos externos encaminados
al delito cuya ejecución ha resuelto.
Siendo indispensable en estos casos que se haya adoptado re-
solución de cometer 1111 delito, esto es, que se haya tomado la deter-
minación definitiva de perpetrarlo, no basta la existehcia de meras
conversaciones relativas a la posibilidad de decidirse o convenirse
un hecho punible, ni la de consultas sobre sus ventajas o riesgos.
Dicha resolución debe existir en el ánimo del que propone a otro la
ejecución para que exista de su parte proposición, y tiene que haber
sido acogida por dos o más personas que han deliberado conjunta-
mente, p a r a que exista Conspiración. Como el concierto propio de
la conspiración debe estar referido a "la ejecución" del delito, es ne-
cesario, además, que se haya convenido llevar a la práctica la reso-
lución en forma más o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial
sobre la manera de realizar el delito.
La proposición y la conspiración se penan en la ley chilena so-
lamente por excepción. Por eso dice el art. 8 que ellas "sólo son pu-
nibles en los casos en que la ley las pena especialmente". Como ejem-
plos de algunos de los casos en que la ley les asigna penas pueden
mencionarse el art. 111 del C. Penal, contenido entre los delitos con-
tra la seguridad exterior del Estado y el art. 125 del mismo Código
que forma parte de los preceptos relativos a delitos contra la seguridad
interior del Estado.
T a n t o la proposición como la conspiración tienen una causa exi-

mente de responsabilidad especial, constituida por el desistimiento
y delación a que se refiere el inciso final del art. 8. Pero de esta
materia hablaremos más adelante (ver N.° 435).
132
423.- La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución
Con el fin de distinguir dentro de los actos que integran la fase ex-
terna del proceso de realización del hecho delictuoso, los que escapan
a la ley penal y los que quedan sujetos a pena, según lo explicado en
el N.° 421, la doctrina ha venido clasificándolos tradicionalmente
entre actos preparatorios y actos de ejecución o actos ejecutivos.
Los primeros serían aquellos que, no obstante tender a la perpetración
del hecho delictuoso,*no tienen en sí mismos notas que los vinculen
directamente con éste, por lo que serían impunes. Los actos de eje-
cución, por el contrario, llevarían en sí mismos impreso su carácter
criminal y marcarían el campo de la punibilidad penal dentro del
desarrollo progresivo de la actividad que tiende al delito, campo que
se extiende desde el umbral de lo punible hasta êslindar con la con-
sumación. i
El Código Penal acoge, al parecer, este distingo, pues en su de-
finición de la simple tentativa, primer grado de la fase externa que
declara punible (el segundo grado es el delito frustrado), la carac-
teriza como un " d a r principio a la ejecución" del delito.
y
La clasificación de actos preparatorios y actos de ejecución, como necesaria para
precisar lo que dentro del proceso de realización del delito es punible, señala en el
principio de ejecución el umbral de la punibilidad.
La expresión "principio de ejecución" es de rancio abolengo en las legislacio-
nes. Apareció en el C. Penal Francés de 1810, en su art. 2 (commencement d' exicution),
continuando la misma terminología del Código de 1791. El Código Penal Español
de 1848 también exigió para la tentativa el principio de ejecución. Igual sucedió
en el Código Penal Alemán de 1870 (Anfang der Ausf'úrung) y en el antiguo Código
Italiano de 1889 (cominciato Fetecuzione). La definición de tentativa del C. Penal
de Chile fue elaborada por pljmiembro de la Comisión Redactora don Manuel Ren-
gifo, teniendo a la vista losipódigos penales de Francia, Bélgica y Nápoles, que
aluden a actos de ejecución o a principio de ejecución (sesión 4.* de la Comisión
Redactora). Los proyectos chilenos de 1938 y 1945 conservan la expresión "prin-
cipio de ejecución".
No obstante, en la legislación positiva chilena se encuentran casos en que se
tipifican penalmente hechos que pueden ser puramente preparatorios. Así se ob-
serva en los arts. 307, 445 y 481 del C. Penal. El art. 1 N.® 7, de la Ley N . ° 11.625,
sitúa algunos de esos hechos, con mayor técnica, entre los estados antisociales que
autorizan la aplicación de una medida de seguridad.
v
Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina sobre el fundamento
de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, razón
133
por la cual se han elaborado diversas teorías. U n a de las más anti-

guas, la de la univocidad, se debe a Carrara (quien más tarde la aban-
donó) y, según ella es acto preparatorio el acto externo que puede
conducir indistintamente a un delito o a un hecho inocente esto es,
aquel que tiene carácter equívoco. Solamente cuando el acto exter-
no se hace unívoco, por estar dirigido manifiestamente al delito que
se quiere cometer, se entra en el terreno del principio de ejecución y
hay un acto ejecutivo que permite imputación penal por tentativa.
Ernesto Beling quiso encontrar en el tipo mismo la diferencia

entre actos preparatorios y actos de ejecución. Para ello distinguió
entre el "núcleo del tipo", integrado por aquellos actos que suponen
la realización del verbo activo que constituye el centro del tipo legal,
en el cual entran los actos de ejecución, y la "zona periférica del tipo",
a la que pertenecen aquellos actos que por no ser realización del ver-
bo activo no integran el núcleo del tipo, lugar que se asigna a los ac-
tos preparatorios. Así, correspondería a la zona periférica y sería
acto preparatorio impune el proveerse de un arma; pero se hallaría
en el núcleo del tipo, por corresponder a la acción de matar, el usar
de esa arma en contra de otro con propósito de darle muerte.
Esta es una de las teorías que cuenta con más adeptos en la actualidad. Entre
otros la acoge Soler.
Muchas otras teorías se ocupan de caracterizar los actos pwfcaratorios y los
actos de ejecución. Veamos algunas otras entre las más ímpor^nies.
Carrara, después de abandonar la teoría de la univocidad, s^jjiñó al criterio
del ataque a la esfera jurídica de la víctima, conforme al cual serían actos consuma-
tivos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación, vale decir, sobre las
personas o cosas respecto de las cuales se dirige la violación definitiva del derecho (el
hombre que se va a matar, la cosa que se va a robar, etc.); serían a£tos ejecutivos
los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el domicilio invadido o la ventana
forzada para cometer un hurto o robo), y serían actos preparatorios los que recaen
solamente sobre el sujeto activo del delito que se prepara (rondar la casa ajena,
proveerse del arma necesaria). Esta teoría ha tenido pocos seguidores.
Max E. Mayer acudió al criterio de la antijuricidad material para resolver

la cuestión y calificó de acciones de ejecución las que atacan el bien jurídico y de
actos preparatorios los que no contienen ataque alguno y dejan inalterado el estado
de paz del bien jurídico.
Mezger y Jiménez de Asúa hacen una síntesis de las teorías de Beling y de

Mayer y declaran que el deslinde entre actos preparatorios y ejecutivos se ob-
tiene con la aplicación conjunta de criterios formales, deducidos del tipo legal, y de
criterios materiales, deducidos del bien jurídico protegido por la ley. Los casos sim-
134
pies se resuelven con el solo criterio formal, pero en caso de duda el criterio mate-
rial decide.
La teoría de Mayer, al igual que las de aquellos que en cualquier medida acuden
a la antijuricidad material para decidir el problema, tiene un inconveniente de sistemáti-
ca, cual es traer a una cuestión que se plantea en el terreno de la tipicidad (ya que en
nuestro concepto la tentavia es un dispositivo amplificador del tipo), aspectos valorativos
que tocan a otros planos de la responsabilidad por delito tentado.
Buen número de penalista desecha la posibilidad de fijar de manera nítida con
principios generales el deslinde entre actos preparatorios y actos ejecutivos (Frank, del
Rosal, Massari, etc.) y piensan que se trata de una distinción muy relativa que no puede
ser resuelta sino en relación con cada tipo concreto y en cada hecho determinado que se
presente.
El actual Código Penal de Italia (1930), en su artículo 5 6 , elimina toda referencia

a los actos ejecutivos al definir la tentativa. Sobre la base de su texto, Scarano niega que
el problema de la punibilidad de los actos tendientes al delito deba ser resuelto con el
criterio del principio de ejecución. Maggiore y Bettiol, por su parte, restan importancia
a la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos y Delitala llega a decir que ella es una
cuestión de palabras que no interesa al legislador.
La clasificación e n t r e a c t o s p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos tiene el

mérito de destacar q u e la fase e x t e r n a del proceso de realización
del hecho delictuoso c o m p r e n d e actos punibles y actos no puni-
bles. 9
Los delitos t e n t a d o s se p e n a n p o r q u e en ellos un h o m b r e
exterioriza su p r o p ó s i t o de c o m e t e r un h e c h o delictuoso y realiza
actos enderezados a su p e r p e t r a c i ó n y capaces de llegar hasta ella
(ver N° 417). Es c o n arreglo a ese criterio que el legislador f o r m u l a
su c o n c e p t o a m p l i f i c a d o r , m e d i a n t e el cual extiende la tipicidad a
cierta parte del p r o c e s o de realización del h e c h o típico, aun
cuando él q u e d e i n t e r r u m p i d o sin llegar a la consumación. Por
consiguiente, para e n t r a r a la esfera de la punibilidad los actos
externos dirigidos a la realización de un delito, deberán exteriori-
zar el p r o p ó s i t o criminal y ser a p t o s para la realización del fin
propuesto. S o l a m e n t e así nos e n c o n t r a r e m o s en presencia de actos
externos punibles a t í t u l o de c o n a t o , o sea, de actos que la m a y o r
parte de la d o c t r i n a llama a c t o s de ejecución.
9) G. Maggiore critica la denominación de actos preparatorios y ejecutivos, ya que en su

opinión es ejecución del delito todo lo que sigue a la deliberación. "Apenas el propósito
criminal se escapa del capullo del pensamiento... entra en la serie de los actos ejecutivos".
Lo cual no significa que el D. Penal los considere a todos igualmente importantes.
135
424. Requisitos que integran el delito tentado
La tentativa aparece en t i p o s delictivos q u e r e u i q e r e n de cierta pre-

paración o a c o n d i c i o n a m i e n t o previo de h e c h o s para llegar a su plena
realización. La actividad material en que ella consiste debe tender a
esa realización en forma adecuada y a p t a para producirla, dentro
del propósito del sujeto activo de consumar un. determinado acto
delictivo, no obstante que la consumación no llegue a producirse por
impedimentos ajenos a la voluntad de dicho sujeto.
Son requisitos del delito tentado los siguientes:
a) UN PROPÓSITO DELICTIVO EXTERIORIZADO EN ACTIVIDAD MATERIAL
En todo acto humano encontramos siempre los dos aspectos que
emanan de la naturaleza misma del individuo que lo realiza: el as-
pecto subjetivo o psicológico y el aspecto objetivo o material. La ten-
tativa no escapa a esta regla.
El aspecto subjetivo de la tentativa está constituido por el pro-
pósito que anima al sujeto en orden a realizar un hecho típico. Los
actos externos que realiza tienen un fin que ha sido fijado previa-
mente en la resolución interna. Es esta resolución la que, por mante-
nerse firme, ha rebasado el plano interno y se traduce en actos en-
caminados al fin delictivo así predeterminado.
El aspecto objetivo de la tentativa está constituido por una
actividad material, esto es, una conducta humana externa. General-
mente ésta se expresa en movimientos corporales perceptibles por
los sentidos. Los movimientos corporales han de tender a la realiza-
ción del hecho típico.
Ambos aspectos, subjetivo y objetivo, se sueldan en una con-
ducta humana que está encaminada a ün fin. Por eso señalamos como
un primer requisito del delito t e n t a d o : un propósito delictivo exte-
riorizado en actividad material.
La necesidad de que el propósito delictivo se plasme en actos materiales, excluye

del ámbito de la tentativa toda la fase puramente interna. Para el Derecho un puro
propósito interno de un ser humano no es objeto apto de su orden. Ese propósito
solamente es captado y regido por el Derecho en el momento en que se manifieste
en conducta externa y material y en tanto cuanto esta objetividad lo exprese.
El propósito del sujeto activo adquiere especial importancia en relación con
algunos delitos, pues solamente él podrá esclarecer en relación con qué hecho típico
habrá tentativa. Puede tomar uno un garrote y procurar golpear con él a otro,
tanto para herirlo como para darle muerte. Objetivamente el hecho es uno, pero
136
jurídicamente puede corresponder a una tentativa de lesiones o a una tentativa de

homicidio. Será el elemento interno el que permitirá la calificación correcta. Otra
cosa es que el Tribunal habrá de indagar ese propósito mediante el examen de he-
chos externos que lo manifiesten (por ejemplo*, región del cuerpo de la víctima
hacia la cual se dirige el ataque, naturaleza del medio o arma empleados, etc.) 1 0 .
Parte considerable de la doctrina asimila ese propósito de delinquir al dolo.

Puede comprobarse ello en las obras de von Liszt, Mayer, Beling, Mezger, Welzel,
Jiménez de Asúa, Maggiore y otros. Maggiore llega a decir "que no existe delito
tentado que no sea doloso al mismo tiempo". Discordamos de esa opinión; si la ten-
tativa es una descripción de conducta complementaria de los diversos tipos de la
parte especial, debe ser apreciada al igual que la tipicidad —de la que es integrante
por extensión— fuera de toda valoración jurídica. Puede existir tentativa de hecho
típico no antijurídico, así como puede darse tentativa de hecho típico y antijurídico
no culpable; así sucederá con los actos de un inimputable o del que obra víctima de
error de hecho esencial.
La resolución o propósito delictivo (más bien de realizar un hecho típico) ne-
cesario para la tentativa, no puede ser confundida con el dolo, por consiguiente;
ese elemento subjetivo no es otra cosa que uno de aquellos que la doctrina conoce
como "elementos subjetivos del tipo" (ver Tomo i, N.° 201).
En la doctrina finalista, la tentativa, en razón de su característica que expli-
camos, se transforma en uno de sus más firmes puntos de apoyo en la legislación
positiva, y en un argumento de peso para la teoría jurídica. Welzel define a la ten-
tativa como la concreción de la decisión de realizar un crimen o delito a través de
acciones que constituyen un comienzo de ejecución.
Influido por el finalismo, el itálico Scarano llega a la conclusión de que la no-
ción de tentativa sólo puede determinarse desde el punto de vista subjetivo del
agente; el fin que se propone el autor —fin que es más que una intención, porque
es más profundo y coherente— es lo único que permite señalar el punto en que una
acción no consumativa llega a ser punible. En su concepto, el ámbito de la tentativa
es mucho más amplio que la iniciación de un acto ejecutivo, pues desde el momento
en que puede probarse que el fin de una actividad humana es la realización de un
delito, debe imponerse pena. La tentativa es la exteriorización del fin delictivo.
b) UNA ACTIVIDAD MATERIAL APTA PARA LA REALIZACIÓN DEL TIPO

PROVECTADO POR EL SUJETO ACTIVO
Justamente porque el Derecho Penal es un regulador externo

de conductas, ha de ocuparse sólo de aquellos actos que por sí mismos
sean aptos para llegar hasta la plena realización del hecho típico.
Si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde el punto
de vista de su posibilidad de- culminar con un hecho típico, de una
10) Corte Suprema, sentencia de 8 de noviembre de 1917, Gaceta mismo año, 2o semes-
tre, pág. 596; sentencia de 17 de octubre de 1944, Rev. C. P.. tomo VIH, pág. 37, y sen-
tencia de 4 de abril de 1961, R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pág. 111.
137
manera general podría afirmarse que no ha nacido, para los efectos

jurídicos, sino una intención de consumar un acto típico, porque el
propósito interno no ha sido seguido por una exteriorización material
en relación con aquél. Habría una desconexión entre la intención
del sujeto y la manera cómo obra, lo que haría a aquélla irrelevante
para el Derecho.
Además, con actividad inapta para producir el tipo no brota
en el mundo objetivo una desobediencia a las normas ni se pone en
peligro el bien jurídico protegido por la ley, de donde resulta que
desaparecen las razones que permiten penar hechos que no alcanzan
una consumación.
De aquí que en principio la tentativa inidónea no sea general-

mente punible o, en los casos en que lo sea, se la sancione por funda-
mentos diversos de los que explican la punibilidad de la tentativa
(ver N.° 429).
c) U N A ACTIVIDAD MATERIAL QUE SEA FRAGMENTA BLE
Es preciso que para llegar a la consumación deba o pueda produ-

cirse una actividad susceptible de ser desarrollada gradualmente o
de ser cumplida en distintos momentos en sus diversas partes.
No significa esto que los delitos instantáneos no admitan ten-
tativa, pues ya está dicho que este término de clasificación se rela-
ciona con la duración del momento consumativo y no con el tiempo
que requiere su preparación, el que puede ser prolongado (ver tomo i
N.° 173).
Pero, excepcionalmente, existen algunos tipos que se realizan
íntegramente con un acto indivisible, que tiene lugar en un solo ins-
tante; en éstos no se puede dar u n a actividad previa, dirigida a su
realización, que pueda ser prolongada en el tiempo o fraccionable
en su desarrollo, razón por la cual no admiten tentativa. Los ejemplos
más aceptados de estos tipos son los delitos de omisión simple, que
se consuman en el momento mismo en que transcurre el término
dentro del cual puede cumplirse el acto ordenado por la ley y algunos
delitos unisubsistentes, en que la ejecución material de la decisión
delictiva se cumple en un solo acto; por ejemplo, una injuria verbal.
138
C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO
D) LA INTERPOSICIÓN DE UN OBSTÁCULO O IMPEDIMENTO AJENO A

LA VOLUNTAD DEL S U J E T O ACTIVO
Se estima uniformemente que si el sujeto desiste espontánea-

mente de su propósito delictivo antes de llegar a la consumación
del tipo, no puede ser sancionado penalmente según lo veremos más
adelante (N.° 432). En consecuencia, la tentativa requiere que el
propósito del sujeto de llegar a la consumación del tipo se mantenga
hasta el término del proceso.
Pero si ese propósito se mantiene y la actividad que se está de-
sarrollando es por sí misma a p t a para llegar a la realización del tipo
querido por el sujeto (según quedó establecido en el requisito b),
la consumación debiera producirse. Su no producción se debe, en-
tonces, a que surgen un obstáculo o impedimento, ajenos a la volun-
tad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que éste
ha puesto en marcha. Sin ello no puede haber tentativa, pues la au-
sencia de tales obstáculos o impedimentos significaría que el agente
eligió una actividad inadecuada para su propósito o que no mantuvo
su resolución inicial, casos en los cuales nos encontraríamos con una
tentativa inidónea o una tentativa desistida, respectivamente.
Estos obstáculos o impedimentos no siempre son de índole fí-
sica, esto es, tropiezos materiales que impiden el curso de la acción
misma; también pueden ser de aquellos que influyen en la voluntad
del agente y lo obliguen a desistir (por ejemplo, advertir éste que
llega la policía).
e) LA NO CONSUMACIÓN DEL T I P O A Q U E TENDÍA EL PROPÓSITO DEL
SUJETO
Este requisito señala el límite superior del proceso de realización

del delito que es punible en cuanto tal proceso, hasta inmediata-
mente antes de que la consumación se produzca.
Desde el instante mismo en que por obra de la actividad del
sujeto activo se ha cumplido íntegramente la acción designada en
el verbo rector del tipo y se hallan presentes las demás exigencias
típicas, el hecho debe tenerse por consumado (ver N.° 416).
Pueden faltar uno o varios requisitos para la consumación, con
tal que se haya traspasado el umbral de lo punible precisado en el
N.° 423. Pero el mayor avance en el proceso de desarrollo del delito
tentado lleva a la distinción entre tentativa propiamente tal y delito
frustrado de que trataremos en el N . ° 426.
139
4 2 5 . - El hecho tentado como proceso causal interrumpido
Como el conato aparece en tipos delictivos que requieren de cierta

preparación o acondicionamiento previo de hechos para llegar a su
plena realización y como la actividad material que lo constituye debe
tender de modo apto a esa realización, que es la meta buscada por
el sujeto activo, aparece evidente la conexión que él tiene con la
causalidad penal (ver Capítulo v de la Tercera Parte, en el Tomo i).
En efecto, se requerirán actos potencialmente eficaces para
producir el hecho típico que se propone el agente, y ese hecho no
llegará a producirse debido a la interposición de obstáculos o impe-
dimentos que detendrán o desviarán la fuerza o impulsos de esos
actos en su marcha hacia la consumación. Tentar un delito será,
bajo este enfoque, igual a impulsar o desencadenar un curso causal
apto para la consumación, curso que se verá interrumpido antes de
que ésta se produzca 1 1 .
Manzini afirma que la tentativa aparece cuando el acto del agente se convierte en
causa que, poniendo directamente en obra un medio idóneo para producir el efecto
criminoso, o concretando en todo o en parte un elemento material constitutivo del
delito, inicia la violación efectiva del precepto principal.
Impallomeni sostiene que hay tentativa desde que la causalidad criminal se
ha puesto en movimiento para alcanzar la meta delictiva, esto es, cuando dicha
causalidad se ha colocado en condición de producir el efecto querido por el agente.
En su opinión, mientras esa causalidad está inerte, no impulsada hacia su fin, hay
solamente actos preparatorios no punibles.
El campo de los cursos causales que puede utilizar un sujeto activo es, no obs-'
tante, muy vasto y muy variado, lo que pone dificultad a la pretensión de señalar
principios generales válidos para caracterizar fácilmente los actos de tentativa
desde este punto de vista. Sólo en casos excepcionales el legislador penal precisa en
el tipo la forma o los medios de producir el hecho por él descrito 12 ; lo común es que
conceda la mayor amplitud para la forma o los medios con que el hecho típico puede
ser producido, como se observa en los tipos más frecuentes (hurto, lesiones, ho-
micidio, etc.) que son los que Bettiol denomina "de forma libre". Por consiguiente,
la generalidad de los tipos señalan un resultado material (constitutivo del acto le-
sivo de un bien jurídico) y dejan abierta la forma de producirlo. Cualquiera que sea
11) Mayor desarrollo de esta tesis puede hallarse en nuestro trabajo "Algunas considera-
ciones acerca de la tentativa", publicado en Revista de Ciencias Penales, tomo XX, año
1961, pág. 3.
12) Pueden citarse como ejemplos los artículos 169, 156, 162, 181 y 459 N° 2 del C.
Penal. La tendencia general de la doctrina es considerar que en estos casos hay tentativa
desde que el sujeto usa de alguno de los medios indicados en la ley.
140
el medio o vía que el agente elija para tal fin, habrá realizado una conducta típica,
puesto que habrá sido causa del resultado.
No pueden sin embargo eludirse tres vías causales diferentes que pueden ser
utilizadas dentro de esta amplísima posibilidad:
a) curso causal conducido personalmente por el sujeto activo a lo largo de todo
su desarrollo, y sostenido por él mediante aplicación de su actividad corporal;
tendiente a guiar los acontecimientos en la dirección que él pretende, a modificar
los hechos estáticos que se le presentan y a eludir los movimientos del mundo ex-
terior que desfavorecen el curso elegido;
b) curso causal constituido por fuerzas naturales que el agente encauza o de-
sata hacia el resultado que él se propone, las cuales continúan después obrando por
sí mismas, sin necesidad de que las siga impulsando o sosteniendo;
c) curso causal constituido por una actuación humana ajena, que el sujeto
activo espera que tome la dirección que él busca y que procura encaminar hacia ella.
Esta actuación humana puede ser de un tercero o de la propia víctima.
Casi todas las teorías que quieren precisar el ámbito de la tentativa se elaboran
a base del curso causal signado a) el cual, si bien es el más frecuente, no es el único.
Frente a los dos últimos, las teorías más difundidas, excepto la que considera a la
tentativa un curso causal interrumpido, fracasan, pues en ellos la acción realizada
por el agente aparece como inocua para el que no la relaciona con la fuerza natural
o la de otro hombre que el agente procura utili/ar 1 *.
La clasificación indicada interesa también para fijar los obstáculos o impedi-
mentos que pueden detener o desviar el curso causal. Así, respecto del curso causal
señalado con letra a) pueden ser factores psicológicos que hagan cesar su actividad
al sujeto activo y factores físicos que impidan sus movimientos corporales, inutili-
cen los instrumentos que está usando o cierren el paso al curso causal. En el seña-
lado con letra b), una vez que el sujeto activo ha realizado el acto que encauza o
libera la fuerza natural, solamente podrán consistir en factores físicos que enerven
la fuerza utilizada, la desvíen o le opongan resistencia invencible. En el señalado con
letra c), deben considerarse tanto la libre determinación del tercero cuya actividad
se aprovecha, como la interposición respecto de ese tercero de factores análogos a
los indicados para el propio sujeto activo al tratar del curso causal a).
En conclusión, la tentativa es fundamentalmente la realiza-

ción progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para
producirlo, de un hecho típico que el agente intenta realizar, pero
que no llega a producirse por impedimentos sobrevinientes que pa-
ralizan, desvían o detienen el impulso o el curso causal 14 . P a r a que
13) Beling advirtió que esos dos últimos cursos causales requerían de consideración espe-
cial y los mencionó, llamándolos "complementos de la acción ".
14) Contradecimos con ello la tesis de Scarano, conforme a la cual la tentativa es una pu-
ra construcción jurídica y no un hecho de la naturaleza. Estimamos a la tentativa una ob-
jetividad con existencia fáctíca.
141
el Derecho Penal pueda regirlo y someterlo a pena, es necesario, sin

embargo, que además los hechos externos que constituyen dicho pro-
ceso causal exhiban por sí mismos, en su objetividad, la dirección que
tienen impresa. Esto se cumplirá cada vez que se pueda probar, con
los mismos hechos externos, el efecto que ellos habrían producido
de no haber surgido el impedimento que interrumpió el curso causal.
Mediante la supresión mental hipotética de ese impedimento será
posible determinar hasta adonde habría podido alcanzar el proceso
causal dispuesto, acondicionado, desatado o impulsado por el sujeto
activo.
Tratándose de procesos causales que el sujeto activo conduce

en todas sus instancias y sostenidamente, vale generalmente el cri-
terio de la univocidad, conforme al cual los actos llegan al grado
de tentativa punible desde que se les advierte como inequívoca,
mente dirigidos a un hecho típico.
Lo anterior no significa retroceder nuevamente a la teoría carrariana de la univo-

cidad. Dicha teoría caracteriza los actos ejecutivos por su índole unívoca, de modo
que establece una especie de actos ontológicamente separados de los actos prepa-
ratorios equívocos. Para nuestro enfoque, la tentativa es un proceso causal apto para
producir el hecho típico, que se interrumpe por un impedimento ajeno a la voluntad
del sujeto activo, y basta probar que hay un curso causal apto y dirigido al delito
para que la tentativa aparezca. Ahora bien, uno de los medios de probar esa direc-
ción, supuesta la aptitud del curso causal, aplicable sólo a ciertos procesos causales,
es el rumbo inequívoco de la actuación. Por ello es que la univocidad que parcial-
mente aceptamos, mira a Jo gnoseológico del problema y no a lo ontológico del
mismo; es un medio de prueba y no una característica propia de la tentativa.
Algunos autores denominan "prognosis póstuma" al juicio que permite esta-
blecer el efecto que habría tenido la actividad iniciada por el sujeto activo, de no
haberse presentado el factor impeditivo que la interrumpió, pues se pronostica el
resultado o efecto posible después de la interrupción, pero colocándose en la posi-
ción del observador que examinara el curso de esa actividad antes de esta interrup-
ción.
Von Buri niega que en la tentativa pueda hallarse una relación causal entre
la actividad desplegada por el sujeto activo y el resultado que se propone, porque
la realidad fenoménica (la no producción del resultado) excluye tal relación. Esa
aseveración no es argumento válido contra las ideas desarrolladas, porque nadie
niega que el hecho típico consumado no aparece en la tentativa, motivo por el cual
efectivamente no puede existir una relación causal real, como aquélla a que alude
von Buri. Pero como el hecho tentado consiste en promover un proceso causal que se
corta, no hay inconveniente para determinar el curso completo que habría tenido
ese proceso, potencialmente apto para llegar a la consumación, en el hipotético caso
de que no hubiera surgido el impedimento que lo detuvo, desvió o anuló.
142
Es importante anotar que von Buri elaboré una concepción subjetiva de la

tentativa que tuvo gran acogida en la jurisprudencia alemana. Conforme a ella,
la voluntad criminal es el fenómeno contra el que se dirige la ley penal en sus dis-
posiciones relativas a la tentativa, pues el factor causal sólo representa una posi-
bilidad de producción del resultado, pero no la certidumbre de esa producción.
Sobre esta base se considera que hay tentativa cuando, según la opinión del agente,
la acción desarrollada es apropiada para llevar a cabo el propósito criminal, aun
cuando los actos realizados o los medios empleados no sean aptos para cumplir ese
fin. Esta posición tiene consecuencias importantes, especialmente en la considera-
ción del delito imposible.
Nuestra posición, basada en el curso causal interrumpido, es claramente ob-
jetiva.
426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificación
El art. 7.° del C. Penal distingue dos grados diversos en el conato,

que son la tentativa propiamente tal y el delito frustrado. Todas
las explicaciones precedentes han abarcado a ambos, con el nombre
genérico de tentativa.
La tentativa a que se refiere el art. 7.° es el grado menos
avanzado dentro del proceso de realización de un delito, al que la
ley asigna normalmente pena; el delito frustrado es el grado que ha
alcanzado mayor desarrollo dentro de ese proceso, pero sin llegar a
la consumación.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más
para su complemento".
La ley se preocupa, con esos términos, de precisar los dos aspec-

tos que definen esta etapa punible del proceso delictivo: a) se han
realizado actos directos mediante los cuales se comienza a ejecutar
el delito; b) faltan actos para completar ese proceso iniciado. No
olvidemos que las palabras " d a principio a la ejecución" son las que
sirven para fundar la distinción entre actos preparatorios y actos
de ejecución a que antes hicimos referencia.
Los actos directos que exige el texto legal para el grado inicial
de punibilidad, son los actos encaminados derechamente a la con-
sumación del delito, lo que supone también que sean adecuados para
llegar hasta ella. En la tentativa propiamente tal, sin embargo, el
delito no llega a consumarse por detenerse el proceso en momento
143
en que todavía faltan otros actos directos para que el efecto delic-
tivo se produzca 1 8 .
H a b r á , por ello, tentativa en el caso en que el que quiere dar
muerte a otro toma el revólver, lo carga y lo apunta a un órgano
vital con ánimo de disparar, momento en el que un tercero le arre-
bata el arma. Los actos directos para m a t a r están constituidos por
la utilización de un arma a p t a para dar muerte, que se dirige a una
parte del cuerpo de la víctima en la que el disparo causará una lesión
mortal. En el momento de interrupción del proceso, no obstante,
faltaba otro acto directo para completar los anteriores, que era apre-
tar el disparador del arma.
No habría tentativa, en cambio, por falta de actos directos, si
el proceso se interrumpiera, por ejemplo, cuando el sujeto ha adqui-
rido el arma en el comercio y la ha cargado, debido a que un tercero
se la sustrae. En efecto, aquellos actos no son potencialmente aptos
para la muerte del individuo determinado que el sujeto se propone
matar, pues no están encaminados derechamente a matarlo.
En el delito frustrado, el proceso de realización del hecho típico
está más avanzado, pues "el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad". Lo que carac-
teriza a la frustración, por consiguiente, es la realización de
todos los actos directos que eran necesarios para poner en marcha un
curso causal apto para producir el hecho típico. La no verificación
del resultado por causas independientes de la voluntad del hechor
no la señalamos como característica del delito frustrado, porque
ella se presenta igualmente en la tentativa 1 6 .
Acudiendo al mismo ejemplo anterior, habrá homicidio frustra-
do si el sujeto activo no tuvo impedimento para apretar el disparador
del arma y se produjo el disparo dirigido hacia el corazón de la víc-
15) Califican el hecho de autos corno tentativa las sentencias de la Corte de Talca, de 24
de junio de 1922 y de 12 de enero de 1926, publicadas «n Gaceta, ler. semestre de 1922,
pág. 726, y 2o bimestre de 1926, pág. 167, respectivamente.
16) Caracterizan el hecho juzgado como delito frustrado las sentencias de la Corte Supre-
ma, de 24 de junio de 1911, de 16 de abril de 1918, publicadas en Gaceta, ler. semestre
de 1911, pág. 983, y tomo de 1918, pág. 189, respectivamente y de 15 de abril de 1964,
publicada en R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pág. 74.
144
tima, pero ésta quedó indemne por haberse incrustado el proyec-

til en un sólido reloj de bolsillo que portaba en su chaleco. También
lo habrá en el caso del que proporcionó veneno a otro en dosis letal,
sin que la muerte se produjera debido a que el envenenado recibió
un contraveneno oportuno de parte de un médico que se percató,
por los síntomas, de lo que sucedía. El delincuente realizó todo aque-
llo que él debía hacer para dejar lanzado un curso causal mortífero,
pero el resultado falló por haberse interpuesto un obstáculo que lo
detuvo.
La tendencia de las legislaciones modernas es suprimir esta dis-
tinción entre tentativa propiamente tal y frustración, tanto porque
ella no es bastante para justificar un tratamiento penal diverso para
una y otra, como porque en muchos tipos ella se hace difícil o pro-
duce complicaciones prácticamente insuperables 17 . La doctrina la
considera con los nombres de tentativa acabada (delito frustrado) y
tentativa inacabada (simple tentativa), para el solo efecto de di-
ferenciar las exigencias en caso de desistimiento voluntario, materia
que precisaremos en el N.° 434.
La ley penal chilena establece una menor pena para la tenta-

tiva que para el delito frustrado, según lo indicamos en el N.° 417.
El delito frustrado aparecerá, generalmente, cuando el sujeto activo se vale de al-
guna de las vías causales que en el párrafo 425 señalamos con las letras b) y c),
pues con ellas deja lanzado y en marcha un proceso causal apto para continuar por
sí mismo hasta consumar el hecho típico, el que, especialmente en el caso b), no
necesita seguir impulsando o sosteniendo. A'raujo, siguiendo a Beling, precisa acer-
tadamente, que el delito frustrado no cabe en los delitos de simple actividad, sino
tan sólo en los que requieren de un resultado externo.
La simple tentativa es posible principalmente cuando el curso causal va a ser
conducido personalmente por el sujeto activo hasta su término, mediante una sos-
17) La distinción es particularmente difícil en los delitos de hurto o robo, según puede
apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema, de 24 de noviembre de 1925 (publicada
en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 440) y de la Corte de Talca de 12 de enero
de 1926 (publicada en Gaceta del mismo año, 2o bimestre, pág. 167). Pero también pue-
den surgir dificultades con otros tipos, como ser la estafa (sentencia de la Corte de Tac-
na, de 14 de octubre de 1912, publicada en Gaceta de 1912, 29 semestre, pág. 411) y el
homicidio (sentencia de la Corte Suprema, de 23 de julio de 1920, publicada en Gaceta
del mismo año, 2o semestre, pág. 383).
Los proyectos chüenos de 1938 y 1945 eliminan la distinción entre tentativa y de-
lito frustrado y hablan solamente de tentativa para abarcar todo el proceso de realización
delictivo que entra en la esfera de lo punible.
145
tenida aplicación de su actividad corporal (caso a) del número precedente). Una

interrupción de ese curso antes de que el proceso haya sido llevado a su término
por el agente y una vez que se demuestra encaminado a la producción del hecho
típico, da origen a un grado de desarrollo punible a título de tentativa propiamente
tal; pues con ello habría faltado todavía que el agente sustentara, guiara o mantu-
viera el curso causal mediante nuevos actos de su parte. La tentativa puede pre-
sentarse no solamente en los delitos con resultado externo, sino también en los de
simple actividad cuando éstos deban ser ejecutados por más de un acto.
En doctrina se ha discutido cuál es el momento consumativo en el hurto y en

el robo 1 8 y esa controversia ha hecho necesario que la jurisprudencia establezca
que la consumación no se produce sino cuando el sujeto activo está en situación de
disponer libremente de las cosas sustraídas 1 9 , de manera que sf alcanza a tomarlas
y huye con ellas, pero es perseguido y alcanzado, debe tenerse el hecho como delito
frustrado 20 . Esta tesis jurisprudencial, que es la correcta, ha sido desconocida, sin
embargo, por algunos fallos 21 .
Las figuras de homicidio y lesiones han dado origen también a dificultades.
El que dispara a otro para matarlo es responsable de tentativa de homicidio si ye-
rra el tiro 22 y de homicidio frustrado si acierta los disparos pero éstos no matan a
la víctima sino que solamente la hieren 28 . Pero siempre será necesario, para vin-
cular el hecho al tipo de homicidio, que esté demostrado el propósito de causar la
muerte 24 .
18) Ver sentencia de la Corte de Santiago, de 7 de marzo de 1945, publicada en Gaceta

del mismo año, ler. semestre, pág. 236.
19) Corte Suprema, sentencias de 30 de junio de 1913, publicada en Gaceta de ese año,
pág. 1.239 y de 31 de octubre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo IX, pág. 323.
También pueden mencionarse por su explicación respecto del momento consumativo en
delitos de hurto o robo los fallos de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919,21 de
abril de 1949 y 30 de octubre de 1950, publicados en Gaceta de esos años. ler. semestre,
pág. 134, ler. semestre, pág. 282 v 2o semestre, pág. 430, respectivamente.
20} Ver sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1911, publicada en Gaceta
de 1911, 2° semestre, pág. 1.260, y sentencias de la Corte de Concepción de 7 de no-
viembre de 1911, 7 de abril de 1913, 17 de septiembre de 1913 y 24 de junio de 1919
publicadas en la Gaceta de esos años, tomo II pág. 793, pág. 645, pág. 2.781 y ler. se-
mestre pág. 880, respectivamente, y de la Corte de Talca de 15 de marzo de 1916 y 24 de
octubre de 1925, publicadas en Gaceta de esos años, ler. semestre, pág. 680y 2o semes-
tre, pág. 540, respectivamente.
21) Sentencias de la Corte Suprema de 1° de abril de 1924, publicada en Gaceta de ese

ano, ler. semestre, pág. 296 y de la Corte de Concepción de 23 de abril de 1929, publica-
da en la Gaceta de 1929. ler. semestre, pág. 551.
22J Corte de Concepción, 21 de julio de 1911, Gaceta de ese año, ler. semestre, página
23) Corte de Valparaíso, 28 de abril de 1914. Gaceta de ese año, pág. 138.
24) Sentencias de la Corte Suprema, de 16 de diciembre de 1927 y de 13 de enero de
1930, publicadas en Gaceta de esos años, 2o semestre, pág. 564 y ler. semestre, pág.
146
Todas estas cuestiones relativas a delitos determinados, serán materia de es-

tudio detenido en la Parte Especial 2 5 .
4 2 7 . - Tentativa y culpabilidad
Hemos explicado ya que en nuestro concepto el propósito de consu-

mar el tipo autónomo que anima al sujeto activo de una tentativa
(en sentido amplio), es un elemento subjetivo diverso del dolo (ver
N.° 424); no obstante que la mayor parte de la doctrina sostenga
que el dolo forma parte integrante de la noción de tentativa.
Es conveniente, con todo, señalar algunas particularidades de
la tentativa en relación con la culpabilidad, que deben ser conside-
radas cuando se busque establecer la responsabilidad penal por una
ejecución delictual incompleta.
El dolo que requiere un hecho tentado para dar origen a respon-
sabilidad penal no difiere del que requeriría el mismo delito consu-
mado. El sujeto activo ha de procurar, en consecuencia, voluntaria
y conscientemente, la plena realización del tipo autónomo que cons-
tituya hecho injusto (ver N.° 300). La valorización subjetiva habrá
de ser hecha en relación con el hecho que él se propone y no en re-
lación con el hecho parcial que alcanza a realizar. El dolo debe ser
para consumar y no para quedar en grado de tentativa.
La generalidad de la doctrina acepta que para la punibilidad
de la tentativa basta con que concurra el dolo eventual (Mezger,
Welzel, Maggiore, Scarano).
En cambio, uniformemente se admite también que la tentativa no
es compatible con los delitos culposos (cuasidelitos), puesto que en
éstos no hay una voluntad dirigida al resultado que habría de surgir
de la actividad que se realiza. Lo cual no obsta a que, excepcional-
mente, se mencionen casos en que una acción puramente culposa,
que lleva a un fin determinado, pueda ser interrumpida en su desa-
rrollo.

222, respectivamente y de 10 de octubre de 1961, publicada en Rev. D. tomoLVIII, secc.
4a, pág. 252, y de la Corte de La Serena de 28 de marzo de 1945, publicada en Gaceta de
1945. ler. semestre, pág. 210.
25) En nuestro articulo señalado en la nota 11 de este capitulo, se encuentra alguna pro-
blemática relativa a los tipos de homicidio y lesiones.
147
Mezger piensa que conceptualmente puede existir tentativa de delito culposo

y para confirmarlo alude al ejemplo de Frank, de aquél que por error culpable ac-
túa en legítima defensa que objetivamente no existe, sin lograr causar daño al su-
puesto agresor. Sin embargo, estima que según el Derecho Alemán vigente, tal
tentativa de delito culposo no es punible en ninguna forma, por falta de la resolu-
ción que la ley exige. Rodríguez Muñoz, en nota al Tratado de Mezger, juzga que
esa misma conclusión es válida para el Derecho Español, pues aunque allí no se
indique de modo tan claro la exigencia de la resolución, "es indudable que ha de
considerarse como base de la tentativa".
Otros autores habían señalado otros casos posibles, como sena el de quien
culposamente cree descargado un fusil, con el cual hace fuego apuntando sobre
el pecho de una persona, no produciéndose el impacto porque el tercero esquivó
oportunamente el proyectil.
Jiménez de Asúa ha designado a la culpa que se produce por error esencial
vencible como "culpa impropia" (ver N.® 319 y 338 del Tomo i).
4 2 8 . - Situación de las faltas
Por disposición del art. 9 del C. Penal, "las faltas sólo se castigan
cuando han sido consumadas". No hay, pues, tentativa punible
tratándose de faltas.
Esto no significa que teóricamente sea imposible concebir una
falta en grado de tentativa o frustrada, especialmente si se trata de
algunas que son enteramente iguales a un delito, pero con menor
gravedad (por ejemplo, las del art."494 N.°* 5 y 19), sino que el legis-
lador, por razones de política criminal, ha estimado innecesaria la
pena para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su consumación.
4 2 9 . - La inidoneidad de la tentativa en la doctrina
Al señalar los requisitos de la tentativa (ver N.° 424), indicamos

que uno de ellos era la aptitud de la actividad que desarrolla el su-
jeto activo para realizar el tipo proyectado. Esto significa que la
tentativa ha de ser realizable, lo cual a su vez presupone que el fin
propuesto por el sujeto activo sea de aquellos que efectivamente
pueden producirse y que la actuación desarrollada por ese sujeto
sea idónea para alcanzarlo. De otro modo estaríamos ante un delito
imposible de cometer.
Idoneidad de la tentativa es la aptitud de la actividad desarro-
llada por el agente para determinar la producción del hecho propues-
148
to. Esa idoneidad no puede ser resuelta en forma abstracta o genérica

(como resultaría de la aplicación del criterio que sustenta la causa-
lidad adecuada), esto es, apreciando dentro de un cálculo de proba-
bilidades si al antecedente dado debe seguir el resultado que se in-
tenta; sino que debe juzgársela en relación con el caso particular
que se presenta, atendidas sus circunstancias y las condiciones que
concurren; así, un pinchazo con un alfiler puede ser inidóneo para
dar la muerte, considerado de una manera genérica, pero será idóneo
si el pinchado es un hemofílico.
La idoneidad se establece apreciando en relación al caso concreto,
mediante la consideración de todos los elementos o circunstancias
particulares relativas a él, si la actividad del sujeto activo tuvo la
eficiencia o potencialidad causal bastante para haber llevado hasta
la realización plena del hecho típico propuesto. Ciertamente que la
ausencia de algún impedimento u obstáculo que haya desviado o
detenido el curso causal preparado por el sujeto activo, será elemento
de gran valor para decidir su inidoneidad, porque esa ausencia com-
probará la ineptitud del curso dicho para llegar al término propuesto.
El fin delictivo que el sujeto activo se propone, adquiere especial
relieve en la consideración de la idoneidad de la tentativa, pues ésta
tiene que ser analizada forzosamente en relación con aquél. Un palo
de escoba puede ser ineficaz para dar muerte a otro, pero enteramente
apto para causarle lesiones.
Dos tendencias diversas intentan explicar el problema de la idoneidad en la ten-

tativa: la teoría subjetiva y la teoría objetiva.
Conforme a la primera, se tiene por idónea toda actividad que según el agente
y conforme a su opinión subjetiva sea apropiada para realizar plenamente el fin
propuesto. Ella fue elaborada por von Buri y debido a su influencia determinó las
sentencias del Reitksgericht alemán.
La posición de von Buri puede fundamentarse de la siguiente manera. Es de
la esencia de la tentativa el que no se presente en ella la consumación del delito.
No habiendo consumación, igual da que el sujeto se haya servido de medios inidó-
neos o idóneos para realizar su propósito, puesto que la realización objetiva se tor-
na absolutamente irrelevante; objetivamente no existe lesión jurídica ni en todo,
ni en la mitad, ni en parte. El punto de vista subjetivo, que todo lo sitúa en la cre-
encia del agente, viene a ser por ello el único compatible con la lógica.
La jurisprudencia alemana vinculó erróneamente esta teoría con la tesis cau-

sal de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el f r a c a s o del resultado
149
prueba que en toda tentativa carece de importancia la idoneidad de los medios,

ya que la no producción del resultado manifiesta que faltó la condición que lo ha-
bría determinado y, faltando ésta, todas las demás que pudieren haber concurrido
son indiferentes. Toda acción que no ha conducido al resultado —agregó— se ma-
nifiesta como una acción absolutamente inapropiada para producirlo*®.
Concluyen los subjetivistas que la punibilidad de la tentativa no se funda en
la existencia de una acción apta para causar el hecho punible proyectado, sino so-
lamente en el propósito del sujeto activo.
La teoría subjetiva fue acremente combatida por la doctrina penal alemana,
especialmente Binding, Beling, Mayer y Mezger. Este último la declaró un sofis-
ma, una confusión y una doctrina extraviada (Tratado); sin embargo, en su pos-
terior Libro de Estudio rectificó muchos juicios y postuló como camino justo una
teoría mixta subjetivo-objetiva. Graf zu Dohna, con singular humor, declara que
según la teoría subjetiva debiera ser penado quien golpea violentamente el piso
en la idea de que con ello puede hacer saltar a su antípoda.
Según la teoría objetiva una acción es idónea para la realización del hecho
típico propuesto por el sujeto activo, cuando con arreglo a un juicio objetivo formu-
lado por un observador externo, ella sea apropiada para realizar efectivamente el
propósito de aquél. Nuestra explicación acerca de la idoneidad es, como fácilmente
se aprecia, de índole objetiva.
Los positivistas, atendida su posición doctrinal que miraba más al delincuente
que al hecho material realizado, se inclinaron por la punibilidad del delito imposi-
ble, ya que la exteriorización que el autor hacía en él de su propósito delictivo cons-
tituía una expresión sintomática de su peligrosidad. Garófalo aconsejó, no obstante,
hacer distingos porque estimó que la perversidad que no es capaz de llegar a la ac-
ción no reclama represión alguna por parte de la sociedad y porque la falta de ener.
gía o la torpeza que acusan ciertas elecciones de medios revelan incapacidad del
sujeto para cometer delitos.
En opinión de Juan del Rosal, se advierte en los códigos penales una penetra-
ción de la punibilidad de la tentativa imposible, que representa el triunfo de una
concepción más subjetiva de la responsabilidad por varios factores, entre los que
menciona: acentuación del principio de utilidad y defensa; valoración penal de la
interioridad de la persona, fruto del proceso de etización del pensamiento jurídico
penal; contemplación del principio de autor y consiguiente referencia a la peligro-
sidad del individuo, y en general, predominio del sistema subjetivista sobre el ob-
jeta vista.
26) Hellmuth Mayer ha sostenido que la jurisprudencia de Reichsgertcht, reflejada prin-

cipalmente en sentencias que penaron intentos de provocar aborto en mujeres no emba-
razadas, no ha de ser apreciada como una voluntad del tribunal de plegarse a la teoría
subjetiva, sino como decisiones con sentido práctico dadas en casos en que el estado de
embarazo -difícil de probar a posteriori- no pudo ser acreditado, no obstante que los
jueces estaban intimamente convencidos de que existió. Corrobora su posición afirmando
que nadie denuncia a los tribunales las tentativas verdaderamente inidóneas.
150
Tradicionalmente, t r a t a n d o esta materia con el nombre de delito

imposible, se ha hecho la distinción entre inidoneidad de los medios
e inidoneidad del objeto. Existiría la primera si se intenta envene-
nar a otro con sal común, creyéndola arsénico, o si se pretende dis-
parar a otro con un arma descargada. La segunda se dará cuando se
intente matar a quien ya antes había fallecido o cuando se procure
el aborto de mujer que no está embarazada. Además, t a n t o una como
otra especies de inidoneidad se dividen en absolutas y relativas. H a y
inidoneidad absoluta cuando los medios empleados o el objeto sobre
el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural,
obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, el caso de enve-
nenamiento con sal común y el atentado contra un cadáver, ya pro-
puestos. Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tie-
nen por sí mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero éste
no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias parti-
culares que en él hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar
en contra de persona que se encuentra a distancia a la cual no al-
canza el proyectil, o disparar contra el lecho de la víctima, creyendo
que ella está acostada en él, cuando en realidad acaba de abandonarlo.
La tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la

tentativa conforme a la clasificación anterior, ha sido la de declarar
impune la tentativa absolutamente inidónea, sea por los medios o
el objeto, y sancionar la relativamente inidónea. D e n t r o de este cri-
terio, muchos aceptan la aplicación de medidas de seguridad para
algunos casos de tentativa absolutamente inidónea 5 7 . F u n d a m e n t o
de esta idea es que en esa tentativa absolutamente inidónea no se ha
puesto en peligro efectivo el bien jurídico protegido, no o b s t a n t e
que en algunos casos se haya manifestado la peligrosidad del agente.
Tales distingos no tienen, sin embargo, un valor absoluto.
La inidoneidad de la actividad desplegada por el agente puede
deberse a que-se utilice una vía inapropiada o a que se empleen medios
inadecuados para el efecto propuesto. Si tal ocurre, no hay objeti-
vamente una tentativa; sólo se presenta un propósito de delinquir,
no manifestado en forma idónea, aun cuando muchas veces deje tras-
lucir claramente la intención del agente. Allí la perpetración del delito
27) Es el criterio del Proyecto SUva-Labatut (artículo 7) y de la Reforma de 1945 (ar-

ticulo 8).
151
tentado es imposible, puesto que ella habrá de fracasar aun cuando

ningún obstáculo o impedimento se interponga. Y puesto que no se
ha iniciado un curso causal apto para llegar a su término, nada ten-
dremos que objetivamente pueda ser considerado en relación con el
delito propuesto. Conceptualmente, no estamos ante una tentativa,
objetivamente considerada, sino ante una mera intención delictuosa
manifestada en forma irrealizable.
El caso más evidente e indiscutido para demostrar la verdad
de lo afirmado, se encuentra en el empleo de medios supersticiosos
para lograr la finalidad criminal; por ejemplo, el sujeto que en el
retrato de la persona cuya muerte busca, clava alfileres o hace otras
maniobras mágicas que cree equivocadamente eficaces para su pro-
' 28
posito .
Sin embargo, consideraciones de otra índole podrán aconsejar
la adopción de medidas de carácter penal en algunos de esos casos
en que se usan medios inidóneos para el fin propuesto. Esto ocurre
especialmente en los casos en que la inidoneidad es puramente re-
lativa, esto es, cuando con leves variaciones de circunstancias, el
intento pudo ser apto para la consumación del delito. Una conside-
ración válida para autorizar la punibilidad de estas tentativas ini-
dóneas es, por ejemplo, la impresión que los demás miembros de la
colectividad reciben acerca de que habría un ataque en contra del
ordenamiento jurídico (von Bar). Una conmoción de esa clase y la
consiguiente pérdida de la seguridad jurídica colectiva, constituyen
por sí mismas un mal social que la ley puede precaver disponiendo
aplicación de pena a quien lo promueve.
Lo anterior es sin perjuicio de medidas preventivas o de seguri-
dad que puedan adoptarse respecto del que procuró realizar un de-
lito imposible, por la efectiva peligrosidad social que con ello haya
exteriorizado.
28) Al empleo de medios supersticiosos como caso en que es evidente la impunidad de la

tentativa (si es que asi puede llamársela), se refiere Mezger en su Libro de Estudio. Ha
habido consenso para rechazar la punibilidad de intentos delictuosos imposibles de pros-
perar y que solamente acusan en el autor una "exquisita necedad", como lo decidió un
tribunal de Praga al absolver a una cocinera que quiso matar por rivalidad de amores a
otra empleada de la misma casa, colocando debajo de la cama de ésta una insignificante
cantidad de pólvora.
152
La casuística posible en esta materia es tan rica, que difícilmente

pueden resolverse todas las cuestiones que surgen, más allá del enun-
ciado de principios tan generales como los señalados.
Por lo que se refiere a la inidoneidad de los medios, debe, desde luego, insistirse en
que la clasificación de ellos en inidóneos absoluta y relativamente es muchas veces
impracticable de manera general. Una cucharada de agua con azúcar puede ser
inocua para un hombre sano, pero administrada repetidamente a un diabético pue-
de llevarlo a la muerte; una corriente de aire no será apta para dar muerte a otro,
considerada genéricamente, pero podría causar la muerte de un enfermo de pul-
monía (ejemplos de Maggiore).
La mayor parte de las veces, las circunstancias de hecho permiten que una
misma inidoneidad sea juzgada con criterio enteramente diverso, como lo demues-
tra el caso del disparo hecho desde distancia superior al alcance del arma. En
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendría que haber recaído para ser típica. El que dispara sobre
un cadáver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidónea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con vida 2 9 . Lo mismo podría decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no está embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a él mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su acción (ejemplo del disparo a un lecho donde no está
la víctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al término buscado por el sujeto activo.
Sin embargo, consideraciones diversas podrán aconsejar la adop-
ción de medidas de carácter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de baño contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la -alarma social que él podría causar bastaría
para fundamentar una sanción. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relación con la inidoneidad de medios. También
153
toña aberrante del proyectil es posterior a aquel instante anterior, en el que el hecho
llegó -a cumplir con todas las exigencias necesarias para fundar una incriminación
por tentativa. Una sentencia de la Corte de Concepción, de 21 de julio de 1911
(publicada en Gaceta de 1911, l.er semestre, pág. 1251) declara que hay tentativa
punible en caso de disparo con rifle que hirió al caballo que montaba la víctima.
Hay casos en que la inidoneidad de medios beneficia al bien jurídico que el
sujeto activo quiere lesionar. Si un individuo quiere provocar un choque de trenes
y para ello mueve la palanca que hace el cambio de líneas, puede suceder que por
un descuido precedente del guardavías, el cambio haya servido justamente para
evitar un choque que de otro modo se hubiera producido. La actitud del sujeto
activo podría, tal vez exteriorizar su propósito delictivo, pero no podria fundamentar
una incriminación penal por no existir hecho objetivo alguno de su parte que hu-
biere constituido un proceso impulsado hacia un hecho típico. Por el contrario, lo
único que obró fue útil para evitar tal hecho.
Cuando el delito intentado es irrealizable porque falta el objeto

mismo de la acción delictuosa, la dificultad es resuelta por los autores
modernos señalando la ausencia de tipicidad de la acción, debido
precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual
ella tendría que haber recaído para ser típica. El que dispara sobre
un cadáver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que
incurra en tentativa inidónea por falta de objeto, sino que ha desa-
rrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que
exige un sujeto pasivo con v i d a " . Lo mismo podría decirse del que
intenta provocar aborto en mujer que no está embarazada y del que
pretende hurtar una cosa que le pertenece a él mismo.
Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna
como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolu-
tamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese
objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto
activo dirige su acción (ejemplo del disparo a un lecho donde no está
la víctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los
casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del
objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la
existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para
llegar al término buscado por el sujeto activo.
29) Bettici opina que en ese caso puede surgir, no obstante, responsabilidad pend por vi-
lipendio de cadáver (parcialmente contemplado en el articulo 321 del C. Penal Meno).
Disentimos del parecer del Üustre penalista en razón de la falta de culpabüidadcon que
obraría el sujeto en relación con ese tipo, por ignorar que se trataba de un cadáver.
154
Sin embargo, consideraciones diversas podrán aconsejar la adop-

ción de medidas de carácter penal, especialmente en los casos en que
con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido rea-
lizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo
del disparo al lecho, en la pieza de baño contigua o que estuviese en
otra ciudad), ya que la alarma social que él podría causar bastaría
para fundamentar una sanción. Nos remitimos en este aspecto a lo
que expresamos en relación con la inidoneidad de medios. También
aquí podrían contemplarse medidas de seguridad para el que intentó
el delito imposible.
La transformación de la tentativa absolutamente inidónea por falta de objeto en

problema de falta de tipo, se debe especialmente a Beling, quien afirmando su im-
punidad la calificó como una "nada juridico-penal". Graf zu Dohna ha hecho abun-
dantes distingos en ella, acudiendo al error como base de fundamentación de la
tentativa. Mayer traslada la cuestión a la antijuricidad y habla en estos casos de
tentativas con ausencia de antijuricidad.
Para Mezger, el caso de la denominada ausencia de tipo es una tentativa,
porque el concepto de la tentativa lo obtiene dicho autor desde el punto de vista
subjetivo del autor; pero esa ausencia de tipo determina objetivamente, debido a
la falta de puesta en peligro del bien jurídico, la impunidad de la tentativa.
No siempre la ausencia de tipo que hace irrealizable el hecho delictuoso que el
sujeto activo intenta ejecutar, se debe a falta del objeto de la acción, vale decir,
de la persona o cosa material sobre la cual ha de recaer el proceso causal; también
pueden faltar otros elementos típicos. Por ejemplo, constituirá delito imposible la
bigamia que intente realizar un sujeto ya casado que contrae nuevo matrimonio,
ignorando que su primera mujer acaba de fallecer. La jurisprudencia alemana ha
desechado la posibilidad de que incurra en responsabilidad penal el que considerán-
dose erróneamente empleado público, realiza un acto que es típico cuando es eje-
cutado por empleado público.
Por ello es que se señalan como casos de falta de tipo, impunes penalmente,
todos aquéllos en que el autor actúa en circunstancias tales que hacen imposible
de antemano, la consumación del tipo.
Dentro de nuestra concepción de la tentativa como un proceso causal inte-
rrumpido, dichos casos de ausencia de tipo quedan fuera del problema de la ten-
tativa, por la muy simple razón de que en ellos el proceso causal preparado por el
sujeto activo ha llegado a su término, pero la finalidad perseguida no se ha logrado
porque faltaba algún elemento típico»». La impunidad de tales casos la resolvemos,
por consiguiente, conforme a los principios de la falta de tipicidad (ver Capítulo vi
de la Tercera Parte de este curso).
30) Graf zu Dohna recalca la diferencia entre tentativa inidónea y casos de ausencia de
tipo.
155
En suma, nuestra concepción de la tentativa como un proceso

causal apto para producir el hecho delictuoso que se propone el agente,
interrumpido por obstáculos extraños a él, permite delinear clara-
mente la tentativa —que debe ser idónea— del delito imposible,
en el que hay inidoneidad de la actividad del agente. Pero hemos
de reconocer que consideraciones prácticas ajenas a la tentativa,
especialmente la alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad
revelada por el agente, extienden la punibilidad, bajo el título de
tentativa (relativamente inidónea por lo general), a los hechos que
no deben formar parte del concepto jurídico de tentativa. Ejemplo
de esta clase es el del ratero que mete la mano en el bolsillo de otro,
para sustraerle dinero, pero el bolsillo está vacío.
4 3 0 - El delito imposible y el error
Cada vez que un individuo intenta cometer un hecho delictuoso cuya

realización es imposible por inidoneidad de la actividad desplegada
por él o por ausencia de algún elemento del tipo respectivo, tiene que
mediar un error de hecho de su parte acerca de la idoneidad de los
medios o del objeto u otros elementos de hecho. En efecto, si el agente
supiera que el hecho al cual refiere su actividad no puede llegar a
realizarse, no podría afirmarse que tiene el propósito de realizarlo
y fallaría el supuesto básico de una tentativa.
Indudablemente es la equivocada creencia de que es un veneno
aquello que en realidad es sólo sal común, o de que está cargada el
arma que realmente está descargada, o que está vivo el que en ver-
dad es cadáver, o que se halla encinta la mujer que verdaderamente
no lo está (para referirnos a los ejemplos primeramente propuestos
en el párrafo anterior), lo que lleva al sujeto activo a desarrollar una
actividad que piensa le podrá conducir al hecho que se propone con-
sumar.
El art. 49 del C. Penal de Italia en vigor, t r a t a del delito imposi-
ble j u n t a m e n t e con el delito putativo (ver el N.° 335 in fine, en
el tomo i). Los comentaristas italianos acostumbran a explicar que
en el delito putativo hay una imposibilidad jurídica de delinquir,
por no ser el hecho constitutivo de delito conforme a la ley, y que en
el delito imposible el hecho propuesto por el agente es efectivamente
delictuoso, pero no puede ser realizado porque los hechos no son como
156
los imagina dicho agente; en ambos interviene como factor común

un error de parte del sujeto. La situación del mencionado art. 49,
tras dos preceptos legales relativos al error de hecho, confirma la
vinculación que se concede al delito imposible con la teoría del error.
4 3 1 E l delito imposible en la legislación chilena
El Código Penal no se ocupa del delito imposible. Sus redactores

dejaron entregada la dilucidación de su suerte jurídica a los princi-
pios doctrinarios.
Podría afirmarse que el concepto legal de simple tentativa y

de delito frustrado no es compatible con la figura del delito imposi-
ble, puesto que, según explicamos en el N.° 426, la exigencia de rea-
lización de actos directos para el primero supone que se ejecuten actos
adecuados para culminar en una consumación. Pero un argumento
de esta clase parecería tener fuerza para excluir del concepto legal
de tentativa (en sentido amplio) solamente al delito imposible por
absoluta inidoneidad de la actividad desarrollada o de los medios
empleados. El delito imposible por inidoneidad absoluta del objeto,
que según vimos (N.° 429), se reduce en definitiva a una falta de
tipicidad, escaparía también del ámbito de la tentativa punible.
Mas sujeto a debate quedaría, en cambio, el valor de tal argumento
en relación con hechos en los que se estime que hay inidoneidad pu-
ramente relativa de los medios o del objeto, particularmente cuando
por las circunstancias del caso, aprecie en ellos la opinión común
un peligro grave para el bien jurídico en juego.
Hasta la dictación de la Ley N.° 11.625, de 1954, la cuestión

podía mantenerse en el plano de lo puramente doctrinario. Sin
embargo, el art. 33 de la ley citada recientemente trajo una mani-
fiesta referencia al delito imposible cuando aludió a hechos compro-
bados "no constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio
empleado o inexistencia del objeto". Dicho texto legal envuelve
la clara afirmación de que el delito imposible no origina responsabi-
lidad legal en los dos casos que él señala, que son: a) inidoneidad
del medio empleado, y b) inexistencia del objeto del delito. Pero no
puede pretenderse que su tenor dé solución total a los problemas del
delito imposible, porque siempre podrá argumentarse que la inido-
neidad del medio es aquélla que mira a la aptitud del medio en sí
157
mismo y no en las circunstancias concretas del hecho, y que la inexis-

tencia del objeto se refiere a su ausencia absoluta y no a su presencia
en lugar diferente de donde lo creía el sujeto. Será necesario, pues,
acudir siempre a los principios doctrinarios y para ello nos remitimos
a lo expresado en el N.° 429.
En el acta de la sesión 75 de la Comisión Redactora del C. Penal hay un indicio

sobre los principios a los que en esta materia se dio acogida en el código, pues con
referencia al delito de bigamia (art. 382) "se hizo presente que no debía castigarse
el segundo matrimonio cuando el primero era sólo putativo, porque segün ¡os prin-
cipios adoptados en este Código, el que creyendo cometer delito no lo comete en reali-
dad, no merece pena". Ciertamente que la constancia referida cobra pleno valor
solamente para los casos de imposibilidad delictuosa por falta de tipo.
La jurisprudencia chilena ha negado sostenidamente la punibilidad del delito
imposible. Así consta de sentencias de la Corte de Chillán de 4 de agosto de 1938
(publicada en R. C. P., tomo 4.°, pág. 434) y de 27 de mayo de 1943 (publicada en
Gaceta de 1943, l.er semestre, pág. 296) y de sentencia de la Corte de Santiago
de 26 de junio de 1944 (publicada en Jurisprudencia al Día, año 1944, pág. 173).
Todos los casos señalados tratan de delitos que podrían caracterizarse como imposi-
bles por inidoneidad absoluta.
Insuficiente en su fundamentación parece, en cambio, el fallo de la Corte de

Talca de 23 de marzo de 1925 (publicado en Gaceta de 1925, l.er semestre, pág.
671) que declara impune al que saca un revólver y lo apunta en contra de otro sin
que el arma diera fuego, en atención a que "no habiéndose comprobado que el re-
vólver estuviera cargado, forzoso es admitir uno de estos dos extremos: o que el
revólver no estaba cargado o que estándolo, se encontraba descompuesto; y en
ambos casos el delito de homicidio o de lesiones fue radical y absolutamente imposi-
ble, según las leyes de la naturaleza física". Agrega esta sentencia que el delito
"sólo existió en la imaginación del hechor y que un delito sin realidad física posible
no ha podido ser comenzado, como que comenzar un delito es realizarlo en parte,
y por cierto que ello no puede ser alcanzado cuando el hecho es imposible de todo
punto", demostrando asi una buena información teórica junto a una incompleta
apreciación de los hechos.
Un problema que divide a la doctrina, ha sido resuelto afirmativamente por

los tribunales nacionales: si debe sancionarse el hecho cometido con intervención
de un agente provocador o cuando la policía esta advertida previamente. Así lo
falló la Corte Suprema el 27 de junio de 1930 (publicada la sentencia en la Gaceta
de ese año, l.er semestre, pág. 267) y la Corte Marcial el 7 de octubre de 1938
(reproducida en sentencia de casación que publica la Gaceta de 1939, l.er semestre,
Pag. 265). Participa del criterio de que la actuación de un agente provocador que
está de acuerdo con la policía no transforma el hecho en delito imposible, el italiano
L. Se araño. También Maggiore sostiene que la vigilancia especial de la policía para
sorprender el delito, por contar con advertencia previa, no transforma el hecho en
delito imposible.
1S8
4 3 2 . - El desistimiento en la tentativa
Puede ocurrir que el sujeto que ha entrado ya en la fase de tentativa

punible, resuelva interrumpir el proceso y no continuar su actividad
tendiente al delito. En tal caso la no realización del delito será debida
a desistimiento de la tentativa. Corresponde dilucidar, pues, la si-
tuación jurídica a que da origen ese desistimiento.
Casi toda la doctrina y la legislación extranjera admiten que no
debe imponerse pena por una tentativa desistida voluntariamente 3 1 .
Esta posición se fundamenta especialmente en razones prácticas de
política criminal, ya que existe un evidente interés social en estimu-
lar el desistimiento de la tentativa, a fin de que el delito no llegue a
consumarse. Por ello es que von Liszt aconseja "puente de oro" para
el que desiste. Además, al que repara el mal que había causado y da
un ejemplo con su vuelta al imperio de la ley, no debe imponérsele
pena, según Pacheco. Por cierto que no podría encontrarse tampoco
"peligrosidad" en el individuo que vuelve atrás antes de consumar
el hecho delictuoso.
Se han buscado también razones dogmáticas para fundamentar
la impunidad de la tentativa desistida. E n t r e ellas pueden mencio-
narse la tesis de Pessina relativa a que dos fuerzas iguales y contra-
rias (las dos fases de la voluntad del agente) se destruyen 3 2 y la que
afirma que desaparece el peligro de lesión jurídica con el desisti-
miento voluntario.
Al señalar en el N.° 424 los requisitos propios de la tentativa,
mencionamos como uno de ellos el que se interpusiera a la actividad
del sujeto activo un obstáculo o impedimento ajeno a su voluntad;
con ello quedó anticipado que si el proceso que lleva al delito se de-
31} El canon 2.213 del Código de D. Canónico libera de responsabilidad al que espontá-
neamente desiste de la ejecución ya empezada del delito, siempre que de la tentativa no
se haya seguido daño o escándalo. Excluyen la pena por desistimiento voluntario de la
tentativa el articulo 56 de C. Penal de Italia, artículo 46 del C. Penal alemán y articulo
43 del C. Penal de Argentina.
32f Bettiol argumenta que si el arrepentimiento del delincuente es tomado en cuenta

para favorecerlo, aún después de cometido el ddito, con mayor razón debe considerár-
sele si se produce antes de que el hecho llegue a consumarse. Hemos de ver, no obstante,
que el desistimiento no siempre exige arrepentimiento.
159
tiene por voluntad de ese sujeto, no estaremos en presencia de una

tentativa verdadera y no habrá lugar a pena.
La mayor parte de los autores consideran el desistimiento como una causa de im-
punidad (Mezger), una causa de exclusión de la pena (Maggiore, Bettiol) o como
una excusa legal absolutoria (Dohna, Soler). Se usan de este modo diversas deno-
minaciones para lo que en el fondo no es sino la eliminación de la sanción penal, por
motivos de pura conveniencia (ver N.° 355 en el Tomo i) para un hecho que con-
servaría su calidad de típico, antijurídico y culpable.
Rodríguez Muñoz, en sus notas al tratado de Mezger, sostiene que tal afir-
mación no es válida para el Código Penal Español, en el cual el concepto de tenta-
tiva exige que el delito no llegue a cometerse por causa o accidente que no sean el
propio y voluntario desistimiento del sujeto. De modo que si está ausente ese re-
quisito y la tentativa no surge porque el agente mismo desistió, se da una "ausencia
de antijuricidad tipificada". Conforme a este criterio no es que haya conducta de
tentativa y esté solamente suprimida la pena, sino que objetivamente no existe
una tentativa.
Entre nosotros, Labatut, siguiendo la misma idea, afirma que el desistimiento
de la tentativa no constituye una excusa absolutoria, sino el desaparecimiento de
la tentativa misma, de la cual es elemento integrante la interrupción de la ejecución
por causas ajenas a la voluntad del actor.
Aun cuando lo que hemos expresado parece que nos sumara a la posición de
Rodríguez Muñoz, debemos hacer una reserva. El desistimiento en la tentativa
puede sobrevenir en cualquier instante de un proceso que se desarrolla en el tiempo,
a partir de un momento en que ha adquirido ya los caracteres de una actividad
conscientemente dirigida a la consumación del delito. Ese proceso puede cons-
tituir por ello una conducta antijurídica y culpable. Sin embargo, como hemos
tenido a la tentativa como un dispositivo amplificador del tipo y la hemos contem-
plado exclusivamente en su aspecto objetivo, formal e incoloro (ver N.° 418), esa
conducta antijurídica y culpable no llegará a ser típica, en cuanto no alcance la
consumación, sino en el caso de que su no consumación se deba a causas indepen-
dientes de la voluntad del agente. Por esta razón el desistimiento lo situamos como
un requisito negativo de la tipicidad.
433.- El desistimiento que excluye la tentativa
El desistimiento que suprime la tentativa ha de ser voluntario, ca-

lidad que se comprueba conforme a la siguiente fórmula de Frank:
el autor se dice "no quiero llegar hasta el fin, aunque puedo hacerlo".
No es, por lo tanto, el caso del que tiene que reconocer: "no puedo
llegar a la meta propuesta, aunque quisiera". Lo cual significa, a su
vez, que la consumación no faltó por la presencia de un obstáculo o
160
impedimento de aquellos a que aludíamos en el N.° 424 bajo la letra

d), sino por libre decisión del sujeto activo.
Los obstáculos o impedimentos que excluyen un desistimiento
voluntario pueden ser tanto físicos (se quiebra la ganzúa con que
se intentaba abrir la caja de caudales) o psíquicos (escuchar ruido
de llegada de policía). Si son ellos los que impidieron la consumación,
no podrá invocarse el desistimiento. Frecuentemente los obstáculos
psíquicos extraños al sujeto activo envuelven una coacción que se
impone a la voluntad de éste; y la resolución de desistir debe ser
libre y no producto de una coacción 33 .
La voluntariedad del desistimiento no excluye que éste pueda
deberse a sugestión ajena; el que suspende la ejecución del delito
persuadido por otro, ha desistido voluntariamente (Maggiore).
Por ello da margen a confusión el hablar de desistimiento espontá-
neo34.
El desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a
la conclusión de la actividad punible; es incompatible con una inte-
rrupción de la actividad tendiente al delito con miras a reiniciarla
más adelante en condiciones más favorables. En este último caso
habría mera postergación de la resolución delictuosa 38 .
El desistimiento voluntario, en cambio, no necesita provenir
de un móvil bueno o ético (como lo quisieron Carmignani, Garófalo
y Florian). Por ello es que no solamente un auténtico arrepentimiento
33) Soler distingue dos casos diversos en el temor de ser descubierto, como impedimento
psíquico de ¡a consumación. El temor de ser descubierto antes de consumar el delito no
excluiría la tentativa punible, pero si la excluiría el temor de ser descubierto después de
consumado el hecho que nadie actualmente podría impedir.
34) Hay algunos autores y leyes que hablan del desistimiento espontáneo en lugar del de-
sistimiento voluntario. Mezger explica que el autor no debe haber sido impedido en la
consumación del delito por circunstancias extemas, independientes de su voluntad, para
que quede excluida la pena; pero con esto no queda suficientemente aclarada la situación
del que desiste persuadido por otro.
35) Sin embargo, se ha sostenido por algunos que basta desistir de ¡a situación concreta,
en tanto que el autor no quiera utilizar la situación ya creada para continuarla. Mezger
acepta esta última posición en principio, pero admite que es correcta ¡a opinión de
Schónke en el sentido de que el hecho de diferir la ejecución no implica abandonarla.
Vannini distingue entre el desistimiento de la ejecución del delito y el desistimiento del
propósito delictuoso, sosteniendo que basta el primero para eludir la sanción. Bettiol es-
tima esta tesis contraria a la ratio legis.
161
del propósito delictuoso, sino también el miedo a la pena, la desilu-

sión sobre las ventajas que proporcionaría el delito proyectado y
la'repugnancia que provoque la acción delictuosa, bastan para acep-
tar su existencia y sus efectos 3 6 .
Se opone a la voluntariedad del desistimiento la falsa creencia
del sujeto activo de que existe un impedimento u obstáculo que le
impedirá la consumación del delito. P a r a estos efectos, el obstáculo
supuesto se equipara al obstáculo real.
La aplicación práctica de los principios expuestos da origen a numerosos y difíciles
problemas.
Soler da una regla práctica que es útil. Considerando que todo delito supone
el empleo de determinados medios, como cierto grado de violencia, determinadas
operaciones, etc., concluye que "cuando esos medios estaban a disposición del su-
jeto, de manera que sin impedimento podía seguir usándolos hasta.llegar al resul-
tado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento".
La jurisprudencia alemana sostiene la punibilidad de la tentativa cuando el
autor que actúa con propósito indeterminado de hurtar cualquier cosa, no encuentra
nada que sustraer, o cuando el que actúa con propósito de hurtar cosa determinada
de cierta especie no encuentra ninguna cosa de esa especie. En cambio, esa juris-
prudencia admite la impunidad cuando el sujeto renuncia a su propósito de hurto
porque las cosas que encuentra no corresponden, por su cuantía o su valor, a sus
esperanzas.
Si los actos que había alcanzado a realizar el que desiste volun-

tariamente, eran por sí mismos constitutivos de delito, sin tomar en
consideración el fin propuesto que se abandonó, esos actos deben ser
penados. El desistimiento voluntario excluye la sanción de lo que
se resolvió no ejecutar y no se alcanzó a realizar, pero no puede cubrir
hechos punibles ya concluidos. Por eso, el que desistió libremente de
cometer un robo, responderá penalmente por la destrucción de una
cerradura que alcanzó a violentar 3 7 .
36) Por eso critica Mezger la redacción del N° 2 del articulo 46 del C. Penal alemán, que
habla de "arrepentimiento activo". Alimena justifica que se acepte un desistimiento inte-
resado, como el que es provocado por el miedo a la pena, como causa de excusa, argu-
mentando que si la pena obra como coacción psicológica, debe reconocerse que su jun-
ción es bien extensa, puesto que opera hasta en aquel momento fugaz en que el hombre
levanta el brazo armado. Bettiol, apartándose en cierta forma de una admisión amplia de
móviles que impulsen el desistimiento, declara que éste debe originarse en un sentimiento
positivamente valorable, por fundamentar en el arrepentimiento el efecto del desistimien-
to voluntario.
37) Tratándose de tentativa de homicidio desistida, en cuyo curso se alcanzó a inferir le-
siones a la víctima, Mezger y Jiménez de Asúa con referencia a legislaciones extranjeras
162
En el caso de delito p e r p e t r a d o por varios sujetos, el desisti-

miento solamente excluirá la t e n t a t i v a si proviene de todos ellos, a
menos que uno desista individualmente y al mismo tiempo impida
que los demás aprovechen de la contribución que a él correspondía
en el acto conjunto, caso en el cual él solo será favorecido.
El desistimiento tiene que ser anterior a la consumación del

delito propuesto. Después de ésta sólo cabe un arrepentimiento que
no elimina la responsabilidad penal, aun cuando en ciertos casos cons-
tituya una causal de disminución de pena (arts. 142 inciso final y
456 del C. Penal) o u n a circunstancia a t e n u a n t e (ver N . o í 374 y 375).
Hay sin embargo algún caso en que puede excepcionalmente eximir
de pena (art. 129 del C. Penal).
4 3 4 . - Caso especial del delito frustrado
Lo que se ha explicado corresponde al desistimiento en la simple

tentativa, caso en el cual, por no haber completado el agente todo lo
que por su parte debía realizar p a r a la consumación, b a s t a la sus-
pensión o abandono de su actividad p a r a que el delito no llegue a
realizarse. En la tentativa simple, la objetividad del desistimiento
consiste así «n la mera cesación de la actividad del s u j e t o activo que
tiende a la consumación.
Muy otro es el caso del delito frustrado.
Como en el delito frustrado el agente puso ya de su p a r t e todo
lo necesario para que el hecho punible se consumara, d e j a n d o lan-
zado un proceso causal destinado a proseguir h a s t a la realización
del delito, la única manera de impedir el resultado delictuoso es opo-
ner a ese proceso u n a contención que lo detenga o un contraimpulso
que lo haga volver atrás. El agente que quiera desistir necesita de-
sarrollar por ello, un comportamiento activo que sujete la fuerza
causal que ya había dejado impulsada hacia el efecto delictuoso,
mediante la introducción de un nuevo curso causal c o n t r a p u e s t o o
al menos paralizante del anterior. No es posible, pues, como en la

que exigen un elemento subjetivo en el tipo de homicidio, resuelven que no podría apli-
carse pena por las lesiones inferidas, debido a ausencia de dolo de lesiones. Estimamos
inaplicable esta solución para la ley chilena.
163
tentativa simple, cesar en la actividad tendiente al delito, sino que

es menester poner en movimiento factores que eviten un resultado
delictuoso que en otra forma sobrevendría 5 8 .
Por requerir el delito frustrado, o tentativa acabada, un ac-
tuar positivo del agente, muchos autores denominan al desistimiento
que en él surte efectos excluyentes de la tipicidad, un "arrepenti-
miento activo".
Ejemplos conocidos de la doctrina como desistimiento en ten-
tativa acabada, son los del que logra salvar al que él mismo había
arrojado al agua para que se ahogara y del que mediante un eficaz
contraveneno salva la vida al que había dado veneno.
Todas las exigencias expresadas en el N.° 433 deben estar pre-
sentes también en el desistimiento activo necesario para el delito
fr ustrado.
435.— Problemática de la legislación chilena
La aplicación de los principios explicados en los tres números ante-

riores, al Código Penal de Chile, no está exenta de dificultades, prin-
cipalmente porque nuestra ley no menciona en forma expresa el de-
sistimiento en la tentativa.
No obstante, es posible concluir que el desistimiento voluntario
quita a la tentativa existente su carácter típico.
En efecto, al definir el delito frustrado el inciso segundo del
art. 7.° del Código, señala como requisito necesario el que el delito
no se consume "por causas independientes" de la voluntad del de-
lincuente. Luego, cuando no llega la consumación por causas que
dependen de la voluntad del agente, no hay delito frustrado. Puede
deducirse de ello que el desistimiento voluntario y eficafc del agente
que hace que no se verifique el delito, excluye la tipicidad del hecho.
38) El artículo 46 del C. Penal Alemán exige que el desistimiento en la tentativa acabada
se produzca antes de que la acción haya sido descubierta. General/gente tal descubri-
miento supone una coacción psíquica para que el agente desista, lo que quita al desisti-
miento su carácter de voluntario, que es el que le imprime fuerza para excluirla respon-
sabilidad penal. Ver sobre este punto la nota 33 de este capitulo.
164
4 fortiori, el desistimiento voluntario habrá también de elimi

nar responsabilidad penal en la simple tentativa, que es una fase
menos avanzada que el delito frustrado.
Podrían buscarse argumentos en contra de la tesis expuesta:
1.« El art. 3.° del C. Penal Español de 1848, base del nuestro, exigía expresa-
mente en la simple tentativa que el agente no prosiguiera la ejecución del delito
"por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento".
Con ello reconocía de manera expresa el efecto excluyente de responsabilidad del de-
sistimiento voluntario. La Comisión Redactora de nuestro Código varió el concepto,
sin consignar razones, y eliminó toda referencia al desistimiento (sesión 4.*).
2.» El art. 8 del C. Penal define la proposición y la conspiración (ver N.® 422),
figuras ambas que corresponden a fases menos avanzadas de la preparación de un
hecho punible, y en su inciso final declara exento de pena al que desiste de ellas,
solamente con la condición de que se cumplan varios requisitos, entre ellos, que
el sujeto desista "antes de principiar a poner por obra el delito", que desista antes
de iniciarse procedimiento judicial y que lo haga "denunciando a la autoridad
pública el plan y sus circunstancias".
3.° En el acta de la sesión 41 la Comisión Redactora debatió el precepto que

corresponde al actual art. 192 del C. Penal y dejó constancia de su rechazo a
un posible "arrepentimiento fingido" del delincuente ante el temor de ser sorpren-
dido en su delito, y se manifestó propósito de restringir la exención en caso de re-
nuncia voluntaria a los delitos que supongan complicidad o concierto de varios
delincuentes, manteniéndola solamente como medio de auxiliar a la justicia mediante
el estímulo del perdón.
Sin embargo, pensamos que la recta interpretación de la ley conduce a con-

ceder efecto liberatorio de responsabilidad al desistimiento voluntario de la tenta-
tiva, tanto porque en forma alguna consta que fuera propósito de los redactores del
código mudar el concepto de tentativa o negar eficacia al desistimiento, como
porque el inciso final del art. 8 reconoce efectos a la delación más que al desistimien-
to, señalando las exigencias que aquélla debe reunir. Por lo demás, la proposición y
la conspiración no son fases del proceso de generación del delito que se sancionen
de modo general, sino casos enteramente excepcionales que no autorizan para tras-
ladar sus reglas, también excepcionales, a una figura delictiva general como es la
tentativa. Todo ello sin perjuicio de lo que expresa la definición del delito frustrado
y de las razones doctrinarias, válidas absolutamente para la legislación chilena.
Los proyectos Ortiz-von Bohlen (art. 26) y Silva-Labatut (art. 5) excluyen la

pena para la tentativa desistida "espontáneamente". Parecido criterio hay en
el Proyecto de Reforma de 1945 (art. 8).
165
La jurisprudencia chilena ha declarado que no procede sancionar al que desiste

voluntariamente de una tentativa o delito frustrado?».
39) Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de diciembre de 1941, (pu-

blicada en Rev. C. P. tomo V, pág. 278) y de 9 de julio de 1942 (publicada en Gaceta de
1942, 2o semestre, pág. 234). La misma Corte condenó por mayoría de votos, el 4 de
mayo de 1935, al que apagó un incendio que había provocado, por temor de ser sorpren-
dido; la Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1936, casó dicho fallo y absolvió
al reo por estrecha mayoría, decisión que no podemos aplaudir.
166
CAPITULO V
EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE,

SEGUN LA DOCTRINA
436.- Generalidades
437 - El concepto de autor
438 - Delimitación del concurso
439.- Requisitos del concurso de personas
440.- Importancia de la relación de causalidad
441.- Teorías que equiparan jurídicamente las formas de concurso
442.- El elemento subjetivo en el concurso
443.- Teorías sobre la estructura jurídica del concurso de personas
444.— Las diversas formas de concurso y su clasificación (según la doctrina)
445.- La coautoría (según la doctrina)
4 4 6 - La llamada autoría mediata
447 — La accesoriedad de la participación
448.- La instigación (según la doctrina)
449.- La complicidad (según la doctrina)
450 - El delito colectivo en su aspecto criminológico
451.- Las muchedumbres delincuentes
436.— Generalidades
Hasta ahora hemos considerado el hecho punible como u n a conducta

única proveniente de un solo individuo. No obstante, es frecuente
que se perpetre un hecho punible en c u y a realización intervienen
varios sujetos. Resolver los problemas jurídicos que de ello surgen
es la finalidad de este capítulo.
La materia que vamos a tratar ha recibido distintas denominaciones.

Los autores alemanes y muchos italianos gustan hablar de la "participación
delictiva", designación ambigua, pues tiene dos sentidos diversos, uno amplio que
serla el que se le asigna, y otro restringido que no conviene; sin que el primero sea
el más apropiado para expresar la idea.
Nuestro Código Penal la llama "personas responsables de los delitos", en el
Titulo ii del Libro i, con términos excesivamente extensos que no proporcionan
claramente el verdadero concepto.
El nombre de "codelincuencia" tiene un inconveniente semejante al anterior,
porque podría entenderse como que envuelve la afirmación de que la intervención
de los que concurren a un delito se examina desde el punto de vista de su respon-
167
sabiüdad penal, con consideración de los elementos integrantes propios de ésta,

siendo que no es ése el enfoque correcto (ver N . ° 452).
Carrara, con una designación muy estrecha para los conceptos actuales, la
llamó teoría de la complicidad.
La mejor denominación nos parece la de "concurso de personas en un mismo
hecho punible", empleada por varios penalistas italianos; ella marca la idea con
más precisión que si se habla simplemente de "pluralidad de personas en un hecho
punible".
Atendida la variedad de formas en que varias personas pueden

intervenir en la ejecución de un hecho punible, no es fácil la siste-
matización de ellas. Más difícil es, todavía, señalar con alguna exac-
titud los límites de las clasificaciones que se intenten. Pero el tro-
piezo más serio se encuentra en la fundamentación jurídica de las
distinciones y del tratamiento penal que corresponde a cada uno
de los grupos que se constituyen. Por esto es que el tema del concur-
so de personas en un delito es uno de los más oscuros, discutidos y
estudiados dentro de nuestra disciplina.
El análisis técnico dentro de esta materia se ha llevado, sin
embargo, a extremos de tanta sutileza, que se han perdido de vista
muchas veces las grandes líneas, con menoscabo no sólo de la clari-
dad sino también del sentido común. Por ello es que Maggiore pre-
viene que un tema "por sí mismo intrincado", ha sido "cada vez más
embrollado por la ciencia".
Procuraremos presentar los abundantes problemas que brotan,

en la forma más simplificada posible, pero aun así será necesario
que hagamos una separación bien acentuada entre las conclusiones
que ha sentado la doctrina penal más firme y las normas que adopta
nuestra legislación positiva, ya que éstas se alejan generalmente en
forma sensible de aquéllas en aspectos importantes. Será inevitable,
pues, por inconveniente que parezca, una doble consideración de la
materia: primero, desde el punto de vista doctrinario y luego, en la
forma en que la concibe la ley chilena.
Los romanos conocieron y distinguieron ya diversas formas de intervención dentro

de un mismo delito, apartando en algunos casos las que tenían valor decisivo (prin-
cipes ¡celeris) de las que importaban simple ayuda (ministerium), y dando algunas
reglas para resolver situaciones de concurso en ciertos delitos. Estas diferenciacio-
nes no se encuentran fácilmente en el Derecho Germánico, inspirado en principios
de responsabilidad colectiva.
168
Se atribuye a los prácticos y glosadores el mérito de haber intentado de ma-

ñera más precisa una sistematización en este campo, alcanzando la distinción mo-
derna entre autores y cómplices.
En el derecho Canónico se aceptan grados diversos de participación, pero se

establece una pena igual para todos los que intervienen en el delito, en razón de
principios morales.
Las normas legales sobre concurso de personas en un delito

deben ser consideradas como preceptos que aclaran la noción de
sujeto activo del tipo, referida generalmente en cada figura a una
sola persona que con su propia conducta determina la realización
del hecho típico, y que extienden el alcance de la ley penal no sola-
mente a los que ejecutan el hecho típico sino también a los que co-
operan con ellos o los auxilian.
No hay acuerdo en doctrina acerca del punto en que la teoría del concurso debe ser
insertada en la teoría del delito, ni sobre la naturaleza del concurso ni sobre su ubi-
cación sistemática.
De atenernos a la postura que adoptamos en el capítulo anterior, relativo a la
tentativa, preferiríamos, para la simetría de la construcción jurídica, que también
el concurso fuera un "dispositivo legal amplificador del tipo", destinado a comple-
mentar las descripciones típicas con un principio general indicador de que no sola-
mente caen dentro del tipo los que ejecuten la conducta que éste describe, sino
también otras personas que en diversas formas aportan una cooperación para esa
conducta.
Hemos de reconocer, no obstante, que si hubo tropiezos para presentar a la
tentativa como una descripción de conducta complementaria del tipo, para proce-
der en igual forma respecto del concurso se presentan obstáculos jurídicos difícil-
mente superables, que más adelante irán surgiendo en todo su vigor.
En manera alguna participamos del criterio de Soler, que manifiestamente
incorpora a la noción de concurso de personas (que él llama participación) todos los
elementos de la responsabilidad penal, con lo cual el estudio del concurso queda trans-
formado en una determinación de "responsables" de un hecho típico concreto.
Porque, pese a las dificultades, hemos de intentar descubrir en el concurso carac-
terísticas puramente naturales, en el sentido de no valorativas, que lo reduzcan a
formas de conducta lo más simplificadas posible.
En estrecha relación con este problema está la cuestión relativa a si las dis-
posiciones sobre concurso de personas son causas de restricción o de extensión de
la pena.
Mezger ha sostenido, aunque finalmente admitió excepciones, que las reglas

sobre participación son causas de restricción de la pena. En opinión de este tra-
tadista, la relación de causalidad es la base de la teoría del concurso, en forma que
169
debe excluirse del ámbito de ésta todo lo que no sea causal en la producción del re-
sultado (ver N . ° 440). Siendo equivalentes todos los factores causales, habría de
tenerse por autores a todos los que intervinieran en un hecho punible (concepto
extensivo de autor). Pero la ley penal dispone que algunos partícipes tendrán una
pena inferior a ta pena del autor, de donde resulta que sus preceptos son causas de
restricción de pena, puesto que extraen de! campo en el que todos por Ja naturaleza
de su intervención tendrían que ser autores, a ciertos partícipes en los que por ex-
preso mandato de derecho positivo habrá que reconocer una responsabilidad más
reducida.
Maurach y Bettiol están en la posición contraria, si bien invocando fundamen-
tos diversos; el primero su concepción finalista de la acción dolosa, única en la que
cree posible la participación, y el segundo, su sistema teleológico que lo lleva a de-
sechar toda posición puramente formalista. Para estos autores sólo es válido un
concepto restrictivo de autor, pues solamente pueden serlo aquellos que realizan
la acción típica. Todos los demás que sin realizarla cooperan con los autores, son
partícipes en virtud de disposiciones legales extensivas que establecen también
penas para ellos.
4 3 7 . - El concepto de autor
Al igual que sucedió al t r a t a r del proceso de generación del delito

en el capítulo precedente (ver N.° 416), en que comenzamos por
dejar bien esclarecido el concepto de delito consumado, forma bá-
sica de aparición de un hecho típico dentro del sistema de la ley po-
sitiva; aquí hemos de empezar por sentar el concepto de autor, que
constituye la forma básica de intervención en un hecho típico, según
dicho sistema, para luego explicar otras formas de intervención.
En todo tipo legal aparece un sujeto activo de él, sea expresado
en forma indeterminada (que es lo más corriente) mediante las ex-
presiones "el que" con que se inicia la mayor parte de las descrip-
ciones típicas, sea precisado conforme a una calidad especial (ver
Tomo i, N.° 197). En el primer caso, cualquier persona puede cons-
tituirse en sujeto activo de ese tipo; en el segundo, solamente puede
llegar a serlo el individuo que invista la calidad requerida.
Lo importante es señalar que normalmente (salvo las excepcio-
nes que consignaremos en el párrafo siguiente), los tipos están re-
dactados como si solamente un sujeto singular pudiera realizar la
conducta que ellos describen. En este momento, nos colocaremos en
este mismo supuesto.
Tratándose de casos de actuación unipersonal, es autor el que
en el hecho asume el papel de sujeto activo y realiza la conducta
170
expresada en el tipo correspondiente 1 . Es a éste al que el legislador

penal se refiere en todos los tipos penales; y solamente a éste, según
se deduce indirectamente del texto del art. 50 inciso 1.° del C. Penal.
Este es el que dentro de un criterio p u r a m e n t e natural, en el sentido
de ajurídico, es tenido corrientemente por autor.
Nótese, sin embargo, que p a r a realizar la conducta penalmente
tipificada, no siempre es necesario que el sujeto actúe como la causa
eficiente del hecho descrito en el tipo (tratándose de aquellos tipos
que exigen un resultado material externo aparte de la conducta misma
del sujeto activo). El ser h u m a n o puede inteligentemente aprovechar
acontecimientos del mundo exterior p a r a que de la fuerza o influen-
cia de éstos resulte un hecho típico y puede también encauzar en
igual forma esa misma clase de acontecimientos, para que la poten-
cialidad de éstos obre provocando la producción del resultado típico.
Entre esos acontecimientos del m u n d o exterior colocamos también,
en este momento, las actuaciones de otros seres humanos (ver N.°
425).
Por ello es que el tipo de homicidio no solamente se cumple por

el individuo que toma un arma y la descarga en contra de otro, en
ataque mortal directo, sino también, por ejemplo, por el que hace
que otro se coloque en lugar donde va a sobrevenir un hecho capaz
de darle muerte (derrumbe, explosión) o por el que obra en forma tal
que, uniendo su actuación a otros factores actuantes, reúna un con-
junto de condiciones capaces de producir la muerte (ver ejemplos
en Tomo i, N.° 184 y siguientes).
Porque como se explicó ya en el Capítulo v de la Tercera Parte
de esta obra (Tomo i, páginas 285 y siguientes) lo que la ley procura
es que el hecho típico no llegue a producirse, de modo que si éste
ocurre debido a que u n a intervención h u m a n a puso u n a condición
que unida a otras lo provocó, liga a quien la puso como causa de tal
resultado. En esta forma, toda persona que p o n e u n a condición sin
la cual el hecho típico producido no se hubiere realizado, se convierte
en sujeto activo del tipo. E s t a solución es la única admisible dentro
1) Hemos de ver más adelante si coinciden los conceptos de sujeto activo del tipoy autor
de un delito o si el último exige además de requisitos vaiorativos tales como la antijurici-
dad y la reprochabilidad. Hemos de señalar, también, que al hablar del sujeto activo com-
prendemos a todo ser humano que cumple una conducta típica, sea ella de acción o de
omisión.
171
de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que es la que se-

guimos y la que consideramos aplicable al contexto de nuestra le-
gislación positiva.
Ahora bien, lo primordial p a r a un correcto enfoque de la teoría
del concurso de personas radica en que se comprenda bien la conduc-
ta básica del autor, conducta que por sí misma, según queda expli-
cado, puede asumir formas m u y variadas, llegando en algunos casos
a actuaciones que en apariencia tienen poca importancia en relación
con el hecho típico de que son causa.
4 3 8 . - Delimitación del concurso
H a y muchos tipos delictivos que por sí mismos presuponen la actua-

ción conjunta de dos o más individuos. T a l es el caso del adulterio
(art. 375 del C. Penal), del duelo (art. 406) y del incesto (art. 364),
entre otros.
La teoría del concurso de sujetos en un delito no versa sobre
estos casos, denominados por la doctrina "concurso necesario", o
delitos pluripersonales, en los cuales la pluralidad de ejecutores es
exigida por el tipo como un requisito de éste. Tratándose de estos
delitos pluripersonales, lo común será que todos los sujetos activos
de él contemplados en la descripción típica tengan calidad de autores,
sin perjuicio de casos especiales en que la misma ley resuelve
el tratamiento jurídico de cada uno, implícita o explícitamente (art.
250 del C. Penal).
La teoría del concurso se refiere a una pluralidad de personas
% que concurre a la perpetración de un hecho punible sin estar requerida
por la naturaleza del tipo, como sucedería, por ejemplo en un homicidio,
en un hurto o en una violación. Lo cual no obsta a que tras cada
uno de los distintos sujetos de un tipo que envuelva un concurso
necesario, o de todos ellos, pueda haber otros que desarrollen una
actividad de participación no contemplada en el tipo (el que propor-
ciona el arma a uno o a ambos duelistas a sabiendas del duelo), que
sí sería regida por los principios del concurso.
Trataremos, pues, del concurso puramente eventual de perso-
nas, y no del concurso necesario de ellas por exigencia del tipo.
Tampoco se incluye en las reglas del concurso de personas la
intervención que pueda caber en la producción de un hecho punible
172
a las personas cuya especial protección - busca el legislador por medio

de ciertas figuras delictivas (Mezger); aunque éstas colaboren en la
realización del delito, siempre quedarán impunes, porque la voluntad
de la ley es que tengan la calidad de víctimas, lo que excluye la posibi-
lidad de que puedan pasar a ser codelincuentes. Así ocurre en los
delitos de rapto consentido (art. 359 del C. Penal), abusos deshones-
tos (art. 366) y usura (art. 472), para citar algunos, respecto de quie-
nes ocupan legalmente el papel de sujetos pasivos del delito; pues
aun cuando ellos colaboren con el sujeto activo o lo inciten al delito,
nunca serán partícipes con éste.
439.— Requisitos del concurso de personas
La intervención plural de sujetos activos transforma la actuación

delictiva que se aplica a la realización de un mismo hecho punible
en una tarea o empresa conjunta, a la que cada cual aporta algo a
sabiendas de complementar con ello el total. Ese aporte puede ser
de mayor o menor importancia de parte de los distintos individuos
que intervienen, pero siempre se dará sabiendo que el resultado de-
lictivo debe sobrevenir, o al menos, ser facilitado, por la cooperación
de todos ellos.
Esta actuación conjunta reemplaza o sustituye la actuación
típica de un solo sujeto activo, normalmente prevista por el legis-
lador, y por esta razón ella puede constituir por sí misma el hecho
típico, si se trata de delitos de simple actividad, o bien en los casos
de delitos con resultado externo (ver N.° 170 en el Tomo i), ella
puede limitarse a formar en su total solamente una condición ne-
cesaria que, j u n t o a otras existentes, complete los factores desen-
cadenantes del resultado tipificado (ver N.° 437). E s t o significa, en
el último caso, que la relación causal que medie entre la actuación
conjunta y un hecho típico, tiene que ser considerada como el nexo
existente entre dicha actuación, mirada como un solo todo, y el re-
sultado tipificado.
El concurso de personas es más que la mera intervención plural
de sujetos en un mismo hecho punible, ya que exige nexo entre la
actuación de éstos; en consecuencia, no basta que en un hecho único
haya actuación de varios individuos 2 .
2} Ejemplo de un caso de actuación plural de sujetos en un solo hecho, sin que haya con-
curso, es el siguiente: un individuo quiere incendiar una casa y para ello acumula en un
173
P a r a precisar exactamente lo que debe entenderse por concurso

de personas en un delito, es indispensable señalar cuáles son los re-
quisitos que él supone.
El concurso de personas en el delito exige:
a) Unidad del hecho punible. Este hecho puede corresponder
no solamente a un tipo consumado, sino también a una tentativa o
un delito frustrado, como se desprende claramente de los arts. 51 a
54 del C. Penal 8 .
b) Intervención de más de una persona en ese hecho único, re-
quisito éste que constituye la característica más señalada de esta
forma de delincuencia.
c) Conducta individual de cada una de las personas que inter-
viene en el hecho; esto es, actuación externa personal de cada una de
ellas.
d) Convergencia objetiva de esas actuaciones, en el sentido de
que cada una de ellas esté encaminada a la realización del hecho
único.
e) Convergencia subjetiva de parte de todas las personas que
intervienen, en el sentido de que cada una de ellas sepa, al menos,
que su actuación personal importa u n a cooperación en el hecho
típico, que va unida a la actuación de otro u otros 4 .
Integran, pues, el concurso de personas varios elementos ma-
teriales, que son: un hecho típico, pluralidad de sujetos y sendas
conductas. Pero a más de ellos se requieren también vínculos obje-
tivos y subjetivos que liguen esos elementos entre sí.
punto apropiado madera y virutas fácilmente combustibles, pero al ir a encenderlas se en-
cuentra con que no tiene fósforos; mientras va a buscarlos, llega otro sujeto que indepen-
dientemente ha concebido el mismo propósito incendiario y prende fuego al material
combustible, ignorando la finalidad con que habia sido colocado allí.
3) El problema de la accesoriedad y el dilucidar si ese hecho central ha de ser también

antijurídico y reprochable, los dejamos para el N° 447. La cuestión de si ese hecho ad-
mite encuadrarse en más de una descripción típica según ta calidad de las diferentes per-
sonas que intervienen lo dejamos para el N° 469.
4) Esto no significa que cada participe deba tener conocimiento de la actuación de todos
los demás sujetos que concurren; basta que la tenga de la del ejecutor principal, bien sea
directamente, bien sea a través de otro. Excepcionalmente, sin embargo, puede haber
concurso sin que el ejecutor principal sepa que otros colaboran con él.
174
Sin una actuación que constituya u n a contribución efectiva de

un partícipe a la producción de un hecho típico, no puede hablarse
de concurso.
El efecto del concurso es que será punible no solamente la ac-
tuación del autor del delito, sino también la de todos los que han
concurrido con él.
La conducta de cada una de las personas que concurre en un mismo hecho punible
puede ser, desde un punto de vista puramente natural, tanto de realización de un
movimiento muscular, como de abstención de tal movimiento, y desde el punto de
vista normativo, tanto de acción como de omisión.
Lo importante es que esa conducta se manifieste en el mundo exterior y sea
apta ya para provocar cambios en él, ya para evitar cambios que pueden operar
otras fuerzas físicas o humanas. Porque no basta para el concurso un puro elemento
psíquico interno, como podría ser un simple deseo o propósito de intervenir en el
hecho de otro. Con mayor razón, no basta tampoco el mero conocimiento de que
otro ejecutará un delito.
En consecuencia, el cuidador de un edificio que deja abierta la puerta de él
para que entren los que van a hurtar especies que allí se hallan, es partícipe en el
hurto que se comete. Asimismo lo es el policía que pudiendo y debiendo actuar,
deja que el delito se cometa, sin hacer nada para impedirlo 6 .
440.- Importancia de la relación de causalidad
En opinión de muchos autores, la causalidad es el apoyo y sustento

de toda la teoría del concurso de personas en un delito.
Mezger, entre ellos, proclama a la teoría de la causalidad como
"el punto de arranque científico de toda teoría jurídico-penal de la
participación", y afirma que aquélla tiene una función doble: nega-
tiva, en cuanto excluye del ámbito de las acciones punibles de par-
ticipación a todo lo que no ha sido causal en la producción del resul-
tado, y positiva, en cuanto es la base de la determinación del concep-
to de autor.
Ciertamente será la concreta teoría sobre causalidad que se acepte, la que deter-
minará el concepto que se tenga sobre el concurso de personas en un delito; ya que
serán muy diversas las consecuencias que extraiga un sostenedor de la equivalencia
de las condiciones, de las que obtengan quienes sustenten la teoría de la causa ade-
cuada, de la causa eficiente u otra.
5) La cuestión de si el que no impide el delito, debiendo impedirlo, necesita acuerdo con

sus ejecutores para convertirse en partícipe de él, es cuestión controvertida, según se ve-
rá en el N° 442.
175
Birkmeyer, por ejemplo, imaginó que era posible hacer una distinción entre
autores y cómplices, según la mayor o menor intervención que a cada sujeto corres-
pondiera en la producción del resultado punible; pues aquéllos serían los que ponen
la causa del resultado y los segundos, los que solamente ponen una condición del
mismo.
Von Buri, en cambio, partiendo de la base de que no cabe hacer diferencias
sobre el valor causal de las distintas condiciones que hacen posible la producción
de un hecho (ver Tomo i, N . ° 186), negó que pudieran hacerse diferencias entre los
copartícipes de un delito, derivadas de la calidad objetiva de las actuaciones de
cada uno de éstos.
En nuestra opinión, como se expresó ya en el T o m o i (ver N.°» 170 y 184), la
relación causal no se requiere en toda clase de hechos típicos, sino solamente en
aquéllos que exigen la producción de un resultado externo (cambio material en el
mundo exterior). La relación causal es enteramente ajena a los delitos de simple
actividad.
No puede dudarse que en los delitos de simple actividad es perfectamente
posible el concurso de personas para realización de la conducta que por sí misma
constituye el hecho típico. Luego, es imposible admitir que la relación de causali-
dad pueda ser el fundamento de toda la teoría del concurso de personas en un mismo
hecho punible.
Debe reconocerse, sin embargo, que en la mayor parte de los delitos para los
que corrientemente se da una intervención plural de sujetos, la determinación de
una auténtica concurrencia de cada uno de éstos se presenta estrechamente ligada
a la vinculación causal de su conducta con el resultado típico.
Es incuestionable que en los delitos con resultado externo la

relación causal es determinante del concepto de autor, según vimos
en el N.° 437. En este sentido podemos admitir doctrinariamente
que para ser autor de esos delitos, no se puede menos que poner una
condición sine qua non del resultado.
Pero hay que tener presente que es posible prestar ayuda a la
realización de un delito mediante una conducta que no sea una con-
dición indispensable de él. Perfectamente puede ocurrir que alguien
solamente facilite una actuación de autor, que sin esa ayuda siempre
se habría producido; o que acelere la producción del resultado pu-
nible, que de todos modos habría llegado a acaecer. Con ello está
ayudando en la actuación del delincuente principal, pero mediante
actos secundarios, que no son decisivos p a r a la producción del delito,
sino que simplemente hacen más expedito, fácil o rápido el obrar
de ese agente o el resultado punible. Hemos de entender, en conse-
cuencia, que la relación causal no es requisito para la actuación del
auxiliador o cómplice.
176
Los que insisten en la necesidad del factor causal para todas las formas de concurso,
olvidan la importancia de una distinción muy útil. Si alguien facilita al que va a
cometer un homicidio un revólver para que consume el delito (caso de auxilio),
puede suceder, o bien que el homicidio habría sido cometido de todos modos, aun
sin el revólver, o bien que el delincuente no habria podido llevar a cabo su propó-
sito sin él 8 . En el primer caso, el que entregó el arma se limitó a hacer más fácil un
delito que sin su ayuda también habría sido cometido; de manera que no media
entre su actuación y el resultado punible nexo causal alguno dentro de los términos
de la teoría de equivalencia de las condiciones 7 . Para comprenderlo basta agregar
que la actuación del delincuente principal no se desenvuelve en el marco de una
física ciega, sino que va animada por un propósito delictual bien definido que puede
ser logrado por varías vías diversas que no escaparán a su inteligencia y que no
desechará su voluntad.
En cambio, es por aplicación de la teoría causal que la casi una-

nimidad de la doctrina moderna excluye del ámbito del concurso
de personas a la actuación de los encubridores del delito. Desde el
Congreso Penitenciario de Budapest de 1905, se sostiene que la ac-
tividad del encubridor, que surge después de consumado el delito,
no constituye concurso en él, sino una actividad punible autónoma,
que debe ser tipificada separadamente. En efecto, la posibilidad de
la intervención de otro en un hecho punible, solamente se da mien-
tras está pendiente el iter criminis y concluye una vez consumado
el delito.
Lo expresado, sin embargo, no significa que todo auxilio posterior a la consumación

haya de ser tenido teóricamente como un hecho que carece de influencia en la pro-
ducción del hecho punible, pues se dan casos (llamados de auxilio subsequens) en
que se alienta al autor ofreciéndole de antemano una ayuda para después que co-
meta el delito; ellos constituyen verdaderas formas de participación. También debe
tenerse en cuenta que, tratándose de delitos permanentes (ver N . ° 173 en el Tomo i)
es posible concurrir en ellos mientras dura su ejecución, la que puede prolongarse
en el tiempo aun más allá del instante indispensable para alcanzar consumación.
El legislador chileno, en verdad, ha concedido escasa importan-

cia a la relación causal respecto del concurso de personas en un delito.
6) Esta es la base de la distinción entre cómplices necesarios y secundarios de que se tra-

tará más adelan te en el N° 449.
7) La jurisprudencia alemana niega que deba exigirse un vinculo causal entre la actividad
de cooperación del cómplice y el delito para el cual ella se presta, según puede leerse en
el Libro de Estudio de Mezger.
177
Su criterio ha sido más bien empírico, y ha procedido a señalar a

todos los que estima que tienen una intervención punible en el hecho
delictuoso, prescindiendo más de una vez del nexo causal. Así lo
demuestra la inclusión entre los que se consideran autores de los que
simplemente "procuran impedir que el delito se evite" (X.° 1 del
art. 15 del C. Penal) y de los que previo concierto se limitan a pre-
senciarlo "sin tomar p a r t e inmediata en él" (X.° 3 del mismo pre-
cepto), los cuales no puede siempre sostenerse que hayan determi-
nado la producción del hecho. Indirectamente lo confirma, también,
la inclusión de los encubridores entre los "responsables del delito".
441.- Teorías que equiparan jurídicamente las formas de concurso
Se ha. pensado que si todos los que intervienen en un hecho punible han contribuido
a su perpetración, debe asimilárseles jurídicamente y debe aplicárseles el mismo
tratamiento penal, sin distinguir grados o importancia en sus actuaciones.
Esta equiparación de los copartícipes fue postulada por Getz y quedó consa-
grada en algún grado en el Código Penal noruego de 1902, en cuya redacción él
intervino. Por una ruta semejante, el Código danés de 1930 acepta en principio igua-
lar las sanciones de todos los que participan en el hecho punible, sin perjuicio de
permitir rebajas de ellas para quienes han prestado tan sólo una asistencia de me-
nor importancia.
En el Código Penal de Italia de 1930 (art. 110) se dispone que cada una de las
personas que concurre al mismo delito queda sujeta a la pena establecida para él,
sin perjuicio de algunas excepciones que se consignan para casos en que la interven,
ción aparece como de mínima importancia. A ello se debe que muchos autores ita-
lianos nieguen una diferencia conceptual entre autores y cómplices.
En el Código francés se aprecia también una tendencia semejante, pues su
art. 59 establece que los cómplices de un delito incurrirán, por regla general, en la
misma pena de los autores.
El art. 25 del Código Penal del Brasil hace aplicable la pena establecida en el
correspondiente delito al que contribuye a la comisión de él, de cualquiera manera
que sea.
La legislación penal anglosajona no reconoce diferencia entre los diversos par-
tícipes, pero permite al juez reducir la pena al cómplice.
Criticando dichas posiciones, sostiene Mezger que un sentido valorativo más
fino puede distinguir diversas formas de participación en el hecho punible y hacer
gradaciones en ellas, advirtiendo que el igual valor causal que corresponde a las
distintas condiciones del resultado, no supone al mismo tiempo igualdad valorativa
jurídica. Sin embargo, no mantiene su posición hasta sus últimas consecuencias,
porque llega a rechazar que las distinciones se funden en la naturaleza misma de
las cosas y establece su reducto en la legislación positiva, declarando que ellas son
un absoluto "producto de la ley".
178
4 4 2 - El elemento subjetivo en el concurso
Es requisito del c o n t u s o de personas en un mismo hecho punible

que cada una de ellas sepa, al menos, que su propia actuación im-
porta una colaboración en tal heeho y que éste será realizado jun-
tamente con otros.
Se exige, por lo tanto, un elemento subjetivo mínimo, consti-
tuido por un doble conocimiento; a) que la actuación personal está
acompañada por otras actuaciones que tienden al mismo hecho pu-
nible; b) que la actuación personal es útil para la obtención de ese
hecho. El saber que la propia intervención es parte que se integra en
un total al que otros concurren, viene a ser la esencia de dicho ele-
mento subjetivo.
t. El finaiismo saca provecho de este elemento subjetivo del concurso, al igual

que lo hizo con el elemento subjetivo de la tentativa, para argumentar en favor
de su teoría.
Es indiscutible que el concurso de personas en un hecho punible exige una
convergencia subjetiva de parte de ellas, pues dicha convergencia —unida a la con-
vergencia objetiva de las actuaciones— constituye el aglutinante de conductas
humanas diversas.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que ese elemento subjetivo puede ser
separado intelectualmente del elemento material del delito en los casos simples de
realización de un delito por un solo sujeto, que son los casos normales en Derecho
Penal. Y como el estudio analítico del delito no tiene por objeto desconocer la com-
plejidad de los elementos que lo integran, ni negar que él es una unidad como fe-
nómeno, sino simplemente descomponerlo lógicamente, para una más fácil apre-
hensión intelectual posterior del concepto total, basta a nuestro juicio que esa des-
composición sea posible con fines didácticos en el caso simple, para que subsista
su utilidad. Lo cual, a su vez, implica que la dificultad para separar el elemento
psicológico de la conducta en la tentativa y en el concurso, no se nos represente
como un "argumento" en favor del finaiismo (ver N . ° 154 en el Tomo i).
u. La naturaleza misma del elemento subjetivo requerido por el concurso es

muy debatida. Algunos le asignan una fuerte intensidad; otros se conforman con
tonalidades más tenues; entre ambos extremos se presenta una gama variada.
Los penalistas más antiguos, Chauveau y Hélie y Haus, entre ellos, creyeron
necesario un concierto previo entre todos los concurrentes, como requisito indis-
pensable para que pudiera hablarse de concurso.
Pessina, Manzini y Carnelutti señalan la necesidad de un verdadero acuerdo
de voluntades.
179
Rocco lo aprecia como un meroacuerdo, dirigido al fin de cometer un delito.

Antolisei lo conceptúa como la voluntad de cooperar al hecho que constituye
el delito.
Para Vannini basta la simple adhesión a la voluntad ajena.

Según el concepto que hemos explicado en el texto, es suficiente el conocimien-
to de que se concurre útilmente con otro u otros a la realización del hecho punible.
Esta es la única exigencia que cabe formular desde el punto de vista estricto del
concurso, como elemento interno de cada uno de los que intervienen juntamente
con otros, en la perpetración de un hecho punible. La voluntad que en su interven-
ción pueda poner el concurrente, está conectada, a nuestro juicio, no con las volun-
tades de los demás, sino con la actividad propia que aquél realiza. Es esta conducta
individual la que debe ser querida (esto como elemento general de toda responsa-
bilidad penal); pero el que tiene la voluntad de realizar una conducta que "sabe"
de colaboración con otros a un hecho punible y útil para su perpetración, está po-
niendo con esa voluntad el elemento psicológico necesario para su culpabilidad.
Al examinarse esa voluntad, se pone la base para la determinación de la responsa-
bilidad penal del concurrente, pero se sobrepasa al examen del concurso.
En nuestra opinión, por consiguiente, como requisito del concurso de personas,

basta el conocimiento a que aludimos. Las referencias a la voluntad sacan la cues-
tión del marco puro del concurso, y la trasladan al campo de la culpabilidad, lle-
vando con ello a la determinación de la responsabilidad penal del concurrente, con
peligro de confusión y daño de la sistemática.
Una sentencia de la Corte de Santiago de 14 de noviembre de 1962 (consid.

4.°), adopta este mismo criterio (Rev. D., tomo 60, sec. 4.», pág. 27).
i i i . Aun cuando lo recién explicado basta para aclarar que el elemento inter-
no del concurso de personas es algo enteramente diverso del elemento subjetivo
del delito o reprochabilidad, conviene agregar algo.
Frank señala el dolo como elemento que interviene en todo concurso. También
Mezger llama en alguna oportunidad "dolo" a ese elemento interno. Con más pru-
dencia, Bockelmann lo denomina "intención'' ( V o r s a t z ) .
No puede,-en cambio, reprocharse a Maurach que lo designe también como dojo,

ya que su postura finalista lo lleva a considerar el dolo como algo inseparable de la
actividad material en las conductas dolosas. Dentro de su posición, por consiguiente,
no puede hablarse de conducta, actividad o acción sin que en el mismo concepto
vaya envuelto el dolo.
í v . Los textos positivos chilenos son suficientemente claros como para con-
vencer a cualquiera de que el criterio legal es no estimar requisito del concurso un
concierto previo o un pacto explícito entre los que concurren a la realización de un
hecho punible. Así lo prueba el art. 15 del C. Penal, que en uno solo de sus números
el 3.®, señala como exigencia de casos que "considera" de coautoría, el concierto,
para la ejecución. Con ello da a entender que, en las demás formas de concurso de
personas, ese concierto no es necesario.
180
Todo lo que se ha explicado no excluye que, en la práctica, la mayor parte de

las veces en que existe el concurso de personas, medie entre ellas un acuerdo previo
e, incluso, un plan delictivo completo y detallado, previsto y t aceptado de ante-
mano.
v. No obstante lo expresado, puede concebirse dentro de un concurso, en casos
excepcionales, la intervención de una persona que ni siquiera conozca el auxilio
que para el hecho punible prestan otras personas. Esto puede presentarse sola-
mente respecto del ejecutor material directo de un hecho punible, cuyo concepto
se fijó en el N . ° 437.
Podría ocurrir que el que quiere y desea realizar por st mismo y sin ayuda ex-
traña un hecho punible, recibiera la colaboración de una o más personas, sin saberlo
y sin ser esa colaboración estrictamente necesaria para la realización del hecho.
En tal caso, ese ejecutor material, que integra un concurso de personas, ha ig-
norado la colaboración de las otras. Su situación legal no se altera debido a esa ig-
norancia, porque la ayuda que los otros le prestaron no era condición indispensable
para la consumación del hecho. De haberlo sido, el concurso habría reclamado
ineludiblemente del elemento interno en ese autor.
En cambio, no puede concebirse una participación secundaria en el hecho de
un ejecutor principal, sin que el copartícipe tenga el conocimiento que es elemento
constitutivo del concurso.
No es preciso conocer a los demás que conjuntamente intervienen;

ni siquiera es preciso saber cuántos son los otros que actúan en co-
laboración. Basta saber que hay otro u otros que pondrán algo de
su parte para el hecho punible propuesto y que para éste se cuenta
con la contribución propia.
El conocimiento a que se alude debe alcanzar, también, al hecho
punible en el que se concurre, en forma que cada concurrente lo iden-
tifique debidamente. No habría concurso si cada uno se propone un
hecho material diverso; en tal caso, cada cual respondería individual-
mente de lo que hubiere realizado.
La doctrina desarrolla consideraciones relativas a lo que se llama "el exceso" dentro
del concurso, íntimamente ligado al conocimiento que cada concurrente tiene del
hecho en que concurre.
Carraña pone ejemplos que vale la pena reproducir para aclarar algunos puntos.
Si alguien pide a otro su arcabuz para ir a cazar con él, el que se lo presta no
puede responder, ciertamente, del delito de homicidio que aquél se proponía co-
meter con el arma, no obstante que materialmente haya facilitado el arma con que
se llevó a efecto el delito.
Si alguien facilita a otro una escalera, para que éste sustraiga especies valiosas
que solamente pueden alcanzarse trasponiendo un muro, tampoco habrá de res-
ponder por un delito de homicidio que éste pueda llegar a cometer durante su in-
tento; solamente responderá por el robo.
181
En cambio, la doctrina se inclina a aceptar que hay responsabilidad del co-

partícipe en los casos en que el hecho perpetrado por el ejecutor principal, aunque
exceda a lo previsto por aquél, se halla en una misma línea con el hecho previsto.
Por ejemplo, si se facilita un arma para que con ella se intimide a otro y se le des-
poje del dinero que porta, el partícipe responderá del homicidio que el asaltante
pueda cometer debido a que la víctima trató de defenderse. Aquí, el hecho resul-
tante es una consecuencia posible y previsible del hecho punible proyectado. Po-
dría incluso sostenerse que un dolo eventual lo cubre, si con ello no abandonáramos
el terreno del simple concurso en que queremos mantenernos.
Ciertamente que un puro elemento interno no basta para cons-

tituir en copartícipe de un hecho punible. Por eso es que el solo co-
nocimiento de que otro perpetrará un hecho delictuoso o el sólo que-
rer que ese otro cometa tal hecho, no hacen del que supo o quiso un
copartícipe. Tampoco es suficiente la simple manifestación de la
voluntad de intervenir con otros en un hecho punible, salvo los casos
excepcionales en que la ley pena la proposición y la conspiración
(vér N.° 422). Todo esto resulta de los principios básicos oportuna-
mente expuestos (N.° 421).
Una actuación que aisladamente considerada hubiere de ser
tenida como mero acto preparatorio, es conducta bastante para trans-
formar en concurrente de un hecho punible a quien la realice, siem-
pre que en virtud de este hecho y de lo realizado por la intervención
conjunta de otros, se alcance un grado de desarrollo que permita la
punibilidad. Es así que constituye participación punible el facilitar
un arma al que va a matar a otro, a sabiendas de su propósito homi-
cida, siempre que el homicidio llegue a perpetrarse o que alcance,
cuando menos, el grado de tentativa.
443.- Teorías sobre la estructura jurídica del concurso de personas
Conforme a la teoría unitaria, que sostienen Antolisei, Bettiol y Maggiore, entre

otros, en el hecho singular que se realiza colectivamente se funden las intervencio-
nes de cada sujeto en un solo todo. De este modo, aunque constituido por inter-
venciones provenientes de distintas personas, el hecho no pierde su unidad; las di-
versas intervenciones lo integran como si fueran fragmentos que en su conjunto
forman un entero. Esta ha sido, por lo demás, la forma tradicional de concebir el
concurso.
En el otro extremo se sitúa la teoría pluralista, sustentada por Massari, que ha
tenido pocos adeptos. Según Massari cada una de las intervenciones de los diversos
sujetos, en el caso de concurso, tiene una vida propia, por lo que jurídicamente se
les ha de conceder significación como actos singulares. De esta manera, la actuación
182
de los partícipes ha de transformarse en un delito especial, diverso del hecho punible

del ejecutor principal. Habría, pues, aparte del hecho punible del autor directo,
un delito sui generis llamado "delito de concurso" de naturaleza accesoria, que
constituiría un título delictual autónomo.
Se ha querido encontrar en expresiones de la ley penal positiva apoyo para la

tesis pluralista, señalando que los actos de los partícipes secundarios aparecen en
ella como separados y distintos del hecho principal. A este efecto se citan el texto
relativo a la instigación, en el que se describe a ésta como el acto de los que "inducen
directamente a otro a ejecutar el hecho" (art. 15 N . ° 2 del C. Penal), y el de la com-
plicidad, en el que se incluyen en el concepto aun "actos anteriores" al "hecho"
(art. 16 del mismo Código). En un plano doctrinario general, se recuerda, también,
que actos puramente preparatorios, que serían claramente impunes si actuara un
solo sujeto, pasan a ser formas punibles de participación cuando varios intervienen
en el hecho punible y éste llega a ser ejecutado por otro y asimismo, que se admite
la sanción para los que obran como partícipes en el hecho de un inimputable.
Massari apoyó también su tesis en diversas particularidades que presenta ia
teoría del concurso y que él interpretó como otros tantos argumentos a su favor,
como ser: a) que en el caso de concurso puede desaparecer el delito para unos y
subsistir no obstante, respecto de otros; b) que puede ser partícipe en un delito es-
pecial una persona que no está dotada de la calidad requerida; c) que es posible
sancionar a un partícipe aun en el caso de que el autor principal sea inimputable.
444 - Las diversas formas de concurso y su clasificación (según la doctrina)
La observación de la realidad nos demuestra que es posible colabo-

rar en la producción de un hecho típico, no solamente realizando la
conducta señalada en la descripción típica (matar, incendiar, yacer,
etc.) sino también mediante actuaciones diferentes.
Mezger expresa con mucho acierto que la cuestión fundamental
de toda teoría de la participación consiste en resolver si las distintas
personas que pueden concurrir j u n t a m e n t e a la realización de un
hecho punible deben ser denominadas y consideradas jurídicamente
de la misma manera.
Tradicionalmente se ha separado, entre los varios sujetos que

pueden intervenir conjuntamente en un hecho delictuoso, a los que
tienen en éste una actividad principal o ejecutiva, de los que desa-
rrollan solamente una actividad accesoria o de mera ayuda a aquéllos,
í.ns primeros serían el autor (si hay uno solo que realiza la actuación
consumativa) o los coautores (si son varios los que llevan a cabo la
actuación principal). Los segundos serían los cómplices o auxilia-
dores.
183
Pero ya con esta distinción tan simple se generan múltiples discusiones.

Mientras para algunos la razón de esa división se halla en la naturaleza misma
de las cosas, corresponde a una realidad y puede ser apreciada en la existencia misma
(Jiménez de Asúa, Bettiol, Bockelmann), para otros ella es una mera creación legal
(Mezger).
Hay quienes recalcan que en la práctica es un simple azar lo que determina el
rol principal o secundario que los diversos delincuentes asumen en la perpetración
del hecho común, motivo por el cual se niegan a conceder importancia jurídica a
la división (Stoos).
Se sostiene también que hay oportunidades en que la actuación secundaria
puede tener mayor gravedad, desde el punto de vista jurídico, que la actuación
principal. Hellmuth Mayer observa, por ejemplo, que el instigador es el que co-
rrompe al agente material que consigue para su propósito criminal, y T. B. Smith
pone el ejemplo del seductor maduro que embaraza a una joven inexperta y que
luego le aconseja el aborto y le facilita las drogas adecuadas para que lo realice.
Aun entre los que aceptan la importancia de la distinción entre actividades

principales y secundarias se producen desacuerdos acerca del fundamento que ha
de utilizarse para formularla.
Algunos lo fundan en un criterio objetivo, esto es, la apoyan en la naturaleza
externa y material de la actividad que cada uno de los sujetos activos aporta a la
actuación conjunta, considerando principal a aquella que por sí misma exhibe su
importancia y secundaria o accesoria a la que contribuye en grado más limitado.
Otros se basan en un criterio subjetivo, conforme al cual es la dirección de la

voluntad de cada partícipe, en relación con el hecho común, lo que servirá para
calificar su intervención. De este modo, serían actividades principales las de los
que se proponen realizar con su actuación el hecho típico (animas auetoris), y serían
accesorias o secundarias las de aquellos que solamente quisieran ayudar a que otro
lo realice (animus socii).
Mezger piensa que el punto de partida para diferenciar las distintas formas de
participación es la dirección subjetiva de la voluntad del partícipe, pues el autor
actúa con voluntad de autor y el partícipe accesorio (instigador y cómplice) con
voluntad de tal. Pero como la voluntad se reconoce y determina, por lo general,
en virtud de características objetivas, el deslinde de las distintas formas de parti-
cipación se realiza en forma mixta, por características subjetivas y objetivas.
Convienen en que deben considerarse, tanto elementos objetivos como sub-

jetivos para caracterizar la actuación principal y la de meros participes, Welzel,
Maurach, Bockelmann, Gallas y Jiménez de Asúa.
Maggiore, como consecuencia de fundamentar el concurso en el principio de

causalidad y de sostener, por ello, que no hay participación si no se pone una causa
del resultado común, niega que pueda distinguirse entre autor, como agente prin-
cipal, y cómplice, como agente secundario o accesorio. A su juicio, la actividad del
"llamado" autor y del cómplice, son equivalentes.
184
En el plano puramente doctrinario, la mayoría de los tratadis-

tas estima conveniente una clasificación básica tripartita que distingue
entre.
a) autores
b) instigadores
c) cómplices.
Con esta clasificación, que llamamos básica porque dentro de
cada uno de sus términos suelen hacerse subclasificaciones, se agrega
a las intervenciones principal (autores) y secundaria (cómplices),
una forma de concurso que Maggiore llama "moral o psíquico",
por cuanto se manifiesta "como voluntad que opera sobre la voluntad",
constituida por la instigación.
Y partiendo los tratadistas de la base de que son los ejecutores
directos del hecho punible los que realizan la actuación principal
en el caso de concurso de varios sujetos en un delito, asignan el nom-
bre de "participación" a la intervención de los instigadores y cóm-
plices, ya que ella, por su naturaleza, debe ser accesoria a aquella
actuación principal. Esta participación es la que algunos penalistas,
que usan esta misma palabra para denominar también en conjunto
a todo el concurso de personas en la realización de un delito (ver
N.° 436), deben calificar como "participación en sentido estricto"
(Mezger), pues tanto instigadores como cómplices estarían " t o m a n d o
parte" en la ejecución de un delito " q u e otro comete" como agente
principal, vale decir, como autor.
De esta participación de los instigadores y cómplices en el acto
de otro, que es lo que convierte la intervención de ellos en algo ac-
cesorio a la actuación del autor o autores, surge la noción de la " a c -
cesoriedad", a la que hemos de referirnos más adelante (N.° 447).
445.- La coautoría (según la doctrina)
Precisado en el N.° 437 el concepto de autor como sujeto singular

que realiza un hecho típico, distingamos ahora dos situaciones diver-
sas de concurso.
Una se presenta en el caso en que la actuación del autor que
ha producido por sí mismo el hecho típico, no es u n a actuación ais-
lada, por contar con intervenciones secundarias, ya sea de instiga-
dores o de cómplices. Un caso de esta especie se resuelve jurídica-
185
mente separando la actuación principal y la secundaria y aplicando

a cada una las reglas propias de su forma. No es esto lo que se llama
coautoría.
Otra, de la que ahora nos ocuparemos, es la concurrencia de
varios sujetos que conjuntamente y a sabiendas realizan lo que cons-
tituye el hecho típico, distribuyéndose cada uno una parte de la
conducta señalada para el sujeto activo. Es el caso en que hay varios
autores simultáneos, esto es, varios sujetos que intervienen direc-
tamente, compartiendo la actividad principal o ejecutiva; ellos re-
ciben el nombre de coautores.
El Código Penal chileno no menciona a los coautores con este
nombre, pero se refiere expresamente a ellos, en el art. 15, cuando
admite la posible concurrencia de más de un autor directo en el hecho
punible.
La coautoría, aunque supone en sentido amplio una participa-
ción con otro, no es una participación en sentido estricto, pues vi-
mos que esta designación se aplica solamente a las participaciones
accesorias, y aquí se trata de intervenciones que son todas princi-
pales en el hecho punible.
En el caso de coautoría, la intervención humana que es necesa-

ria para la realización del hecho típico (ver N.° 437) se divide entre
dos o más sujetos que la cumplen en conjunto.
Al efectuarse esa división puede ocurrir que cada uno de los
sujetos realice una actuación de igual naturaleza que los otros, por
ser el propósito común repartir entre varios un mismo esfuerzo. Tal
sucede en el caso que contemplaba Paulo en el Digesto 47,2 defurtis,
fr. 21, Párr. 9, al decir "si dos o más se roban una viga, que no hu-
biera podido llevarse uno solo, habrá que decir que todos son soli-
darios de robo no puede decirse qué parte del robo ha hecho cada
uno, sino que todos lo efectuaron todo".
Tratándose de hechos típicos que constan de varios actos (deli-

tos complejos o acumulativos) o de los que prácticamente puedan
ser descompuestos en varios actos de consumación, es posible que
la división se haga repartiendo entre los sujetos esos varios actos.
Y así, si uno fractura la puerta de una casa y otro penetra en ella,
coge el dinero que hay allí y se lo lleva, ambos son coautores de robo
con fuerza en las cosas (art. 440 del C. Penal). Pero si las dos actui-
186
clones no estuvieran vinculadas entre sí, vale decir, si no hubiera

coautoría sino actuación independiente de dos individuos que res-
pectivamente ignoran el actuar del otro, el que fracturó sería sola-
mente responsable de delito de daños (art. 487 del C. Penal) y el
que tomó el dinero sería solamente responsable de hurto (art. 446
del C. Penal).
La coautoría exige en el plano subjetivo una cooperación que
en cuanto al acto contributivo debe ser voluntaria y que ha de estar
acompañada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la
conducta típica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento
subjetivo ha de estar presente en cada coautor y puede surgir con
anterioridad al hecho (conspiración), durante el mismo hecho, o
después que éste se haya realizado parcialmente por alguno de los
coautores 1 . No se requiere un acuerdo expreso; basta con uno tácito
que se desprenda de las acciones ejecutadas. Por ello es que si alguien
ve que otro trata de violar a una mujer y sin que éste lo pida, pero
con su aceptación implícita, sujeta a la mujer para que se logre la
consumación, hay coautoría. T a m b i é n la hay si el que vio que uno
daba veneno a otro, resultando insuficiente la dosis, agrega otra
nueva cantidad de veneno a la víctima, con beneplácito del primer
envenenador, provocando con ello su muerte.
No es necesario que el conocimiento de los coautores coincida
detalladamente en todas las circunstancias del hecho común; basta
una coincidencia en los elementos de éste que lo tipifican.
446 - La llamada autoría mediata
El autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el

cambio en el mundo externo que requiera el tipo correspondiente no
sea ocasionado directamente por su propio sistema muscular, sino
por un aparato mecánico o por un animal. En tal caso se dice que el
autor se ha valido de un instrumento para perpetrar el delito. 1,
ciertamente, la interposición de este instrumento mecánico o animal,
en nada altera su carácter de verdadero autor del hecho, porque el
concepto de autoría no hace indispensable un contacto directo e
inmediato del autor con el hecho que realiza (ver N.° 437).
8) En este caso, llamado coautoria sucesiva, es menester un conocimiento posterior de
que hay algo preparado útilmente para el delito, tanto de parte del que realizó el acto
parcial inicial, como del que lo va a concluir.
187
Pero hay veces en que el autor utiliza como instrumento del

hecho típico que se propone realizar a un ser h u m a n o que, sin saberlo,
va a producir el cambio o movimiento integrante de tal hecho. Es
lo que sucede cuando el que quiere causar la muerte de una persona
enferma le cambia a la enfermera que la atiende la ampolla de la in-
yección medicamentosa que debe colocarle por prescripción médica,
sustituyéndola por u n a ampolla que contiene un líquido inyectable
letal. La misma víctima del delito puede ser el instrumento; por
ejemplo, si se hace que un enfermo ingiera un veneno, haciéndole
creer que es una medicina.
Este empleo de un ser humano para la realización del hecho
material que se contiene en el tipo, ha dado origen, especialmente
entre los penalistas alemanes, a la teoría del llamado autor mediato*.
Sería autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento
total o parcial del hecho típico. El autor mediato responde del hecho
de que total o parcialmente es autor intelectual o por mano ajena,
como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado.
Sin embargo, el concepto de autor mediato y su necesidad den-
tro de la teoría penal o la legislación están profundamente contro-
vertidos, motivo por lo cual no es posible delimitar en forma clara
su noción, no prevista expresamente en la legislación chilena. Es-
pecialmente inciertos son sus deslindes con la inducción o instigación
de la que trataremos más adelante. Maurach llega a llamar a la au-
toría mediata el "tapaagujeros de la instigación".
En general, los que aceptan la realidad jurídica de la autoría
mediata, estiman que la hay cuando el hombre que se usa como ins-
trumento actúa sin responsabilidad, ya sea porque no se llena en
él alguna exigencia típica, o no es imputable, o actúa inculpablemente.
Carrara se refirió expresamente al caso del autor mediato, aun cuando sin darle este
nombre, al tratar de la instigación que se cumple sobre un sujeto que sirve de
"instrumento ciego e inconsciente" al verdadero autor.
La noción se desenvuelve por la doctrina alemana que, colocada ante preceptos
positivos que exigían que el ejecutor material del hecho fuera imputable para que
el instigador de él pudiera ser sancionado penalmente (accesoriedad máxima, ver
9) La teoría del autor mediato ha encontrado acogida en algunos fallos chilenos. Puede
consultarse el considerando 80 de la sentencia de 9 de enero de 1961 déla Corte de Ape-
laciones de Santiago, a la que se refiere la sentencia de casación publicada en R. D. tomo
LVIII, secc. 4a, pág. 283.
188
N.° 447), se vio abocada a tener que hallar una solución justa para poder penar al
que se valía de un inimputable para la realización material de un hecho punible.
Esa solución la encontró mediante la elaboración jurídica de la teoría del autor
mediato. La dificultad también se presentó a los juristas alemanes respecto del
auxilio o complicidad prestada a un inimputable y por ello, se extendió la doctrina
a todas las formas de participación. Luego, ella fue ampliada también a todos los
casos en los que el ejecutor material actúa sin responsabilidad penal.
En Italia, sin embargo, pronto se inició un ataque frontal en contra de la teo-
ría del autor mediato.
Grispigni la combatió impugnando varios presupuestos de hecho en que ella
podría apoyarse. Así, negó que un inimputable pueda ser utilizado generalmente
como instrumento ciego de una voluntad ajena, citando el caso de un paranoico
en el cual ha prendido un delirio de persecución y al cual sería posible instigarlo a
agredir a otro, pero no a perpetrar atentados coníra la honestidad, por ejemplo.
También objetó que mediante una elaboración doctrinaria pudiera transformarse
una conducta que según su propia naturaleza es de colaboración secundaria (ins-
tigador, auxiliador), en una conducta de autor.
Maggiore califica de sofisma a la teoría del autor mediato. A su juicio ella es
una complicada construcción dogmática viciada en su premisa, esto es, en la afir-
mación desque el concurso exige participación en el delito de otro, por lo que no
habría concurso si el otro (el ejecutor material) no existe. Sostiene que si se pres-
cinde de la accesoriedad en la noción de concurso y se admite la equivalencia de las
causas, tendrá que concluirse que el carácter delictuoso de la obra común no de-
saparece porque uno de los cooperadores pierda su subjetividad jurí<fico penal.
Entre los tratadistas que acogen la teoría del autor mediato no se encuentra
ni uniformidad de criterio para delinearía ni convencimiento firme su necesidad.
Mezger, ateniéndose al derecho alemán vigente, distingue tres grupos de au-
tores mediatos: a) el que utiliza como instrumento a quien actúa sin dolo, ya sea
por no ser imputable, ya sea por estar en error esencial, ya sea por encontrarse fa-
vorecido por causa de exclusión de la culpabilidad; b) el que utiliza como instru-
mento a quien no actúa con voluntad de autor, aunque obre con dolo, y c) el que
procurando cometer un "delito especial" (ver N.° 470) utiliza un instrumento que
no está cualificado para la autoría. Pero antes, el propio Mezger había afirmado que
la autoría mediata no es sino una forma especial de aparición de la autoría, por lo
que no precisa de una fundamentación especial, puesto que su fundamentación
aparece ya en la del concepto general de autor del delito; fijado éste, la autoría
mediata resulta algo natural y lógico.
Jiménez de Asúa y Soler mencionan como casos de autoría mediata aquellos

en que para la comisión de un delito se utiliza como medio a persona impelida por
violencia {vis absoluta), competido por coacción {vis compulsiva), que obra con
error esencial, o que es inimputable.
El vil Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Atenas en

1957, definió al autor mediato como aquel que determina a cometer un delito a
una persona que no puede ser considerada responsable.
189
Maurach, persiguiendo un concepto de autoría mediata que sea material y

positivo, sostiene que ella existe siempre que para realizar un hecho punible sus-
ceptible de comisión dolosa, se emplea a un hombre como instrumento. Ella tiene
de común con la instigación que también significa incitación a realizar el resultado
típico, pero se diferencia de ella en que el autor mediato tiene y conserva el dominio
objetivo del acto; es él quien "lleva las riendas" y controla de principio a fin el
curso de los acontecimientos. T a n amplio concepto lleva hasta a comprender casos
en que la persona que directamente ejecuta el hecho tenga responsabilidad penal,
A lo anterior debe agregarse que el caso de obediencia debida, previsto por la
mayor parte de los autores dentro de los c^sos de autoría mediata, cae dentro de
machas legislaciones en la instigación.
La noción de autor mediato no es indispensable para quienes

conciben la autoría como la conducta del que queriendo el hecho
típico como propio, pone una causa o condición indispensable que
produzca su realización, pues el autor llamado mediato queda ple-
namente incluido en el concepto de autor. Ella no tiene otro interés
que poner de manifiesto que las formas como puede obrar el autor
de un delito son muy variadas y que no escapan a la condición ju-
rídica de tal los que acuden al subterfugio de interponer a otra per-
sona en la cadena causal que preparan, muchas veces con la esperan-
za de que una pura apariencia externa Ies permita eludir responsa-
bilidad. %
En consecuencia, conforme a los principios jurídicos, no deja

de ser autor el que para la realización del hecho Se vale de un ejecu-
tor material que es en sus manos un instrumento inconsciente de
su voluntad delictiva.
La situación jurídica de la persona empleada como instrumento,
deberá ser resuelta conforme a los principios generales. Ellá carecerá
de responsabilidad penal sea por 'falta de imputabilidad o de dolo
(a causa de error esencial, generalmente), sea por concurrir en su
favor causa de inculpabilidad, sea por otra razón valedera. Lo que
sí debe tenerse en cuenta es que dicha persona-instrumento no podrá
ser tenida como partícipe en el delito, ni su heclio, provocado por el
llamado «utor mediato, podra ser tenido como f r u t o de un concurso,
pues habrá faltado la convergencia subjetiva (ver N . 0 ' 439 y 442).
fea consideración de la autoría mediata como una noción autónoma ha llevado a

la doctrina que la sustenta, a hacer la salvedad de que ella tiene excepción en ciertos
delitos que los alemanes llaman "de propia mano" y que otros denominan "de
190
ejecución personal". Se trata de algunos tipos delictivos Que, según su propia na-
turaleza, no podrian ser cometidos sino por el autor en persona, sin posibilidad de
utilizar como instrumento a otro ser humano. El resultado de esta excepción es
que en los delitos de propia mano su ejecutor material y directo es el único que puede
ser tenido como su autor; y si él es irresponsable no cabrá buscar un autor mediato
ni sancionar penalmente a otro, aun cuando éste lo haya movido a realizar el hecho.
Las discrepancias comienzan, sin embargo, cuando se trata de señalar estos
"delitos de propia mano". Algunos (Mezger), con criterio restricto, solamente ven
uno o dos en toda la legislación penal, especialmente los delitos relativos al jura-
mento (perjurio). Otros, en cambio (Hellmuth Mayer), incorporan a este grupo
a todos los delitos contra la honestidad (delicia carnit), por estimar que están cons-
truidos sobre la base de su realización personal; con ello el adulterio, el incesto y
los abusos deshonestos quedarían al margen de la autoría mediata, en forma que el
que utilizare a alguien que obra sin responsabilidad penal para realizarlos, queda-
ría fuera de sanción. Hasta se ha pretendido que los delitos de simple actividad
(Beling y Del Rosal) y de omisión, no podrían ser cometidos mediante un sujeto-
instrumento, lo que implica una generalización inaceptable. Para Binding, creador
del concepto de delitos de propia mano, forman entre ellos: el prevaricato, la de-
serción, el adulterio, el incesto y el falso testimonio.
La idea de los delitos de propia mano debe ser sometida a estudio crítico en
relación con cada tipo particular de los que se quiere agrupar bajo tal nombre,
teniendo en vista tanto las características del tipo, como el bien jurídicamente
protegido, en estricta conformidad con la legislación positiva. En principio, todo
delito puede ser cometido por intermedio de otro. La imposibilidad legal de tal cosa,
en algún caso excepcional, debe ser analizada cuidadosamente 1 0 .
El texto del art. 212 del C. Penal, que dicta para el que a sabiendas presenta
testigos o documentos falsos en juicio la misma pena del falso testimonio, resta
importancia en Chile al problema de si el delito de falso testimonio es o no delito
de propia mano, pero puede traer la cuestión de si para el efecto de aquel tipo es
testigo falso solamente el que depone a sabiendas de la falsedad o si lo es también
el testigo que declara como instrumento inconsciente del sujeto activo, que es lo
que parece más adecuado a los fines del precepto.
447. - La accesoriedad de la participación
Junto con señalar las varias formas de concurso de personas en un

delito y precisar que algunas de esas formas eran principales y que
otras eran accesorias a ellas (N.° 444), anticipamos que la noción de
"accesoriedad" requería de más amplio desarrollo. Explicadas ya
las formas de actuación principal, que lo son todas aquellas en que
10) Soler acepta que el adulterio seria delito de propia mano (o de propia actividad, co-
mo lo denomina) porque no comprende cómo pueda cometer adulterio alguien que no
sea cónyuge, ya que "el análisis de la figura nos muestra que su esencia es de carácter es-
trictamente subjetivo, y consiste en la violación de la fe conyugal, algo que sólo por el
cónyuge, y conscientemente, puede hacerse".
191
hay autoría, sea que se realicen por un solo sujeto activo (N.° 437),
sea que se cumplan por un conjunto de individuos que se distribuyen
la labor principal, caso de la coautoría (N.° 445), sea que se lleven
a efecto utilizando a un ser humano como instrumento, caso del au-
tor mediato (N.° 446), es necesario poner el f u n d a m e n t o esencial de
las formas secundarias o de participación propiamente dicha.
Lo que se expresa deja en claro que en nuestro concepto la coautoría y la autoría

mediata no son formas de participación en sentido estricto, sino formas principales.
Lo que se dijo respecto de la autoría mediata en el N.° 446 parecería bastante fun-
damento de este criterio. La circunstancia de que Mezger incluya a la coautoría
entre las formas de participación, equivocadamente a nuestro juicio, nos mueve a
reiterar que en la coautoría es la conducta principal de realización del delito la que
se divide entre varios coautores y que esto hace lógicamente imposible situar al
coautor entre los partícipes, ni aun con el recurso de aislar su intervención para
luego argüir que necesita de la actuación de "otro". Si los coautores se distribuyen
la labor de "autoría", la falta de otro u otros no tendrá el efecto de hacer perder
valor jurídico a su actuación personal, sino que, todo lo más, la transformará en
autoría única.
Es la falta de claridad'de ideas en este punto lo que ha producido grandes

confusiones para resolver otras cuestiones relativas al concurso de personas, según
tendremos oportunidad de apreciarlo en el N . ° 466 al tratar del concurso dentro
de los delitos culposos o cuasidelitos.
Por cierto que la figura básica más simple para apreciar los problemas de la
accesoriedad es la actuación de un solo ejecutor material inmediato y directo del
hecho típico, en conexión de la cual aparecen las intervenciones secundarias de
instigación o complicidad (ver N . ° 437). Cuando se presenta un caso así simplifi-
cado, la mayor parte de las dificultades desaparecen. Hay un sujeto que por sí mismo
y con sus propios movimientos musculares produjo el cambio en el mundo externo
que la ley penal describe como tipo, y es en torno de ese hecho material tangible
que se dibujan como accesorias las imágenes secundarias de otros que participan
en él. ¡Lástima para los juristas que la vida y las múltiples posibilidades de varia-
ción que da a la actuación humana la inteligencia aplicada a la violación de ta ley,
no siempre proporcionan esquemas tan sencillos!
Si en la práctica la actuación principal aparece dividida entre varios sujetos

(coautoría) o aparece oculta detrás de la actuación de un hombre-instrumento
(autoría mediata), lo importante es no perder de vista la actuación principal en
la que debe ser insertada la participación como figura accesoria. Por ello, en el
primer caso que es de coautoría, debe tomarse la actuación de todos los coautores
como una unidad con referencia a la cual surgirá la accesoriedad, y en el caso de
la autoría mediata deberá situarse la actuación principal, punto de partida del cual
derivan las actuaciones accesorias en la intervención del autor mediato.
192
Al decir que la participación, en sus formas de instigación y

complicidad, es accesoria, se quiere afirmar que un acto de parti-
cipación no tiene relevancia personal autónoma, sino que su signi-
ficación penal depende del hecho realizado por el autor, pues sólo
en relación con el hecho cumplido por el autor adquiere tal signifi-
cación (Bettiol). Por consiguiente, la participación propiamente dicha
solamente puede existir si hay " u n a conducta de o t r o " a la cual ac-
ceda, y esa conducta ajena debe corresponder a una actuación prin-
cipal.
La doctrina penal, en su enorme mayoría, y podemos dar entre ellos los nombres
de Mezger, Bockelmann, Ranieri, Bettiol, Jiménez de Asúa y Del Rosal, admite
que la accesoriedad de la participación en relación con el hecho del autor, es algo
que pertenece a la esencia misma de la participación y está en su propia naturaleza.
Sin embargo, no faltan penalistas que la nieguen, entre otros Maggiore y Antolisei,
basándose en que todos los que concurren en un delito, sea cual fuere su forma de
colaboración, ponen una causa del resultado, y en que no puede hallarse accesorie-
dad en lo que por ser causal es principal y necesario, desde que todas las causas son
equivalentes.
No está demás recordar en este punto, que no siempre el partícipe pone una
condición necesaria del resultado que surge dé una actuación conjunta. H a y cóm-
plices que solamente hacen más fácil o breve una tarea delictiva que sin su ayuda
habría podido también cumplirse, aun cuando más laboriosamente (ver N . ° 440).
Las actuaciones del instigador y del cómplice están subordinadas

y condicionadas al hecho del autor principal a tal extremo, que su-
puesta la inexistencia de éste, ellas no podrían adquirir vida jurídica.
Pueden señalarse varias consecuencias prácticas de esta n a t u -
raleza accesoria:
a) No puede haber participación (instigación o complicidad)

cuando el delito al cual se iba a concurrir no se realiza. Por ello es
que si se instiga a otro a que falsifique un instrumento público y el
instigado fallece súbitamente antes de haber empezado a ejecutar
esa falsificación, el que lo instigó no incurre en responsabilidad penal.
Asimismo, si alguien presta a otro un arma p a r a que la use en un
homicidio que va a perpetrar, y éste desiste voluntariamente del
delito, aquél no incurrirá tampoco en responsabilidad penal por el
auxilio que proporcionó.
193
b) No hay instigación punible si la persona a la cual se intenta

instigar rechaza la instigación 1 1 .
c) Si alguno de los partícipes ha colaborado solamente con actos
que puedan ser considerados como preparatorios, esto es, actos que
por sí mismos no se pueda estimar que han entrado en la etapa pu-
nible de tentativa (ver N.° 423), será tenido por cómplice de delito
consumado si el hecho se realizó íntegramente por el concurso de
otros.
d) Si el hecho al que se dirige la voluntad común de los concu-
rrentes liega solamente al grado de tentativa, todos ellos serán res-
ponsables de concurso en tentativa, aun aquellos que cumplieron
íntegramente la actuación parcial que les correspondía dentro de un
plan para consumarlo.
e) No es posible aplicar simultáneamente a una misma persona
una pena por actos suyos constitutivos de actuación principal y
otra pena por actos suyos constitutivos de actuación accesoria en
un mismo hecho. La penalidad correspondiente al acto principal
cubre y consume la responsabilidad que pudiera buscarse por in-
tervenciones accesorias o secundarias que él mismo haya realizado
para la perpetración del hecho, conforme se explicará más adelante
(ver N.° 496).
Las consecuencias jurídicas antes indicadas, propias del carácter accesorio o con-
dicionado de la participación propiamente dicha, son las que normalmente siguen
a la participación en cualquiera de los delitos señalados por la ley positiva. Pero
debe tenerse en cuenta que la misma ley puede modificarlas.
Puede sancionarse una instigación, aun cuando no haya sido acogida; así lo
establecían los arts. 13 y 14 del D. L. N.° 425 de 1925, por ejemplo, y parcialmente
jo dispone el art. 13 de la actual Ley N.° 15.576.
Hay casos en que la ley penal expresamente exige que la excitación o incitación
hayan tenido resultado, como se aprecia en los arts. 123 y 407 del C. Penal.
Pero en todos estos casos, no se trata de formas de participación especialmente
legisladas, sino de tipos especiales creados por la ley, en los que la conducta típica
está constituida justamente, por la acción de inducir, incitar o instigar. Para apre-
ciar en ellos si es necesaria la realización del hecho punible que tal acción tiende a
provocar, debe estarse al texto del precepto determinado, o a falta de ella, acudirse
a las normas de interpretación correspondientes.
1 ¡) Si el au tor principal desecha la ayuda que le presta otro que quiere actuar como cóm-
plice y realiza el hecho delictuoso con medios o elementos propios, surge un problema
que (.xaminaremos en el N° 455.
194
La doctrina recuerda el caso de Duchesne, un belga que se ofreció al Arzobispo

de París para asesinar a Bismarck mediante una suma de dinero, como un suceso
que por su gravedad llevó a la modificación de la legislación alemana y de otros
países a fin de establecer sanción para el ofrecimiento no aceptado de cometer
un delito.
Surge, no obstante, la cuestión de saber si el hecho del autor

principal al que quedan subordinadas las formas de participación
(instigación y complicidad), será solamente el hecho típico adicio-
nado con la nota de su antijuricidad, o el hecho típico con los ele-
mentos valorativos de la antijuricidad y reprochabilidad (culpabi-
lidad). Para determinar cuál es el núcleo alrededor del cual giran las
formas accesorias de participación, se hace necesario un examen
dogmático del derecho vigente.
Max E. Mayer, según el punto de vista recién expresado, distinguió cuatro grados
diversos de accesoriedad. Conforme a sus palabras, la participación puede ser "mí-
nimamente accesoria" en cuanto basta para su punición que el autor principal
haya realizado un tipo legal; puede ser "limitadamente accesoria", en cuanto la
realización del tipo por el autor principal debe ser antijurídica; puede ser "extre-
mamente accesoria" s i ' s e exige, además, que el agente principal haya actuado de
modo culpable; y puede ser "hiperaccesoria" cuando incluso las causas personales
de exclusión de pena o las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran
en la persona del autor, benefician al partícipe secundario o pesan contra él.
Estas cuatro clases de accesoriedad: mínima, limitada, extrema e hiperacce-

soriedad, son declaradas por Mezger una complicación artificiosa e innecesaria,
susceptible de ser reducida a solamente dos de sus términos, la accesoriedad limi-
tada y la extrema (llamada también máxima), por carecer los otros de bastante
fundamento. Estos dos únicos términos serían suficientes para explicar hasta dónde
debe llegar la dependencia de la participación.
Generalmente admiten los penalistas germanos que el C. Penal Alemán es-
tablecía una accesoriedad extrema o máxima hasta la ley de 29 de mayo de 1943,
que modificó el parágrafo 50 disponiendo que "si son varias las personas que par-
ticipan en un hecho, cada una de ellas será punible de acuerdo con su propia cul-
pabilidad, prescindiéndose de la culpabilidad del otro". Esta modificación importó,
en opinión de muchos, que desde su fecha empezara a regir una accesoriedad limi-
tada, puesto que no cabe considerar, para apreciar la situación del participe, el
elemento subjetivo del autor principal.
Pese a las justas criticas de Mezger a esta cuádruple clasificación de la acce-
soriedad, muchos autores de prestigio continúan utilizándola (Bockelmann, etc.).
El peligro de que ella conduzca a abstruserías incompatibles con una ciencia que
debiera ser paradigma de claridad, nos lleva a combatirla.
Aun en un plano puramente especulativo, destinado a ahondar en el examen
analítico de la responsabilidad penal, habría que descartar de partida la utilidad
195
jurídico-penal de desentrañar principios de participación en conductas que no ten.

gan ni siquiera la nota de la tipicidad. En ese mismo plano, no se advierte tampoco
la ventaja de examinar la teoría de la participación en relación con un hecho prin-
cipal puramente típico. Semejantes abstracciones, que pudieron ser convenientes
para la comprensión del concepto de delito como hecho simple realizado por un solo
sujeto activo, carecen de interés cuando, captado ya tal concepto, se trata de con-
ducir el examen lógico a un caso complejo, de intervención plural de sujetos activos
en un hecho punible. Lo que para aquel fin pudo ser útil, se convierte ahora en com-
plicación perturbadora.
Basta, a nuestro juicio, con partir del examen de la concurrencia de varias per-
sonas en la realización de un hecho 1 2 típico e injusto. Sólo con este basamento de
objetividad impersonal se justificará el estudio de las responsabilidades posibles
de cada uno de los sujetos que colaboraron a su producción. Carece, pues, de sentido
penal, una referencia a una accesoriedad mínima.
En el otro extremo, la característica del D. Penal de ser personalísimo (ver
N . ° 16), seria la razón última de excluir una supuesta hiperaccesoriedad, incompa-
tible además con claras manifestaciones del derecho positivo, como son los arts.
64 y 489 del C. Penal. En efecto, el art. 64 (ver N . ° 4 1 5 ) nos aclara ya que en el de-
recho chileno las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal solamente
atenúan o agravan la responsabilidad penal de las personas en quienes concurran,
a menos que sean de índole objetiva, caso en el cual favorecerán o pesarán solamente
sobre las que tuvieron oportuno conocimiento de ellas. Por su parte, el art. 489,
que consigna una excusa absolutoria amplia para quienes cometan hurtos, de-
fraudaciones y daños contra personas ligadas por vínculos de familia o de paren-
tesco, deja en claro que la excusa no es aplicable a los extraños que participan en
el delito. De este modo es posible concluir que la hiperaccesoriedad, vale decir, una
clase de relación entre las formas secundarias de participación y un hecho principal
que exija considerar en aquellas aun las causas personales de exclusión de pena o
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurran en éste, es
inconciliable con nuestro sistema jurídico vigente.
En consecuencia, el problema de la accesoriedad queda reducido a establecer
si la actuación principal a la que se subordinan las actuaciones accesorias ha de ser
un hecho típico, antijurídico y reprochable del autor o autores principales, o si
basta que sea un hecho típico y antijurídico realizado por ese autor o autores. Se-
gún cual sea la posición que se adopte en esta materia, brotan diversas consecuen-
cias de interés en lo relativo a: a) posibilidad de ser partícipe un hecho de persona
que obra sin reprochabilidad (por falta de imputabilidad, por error esencial, etc.);
b) concepto y extensión de la autoría mediata y su deslinde con la instigación, y
c) posibilidad de participación en hechos culposos. Todos estos a s p e c t o s s e r á n e x a -
minados dentro de este mismo capítulo.
12) En el Tomo I, para referirnos a los elementos del delito analíticamente examinados,
señalábamos la conducta humana como el primero y básico de esos elementos. Ahora
que estamos en el estudio de un delito en cuya realización intervienen varios seres hu-
manos, tenemos que aislar el delito de cada uno de los distintos sujetos que lo cometen y
por dio lo impersonalizamos en el "hecho", esto es, el cambio del mundo externo resul-
tante de esas intervenciones plurales, desligado de sus sujetos.
196
Conforme al sistema general de la legislación positiva chilena,

la existencia de un partícipe propiamente dicho (forma accesoria de
concurso) está condicionada a la existencia de un hecho típico y
antijurídico realizado por un ejecutor principal (accesoriedad limi-
tada) y es independiente, por t a n t o , de la culpabilidad (reprocha-
bilidad) de este ejecutor principal.
A falta de disposiciones expresas que den tal solución, puede ella extraerse de las
ideas directrices que inspiran al C. Penal, especialmente porque:
a) la antijurícidad, atendido su carácter objetivo, alcanza a las actuaciones
de todos los que intervinieron en el hecho (ver N . ° 208 sub. 3);
b) la culpabilidad (reprochabilidad) es personalísima y reside únicamente en

la persona en que se encarna (ver N . ° 257, 259 y 255);
c) el art. 64 del C. Penal declara incomunicables las circunstancias atenuantes

o agravantes subjetivas o personales y hace aplicables a todos los que han inter-
venido en el hecho las circunstancias objetivas o reales (ver N.° 415);
d) los arts. 72 inciso 2.° y 456 bis N . ° 5 confirman que es posible participar
en el hecho que directa y materialmente realiza un inimputable.
El art. 72,'inciso segundo, fue introducido en el Código por la Ley N." 11.183,
de 10 de junio de 1953.
El art. 456 bis fue agregado al Código por el art. 53 de la Ley N . ° 11.625, de
4 de octubre de 1954.
Conforme al primer texto, pueden intervenir en un mismo delito personas
imputables e inimputables, atendida su edad, sin que se discrimine sobre la forma
en que la intervención tenga lugar (podrá ser, pues, como autores o en forma ac-
cesoria) y en tal caso a los mayores se les aplicará pena aumentada. De aquí se
desprende que para el legislador, antes de la modificación correspondiente, cabía
participación en el acto de un inimputable (accesoriedad limitada) ya que la mo-
dificación se limita a disponer que habrá de agravarse la pena al partícipe mayor
de edad.
Conforme al N.° 5 del art. 456 bis, a partir de la fecha en que él es introducido,
va a ser una agravante específica de los delitos de robo y hurto el actuar —en cual-
quier forma— con personas inimputabl£s por anormalidad mental; lo que permite
deducir que antes de la modificación cabía participación en los actos de un inim-
putable por anormalidad mental, pero a partir de ella esa participación se considerará
como especialmente agravada.
448.- La instigación (según la doctrina)
Es instigador el que participa en un hecho punible obteniendo que

otro se decida a realizarlo. El que instiga no está dispuesto a actuar
197
él mismo como ejecutor material del delito y por ello convence a

otro p a r a que obre como autor.
Instigar es, pues, crear en el ánimo de otro la voluntad de co-
meter el delito; hacer surgir en la mente de otro la decisión de rea-
lizar el hecho punible; generar en otro el propósito de delinquir;
todo ello siempre que el delito llegue a cometerse.
El aporte del instigador es esencialmente psicológico, pues tiende a determinar a

otro a ejecutar el delito. Ello es lo que movió a Carrara, dentro de su afán sistema-
tizador de los conceptos jurídicos, a afirmar que en la instigación había "concurso
de voluntad sin concurso de acción". La frase del sumo Maestro de Pisa no puede
entenderse como que no hay de parte del instigador la conducta externa y material
que señalamos como requisito de toda forma de concurso en el párrafo 439; porque
la actividad de instigación, aunque en su vigor operativo o en su fuerza causal sea
psicológica, se lleva a cabo objetivamente mediante actuaciones materiales, como
ser: conversaciones, escritos, gestos u otras formas de comunicación del pensamiento.
Es en un sentido semejante que Maggiore incluye a la instigación en el "concurso
moral" (como contrapuesto al "concurso físico"), diciendo que se manifiesta "como
voluntad que opera sobre la voluntad", y que Mezger califica al instigador como
"causante intelectual del delito" 1 8 .
El instigador como se dijo, obra sobre la voluntad de otro, decidiéndolo a

ejecutar el hecho típico. En modo alguno puede sostenerse, como lo hace Kantoro-
wicz, que solamente es instigador el que genera en el autor principal el dolo para el
hecho. Ello, por dos razones. Primera, que proponemos la teoría del concurso de
personas en el plano de lo puramente típico; luego, si ni siquiera hay pronuncia-
miento sobre la antijuricidad del hecho, mal podría hablarse de dolo del que instiga.
Segundo, porque para quienes sostenemos la noción normativa de la culpabilidad,
el simple y aislado elemento psicológico que se hace surgir en el instigado y que
sería la voluntad de realizar el hecho típico, no basta para hablar de dolo.
Por tales razones, resolvemos sin vacilación como caso adscrito a la llamada
autoría mediata y no a la instigación el ejemplo de Kantorowicz en el cual Loki
obtiene que Hodur, que es ciego, dispare su arma sobre Baldur, sin que él sepa que
es eso lo que hace. En tal ejemplo Hodur no tiene la voluntad de realizar el hecho
típico que objetivamente ejecuta.
En cambio, habría instigación en el caso que Bockelmann denomina de error
de motivación, en el que A determina a B a una agresión en contra de X, diciéndole
que éste lo ha ofendido. Aquí se ha generado en B una voluntad de agresión (siem-
pre que a ella haya tendido el esfuerzo de A) y el problema de la culpabilidad (o
aun de la responsabilidad de B) permanece ajeno a la cuestión sobre instigación.
Piénsese, en efecto, que el ejemplo de Bockelmann puede variarse y colocar el error
13) Frank precisa que la causalidad de que se arve un instigador es su influjo sobre el ins-
tigado, que es hombre que actúa libre y conscientemente; en cambio, la causalidad que
utiliza un autor es "el causalismo natural inconsciente".
198
provocado por el instigador no sólo en una ofensa, sino también en una agresión
actual de X o en una coacción de parte de otro.
Por lo mismo que el instigador no asume la determinación de

cometer personalmente el delito, sino que consigue a otro que re-
suelva cometerlo, deja entregada en definitiva la decisión sobre la
ejecución del delito a u n a voluntad ajena y queda, de hecho, subor-
dinado a las contingencias de esa voluntad. Será, pues, la voluntad
del instigado, ejecutor material del delito, la que fije el momento,
forma y hecho mismo que se realice. El instigador obrará, como dice
Mezger, solamente "a través del alma del instigado".
La instigación es u n a forma accesoria de concurso, porque su-
pone que en el hecho haya otro sujeto que ejecuta la acción principal.
La intervención del instigador está condicionada a la existencia de
esa actuación principal, en forma que si ella no se realiza, la instiga-
ción pierde significación jurídica. De modo que la instigación es,
en definitiva, ingerencia en el delito de otro. Por esto, en opinión de
la doctrina, para la punibilidad de la instigación es necesario que el
instigado dé, al menos, comienzo a la ejecución del delito (debe entrar
en etapa de tentativa). Además, si la instigación fracasa, no habría
sanción para el que la intentó.
La instigación se singulariza, en relación con las demás formas de participación,

porque moralmente ella es de enorme gravedad; el instigador es el verdadero autor
moral y promotor del delito, pues él lo origina valiéndose de otro hombre que actúa
libre y conscientemente y que se pone al servicio de su propósito delictuoso. En
cambio, desde un punto de vista meramente objetivo, es una participación subor-
dinada al hecho del instigado, que se convierte en autor principal; por ello su sig-
nificación en este aspecto es reducida. Esta disparidad entre la condición jurídica
y la condición moral de la instigación ha sido una de las dificultades en que ha tro-
pezado la doctrina en sus intentos de sistematizar las formas de concurso, pues ha
confundido a muchos.
El que está ya decidido a cometer el hecho no puede ser instigado.

Pero esto no se opone a que quepa instigación sobre el que ha pensado
en la realización del delito como una posibilidad, sin haberlo resuelto
todavía, o sobre el que está dudoso. Con este fundamento, la j u -
risprudencia alemana ha fallado que puede ejercerse instigación sobre
el que se ofrece para cometer un hecho delictuoso mediante paga.
En consecuencia, hay instigación en fortalecer una voluntad que
vacila.
199
Jiménez de Asúa estima que el consejo, las instrucciones o el reforzamiento de la

voluntad ajena no alcanzan a ser instigación y no son otra cosa que actos de compli-
cidad. Es ésta una debatida materia, en la cual es necesario aclarar criterio. Si el
pretendido autor no está resuelto a delinquir y se le hace decidirse, hay instigación.
En cambio, si él tiene ya la voluntad de cometer el delito y la influencia que sobre
él se ejerce es para confirmarlo solamente en tal propósito o para asegurarse que
no desistirá de él, no hay instigación. En definitiva, pues, no tiene mayor impor-
tancia que la idea criminal estuviere ya en el ánimo del instigado o que el instigador
la haga nacer en él por primera vez; lo único que interesa es si el ejecutor resolvió
la perpetración del delito por sí mismo, o movido por la influencia del instigador.
Desde el punto de vista subjetivo, el instigador tiene voluntad

de hacer surgir en el ánimo de otro la voluntad de cometer el delito.
El quiere el delito, pero cometido por otro, por el instigado.
Puede ocurrir que no haya coincidencia entre el hecho al cual
se instiga y el hecho efectivamente realizado por el instigado. Para
resolver las dificultades que esto suscita, Frank distingue cuatro casos:
a) si el instigado realiza menos de lo señalado por el instigador, ca-
so en el cual éste responde solamente por lo efectivamente realizado;
b) si el instigado realiza más de lo señalado por el instigador, caso
en el cual éste responde solamente por el hecho al que instigó; c)
si el instigado perpetra una acción totalmente diversa de la señalada
por el instigador, éste no responde; d) las divergencias irrelevantes
carecen de influencia 1 4 1S . Por ejemplo, en nada modifica la responsa-
bilidad del instigador el que el instigado mate por error a una per-
sona distinta de la señalada por aquél.
14) Para este efecto Mezger aconseja proceder con arreglo a un juicio de valoración obje-
tivo que permita resolver si hay o no diferencias esenciales entre la representación del ins-
tigador y el hecho que realizó el instigado; porque previene (pie nunca habrá una corres-
pondencia exacta entre ambos debido al factor movible e incalculable de la voluntad del
instigado. En su concepto, aún habiendo diferencias, debe establecerse si el hecho reali-
zado estaba comprendido al menos en el dolo eventual del instigador.
15) Maurach distingue en los casos de exceso del instigado el exceso cuantitativo y el
cualitativo. Del primero no responde el instigador. Del segundo no responde tampoco si
la acción del instigado es esencialmente distinta a la proyectada por el instigador. Deter-
minar cuándo la desviación no es esencial y persiste por eüo la responsabilidad de! insti-
gador (diversidades de tiempo, lugar o modalidades equivalentes a una misma tipificación,
por ejemplo) es cuestión que sólo puede ser resuelta atendiendo a los tipos concretos.
200
De acuerdo con lo que se expresó en el N.° 446, si un ser humano

que quiere ver producido un hecho delictuoso se sirve de otro como
instrumento, aquél es el real autor del hecho realizado (caso del lla-
mado autor mediato). Ese caso difiere de la instigación en dos as-
pectos: a) en que en él la persona-instrumento no tiene conciencia
de la naturaleza delictuosa del hecho que realiza materialmente; en
cambio, el instigado tiene la voluntad de cometer el delito que rea-
liza; b) en que en él es el autor mediato el que quiere el hecho punible
como propio y el que conduce los hechos para que lleguen a realizarse;
en cambio, el instigador renuncia a delinquir por sí mismo y se en-
trega a la voluntad del sujeto al que determina para el delito (quiere
el hecho punible como ajeno).
i. No obstante, hay problema si una persona quiere instigar a otra, creyéndola

imputable, cuando en verdad no lo es. ¿Cómo correspondería calificar jurídicamente
este hecho? ¿Cómo instigación o como autoría mediata?
Aun cuando muchos han creído que el mero hecho de carecer el inducido de
imputabilidad (u otro requisito subjetivo) basta para calificar el hecho de autoría
mediata, por falta de un ejecutor inmediato punible, actualmente hay una fuerte
tendencia hacia la solución de instigación. Para esto se tiene especialmente en consi-
deración que también los inimputables tienen voluntad y son capaces de intención
(Bockelmann); que la característica principal de la instigación radica en que el
instigador no obra como dueño del hecho sino que se libra a la voluntad del instigado,
y, finalmente, que una accesoriedad limitada no impide una participación (insti-
gación), aun cuando el acto principal no sea culpable, pues basta solamente que
sea típico y antijurídico.
ii. Carrara había señalado cinco diversas formas de participación moral (ins-
tigación), que serían: el mandato, la orden, la coacción, el consejo y la sociedad para
delinquir. Modernamente, Maggiore acoge esa especificación. Los términos de ella
son imprecisos e insatisfactorios. Pero ya la trataremos en el N.* 456.
ni. El que no quiere que el hecho delictuoso se produzca realmente, sino que
solamente se propone excitar a otro a su comisión a fin de descubrir al instigado,
poner de manifiesto su tendencia delictual y luego impedir el resultado, no puede
responder como instigador porque carece de una efectiva voluntad de que el hecho
delictuoso llegue a producirse. Objetivamente, es cierto, obraría como instigador,
pero en cuanto a su responsabilidad, examinada mediante la concurrencia de todos
los elementos que jurídicamente la determinan y, particularmente, en cuanto al
dolo, que estaría ausente, no podría tenerse por integrada.
Esta clase de actuaciones suelen producirse generalmente por parte de miem-

bros de los servicios policiales y corrientemente se denomina al que las realiza "agen-
te provocador".
201
Por chocantes que ellas sean desde el punto de vista moral, legalmente no
pueden generar responsabilidad por lo que se refiere a la tentativa del hecho al cual
se instigó a otro 18 . Sin embargo, concordamos con Mezger en que si el hecho
delictuoso no pudo ser impedido y se realizó, podría llegar a atribuirse al agente
provocador una responsabilidad por delito culposo (cuasidelito).
Pero si el que instiga se propone obtener el castigo del instigado y para obtener
tal propósito llega hasta a aceptar la producción del hecho delictuoso, existe en él
el dolo necesario para hacerlo responsable por su instigación.
449.- La complicidad (según la doctrina)
Es cómplice el que participa en el hecho punible que otro comete,

apoyándolo o auxiliándolo, pero sin haber determinado su resolución
delictuosa.
La complicidad, llamada también auxilio, constituye una in-
gerencia en el delito de otro, para avudar o favorecer su perpetración.
Supone la complicidad, por consiguiente, que haya un hecho
punible ejecutado por otro u otros, como autor o coautores. En tal
sentido, ella es una participación propiamente tal, pues con ella se
toma parte en un hecho ajeno (accesoria).
El carácter secundario de la complicidad, en cuanto a tratarse de una actuación de

menor importancia que la autoría o mucho más limitada en su eficacia, es discutido
por la doctrina.
Maggiore, apoyándose en preceptos positivos de la ley italiana (art. 110 del

C. Penal de Italia) y argumentando a base del igual valor causal que a su juicio
tendrían la actividad del autor y la del cómplice, sostiene la equivalencia de ambas.
No ha sido ésa la tesis más seguida, sin embargo. Uno de los autores que dis-
crepa de ella, Beling, aplicando un criterio semejante al que usó para distinguir
actos de ejecución de actos preparatorios en la tentativa, entendió que habían de
incluirse en los actos principales de autoría aquellos que integran el "núcleo" del
tipo y que los actos de complicidad quedaban circunscritos a los que están situados
en la "zona periférica" del tipo.
16) Maggiore discrepa y cree que el fin que el agente provocador se proponga nada tiene
que ver con el dolo; por ello resuelve que si la acción del provocador es idónea para pro-
ducir el hecho, debe responder penalmente como instigador de éste, lo que ocurrirá siem-
pre que el delito se haya verificado, pese a sus precauciones. Si el delito no se produjo ha-
brá que atender, en su concepto, a la idoneidad de los medios: en caso de inidoneidadha-
bría una tentativa imposible. Por su parte, Manzini, resuelve el caso mediante el distingo
de si el provocador es funcionario de policía, caso en que seria impune, o si es un particu-
lar cualquiera, caso en que aplica las reglas de la instigación.
202
Max E. Mayer estima que en la autoría hay ataque al bien jurídico, al paso
que en la complicidad solamente se prepara o se asegura tal ataque.
Desde un punto de vista puramente causal, algunos autores ven complicidad
en toda actuación que se limita a poner una simple condición favorecedora del re-
sultado y no una verdadera causa, esto es, factor determinante del mismo.
Von Buri, situado en posición estrictamente subjetiva, cree que la voluntad
del cómplice está subordinada a la voluntad del autor, que en contraste con aquélla
es una voluntad independiente y que decide el delito.
Maurach propicia una teoría final objetiva, que tiene en cuenta tanto la dis-
tribución real de fuerzas entre los varios cooperadores de un hecho punible, como
también la parte que ellos tienen en el dominio del acto. A su juicio, la complicidad
requiere no solamente realizar meros actos favorecedores, sino también no tener
el dominio del hecho. De modo que será coautor y no cómplice, en su concepto, el
que simplemente coopere en la ejecución del delito por mera división del trabajo,
sin reducirse a un simple instrumento y teniendo dolosamente en sus manos el
curso del suceso típico. Tendría el dominio del hecho el que puede voluntariamente
interrumpir o dejar correr la realización del resultado total; por consiguiente, se
trata de un dominio objetivo del hecho y no de una pura voluntad de tener su do-
minio.
Entrar en el análisis d-A carácter secundario de la complicidad

exige resolver dos cuestiones estrechamente ligadas al problema.
La primera consiste en delimitar claramente las actuaciones
del autor y del cómplice, aspecto muy enturbiado por disposiciones
de derecho positivo existentes en muchas legislaciones (por ejemplo,
art. 15 del C. Penal de Chile), que en forma a veces arbitraría ex-
tienden el concepto jurídico de autor, que corresponde a una realidad
natural explicada en el N.° 437, a otras formas de participación que
no tienen carácter principal.
Para comprender el distingo, nada mejor que acudir a un ejem-
plo de delito perpetrado por varios, como sería el asalto de un banco.
Actúan allí varios delincuentes: uno queda en el automóvil con
el motor en marcha, listo para partir con sus compañeros apenas
consumado el delito; otro permanece en la puerta para avisar si viene
la policía; otros penetran al banco con las armas en la mano, inti-
midando con ellas al público presente y a los empleados, y es uno solo
el que recoge los fajos de billetes que se encuentran en la caja fuerte
y los guarda en la bolsa que para este efecto lleva.
Sabemos ya que deben ser tenidos como autores los sujetos que
han realizado u obtenido la realización de los hechos contemplados en
el tipo correspondiente: en el ejemplo propuesto, el tipo de robo con
203
intimidación en las personas (art. 436 del C. Penal). De este modo,

serán incuestionablemente autores, t a n t o el que se apoderó de los
fajos de billetes, como los que con sus armas intimidaron a los pre-
sentes; todos ellos cumplieron actuaciones específicamente señaladas
en el tipo mismo, que son la apropiación de cosa mueble ajena, sin
la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, y la intimidación en
las personas.'
H a y dificultad, en cambio, para caracterizar teóricamente (pues
conforme a la ley positiva hay reglas expresas que los tienen como
coautores) al que esperaba en el vehículo preparado para la fuga y
al que vigilaba en la puerta del banco. A nuestro juicio, estas inter-
venciones no son actuaciones principales; por consiguiente, deben
ser tenidas como de auxilio. Los que las realizaron no fueron ejecu-
tores del hecho punible, sino que ayudaron a sus autores, facilitán-
doles el éxito. El hecho punible pudo ser cometido sin su concurso,
aunque se hubiera hecho más difícil su realización o hubiera aumen-
tado el riesgo para los delincuentes. Sin la intervención de los que
declaramos autores, por el contrario, el tipo mismo no se habría con-
sumado, o se habría transformado en un tipo diferente (hurto simple,
por falta de intimidación, por ejemplo).
La segunda cuestión previa, es la de resolver si todos los cómplices
se encuentran en un mismo plano de actuación secundaria o si hay
grados que puedan distinguirse entre ellos. Varios autores hacen
clasificación de los cómplices, separando a los cómplices necesarios
de los cómplices no necesarios (Jiménez de Asúa) o a los cómplices
primarios de los cómplices secundarios (Soler). La base de estas
clasificaciones es más o menos semejante y se asienta en la idea de
que hay auxiliadores sin cuya colaboración el delito no puede llegar
a cometerse (que serían los que constituyen el primer extremo de las
clasificaciones) y otros que cooperan de cualquier otra manera
que signifique una ayuda para el autor 1 7 . Los que admiten la distin-
ción, son partidarios, en general, de aplicar a los cómplices necesarios
o primarios, la misma pena que a los autores.
17) También Ranieri distingue entre cooperadores inmediatos, que son los que sin tomar
parte directa en la ejecución del hecho, colaboran con los ejecutores con actos eficaces
pero distintos de los que constituyen el delito mismo; y auxiliadores, que son los que con
su conducta facilitan la ejecución del delito.
204
Carrara habia sostenido que en abstracto ninguna cooperación es necesaria; en

cambio Ranieri ha insistido que en el caso concreto todas las ayudas son necesa-
rias, y que ninguna puede ser sustraída sin alterar lo que de hecho se verificó; pero
los que sostienen la clasificación, oponen que en el caso particular pueden existir
formas de ayuda sin las cuales el acto no habría podido ser realizado y otras de las
cuales pudo prescindirse. Ejemplo del primer caso podría ser el del que quisiere ma-
tar a otro, sin que en el instante tenga ningún medio apropiado para matarlo, y
recibe, de alguien que quiere ayudarlo en su delito, un arma eficaz.
Esta materia está estrechamente ligada al criterio con que se aplique la rela-
ción de causalidad dentro del concurso. Como lo expresamos en el N . ° 440, a nuestro
juicio hay formas de ayuda al delito de otro que nunca, ni aun en el caso concreto,
son indispensables para su realización, como ocurrirá con todos aquellos auxilios
que solamente pretenden acelerar el resultado delictuoso. Los casos de auxilio que
en un caso particular parecen indispensables para el delito, podrían muchas veces
ser suplidos por un autor bien decidido, con mucha probabilidad. No advertimos,
por ello, la necesidad de clasificar las formas de complicidad en divisiones cerradas,
que no corresponden a una necesidad lógica, ni a una regla general, y que la realidad
puede destruir fácilmente.
Objetivamente, pues, hemos de concluir que la actuación del

cómplice es de naturaleza diversa de la del autor.
Esa actuación no solamente puede ser activa, sino también
negativa o de abstención, que es lo que ocurriría si, por ejemplo, el
policía obligado a denunciar los delitos, ofrece al ladrón no -denun-
ciarlo después que cometa el robo. La activa no solamente puede ser
material, sino que también intelectual: por ejemplo, dando instruc-
ciones o consejos para que el delito tenga mejor éxito.
Desde el punto de vista subjetivo, el cómplice actúa sabiendo
que es la voluntad de otro, del autor, la que decidirá sobre el delito.
El cómplice realiza un acto de mera ayuda a la acción de otro, sa-
biendo que su intervención significa un apoyo y queriendo esta con-
tribución. Pero él sabe, también, que su intervención es subordinada
y que ella queda librada a lo que en última instancia resuelva el autor,
a cuya voluntad queda condicionada su actuación. No quiere, pues,
el delito como propio, ni tiene, ni quiere tener, el dominio de su rea-
lización.
Al igual que en la instigación, y especialmente por habernos

acogido a la accesoriedad limitada, no hay inconveniente para que
exista complicidad aun cuando el autor principal sea inimputable
o inculpable.
205
No hay tentativa de complicidad, según la doctrina. Si la ayu-

da que intenta el cómplice se frustra, y no constituye aporte alguno
que favorezca el hecho punible, el que pretendía auxiliar no podría
ser sancionado.
4 5 0 . - £7 delito colectivo en su aspecto criminológico
La intervención h u m a n a plural en la realización de hechos delictivos

ha sido analizada también desde el punto de vista criminológico,
especialmente por Escipión Sighele y E. Florian. Se le conoce con el
nombre de delito colectivo.
Cuando la delincuencia se organiza en grupos permanentes pue-
de adquirir una fuerza y disciplina que la hacen más temible para la
sociedad. Estas formas asociadas se observan principalmente en
ciertos delitos como falsificación de monedas, trata de mujeres, trá-
fico de estupefacientes, asaltos, etc.
La forma más simple de esta delincuencia es la de la pareja cri-

minal, en la que dos sujetos se unen para delinquir. De ellos, uno es
el que domina —íncubo— y otro el que se somete —súcubo— debido
a un fenómeno de sugestión. Aquél es generalmente un delincuente
nato y éste un delincuente ocasional, que mientras está bajo la in-
fluencia del otro es casi tan peligroso como él.
Una segunda forma de manifestación del delito colectivo, más

compleja que la anterior, es la de las asociaciones o bandas criminales,
a las que se refiere el art. 292 del C. Penal, constituidas casi siempre
bajo la dirección de un jefe (meneur). Para nuestra ley, estas aso-
ciaciones constituyen delito por el solo hecho de organizarse, cuando
están dirigidas a atentar contra el orden social, las buenas costum-
bres, las personas o las propiedades, aun cuando no alcancen a per-
petrar tales delitos. La sanción legal es más severa para los jefes y
los organizadores de la asociación (art. 293). Cuando se trata de
atentados contra la seguridad exterior e interior del Estado, deben
considerarse los arts. l.° letra f)j 4.° letras c) y d) de la Ley N.° 12.927.
La secta criminal constituye otra forma de criminalidad colec-

tiva, que se distingue de las demás por su mayor durabilidad y por
considerar los delitos que se propone cometer como un medio para
una finalidad última de tipo social, político o religioso.
206
En opinión de Sighele, la unión premeditada para delinquir

debe ser estimada siempre una circunstancia agravante, tanto porque
la asociación se presenta con mayor frecuencia estadística en los de-
litos más graves, cuanto porque ella es propia de los delincuentes
que hacen de la criminalidad un estado permanente y produce como
resultado una mayor intensidad criminal que la suma de las diversas
actividades de cada uno de sus participantes. Otros, en cambio, pien-
san que han de distinguirse diversos grados de peligrosidad, corres-
pondiendo los más altos a los que dirigen el grupo, ya que los que
caen bajo la sugestión de éstos son sujetos cuya temibilidad desapa-
rece fuera de la esfera de influencia de aquéllos. Nuestro legislador
tiene a la pluralidad de sujetos activos como una agravante especí-
fica de los delitos de robo y hurto, según el art. 456 bis N.° 3 del C.
Penal.
La expresión más vasta de la criminalidad colectiva aparece en
las muchedumbres delincuentes, fenómeno que por sus características
tan especiales justifica un examen por separado.
451.- Las muchedumbres delincuentes
Sighele definió a la muchedumbre como un conjunto de hombres

heterogéneos por excelencia, porque está compuesto de individuos
de todas las edades, clases y condiciones sociales y de todos los grados
de moralidad y cultura, e inorgánico por excelencia, porque se forma
sin previo acuerdo y de improviso. A esa definición es necesario agre-
gar, sin embargo, que la muchedumbre carece de permanencia, debe
situarse en circunstancias ambientales y temporales análogas y puede
congregarse por intereses comunes.
Se ha observado que una reunión numerosa de hombres nunca

da psicológicamente un resultado igual a la suma de los caracteres
de cada uno de ellos. Por ello Sighele concluyó que el resultado de
una reunión de hombres j a m á s es una suma, sino que siempre es un
producto. La razón está en que en el conjunto predomina lo que los
componentes tienen de común, que casi siempre no se encuentra en
las excelencias sino en lo mediocre, cuando no lo negativo. Por esto
se dice que en la multitud las facultades buenas de los individuos se
diluyen y que aquella está más dispuesta al mal que al bien.
207
Si a lo anterior se añade que en los grupos numerosos y hetero-

géneos las emociones se difunden sugestivamente por medio de la
vista y el oído, antes que los motivos sean conocidos y sin dar tiempo
a la intervención del raciocinio y que en ellos hay siempre buen nú-
mero de individuos carentes de personalidad bien definida o débiles
de carácter, será fácil apreciar la rapidez y fuerza con que pueden
dominar en todo el conjunto, por la vía del contagio moral, los de-
signios de uno o más sujetos debidamente concertados que quieran
llevarla en un sentido determinado. Sobre todo, considerando que la
intensidad de una emoción crece en proporción directa al número de
personas que la experimentan en el mismo lugar y momento.
También el psicoanálisis ha intentado una explicación de las

tendencias negativas de las muchedumbres, afirmando que en éstas
desaparece la responsabilidad de los individuos, porque los que entran
a formar parte de una multitud se colocan en condiciones que le per-
miten suprimir las represiones de sus tendencias inconscientes. Co-
locado en el anonimato de la masa, el individuo rompe sin dificultad
el freno de la censura consciente y da rienda suelta a sus instintos.
Por ello Freud atribuye las características de la multitud a un estado
de regresión a una actividad anímica primitiva, tal como la de la
horda prehistórica.
En consecuencia, sugestionabilidad, debilitamiento del poder

de dominio propio del individuo y posibilidad de que prenda fácil-
mente por contagio una consigna lanzada por un cabecilla, son las
condiciones en que se desenvuelve la psicología de los sujetos inmersos
en una muchedumbre.
Por lo que toca a la responsabilidad penal que corresponde a

los individuos que formaron parte de una muchedumbre delincuente,
por ejemplo por linchamiento, saqueos, destrucciones de bienes pú-
blicos, etc., los criterios se dividen. P a r a algunos la fuerza de suges-
tión de la masa es tan imperiosa que podría aceptarse que los simples
integrantes de ella actuaron en estado de trastorno mental transitorio.
Es la posición que sostiene Jiménez de Asúa, si bien para el caso de
que concurran determinadas circunstancias. El criterio más reco-
208
mendable para ser presentado como solución general es ver en ellos

una responsabilidad disminuida 1 8 . H a y más uniformidad de criterio
para estimar que los promotores activos de los hechos punibles per-
petrados deben soportar la plena responsabilidad por éstos.
Nuestra ley penal aplica en parte estos principios al tratar de
las sublevaciones (arts. 128, 129, 130 y 131 del C. Penal). Conforme
a ellos la pena se aplica en todo su rigor a los instigadores, promove-
dores, o sostenedores de la sublevación y a los jefes de la misma; en
cambio, los sublevados tienen pena menor y hasta pueden quedar
exentos de pena si se someten a la autoridad antes de ejecutar actos
de videncia.
18) El articulo 62 N° 3 del C. Penal de Italia considera circunstancia atenuante obrar por
sugestión de una multitud en tumulto, cuando no se trata de reuniones prohibidas y el
culpable no es delincuente habitual o por tendencia.
209
CAPITULO VI
EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE SEGUN LA

LEY POSITIVA
453.- Clasificación
4 5 4 . - El concepto de autores en la ley chilena
455.- Los autores del No 1 del artículo 15
456.- Los autores del N° 2 del artículo 15
4 5 7 . - Los autores del N° 3 del artículo 15
458.- Los cómplices según el artículo 16
459.— Los encubridores según el artículo 17. Requisitos comunes
460.— Aprovechamiento de los efectos del delito
461.- Ocultamiento del hecho punible
462.- Ocultamiento del delincuente
463.- Exención de ciertos parientes
464.- El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena
465.- El problema del exceso en la coparticipación
466.- Participación culposa
467.- Participación en la omisión y en faltas
468.- Reglas especiales sobre concurso
469.- Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas
470.- Concurso y comunicabilidad
471.- La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias
472.- Comunicabilidad de elementos típicos
473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad
474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado
475.- Intervención accesoria del cualificado
452. - Generalidades
De esta materia trata nuestro Código en el Título II de su Libro i.

arts. 14 a 17, bajo una denominación que ya tachamos de inapropiada:
" D e las personas responsables de los delitos".
En verdad, no es la finalidad del título señalar la responsabilidad que quepa a quie-

nes intervienen en un hecho punible. Hemos precisado (ver Tomo i, N.°« 151 y 266)
que la expresión "responsabilidad" corresponde a una valoración que se hace res-
210
pecto de un individuo que ha realizado un hecho en que concurren todos los ele-
mentoí de los que depende la imposición de una sanción penal, esto es, del que
lu incurrido en conducta típica, antijurídica y culpable (reprochable). Es la res-
ponsabilidad penal la consecuencia jurídica de haber actuado en forma sustancial-
mente delictuosa, con reunión de todos los elementos que en concepto de la ley
hacen del sujeto un verdadero delincuente. A la responsabilidad penal va anexa la
imposición de una pena (sin perjuicio de lo dicho sobre las excusas absolutorias
en el N.» 355).
Pero los arts. 14 a 17 del C. Penal no se dirigen a establecer tal responsabilidad.
F.llos no tienen otro alcance que determinar en qué forma puede verse ampliada la
calidad de sujeto activo de un hecho típico.
Hemos visto (N.° 437) que todo tipo delictivo descrito por la
ley penal está referido generalmente a un solo individuo que lo rea-
liza, en el sentido de ser causa de que aquél tenga efecto en el mundo
físico. Son excepcionales los casos de tipos que presuponen la inter-
vención conjunta de dos o más sujetos activos (ver N.° 438) y en
éstos la misma ley resuelve especialmente la forma en que ha de
apreciarse su situación penal.
Si la regla general es el tipo delictuoso referido a un solo sujeto
activo y si la experiencia indica que es frecuente que los hechos típi-
cos sean ejecutados por más de un individuo, era indispensable al
legislador dar las reglas que indicaran la forma cómo había de ser
apreciada esa intervención plural y la situación que en su concepto
correspondía a cada uno de los individuos que habían contribuido
a realizarlo. Para este objeto el Código proporcionó normas que tien-
den a señalar hasta qué punto un individuo que coopera en un hecho
típico o que realiza una actuación que está de algún modo relacionada
con él, puede ser vinculado a tal hecho y cuál es la gravedad de su
intervención.
En suma, el legislador chileno procura resolver aquí todas las

cuestiones a que da origen el concurso de varias personas en un mis-
mo hecho punible, materia que analizamos desde el punto de vista
teórico en el capítulo anterior. El estudio de las disposiciones legales
positivas nos demostrará que la ley chilena se ha apartado consi-
derablemente de los principios que la elaboración doctrinaria ha
sentado como más aceptables.
De manera que estas reglas, mal llamadas "de las personas res-
ponsables de los delitos", están destinadas a explicar que no sola-
211
mente ha de ser estimado sujeto activo de un tipo delictivo aquél a

quien genéricamente se refiere la descripción típica como su realiza-
dor, sino que también son, en el mismo o menor grado, sujetos activos
de él, otros individuos que han colaborado en su ejecución o que
han cooperado con el que lo realizó.
En este sentido, podríamos aplicar a estas reglas concernientes a intervención plural

de individuos en un solo hecho tipico el mismo significado que en el N.° 418 dimos
a las reglas contenidas en el art. 7.°, sobre ejecución incompleta del hecho típico.
Por ello cabria concebir a las reglas legales sobre concurso o pluralidad de personas,
como una ampliación, por la vía de un enunciado genérico, de los distintos tipos
previstos en la parte especial, en cuanto sitúan en la condición jurídica de sujeto
activo del tipo delictivo no solamente a aquél que lo realiza directamente, sino
también a otros individuos que colaboran en determinadas formas que la ley señala.
Por consiguiente, estos preceptos sobre concurso de personas, pese al contenido

subjetivo que muchas veces exigen, vendrían a ser verdaderas descripciones com-
plementarias que, agregadas a un determinado tipo autónomo, nos darían una visión
ensanchada de lo relativo al sujeto activo del tipo correspondiente. Tales descrip-
ciones genéricas complementarias quedarían situadas, por ello, en el plano de la
tipicidad y sus ingredientes subjetivos estarían colocados en el nivel de los elemen-
tos subjetivos del tipo 1 .
Damos, pues, por reproducidos, en este aspecto, los conceptos que aparecen
en el N.° 418 del capítulo iv, en cuanto se adaptan a la institución jurídico-penal
que estamos desarrollando.
Lo anterior deja aún más en claro lo criticable que es el nombre de "personas

responsables" que usa nuestro Código para denominar a las personas que concurren
en un hecho típico, ya que una responsabilidad penal para ellas no podría resultar
sino de la agregación a tal concurrencia de los elementos valorativos de la antiju-
ricidad y de la culpabilidad (reprochabilidad^, lo que manifiestamente es ajeno al
título en estudio.
4 5 3 . - Gasificación
El art. 14 proporciona la siguiente enumeración de los que concurren

a la realización de un delito (llamándolos "responsables criminal-
mente de los delitos"):
1) Esta posición que nos parece difícil formular, aun cuando muy deseable, en un plano
de pura teoría del concurso de personas en un hecho punible, según explicamos en la par-
te final del N° 436, nos parece más viable en relación con la exégesis de nuestra ley posi-
tiva y manifiestamente recomendable desde el punto de vista pedagógico.
212
1.° Los autores.

2.° Los cómplices.
3.° Los encubridores.
Para captar el sentido de esta distinción, nada mejor que ate-
nerse a las explicaciones de J. F. Pacheco.
"La responsabilidad de un delito, como de cualquiera otra ac-
ción, recae naturalmente en todos los que han concurrido a realizarle;
y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede
ser múltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en
diferentes proporciones. Si el crimen es colectivo, la responsabi-
lidad penal ha de ser de varios. La acción directa por uno o por
muchos y la acción directa por unos e indirecta por otros, todo entró
desde luego, desde los primeros momentos, en la noción de crimen.
Vuestro Código (el español de 1848) ha dicho: La concurrencia a la
ubra del crimen puede ser de tres modos, de tres solamente, que se
distinguen entre sí. Primera, directa, de acción, de realización, de
efecto, tomando parte los que concurren en lo que se constituye.
Segunda, indirecta, de cualquier suerte, pero anterior o simultánea.
Tercera, indirecta también, pero posterior, más bien aún que con-
currente, aprovechadora, ocultadora, patrocinadora. H a y , pues, tres
especies de personas criminalmente responsables: los autores, los
cómplices y los encubridores del delito".
"La división nos parece completa. O se ha concurrido al hecho
directa o indirectamente. En este último caso, o se ha concurrido
antes de que se hubiese terminado o consumado, o se ha concurrido
después de su consumación. No hay más casos posibles".
Dos observaciones caben a la clasificación legal.

La primera es que la distinción de los diversos casos, bastante
nítida dentro de las disposiciones del Código Penal Español comen-
tado por Pacheco, fue enturbiada en alguna medida por la Comisión
Redactora con las modificaciones que introdujo en nuestro código
al señalar a los autores.
La segunda es que ella abarca a los que después de consumado
e! hecho típico favorecen a quienes lo realizaron o se aprovechan de
él, en circunstancias que una intervención posterior no puede im-
portar una concurrencia en tal hecho. No cabe colaboración en un
213
hecho que ya pertenece al pasado ni es posible cooperar en lo que

ya tuvo lugar. En el N> 440 aludíamos ya a esta imposibilidad.
Los encubridores, por consiguiente, debieran quedar lógicamen-
te excluidos de una intervención que no puede tener lugar en un he-
cho típico ya concluido. Su actuación se vincula a los que'actuaron
como sujetos activos de ese hecho o a los resultados que ese hecho
dejó, pero no recae en el tipo delictivo; ella es post Jactum.
Es en esta virtud que desde hace años se postula la consideración
del encubrimiento como un tipo especial y distinto del hecho que
tiende a aprovechar, ocultar o favorecer mediante la protección de
quienes lo cometieron 2 . En los códigos más modernos los actos de
ocultación de un hecho punible son incorporados al grupo de los
atentados contra la administración de justicia y los de aprovecha-
miento de cosas provenientes de un delito a los atentados de orden
patrimonial. Los Proyectos Chilenos de 1929 (Ortiz-Von Bohlen) y
1938 (Silva-Labatut) y el de Reforma de 1945, excluyen a los en-
cubridores de las disposiciones sobre concurso de delincuentes.
Varios argumentos se dan para defender la autonomía delictiva de los actos de en-
cubrimiento:
a) no puede existir participación propiamente tal en un hecho punible que
quedó consumado antes;
b) el bien jurídico lesionado con el encubrimiento no es el mismo que ataca
el delito principal; éste puede estar dirigido contra la vida, e! honor, la propiedad,
etc.; en cambio, aquél está siempre dirigido contra un mismo bien jurídico que es
la recta administración de justicia;
c) en virtud de lo anterior, los móviles del encubridor generalmente no coin-
ciden con los del delincuente principal; mientras éste obra muchas veces por odio o
lucro, aquél puede actuar en muchos casos por piedad o por razones afectivas que
lo liguen con el autor principal;
d) si el encubrimiento fuera delito autónomo, sería posible sancionar a los que
participan en la actividad de encubrir y a los que intentan encubrir, cosa que no es
posible si se le considera forma de participación;
e) finalmente, en el mismo caso, sería posible sancionar en un país a los encu-
bridores de un delito que fue cometido en otro país y serían competentes para ju7.-
garlos los tribunales de aquél.
La proposición y la conspiración, a las que se refiere el art. 8.° del C. Penal
v de las que tratamos en el Capítulo iv de esta Tercera Parte (ver N.° 422) son
2) Asi ha sido propuesto en los Congresos Penitenciarios Internacionales de San Peters-

burgo de 1890 y de Budapest de 1905.
214
mencionadas por Del Río como formas especiales de concurso de personas en un

hecho punible contempladas por la ley positiva, al parecer en cuanto reclaman
la concurrencia de más de un sujeto activo para los casos de excepción en que tienen
prevista sanción penal. Pero así apreciadas, solamente la conspiración podría ser
incluida en este capítulo, porque únicamente en ella hay verdadera concurrencia
de varios sujetos para un hecho que estaría constituido por la concertación de la
ejecución de un delito. La proposición, en cambio, no supone necesariamente el
concurso de personas; para ella basta que el que ha resuelto la comisión de un delito
proponga su ejecución a una o más personas, pero no es indispensable que éstas
acepten la proposición. En consecuencia, la proposición es per se una conducta hu
mana aislada.
Hay textos legales que establecen otras reglas especiales de participación.
Por vía de ejemplo podría citarse el art. 27 de la Ley N . ° 15.576, sobre abusos de
publicidad, que menciona entre las personas que tienen responsabilidad al director
del diario o revista y a falta de él al editor, al impresor y a otros; también contiene
norma especial respecto de delitos cometidos por radio, televisión y cinematografía
(ver N.° 468V
El art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques podría ser
considerado como una excepción al art. 14 del C. Penal, por cuanto prescribe que
la acción penal solamente existirá una vez que se notifique al girador el protesto
del cheque girado sin tener fondos disponibles en cuenta corriente, o sobre cuenta
cerrada o no existente, o que es posteriormente revocado sin causa legal. Puede
entenderse que si para que nazca la acción penal contra el girador del cheque (autor
directo del tipo) es necesaria la gestión civil previa de notificación del protesto,
c;a acción no podría darse respecto de quienes, sin ser giradores, hayan cooperado
con aquél, puesto que no se prevé en la ley una notificación a quien no haya girado
y sería absurdo pensar que en contra del simple cooperador pudiera procederse
penalmente sin un requisito que da oportunidad de liberación di responsabilidad y
que fue prescrito para el autor principal. No conocemos caso alguno en que los tri-
bunales hayan intentado perseguir responsabilidad de cómplices o encubridores
por el referido delito del art. 22, lo que vendría a confirmar la apreciación anterior.
La Corte Suprema ha fallado que no obsta al castigo de cómplices o encubrido-

res de un delito debidamente comprobado, la circunstancia de que no se haya descu-
bierto a su autor (sentencia de 28 de diciembre de 1918, publicada en Gaceta del
mismo año, pág. 1978), o que por alguna circunstancia especial no se pudiera pro-
cesar al autor (sentencia de 3 de junio de 1935, publicada en Gaceta de 1935, l.er
semestre, pág. 301).
454.- £7 concepto de autores en ¡a ley chilena
El art. 15 del C. Penal proporciona un concepto muy amplio de au-

tores. Sus tres numerandos contienen cada uno de ellos dos casos
diferentes; de modo que en verdad son seis los casos de actuación
humana que la ley positiva incluye dentro de la noción de autoría.
215
Ciertamente que tan abundantes referencias tenían que exceder

a lo que en su sentido natural y propio significa la autoría. También
el legislador lo comprendió así y por ello la expresión con que comen-
zó el precepto enumerativo no fue la de "son autores"; sino la más
cautelosa de "se consideran autores" 3 . En efecto, por razones prác-
ticas prefirió la ley un concepto muy extensivo, que de hecho se apar-
ta del significado común de la palabra " a u t o r e s " y que incluye ac-
tuaciones que propiamente no caben en ella.
También en el Código Español de 1848 se usaba en su art. 12 la expresión "se con-

sideran autores", que celebraba Pacheco por reconocer que no señalaba una ver-
dadera definición sino una noción convencional, creada por la ley.
Pero la Comisión Redactora sometió dicho precepto a varias modificaciones,
según consta de las actas de sus sesiones 10, 125 y 126. Con ello dio a la disposición
una extensión mayor aún de la que tenía el precepto español originario e hizo más
necesario, si cabe, puntualizar que los distintos casos que comprende sobrepasan
aquello que comúnmente se entiende por autoría. De manera que con mayor razón
que Pacheco hemos de realzar el alcance convencional del contenido que se pone
bajo el título de "autores".
Del acta de la sesión 125 de la Comisión Redactora consta que dentro del art.
15 se quiso comprender: "1.° al ejecutor directo del delito; 2.» al agente que le ayuda
a realizarlo y con su cooperación o mera presencia ampara o autoriza su perpetra-
ción; y 3.°, por último, al que ordena u obliga a ejecutar el delito". Es manifiesto
que al redactar los tres números de que ese artículo consta, tuvieron los miembros
de la Comisión muy presentes las explicaciones y ejemplos propuestos por Pacheco
v, temerosos de que el texto español no fuera lo suficientemente claro, lo adiciona-
ron en sus números 1.® y 3.°, sin haber profundizado debidamente la teoría del con-
curso de personas. El resultado fue una indicación de tipo empírico y un mayor
ensanchamiento aún del concepto de autor.
Es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor

tenía que hacerse a expensas del de cómplice, que en nuestra ley
quedó reducido a su más mínima expresión.
Se ha hecho frecuente entre nosotros denominar autores mate-
riales a los autores a que se refiere el N.° 1 del art. 15; autores mo-
rales a los señalados en el N.° 2, y autores cómplices a los del N." .V
Esa nomenclatura es inexacta y solamente puede ser tolerada para
fines nemotécnicos.
3) La expresión "se consideran autores" tiene alcance también para el aspecto que seña-
laremos en el N° 453, en orden a que el ejecutor material único de un hecho típico no
está expresamente contemplado en el articulo 15 del C. Penal, sino que su calidad de au-
tor emana del propio tipo.
216
45 5 . - Los autores del 1 del articulo 15
El N.° 1 del art. 15 menciona como autores a "los que toman parte
en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite".
Hay, pues, dos situaciones diversas consideradas en este número

y a ambas se aplica la exigencia inicial de la frase, relativa a que se
trate de individuos que toman parte en la ejecución del hecho.
De manera que este número puede ser descompuesto así:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera
inmediata y directa;
b) los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o
procurando impedir que se evite.
"Tomar parte en la ejecución de un hecho" es intervenir con otro u otros en su rea-

lización, aportando una actuación externa que unida a otras determina su produc-
ción. £1 que toma parte pone algo para la ejecución del hecho, pero no lo pone todo,
porque hay otro u otros que concurren con él a realizarlo como obra conjunta.
Esta es la única conclusión a que puede llegarse con la interpretación de las
palabras textuales de la ley, según su sentido propio. Comprendemos que con ello
dejamos excluido del art. 15 el caso más claro y simple de autor, que es el del in-
dividuo que con su propia y única acción realiza íntegra y personalmente la con-
ducta descrita en un determinado tipo. Pero ello no acarrea dificultad alguna, por-
que ese sujeto activo único de un hecho típico está expresamente señalado en el tipo
mismo como tal y es su autor por antonomasia. El art. 15 está dirigido, en cambio,
a solucionar aquellos casos referentes a la existencia de más de un sujeto activo o
de intervención de otros sujetos en forma no directa. La expresión "se consideran
autores" con que se inicia el art. 15 podría también tener el alcance de precisar
(fuera de lo que ya expresamos al comenzar el N.° 452) que sus términos no están
destinados a insistir en la existencia de un ejecutor material y directo del tipo,
contenido en la parte descriptiva del mismo que alude al sujeto activo, sino a re-
solver las complejas situaciones que derivan de una intervención plural que el tipo
mismo no resuelve.
De acuerdo con nuestra interpretación legal, por consiguiente, para la ley

positiva chilena "son" autores los que obran como sujetos activos de un tipo en la
forma que la respectiva descripción típica señala. Fuera de ellos —autores en
sentido propio— se "consideran" también autores aquellos que toman parte con
otros en la ejecución del hecho en cualquiera de las dos formas previstas en el N.°
1 del art. 15 y a los que obran en las formas indicadas en los números 2 y 3 de esa
misma disposición.
217
Caen dentro de la primera hipótesis del N.° 1 todos aquellos

que incurren en conducta que realice en todo o parte algunos de los
elementos contenidos en la descripción típica o alguno de los hechos
que en el caso concreto sean necesarios para que esos elementos se
produzcan, con tal que esa conducta no .consista en facilitar los medios
con que se lleva a efecto el hecho, previo concierto, porque esta úl-
tima forma de intervención está prevista especialmente en el N.°
3 del art. 154.
Por consiguiente, se hallan en la situación prevista tanto el que
con sus puños golpea a otro para forzarlo a entregar las llaves de la
caja de caudales, como el que obtenidas las llaves abre la caja, como
el que saca del interior de ella los valores, como el que sujeta a la
víctima para que no pueda defenderse, como el que le tapa la boca
para que no grite. En el ejemplo, que corresponde a un tipo de robo
con intimidación en las personas (arts. 433 y 436 del C. Penal), han
intervenido cinco diversas personas, pero todas ellas han tomado
parte en la ejecución del hecho típico de manera inmediata y directa.
Nótese que no todas ellas realizaron directa y personalmente accio-
nes expresamente contempladas en el tipo, que son la violencia o
intimidación en la persona y la sustracción de cosa mueble ajena
sin la voluntad del dueño, como es el caso del que se limitó a abrir
la caja; pero todas contribuyeron, poniendo cada cual una parte, a
que se produjera el hecho típico como resultado de una labor común.
La demostración está en que si en lugar de cinco, el sujeto activo
hubiera sido uno, él habría debido realizar solo todas las funciones
que en el ejemplo repartimos entre cinco.
La manera inmediata y directa debe entenderse, por consiguiente,
como la forma de poner una conducta que dentro del conjunto in-
tegra el desarrollo total del hecho típico concreto.
Esta clase de coautoría inmediata y directa puede darse en las

dos formas que señalamos en el N.° 445, esto es, dividiéndose dos o
más sujetos la realización del hecho típico de modo que cada uno
ejecute una actuación de la misma naturaleza que los otros, o bien
distribuyendo entre ellos diversas partes o fases de la conducta tí-
pica, como se advierte en el ejemplo que hemos puesto en este pá-
rrafo. En un caso habrá una división en acciones análogas pero cuo-
4) Esta misma salvedad demuestra la falta de sistema que impera en la indicación de

casos de autoría del articulo 15.
218
tativas, que sumadas darán el total; en el otro, habrá una división

cualitativa en el que partes diferentes integrarán ese total.
En la segunda hipótesis del N.° 1 quedan los que dirigen su
conducta, no a la ejecución directa del hecho, sino a excluir o apar-
tar los factores ajenos a la voluntad de los delincuentes, que podrían
frustrar el hecho típico. No se trata, pues, de los que realizan por sí
mismos el hecho, sino de los que están ocupados de alejar los obs-
táculos que podrían impedir el realizarlo a los ejecutores directos.
Se encuentra en esta situación, por ejemplo, el que aleja o de-
tiene a quienes acuden en auxilio de la víctima del delito, pues toma
parte en la ejecución "impidiendo que el hecho típico se evite", y
también el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el
encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la policía
o de personas que puedan oponerse a la perpetración del hecho, pues
éste toma parte en la ejecución del hecho "procurando impedir que
el hecho típico se evite". Este último es el que en lenguaje popular
se denomina "loro". También caerían en la segunda parte del N.° 1
el que hiciera ruidos tendientes a evitar que los que pueden impedir
el delito se dieran cuenta de su comisión y los que distrajeran a la
policía con algazaras o pendencias a fin de permitir la actuación
tranquila de el o de los ejecutores directos del hecho.
También en este caso es necesario que el sujeto "tome parte
en la ejecución del hecho", lo que por lo menos importa el conoci-
miento de que ese hecho está siendo realizado directamente por otro
u otros y el saber que con la actuación propia se ayuda, impidiendo
o tratando de impedir que él se evite. En este aspecto, que es de or-
den subjetivo, nos remitimos a lo expuesto en el NT.° 442.
El art. 12 N.° 1 del C. Penal Español de 1848 era mucho más sencillo que el pre-
cepto examinado, como que se limitaba a señalar a "los que inmediatamente toman
parte en la ejecución del hecho". Comentándolo, J. F. Pacheco escogía un ejemplo,
muy sabroso para quien hoy día lo lee, por su arcaísmo: "Una cuadrilla de facine-
rosos recorre los caminos y sorprende la diligencia y despoja a los viajeros que
ísta conduce. No sólo el que de hecho recogió las bolsas de cada cual es el autor del
robo: lo son todos los que concurren a él. Esto el que sujetó al postillón, el que de-
tuvo los caballos, el que voceó para que se apartasen del camino, el que concurrió
en silencio con áu escopeta en la mano, aumentando el poder de la banda, el que se
puso en tanto de centinela, siendo de ella, para que no la sorprendiesen. La parti-
cipación directa e inmediata es de todos: la concurrencia es de ese género que cons-
tituye agentes de la obra".
219
La Comisión Redactora de nuestro Código adoptó una redacción del señor

Rengifo que, indudablemente, tuyo en vista las explicaciones y ejemplos de Pa-
checo y que quiso precisar mejor que el modelo los casos de coautoria principal.
No se advirtió que son preferibles los enunciados generales que los particularizados,
que caen en el empirismo, y por ello se modificaron tanto el N.° 1 como el N.® 3
del texto español, con desventaja para el valor jurídico del precepto. Hubo, por
ejemplo, el propósito de considerar expresamente el caso del que es apostado de
centinela, aun cuando no actúe directamente y el del que "con escopeta en la mano
aumenta el poder de la banda". El resultado fue un texto casuista, alejado de los
priacipios jurídicos.
La jurisprudencia chilena ha aceptado que todos los que intervienen de manera
inmediata y directa en el hecho punible, con actos de diversa naturaleza que en su
conjunto completan aquel hecho, deben reputarse coautores, aunque cada uno de
ellos, separadamente, no haya realizado todos los elementos del tipo, según puede
verse en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de octubre de 1919, publicada en
Gaceta del mismo año, 2. a semestre, p i g . 511 (sobre robo con homicidio) y en la
sentencia de la Corte de Concepción de 5 de noviembre de 1945, publicada en Rev.
C P., tomo i x , pág. 215 (sobre violación).
La sentencia de la Corte de La Serena de 28 de diciembre de 1944, que cita San-
tiago Fuenzalida en el art. 15 nota 34, es un excelente ejemplo de intervención de-
lictuosa inmediata y directa, que no es ni siquiera un elemento típico y que sin em-
bargo importa coautoría. Es el caso del que alumbra con fósforos una habitación
oscura para que sus correos puedan registrarla y recoger las especies que van a
sustraer.
La Corte de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962 (Rev. D. tomo
60, sec. 4. a , pág. 28), precisa que cuando se toma parte en la ejecución de un homi-
cidio de una manera inmediata y directa, basta el simple conocimiento unilateral
de que se contribuye a la acción de matar, sin que sea necesario un acuerdo previo
o formal para cometer el delito.
No puede admitirse lo resuelto por la Corte de Concepción el 27 de diciembre
de 1915, publicado en Gaceta del mismo año, último tomo, pág. 1914, en orden a
que si no se logra saber cuál de varios disparos dirigidos sucesivamente a una misma
víctima, por dos distintos sujetos que usaron la misma arma, causó la muerte de
aquélla, debe reputarse que los dos son autores de homicidio, porque con ello las di-
ficultades de prueba existentes para esclarecer la forma cómo se produjo la muerte
se convierten en fuente de coautoria.
La Corte de Talca, en sentencia de 8 de mayo de 1914, publicada en Gaceta

del mismo año, l.er semestre, pág. 636, aplica la segunda parte del N.° 1 del art.
15 y tiene por coautores de violación a los que se colocaron en la puerta de la pieza
en que se cometía el hecho, para impedir la entrada a quienes pudieran auxiliar a
la víctima.
En sentencia de 12 de marzo de 1928, publicada en Gaceta del mismo año,

l.er semestre, pág. 397, la Corte Suprema declara que el "loro" apostado para ase-
gurar la tranquila actuación de los ejecutores de un robo con homicidio es un coau-
tor, en virtud de la segunda parte del N.® 1 del artículo 15.
220
456.- Los autores del N° 2 del articulo 15
El N.° 2 señala como autores a "los que fuerzan o inducen directa-

mente a otro a ejecutarlo" (el hecho).
También se contienen en este número dos casos diversos, que
corresponden al que hace delinquir a otro mediante fuerza y al que
lo hace mediante inducción 5 .
Forzar tiene aquí el significado de ejercer coacción moral sobre
otro para obligarlo a decidirse a la comisión del hecho típico (vis
compulsiva). La simple aplicación de fuerza física directa sobre el
cuerpo de otro para impelerlo mecánicamente a un hecho típico ca-
rece de relevancia jurídica, porque en tal caso el único que obra y
realiza conducta humana es el que aplica la fuerza; en el constreñido
físicamente no hay conducta. Luego, el que aplica la fuerza física a
otro es autor inmediato y directo y respondería como tal aun cuando
no existiera este N . ° 2. Recordamos aquí las distintas formas de fuer-
za señaladas en el N.° 183 (Tomo i) y lo que sobre la radicación de
la verdadera conducta en caso de fuerza física (vis absoluta) expli-
camos en ese mismo párrafo de este Curso.
Conviene recordar que sea que se fuerce a otro con vis absoluta
o vis compulsiva, el forzado queda exento de responsabilidad penal
conforme al N.° 9 del art. 10 del C. Penal, en los términos previstos
por esa disposición, que explicamos en el Tomo i, N. OÍ 183 y 354.
Sin embargo, la cuestión se discute por los comentaristas.

Pacheco estimó que la fuerza a que se refiere la ley es la que se impone a otro
con violencia real o con miedo grave, con lo que comprendió tanto la vis absoluta
como la compulsiva. En Chile participan del mismo criterio Del Rio y Labatut.
Cuello Calón la considera referida a la presión que sobre otro se hace valiéndose
de superioridad física, la que convierte a ese sujeto en mero instrumento material.
Entre nosotros, Etcheberry cree que ella señala la vis absoluta.
Del Rosal, en cambio, considera que el N.° 2, en la parte en que habla de for-
zar, no alude a la fuerza irresistible de carácter físico, puesto que ésta excluye la
conducta del forzado.
Inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la

realización de un hecho típico. Como lo dijimos en el N.° 448 del
5) Hubo un momento en que la Comisión Redactora separó los dos casos en números di-
ferentes, pero luego volvió sobre sus pasos (ver acta de la Sesión 10).
221
Capítulo precedente, cuyas consideraciones son válidas para la exé-

gesis de esta parte del N.° 2 del art. 15, consiste fundamentalmente
en crear en el ánimo de otro la voluntad de realizar el hecho típico.
Ésa voluntad puede ser creada por cualquier medio de convenci-
miento o de transferencia de ideas; por esto no tienen sino un valor
empírico y un pernicioso efecto limitativo varias enumeraciones de
formas de inducción que se contienen en comentarios penales.
En el N.° 448 recordamos que Carrara distinguía como formas de inducción: el

mandato, la orden, la coacción, el consejo y la sociedad.
Pacheco señaló: el precepto, el pacto y el consejo.
La Comisión Redactora dejó constancia en el acta de la sesión 10 que la ex.
presión "inducir" significaba provocar a otro a la perpetración del delito por dones,
promesas, maquinaciones o artificios culpables, idea que se tomó del Código Penal
Belga.
Todas esas indicaciones son peligrosas. Algunas, como el mandato y la sociedad

de Carrara, traen al Derecho Penal nociones correspondientes a contratos de De-
recho Civil, que nada tienen que hacer en este punto. Convenir la ejecución de
un delito, bajo cualquier denominación contractual que se le presente y sea
a título gratuito u oneroso puede ser o no inducción. No lo será si la idea nace con-
juntamente en los dos que pactan, sin que uno haya convencido al otro que debe
ejecutar el hecho delictivo. Y si este convencimiento se produce por el esfuerzo de
uno sobre el otro, para nada interesa asignarle a la inducción así producida el nombre
de cierto contrato, porque la asimilación a este o a otro contrato ningún efecto tie-
ne ni modifica en nada la naturaleza de la instigación.
El mero consejo no es suficiente para una instigación si no está acompañado

de circunstancias que hagan de él algo efectivo para generar en la voluntad del
aconsejado la decisión de perpetrar el hecho, por especial ascendiente que tenga el
consejero (conforme: Pacheco).
La orden puede ser una vía de inducción frecuente; asimismo los dones y pro-
mesas, mediante los cuales es posible conquistar la voluntad ajena.
Las maquinaciones y artificios culpables sólo en raras ocasiones van a ser úti-
les como medios de inducción. Generalmente han de ser empleados para utilizar
a otro como mero instrumento no voluntario del delito, caso en el que no habrá
instigación sino la autoría que la doctrina llama mediata. Sobre este punto, los
ejemplos de Kantorowicz y Bockelmann reproducidos en el N . ° 448 ilustran bas-
tante. Pese, pues, a la intención de los redactores de nuestro Código Penal, no pueden
siempre considerarse como fuentes de inducción las maquinaciones o artificios cul-
pables. Esa podrá ser la voluntad de los individuos que redactaron el texto legal;
pero esa voluntad, como sabemos, se distingue de la voluntad de la ley (ver N.° 98
en el Tomo i), que es el criterio interpretativo correcto.
Tanto la fuerza como la inducción deben ser directas, según el

texto del N.° 2. Pero la expresión "directamente" que usa la ley no
aparece clara: puede referirse a la persona inducida, al hecho inducido
o a la conexión entre inductor e inducido. La amplitud del término
legal nos mueve a darle aplicación en todos estos aspectos. Por ello
es que debemos concluir que la inducción debe ser dirigida a una
persona determinada; que debe referirse a un hecho típico concreto
y que debe realizarse sin interposición de personas entre inductor e
inducido.
También la fuerza y la inducción deben ser para "ejecutar" un
hecho típico. No cabe dentro del N.° 2 en estudio una inducción para
auxiliar en un delito.
Ciertamente no es necesario que el inductor conozca al instigado, ni que esté pre-

sente en el lugar del delito o cerca de donde se comete.
Si la inducción se verifica con interposición de persona (por ejemplo, A con-
vence a B que instigue a C a un determinado delito) solamente hay inducción entre
el instigado y quien directamente lo indujo al hecho (en el ejemplo, entre B y C).
El que movió a otro a instigar, deberá responder como cómplice del delito.
También será cómplice del delito perpetrado el que solamente determinó a
otro a auxiliar en un delito y no a cometerlo por sí mismo.
Pese a que nuestra ley trata de la inducción como forma de coau-

toría, ella es en su esencia jurídica una intervención accesoria en un
hecho ajeno, vale decir, una participación en el delito de otro. Asi
quedó demostrado en el Capítulo anterior. Por ello es que la doctrina
aplica a la inducción todas las consecuencias de la accesoriedad (ver
447).
Debido a ello se sostiene que si el inducido desiste del delito a

que fue instigado, no habría responsabilidad para el inductor. Asi-
mismo si el inducido realiza un hecho esencialmente diverso del que
quiso determinar el inductor, no habría responsabilidad para éste.
Nos remitimos también en este punto a lo expresado en el N.° 448.
Para que haya inducción es preciso que se mueva la voluntad

del inducido hacia la comisión del delito. Por eso no hay instigación
si el ejecutor estaba ya decidido a cometer el hecho; pero sí la hay
cuando él solamente consideraba la idea de la comisión, sin estar
resuelto y la influencia del inductor lo decidió finalmente (ver NT.° 448).
223
Es discutible si se excluye la responsabilidad del inductor cuando

éste revoca la instigación. P a r a que se excluyera, sería necesario que
pusiera en su afán de disuadir al inducido y antes que éste inicie la
ejecución del hecho, la misma influencia que ejerció para decidirlo
al delito. La circunstancia de que el inducido cometa el delito, hará
que en la práctica pueda ponerse en duda la eficacia de la revocación.
H a y algunos preceptos legales que dan reglas especiales sobre
la inducción. En lo que tienen de especial, ellas prevalecen sobre los
principios antes establecidos. Así ocurre con los artículos 122 (sobre
sublevación), 127 (sobre sedición), 129 (sobre sublevación), 407
(sobre duelo), del C. Penal, y arts. 4, 6 y 11 de la Ley N.° 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.
La jurisprudencia nacional ha reconocido el carácter accesorio de la instigación en

la sentencia de 4 de abril de 1961, publicada en Rev. D. tomo 58, sec. 4.», pág. 111,
debida a la Corte de Santiago, y en tal virtud ha calificado el hecho conforme a
la acción realizada por el ejecutor material.
La Corte Suprema, en fallo de 10 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta
del mismo año, último tomo, pág. 1758, estimó que el pacto para que se ejecute
un delito mediante remuneración, constituye de parte de quien ofrece y paga el
dinero convenido, una excitación intencional, directa y eficaz a cometer el hecho
punible, que hace de tal sujeto un inductor que se considera autor del delito.
En sentencia de 10 de agosto de 1936, publicada en Gaceta del mismo año,
2.° semestre, pág. 296, discutió la Corte Suprema si el consejo podía constituir una
inducción.
La Corte de Talca, en sentencia de 30 de septiembre de 1922, publicada en

Gaceta del mismo año, 2. 6 semestre, pág. 1108, declaró que cuando el ejecutor ma-
terial obra en virtud de un propósito o resolución propios en la ejecución del hecho
delictuoso, el que lo solicita o aconseja para ésta, aunque aliente al delincuente en
sus malos designios o fortifique su resolución conocida de cometer el delitp, no es
inductor directo sino mero cómplice del hecho.
Por fallo de 25 de septiembre de 1962, publicado en Rev. D. tomo 59, sec. 4.*,
pág. 198, la Corte Suprema declaró que la orden implícita y permanente que da el
dueño de un establecimiento comercial a sus dependientes para que vendan mer-
caderías en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigación
directa a delinquir que hace penalmente punible al inductor aun cuando no haya
sido perseguida la responsabilidad de los instigados. En una materia muy vinculada
a la accesoriedad de la inducción y a la autoría mediata, el tribunal no profundizó
el estudio en relación con estos temas.
La sentencia de la Corte de Valparaíso de 8 de junio de 1959, publicada en

Rev. D. tomo 56, sec. 4. a , pág. 110, establece que hay inducción en una continuada
tarea de persuasión de parte del instigador, que produce el efecto psicológico de
224
determinar al instigado a obrar de acuerdo con la voluntad de aquél, que logra asi
la finalidad que se propone.
Con más concisión, la Corte Suprema en sentencia de 10 de agosto de 1959
publicada en la misma revista y sección, pág. 173, exige para la inducción el "per-
suadir con positivos influjos" que van más allá del mero consejo o simple sugerencia.
4 5 7 . - Los autores delN° 3 del artículo 15
Tiene como autores este N.° 3 a "los que, concertados para su eje-
cución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él".
También podemos distinguir dos casos diversos en este número:
a) los que concertados p a r a la ejecución del hecho, facilitan los
medios con que él se lleva a efecto, y
b) los que concertados para la ejecución del hecho, lo presencian

sin tomar parte inmediata en él.
Es requisito común a ambos casos, el concierto de los que in-
tervienen. La Comisión Redactora dejó expresa constancia que el
concierto debe existir copulativamente con las otras dos circunstan-
cias mencionadas en este número (acta de la sesión N.° 126). Ese
concierto debe ser " p a r a la ejecución".
Concertarse para la ejecución significa que dos o más sujetos

se han puesto de acuerdo de antemano para realizar un hecho típico.
Generalmente ese acuerdo será verbal y expreso, pero podría tam-
bién surgir de gestos o señales que lo denoten y que revelen que
lian aceptado previamente proceder en colaboración 6 . Ese concierto
puede ser en sí mismo una conspiración, definida en el art. 8.° delC.
Penal (ver NT.° 422), que si no va más allá sólo podrá ser sancionada
en los casos especiales determinados por la ley.
Si además del concierto, un individuo facilita los medios para

perpetrar el delito, se convierte él en coautor siempre que efectiva-
mente se hayan empleado esos medios en la ejecución; así aparece
ile la letra de la ley. Si el sujeto facilita los medios con que el hecho
6) Es criticable la expresión "concertados para su ejecución", porque en el N° 3 del ar-

ticulo 15 se contienen casos de personas que aceptan o convienen en "ayudar" a la reali-
zación del hecho, pero no a ejecutar por si mismas el hecho.
225
se lleva a efecto sin estar previamente concertado, solamente será

un cómplice; así lo consignó expresamente la Comisión Redactora 7 .
Los medios que pueden facilitarse no están precisados por la
ley y pueden ser, por ende, de cualquier naturaleza; generalmente
consistirán en los instrumentos de que se han de valer los ejecutores
para perpetrar el delito.
Es opinión general que si previo concierto se facilitan medios que no se usan en la

realización del delito, el que los proporcionó se convierte en cómplice. Asi lo con-
signó la Comisión Redactora en el acta de su sesión 126. Repiten esta idea Fuensa-
lida, Del Río y Labatut. Nos permitimos discutirla.
Si alguien facilita un medio enteramente innecesario y su actitud en nada in-
fluye para reafirmar el propósito delictivo de los ejecutores, estimamos que no
puede haber complicidad por falta de cooperación que el art. 16 del C. Penal exige,
de acuerdo con la doctrina, para que haya complicidad. Sin contribución o aporte
útil al resultado delictuoso concreto, solamente habrá la exteríorización de un pro-
pósito criminal de parte del que facilita medios que no sirven o que son absoluta,
mente innecesarios. Y ese mero propósito no puede ser sometido al Derecho Penal
(ver tomo i, N . ° 12).
Si un sujeto que está p r e s a m e n t e concertado, se limita a pre-

senciar el hecho típico, sin tomar parte inmediata en él, también
debe ser. tenido como coautor conforme a la parte final del N.° 3.
Ha de entenderse que, en concepto de la ley, una mera presencia
mediando concierto, ha de servir para apoyar a los que' cometen el
delito de una manera inmediata y directa y ha de contribuir a que
cese la resistencia de la víctima. Por ello es que la Comisión Redac-
tora, al referirse al que "con su mera presencia ampara o autoriza la
perpetración del delito", expresó que él " a u m e n t a b a la fuerza y el
poder de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar
parte directa en la acción" (sesión X.° \25).
En opinión de Fuensalida, perfectamente aceptable, esta parte del N.° 3 del art.
15 debió quedar incluida en el N.° 1 del mismo precepto.
El N . ° 3 quedó muy diversamente redactado del N.° 3 del art. 12 del C. Penal
Español de 1848, que solamente aludía a "los que cooperan en la ejecución del
hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado".
Se aprecia fácilmente que la disposición chilena quedó de mucho mayor am-
plitud y contribuyó a reducir aún más los casos posibles de complicidad. Puede ser
7) Acta de la sesión 126.
226
t
—es sólo una conjetura— que el ejemplo de Pacheco que citamos en el N.° 453,
relativo al asalto de una diligencia, haya llevado a pensar a los miembros de la Co-
misión Redactora que el N . ° 1 del art. 15 no era bastante para alcanzar al que "con-
currió en silencio con su escopeta en la mano"; y que con ello se originara la dis-
posición que se comenta.
La jurisprudencia chilena ha dicho que hay concierto para ejecutar el delito
por parte del que es invitado por otros a participar en él y acepta (Corte Suprema,
sentencia de 7 de mayo de 1954, publicada en R. D. tomo 51, sec. 4.», pág. 49) y
$ue el que previo concierto presencia, por lo menos en parte el delito, es autor de
él (mismo fallo). También ha decidido que el que concertado con otros para un
robo, espera fuera del recinto que sus compañeros realicen la sustracción y después
coopera con, ellos para conducirlos a otro lugar, debe ser tenido como autor y no
como mero cómplice (Corte Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1937, publicada
en Gaceta de 1937, 2.° semestre, pág. 506); pero si el que estaba concertado para
un delito de hurto, sólo intervino con posterioridad a la consumación de la sus-
tracción, debe ser tenido únicamente por encubridor (este discutible fallo, con voto
disidente, está publicado en Gaceta de 1938, 2.° sem., pág. 250, y corresponde tam-
bién a la Corte Suprema, con fecha 14 de diciembre de 1938). La Corte de Santia-
go, en sentencia de 10 de abril de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sec. 4.*, pág. 85,
ha declarado que el concierto ha de ser previo al delito.
458.- Los cómplices según el articulo 16
El art. 16 del C. Penal no es una disposición que proporcione un

concepto esencialmente positivo de la complicidad. El ha sido re-
dactado como precepto subsidiario, que empieza por excluir de la
complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas
señaladas en el art. 15.
Dicho está, sin embargo, que el art. 15 ha sido ensanchado en

su contenido y que su desproporcionado ámbito se ha logrado a
costa de la noción de cómplice, la cual ha sido en parte considerable
absorbida por aquél para mayor expansión de la autoría.
La caracterización positiva de complicidad que hallamos en el

art. 16, está en su parte final, y según ella existe en una "cooperación
a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos". Pero
como una cooperación de esta especie, que pudiera tener gran ampli-
tud, está restringida en el texto a los casos que no se hallen compren-
didos en el art. 15, fácil es concluir que serán pocos los casos de com-
plicidad cubiertos por el art. 16. Y la verdad es que los comentaris-
tas se esfuerzan por encontrar ejemplos de complicidad que real-
mente escapen al art. 15.
227
Cooperar, en sentido propio, significa obrar juntamente con

otro en la realización de una misma obra o fin; pero, dada la res-
tricción dispuesta por el art. 16, ese vocablo no puede ser entendido
sino como ayudar o auxiliar a la ejecución del hecho. Tal auxilio o
ayuda, no precisados por la ley, pueden ser de cualquier índole, sea
material, sea moral; pero siempre tendrán que consistir en una con-
tribución a la realización del hecho punible dentro de la forma con-
creta como éste tuvo lugar en la práctica, en el sentido de que hayan
servido para que pudiera llevarse a efecto o para facilitar la acción
del ejecutor o para asegurar o acelerar el resultado típico, en los
términos que explicamos en el N.° 449 del capítulo precedente.
En los párrafos anteriores, al excluir la posibilidad de aplicación
del art. 15 a ciertos casos de colaboración en el hecho delictuoso por
actos anteriores o simultáneos, hemos señalado varios ejemplos de
complicidad.
i. En el N.° 449 vimos que alguna doctrina distingue entre complicidad necesaria,
en la que se proporciona una ayuda sin la cual el delito no habría podido existir, y
complicidad no necesaria, en la que el delito se habría podido cometer aun sin la
ayuda de otro. Pero esa distinción no podría ser admitida si se quisiera extender el
segundo extremo también al caso en que alguien proporcionó un auxilio que de hecho
no fue utilizado ni aprovechado en la ejecución del delito. La razón es muy clara:
cuando la ayuda que uno da no constituye prácticamente aporte alguno para la rea-
lización del delito, falta de su parte el elemento material que ha de poner para la
obtención del hecho típico, consistente en una conducta individual que esté en-
caminada, no sólo subjetiva, sino también objetivamente a la realización del hecho
común (ver N.° 439). Puede ocurrir que la ayuda no sea indispensable para la per-
petración del hecho, en el sentido de que el ejecutor material habría podido reali-
zarlo aun sin ella (complicidad no necesaria); pero si ella fue aprovechada efecti-
vamente para la perpetración, en la forma concreta como ella tuvo lugar, habrá
complicidad. En cambio, si se prescindió en el hecho de la ayuda que uno quiso
proporcionar, faltaría la materialidad necesaria para una responsabilización penal
y no habría sino la exteriorización de un propósito delictivo, no punible sino en
casos de excepción que expresamente contemple la ley (ver N.° 422);
Por esto es que en el N . ° 455 nos opusimos, contra la opinión dominante, a

considerar cómplice de un hecho al que previo concierto con los autores propor-
ciona un medio que no es el empleado para llevarlo a efecto, a condición que su
actitud en ninguna forma ayude al ejecutor, ni siquiera como apoyo moral a su
decisión.
n. Hay varios ejemplos de complicidad, tomada ésta en la forma que indica

el art. 16, que vale la pena señalar para mejor precisión de las ideas.
228
El primero de ellos, expresamente indicado por la Comisión Redactora en su

sesión N.° 126 y unánimemente señalado por los comentaristas, es el del que facilita
los medios con que se lleva a efecto el hecho sin que medie con los ejecutores el con-
cierto que exige el N . ° 3 del art. 15. Tal es el caso del que presenciando una agre-
sión a otro, facilita al agresor un arma de que éste carecía, para que cumpla mejor
su designio delictuoso, sin haber tenido con él un acuerdo previo, sino obrando en
espontáneo impulso del momento.
Otro ejemplo apropiado es el que pone Pacheco, del que enseña al homicida
la manera cómo debe apuntar y cómo debe usar el arma, si éste estaba ya por sí
mismo resuelto a matar.
También es caso de complicidad el indicado por A. Fuensalida, de los que
ayudan al contacto entre instigador e instigado, favoreciendo sus entrevistas o
conduciendo sus correspondencias a sabiendas de su alcance 8 .
Al tratar de la inducción (N.° 454), hemos expresado que hay complicidad en
una instigación indirecta, que se cumple obteniendo que otro actúe como instiga-
dor directo; de manera que el que mueve a ese instigador directo, es cómplice. Tam-
bién señalamos como complicidad la instigación que no está dirigida a que el instigado
ejecute el hecho, sino a determinarlo a que ayude en él.
Finalmente, puede mencionarse el ejemplo de Labatut (al que ya se referían
Rossi, Chauveau y Hélie), relativo al que de antemano ofrece al ejecutor propor-
cionarle ayuda una vez que el delito sea cometido, sea para la ocultación de los ras-
tros de él, sea para el aprovechamiento de sus efectos.
n i . Una cuestión bastante debatida es la de si cabe una complicidad negativa
o por simple omisión de parte del cooperador.
Ya Pacheco proponía el caso del que sabe que se prepara un mal y calla, y no
lo revela ni denuncia, con lo que coopera en cierto modo a él y lo favorece con su
silencio. Negaba el penalista hispano que tal supuesto, que en rigor de lógica con-
ceptuaba como una complicidad negativa, pudiera caer dentro de los preceptos
penales.
A. Fuensalida, con más aguzado examen, admite la impunidad de la no-revela-

ción del delito que se sabe se va a cometer y que podría ser impedido por la denun-
cia, siempre "que la ley no imponga la obligación de impedir los delitos".
Es Labatut el que precisa la solución en términos aceptados por la doctrina
actual, cuando expresa que para que la omisión alcance a constituir complicidad
es menester que el acto sea jurídicamente exigible; con lo que el que se compromete
por precio a silenciar un delito (debe entenderse un delito que va a cometerse y
que podría ser evitado), será cómplice únicamente en el caso en que esté obligado
a denunciar. Para explicar los casos en que hay obligación jurídica de actuar nos
remitimos a lo expresado en el Tomo i, N.° 214.
8) Los términos que emplea Fuenzalida son más imprecisos y peligrosos, pues habla de
los "intermediarios", con lo cual podría producirse confusión en ¡o que respecta al requi-
sito de que la inducción sea directa. Por ello hemos corregido sus términos, creemos que
sin modificar el sentido.
229
l v . Los tribunales chilenos han declarado que obran como cómplices los que
reciben en depósito la suma que el inductor pagará al sicario, a fin de entregarla a
éste una vez cometido el delito. Ver sentencias de la Corte de Valparaíso y de La
Serena, de 23 de diciembre de 1911 y de 18 de mayo de 1914, respectivamente,
publicadas en Gaceta de esos años, 2.° semestre, pág. 1054 y pág. 451. La Corte
de Santiago, en fallo de 10 de abril de 1952, publicado en Rev. D. tomo 49, sección
4.*, pág. 85, decidió que el que facilita el arma con que de inmediato se comete un
homicidio, sin que hubiera concierto previo para ello, responde como cómplice.
En el mismo sentido había resuelto la Corte Suprema el 26 de julio de 1949, en fallo
publicado en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 301. La Corte de Talca,
en sentencia de 28 de marzo de 1935, que publica la Gaceta de ese año, l.er semestre,
pág. 440, resolvió que el que presencia simplemente un delito, sin concierto previo,
no es autor, ni cómplice ni encubridor de él.
459.- Los encubridores según el articulo 17. Requisitos comunes
Conforme al art. 17, el encubrimiento exige ciertos requisitos genera-

les, que son:
a) intervenir con posterioridad a la ejecución del crimen o sim-
ple delito;
b) no haber tenido participación en ellos como autores ni como

cómplices;
c> tener conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos

ejecutados para llevarlo a cabo, y
d) actuar en alguna de cuatro formas determinadas que señala

la disposición.
El primer requisito (hemos alterado el orden en que la ley los
señala, a fin de colocarlos en su secuencia lógica), el de intervenir
con posterioridad al hecho punible, es el más característico de esta
forma de participación. El es también el que permite negar toda
vinculación causal entre el hecho y el acto de encubrimiento (ver
X.° 440) y sostener que el encubrimiento teóricamente no es una
forma de participación sino un hecho punible autónomo.
El texto del art. 17 habla de "perpetración de un crimen o simple

delito", con lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penal-
mente el encubrimiento de las faltas. Confirma esta conclusión la
circunstancia de que en los arts. 52, 53, 54 y 498 del C. Penal, no se
da regla alguna para la eventual sanción del encubridor de una falta.
230
La posibilidad de tener al encubrimiento como un delito autónomo viene de antiguo.

Ya Pacheco la contempló, aun cuando estimara preferible ligar la responsabilidad
del encubridor con et delito que él ampara. En su concepto, el encubridor se asocia
a la obra del delincuente principal y presta su aprobación moral al delito cometido.
El Código Penal Francés de 1810 había incluido los más importantes actos de en-
cubrimiento en la parte especial (ver sus arts. 248 y 359).
Luego hemos de ver que aún en nuestro Código se dan casos en los que ciertas
formas de encubrimiento quedan desligadas del hecho o hechos punibles en relación
con los cuales han sido perpetradas (ver art. 52, incisos segundo y final).
La jurisprudencia chilena ha admitido que no es punible el encubrimiento de
faltas, según puede apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema de 10 de marzo
de 1880 (publicada en Gaceta del mismo año, pág. 219) y de la Corte de Concepción
de 4 de diciembre de 1900 y 23 de abril de 1919 (publicadas en Gacetas de dichos
años, págs. 855 y 813).
Frente a esos fallos, ajustados a la ley, pierde toda importancia una decisión
aislada en contrario, como la de la Corte de Valparaíso del 22 de diciembre de 1926,
publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 480. Este fallo, reconoce el
verdadero sentido del art. 17, pero estima que prima sobre él el art. 454.
La expresión legal "crimen o simple delito" ha sido entendida por la Corte
Suprema como comprensiva también de los cuasidelitos, respecto de los cuales
cabría encubrimiento (sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta del
mismo año, l.er semestre, pág. 136 y Rev. C. P. tomo 8, pág. 208). Si bien es acep-
table el criterio del más alto tribunal en orden a que la mayor parte de las disposi-
ciones de la parte general del Código al hablar de los delitos en forma genérica, sin
distinguir entre los dolosos y culposos, abarca a ambos; no puede menos de advertirse
que en ese fallo hay una confusión derivada del carácter intrínsecamente indepen-
diente que tienen los actos de encubrimiento, para los cuales no ¿abe exigir un ele-
mento subjetivo que esté en relación con el delito encubierto, sino solamente con
la actividad propia del encubrimiento. Por ello, al extender sus argumentaciones
esa sentencia a lo que sucede en la complicidad (consid. 8.°), que es por su propia
naturaleza participación en el delito de otro, entra en un terreno que no puede ser
resuelto correctamente sino acudiendo al criterio de la accesoriedad (ver N.° 447).
La segunda exigencia, de no haber participado en el hecho como

autor ni como cómplice, coloca al encubrimiento como una forma
subsidiaria, que solamente acarreará responsabilidad a quienes no
hayan tenido otra participación más importante. Para el que fue autor
o cómplice y ejecuta también actos posteriores de encubrimiento,
no hay sanción por estos últimos, sino tan sólo por las primeras ac-
tividades, que para la ley son de mayor relieve jurídico. Por eso se
dice que nadie puede ser encubridor de sí mismo. Con esta regla sub-
sidiaria la ley elimina todo problema de concurso aparente de leyes
(ver N.° 496) y se atiene a las consecuencias de la accesoriedad que
231
atribuye el encubrimiento en relación con la perpetración del hecho

(ver requisito e) de los señalados en el N.° 447).
El tercer requisito es de orden subjetivo y consiste en tener co-
nocimiento del hecho punible cometido. La ley precisa que el cono-
cimiento puede recaer en la perpetración misma del hecho y asimismo
en los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con lo cual está signifi-
cando 9 que el encubrimiento puede referirse tanto a delitos consu-
mados como a delitos frustrados o simples tentativas; en esto guardan
perfecta concordancia los art. 53 y 54, que reglan la aplicación de
pena para los encubridores de delito frustrado y de tentativa.
Basta con un conocimiento de que otro incurrió en un hecho
punible y que la actividad propia, constitutiva de encubrimiento,
tiende a favorecer aquel hecho en alguna de las formas especialmente
contempladas en los cuatro números d e - q u e consta el art. 17 (ver
N.° 442). No se requiere conocer las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y personas ni, mucho menos, otros detalles carentes de relieve
jurídico, como la cuantía, los nombres de ejecutores o víctimas, etc.19.
Basta un conocimiento somero de los elementos del tipo correspon-
diente. No es suficiente una mera suposición por parte del hipotético
encubridor de que se ha cometido el hecho punible. Tampoco es po-
sible al juez presumir sin más el conocimiento 1 1 ; pues la ley ha se-
ñalado expresamente los casos en que el conocimiento puede ser pre-
sumido (p. ej. art. 454 inciso final) y en todos los demás casos ese
conocimiento, exigido por la ley como requisito de responsabilidad,
necesita ser demostrado.
El último requisito, de actuar en alguna de las formas deter-
minadas que enumera el art. 17, la desarrollamos en los párrafos
que siguen.
460 - Aprovechamiento de los efectos del delito
El primer modo de encubrimiento indicado en el art. 17, consiste

en intervenir en el delito "aprovechándose por sí mismo o facilitando
9) Asi quedó constancia en el acta de la sesión N° 132 déla Comisión Redactora.

10) Hacen excepción a ello las circunstancias señaladas en el modo 3o, circunstancia
2da. del articulo 17, que por expresa disposición legal, deben estar en conocimiento del
encubridor, en su caso.
11) Pacheco piensa que basta que pueda racionalmente tenerse noticia del mal.
232
a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del

crimen o simple delito".
Los comentaristas españoles acostumbran a llamar "receptación"
este modo de encubrimiento (ver Del Rosal, Antón Oneca).
Son efectos de un hecho punible todos los bienes, cosas útiles
o ventajas que él puede producir.
Contempla la ley dos formas de aprovechamiento: el que hace
personalmente el sujeto en quien concurren los requisitos generales
del encubrimiento ya señalados en el párrafo anterior, y el que se
permite a los delincuentes mismos por la vía de facilitarles los medios
apropiados.
Hay aprovechamiento personal, por ejemplo, cuando el que no
ha intervenido ni como autor ni como cómplice, obtiene cosas hur-
tadas en virtud de donación o venta a muy bajo precio que le hacen
los autores.
Se permite aprovechamiento a los delincuentes, por ejemplo,
cuando se les busca comprador de las especies hurtadas, para darles
ocasión a que las reduzcan a dinero.
La ley no ha explicado quiénes son "los delincuentes" de que aquí habla. Estimamos
que ellos han de ser los autores y los cómplices del delito que se encubre. Por con-
siguiente, el que sin buscar provecho propio permite el aprovechamiento a un ter-
cero que no ha participado en el delito o a otro que quiere encubrir aprovechando
para sí, no realizaría la conducta que la ley determina como base de este modo de
encubrimiento. Antón Oneca sostiene, por ello, que no hay participación en parti-
cipación, lo que si se sale del campo del encubrimiento es Inexacto; hemos visto
que se puede ser cómplice auxiliando al que va a ayudar en el delito.
También puede existir un aprovechamiento indirecto, como lo explica Labatut,
pues en caso de hurto o robo de dinero, podría haber encubrimiento originado
en la actividad de recibir para sí objetos que los delincuentes hubieran adquirido
con el dinero mal habido, y en caso de robo o hurto de especies muebles podría haber
encubrimiento debido a la recepción del dinero en que esas especies fueron converti-
das por los delincuentes. También es indiferente que el efecto beneficioso se obtenga
directamente de los delincuentes o por interpósita persona, pues en todo caso el
aprovechamiento personal es una actividad propia de encubrimiento.
Este modo de encubrimiento exige que en el momento en que se hace efectivo

el provecho personal o en que se facilitan a los delincuentes los medios para que ellos
aprovechen, tenga el sujeto conocimiento del hecho delictuoso. Es lo que resulta
del texto legal. Por eso no acompañamos a A. Fuensalida cuando sostiene que no
hay encubrimiento si el que ha recibido las especies efectos del delito sin conoci-
miento de éste, las mantiene en su poder después de adquirir tal conocimiento.
233
El problema no puede ser centrado en el momento de recepción de los efectos, a

nuestro juicio, sino en el del aprovechamiento. En este mismo sentido resolvió la
Corte de Concepción en sentencia de 30 de agosto de 1918, publicada en Gaceta
del mismo año, pág. 1153.
El C. Español se refería a los que actúan "auxiliando a los delincuentes para

que se aprovechen de los efectos del delito". En su sesión 127 la Comisión Redac-
tora varió el texto en la forma que aparece hasta ahora en el C. Chileno, por estimar
que la expresión "auxiliar" comprendía todo auxilio, aun el inocente y el que no
ayuda efectivamente al culpable y por considerar que las palabras "facilitar los
medios" señalan una cooperación directa y de importancia, que excluye los meros
consejos o auxilios inocentes.
La verdad es que desde un punto de vista semántico, muy poco es el cambio
operado en el texto. Sin embargo, es útil consignar lo anterior, porque revela el
propósito de la Comisión Redactora de referirse solamente a ayudas materiales que
tiendan al aprovechamiento por parte de los delincuentes y no a los consejos que
se den para el mismo fin.
Este modo de encubrimiento tiene una gran importancia como

factor criminológico. Ya decía Pacheco, que el hurto y el robo ape-
nas se cometerían si no existieran los que posteriormente ayudan a
los delincuentes a aprovechar del producto de esos delitos. "¿De
qué servirían las alhajas robadas si no pudieran venderse?"
En jerga policial se denomina a los individuos que comercian
en especies mal habidas "reducidores" y como es ésta una actividad
profesional que se encubre frecuentemente con comercio de compra-
venta de objetos usados, se han dictado normas legales que tienden
a fiscalizar este comercio 12 .
El art. 1.° N.° 8 de la Ley N.° 11.625, sobre Estados Antisociales,
menciona como uno de estos estado el de "los comerciantes que co-
merciando habitualmente en especies de dudosa procedencia, con-
travengan las disposiciones legales o reglamentarias relativas a la
adquisición o expendio de dichas especies y a su oportuna conta-
bilización". El art. 12 de la ley citada permite imponer a tales co-
merciantes diversas medidas de seguridad.
También debe relacionarse esta forma de encubrimiento con el
art. 454 del C. Penal, contenido entre* las disposiciones comunes al
robo y al hurto, que consigna varias presunciones de ser autores para
12) Ver articulo 13 del D.F.L. N° 311, de 1953,
234
personas en cuyo poder se encuentren cosas que han sido objeto de

esos delitos, salvo que justifiquen su legítima adquisición o que la
prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una pre-
sunción en contrario, o partes i d e n t i f i c a r e s de ellas. El inciso final
ordena castigar como cómplice al que haya comprado o recibido a
cualquier título una de esas cosas, aun cuando ya hubiere dispuesto
de ella, y al que la tenga en su poder, sabiendo su origen o no pudiendo
menos de conocerlo. Se presumirá que concurre este último requisito
respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de
especies usadas.
Este art. 454 fue modificado por la Ley N.° 11.625 y antes había sido modificado
por la Ley N.° 11.183. Según su primitivo texto contenía en su inciso final una regla
que ordenaba castigar como "encubridor" al que compraba o recibía la cosa,
sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. La reforma de la Ley N.°
11.625 procuró aumentar la sanción para esta clase de hechos, que por su naturaleza
propia son constitutivos de encubrimiento. Desafortunadamente eligió el mal ca-
mino de disponer que se sancionaran como actos de complicidad, de cuya natura-
leza solamente podrían participar si desde antes del delito se hubiera ofrecido la
ayuda posterior, lo que no siempre ocurre.
461.- Ocultamiento del hecho punible
El segundo modo de encubrimiento previsto en el art. 17, consiste

en intervenir en el delito "ocultando o inutilizando el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento".
Esta forma de encubrimiento es denominada "favorecimiento
real", por cuanto mira a impedir el descubrimiento del hecho punible
mismo. Más adelante examinaremos también formas de "favoreci-
miento personal", que son diferentes de la que ahora analizamos.
En la actividad señalada por la ley se advierten requisitos ob-
jetivos y subjetivos.
Los objetivos, consisten en una conducta positivamente des-
plegada por el agente, ya que se requiere una acción de ocultar o de
inutilizar. No basta una simple omisión. El que sin estar obligado a
denunciar 11 , no da a conocer a la policía o a la justicia rastros o efec-
tos de un delito, no es encubridor.
13) Los casos de denuncia obligatoria están contemplados en el artículo 84 del C. de

Proc. Penal. El articulo 85 del código recién mencionado, establece una pena especial pa-
235
La expresión "cuerpo del delito" está usada aquí en el sentido

de cuerpo o cosa material sobre la que ha recaído la conducta punible,
como ser: el cadáver, el testamento falsificado, etc. 14 .
Los efectos y los instrumentos de que habla esta disposición no

deben ser entendidos en un sentido puramente material, puesto que
la ley no hace distingo de ninguna especie. Las expresiones tienen
que ser tomadas, entonces, en sentido amplio 1 8 .
El requisito subjetivo está constituido por el propósito de im-
pedir el descubrimiento del delito. Es con esa finalidad que deben
realizarse las acciones descritas 1 8 .
El ©cuitamiento de delincuentes o el ánimo de evitar el descu-
brimiento del autor del delito o de otro partícipe del mismo, quedan
fuera de este texto legal.
Los comentaristas están de acuerdo en que si después de descubierto el delito en

sí mismo, se ocultan rastros u objetos que permitirían identificar a su autor o au-
tores, no se incurre en la conducta prevista en este modo 2.°. Así, Antón Oneca y Fe-
rrer Sama en España y A. Fuensalida, Labatut y Etcheberry entre nosotros. En
el mismo sentido falló la Corte Marcial en sentencia de 30 de julio de 1952 que se
publica en R. D. tomo 49, sec. 4,*, pág. 287.

ra el funcionario o persona que estando obligado a ello, no denuncia, e incluso prevé que
podría ser considerado encubridor del delito no denunciado. La Corte de Iquique, en
sentencia de 6 de mayo de 1920, publicada en Gaceta de ese año, ler. semestre, pág.
403, resolvió que no era encubridor el que, sin estar obligado a denunciar se abstiene de
denunciar un homicidio.
14) En cambio, en el articulo 108 del C. deProc. Penal, la misma expresión se usa con el
significado de hecho punible mismo, o sea, de la existencia real de todos los elementos de
la conducta típica.
15) Labatut y Del Rio, sin fundamento bastante, sostienen que la ley se refiere sólo a los
efectos materiales. En cambio, la Corte de Concepción, en fallo de 13 de septiembre de
1911, publicado en Gaceta de 1911, 2o semestre, pág. 581, condenó como encubridora
quien para procurar la impunidad de un homicida, propalaba el rumor de que la víctima
estaba en otra ciudad.
16) Ello sin perjuicio, por cierto, de la exigencia subjetiva general de tener conocimiento
del crimen o simple delito y de los hechos ejecutados para llevarlo a cabo, de que trata-
mos en el N° 457. La Corte Suprema absolvió de la acusación de encubridor al que llevó
el arma empleada para el homicidio a casa de un vecino, por constar que no se quería im-
pedir el descubrimiento del delito; sentencia de 19 de mayo de 1941, publicada en Gace-
ta de ese año, ler. semestre, pág. 188.
236
Con dudoso acierto, la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre de

1946, publicada en Gaceta, año 1946, 2.° semestre, pág. 314, resolvió que no hay
encubrimiento de parte del funcionario que no deja constancia de un hecho puni-
ble que conoce y que se ha perpetrado en su servicio, en el Libro de Novedades,
porque el delito se podía establecer y se estableció por otros medios. La ley no exige
ocultar todos los efectos del delito.
4 6 2 . - Ocultamiento del delincuente
Es este ocultamiento del delincuente al que se denomina "favore-

cimiento personal".
El art. 17 señala dos formas distintas de favorecimiento personal:
la primera, consignada en el modo 3.° de encubrimiento, es de ca-
rácter ocasional; la segunda, contemplada en el modo 4.°, requiere
habitualidad.
Cabe observar que tratándose de favorecimiento personal la
ley es menos severa que con el favorecimiento real, pues no lo castiga
en todo caso, sino solamente por excepción.
En consecuencia, no todo ocultamiento o favorecimiento de
delincuentes es punible, sino solamente aquél que se halla dentro de
las situaciones especiales previstas por la ley 17 .
Otra diferencia del ocultamiento personal es que la mayor parte
de las veces él tiene una pena específica y no una sanción subordinada
a la penalidad del delito encubierto, según resulta del art. 52, incisos
2.° y final del código. Ello aproxima a este modo de encubrimiento
a la noción de delito autónomo.
En el modo 3.°, el art. 17 se refiere a los casos en que es punible

el favorecimiento personal ocasional, precisándolo así: '.'albergando,
ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: 1) La de intervenir abuso
de funciones públicas de parte del encubridor. 2) La de ser el delin-
cuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con alguna
de las circunstancias agravantes que expresan los números 1.°, 2.°,
3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 9.° y 11 del art. 12, si estuvieren en noticia del en-
cubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual
de otros crímenes o simples delitos".
17) Pacheco hace muchas consideraciones para inducir a la benignidad en el trato del fa-
vorecimiento personal, estimándolo manifestación de nobles sentimientos de humanidad.
237
Para albergar y ocultar es necesaria una conducta de acción por

parte del encubridor. En cambio, tratándose de funcionario público
podría proporcionarse la fuga con solamente no asegurar la persona
del delincuente o dejando sin llave el recinto donde esté detenido.
Claro es que, en caso semejante, tratándose de funcionario encargado
de aprehender al delincuente hay, más que simple omisión, una co-
misión por omisión.
H a y abuso de funciones públicas cuando el que las tiene usa de
ellas en forma contraria a la misión que le corresponde desempeñar
en razón de su cargo. Por esto es que generalmente podrán ser suje-
tos de esta forma de encubrimiento los funcionarios encargados de
aprehender o descubrir al delincuente.
Esta forma de encubrimiento en que un funcionario público

proporciona la fuga con abuso de sus funciones, no puede entrar en
conflicto con la norma del art. 299 del C. Penal. En efecto, según su
sentido, el art. 17 debe ser aplicado a los casos en que el delincuente
aún no está detenido o preso por orden judicial. En cambio, el art.

299 rige solamente una vez que el individuo favorecido ha sido pri-
vado de libertad en virtud de condena o de orden judicial de deten-
ción o prisión. Porque el encubrimiento está dirigido a frustrar la
acción de la justicia en su función de represión de la criminalidad y
de persecución de los delincuentes. Y es esa finalidad la que permite
delimitar su alcance.
La otra circunstancia señalada por la ley en el modo 3.°, mira

a la extraordinaria gravedad del delito cometido por el individuo
favorecido, pero también se extiende al caso en que éste es conocido
como delincuente habitual. Las circunstancias agravantes señaladas
en esta disposición deben también ser conocidas por el que encubre.
El que encubre debe conocer, por consiguiente, no sólo el delito de
homicidio, sino también que él fue cometido con alguna de las cir-
cunstancias agravantes citadas. Si se trata de delincuente habitual,
debe ser conocido como tal por el encubridor.
Cualquier persona puede incurrir* en el encubrimiento en que

medie la circunstancia 2.ft, porque la ley no ha especificado al encu-
bridor, como en la circunstancia 1. a , sino al delito cometido o a la
calidad de habitual del delincuente encubierto.
238
En la Sesión 10 de la Comisión Redactora se acordó variar la redacción de la cir-

cunstancia 2." (el Código Español incluía allí el regicidio). En la Sesión 126 se
acordó agregar "la traición a la patria" y se revisaron las circunstancias agravantes.
Finalmente, fue en la Sesión 127 que se incorporó la exigencia de que las circuns-
tancias agravantes deben estar en conocimiento del encubridor. En la misma Se-
sión 127 se precisó que el delincuente habitual puede serlo no sólo por reincidir en
la misma especie de delitos, sino también en delitos diversos.
No definió la ley cuantas veces debe repetir sus hechos delictuosos un mismo
sujeto para ser tenido como delincuente habitual. Del Rio piensa que no hay habi-
tualidad si se han cometido menos de tres delitos; pero éste es un concepto negativo.
Debe entenderse por delincuente habitual al que delinque repetidamente. Tres de-
litos en un lapso de pocos años pueden ser suficientes, pero no lo serán si están re-
partidos en un período muy largo de tiempo. Generalmente serán necesarios más
de tres delitos (ver N'.° 480).
Para ser delincuente habitual no es necesario que el delincuente haya sido con-
denado por todos o algunos de los delitos anteriores. La ley no exigió reincidencia
sino repetición continuada de delitos.
En el modo 4.° el art. 17 se refiere a los que actúan "acogiendo,

receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo
que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven".
Se contemplan en esta disposición actos positivos de favoreci-

miento personal y de favorecimiento real. Por expreso mandato legal,
solamente en este modo no es necesario que el encubridor conozca
los delitos determinados que haya cometido el individuo encubierto.
Bastará que sepa que son delincuentes.
La actividad del encubridor ha de ser habitual, vale decir, de

repetición continuada; un acto aislado de los señalados por la ley no
puede ser sancionado, a no ser que quepa en alguno de los modos
anteriores previstos en el art. 17.
Como en este caso la actividad de encubrimiento no está ligada

a un determinado delito, el inciso final del art. 52 contempló para
ella la pena especial de presidio menor en cualquiera de sus grados 1 .
18) Acta de ¡a Sesión 126 de la Comisión Redactora.
239
Este número 4.° fue tomado por la Comisión Redactora del Código Penal Español
de 1822, pero este cuerpo legal no exigía la habitualidad, que fue dispuesta por la
Comisión (actas de las sesiones 10 y 11).
Por lo que se refiere al concepto de la habitualidad, nos remitimos a lo expli-

cado más arriba, al tratar del modo 3.° y en el N.° 480.
En opinión de A. Fuensalida, que apoya con referencias a legislaciones extran-
jeras y citas de antigua doctrina, la actividad de los que habitualmente encubren
a delincuentes debe ser tenida como una forma de complicidad, por cuanto en ella
puede suponerse que están concertados con éstos. Naturalmente que se trata de
una opinión de lege ferenda.
463.- Exención de ciertos parientes
El inciso final del art. 17 dispone que estará exento de las penas del
encubrimiento el que lo sea de su cónyuge o de ciertos parientes
próximos que allí se señalan, con sólo la excepción del que se halle
comprendido en el número 1.° del art. 17 (aprovechamiento de efectos
del delito) 18 .
Durante mucho tiempo se explicó esta eximente de responsa-
bilidad penal como una excusa legal absolutoria (ver Tomo i , N . ° 355).
Un examen más fino de ella y de sus fundamentos, permite apreciarla
como una clara causa de no exigibilidad de otra conducta, expresa-
mente contemplada en la ley nacional, aun cuando sin atribuirle
una denominación técnica de acuñación relativamente reciente (ver
Tomo i N.° 330).
La razón de ser de la exención se halla en la solidaridad que
deriva de los lazos familiares, de enorme fuerza para la generalidad
de los hombres.
Sin embargo, queda fuera de la exención el que procura su be-
neficio o provecho personal o el de su pariente, porque en tal caso
queda de manifiesto un espíritu de egoísmo o lucro contrario a los
sentimientos de afecto que son la base de la exención.
464 - El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena
A través de las explicaciones anteriores hemos podido apreciar que en la ley chilena
no se da una regla general y comprensiva sobre el elemento subjetivo que es propio
de todo concurso de delitos (ver N . ° 442).
19) La Corte de Santiago, en sentencia de 25 de abril de 1945, publicada en Gaceta de

1945, ler. semestre, pág. 257, resolvió que el inciso final del articulo 17 no favorece a
una madre simplemente ilegitima, que no ha reconocido al hijo.
240
Sin embargo, en varios casos hay directa alusión a ese elemento subjetivo
según puede apreciarse en el siguiente recuento: '
a) art. 15 N.° 1 en la parte que dice "procurando impedir que se evite";

b) art. 15 N . ° 3 en cuanto exige el concierto para la ejecución;
c) art. 17 que exige como requisito común el "conocimiento de la perpetración
del hecho punible";
d) art. 17 N . ° 2 cuando habla de "para impedir su descubrimiento";
e) art. 17 N . ° 3 circunstancia 2.» que exige que las agravantes "estuvieren en
noticia del encubridor" y que el delincuente "fuere conocido" como habitual;
0 art. 17 N . ° 4 en cuanto dispone que se debe obrar "sabiendo que lo son
(malhechores)" y "aun sin conocimiento de los delitos determinados".
A nuestro juicio, esas expresiones confirman nuestra apreciación del N . ° 442

relativa a que el elemento subjetivo genérico para toda forma de concurso es el
conocimiento del delito al que se contribuye y de la cooperación o ayuda que para
él se presta. Lo comprueban positivamente las reiteradas referencias legales al co-
nocimiento del delito. Negativamente lo confirman las disposiciones en que por
vía excepcional se exige más que el simple conocimiento (por ejemplo, concierto o
acuerdo de voluntades) o en que se excluye la necesidad de tal conocimiento en cier-
tos aspectos (art. 17 N . ° 4).
Por ello es que no dudamos que el elemento subjetivo señalado en el N . ° 442

va implícito en todas las disposiciones legales chilenas sobre concurso de personas,
a menos que la ley expresamente lo reduzca o exija más que eso.
De aquí resulta que aun cuando en el art. 15 N . M 1 y 2 y en el art. 16 no señale

expresamente el texto legal ese elemento subjetivo, él debe concurrir y es indis-
pensable. Así lo ha entendido, por otra parte, la jurisprudencia. En efecto, la Corte
de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962, publicada en Rev. D. tomo
60, sec. 4.*, pág. 27, estableció que en un coautor por intervención material y di-
recta basta "el simple conocimiento unilateral de que se contribuye a la acción de
matar, sin que sea necesario un acuerdo previo o formal para cometer el delito".
Y la Corte Suprema, en sentencia de 23 de diciembre de 1930, publicada en Gaceta
de 1930, 2.° sem., pág. 342, había sostenido que para que se dé complicidad es me-
nester cooperar, vale decir, obrar juntamente con otro para un mismo fin, y que de
este concepto se desprende que no puede haber cooperación si el que favorece o
ayuda no procede a sabiendas o con conocimiento del fin que el otro persigue, ya
que de lo contrario no habría obra conjunta destinada a. un mismo objetivo. En
sentido análogo a esta última sentencia, aun cuando con fundamentación mas es-
cueta, puede consultarse la de la Corte Suprema de 1.° de octubre de 1938, publicada
en Gaceta de 1938, 2.® semestre, pág. 230.
Esto nos coloca ante el problema del exceso del autor principal en relación
con lo que conocía o sabía el partícipe.
241
465 - El problema del exceso en la coparticipación
Ya Pacheco se proponía la dificultad que deriva de que en la ejecución del delito

que se comete por varios o con participación de otros sobrevenga algo que no es-
taba en el concierto ni en el conocimiento de los demás. Examinando este problema,
presenta como solución que todos respondan del hecho más grave en los casos en
"que la derivación del uno al otro delito era fácil, ya que no necesaria", pero que
no se declare esa responsabilidad "cuando en realidad no se la podía, o no era na-
tural presumirla".
En el plano puramente doctrinal habíamos propuesto antes la cuestión en el
N.° 442.
En la letra de la ley hay algún rastro que permite apoyar la tesis doctrinal
entonces expuesta, puesto que el N . ° 3 del art. 17 exige que las circunstancias agra-
vantes del homicidio "estén en noticia del encubridor". Si tratándose de meras
circunstancias agravantes y de la forma más leve de participación, que es el encu-
brimiento, se exige para sancionar a! partícipe que éste tenga noticia de que ellas
han concurrido, a jortiori debe exigirse conocimiento del hecho más grave que llega
a ejecutarse para que de él respondan los demás coautores que no tomaron parte
en él y los copartícipes. Ese conocimiento puede quedar, por cierto, reducido a la
previsibilidad del hecho más grave, siempre que sea aceptada por el coautor o par-
tícipe al prestar su cooperación o auxilio, ya que los principios penales aceptan
responsabilizar a una persona solamente a base de un dolo puramente eventual
(ver Tomo i, N.° 309).
La numerosa jurisprudencia nacional dictada con motivo de cuestiones de
exceso en la ejecución del hecho realizado con copartícipes, generalmente no va al
meollo jurídico del problema, como puede advertirse en los fallos de la Corte Su-
prema de 12 de marzo de 1928 que publica la Gaceta de ese año, l.er sem., pág.
397 y de 7 de mayo de 1954, publicado en Rev. D., tomo 51, sec. 4.», pág. 49, que
son representativos del criterio pragmático con que frecuentemente se decide el
asunto, sin entrar a su médula que es el esclarecimiento del elemento subjetivo de
los partícipes no ejecutores.
Tratándose de un instigado que va más allá de lo propuesto por el inductor,
la sentencia de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev.
C. P., tomo 9, pág. 49, resuelve que el exceso que proviene del empleo por el ejecu-
tor de un medio diverso del previsto por el inductor, no es de cargo de este último,
razón por la cual debe tenérsele por cómplice del hecho resultante y no como coau-
tor del mismo.
En la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de abril de 1961, que se publica

en Rev. D. tomo 58, sec. 4.», pág. 111 y en Rev. C. P., tomo 21, pág. 222, se trata
del caso inverso del que se propone. Dicho fallo se ocupa de un caso de insufi-
ciencia de! mal ejecutado (lesiones) en relación con el propósito homicida del
inductor y lo resuelve sancionando al inductor por lo ejecutado, tanto en virtud
del principio de accesoriedad (ver N . ° 4 4 7 ) , como porque estima irracional y antiju-
rídico que el exceso de dolo del inductor sirviera para relevarlo de responsabilidad.
242
4 6 6 . - Participación culposa
La cuestión de si es posible el concurso de personas en un hecho cul-

poso (cuasidelito) es un punto de difícil solución, que divide a la
doctrina y que nuestra ley no resuelve de manera expresa. La trata-
remos aquí tanto en sus aspectos doctrinarios como de legislación
positiva, para no oscurecer más, mediante división entre este ca-
pítulo y el precedente, una materia tan controvertida.
Muchos y prestigiosos son los tratadistas que niegan la posibilidad de que pueda
producirse el concurso respecto de un hecho culposo, pues no aceptan que varios
sujetos que obraron con culpa, en la producción de un resultado antijurídico pre-
visible hayan de ser tratados jurídicamente como integrando un concurso de per-
sonas. El reparo, entiéndase bien, no tiene el alcance de negar que cada uno de los
que obró con culpa haya incurrido en responsabilidad culposa propia, sino queda
circunscrito a rechazar que cada uno de ellos pueda considerarse como miembro
integrante de un concurso, sea en la forma de coautoría, sea en la forma de partici-
pación en el hecho culposo de otro. Las responsabilidades posibles, según esta po-
sición, serían independientes entre sí, porque no podría hallarse en las actuaciones
individuales esa convergencia que aúnn la actividad de los que obran en concurso.
Por consiguiente, no cabría complicidad culposa respecto de un autor culposo, ni
la instigación culposa para un hecho culposo.
Ya Pessina se adscribía a este bando, arguyendo que la ausencia de un acuerdo
de voluntades, propio de un concurso según él, impedía admitir el concurso en los
hechos culposos.
Von Liszt señaló que "sólo la instigación o la complicidad intencionales para
un acto intencional, son participación en el sentido de la ley".
Jiménez de Asúa estableció que siendo base de la participación el acuerdo para
el resultado antijurídico, no podía aceptarse el concurso de los que obran culpa-
blemente.
Bockelmann califica de teoría absurda y grotesca la posición contraria, si se
trata de la instigación; pues no concibe una instigación a un hecho no doloso. Sin
embargo, acepta que podrían establecerse penas para los que cooperan en hechos
culposos, pero no a título de participación.
Maurach, consecuente con su doctrina finalista, exige el dolo en la acción del
autor y también en la del partícipe.
La posición negativa se sustenta también por Welzel y Del Rosal. En Chile

1» defiende Labatut.
No obstante, Maggiore defiende la afirmativa con muy sólidas razones y con-
cluye, de modo general, que "es admisible la cooperación al hecho culposo". A su
juicio, en el delito culposo subsiste la voluntad y la conciencia sobre la acción eje-
cutada, aun cuando no sobre el resultado; de manera que nada impide que haya
convergencia en el obrar consciente y voluntario, pero no intencional, de vanas
243
personas. Acepta, pues, el delito culposo único cometido por todos los que parti-
ciparon imprudente o negligentemente en él o sin observar las instrucciones de
precaución, y lo distingue del concurso de culpas, en el que hay mera coincidencia
de acciones culposas.
Con argumentos parecidos, Mezger admite la coautoría y la participación
en hechos culposos.
De igual criterio participan Schonke, Quintano Ripollés y Soler. El Código
Penal de Italia se acoge también a él en el art. 113.
El 7.® Congreso Internacional de D. Penal celebrado en Atenas en 1957 no
logró zanjar la cuestión y optó por consignar como aceptables las dos posiciones.
En nuestro concepto, la naturaleza de los delitos culposos no

se contrapone al concurso de personas de una manera general, pero
es preciso distinguir algunos casos en particular.
Para llegar a una conclusión general de esta especie tenemos en
cuenta: a) que colocamos como base una accesoriedad limitada;
b) que el elemento subjetivo del concurso lo reducimos al conoci-
miento del partícipe, en la forma señalada en el N.° 442, y c) en que
la autoría, noción básica alrededor de la cual gira el concurso (ver
N.° 437) queda reducida, a nuestro juicio, a la realización del hecho
típico.
En consecuencia, si entre varios individuos se transportan ex-
plosivos sin observar las precauciones debidas y por ello se causa la
muerte de alguien, todos los que intervinieron en tal transporte
serán coautores de delito culposo (cuasidelito). Y si en un gabinete
de física el profesor ordena a su ayudante que ensaye una nueva mez-
cla detonante que al estallar provoca la muerte de algunos alumnos
que no fueron alejados a distancia prudente (ejemplo de Maggiore),
el profesor sería partícipe en el hecho culposo llevado a cabo por el
ayudante.
No obstante lo expuesto, disposiciones de la ley positiva pueden
restringir el alcance de esta conclusión. Es así como la expresión
del N.° 2 del art. 15 del C. Penal "inducir directamente", difícil-
mente puede estimarse compatible con una instigación en que el
instigado no obre en forma intencional; y la coparticipación de!
N.° 3 del mismo artículo, que exige "concierto" previo, pugna abier-
tamente con una conducta culposa. Sin embargo, no dudamos que
en los casos en que hay obstáculos para la aplicación del texto positivo
más exigente, el hecho puede, en todo caso, estimarse encuadrable
244
en la más amplia disposición supletoria del art. 16. Por consiguiente,

el que facilitare al que lleva a cabo una conducta típica culpable
los medios con que ella se lleva a efecto, podría ser sancionado
como cómplice, según el art. 16, por cooperar a la ejecución del
hecho.
La doctrina estudia separadamente los casos en que un sujeto tiene participación

culposa en el delito doloso de otro y en que se participa dolosamente en el hecho
culposo que otro realiza.
Respecto del primer caso, que puede concretarse en el ejemplo de Maggiore,
sobre el boticario que vende por error un veneno y el que lo lleva (que se percata
del error) se sirve de la sustancia adquirida para dar muerte a otro, la generalidad
de la doctrina entiende que no cabe estimar como participación la conducta culposa.
El segundo caso se aprecia en forma muy discrepante. Corresponde él al ejem-
plo de Maggiore según el cual Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurándole
que no lo está, y lo incita a disparar por chanza contra Diego, el que cae muerto
sin quererlo Juan. Kantorowitz piensa que el que determinó al otro es en tal caso
un autor mediato y lo acompaña Welzel en esta idea. Mezger, en cambio, si bien
invocando la ley alemana vigente, acepta que puede existir instigación. Schonke
concurre a este punto de vista. Pero lo que se resuelva sobre concurso no impide
que pueda sancionarse al instigado por hecho culposo, si hubo culpa en él.
En sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta de ese año, l.er se-
mestre, pág. 126 y Rev. C. P. tomo 8, pág. 208, la Corte Suprema declaró que ca-
bla encubrimiento de cuasidelito. Este fallo no sirve, no obstante, para fijar un
criterio, porque el encubrimiento no es en su esencia una forma de participación
en el delito de otro (ver N . ° 440), aunque as! lo considere la ley, de modo que dentro
de él desaparecen muchos de los obstáculos que la materia promueve.
467.- Participación en ¡a omisión y en faltas
También el concurso de personas origina dudas en los delitos de

omisión.
Ya habíamos expresado antes que una actitud puramente ne-
gativa generalmente no es constitutiva de ninguna de las formas
de cointervención punible que la ley señala (ver N.° 439), salvo que
se omita un acto que la ley exige; pero lo que ahora tratamos es algo
diverso.
Consiste la dificultad en dilucidar si es posible el concurso en

un hecho principal que realiza un autor mediante omisión. Para
quienes piensan que no puede haber cooperación en el no obrar,
bastará sólo presentar e! caso del que induce directamente a otro a
245
que realice una omisión punible o el del que ayuda a otro para que
pueda incurrir mejor en la omisión; ninguna imposibilidad existe
para ello.
Por lo que se refiere a las faltas, caben en ellas las formas de
coautoría previstas en el art. 15. Del art. 498 del C. Penal, que esta-
blece para el cómplice de una falta una pena que no excede de la
mitad de la que corresponde al autor —haciendo excepción con ello
a la regla de penalidades del art. 51— se desprende claramente que
la ley acepta la complicidad en las faltas, si bien con regla especial
relativa a su penalidad. En cambio, la referencia que el art. 17 y los
arts. 52, 53 y 54 hacen de crimen y simple delito solamente, da a
entender claramente que el encubrimiento no se castiga en las faltas
(ver N.° 459).
468.- Reglas especiales sobre concurso
Fuera de las disposiciones especiales sobre delitos colectivos que

señalamos en los números 438, 450 y 451, nuestra ley penal contem-
pla otras reglas que tratan de casos o formas especiales de concurso
de personas o que dan reglas excepcionales que son aplicables a
ciertas situaciones.
Es asi como el hecho de inducir a otro a un hecho determinado
antijurídico, constituye tipo penal especial dentro de los arts. 356
(inducción a abandono de hogar por un menor), 407 (incitación a
provocar o aceptar un duelo), 122 (inducción a la rebelión), 127
(inducción a la sedición) del C. Penal. Algo semejante ocurre con
los arts. 4.° letras a), b) y d) y 6." letra c) de la Ley N.° 12.927
sobre Seguridad Interior del Estado.
En los arts. 367 (favorecímiento a la prostitución o corrupción
de menores) y 393 del C. Penal (auxilio al suicidio) se contemplan
en el tipo hechos de ayuda a una acción antijurídica.
Los arts. 6.° letra d) de la Ley N.° 12.927 y 13 de la Ley N.°
15.576 (sobre Abusos de Publicidad), contemplan la apología de
ciertos delitos, esto es, el elogio de ellos. Tal apología puede ser es-
timada como una instigación indirecta o atenuada.
Numerosas disposiciones legales resuelven en forma diversa de
la general consignada en los arts. 14 a 17 del C. Penal diversas si-
tuaciones propias o integrantes de un concurso de delitos o de una
246
participación accesoria. E n t r e ellas podemos citar los siguientes

artículos del C. Penal: 141 inciso final, 167, 175, 182, 233, 239, 243,
244, 250, 294, 329 inciso final, 339, 371 y 454. El art. 24 de la Ley
N.° 12.927 da una regla de conducta omisiva en materia en que hay
obligación jurídica de obrar, que se resuelve como complicidad. Es-
pecialmente importantes son los arts. 13 y 27 de la Ley N.° 15.576,
sobre Abusos de Publicidad, que modifican las reglas generales sobre
instigación (provocación) y el concepto de autor establecido en el
art. 15 del C. Penal, repectivamente.
El art. 72 inciso final del C. Penal tiene como agravación legal
el concurrir en delito de un menor de 18 años.
Finalmente en varios artículos del C. Penal se alteran las normas
sobre penalidad de los que intervienen en un concurso de delitos que
dan los arts. 50 a 54. Así sucede con los arts. 115 inciso final, 129,
161,190 inciso final, 196, 198, 204 inciso final, 278, 374 y 408, entre
otros.
469.— Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas
Al sentar las bases doctrinarias del concurso de personas dejamos

establecido que tal concurso solamente existe si está centrado en un
hecho punible único, hacia el cual convergen objetiva y subjetiva-
mente las conductas individuales de los que concurren. Es en ese
hecho punible único donde se insertan, como ramas en un tronco,
las actuaciones de los que intervienen conjuntamente (ver N. o a 439
y 443).
El examen de los preceptos legales que reglan entre nosotros el
concurso de personas (arts. 14 a 17 del C. Penal), permite concluir
que la legislación chilena también lo cimenta en la unidad del hecho
punible en el que intervienen los sujetos plurales.
La demostración no es difícil. El art. 15, que comienza por referirse a los ejecutores
materiales y directos, únicos que propiamente son autores (ver N.° 455), apoya su
noción en "el hecho"; aludiendo clara e inequívocamente a un hecho objetivo y
tangible que puede ser realizado por varios. Esta referencia al hecho, explícita en
el N.° 1 de esa disposición, se reproduce por el uso de un pronombre en el N.° 2 y
vuelve a ser expresado en el N . ° 3. En consecuencia, los autores propiamente tales,
los inductores y los auxiliadores que nuestra ley asimila también a los autores,
existen como integrantes de un concurso en cuanto realizan, instan o cooperan en
un hecho único, que es el hecho ejecutado por los autores materiales y directos.
247
El art. 16, relativo a los cómplices vuelve a remitirse al "hecho", que no es

sino la misma objetividad fáctica a que se está refiriendo el art. 15. Luego, para ser
cómplices, dentro de la noción que nuestra ley da, es preciso cooperar a la ejecución
del mismo hecho que llevan a cabo los autores materiales y directos, o ejecutores.
La circunstancia de que el art. 17 no emplee la expresión "hecho", sino que la
reemplace por la de "crimen o simple delito", no altera el sistema de la ley, pues
de ningún modo se manifiesta con ello abandonar la idea básica de un hecho único,
sino que se opta por designarlo jurídicamente en forma que quede excluido osten-
siblemente el encubrimiento de faltas (ver N . ° 459).
La Corte Suprema ha aceptado que todo concurso se centra en un hecho pu-
nible único, cualquiera que sea el número de sujetos que intervienen o la naturaleza
o grado de su intervención (fallos de 30 de abril de 1962, publicado en Rev. C. P.
tomo 21, pág. 200 y Rev. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 55; y de 15 de mayo de 1963,
publicado en Rev. D., tomo 60, sec. 4.*, pág. 225, consid. 21).
De modo que nuestra ley es contraria a la teoría pluralista (ver N . ° 443), que
concibe el concurso como un conjunto variado de hechos distintos, uno para cada
partícipe, aunque se les considere como ligados entre sí por nexos de finalidad común.
470 - Concurso y comunicabilidad
Pero una cosa es aceptar que objetivamente el hecho en que se centra

el concurso de personas es uno, y otra aceptar que ese hecho único
en el sentido material, sea también indivisible en cuanto a su cali-
ficación jurídica y que todos los que han concurrido a su realización,
como coautores o partícipes, hayan de ver resuelta su responsabilidad
penal conforme a un patrón jurídico uniforme.
La duda se origina por dos razones.
La primera es que las causas que excluyen la responsabilidad
criminal (circunstancias eximentes previstas principalmente en el
art. 10 del C. Penal) o las circunstancias que modifican ésta (ate-
nuantes y agravantes señaladas especialmente en los arts. 11, 12 y 13
del mismo código), pueden estar presentes solamente en algunos de
los que concurren al hecho material único.
La segunda deriva de que en muchos tipos delictivos la ley
tiene dispuesto que solamente pueden ser sujetos activos de ellos
quienes tienen una calidad, función o condición determinada. En
estos tipos en que no puede ser sujeto activo cualquier ser humano
(ver Tomo i, N.° 197 y este Tomo N.° 437), sino que ha de serlo úni-
camente el que es, por ejemplo, chileno, militar, empleado público,
cónyuge, etc., surge la cuestión de saber si individuos que no tienen
la calidad, función o condición exigida por el tipo y que intervienen
248
en el hecho, bien sea en forma accesoria a un sujeto activo que la

posea, bien sea realizándolo ellos mismos con la colaboración de al-
guien en que aquélla esté presente, van a ser responsabilizados pe-
nalmente conforme a un tipo que ellos, actuando directa y aislada-
mente, no podrían realizar.
La cuestión se suscita, por consiguiente, cuando se t r a t a de es-
tablecer si el hecho material único en el que interviene una plurali-
dad de personas va a marcar con una misma etiqueta o sello jurídico
a todos los que en él intervienen, aun cuando alguno no reúna en su
persona la exigencia que el tipo legal reclama o invoque una eximente
de responsabilidad penal o alguna circunstancia modificatoria de
esa responsabilidad.
Esta es la materia que, con expresión ya muy difundida en nues-

tro medio, se denomina de la "comunicabilidad", porque consiste
en dilucidar si se comunican o no al individuo que interviene en un
concurso de personas para un hecho punible, causas de exclusión,
circunstancias modificatorias o elementos típicos que no le corres-
ponden a él sino que están presentes en otro de los que interviene
en el hecho único. En última instancia, como antes lo expresamos,
se trata de decidir si el hecho único en lo material, adquiere también
una fisonomía jurídica única e indivisible, que rija con todos los
concurrentes.
4 7 1 - La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias
Por lo que respecta a la influencia que tienen las causas excluyentes

de la responsabilidad penal en la consideración jurídica de los varios
individuos que intervienen conjuntamente en un mismo hecho, en
el Tomo i de este Curso habíamos anticipado opinión (ver N. o i 208
y 331), que ahora conviene desarrollar.
Para resolver la dificultad es preciso distinguir entre las causas

excluyentes de responsabilidad penal: las causas de justificación (ver
N.° 210), las de inimputabilidad (ver N.° 271), las de inculpabilidad
(ver N. 6 331) y las excusas legales absolutorias (ver N.° 335). Otras
causas capaces de eliminar algún elemento de la responsabilidad penal
(ver N. 0< 182 y 204), por su propia índole no ofrecen problema en
este sentido.
249
También es necesario recordar que al t r a t a r de la accesoriedad

de la participación (ver N.° 447), nos resolvimos doctrinaria y le-
galmente, por una accesoriedad limitada, de modo que apoyamos
la participación en la existencia de un hecho típico y antijurídico
realizado por un ejecutor principal.
Con los juicios ya dados al f u n d a m e n t a r las nociones ya referidas,
es fácil encontrar solución sobre las excluyentes o eximentes de res-
ponsabilidad.
Las causas de justificación, que eliminan la antijuricidad del
hecho en sí mismo, habrán de cubrir a todos los que intervinieron
conjuntamente en su realización. El hecho será objetivamente legítimo
y, siendo así, ninguno de los que en él participe podrá quedar sujeto
a responsabilidad penal, aun cuando alguno ignorara la concurrencia
de la causa de justificación 2 0 .
Las causas de inimputabilidad, por mirar a lo subjetivo del

individuo, solamente podrán valer respecto de aquellos partícipes
en que se hallen presentes y no favorecerán a los demás. Confirman
esta conclusión el inciso final del art. 72 y el N.° 5 del art. 456 bis
del C. Penal.
También las causas de inculpabilidad, que suprimen un ele-

mento subjetivo del delito, eliminan solamente la responsabilidad
de los partícipes en que ellas concurran; los demás no quedan am-
parados con ellas. Por ello se sienta como un apotegma que "la cul-
pabilidad es individual", o, como lo hace actualmente el parágrafo
50 del C. Penal Alemán, que "si son varias las personas que parti-
cipan en un hecho, cada una de ellas será punible de acuerdo con su
propia culpabilidad, prescindiéndose de la culpabilidad del otro".
Las excusas legales absolutorias, que no obedecen a principios

jurídicos sino a criterios prácticos, no permiten el enunciado de una
regla general que les sea aplicable. Respecto de ellas habrá de estarse
a lo que disponga la ley que las establece.
20) Sin embargo, los autores que exigen un ánimo de actuar en forma justificada, como
son principalmente los finalistas, no concordarán con td amplitud de las causas de justi-
ficación, porque habrán de estimar que favorecen solamente a los que obraron con el fin
de defensa o de salvar el bien mayor, etc.
250
Sin embargo, podemos recordar que la más característica de ellas,

contenida en el art. 489 del C. Penal, por expreso mandato del legis-
lador, "no es aplicable a los extraños (no parientes) que participaren
en el delito".
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,

sean ellas atenuantes o agravantes, tienen regla expresa sobre su
comunicabilidad en el art. 64 del C. Penal, anteriormente explicado
(ver N.° 415). Recordaremos tan sólo que las objetivas se comunican,
siempre que la culpabilidad de los partícipes se extienda a ellas, y
que las personales sólo modifican la responsabilidad del partícipe
en el que concurren. Lo cual viene a ser una indirecta confirmación
de las normas sobre causas de exención antes sentadas.
472.- Comunicabilidad de elementos típicos
Muy complejo y discutido, t a n t o en el plano doctrinario como en el

de la interpretación de la ley positiva chilena, es el otro aspecto del
problema de la comunicabilidad, que es por lo demás el más frecuente-
mente estudiado bajo esta denominación: el de si puede estimarse
que el partícipe que no tiene la cualidad especial exigida por un tipo
concreto para ser sujeto activo, queda ligado jurídicamente a la misma
suerte y calificación típica del otro partícipe que tiene tal cualidad.
Por ejemplo, si el simple particular, que no desempeña ninguna fun-
ción pública, ha de ser considerado como partícipe en una defrau-
dación al Fisco (art. 239 del C. Penal) cometida por un empleado
público en las operaciones en que éste interviene en razón de su cargo,
y ha de ser responsabilizado, según los casos, como coautor, instiga-
dor, cómplice o encubridor de dicho empleado público bajo el mismo
título típico que corresponde a este último, por el hecho de haber
colaborado con él en alguna de las formas previstas por la ley en los
arts. 14 a 17 del C. Penal 2 1 .
21) Se ha sostenido entre nosotros que la ley chilena parece no hacer la diferencia que
establecemos entre circunstancias modificatorias de responsabilidad y elementos típi-
cos de aquellos que pueden caracterizar un delito especial. En sus explicaciones orales
el Prof. Bunster ha apoyado tal posición en lo que disponen los artículos 63 y 453 del
C. Penal de Otile. Lo que más adelante expresamos para sustentar nuestra posición, nos
parece argumento bastante para ella, sin que ello signifique desconocer que el punto es
susceptible de controversia.
251
La cuestión se plantea muy frecuentemente ante los tribunales

y cobra, por ello, extraordinaria importancia práctica.
El art. 117 del C. Penal de Italia zanja la duda mediante disposición que impone
una comunicabilidad absoluta, si bien permitiendo una rebaja de pena para el no
cualificado. Dice ese precepto: "Si, por las condiciones o calidades personales del
culpable, o por las relaciones entre el culpable y la persona ofendida, cambiare el
título de la infracción para alguno de los que han concurrido en ella, también los
demás responderán de esa misma infracción. Sin embargo, si ésta fuere más grave,
el juez podrá disminuir la pena respecto de aquéllos para quienes no ekistan las
condiciones, calidades o relaciones antedichas".
El Proyecto de Reforma del C. Chileno de 1945 también acepta ta plena co-
municabilidad en su art. 18, diciendo: "En los casos en que la ley describe un delito
en consideración a determinadas calidades, condiciones o relaciones de su autor,
los demás responsables serán sancionados por el mismo delito, atendida su parti-
cipación, siempre que hubieren tenido conocimiento de ellas antes o en el momento
de su perpetración".
La ley positiva chilena, como sucede con otras legislaciones,

no decide el punto, dejando entregado al intérprete la búsqueda
de la adecuada solución.
En la sentencia de 30 de abril de 1962, la Corte Suprema falló
que en el delito de malversación de caudales públicos (art. 233 del
C. Penal), figura que conforme a su descripción típica exige que el
sujeto activo sea un empleado público que obre en razón de su cargo,
los particulares que participan con el empleado público deben ser
responsabilizados conforme al tipo señalado. Ha admitido en esta
forma la comunicabilidad de la calidad de empleado público al par-
tícipe que no la tiene, para dar una tipificación común a todas las
intervenciones (ver Rev. D., tomo 59, sec. 4 . ' , pág. 55).
A partir de entonces, se han sucedido reiteradamente fallos que
confirman la misma doctrina, t a n t o respecto del delito referido de
malversación, como del de defraudación al E s t a d o previsto en el
art. 239 del C. Penal 25 .
22) Estas sentencias han recaído especialmente en diversos recursos de queja que ten-
dían, bien a que no se encargara reos como autores de defraudación al Estado a particu-
lares que se coludieron con funcionarios aduaneros para no pa&r los correspondientes
derechos de internación por mercaderías que importaron, bien a que se les encargara reos
en tal calidad, cuando habían sido sometidos a proceso por simple fraude aduanero. To-
dos esos recursos inciden en sumarios acumulados a la causa contra José Manuel Rodrí-
guez Gutiérrez y otros, N° 85.381, del Primer Juzgado del Crimen de Mayor Cuantió de
Santiago. Una de estas sentencias se publica en R. D., tomo LX1, secc. 4°, pág. 156, y Üe-
252
Todas estas decisiones jurisprudenciales se basan principal o

exclusivamente en la unidad del hecho delictivo a que concurren
los diversos partícipes, hecho único que no puede ser considerado
jurídicamente de diferente manera para cada uno de los que inter-
vienen conjuntamente.
Cabe explicar, sin embargo, que en la doctrina no faltan quienes han encontrado
que tal solución, adecuada a los principios jurídicos que deben reglar el concurso
de personas, tiene efectos muy desventajosos para el no cualificado, que en su virtud
puede quedar sujeto a una pena superior, siendo mero partícipe accesorio, que la
que habría podido corresponderle en el caso de que él hubiera realizado directamente
el hecho. Es por ello que Antón Oneca y Rodríguez Muñoz señalan que en esta
materia se observa una cierta contraposición de los principios jurídicos con las
exigencias de la justicia.
Mezger ha buscado una solución diversa, que consiste en hallar el sentido de

la ley que exige una calidad determinada para ser sujeto activo de un tipo. A su
juicio, ese sentido es que solamente el que cuenta con la calidad puede ser conside-
rado autor; en consecuencia, el no cualificado que colabora con aquél debe recibir
una pena más reducida. Pero como este no cualificado ha intervenido en el mismo
hecho realizado por el que tiene la calidad, debe ser tenido solamente como un
cómplice (auxiliador) de éste.
La ingeniosa respuesta de Mezger a tan discutida cuestión, es desafortunada-

mente más difícil de fundamentar en la ley positiva chilena, que asimila parte con-
siderable de los casos de complicidad a la autoría, igualando las penas correspon-
dientes (art. 15 N . ° 3 del C. Penal).
Los autores que estudian esta materia lo hacen siempre dentro del concurso
de personas, pero utilizando designaciones muy variadas para ella. Mezger la llama
"las condiciones personales de los partícipes".
Para denominar a estos tipos delictivos que reclaman a un sujeto activo de

características especiales, que lo transforman en un tipo que no puede ser realizado
en forma personal y directa por cualquier individuo, la doctrina habla de delitos
especiales o delitos propios (delicta propia), o delitos exclusivos. Para referirse al
que posee la calidad o condición exigida por el tipo, habla del intranem, y para
aludir a los no cualificados, usa el término extraneut.
Según von Liszt-Schmidt son delitos especiales aquellos "cuyo tipo exige la
ejecución por un sujeto precisamente determinado". Mezger los define como "de-
litos en los que la posibilidad de ser autor está limitada a un círculo determinado
de personas".

va fecha 13 de junio de 1964. Puede consultarse también, sobre otro aspecto, el fallo de
15 de mayo de 1963 (R. D. tomo LX, secc. 4a, pág. 225, consid. 19 a 21).
253
Pero, aparte de la unidad del hecho realizado en conjunto, hay

otras razones que abonan, en general, la comunicabilidad de los ele-
mentos del tipo a los demás participantes que no reúnen la calidad,
condición o función que ese tipo exige. Una de estas razones es la que
mira a la naturaleza misma y fin de la ley penal, que es la protección
de bienes jurídicos de gran valía social (ver en T o m o i los N. o i 2, 3, 4,
13, 15 y 147) y el hecho de que el legislador ha sistematizado los di-
versos tipos delictivos precisamente considerando los diversos bienes
jurídicos cuya protección pretende la ley penal.
Es así como aunque la ley penal haya restringido algunos tipos
a la conducta de cierta clase de personas que en ellos podrían obrar
como autores propiamente tales (ejecutores totales de la conducta
típica), sea explícita o implícitamente, lo que ella se propone es que
el hecho típico no sea realizado, ni por el cualificado a solas, ni por
éste con colaboración o ayuda del no cualificado. Como los tipos
están redactados siempre en relación con la conducta del ejecutor
material y directo (autor propiamente tal), la descripción legal no
ha necesitado hacer referencia sino a éste, que será el cualificado.
Pero si el cualificado lleva a efecto el hecho típico con la colaboración
o ayuda de un no cualificado, el finalismo propio de la ley penal y
su propósito de dar la más efectiva y eficaz protección a los bienes
jurídicos de más valor, exigen (aun sin considerar las reglas parti-
culares del concurso de personas) que las sanciones penales se hagan
efectivas sobre ambos.
En el delito de violación, por ejemplo, solamente un varón puede

ser el autor propiamente tal; aun cuando la ley no lo exprese (art.
361 del Q. Penal), ello va implícito en el tipo 2 3 . Pero puede suceder
que un varón obtenga la colaboración de una mujer para llevar a
cabo la acción típica, y que se distribuyan las actuaciones en forma
que mientras la mujer que colabora en su designio inmoviliza a la
víctima, él cumpla la relación carnal. ¿Podría alguien sostener que
la mujer colaboradora, coautora en el delito conforme al art. 15 N.°
1 del C. Penal, no puede ser sancionada penalmente por no darse
en ella la calidad típica (si bien implícita) de la varonía? y si la afir-
mativa fluye obviamente tratándose de una coactuación principal,
23) En otras legislaciones que emplean términos diversos de los que usa el artículo 361
del C. Penal, ¡a materia ha sido discutida. Nuestra ley no ofrece dudas en este sentido.
254
con cuánta mayor razón habrá que admitir una posible participación
accesoria de un no varón en el mismo tipo.
Algo semejante podría decirse respecto de los tipos delictivos
especiales de empleados públicos que se contemplan en el Título v
del Libro u del C. Penal. Y tratándose de éstos es más fácil advertir,
por su ubicación sistemática en la Parte Especial, que el legislador
busca, mediante ellos, dar protección debida a un bien jurídico de
singular importancia, que es la Administración Pública y su recto
funcionamiento, susceptible de ser ofendido en primer término por
quienes integran esa administración, pero también por quienes sin
pertenecer a ella, cooperen con los ofensores principales.
i. Una disposición de la ley bastante escondida dentro del Código Penal, puede ser
esgrimida, a nuestro juicio, como un fuerte argumento a favor de la comunicabili-
dad a los copartícipes de las cualidades o condiciones especiales previstas legalmen-
te para el sujeto activo de un tipo delictivo. Es la parte final de la regla 4.* del
art. 61 del C. Penal, que ordena que cuando se señalan al delito penas copulativas
comprendidas en distintas escalas, etc., se aplicarán unas y otras a todos los
responsables, "pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o
simple delito per circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se
hará extensiva a éstos".
Caso de esta disposición sería el hecho delictuoso de empleado público sancio-
nado legalmente con penas de reclusión y suspensión del empleo, copulativamente
(por ejemplo, art. 148 del C. Penal). Si un simple particular obra como inductor
del empleado público que realiza el tipo, correspondería a aquél, según la regla del
art. 61, solamente la pena de reclusión, porque la pena de suspensión está señalada
para el empleado público por circunstancias peculiares a él que no concurren
en el simple particular que participó en el delito.
En el precepto señalado, el legislador acepta expresamente que, tratándose

de un tipo delictivo que contempla circunstancias peculiares al autor que so-
lamente se presentan en él y que no concurren en los demás partícipes, se
sancione el hecho punible respecto de todos los partícipes, conforme al texto
legal dado para la actuación del autor. La única modificación que el art. 61
regla 4.*, introduce en tal situación, es que las penas que se impongan en
razón de las circunstancias peculiares, se contraigan solamente al autor en el
cual éstas concurren.
II. Hay preceptos aislados de la Parte Especial que pueden ser examinados
para esclarecer si su contenido no pugna con las conclusiones anteriores.
Uno de los preceptos que más se prestan para oscurecer el problema es el art.
250 del C. Penal, que establece sanción para el sobornante, esto es, para el simple
particular que cohecha a un funcionario público. En efecto, de dicha disposición
Parecería deducirse:
255
a) que si no existiera tal texto expreso, el sobornante, que es partícipe induda-

ble en el delito de cohecho, si bien es un no cualificado, no habría tenido sanción
alguna;
b) que en el caso en que el sobornante hubiere dado paga a un empleado pú-
blico para que éste cometiera alguno de los delitos propios de la función que prevé
el Título v del Libro 11 del C. Penal (actuación propia de inductor a tales delitos),
al no ser sancionado como inductor del delito especial con la misma pena del autor
—puesto que el art. 250, que también se extiende al caso contemplado en el art.
248 del C. Penal, solamente le fija la pena de cómplice— se exteriorizaría una
voluntad legislativa contraria a la comunicabilidad.
J. F. Pacheco aclaró que los arts. del C. Penal Español de 1848 que correspon-
den a los 248 y 250 de nuestro Código no solamente facultan para aplicar al sobor-
nante las sanciones pecuniarias previstas en la primera disposición citada (las penas
privativas de derecho no le son aplicables), sino también las penas privativas de
libertad que pudieren corresponder al empleado cohechado por el delito que per-
petró mediante dádiva o promesa, rebajadas en un grado para que correspondan
a las de un cómplice. De manera que deja en claro que al sobornante no sólo le toca
la pena por el acto de cohecho, sino también una pena de cómplice por el delito es-
pecial de empleado público que cometió el sobornado.
Pero lo más importante de la explicación de Pacheco, cuya opinión fue tan
seguida por nuestro legislador, es que el art. 250 "se puede considerar como una
especie de excepción a ¡as reglas establecidas en el propio código. .. según ellas, el so-
bornante se debería considerar correo del empleado sobornado, recibiendo por tanto
el mismo castigo" 24 .
De manera que con tan señalada compañía puede concluirse que el art. 250
es una excepción a las reglas generales del código en materia de participación cri-
minal, en forma que si ese precepto no existiese, la conducta del sobornante de-
bería haber sido estimada de coautor del delito. La ley quiso moderar el rigor para
este caso de soborno y colocó al sobornante, en virtud de regla excepcional, en la
calidad de cómplice.
Pero una recta comprensión del art. 250 del C. Penal transforma a éste en un
verdadero argumento en pro de la comunicabilidad ya que: a) sólo por regla es-
pecial escapa el sobornante a la calidad de coautor de delito especial, no obstante
no ser cualificado; b) aun dentro del precepto excepcional más benigno del art.
250, el legislador sigue adscribiéndolo al hecho punible cometido por el sobornado,
puesto que lo estima cómplice de él y, por lo tanto, partícipe accesorio en su ac-
tuación principal.
Queda de este modo excluida la argumentación que en contrario se intentare
hacer, invocando el art. 250 como una disposición expresa que habría sido necesario
24) Lamentablemente, Pacheco yerra al fundar el titulo de la coautoria, pues estima que
es d haber cooperado a ¡a ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiere ejecu-
tado, siendo que el que obtiene que otro delinca dándole para ello dádiva o promesa, es
claramente un inductor. (El Código Penal Concordado y Comentado, tomo II, pág. 502,
Madrid 1881).
256
introducir en el código para sancionar excepcionalmente en el caso del soborno

una participación accesoria de no cualificado que sería impune por regla general.
De manera semejante pueden ser entendidos los arts. 277 y 278 del C. Penal.
Conforme a los principios generales del código, el que concurre a jugar en casas de
juego es un partícipe del delito que comete el dueño, administrador o agente de
tales casas; pero la ley quiso dar una regla especial sobre penalidad de los jugadores
y para ello dictó la disposición del art. 278.
El art. 318 del C. Penal, que en su inciso 2.° establece pena para la manceba,
la cual sin esa regla especial habría podido ser tenida como coautora del delito en
que incurre el marido, tiene también un alcance parecido: el propósito de imponer
una pena especial que sirva no sólo de castigo, sino también para alejarla del lugar
en que vive el marido culpable.
473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad
Lo que se ha expresado es en el entendido de que el individuo que

posee la calidad, función o condición exigida por el tipo especial es
ejecutor material y directo de la conducta descrita por la ley penal o,
al menos, es uno de los ejecutores materiales y directos. Porque es
la conducta del autor propiamente tal (ejecutor del hecho típico),
la que caracteriza típicamente el hecho único resultado de interven-
ción conjunta. De manera que si el cualificado {intraneus) no es el
ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cómplice, la solución
podrá ser diferente, según lo veremos más adelante.
Por consiguiente, el principio general es que la calidad, función
o condición especial reclamada por un tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con él colaboran j u n t a m e n t e en
alguna de las diversas formas que puede presentar un concurso de
personas, siempre que en la ejecución directa del tipo intervenga
algún sujeto cualificado. Bajo tal condición, los demás que intervie-
nen y que no invisten la calidad, función o relación especial, pueden
ser considerados como autores o partícipes accesorios del hecho pu-
nible cometido por el cualificado. Por lo expuesto, el que hallándose
válidamente casado contrae nuevo matrimonio, es autor inmediato
y directo de bigamia (art. 382 del C. Penal), y la persona que con él
se casa, puede ser su coautor o cómplice si tiene conocimiento del
matrimonio anterior (ver N.° 464).
Pero aunque el señalado es el principio general, hay casos es-

peciales que hacen excepción o que promueven nuevas dificultades.
Para ver más claro es conveniente distinguir varios casos.
257
Primer caso: caso en que el exlraneus sería impune si él realizara sólo y por sí mismo
el hecho típico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos previstos en los arts.
134 y 246 del C. Penal. Si un particular que actúa aislada y directamente obra en
la forma prevista en ésos tipos, no incurre en responsabilidad penal, porque su con-
ducta no caería ni bajo esos tipos, que exigen calidad de empleado público, ni bajo
ningún otro, porque no hay ninguno que contemple como delictuosos tales hechos
cuando son cometidos por cualquier persona.
En esta situación el intérprete se ve tentado de razonar de la siguiente manera:
si la ley penal no contempla sanción para hechos semejantes en el caso de que su
autor único y directo sea un particular, no se justifica que ese particular haya de
ser penado por hechos de idéntica naturaleza solamente porque intervino jun-
tamente con un empleado público. Creemos, no obstante, que el razonamiento es
viciado.
El hecho de esa naturaleza cometido por empleado público, es tenido como
delictuoso por la ley penal por altas razones de protección de bienes jurídicos muy
estimables y en defensa de los más altos intereses sociales. La ley penal lo declara
delictuoso mediante preceptos de orden público, con el fin preciso de impedir que
llegue a realizarse. Luego, si un simple particular colabora con un empleado público
para que lo cometa o participa accesoriamente en la acción delictuosa de éste, se
identifica con el hecho en sí mismo delictuoso, se incorpora a él y coopera en forma
eficaz a su producción, todo lo cual justifica que la ley le dé el mismo trato (sin
perjuicio de regular la gravedad de la pena según la importancia de su intervención)
que al funcionario delincuente.
No se fundamenta, pues, la punibilidad del extraneus en que él realizara ci
hecho, sino en que cooperara, instigara o auxiliara al que legalmente podía cometer
un hecho delictuoso, contribuyendo a la perpetración de lo que la ley penal quiere
impedir.
El que se pene a alguien por favorecer la comisión por otro de un hecho que
si lo realizara él mismo no sería delictuoso, no es novedad en nuestra legislación.
Hasta el momento, el que presta declaración falsa bajo juramento en causa civil
propia, no tiene responsabilidad penal; el art. 209 del C. Penal solamente puede
ser aplicado a los testigos y no a los litigantes mismos. Sin embargo, el art. 212 del
Código permite que se sancione al litigante que a sabiendas presenta testigos fal-
sos en juicio. También pudiera deducirse otro ejemplo de la aplicación del inciso
2.° del art. 146 del C. Penal; si una mujer casada induce o auxilia a un tercero para
que viole la correspondencia de su marido, no podría invocar la exención que la ley
le acuerda para los casos en que ella misma lo hiciera y sería inductora o cómplice
del delito cometido por ese tercero.
S e g u n d o c a s o : caso en q u e el extraneus i n c u r r i r í a en responsabilidad penal

propia y d i s t i n t a de realizar solo y por sí m i s m o el h e c h o típico. Es lo que sucede,
por e j e m p l o , con el delito de m a l v e r s a c i ó n de c a u d a l e s públicos, en el q u e cabe,
s e p j n establecimos, u n a p a r t i c i p a c i ó n de un simple p a r t i c u l a r median tu co'.ibora-
cion, instigación o aux'lio ul e m p i c a d o público qu-í tiene a su c a r ^ i los caudales
públicos y q•.!•_• c o m e t e la sustracción. P o r q u e el h e c h o realizado por el empleado
público p u e d e -cr e j e c u t a d o d i r e c t a m e n t e por el p a r t i c u l a r ôlo, p^ro en tal caso
258
su conducta se transformará en un tipo de hurto (art. 432 del C. Penal) o de apro-

piación indebida (art. 470 N.° 1 del C. Penal) según los casos.
Si en el caso primero la impunidad correlativa del extrancm cuando pasa a

ser ejecutor directo, no la consideramos bastante para excluir la comunicabilidad
en los casos en que interviene en el hecho de un intraneus, a fortiori tenemos que
llegar aquí a una conclusión semejante.
No es argumento que destruya nuestros fundamentos la apreciación (más

verbalista que real) de que si la ley tiene previsto un tipo específico para el caso
de actuación del extraneus, éste no debería ser considerado como parte de un con-
curso cuya calificación jurídica la da la actuación del autor principal. Porque en el
caso del concurso, según creemos haberlo demostrado, el hecho con realidad mate-
rial y jurídica es uno solo y corresponde a la obra del autor principal, que es el que
lo caracteriza.
Tercer caso: caso en que más que un delito especial o propio, que requiera de
un cualificado como sujeto activo, se presenta un tipo calificado en relación con el
tipo fundamental, o un tipo privilegiado en relación con el tipo fundamental (ver
en Tomo i N.° 203). Estos tipos calificados o privilegiados están construidos sobre
la base del tipo fundamental, que es el genérico y normal y solamente se distinguen
de éste en que se los adiciona con una circunstancia especial, generalmente igual
o análoga a alguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad (ate-
nuantes o agravantes). La doble característica de estos casos, de existir como for-
mas modificadas de un tipo básico y de diferir de éste solamente en circunstancias
asimilables a las atenuantes o agravantes de que tratan los art. 11 a 13 del C. Penal,
hace que no sean válidos para ellos los argumentos que dimos para apoyar la co-
municabilidad de los elementos del tipo en los delitos especiales o propios.
El ejemplo más apropiado para este tercer caso es el delito de parricidio (art.
390 del C. Penal), que es un homicidio (art. 391 del mismo código) al que se agrega
una relación particular, de matrimonio o parentesco, entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo.
Aun cuando se ha querido fundamentar una autonomía típica entre el parricidio

y el homicidio simple, estimamos que varias ra/ones deben considerarse para tener
al primero como mera figura calificada (agravada) del segundo, entre ellas, prin-
cipalmente: a) la denominación como "homicidio" del párrafo que los contiene a
ambos; b) la identidad del bien juridico protegido por ambos; c) el que la ún;ca
diferencia estribe en un aspecto que está previsto en el art. 13 del C. Penal, que
se refiere a meras "circunstancias" y no a elemento? típicos capaces de dar indivi-
dualidad propia. Por ello es que pese a que aparezcan en preceptos distintos y a
que la penalidad sea diversa, creemos qu- no difieren en lo sustancial y que el parn-
cidio no es sino un homicidio con agravante especifica 26 .
25) Ver "Comunicabilidad v Parricidio ", por Enrique Schepeler en Rev. D„ tomo L. pri-
mera parte, pág. 85, con una solución equivocada, a nuestro juicio.
259
Para estos casos, nos parece apropiada la aplicación del principio contenido
en el art. 64 del C. Penal, con el cual se resuelven sin dificultad todas las cuestiones,
muy variadas 26 que pudieren surgir.
Fuera de los tres casos clasificados nuestra ley positiva presenta otros que por
su particular situación conviene también analizar. Son aquellos en que de manera
implícita el legislador manifiesta su voluntad de que no se sancione penalmente al
extraneus.
Nos parecen ejemplos adecuados los arts. 106 y 107 del C. Penal. El inciso
2.° del primero, y el segundo, exigen que el sujeto activo sea un chileno y en prin-
cipio, no habría inconveniente en que un extranjero participara en el hecho del
chileno. Pero en ambas disposiciones puede apreciarse un sentido de la ley que se
opone a la sanción del extranjero, cualquiera que sea la forma en que participe en
la conducta principal del chileno. En efecto, el inciso segundo del art. 106 sanciona
exclusivamente al chileno cuando el hecho tiene lugar fuera del territorio y el art.
107 sanciona al chileno cuando milita bajo banderas enemigas. Si se aceptara la
comunicabilidad a los demás partícipes extranjeros, ocurriría que habría de inter-
pretarse la ley de modo absurdo, pues probablemente esos extranjeros serían los
enemigos de Chile que estarían actuando en interés de su propia patria. Jamás
pudiera aceptarse que la voluntad de la ley fuera a referirse a ellos.
Finalmente hay un caso que a nuestro entender es muy dudoso, por cuanto
la disposición correspondiente no hace fácil extraer el sentido de la ley: es el del
incesto previsto en el art. 364 del C. Penal. El que sin tener la relación personal,
que es evidentemente la fuente básica del tipo delictivo, participa como instigador
o auxiliador en el incesto de otro ¿puede ser tenido como partícipe en el hecho pu-
nible?
474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado
Nuestro sistema penal, que se apoya t a n t o en la objetividad del

hecho como en lo subjetivo del individuo para responsabilizar a éste,
no puede satisfacerse para disponer la extensión al no cualificado de
la calificación jurídica que el cualificado imprime al hecho que rea-
liza como ejecutor principal, con que objetivamente haya un hecho
único que ha sido caracterizado por la conducta de su realizador
directo. Es necesario que el no cualificado tenga conocimiento de
que concurre en el autor principal la calidad, función o condición
que va a tipificar el hecho. Dicho conocimiento marca, así, el límite
de la comunicabilidad.
Tal exigencia del conocimiento del elemento típico especial por
el partícipe que es atraído por el tipo que fija el ejecutor directo,
26) Ver "Comunicabilidad", por Eduardo Varas V. en Rev. C. P„ tomo V, pág. 54.
260
resulta no solamente de los principios generales de derecho, sino

precisamente de dos fuentes: a) la culpabilidad que será necesaria
en el partícipe, la que supone un claro conocimiento de los hechos
y elementos que integran el tipo conforme al cual se pretende la
responsabilización, y b) el principio que fluye del art. 64 del C. Penal,
que si bien no es aplicable al caso, exterioriza el criterio legislativo
en materia semejante, cuando se trata de circunstancias que no están
en el mismo imputado.
Cuando el extraneus desconozca la condición especial que hace

punible el hecho en el que participa, no podrá ser responsabilizado
por falta de culpabilidad. Pero si su propio hecho, mirado aislada-
mente, fuera constitutivo de delito aun sin considerar la condición
especial que ignora (ver segundo caso de la clasificación del párrafo
anterior N.° 473), podría sancionársele penalmente por él, en forma
independiente, conforme a las reglas generales, pues su desconoci-
miento de un elemento típico del hecho que realiza el intraneus des-
truiría la convergencia subjetiva de las acciones y permitiría romper
1» unidad del hecho. No habría concurso de personas, en tal caso,
sino pluralidad de hechos y de personas, que admitiría consideración
jurídica independiente.
475.- Intervención accesoria del cualificado
Si el intraneus no realiza el hecho en forma inmediata y directa, no pueden regir

ya las reglas que anteriormente hemos sentado en materia de comunicabilidad de
tos elementos del tipo. La razón es que, como se expresó, es la actuación del ejecutor
material y directo la que caracteriza legalmente el hecho único y lo tipifica.
De manera que si es el extraneus el ejecutor principal y el intraneus se queda en
condición de mero partícipe accesorio, el hecho no podrá ser caracterizado como el
tipo especial (que exige al intraneus como sujeto activo).
Sia embargo, en su afán de proteger bienes jurídicos muy estimables, la ley
positiva ha alterado en ciertos casos la situación señalada y ha caracterizado el
hecho como delito especial, aun cuando el intraneus pueda haberse limitado a ac-
ciones secundarias. Así podemos advertirlo en los arts. 233, 239, 243 y 244 del C.
Penal, en que el legislador no solamente se ha puesto en el caso de que actúe prin-
cipalmente el intraneus, sino que también ha incluido en el tipo los casos en que
él deja actuar al extraneus o consiente que éste desarrolle la acción principal. Por
eso los preceptos señalados contienen la alternativa de que el empleado público
obre o de que consienta en que otro obre.
Hay, no obstante, un caso, fuera de las excepciones consignadas, en que la ac-
ción principal puede ser realizada materialmente por un extraneus y en que, a pesar
261
de ello, habrá de tenerse el hecho por un delito especial cometido por el infraneus.
Es aquél en que el no cualificado obre como mero instrumento del cualificado, o sea,
«n que te produzca la llamada "autoría mediata".
262
CAPITULO VII
EL CONCURSO DE DELITOS
476.- Generalidades
477 - Principios básicos
478.- El concurso real
479.- Penalidad del concurso real
480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal
481.- Concurso ideal de delitos
482.- La unidad del hecho y su importancia
483 - El concurso ideal impropio
484.- Penalidad del concurso ideal
485 - El delito continuado y sus antecedentes históricos
486.- La posición subjetiva
487.- La posición objetiva
488.- Hondas discrepancias doctrinarias
489 - Criterio dentro de la ley chilena
490.- Jurisprudencia chilena
Asi como es posible que varios hombres concurran a la realización

de un hecho punible, como lo hemos visto en los dos capítulos an-
teriores, puede suceder también que un solo hombre cometa varios
delitos.
Pero el tema del concurso de delitos no solamente abarca las
reglas legales relativas a u n a pluralidad de delitos que son obra de
un mismo sujeto activo; también se extiende al esclarecimiento de
cuándo hay unidad o pluralidad de delitos, aspecto que ofrece difi-
cultades, y a los principios que rigen ciertos hechos que no obstante
su multiplicidad dan origen a u n a sola incriminación penal o que no
obstante su unidad traen consigo múltiples incriminaciones.
Mezger explica que la teoría del concurso1 se ocupa de la pluralidad de enjuicia-

mientos jurídico-penales frente a un solo hecho punible, y de la pluralidad de
hechos punibles.
1} Los autores alemanes hablan solamente de "concurso". No necesitan agregar "de deli-
tos", porque ordinariamente emplean otra denominación para el concurso de personas de
que antes hemos tratado.
263
La ubicación sistemática del concurso de delitos es controvertida. Los juristas

alemanes tradicionales lo trataron dentro de la teoría de la acción; para ellos el
problema principal consistía en resolver si en determinados hechos hay unidad o
pluralidad de acciones.
La moderna doctrina alemana lo sitúa entre las formas especiales de aparición
del delito, juntamente con la tentativa y la participación (Mezger), o como un
capítulo aparte, posterior a la teoría del delito (Welzel y Maurach). Tiempos hubo,
ya superados, en que quedó reducido al examen de las reglas procesales que habrían
de resolver el juzgamiento de un individuo inculpado de varios hechos delictivos.
Para la ley chilena (arts. 74 y del C. Penal) el concurso de delitos queda
incorporado a las reglas sobre aplicación de las penas, cuando no a la manera de
dictar sentencia contra el imputado de múltiples delitos (art. 509 del C. de Proc.
Penal). La disposición aludida de la ley procesal es de orden manifiestamente sus-
tantivo, de modo que su inclusión en el código de procedimiento es errónea. En
cambio, alguna razón asiste al legislador para insertar preceptos sobre concurso de
delitos entre las reglas de aplicación de las penas, pues, especialmente en el concurso
material, la resonancia del asunto se halla precisamente allí. El propio Mezger
expresa que la teoría del concurso está propiamente situada entre la teoría del
delito y la teoría de la pena, porque concierne a una y a otra. Y Maggiore agrega
que el problema del concurso de delitos es también un problema de concurso
de penas.
Por nuestra parte, y por razones didácticas, preferimos incluir el concurso en
la parte relativa a las variaciones de la responsabilidad penal, puesto que en él
desaparece la aplicación simple de las reglas dadas para el caso normal de un sujeto
al que se imputa un solo hecho que da origen a una sola responsabilidad 2 .
Aun cuando dentro del concurso de delitos pierde importancia e incluso sentido
jurídico el proponer el problema de si la materia queda colocada al nivel de la ti-
picidad (como lo hemos intentado hacer al tratar del proceso de generación del delito
y del concurso de personas en un hecho punible) o si debe ser examinada en el
plano de la responsabilidad y con intervención de todos los elementos del delito,
procuraremos mantenerla, hasta donde sea posible, estrechamente vinculada a la
tipicidad, por estimar que con ello contribuimos a la claridad expositiva*.
477.— Principios básicos
El problema de la pluralidad de delitos de cargo de un mismo sujeto

debe ceñirse a dos principios fundamentales de justicia penal:
2) No corresponde en obra de esta naturaleza entrar al examen de si la responsabilidad de
un sujeto mantiene su unidad aun cuando él haya realizado varios delitos por los cuales
puedan serle aplicadas varias penas.
3) El concurso de dditos no puede ser considerado como "un dispositivo legal amplifica-
dor del tipo", puesto que supone un cúmulo de tipos diversos, cada uno de los cuales
queda enterado conforme a sus propias regias. Veremos, no obstante, que el problema
del concurso de delitos es más legal que natural y, por ello, queda situado normilmente
al nivel de los tipos legales.
264
a) todo delito debe ser sancionado (¿quot delicia, tot poenaé),

no ha de haber hecho delictivo que quede impune;
b) ningún delito debe recibir u n a doble sanción (non bis in idem).
Dentro de estos marcos corresponde resolver, pues, las cuestio-
nes que pueden surgir de la variedad de figuras delictivas que la ley
contempla, de la enorme diversidad de formas del actuar humano y
del gran número de actuaciones que son posibles a un mismo sujeto.
Hablando en términos formales, un delito está constituido por
una conducta tipificada por la ley. Normalmente pudiera afirmarse,
por ello, que la unidad de conducta representa unidad de delito. De
esta premisa pudiera inferirse que en el caso en que haya varias con-,
ductas completas imputables a un solo sujeto, habrán de existir va-
rios delitos de parte de ese sujeto; tantos cuantas sean las conductas.
Sin embargo, la mera lectura de la ley penal nos señala que hay
casos en que un solo hecho puede constituir dos o más delitos (art.
75 del C. Penal). Y la contemplación de ciertos tipos nos demostra-
ría que en otros casos se requieren varias conductas para que surja
un solo delito (arts. 17 N . b 4 y 367 del C. Penal).
Por consiguiente, podríamos esquematizar las situaciones posi-
bles, en este aspecto, en los tres casos siguientes:
a) pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad
de delitos (concurso real);
b) pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo
delito, y
c) unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos (con-
curso ideal).
La conducta o conductas a que nos referimos corresponden al

primer elemento del delito tratado en el Capítulo iv de la Segunda
Parte de este Curso (ver Tomo i, N. 0 8 178 y 179). Frecuentemente
dicho fenómeno natural se manifestará mediante un movimiento
corporal y consistirá en lo que comúnmente se llama una "acción"
(comportamiento h u m a n o positivo). Podrá o no requerir de un re-
sultado material externo, según que el tipo exija un resultado de
esa clase o sea un tipo de mera actividad.
Pero una conducta o varias conductas llegarán a constituir un
solo delito o varios delitos, según cuál haya sido la voluntad del
265
legislador, expresada ordinariamente en el tipo correspondiente.

Esto sucede porque el delito es un concepto jurídico, cuya existencia
depende del Derecho y de sus normas.
Lo común será que si una acción simple lesiona o pone en peligro
un bien jurídico de alta valía, el legislador la tipifique penalmente.
En una buena técnica legislativa los tipos deben estar concebidos de
la manera más sencilla posible, capaz de abarcar el acto en principio
antijurídico.
En muchos casos, no obstante, para la acuñación de ciertos tipos,
el legislador estima preferible incorporar más de una conducta. Es
lo que ocurre con los tipos acumulativos o compuestos (ver Tomo i
N.° 203) que reúnen varias conductas que han de concurrir copula-
tivamente, de los que es un buen ejemplo el delito de robo con ho-
micidio (art. 433 del C. Penal).
En otros casos, mediante un solo hecho será posible lesionar o
poner en peligro dos bienes jurídicos diferentes protegidos por la ley
penal y ese hecho único quedará alcanzado por dos tipos diferentes
que simultáneamente podrán captarlo. Tal sería el caso de la viola-
ción de una hermana, hecho que corresponde a los tipos de violación
e incesto.
Será la ley, en consecuencia, la que decidirá si un hecho da
origen a una o varias responsabilidades penales o si para que una
responsabilidad exista son necesarios varios hechos. Y será la misma
ley la que habrá de dar la p a u t a que permita resolver si el compor-
tamiento de un ser humano corresponde a un solo hecho o a varios,
y si, en el segundo caso, por cada uno de ellos debe seguirse una dis-
tinta responsabilidad penal.
Para resolver la unidad o pluralidad de conducta o de delitos
no sirve, por consiguiente, el examen puramente natural de los su-
cesos. Solamente su apreciación jurídica permitirá conclusiones
acertadas.
Muchos penalistas que situaron el estudio del concurso de delitos en la teoría de la

acción, pensaron que un examen de las acciones humanas en sí mismas permitiría
determinar si había unidad o pluralidad de conductas o acciones.
Ciertamente que sus conclusiones en muchos casos coincidieron con la verdad.
Pero ello se explica porque en la mayor parte de los tipos el legislador describe una
conducta simple del ser humano. De este modo, normalmente, a cada conducta
humana diversa corresponde un diferente delito. Pero con ello no podían resol-
266
verse los problemas difíciles, que son precisamente aquellos en que el legislador
abandona esa sencillez.
Maggiore proclama enfáticamente que la unidad y multiplicidad de los delitos
no son realidad natural ni ficción de derecho, sino verdaderas y propias realidades
jurídicas, esto es, producto de la voluntad de la ley misma, sobre una base de rea-
lidad natural que aquélla puede modificar y modifica frecuentemente.
Parecido criterio sustenta Mezger, cuando expresa que no existe en derecho
penal ninguna unidad natural de la acción que constituya como tal, sin más, una
unidad jurídica de la acción; de modp que toda apreciación de esta índole es una
consideración jurídica valorativa. Esto no significa, sin embargo, que el derecho
rechace ajustarse a los hechos naturales; al contrario, él procura evitar el reproche
de que es ajeno a la experiencia de la vida.
Incluso Maurach, que por su posición finalista habría podido verse inclinado
a decidir los problemas de unidad o multiplicidad de la acción con arreglo a la fi-
nalidad perseguida por el sujeto, niega que el plan del autor valga como criterio
autónomo en la teoría del concurso, pues la primacía la tiene el tipo. Es as! como
acepta que un actuar finalista complejo movido por un solo plan del autor, que
desde un punto de vista natural él aprecia como unidad de acción, sea descompuesto
jurídicamente en una pluralidad de acciones típicas.
Veamos ahora, prácticamente con algunos ejemplos, los efectos de resolver

con criterio legal y no natural el problema de la unidad o pluralidad de conductas
humanas.
Carrara había propuesto ya el caso del ladrón que hurta cien escudos contenidos
en una bolsa con un solo acto de tomarla y llevársela, comparándolo con otro caso
en que el ladrón encuentra las mismas monedas esparcidas en el suelo, de manera
que debe tomar primero diez de ellas y colocarlas en su bolsillo y luego tomar otras
diez, y así, sucesivamente, hasta que se apodera de todas ellas. Se preguntaba Ca-
rrara si sería posible hacer una diferencia en el tratamiento jurídico de ambos casos
y sostener que en el segundo hay una pluralidad de actos. La negativa le pareció
incontestable y para esclarecer el punto propugnó una distinción entre acciones y
actos. La mera pluralidad de actos, a su juicio, no autorizaría para apreciar una
pluralidad de acciones-
La solución carrariana tiene el inconveniente de querer apoyarse en una dis-
tinción entre acciones y actos, de límites muy imprecisos y falta de base ontológica
hasta tal punto que pudiera estimársela arbitraria.
Otros penalistas italianos, persiguiendo la misma discriminación, han acudido
a lo que denominan "la contextualidad" de las acciones, por cuanto una continuidad
ininterrumpida permitiría, en su opinión, considerarlas como integrantes de una
unidad. La ausencia de contextualidad, en cambio, originaría la multiplicidad na-
tural de acciones. Esta posición es susceptible del mismo reproche que la de Carrara.
Maurach piensa que el problema de unidad o pluralidad de acción admite

tres puntos de partida imaginables que son: número de resultados producidos, nú-
mero de tipos y número de acciones. En su opinión, e! único valedero es el que mira
al número de acciones.
267
Es el examen de los textos legales lo único que puede guiarnos hacia una ade-
cuada solución del caso dudoso.
Por lo que concierne al hurto y al robo, hay unidad de conducta aunque el
sujeto activo se apropie de varias cosas, siempre que lo haga en una misma oportu-
nidad. La pluralidad de movimientos de mano para coger esas varias cosas carece
legalmente de relevancia para multiplicar los delitos, como lo demuestran las siguien-
tes consideraciones:
a) la ley positiva chilena no hace cuestión del número de cosas objeto de la
apropiación; etlas, en un solo delito de hurto o robo, pueden ser varías, con lo que
probablemente su apropiación demandará varios movimientos consecutivos para
coger con cada uno de ellos una cosa o un grupo de ellas 4 ;
b) si fuera verdadero propósito del legislador individualizar como delito dife-
rente la apropiación de cada cosa diversa, necesariamente lo habría expresado den-
tro de los varios párrafos y numerosos preceptos que destina al hurto y al robo, y
c) existen en la ley tipos de hurto que suponen pluralidad de cosas apropiadas
y de movimientos para cogerlas, y que dan origen a una sola conducta típica en
conjunto, como puede verse en el art. 496 N . ° 33 del C. Penal.
Pero esos varios movimientos tienen que producirse en una misma oportunidad,
puesto que la solución de continuidad y la repetición posterior de ellos da origen a
una situación diversa, con tratamiento penal diferente, que la ley llama reiteración
(arts. 451 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal).
La Corte de Chillán en sentencia de 4 de agosto de 1952, que publica la Rev. D.
tomo 53, sec. 4.*, pág. 236, llegó a la misma conclusión, si bien razonando de modo
diverso.
El delito de circulación de moneda falsa (arts. 168 y 170 del C. Penal), es
otro de aquéllos que conforme a las disposiciones que lo tipifican no pierde unidad
aun cuando se realice en más de una oportunidad y mediante varios actos. Así lo
ha declarado la jurisprudencia (Corte Suprema, sentencia de 12 de octubre de
1882, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 1441).
El delito de lesiones no ofrece dentro de la ley chilena dificultad alguna; cual-
quiera que sea el número de heridas que se causen a otro por un mismo sujeto ac-
tivo y cualquiera sea el número de movimientos corporales ejecutados por éste
para causarlas o los medios o armas empleados, habrá una sola conducta, siempre
que el conjunto de actos haya tenido lugar en una unidad de tiempo. Así resulta,
no tanto del empleo en plural del término "lesiones" en los arts. 397, 399, 401,
402 y 403, sino de los verbos rectores del tipo, que son "herir, golpear o maltratar
de obra a otro", que suponen o al menos admiten, especialmente el último, mul-
tiplicidad de actos y efectos en una misma oportunidad.
4) Aparentemente el articulo 432 del C. Penal y también los artículos 446, 455,456 y
otros, suponen que en el hurto o robo habría apropiación de una sola cosa. Sin embar-
go, basta examinar los artículos 436, 439, 443 y 447N° 4, entre otros, para convencerse
de que no se exige tal unidad y que ¡a forma singular empleada en aquéllos es tan solo
una forma de expresión. La cuestión que se plantea pudiera parecer excesivamente ob-
via, pero nos parece útil promoverla por estimarla un peldaño que nos lleva a la solución
legal de los problemas da unidad o pluralidad de. conductas.
268
Muy dudoso resulta, en cambio, ante la ley nacional, el caso del adulterio.
Ciertos términos legales podrían hacer pensar que la mujer casada que yace repe-
tidas veces con el mismo varón que no es su marido, comete varios delitos de adul-
terio (arts. 378 y 381 del C. Penal). Pero, por otra parte, un paralelismo entre ese
delito y el amancebamiento, que es el que corresponde al marido, podría dar base
para sostener que dos tipos regidos por reglas casi idénticas (inciso final del art.381),
pudieran asimilarse también en lo relativo a la habitualidad de la relación como
elemento inapto para multiplicar las responsabilidades. Pero también, dentro del
delito continuado (ver N.° 4891 podría encontrarse la solución del adulterio múl-
tiple cometido con un mismo varón.
Algunas sentencias chilenas declaran que varias relaciones incestuosas produci-
das entre los mismos sujetos, constituyen un solo delito de incesto. Así, Corte de
Santiago en fallo publicado en Gaceta del año 1889, tomo 1.°, pág. 476 y Corte de
Santiago, 22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. D., tomo 54, sección 4.*,
pág. 509.
Como regla general puede afirmarse, no obstante, que a menos

que el sentido de la ley conduzca a una conclusión diferente, cada
hecho que naturalmente apreciado tiene unidad, corresponde a un
solo delito, y que si se presentan varios de esos hechos como obra de
un mismo sujeto activo, nos encontramos ante un concurso real de
delitos.
478.- El concurso real
Hay concurso real de delitos cada vez que un mismo sujeto ha rea-
lizado dos o más conductas i n d e p e n d i e n t e s , cada una de las cuales
constituye un hecho delictivo (por concurrencia en cada una de los
elementos necesarios para dar origen a responsabilidad penal), sin
que haya recaído sentencia penal ejecutoriada respecto de ninguna
de ellas.
Las conductas pueden corresponder a un mismo tipo o a tipos
diversos. Ejemplo del primer caso es el del que hurta un brillante
en una joyería, luego dinero en un banco y finalmente un reloj a un
transeúnte. Ejemplo del segundo, es el del que primero hurta a uno,
luego injuria a otro y finalmente lesiona a un tercero.
Las conductas que integran un concurso real son generalmente
sucesivas (caso en que se habla de reiteración), pero no hay in-
conveniente legal para que sean simultáneas. Por ejemplo, alguien
269
puede injuriar verbalmente a otro y al mismo tiempo causarle daños

en un cristal de su automóvil.
Una de las características propias del concurso real de delitos,
que lo distingue de la reincidencia (ver N.° 399), es que los varios
delitos que él comprende pueden ser enjuiciados simultáneamente;
todavía más, en virtud de normas procesales, el sujeto activo será
juzgado por todos ellos en un solo proceso (art. 77 N.° 2 del C. de
Proc. Penal y art. 160 del C. Orgánico de Tribunales) 6 . En la rein-
cidencia, en cambio, los demás delitos que permiten darla por exis-
tente, han debido ser castigados por sentencia ejecutoriada.
El concurso real de delitos es el verdadero y propio concurso.

En él se da una multiplicidad de responsabilidades 6 para un mismo
sujeto; una por cada delito cometido. Cada uno de estos delitos debe
ser ponderado jurídicamente en forma separada por lo que se refiere
a los elementos de ellos. En el fondo se t r a t a de delitos distintos que
no tienen entre sí otro nexo que la identidad del agente. El único
problema que presentan estos varios delitos es el relativo a la forma
de penarlos, materia que será objeto del párrafo siguiente.
Es importante insistir en que las conductas punibles que formen un concurso real
de delitos han de ser independientes entre si. Porque hay casos en que una plura-
lidad de conductas típicas no origina un concurso real en razón de que ellas están
ligadas entre sí en virtud de reglas jurídicas especiales. Mezger denomina "abra-
zaderas" a estos nexos que pueden reunir diversas acciones, quitándoles su indepen-
dencia.
Falta la independencia de las conductas, no obstante su pluralidad, en los
casos siguientes:
a) cuando la ley, para acuñar un tipo especial, refunde dentro de un solo tipo
dos conductas; a veces se trata de conductas que separadamente serían también
típicas, como sucede en el ejemplo, antes citado, del robo con homicidio;
b) cuando el tipo mismo reclama habitualidad de conductas, caso en el que,
cualquiera sea el número de éstas, nunca es posible separar algunas o un grupo de
ellas para configurar un tipo separado. Ejemplo puede encontrarse en el tipo del
art. 494 N.° 8 del C. Penal;
c) cuando se trata de un delito continuado, materia de la que nos ocuparemos
en el N.° 485 y siguientes.
5) Sn embargo, por aplicación del articulo 507 del C. de Proc. Penal, o porque otro u
otros de los delitos no fue perseguido en forma conjunta con los demás, pudiera ocurrir,
excepcionalmente, que un concurso real de delitos diera lugar a más de un juzgamiento y
sentencia.
6) Ver nota 2 de este capitulo.
270
4 7 9 . - Penalidad del concurso real
En principio y no habiendo nexo jurídico entre los distintos delitos

que integran un concurso real, sería lógico sancionar independiente-
mente cada uno de ellos con las penas asignadas en el tipo respectivo
(quot delicia tot poenae). Pero como todas las penas ha de sufrirlas
un mismo individuo, que fue el sujeto activo común de todos los
delitos, hay consideraciones que cabe formular.
Por una parte, podría ocurrir que la aplicación de penas múl-
tiples se hiciera ilusoria. Adviértase la dificultad de aplicar otra pena
privativa de libertad al individuo que por uno solo de los delitos que
cometió es condenado a presidio perpetuo. Repárese también en la
inutilidad práctica de aplicar cinco penas de veinte años de presidio
cada una a un mismo delincuente.
Por otra parte, como lo anotara ya Mittermaier, la suma de
varias penas privativas de libertad se torna injusta, porque suman-
do esa clase de penas, su intensidad no aumenta en progresión arit-
mética, sino en progresión geométrica, desde el punto de vista psi-
cológico del condenado.
Estas razones hacen objetable para muchos casos el sistema de
acumulación material o aritmética de penas, que es aquél de que ha-
blamos.
Por ello se han ideado otros sistemas de penalidad del concurso
real.
El sistema de la absorción consiste en aplicar solamente la pena
correspondiente al delito de mayor gravedad cometido por el sujeto
(poena major absorbet minorem) y considerar los demás delitos a
lo sumo como circunstancias de agravación que lleven a fijar esa
pena dentro de los máximos posibles. Tiene el grave inconveniente
de que deja en la impunidad los delitos menos graves y que pudiera
alentar al delincuente que ya cometió un hecho punible de impor-
tancia a cometer otros delitos de menor entidad que muy poco o
nada influirían en la penalidad.
El sistema más recomendable es el de la acumulación jurídica
de penas, llamado también de la asperación. Conforme a él, las penas
de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumen-
tadas en relación al número y entidad de los diversos delitos come-
271
tidos, pero sin llegar a la suma aritmética de ellas. Generalmente se

toma la pena correspondiente al más grave de los delitos perpetrados
por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, según el número e
importancia de los demás. Con ello se evitan la injusticia y los re-
paros de una acumulación aritmética y se salvan las objeciones
que merece el sistema de la absorción 7 .
La legislación positiva chilena no ha adoptado en forma exclu-
siva ninguno de los diversos sistemas concebidos por la doctrina.
La regla general la da nuestra ley en el art. 74 del C. Penal, al
disponer que: "Al culpable de dos o más delitos se le impodrán
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones".
Mas, j u n t o con acogerse al sistema de acumulación material o
aritmética, el mismo precepto tiene que dar las reglas especiales que
permitirán en la práctica aplicar a una misma persona penas que
bien pueden no ser susceptibles de aplicación simultánea.
Pues si bien hay sanciones que pueden ser cumplidas a un mismo
tiempo, como serian el pago de u n a multa, una suspensión de cargo
u oficio público y una condena a presidio, hay otras, en cambio,
que no son susceptibles de aplicarse conjuntamente, como sería el
caso de un extrañamiento con una relegación o ambas con una re-
clusión .
La dificultad es obviada por el legislador, disponiendo que:
" E l sentenciado Cumplirá todas sus condenas simultáneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, princi-
piando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro,
las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra
pena de las comprendidas en la escala gradual número 1".
De modo que la ley, cuando no es posible el cumplimiento si-
multáneo de varias penas o cuando él haría ilusoria alguna de las
impuestas, señala el orden sucesivo en que deben ser cumplidas.
7) Es curioso anotar que Maggiore defiende tenazmente el sistema de acumulación arit-

mética "único que responde al fin de reforzar la tutela penal y evita el absurdo de con-
vertir la multiplicidad de acciones criminales en una circunstancia de atenuación de la
pena".
272
Pero esta regla general de la acumulación material, tiene una

excepción en que se aplica el sistema de la acumulación jurídica.
Ella aparece del art. 509 del C. de Procedimiento Penal.
Dicho precepto, sustantivo no obstante su emplazamiento,
rige para una clase especial de concurso real, y doblemente especial,
porque sólo se aplica a la reiteración (concurso real sucesivo) y siem-
pre que se trate de hechos punibles de la misma especie.
La regla del art. 509 citado, es que en los casos de reiteración
de delitos de la misma especie, sean ellos constitutivos de crímenes,
simples delitos o faltas, "se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimándolas como un solo delito, aumentán-
dola en uno, dos o tres grados" 8 .
Es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden
ser medidos en magnitudes o cuya caracterización y pena toman en
cuenta ciertas cuantías pecuniarias, como son la malversación de
caudales públicos, el hurto y los daños. Es así como tres hurtos rei-
terados de monto de E°' 20 cada uno, pueden ser tenidos, para los
efectos del cálculo de la pena, como un solo hurto de cuantía de E ° 6 0
(ver art. 446 del C. Penal) para luego aumentar la pena fijada para
este último en uno, dos o tres grados.
El número de grados que corresponderá aumentar en cada caso,
lo ha dejado la ley entregado al criterio del juez, quien tiene una
facultad discrecional, dentro de los límites legales, para fijar el monto
del aumento. Pero, nótese, debe aumentar en caso de reiteración al
menos un grado. Por cierto que a mayor número de delitos que in-
tegren la reiteración, mayor tendrá que ser, por lo general, el aumento
de grados; otra cosa sería burlar la voluntad legislativa®.
Pero hay casos en que las infracciones, por su naturaleza, no
pueden ser estimadas como un solo delito. A resolver esta dificultad
provee el inciso segundo del precepto en estudio, que manda en tal
situación aplicar "la pena señalada a aquélla que considerada ais-
ladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número
8) Los grados y regulación de las diversas penas es materia que explicamos en el Capitulo
IX de ¡a Quinta Parte de este Curso.
9) Solamente el inciso 2o del articulo 509 del C. de Proc. Penal dispone que el aumento
de grados depende del número de delitos, pero éste es el espíritu manifiesto también del
inciso primero, aun cuando se haya omitido expresarlo.
273
de delitos". Por ello es que al particular que falsificó primero un

certificado de funcionario público (art. 205), luego una escritura
pública (art. 194) y finalmente un porte de armas (art. 200), se le
impondrá la pena de la falsificación de documento público y ella
se aumentará en grados dentro de los límites designados.
Se consideran delitos de la misma especie, para el solo efecto
de este art. 509, aquéllos que están penados en un mismo título del
Código Penal o ley que los castiga. E s t a regla constituye un criterio
empírico de caracterización de delitos de la misma especie y no re-
fleja, en modo alguno, una determinación de ellos conforme a su na-
turaleza propia. Prueba de ello es que en varios títulos de la ley penal,
se incluyen hechos delictivos que no tienen entre sí caracteres co-
munes que permitan atribuirlos a una misma especie delictual; por
ejemplo, en el Título vi del Libro II del C. Penal figuran el delito de
desacato a la autoridad (art. 264), de comunicación fraudulenta de
secretos de fábrica (art. 284) y de violación de sepulcros (art. 321),
en los cuales no hay posibilidad de hallar puntos de contacto valederos
para asimilarlos a una especie común. Por esta razón, la regla del
inciso final del art. 509 del C. de Proc. Penal no puede ser extendida
por analogía a los casos de reincidencia (ver N.° 403) y ha sido jus-
tamente criticada.
Con todo hay una contraexcepción en la penalidad de los delitos
reiterados de la misma especie, porque a éstos no se les aplica tam-
poco el sistema de la acumulación jurídica establecido en el art. 509
mencionado, si de seguirse el procedimiento de acumulación material
sale favorecido el reo. P a r a beneficio del condenado, pues, puede
abandonarse la regla del art. 509 y volverse a la regla general del
art. 74 del C. Penal de acumulación aritmética.
480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal
Dentro del Código Penal chileno la habitualidad criminal es mencionada en forma

rara, dispersa y aislada como requisito constitutivo de algunas figuras punibles
(arts. 17 N.o 4, 241 inciso final, 309, 367 y 494 N.° 8).
Su significado dentro de esos preceptos no es otro que el de una repetición
sostenida de la misma conducta descrita. Se requiere para ella, por consiguiente,
no solamente multiplicidad de conductas, sino también la manifestación de ellas
en una forma que indique un hábito de cometerlas, lo que exigirá una repetición
con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo.
274
La misma relatividad de estos conceptos no permite marcar con precisión los

requisitos de la habitualidad, pero hacen posible decir, en cambio, por vía negativa,
que no podrá existir por la simple duplicidad de acciones, ni tampoco por su repe-
tición tras espacios prolongados de tiempo, como serían las conductas que se rea-
lizaran tan sólo una cada varios años.
Cualquiera que sea el número de conductas de un mismo sujeto que se tomen
en cuenta en un juzgamiento, nunca podrán ser divididas en grupos para conformar
más de un tipo habitual.
La Ley de Alcoholes N . ° 11.256, contiene en sus arts. 108 y 109 una regla que
parece referida a la embriaguez habitual de que hablan sus arts. 114, 123 y 124 y
que podría ser tenida en cuenta como un apoyo legal analógico para dar un concepto
de habitualidad. Se refieren esos arts. 108 y 109 al que en el espacio de un año es
aprehendido tres veces ebrio o es castigado más de tres veces por ebriedad. Esta
última regla es repetida por el N.* 3 del art. 1.° de la Ley N.° 11.625.
También son útiles para ilustrar el concepto de habitualidad, el art. 90 del C.
Penal que declara "consuetudinario" en el quebrantamiento de condenas al que lo
hubiere verificado más de dos veces, y el art. 462 del C. de Proc. Penal, que presu-
me ebrio consuetudinario al que ha sido condenado tres veces por ebriedad dentro
de los últimos cinco años.
La habitualidad en el pecado fue considerada por el Derecho Canónico para el
efecto del sacramento de la penitencia y también en delitos especiales como el de
herejía.
Pero fue la Escuela Positiva la que asignó a la habitualidad criminal la im-
portancia que ella tiene en el campo penal, a tal punto que el delincuente habitual
fue señalado por ella como una manifestación delictual básica (ver N.° 58 en el
Tomo i).
La Criminología moderna se ocupa de la habitualidad como una categoría
delictiva que tiene reglas propias y que pone al descubierto una personalidad es-
pecial del sujeto delincuente.
Esto explica que muchos códigos modernos, el italiano entre ellos, dediquen
varios preceptos a la habitualidad en el delito.
Desde el instante en que el estudio de la habitualidad se ha desplazado de la
objetividad de los hechos delictuosos reiterados a la persona del delincuente, las
medidas aplicables han ido abandonando el campo represivo para radicarse prin-
cipalmente en la prevención de nuevos delitos que pudiera cometer el delincuente
habitual.
Nuestra Ley de Estados Antisociales, N.° 11.625, señala en el N.* 9 de su art.
I.8 como sujetos susceptibles de medidas de seguridad a "los que hayan reincidido
o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitua-
lidad criminal". Luego su art. 33 dispone que "toda sentencia condenatoria contra
un reincidente o reiterante en crimen o simple delito, deberá contener declaración
expresa y motivada sobre si concurre o no en ellmputado la habitualidad criminal";
y en caso afirmativo el Tribunal deberá aplicar de oficio la medida de seguridad de
internación en casa de trabajo o colonia agrícola por tiempo indeterminado, para
ser cumplida después de la condena, ello sin perjuicio de otras medidas de vigilancia.
275
Para ¡a declaración de habitualidad criminal no solamente se considerarán las

sentencias condenatorias, sino también otros hechos que aunque no hayan permi-
tido aplicar pena, sean indicio de inclinación al delito por parte del delincuente.
El inciso final del citado art. 33 indica cuáles son esos hechos que podrán también
ser considerados.
La profesionalidad criminal es una especie de habitualidad que se caracteriza
por el hecho de que el delincuente no solamente repite sus delitos sino que obtiene
de ellos una fuente de entradas.
El Código Penal de Chile no menciona expresamente la profesionalidad en el
delito, si bien aludía indiscutiblemente a ella en el tipo del art. 309, sobre mendi-
cidad habitual, que quedará derogado cuando entre a regir la Ley N.° 11.625. Esta
última ley menciona entre los estados antisociales, en su art. 1.°, a la mendicidad
habitual y explotación de la mendicidad (N.° 2), explotación de prácticas homo-
sexuales (N.° 5) y el comercio habitual de especies de dudosa procedencia (N. e 8),
en los que puede haber profesionalidad criminal.
481.- El concurso ideal de delitos
El art. 75 del C. Penal contiene una doble excepción a la regla de

acumulación material de penas previstas en el art. 74 para el concurso
de delitos, pues señala dos casos en que la disposición de este último
precepto no es aplicable.
El primero de esos casos es aquél en " q u e un solo hecho consti-
tuya dos o más delitos", y es el que propiamente se denomina con-
curso ideal.
Habí amos anticipado ya que la ley admite que un solo hecho
puede ser constitutivo de más de un delito (ver N.° 477).
Esto ocurre por la imposibilidad práctica en que se encuentra la ley penal de prever
toda la inmensa variedad de formas que puede adoptar el comportamiento humano
que se aparta de las normas jurídicas. Ella procura captar en los tipos todas las
conductas antijurídicas que atentan contra bienes jurídicos de gran valía social;
pero como los tipos deben ser !o más simples posible en su contenido, como su
número no puede ser excesivo por necesidad de un fácil conocimiento de la ley penal
y como la riqueza del actuar humano es mucha para ser atrapada en descripciones
típicas esquemáticas, sucede muchas veces que se dan conductas que exceden a
una sola tipificación y quedan alcanzadas simultáneamente por dos o más tipos.
Hasta donde le es posible, el legislador procura evitar estos hechos susceptibles
de más de un encuadramiento típico. Esta es la razón por la cual ciertos hechos que
con frecuencia comprometen diversos bienes jurídicos, hallan en la ley tipos espe-
ciales o calificados que procuran abarcarlos en todas sus consecuencias posibles.
Ejemplo de ello lo tenemos en el plagio de menores realizado para obtener un res-
cate (art. 142 N.° 1, letra a) y en el ultraje al ministro de un culto que causa lesio-
nes a la víctima (art. 140).
276
Para los casos en que los tipos legales no cubren debidamente un hecho, pues
ninguno de ellos lo abarca en su integridad, por lo que no queda otra vía que un
encuadramiento doble o múltiple de ese hecho único dentro de varios tipos legales,
ha dado la ley la regla que estamos analizando.
Pero, como ha quedado ya insinuado, el encuadramiento múltiple de un hecho
unitario sólo va a ser procedente cuando éste importe una lesión simultánea de dos
o más bienes jurídicos diferentes. Porque si un mismo hecho tuviera cabida simul-
tánea en diversos tipos, pero no se contuviera en él el atentado plural en contra de
bienes jurídicos distintos, faltaría el fundamento sustancial de la imputación múl-
tiple y no quedaría sino pensar en un concurso aparente de leyes penales que co-
rrespondería resolver mediante estudio e interpretación de los tipos en juego para
determinar cuál era el único que correctamente debía vincularse a la conducta
examinada (ver N.° 491 y siguientes).
Hay concurso ideal, por consiguiente, cuando un solo.hecho

cae simultáneamente b a j o distintos tipos penales, en forma que estos
tipos plurales le resultan aplicables conjuntamente. No obstante la
unidad material del suceso, desde un punto de vista legal hay infrac-
ciones penales múltiples.
Se le llama concurso ideal, porque la base natural es una sola,
pero en ella van a insertarse varias calificaciones jurídicas. A dife-
rencia del concurso real, en que hay varias conductas, cada una de
las cuales corresponde a un delito diverso, en el concurso ideal la
materialidad es una y la multiplicidad está solamente en las valora-
ciones10.
El ejemplo clásico de concurso ideal es el acceso carnal violento
realizado por un sujeto en una mujer que tiene con él vínculos próxi-
mos de parentesco, pues a ese hecho único le son aplicables simul-
táneamente los tipos legales de violación (art. 361 del C. Penal) y
de incesto (art. 364 del mismo Código).
El fundamento jurídico sustancial del concurso ideal debe hallar-
se en la doble lesión de bienes jurídicos protegidos penalmente que
cumple el sujeto mediante un solo hecho, sin que exista el tipo capaz
de cubrir penalmente ambas lesiones.
Fuerza es reconocer, no obstante, que los ejemplos de auténtico
concurso ideal que pueden proponerse son escasos y muchos de ellos
de índole más bien académica. Frecuentemente se les confunde con
10) Mezger declara poco feliz, con razón, el nombre de concurso ideal. A su juicio, la de-
signación apropiada sería la de concurso de leyes, pero rehuye emplearla por reconocer
Que él uso ha sancionado la denominación y produciría confusiones su cambio, puesto
que la expresión concurso de leyes se utiliza para otro fin.
277
los casos de concurso aparente de leyes penales de que nos ocuparemos

más adelante (ver N . ° 491 y siguientes).
Los autores alemanes se valen del ejemplo del que viola a su hermana casada,
con lo que esa acción única queda cubierta por lo tipos de violación, adulterio e
incesto. El ejemplo no es plenamente válido para nosotros, porque el adulterio está
tipificado de diferente manera en el Código Penal Chileno.
Los tribunales chilenos han declarado, en varias oportunidades, que se aplica la
regla del art. 75 del C. Penal (concurso ideal de delitos) al caso de relaciones inces-
tuosas que tienen lugar con alguna de las circunstancias que caracterizan el delito
de violación. Ver sentencias de la Corte de Valparaíso, que se publica en Gaceta de
1903, tomo 2.°, pág. 704; de la Corte de Talca, que se publica en Gaceta de 1916,
tomo 2.°, pág. 1134, y de la Corte de Santiago de 5 de septiembre de 1964, publi-
cada en Rev. D., tomo 61, sección 4.*, pág. 328. Pero la Corte de Concepción, en
sentencia de 6 de octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P., tomo iv, pág. 341,
declaró que un hecho de esa especie constituye solamente delito de violación con
la agravante del art. 13 del C. Penal.
La tesis del concurso ideal cuenta, en tal caso, con el apoyo de una constancia
de la Comisión Redactora en su sesión 19, pues se dijo que la violación de una pa-
riente constituía dos delitos diferentes: violación e incesto.
Pacheco ponía como ejemplo de la primera parte del art. 75 la violación que
causa a la mujer forzada graves lesiones físicas.
Apoyándose en el texto de la ley chilena podemos señalar un ejemplo inobje.
table de concurso ideal, que es el del que defrauda a otro invocando supuestas re-
muneraciones a empleados públfcos, porque ese hecho único constituye la estafa
calificada def art. 469 N.° 5 del C. Penal y, además, una calumnia al funcionario
aludido.
4 8 2 . - L a unidad del hecho y su importancia
£1 Código Penal Alemán caracteriza al concurso ideal, en su art. 73, refiriéndose a

una y misma acción que viola varias leyes penales.
El Código Penal de España, en cambio, en su aré. 71, se refiere a él mencio-
nando el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos. El legislador chileno
transcribió sin variación alguna la fórmula española.
La misma expresión hecho fue usada por el C. Italiano de 1891 y es empleada
por el art. 54 del C. Penal Argentino.
Esta diferencia terminológica tiene importancia y lleva a que muchas posiciones
de los autores alemanes no sean válidas para legislaciones que cifran el concurso
ideal en el hecho y no en la acción (conducta).
La palabra hecho tiene un significado más material e impersonal que acción.
En aquélla debe asignarse mayor relieve al fenómeno externo perceptible por los
sentidos y, dentro de él, a los resultados de la conducta.
Por eso es que no admitimos la triple distinción que hace Mezger eftitre acción
unitaria con un solo resultado (acceso carnal violento con hermana casada), acción
278
unitaria con varios resultados heterogéneos (un disparo que mata a un hombre,
hiere a otro y daña la propiedad ajena) y acción unitaria con varios resultados
homogéneos (un solo disparo que mata a dos personas). A nuestro juicio, tan
sólo en el primer extremo hay concurso ideal conforme a la ley chilena.
Cuando un sujeto realiza una sola acción, que por su potencia o aptitud es
capaz de producir varios resultados tipificados penalmente, no puede sostenerse
que estemos en presencia de un solo hecho. En los tipos que requieren un resultado
material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente evitar ese resul-
tado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el sentido de la ley es que
en tal caso hay pluralidad de hechos. Pese, en consecuencia, a que hubo de parte
del sujeto un solo movimiento corporal (apretar una vez el disparador del arma),
la potencialidad intrínseca de ese movimiento y la pluralidad de resultados típicos
que le siguen, conducirán a que se aprecie en el caso —jurídicamente (ver N.«
477)— varias conductas.
Lo normal será, entonces, que cada resultado externo originado por conducta
humana que esté penalmente tipificado, corresponda a un hecho diferente. Cuando
ese hecho quede abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o más, se pro-
ducirá el caso previsto en el art. 75, parte inicial, siempre que además concurran
otros elementos de la responsabilidad penal.
La jurisprudencia chilena ha decidido no obstante que el concurso ideal puede

presentarse también en el caso que la doctrina denomina delito preterintencional
(ver Tomo i N.° 323) en el que se producen dos resultados, uno menor dolosamente
querido, y otro mayor que pudo preverse y respecto del cual cabe reproche por
culpa; como lo comprueban las siguientes sentencias: C. de Valparaíso de 1.° de
junio de 1949, publicada en R. C. P. tomo xi, pág. 169; Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1953, publicada en R. C. P., tomo x m , pág. 133; Corte Marcial de
30 de diciembre de 1959, publicada en Rev. D. tomo 56, sec. 4.», pág. 285; Corte
Suprema de 21 de abril de 1960 (aborto seguido de muerte), publicada en R. C. P.,
tomo xix, pág. 80 y R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 60, y Corte Suprema de 15 de
diciembre de 1959, publicada en R. D. tomo 56, sec. 4. a , pág. 279.
Asimismo la Corte Suprema ha estimado que en el caso del hecho imprudente

que tiene como resultado víctimas múltiples, heridas o muertas, la penalidad debe
aplicarse conforme al art. 75 del C. Penal, por tratarse de un concurso ideal de delitos.
Ver fallos de 5 de octubre de 1955 (R. D. tomo 52, sec. 4.», pág. 188), de 11 de enero
de 1960 (publicado en R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 7) y de 4 de abril de 1960 (pu-
blicado en R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 42). Pero en el fallo de 26 de noviembre de
1956 (publicado en R. D. tomo 53, sec. 4.», pág. 180) el mismo tribunal había re-
suelto que la pluralidad de resultados no altera la unidad de un cuasidelito, y que
no es aplicable al caso el art. 75 del C. Penal.
Hay casos que presentan dificultad para determinar si el resultado es uno solo
o es múltiple. Por ejemplo, el del que hurta un canasto en el que hay objetos que
pertenecen a diversas personas. Como expresamos que el que con un movimiento
corporal produce varios resultados, homogéneos o heterogéneos, origina varios
279
hechos, podría entenderse que la apropiación de cosas pertenecientes a diversos

propietarios, en un solo acto, podría constituir tantos hechos como propietarios
ofendidos hubiere. La duda podría presentarse en todos los tipos relativos a aten-
tados contra el patrimonio.
Estimamos que esta clase de facultades debe ser resuelta buscando en los precep-
tos de la ley positiva el verdadero sentido de ésta, tal como lo hicimos con la cues-
tión de si la apropiación de una pluralidad de cosas importaba pluralidad de ac-
ciones de hurto (ver N.° 477). Varias disposiciones legales dan a entender a nuestro
juicio, que una mera pluralidad de víctimas en un hecho constitutivo de robo o
hurto no significa necesariamente pluralidad de delitos. Entre ellas pueden men-
cionarse los arts. 433 N.° 2, 443, 447 N.° 3 y 448 inciso segundo. Confirma la con-
clusión el art. 451, que sólo en caso de reiteración de hurtos a distintas personasen
una misma casa (en lo que es pertinente) adopta una forma especial de regulación
que lleva envuelto que la simple multiplicidad de víctimas no multiplica los hurtos11.
A la misma conclusión llegó la Corte de Chillán en su fallo de 4 de agosto de 1952,
citado en el N.° 477, si bien con argumentos diferentes.
La doctrina se ocupa, también, de la manera de solucionar problemas cuando
el hecho no produce resultados materiales sino lesión de bienes jurídicos puramente
abstractos (p. ej.: daño de la fe pública). Para ello se proponen distintas fórmulas,
que por lo que antes hemos manifestado, creemos fuera de lugar. Porque si no hay
resultado material, no habrá más hecho material externo que el movimiento cor-
poral del sujeto activo y si este movimiento lesiona dos o más bienes jurídicos en
forma abstracta y queda cubierto por dos o más tipos, nos hallaremos ante un au-
téntico caso de concurso ideal de delitos. Las cuestiones dudosas habrán de ser
resueltas conforme a las reglas que se darán sobre concurso aparente de leyes (ver
N.° 491 y siguientes) y si no hay concurso aparente, habrá de tratarse de concurso
ideal.
Soler insiste en que el concurso ideal tiene por finalidad corregir una abusiva
represión que intentara multiplicar inconsideradamente el número de delitos, ha-
ciendo un delito distinto de cada calificación jurídica. Estima que por una sola
acción no puede haber más que una pena, porque otra cosa significaría violar la
regla non bis in Ídem.
En el párrafo precedente fundamentamos la multiplicidad de imputaciones
que se producen en el concurso ideal, en una pluralidad de lesiones jurídicas. Al
legislador penal le interesan las conductas humanas en cuanto ellas pueden lesionar
11) Discordamos, de este modo, de las reglas jurídicas generales que da von Liszt, según
las cuales, cuando se trata de bienes jurídicos que sólo pueden ser lesionados opuestos
en peligro en la persona que los posee (vida, honor, libertad, etc.) la unidad o pluralidad
de personas atacadas regularía la unidad o pluralidad de resultados, y cuando se trata de
bienes que son susceptibles de peligro o lesión separados también de la persona que ¡os
posee (derechos patrimoniales), la unidad de acto determinaría unidad de resultado aun
cuando fueran muchas las víctimas (propietarios afectados). Nuestra opinión es que esta
clase de cuestiones no se resuelve a priori, mediante reglas generales, sino con cuidadoso
análisis de la tipificación legal.
280
o poner en peligro los bienes jurídicos que le interesa proteger. Si una sola acción
vulnera más de un bien jurídico, no contraviene los principios jurídicos el que le-
galmente se aprecien en ella dos infracciones y se aumente o agrave (como regla de
penalidad) la pena que habría correspondido a una sola lesión jurídica.
Por lo demás, nuestra ley positiva decide en forma expresa un punto que ha
sido objeto de debates doctrinarios en otros países, que consiste en resolver si en
el concurso ideal se producen varios delitos o un solo delito. El art. 75 expresa que
hay casos en que un solo hecho constituye dos o más delitos y, como si esto fuera
poco, más adelante distingue al delito más grave entre los que se han cometido con
el hecho único.
De este modo, no rigen en nuestro derecho los argumentos que da Mezger
para demostrar que en el concurso ideal sólo puede existir un delito puesto que
existe una sola acción. Cierto es que como regla general, para la legislación chilena
cada acción constituye en principio un delito (art. 1.° inciso 1.° del C. Penal), pero
hay casos en que puede ser procedente una solución contraria, bien por una dis-
posición expresa, como la del art. 75, bien porque la clara voluntad de la ley per-
mita en un caso apreciar, en lo que "naturalmente" sería una acción, varias accio-
nes en el sentido de la ley.
La única particularidad del concurso ideal, en relación con las responsabilida-
des penales múltiples que de él emanan para el sujeto activo, reside, por consiguien-
te, en que la base natural y material de esas responsabilidades no será —como de-
biera normalmente ocurrir— una para cada responsabilidad, sino que será una sola
para todas. Sin embargo, los demás elementos de esas responsabilidades múltiples,
desde que la ley no dispone otra cosa, deberán estar presentes por separado, para
cada una de ellas. Es así como deberán ser aplicables tantos tipos como distintos
delitos se aprecien en el hecho único, y deberá haber tantas lesiones o puestas en
peligro de bienes jurídicos diversos y tantas culpabilidades como el número de esos
delitos.
Tiene interés mencionar una regla empírica que dio Alimena por lo que se re-
fiere a la culpabilidad en los casos de concurso ideal, que expresaba en estos tér-
minos: "no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido una sola
cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque si hubieses querido
dos cosas no habrías producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola,
no habrías producido un efecto menor". Pero en esta regla, denominada del "exceso
de dolo", aparte de su ingenio no se contiene mayor verdad, porque en los casos de
concurso ideal el sujeto activo está lesionando dos o más bienes jurídicos mediante
un hecho que admite encuadramiento típico plural y este hecho lo realiza volunta-
ria y conscientemente; de modo que sería posible a ese sujeto, si quisiera lesionar
solamente un bien jurídico, obrar de otra manera de como lo hace.
483.- El concurso ideal impropio
El segundo caso de excepción que se contiene en el art. 75 del C. Penal

¡» la regla de acumulación material de penas señalada en el art. 74,
aparece en la segunda parte del inciso primero y corresponde íl caso
281
en que "uno de ellos (dos o más delitos) sea el medio necesario para
cometer el otro". Es éste el caso que algunos comentaristas llaman
de "concurso ideal impropio". La verdad es que no tiene nada de
concurso ideal, sino que se trata de dos o más delitos conectados entre
sí por la relación de medio a fin.
Como ejemplos de esta segunda parte del art. 75 podrían men-
cionarse la calumnia que se lleva a efecto invocando documentos
falsificados, que se exhiben como prueba del delito falsamente atri-
buido a la víctima, y la violación de correspondencia que se realiza
para apoderarse de valores que se contienen dentro de ella.
Realmente cuesta captar la idea que inspira este segundo contenido del art. 75.
En primer lugar, no se advierte que la conexión de medio a fin tenga una im-
portancia como para equipararla, doctrinaria y prácticamente, al concurso ideal
propiamente tal.
No se ve claro que una verdadera razón de justicia deba mover a suprimir la
doble penalidad al que para cometer un delito perpetra otro, a condición de que
éste haya sido medio necesario para llegar a aquél. La conexión corriente de medio
a fin, aun sin la exigencia de medio necesario, pudo bastar si en el precepto quisiera
apreciarse una aplicación premonitoria de ideas finalistas 12 .
En segundo lugar, es bien difícil encontrar casos en que un delito sea efecti-
vamente un medio necesario para cometer otro 13 . Desde luego, si se distingue entre
necesidad jurídica o legal y necesidad práctica o de hecho, podrá apreciarse que no
ha de ser la primera aquélla a que quiso referirse el legislador. Porque si hay una
necesidad jurídica de que para la realización de un hecho delictuoso se incurra en
otro como un medio, el tipo habrá ya considerado esa condición y la habrá incor-
porado en sus términos. Es así como en el robo con fuerza en las cosas, el daño ma-
terial a los dispositivos de protección colocados por el propietario para defensa
de su cosa, está considerado en el tipo específico.
Y una necesidad de hecho, para que solamente poniendo un delito como medio
pueda alcanzarse el delito que se persigue como fin, es bien discutible 14 . Para llegar
a la consumación de un hecho determinado, y especialmente si se trata de un hecho
que da origen a responsabilidad penal, la imaginación humana es lo bastante fértil
como para hallar muchas vías que no demanden un aumento de esa responsabilidad.
12) Por lo demás, si se lee a Maurach, se aprecia que éste no cree suficiente una finalidad
unitaria para unificar las acciones.
13) Ver sentencias de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1963, considerandos 16 a
18, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. pág. 605 y de 23 de junio de 1965, publica-
da en Fallos del Mes, año 1965, pág. 126.
14) J. F. Pacheco hace una clasificación de los delitos en atención a su relación de medio
a fin con otros, en el comentario al artículo 10N° 11 del antiguo Código Penal español,
pero ni de cerca logra solucionar las cuestiones que formulamos.
282
No hay, pues, otra razón para esta segunda parte del art. 75, que una arraigada
tradición de la legislación penal.
484.- Penalidad del concurso ideal
Manda el inciso final del art. 75 del C. Penal que las dos excepciones
(concurso ideal propio e impropio) a la regla de la acumulación ma-
terial de penas sean sancionadas con una sola pena. " E n estos casos
—dice— sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave".
No obstante haber una pluralidad de delitos en los casos del
art. 75, la ley ordena aplicar una sola pena.
La pena única que habrá de aplicarse, será la mayor que esté
determinada por la ley para el delito más grave. Será preciso, en
consecuencia, considerar las penas asignadas por la ley a cada uno
de los diversos delitos, buscar de entre ellas aquélla que sea más
grave (que será lo que señalará al delito más grave) y, finalmente,
si las penas establecidas legalmente para el delito más grave fueren
varias, será necesario elegir de entre ellas a la mayor de todas. La
pena más alta, así calculada, será la que habrá de ser aplicada como
pena única al conjunto de los hechos.
En materia de concurso ideal de delitos, por consiguiente, la
ley chilena se ha valido del sistema de la acumulación jurídica o
asperación para fijar las penas aplicables.
La determinación de cuál es la pena más grave, elemento indispensable para poder

señalar el delito más grave de los dos o más que se consideran, es un problema de
interpretación legal no siempre fácil, porque lo común es que la ley señale a cada
delito penas compuestas, que pueden ser alternativas, copulativas, compuestas de
varios grados, etc.
No hay posibilidad de dar pautas aplicables a todos los casos que pueden pre-
sentarse.
En general será pena más alta aquélla que en su límite superior tenga una
mayor gravedad. Así lo dispone el inciso 2.® del art. 94 del C. Penal en una regla
que, aunque dada para otros fines, puede extenderse a casos como el presente.
Pero también tiene notoria importancia el límite inferior de las penas.
Cuando se trata de penas compuestas de varios grados, en principio puede afir-

marse que ellas son más benignas que las que constan de uno solo, por cuanto así
resulta de las reglas sobre efecto de las atenuantes y agravantes que se contienen
en los arts. 65 a 68 del C. Penal, puesto que aquéllas permiten rebajas más consi-
derables.
283
La opinión de Labatut, según la cual la regla de penalidad del art. 75 no obli-

garía a aplicar la pena más grave en su límite superior, exige una puntualización.
El texto legal es muy preciso, debe aplicarse, no la pena del delito más grave, sino
la pena mayor que esté asignada a ese delito más grave. De modo que si la pena del
delito más grave es compuesta, la pena única aplicable será solamente la pena más
alta de las varias que para ese delito designa la ley. Y si tal pena consta de varios
grados, como el art. 57 dispone que cada grado de una pena divisible constituye
una pena distinta, la pena mayor será el grado más alto de los designados. Dentro
de ese grado (y transformada ya la pena en un grado de pena divisible), serán las
atenuantes o agravantes que concurran las que conforme al art. 67 del C. Penal
entrarán a determinar la mayor o menor libertad que el Tribunal tendrá para fijar
la duración de la pena dentro de ese grado único.
La Corte de Santiago, en sentencia de 5 de septiembre de 1964, que publica
Rev. D., tomo 61, sec. 4.*, pág. 328, da una nueva interpretación a la regla del art.
75, según la cual sería pena mayor aquella parte de la más alta que sobrepasa a la
de límite superior más bajo. Considera, por ello, que no es necesario aplicar el grado
superior de la pena más grave. No compartimos este criterio.
4 8 5 . - El delito contimado y sus antecedentes históricos
La doctrina señala un caso en el que varias conductas humanas rea-

lizadas por un mismo sujeto, a u n q u e distintas y separadas en el
tiempo, pueden ser jurídicamente refundidas, en forma de constituir
un solo delito qüe se denomina delito continuado.
Pero fuera de esa vaga e imprecisa delimitación, es muy poco
lo más que se puede avanzar en la naturaleza y requisitos del delito
continuado. Porque no hay concepto penal más confuso y anárquico
que el que vamos a examinar.
Grandes diferencias en las legislaciones penales, enormes dis-

crepancias de parte de los tratadistas y u n a apreciación muy inestable
de parte de la jurisprudencia de casi todos los países, son las notas
dominantes a su respecto.
En relación con el delito continuado se discuten su fundamento

penal, su naturaleza jurídica, sus requisitos y hasta el tratamiento
legal que para él conviene. Es tal la multiplicidad de posiciones, que
en un t r a b a j o de esta especie no podremos hacer otra cosa que agru-
par las más características p a r a luego extraer nuestras conclusiones.
Por razones cronológicas, metódicas y de claridad expositiva
parece lo mejor comenzar por señalar el origen histórico de la noción
del delito continuado.
284
Se la atribuye a los glosadores y los prácticos italianos, especial-

mente Baldo y Farinacio, los cuales pretendieron con ella evitar el
ahorcamiento prescrito entonces para el que incurriera en tres hurtos.
Se sostuvo que esa máxima pena solamente era aplicable cuando se
trataba de tres hurtos distintos y que entre los casos que debían
considerarse como un solo hurto y no varios, estaba aquél en que se
hurta de un solo lugar y en distintos tiempos, pero "continuada y
sucesivamente".
Carrara explicó el delito continuado como la repetición por un
mismo imputado de varias acciones, cometidas todas con unidad de
determinación o de designio, cada una de las cuales representa una
perfecta violación de la ley y atenta en contra del mismo precepto.
486.- La posición subjetiva
El concepto tradicional, que da preeminencia a lo subjetivo, con una

que otra variante siguió una línea similar, señalando como requisitos
del delito continuado: a) pluralidad de conductas sucesivas de parte
de un mismo sujeto activo; b) identidad de precepto violado; c)
homogeneidad de las diversas conductas, y d) unidad de designio.
Pero en cuanto se t r a t a de precisar cada uno de estos requisitos se
empiezan a hacer visibles las diferencias de criterio.
El concepto que ha predominado en Italia concede gran relieve en la caracterización

del delito continuado al elemento interno o subjetivo.
Muchos acuden a la argumentación de Carrara, en orden a que la pluralidad
de actos externos violatorios de la misma ley no es seguida en el delito continuado
por una pluralidad del elemento moral; de modo que habiendo una determinación
única, ésta debe unir en una sola noción los actos externos múltiples, so pena de
imputar dos veces idéntico elemento moral a un mismo sujeto.
Para Pessina, el delito continuado es una repetición de actos criminosos que
quedan reunidos en un solo delito en virtud de ir dirigidos al cumplimiento de un
mismo propósito criminoso.
F.l código toscano consideró como un solo delito continuado a varias violacio-
nes de la misma ley penal cometidas en un solo grupo de acciones o en tiempos di-
versos con actos ejecutivos de la misma resolución criminosa (art. 80).
En el C. Penal italiano de 1889 también se legisló sobre el delito continuado y

el actual de 1930 lo contempla asimismo en su art. 81, refiriéndose a él como "vanas
acciones u omisiones que realizan un mismo designio criminoso, mediante las cua-
les comete, incluso en momentos distintos, varias violaciones de una misma dis-
posición legal, aunque sean de distinta gravedad".
285
En presencia de un texto positivo expreso, los comentaristas italianos tienen

un apoyo legal que les permite enfocar con cierta unidad, en lo básico al menos,
la noción del delito continuado.
La posición subjetivista ha tenido también algún eco en los países germanos.
Mittermaier caracterizó el delito continuado por su unidad subjetiva, esta-
bleciendo que presuponía una pluralidad de actos que se han cometido en tiempos
diversos, pero que son manifestación de una unidad de propósito.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, contradiciendo a los tribu-
nales de instancia, ha concedido importancia decisiva al dolo único en el delito
continuado.
En la apreciación del elemento interno, que obraría como factor

unificante de las diversas conductas, según algunos, se producen no
obstante discrepancias importantes.
Para el Reichsgerichf, el delito continuado supone un dolo unitario o conjunto, que

debe haber abarcado de antemano el resultado total que se obtendrá mediante la
pluralidad de acciones. De este modo, el sujeto ha de proponerse desde un prin-
cipio el resultado total que logrará a través de varios hechos punibles que fraccio-
nadamente se lo irán proporcionando. Este dolo unitario ha de cubrir el total de
los hechos según su objeto, tiempo, lugar, etc., al menos en todas las relaciones
esenciales, aunque no con todos los detalles de la ejecución. Si el tribunal no es-
tablece la existencia de un dolo unitario de esta especie, el sujeto deberá ser conde-
nado por cada acción según las reglas del concurso real de delitos. Para un delito
continuado no sería bastante una resolución genérica de voluntad, por ejemplo,
de cometer cierto delito cada vez que se presente una ocasión propicia.
Serían ejemplos de delito continuado conforme a esta exigencia del dolo uni-
tario, los actos del mucamo que diariamente sustrajera un puro de la caja de ci-
garros de su patrón hasta hacerse del contenido de toda una caja que era su pro-
pósito inicial, o la criada que en días distintos sacara diez perlas del collar de su pa-
trona con el ánimo preconcebido de contar con esa cantidad total que necesita para
una pulsera.
Carrara, partidario de exigir la unidad de designio, consideró sin embargo,
que ella no debía ser entendida con rigor lógico y que estaría presente no sólo en el
sujeto que con resolución única robara, por ejemplo, varias veces pequeñas canti-
dades de dinero del arca de su patrón, sino que también habría de considerarse exis-
tente en el que repitiera actos de esa especie sólo en virtud de una resolución gené-
rica de robar de aquel arca cuantas veces tuviera deseo u ocasión.
Es claro que con la referencia de Carrara a la resolución genérica, el elemento
interno unificante del delito continuado pierde toda fijeza y se hace casi imposible
de precisar, ya que no se distinguirá fácilmente el último caso de aquel otro en que
el sujeto simplemente toma decisiones sucesivas de cometer nuevos delitos. Esto
es lo que llevó a Majno a afirmar en ingenioso juego de palabras, que una cosa es
cometer delito continuado y otra muy diversa, continuar cometiendo delitos.
Por su parte, Maggiore, se extiende en las dificultades que entraña el concepto
de "designio criminoso". Empieza por criticar los trabajos preparatorios del código
286
italiano, que intentan ver en él solamente elementos intelectivos y no volitivos, por

estimar que el designio es más que un puro pensamiento e incluso más que un pro-
vecto, porque implica la representación de un fin y un ordenamiento meditado de
medios. Luego, establece que tal designio no tiene nada que ver con el dolo, ni con
el fin, ni con el móvil ni con la pasión. A su juicio, la identidad de designio criminoso
no es otra cosa que la unificación de las diversas acciones por un mismo pensamiento,
dirigido a alcanzar un fin con los mismos medios determinados.
Puede observarse, desde luego, cómo los partidarios de la posición subjetiva
señalan con denominaciones muy diversas el elemento subjetivo único que debe
concurrir en el delito continuado. Algunos hablan de designio, otros de propósito,
aquéllos de resolución y éstos de dolo.
Si los términos utilizados fueran sinónimos no habría con ello dificultad al-
guna; pero no es así. Ya Maggiore señaló una significación para el designio y lo
separó nítidamente del dolo. Agreguemos que la resolución es el movimiento de vo-
luntad con el que se completa, tras la ideación y deliberación, el proceso interno
del sujeto que va a realizar una determinada conducta (ver N.° 421). Ella impulsa
psíquicamente el comportamiento concreto que el sujeto decide. En cambio, el pro-
pósito mira al fin propuesto, al alcance que se busca con el acto; él fue presentado
al sujeto por la ideación inicial y se mantiene como meta perseguida hasta el desa-
rrollo total de la conducta resuelta y ejecutada.
Carece, pues, de toda unidad la llamada posición subjetiva.
Criticando las posiciones subjetivas, ya Merkel había sostenido que la unidad
del delito continuado no puede provenir de relaciones meramente subjetivas entre
las diversas violaciones jurídicas. No puede provenir, por ejemplo, de que el propio
delincuente considere esas violaciones como enlazadas entre sí, ni de que las
mismas sirvan a un fin idéntico que caiga fuera de los caracteres legales que cons-
tituyen el delito, ni de que la resolución de cometer una infracción jurídica se haya
tomado al mismo tiempo que la resolución de cometer otras. El punto de vista del
derecho —agregó— no es el punto de vista del delincuente.
La observación de Merkel, completada por las de Maggiore, sirven para poner
de manifiesto que no hay razón —a menos que concurra texto legal expreso— para
conceder fuerza aglutinante de varias conductas, cada una de las cuales por sí misma
cuente con todos los elementos propios de un hecho punible, a un factor subjetivo,
sea que se hable de dolo único, o de designio, propósito o resolución únicos.
Desde luego, cuando se realizan varias conductas típicas y antijurídicas se-
paradas en el tiempo, la conciencia y voluntad correspondientes a cada una de
ellas tienen la independencia que resulta de su aplicación a hechos diversos. Una
correcta noción de dolo conduce, en consecuencia, a encontrar en cada una de esas
conductas todos los elementos necesarios para separados reproches a título de dolo.
Y si se propone la cuestión con arreglo a una pretendida unidad de designio,
resolución o propósito, habrá que replicar que factores de esta especie, que no for-
man parte de la noción jurídica de delito, no pueden unificar hechos que en sí mis-
mos completan todos los requisitos necesarios para ser estimados como delitos
separados.
Y ni siquiera de acuerdo con un concepto de delito basado en la doctrina fina-
lista, se llega fácilmente a cimentar la unidad de varios hechos punibles diferentes,
solamente porque media en todos ellos una unidad de determinación o designio.
287
4 8 7 . - La posición objetiva
La posición objetiva, sustentada ahora por u n a parte apreciable y

muy autorizada de la doctrina penal, encuentra la fuerza umficadora
de las diversas conductas que integran un delito continuado en un
conjunto de características objetivas de ellas, que son principalmente:
a) unidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro; b) similitud
del tipo; c) la homogeneidad de la ejecución; d) la conexión temporal,
y e) la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión.
Pero también en la teoría objetiva hay variantes de importancia,
por el mayor o menor énfasis que ponen en algunas de dichas carac-
terísticas.
La teoría objetiva pura es sostenida por varios autores alemanes, especialmente von
Liszt-Schmidt y von Hippel.
Pero la parte más importante de la doctrina actual se inclina a una teoría ob-
jetiva mitigada, que reconoce también alguna influencia al elemento subjetivo.
Mezger en su Lehrbuch se mostró partidario de la teoría objetiva pura que
declaró "la única correcta". Hizo, no obstante, la cauta reserva de que las caracte-
rísticas del delito continuado no eran susceptibles de ser fijadas de manera esque-
mática, sino que la decisión última quedaba entregada "a un razonable arbitrio".
El mismo autor, en su m i s reciente Studtenbuch, se apoya, en cambio, tanto en
conexiones externas como internas y reconoce para el delito continuado presupues-
tos objetivos e internos. Entre los objetivos se cuentan: a) la lesión o puesta en
peligro del mismo bien jurídico; b) la fundamental identidad y continuidad de las
distintas acciones, y c) la violación de la misma ley penal. Como presupuestos in-
ternos señala: a) un dolo unitario, que ha sido exigido por el Reiehsgerichí, pero
que Mezger desecha como absurdo, y b) un cierto aspecto subjetivo que debe li-
mitar el criterio simplemente objetivo y que consistirá en la unidad de dolo que se
da "cuando alguien concibe una nueva resolución igual o casi igual a la anterior,
de modo que constituya continuación de la anterior".
Las vacilaciones e imprecisiones de un autor tan definido como M e z g e r , dan
mucho que pensar en lo referente a una auténtica existencia jurídica de la noción
de delito continuado.
Maurach reconoce en la estructura del delito continuado presupuestos subjeti-
vos y objetivos. En lo subjetivo se requiere que el autor renueve la misma o similar
resolución de actuar, bajo la eficacia motivadora de circunstancias iguales o esen-
cialmente iguales. En lo objetivo coloca: a) la homogeneidad de los diversos ac-
tos realizados; b) la lesión de un mismo bien jurídico; c) una relación de tiempo y
lugar, y d) que se hayan cometido aprovechando relaciones esencialmente iguales.
Welzel presenta una consideración alternativa del delito continuado; como

unidad de acción, que es la forma reconocida por el Reichsgericht sobre la base de
un dolo previo unitario, y como "unidad de conducción de vida punible", en la que
288
concede relieve decisivo al aprovechamiento repetido de la misma oportunidad o

de la misma situación permanente.
Llama la atención que ninguno de los dos autores últimamente nombrados,
los más preclaros exponentes del finalismo, utilice explícitamente esta doctrina como
fundamentación de su concepto de delito continuado.
488.- Hondas discrepancias doctrinarias
Los desacuerdos de la doctrina en cuanto a las razones que justifica-

rían jurídicamente la existencia del delito continuado y en cuanto a
su verdadera naturaleza como un concepto real o como una ficción,
en parte explican tanta discrepancia.
A Carrara pareció innegable que debía tenerse como más perverso al que varias
veces se ha decidido al delito y no al que a éste se ha decidido una sola pez. Por ello,
y por estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinación única
que exigió para el delito continuado permitía solamente una imputación al sujeto,
consideró que este delito debía ser tenido como una unidad que sirviera para mode-
rar múltiples penas.
Una base semejante debe tener la postura del Tribunal Supremo alemán, que
exige un dolo conjunto previo que abarque la pluralidad de conductas típicas, pues
apreciará seguramente en ese dolo total único el factor que funde jurídicamente
en un delito un conjunto de hechos que sin él serían otros tantos delitos.
Sin embargo, el criterio de Mezger, Maurach y otros es enteramente opuesto.
En opinión de éstos un plan preconcebido o un dolo unitario previo no puede ser
tomado como motivo de atenuación, sino más bien de agravación de la pena; lo
que puede favorecer al sujeto activo en el delito continuado es el haber sucum-
bido cada vez de nuevo a la tentación por hallarse colocado ante circunstancias
motivantes esencialmente ¡guales; jamás el haber obrado en forma premeditada.
Para Carrara, Maggiore y otros, el delito continuado es una pura ficción ju-
rídica, establecida con el objeto único de evitar que el que haya cometido varias
violaciones a una misma disposición legal pueda ser sancionado con múltiples penas
separadas si concurre un elemento interno común en ellas.
En cambio, para otros autores, el delito continuado es una realidad jurídica;
desparecen en él los hechos punibles aislados y solamente subsiste, como único
ente jurídico real, un solo delito integrado por esos varios hechos. Este es el criterio
de Del Rosal y el que sustenta, implícitamente al menos, Mezger, ya que expresa
que a los diversos hechos particulares que constituyen un delito continuado les
falta "en el sentido de una consideración natural" independiencia entre ellos, pro-
duciéndose una conexión externa e interna tan amplia que no pueden ser separados
de ninguna manera.
Para algunos, el delito continuado forma una unidad igual a la que se produce
en un solo hecho delictuoso que abarque el resultado total que en aquél ha sido frac-
cionado por el sujeto activo. Sea que este fraccionamiento sea buscado por el autor
para disimular más fácilmente su delito y poder escapar así a la persecución de la
289
justicia, sea que él provenga de la simple casualidad, no podría encontrarse allí,

en algo tan circunstancial, un factor capaz de multiplicar Jas responsabilidades
penales en el caso que él concurra, según tal opinión.
Maurach, en cambio, encuentra el fundamento positivo del delito continuado
en razones de política criminal y en conveniencias procesales de acumulación.
Los requisitos propios del delito continuado, aparte del punto ya examinado
relativo a si deben ser apoyados en elementos subjetivos u objetivos, son también
materia de amplia controversia.
Hay quienes reclaman identidad del tipo; otros se conforman con analogía de
él dentro de un mismo bien jurídico; algunos exigen el mismo sujeto pasivo; otros
exigen la identidad sólo en el caso de que las diversas acciones atenten contra de-
rechos personalísimos de su titular; éstos demandan unidad de lugar y aquéllos
aceptan la variedad dentro de ciertos límites; muchos lo rechazan tratándose de
delitos culposos (Maggiore), ámbito en el que otros lo admiten (Mezger, Maurach).
Y dentro de esta divergencia tan amplia, no falta el que acepte el delito continuado
aun respecto de varios hechos simultáneos.
Se explica así, con tanta disparidad de criterios, que las posiciones eclécticas
entre el subjetivismo y el objetivismo estén destinadas al fracaso.
Debe reconocerse, no obstante, el denodado esfuerzo de Del Rosal por asentar
la noción de delito continuado en un principio subjetivo: la menor culpabilidad del
que actúa, derivada generalmente de la creación, mediante la primera acción, de
una cierta relación o facilidad que posteriormente sigue aprovechando el mismo
sujeto. Pero junto a ese factor subjetivo que constituye un "límite mínimo", coloca
Del Rosal dos elementos de naturaleza objetiva que marcan el límite máximo del
concepto y que son: la unidad de bien jurídico y la homogeneidad de las acciones
del autor.
4 8 9 . - Criterio dentro de la ley chüena
A nuestro juicio —y a falta de disposición legal que reconozca o

precise entre nosotros el concepto de delito continuado— para el
intérprete de la ley penal chilena sólo hay una alternativa, que es
la que resulta de los diversos tipos configurados penalmente en los
preceptos positivos: o hay tipos en los que cada conducta que en-
cuadre en ellos constituye un nuevo hecho delictuoso, de manera
que a pluralidad de conductas deberá concluirse que hay concurso
real de delitos, o hay tipos para los que la pluralidad o repetición de
los actos en ellos descritos ts legalmente indiferente. En los primeros,
cuyo ejemplo más apropiado es el homicidio, cada conducta típica
constituye un delito y su repetición, la pluralidad de delitos, que
jurídicamente no tiene otra forma de consideración que las reglas
legales dadas para el concurso real. En los segundos, para los cuales
son buenos ejemplos los tipos previstos en los arts. 123, 170, 213,
247, 288 y 313 del C. Penal, una pluralidad de conductas de "dirigir
290
discursos a la m u l t i t u d " , "circular moneda falsa", "ejercer actos pro-

pios de cargos o profesiones de que se carece", "descubrir los secretos
de un particular", "fabricar armas prohibidas" y "elaborar sustancias
nocivas a la salud", siempre que se realicen con cierta continuidad y
unidad de oportunidad y procedimientos, no multiplica los hechos
punibles. Esto en razón de que el sentido de la ley no envuelve la
idea de que cada acto separado de esta especie constituirá un nuevo
delito, sino que puede ser absorbido como un conjunto en una sola
transgresión penal.
Pero, ciertamente, no hemos resuelto con ello todas las dificul-
tades. Porque hay muchos tipos, especialmente los relativos a ata-
ques contra los bienes patrimoniales, que podrían estimarse de du-
dosa clasificación en las dos categorías indicadas.
No nos parece posible, dentro de la parte general, entrar a un
examen amplio de los diversos tipos. Parece que fuera aquí suficiente
señalar el principio y dar las bases para la solución en el derecho
positivo con ayuda de los extremos más indiscutibles.
No obstante, es conveniente agregar que mientras un tipo legal,
por su propia naturaleza, conforme al texto legal o desentrañada por
la naturaleza del bien jurídico protegido, no pueda considerarse como
apto para absorber multiplicidad de conductas, habrá de entenderse
que origina un delito distinto por cada conducta diversa que pueda
estimarse encuadrable en él.
Debemos, de partida, dejar establecido que la confusión e in-
seguridad reinantes en la doctrina penil acerca del concepto y ca-
racterísticas del delito continuado, hacen imposible que el intérprete
de la ley penal positiva pueda apoyarse en ella con cierta consistencia.
A falta de principios doctrinarios establecidos, no queda sino
el texto desnudo de la ley positiva vigente y solamente en ese texto
y en la voluntad legislativa expresada en ella podrá asentarse la
consideración del tema.
Ahora bien, e! primer precepto del Código Penal chileno empieza
por expresar que "es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley" (art. l.° inciso primero). De modo que el principio
básico de nuestro legislador es: una acción (u omisión) = un delito.
Luego, el art. 74 del C. Penal ordena que "al culpable de dos o
más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones". Esto, sin perjuicio de la regla de reiteración
291
de delitos de la misma especie que se contiene en el art. 509 del Código

de Procedimiento Penal.
En consecuencia, para la ley chilena, el que realiza varias ac-
ciones distintas que están legalmente tipificadas, comete varios
delitos, a no ser que el propio tipo dé a entender claramente que la
pluralidad de acciones integra una sola infracción penal. Esto ocurre
no solamente en el caso de los delitos habituales (ver 174) sino
también en otros casos en que para la ley es indiferente la unidad o
repetición de la conducta tipificada. Creemos que son casos de esta
última especie los que anteriormente señalamos en este párrafo y
todos aquellos otros en que se aprecie una voluntad de la ley de
admitir la posibilidad de una pluralidad que no altera la unidad del
delito.
El texto del art. 451 del C. Penal, confirma nuestras conclusiones 15 .

Esa disposición manda que "en los casos de reiteración de hurto a una misma
persona o en una misma casa a distintas personas, el tribunal hará la regulación
de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos y la impondrá
al delincuente en su grado superior".
Han estimado algunos que en ese precepto se consagra el hurto continuado,
lo que no parece admisible, atendido el tenor legal, que se limita a dar una regla
de regulación de pena para lo que expresamente denomina "reiteración de hurto".
Pero, aun entendiendo que, contra su texto, dicho artículo tratara de un hurto
continuado, fuera de quedar demostrado que nuestra ley se acogería a un criterio
puramente objetivo para reconocer la continuación delictual (unidad de sujeto
pasivo o unidad de lugar, siempre que éste sea una misma casa), resultaría que so-
lamente se habría dado cabida al delito continuado para una sola figura punible,
que seria el tipo del hurto. A contrario sensu, por consiguiente, habría de concluirse
que si en un caso concreto el legislador dio regla para aceptar el delito continuado,
sin otra regla no habría la posibilidad de extender el concepto.
Adolfo Merkel había ya reducido el ámbito del delito continuado a aquellos
delitos en los que el número de acciones aparece en sí mismo como indiferente para
la clase, gravedad y trascendencia de la lesión causada a los intereses protegidos.
Sin embargo, la doctrina alemana ensanchó mucho el campo del delito conti-
nuado. Podía hacerlo, no obstante, porque el artículo 74 de su código Penal, relativo
al concurso real de delitos, dispone que éste existe en el caso en que se ejecuten me-
diante varias acciones independientes varios crímenes o delitos. En consecuencia,
implícitamente admite ese texto legal 16 que pueden existir varias acciones no ¡n-
15) Se ha discutido si el articulo 451 del C. Penal ha sido tácitamente derogado por el ar-
tículo 509 del C. de Proc. Penal. Acertadamente lo ha negado la Corte Suprema en sen-
tencia de 20 de octubre de 1949, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 327.
16) Algo semejante se produce en el artículo 55 del C. Penal argentino.
292
dependientes, que no podrán caer en el concurso real. La búsqueda de la conexión

que puede quitar independencia a varias acciones típicas distintas entre sí, ha sido
la causa y ocasión del desarrollo del concepto de delito continuado en Alemania 17 .
Pero en Chile el art. 74 del C. Penal no se refiere a la independencia de las ac-
ciones. Y como para el art. 1.° del C. Penal cada acción penada por la ley consti-
tuye un delito, queda cerrado el paso a una elaboración doctrinal sobre delito
continuado, como no sea en los reducidos límites que hemos propuesto, esto es, por
interpretación del verdadero alcance y sentido del tipo específico, para apreciar si,
dentro de ¿1, una multiplicidad de acciones queda absorbida en una sola violación
penal.
Construir en el derecho positivo chileno un concepto de delito continuado
sobre otras bases, nos parece falto de fundamento.
A estas consideraciones, podemos agregar otras:
1.°No puede admitirse en materia penal un concepto jurídico tan debatido e
impreciso como el delito continuado, a no ser que la ley positiva resuelva la cues-
tión o dé las bases esenciales para resolverla.
2.° Debe recordarse que hasta un autor de la calidad, profundidad y precisión
de Mezger, fracasa en sus intentos de delimitar la inaprehensible noción de delito
continuado. En efecto, no obstante sus repetidas afirmaciones de que ella se ha
impuesto por una necesidad imperiosa de la experiencia y de que intenta apo-
yarla en conceptos naturales y de la vida diaria, debe reconocer el total desacuerdo
producido al respecto entre el Tribunal Supremo del Reich y los tratadistas ale-
manes, para concluir confesando que es imposible fijar nítidamente sus caracte-
rísticas y requisitos. Por ello es que termina aceptando que éstos "no son suscep-
tibles de ser fijados de una manera esquemática, sino que la decisión última
corresponde más bien a un razonable arbitrio".
3.° La razón de ser del delito continuado, evitar una acumulación material de
penas que agravara inconsideradamente la condición del imputado, no existe en
Chile cuando se trata de delitos de la misma especie que se reiteran, porque para
ellos, que forman un grupo mucho más amplio que aquello que de ordinario se in-
cluye en el concepto de delito continuado, existe una regla especial, la del art.509
del C. de Proc. Penal, que no difiere mucho de la que el Código Italiano tiene pre-
vista para el delito continuado mismo.
4.® Porque resulta arbitrario reunir en un solo hecho punible a un conjunto
de acciones típicas diferentes, cada una de las cuales reúne todos los elementos
necesarios para generar responsabilidad penal, solamente porque haya un designio
previo único, ya que tal designio es ajeno a la responsabilidad penal que nuestra
ley establece y no se sabría porqué un elemento extraño a esa responsabilidad podría
tener la virtud de modificarla, introduciendo unidad allí donde los elementos ob-
jetivos y subjetivos del delito señalarían pluralidad. Esto, por cierto, para quienes
quisieran apoyarse en el tradicional criterio de la unidad de designio.
17) Ya vimos que el artículo 81 del C. Penal italiano regla expresamente el delito conti-
nuado.
293
Ante el argumento posible de que una finalidad común de un conjunto de ac-

ciones sería suficiente para unificarlas jurídicamente, ya que de otro modo habría
de tenerse por delincuente múltiple al que con una finalidad semejante sustrae un
millón de pesos en diez días diversos y como delincuente simple al que se lo apropia
de una sola vez, siendo que serán circunstancias accidentales y, en ocasiones, pura-
mente fortuitas las que determinen al autor de una u otra manera, puede contes-
tarse que: 1.° la finalidad común es un argumento que ni siquiera esgrimen en favor
del delito continuado los autores afiliados al finalismo (ver Welzel y Maurach);
2.° la propia ley tiene contemplada en cierta forma la posibilidad de fraccionar
los atentados contra la propiedad en varias acciones, pues establece penas que au-
mentan en proporción a la cuantía, lo que favorece la idea de que no habrá injus-
ticia en la aplicación de varias penas para cada acción en que se fraccione el total;
3.° para el derecho tiene que ser más grave la repetición, con conciencia y voluntad,
de una acción criminal, que su realización total en un solo acto y como fruto de
iifca sola determinación de voluntad, y 4.® en la legislación chilena el art. ¿09 del
C. de Proc. Penal impide cualquier penalidad excesiva en el caso de multiplicidad
del mismo delito.
El Proyecto de Reforma del C. Penal de 1945, en su artículo 61 dispone que se

sancionarán como un solo delito, con el máximo señalado por la ley, todos aquellos
hechos penados por una misma disposición, que en su ejecución respondan a un
dolo inicial único.
Este precepto proyectado y otros similares de legislaciones extranjeras que

tratan del delito continuado, traen un nuevo argumento contra la admisión de éste
en forma general y por la vía puramente doctrinaria, en legislaciones que no lo con-
templen expresamente. Ese argumento es que en el caso de disposiciones que es-
tablecen el delito continuado, la pena aplicable al conjunto de las acciones es una
pena más grave que la prevista para el que comete una sola acción con resultado
total equivalente. Ello se explica; desde Carrara se ha entendido siempre que la
pena conjunta debe ser más grave que la que correspondería a las acciones aisla-
das. En cambio, de admitirse por la jurisprudencia el delito continuado en forma
general y sin texto expreso, la repetición de acciones punibles, cada una de las cuales
cumple con todo el elemento interno del delito, tendría una sanción igual a la que
originara una sola acción con resultado semejante.
4 9 0 . - Jurisprudencia chilena
Un examen de la jurisprudencia chilena, a través de algo más de una

quincena de fallos dictados en los últimos años que hemos revisado 18 ,
18) Las sentencias revisadas, según su orden cronológico, son las siguientes: 1) Corte de
Talca, 31 de diciembre de 1935, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 473;
2) Corte Suprema, 3 de junio de 1940, pubiicada en Gaceta del mismo año, ler. semes-
tre, pág. 243; 3) Corte de Talca, 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta del mis-
294
pone de relieve que los tribunales nacionales no han fijado un criterio

uniforme en relación con el problema del delito continuado y que su
posición ha sido imprecisa, variable y contradictoria.
Los fallos que en forma abierta acogen la teoría del delito continuado y le conceden
aplicación dentro del régimen legal vigente, son escasos en número y nunca emanan
del más alto tribunal19.
Las sentencias que admiten la aplicabilidad de la noción de delito continuado,

se afilian casi exclusivamente al criterio subjetivo 20 . Queda aislada, así, una sen-
tencia de la Corte de Talca de 1935, que acudió para fundamentarlo al criterio
mixto, exigiendo no solamente el elemento subjetivo sino también factores obje-
tivos21.
Es enorme la disparidad con que los tribunales que se refieren al delito conti-
nuado definen su elemento subjetivo. Para algunos es unidad de designio criminal 22 ;
para otros, unidad de determinación 23 ; para aquéllos, unidad de ánimo doloso 24 ;

mo año, 2o semestre, pág. 265; 4) Corte de La Serena, 3 de noviembre de 1945, publica-
da en Revista C. P., tomo VIII, pág. 325; 5) Corte de Santiago, 9 de mayo de 1946, pu-
blicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 285y en Rev. C. P., tomoIX, pág. 64;
6) Corte de Santiago, 25 de octubre de 1946, publicada en Gaceta del mismo año, 2o se-
mestre, pág. 439; 7) Corte Suprema, 16 de noviembre de 1950, publicada en Rev. C. P.
tomo XII, pág. 219; 8) Corte de Santiago, 25 de mayo de 1951, publicada en Rev. Dere-
cho, tomo XLVIII, secc. 4a, pág. 66; 9) Corte de Iquique, 24 de noviembre de 1953, pu-
blicada en Rev. Derecho, tomo L, secc. 4a, pág. 244; 10) Corte Suprema, 12 de abril de
1956, publicada en Rev. Derecho, tomo LUI, secc. 4a, pág. 25; 11) Corte de Santiago,
22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. Derecho tamo LIV, secc. 4a, pág 509;
12) Corte Suprema, 14 de noviembre de 1957, publicada en misma revista, tomo y secc.
recién mencionados, pág. 499; 13) Corte Suprema, 16 de diciembre de 1957, publicada
en misma revista tomo y sección mencionados, pág. 536; 14) Corte Suprema, 13 de agos-
to de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LV, secc. 4a, pág. 139; 15) Corte de San-
tiago, 2 de octubre de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LVI, secc. 4a, pág. 53;
16) Corte Suprema, 10 de abril de 1959, misma revista, tomo, sección y página; 17) Cor-
te de Temuco, 20 de mayo de 1961, publicada en Rev. Derecho, tomo LVUI, secc. 4a,
Pág. 155; 18) Corte de Santiago, 7 de julio de 1962, publicada en Rev. Derecho, tomo
LIX secc. 4», pág. 187, y 19) Corte de Santiago, 16 de octubre de 1963, R. D. tomo LX
secc. 4a, pág. 447.
19) Ver las sentencias que llevan los números 1. 4, 5,11 y 17, en la nota anterior.
20) Ver las sentencias que llevan los N°s. 4, 5 y 17 en la nota 18.
21) Ver sentencia que ¡leva el N° 1 en la nota 18.
22) Ver sentencia 17 en la nota 18.
24) Ver sentencias 1 y Sen la nota 18.
295
para los de más allá, unidad de fin 26 , y para éstos, unidad de conciencia de delito2'.
Dentro de tamaña confusión, no faltan las sentencias que parecen estimar sinónimas
todas estas expresiones, correspondientes a conceptos diversos, y que, tal vez en
ánimo de no errar el tiro, las mencionan todas como aspectos variados de una misma
realidad, como quien dispara a la bandada 27 .
Hay fallos en que la conceptuación de varias acciones típicas diversas como
un delito continuado se formula o apoya en el hecho de no haber prueba suficiente
que permita distinguirlas y separarlas en el tiempo y en sus cuantías (esto último,
cuando se trata de delitos penados conforme a la cantidad de su objeto material)28,
como si la falta de pruebas de la multiplicidad de las acciones tuviera algún efecto
en el forjamiento de una entidad jurídico-penal que si algo presupone —según
acuerdo unánime de tirios y troyanos— es precisamente la pluralidad de tales ac-
ciones. Con más acierto, otras sentencias se han limitado, en tales casos de falta de
prueba de la pluralidad de acciones, a declarar que se condena por un solo delito
al cual no se le da el nombre de delito continuado 29 .
Es alentador comprobar, dentro de tal desbarajuste, que la Corte Suprema no
ha quedado comprometida hasta el momento en un reconocimiento explícito del
delito continuado como institución compatible con la legislación positiva chilena.
Sus sentencias han sido muy cautelosas y, generalmente, han rechazado directa-
mente la idea' 0 . En otros casos ha acogido los recursos atendiendo a los hechos
establecidos en la instancia". Fallos ha habido también en los que ha aludido a
la posibilidad de que el delito continuado pudiera tener cabida en la legislación
chilena, o en los que pareciera desprenderse un implícito reconocimiento del mismo,
pero sin sentar doctrina 32 .
En uno que otro fallo, se ha negado enfáticamente que el delito continuado

pueda ser admitido dentro de la legislación vigente".
Aparece claro, pues, que la jurisprudencia nacional no ha re-

conocido la noción de delito continuado. En caso alguno ella podria
ser invocada en su apoyo por quienes pugnan por que tal noción
reciba acogida en las prácticas chilenas.

27) Ver sentencias 4 y 17 en la nota 18.
28) Ver sentencias 5 y 17 en la nota 18.
29) Ver sentencias 9y 12 de la nota 18.
30) Ver sentencias 2, 10,13, 14 y 16 déla ñola 18.
31) Ver sentencia 12 de la nota 18.
32) Ver sentencia 7 y 14 de la nota 18.
33) Ver sentencias 8 y 10 de la nota 18.
296
CAPITULO VIII
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
491.- Origen del problema

492.- Los criterios de solución
493 - Las posiciones de la doctrina
494.- Las fórmulas técnicas
495.- La regla de la especialidad
496. - La regla de la consunción o absorción
497.- Jurisprudencia chilena
4 9 1 . - Origen del problema
En estrecha conexión práctica con el tema del concurso de delitos

se halla una cuestión jurídico-penal de controvertida ubicación sis-
temática y que ha adquirido amplio desarrollo en la doctrina moderna,
aun cuando gran parte de las legislaciones carezcan de reglas que le
concedan solución en el texto positivo. Es el concurso aparente de
leyes penales.
El concurso aparente de leyes se presenta cuando una conducta
puede ser encuadrada aparentemente en dos o más tipos penales,
de los cuales uno sólo resulta apto para captarla. A diferencia del
concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho
cae simultáneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales
le resultan aplicables en forma c o n j u n t a (ver N.° 481), en el concurso
aparente de leyes al hecho único le conviene tan sólo un tipo, pero
varios parecen apropiados para tipificarlo a la vez.
El padre que da muerte a su hijo a sabiendas del lazo de sangre
que lo liga a éste, realiza una conducta que enmarca cabalmente
dentro del tipo del parricidio previsto en el art. 390 de nuestro C.
Penal. Pero al mismo tiempo esa conducta calza también con la fi-
gura más amplia del homicidio simple, previsto en el art. 391 N.° 2,
constituido por la acción de dar muerte a otro.
De estarse a los textos legales, en consecuencia, formalmente
pudiera parecer que hay una doble tipificación de la acción homicida
del ejemplo y que ella queda simultáneamente abarcada por ambos
tipos.
297
Demasiado manifiesto es, sin embargo, en ese caso, que la fi-

gura específica del parricidio es la que lo capta con toda propiedad y
desplaza a la otra, la cual pierde toda su significación y deja de ser
aplicable a la especie.
Algo semejante ocurre con el ejemplo del que consumó un hecho
punible tras un laborioso proceso de ejecución del mismo. Ese sujeto
tuvo cumplidos en una etapa del desarrollo de su actuación todos
los requisitos necesarios para ser inculpado de tentativa y falló en
su intento, pero volvió a comenzar de inmediato y llegó hasta la
consumación. ¿Podría afirmarse que le son aplicables tanto los pre-
ceptos que proveen a la punición de los actos de conato, como los
que señalan la sanción del delito consumado? Nadie admitiría se-
mejante pretensión, porque es manifiesto que la pena del hecho con-
sumado cubre todas las otras bases de inculpación que fueron etapas
preliminares de la consumación. Pero, formalmente, ese individuo
aparecería como enfocado por dos preceptos punitivos diversos, no
obstante que, jurídicamente, prevalece uno solo en definitiva.
La excesiva simplicidad de los ejemplos propuestos podría dar
la equivocada impresión de que el problema del concurso aparente
de leyes es de tan sencilla solución que puede ser resuelto, sin más,
con elementales principios de buen sentido. Sin embargo, hay casos
complejos en que los diversos tipos que se presentan como aplicables
a un mismo hecho parecen poder coexistir simultáneamente y dar
origen a un concurso ideal de delitos 1 ; en otros, resulta muy difícil
resolver cuál de ellos es el que ha de desplazir al otro, si es que fi-
nalmente queda desechada la hipótesis de un concurso ideal.
A esclarecer las dificultades que en esos dos aspectos presenta
la correcta aplicación de los tipos penales, esto es, en cuánto a si los
tipos concurren realmente o sólo en apariencia, y, en el último caso,
cuál de ellos prevalece, tiende el conjunto de principios y reglas que
se agrupan bajo el nombre de "concurso aparente de leyes".
Esta materia recibe en Alemania el nombre de "concurso de leyes", denominación

que ha sido objeto de fundada crítica, porque realmente no existe en ella un con-
curso o pluralidad de leyes verdaderamente aplicables. Jurídicamente hay una
sola que conviene y las demás ponen la dificultad al intérprete, pero finalmente
quedarán desplazadas y eliminadas de toda posibilidad de aplicación.
1) En Chile el gran escollo ha estado en los artículos 197y 468 del C. Penal, como lo ex-
pondremos en el N° 497.
298
La ubicación sistemática de esta materia ha sido controvertida. Para algunos

debe quedar incluida en la interpretación de la ley penal. Otros son partidarios de
tratarla dentro del examen del tipo y, en especial, dentro de las reglas que explican
las relaciones entre los diversos tipos penales.
Ciertamente que ella no pertenece con propiedad al concurso de delitos. Sin
embargo, una parte importante de la doctrina la considera en este punto por ra-
zones didácticas y prácticas. Las razones didácticas se fundan en que solamente
después de explicada la teoría del concurso de delitos, y, en particular, el concursó
ideal de delitos, será posible captar debidamente el alcance del tema y sus proyec-
ciones en la aplicación práctica de las disposiciones penales, como asimismo com-
prender cabalmente las dificultades que brotan y lás vías de solución que se reco-
miendan.
En nuestra opinión, el tema ha sido magnificado en exceso por algunos autores.
El no debiera tener otro contenido que una referencia a los tipos susceptibles de
entrar en asociación con otros y un conjunto simple de reglas de interpretación
que permitiera resolver las dificultades. Parte de la doctrina, no obstante, parece
deleitarse en la elaboración de teorías a priori, desligadas de la realidad y que más
de una vez pierden de vista el objetivo final del tema, que es el de facilitar la co-
rrecta interpretación y aplicación de los tipos penales.
En suma, ante la posibilidad de que varios tipos penales concu-

rran respecto de un solo hecho, surge de inmediato una dificultad
que mejor que concurso aparente de leyes debiera llamarse concurso
aparente de tipos. Si analizado el caso resulta que efectivamente
esas varias tipificaciones deben concurrir, la cuestión deriva hacia un
concurso ideal de delitos; pero si la concurrencia simultánea de los
varios tipos no es admisible,- por ser ellos incompatibles entre sí, nos
encontramos ante un concurso aparente de leyes, en el cual habrá
que resolver cuál de los varios tipos es el que prevalece y subsiste
como único aplicable.
492.- Los criterios de solución
Los conflictos de tipos que en apariencia procuran atrapar simul-

táneamente un mismo hecho quedarían reducidos a un número muy
pequeño si las tipificaciones legales se hicieran de manera cuidadosa,
correlacionada y enteramente a j u s t a d a a una adecuada técnica le-
gislativa penal. Y para los pocos casos dudosos, algunas reglas ob-
vias y simples podrían bastar para eliminar las dudas posibles.
Pero los tipos legales no se ajustan a una técnica perfecta. Ni
las necesidades prácticas permiten a veces ese perfeccionismo. Es
299
así como la sistematización de los tipos no siempre se ciñe a una

nítida diferenciación de los varios bienes jurídicos penalmente pro-
tegidos, lo que nos permite encontrar tipos que afectan a derechos
patrimoniales no solamente en el Título ix del Libro n del C. Penal,
sino también en su título v y en varias leyes penales especiales, muy
posteriores estas últimas a la fecha de vigencia de aquel código.
Algunas veces el legislador señala en forma expresa que algunos
tipos excluyen la aplicación de otro (por ejemplo, el art. 488 del C.
Penal); pero esto no ocurre siempre y por ello muchas veces ofrece
dudas la posibilidad de concurrencia simultánea de ciertas disposi-
ciones penales.
En el fondo, determinar si a un hecho le son aplicables efectiva-
mente dos o más tipos penales o si hay uno solo apto para su encua-
dramiento, es un problema de interpretación de los respectivos textos.
A tal efecto, para el conocimiento de la verdadera voluntad del
legislador y dilucidación del auténtico sentido de los tipos legales,
el criterio más valedero es el que se orienta por las reglas generales
de hermenéutica legal, aspecto en el cual la legislación chilena está
por fortuna bien dotada (arts. 19 a 24 del C. Civil). Pero como el
conflicto estará situado ordinariamente en textos que parecerán
contradecirse o superponerse unos a otros, lo que hará que el sentido
de la ley no resulte claro, la búsqueda del espíritu del legislador penal
tendrá que ser realizada considerando los fines que él se propone,
que son, fundamentalmente, la protección de ciertos bienes y valores
jurídicos. En efecto, la legislación penal tiende a la tutela y amparo
de determinados bienes o valores por la vía de la amenaza de pena
para el que los lesione o ponga en peligro (ver en Tomo i N. o e 3, 4
y 13). Y el antijurídico que es elemento ineludible de toda respon-
sabilidad penal, no tiene otro fundamento que tal lesión o puesta
en peligro (ver Tomo i N.° 208).
Como criterio básico y fundamental puede señalarse que hay

concurso ideal de delitos y, en consecuencia, que el hecho ha de ser
cogido simultáneamente por dos o más tipos, cuando la antijuricidad
de ese hecho exceda el ámbito de cualquiera de los tipos en juego
considerados aisladamente y tenga aspectos que no pueden quedar
alcanzados sino cubriéndolo por dos o más de esos tipos (ver N.° 481).
En cambio, si la antijuricidad del hecho está íntegramente captada
por el verdadero sentido de uno solo de los tipos, habrá de tenerse
300
el caso como de concurso aparente de leyes, regido sólo por ese tipo
que en forma más directa, completa y eficaz cubra la protección del
bien jurídico afectado.
Por ejemplo, en el caso de acceso carnal violento con una parienta próxima, que
señalamos como el clásico de concurso ideal, tal hecho único habrá de ser cubierto
simultáneamente por las figuras de violación (art. 361 del C. Penal) e incesto (art. 364
del mismo Código), porque una sola de ellas no sería suficiente para abarcar su
total ni para alcanzar con su pena todo el injusto que él contiene. En efecto, la
violación solamente mira al yacer violento, y el incesto, tan sólo al yacer con
pariente de grado próximo. Es cierto que hay una zona común, constituida por el
acto de yacer, a la que ambos tipos se refieren, pero al respecto debe considerarse:
a) que en sí misma, la conducta de yacer no es antijurídica, sino en cuanto está
acompañada de alguna de las circunstancias contempladas en cada uno de los dos
tipos, de modo que son estas circunstancias las que confieren al hecho su contenido
antijurídico; b) que la utilización de esta zona común, por su carácter neutro ya
expresado, no impide que cada uno de los dos tipos solicitantes pueda estimarse
plenamente integrado. De modo que la doble antijuricidad, que corresponde a una
doble tutela jurídico-penal queda evidenciada aun cuando el hecho sea uno solo.
De allí que se precise la aplicación simultánea a él de dos tipos diversos.
En cambio, si comparamos los tipos de los arts. 114 y 121 del C. Penal, en cuan-
to el primero se refiere al que sin autorización legítima levantare tropas en el te-
rritorio de la República, con cualquier objeto que se propusiere, y el segundo, en
cuanto trata de un alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente cons-
tituido con el objeto de promover la guerra civil, veremos que ambos parecerían
aplicables a un sujeto que armara un ejército privado desobediente a la autoridad
con el propósito de atacar las fuerzas armadas regulares. Pero solamente uno de
los tipos será, según las características propias del hecho, el que podrá regir correc-
tamente ese caso. No podría pretenderse una superposición de tipificaciones. En
este ejemplo advertimos que el hecho único solicitado aparentemente por dos tipos
legales distintos, solamente es compatible con uno de ellos que lo capta y alcanza
íntegramente. Por eso es que aquí estamos ante un caso de concurso aparente de
leyes y no ante un concurso ideal de delitos. Y este concurso aparente de leyes
va a ser resuelto con el examen del bien jurídico afectado por la acción propuesta.
Si el levantamiento en armas pone en peligro la seguridad exterior del Estado o la
normalidad de las relaciones de la República con otras naciones, el único tipo apli-
cable será el del art. 114. Y si lo afectado es el orden institucional interno del país,
el único tipo aplicable será el del art. 121.
Por cierto que el criterio de los bienes o valores jurídicos protegidos será
válido en tanto la ley no señale claramente una voluntad distinta.
Otros principios básicos de la legislación penal, como el que se

expresa en el aforismo non bis in idem, constituyen también seguras
directrices para solucionar esta clase de dificultades. Si hay un tipo
301
que por su amplitud, finalidad de protección, entidad de su pena,

puede estimarse que abarca y comprende íntegramente la conducta
que otro describe, en términos que para el criterio legislativo será
suficiente la imputación por la vía de aquél para considerar también
debidamente sancionada la última, debe entenderse que el primero
prevalece y excluye, por innecesario, al otro.
Principios puramente lógicos, como la regla de que la norma
especial deroga la general, reciben en este campo amplia aplicación.
Desde el instante que el legislador ha agregado circunstancias o exi-
gencias particulares en un tipo, que exceden las genéricas que se
contienen en otro, aquél prima y desplaza a éste.
La cuantía y entidad de la pena puede también constituirse
en criterio interpretativo válido. Una pena mayor es generalmente
(no siempre) una indicación de que el tipo que la contiene puede
tener preeminencia sobre otro, por asumir la tutela de un bien ju-
rídico más comprensivo o complejo.
Finalmente, el texto mismo de los tipos, las mayores o menores
exigencias de su descripción, la compatibilidad o incompatibilidad
entre ellos con las exigencias de los otros tipos aparentemente con-
currentes, son indicaciones siempre útiles para una solución correcta.
Varios son, pues, los criterios utilizables para resolver el proble-
ma del concurso aparente de leyes. Lo que nos interesa subrayar,
es que la materia se reduce a una cuestión de pura interpretación de
los tipos y de correcta aplicación de los mismos al caso concreto.
493.- Las posiciones de la doctrina
Con el muy laudable propósito de dar solución a difíciles cuestiones que se suscitan
en relación con el concurso aparente de leyes, una parte de la doctrina penal se ha
esmerado por elaborar reglas o principios que permitan determinar cuál de los varios
tipos que parecen captar el hecho es el que debe serle correctamente aplicado en
forma exclusiva.
Pero al querer sistematizar y clasificar fenómenos de extremada variedad y
que brotan sin coherencia alguna entre ellos, como son, entre otros, los errores
de tipificación del legislador, se ha entrado por el peligroso camino de profusas y
artificiosas categorías que han dado al tema un carácter de hermetismo muy in-
conveniente.
Sea por la vía de examinar las relaciones que se suponen existir entre los di-
versos tipos, sea por la de establecer "principios" de los que se deduciría la solu-
ción de cualquier dificultad posible, se han emitido hasta cuatro reglas que vendrían
302
a constituir enconjunto una especie de hilo de Ariadna que permitirá salir del la-
berinto.
Las reglas son: a) de la alternatividad; b) de la consunción; c) de la especialidad,
y d) de la subsidiariedad.
Alrededor de ellas se ha explicado durante muchos años la materia. No se po-
dría afirmar que su aplicación ha tenido el efecto práctico de eliminar las verda-
deras dificultades.
A esta división de los medios de solución en varios principios fijos, supuesta-
mente aptos como para agotar las explicaciones en torno al tema, se agregan sub-
divisiones y distingos. Todo queda preparado, pues, para que una materia de suyo
difícil, quede transformada en el quebradero de cabeza de los estudiantes y en el
pantano que inmoviliza a los estudiosos.
En nuestra opinión, todas las cuestiones derivadas de la determinación del
tipo que verdaderamente corresponde regir a un hecho concreto, cuando ella pre-
senta dudas o cuando hay varias figuras que parecen disputar a éste, son problemas
de interpretación legal, que como tales se resuelven. Por consiguiente, para resolver
una duda no puede sentarse a priori un número determinado de reglas y entender
que solamente dentro de ellas se encontrará la solución. Porque la solución la darán
todos aquellos elementos, tan variados, que permiten encontrar el adecuado sentido
de un precepto legislativo.
Por fortuna se ha producido una saludable reacción. Ya M. E. Mayer protestaba

contra la defectuosa multiplicidad de reglas forjadas por aquella doctrina y propo-
nía reducirlas a solamente dos.
Mezger participó también de esta posición y precisó que había sólo dos puntos
de vista rectores: uno lógico, constituido por el caso de la especialidad, y otro va-
lorativo, expresado en el caso de la consunción. Entre nosotros, Etcheberry, si-
guiendo la inspiración de tan prestigiosos rratadistas, propugna ahora por la reduc-
ción de las categorías conforme a las ideas por ellos expresadas 2 .
494.- Las fórmulas técnicas
Conviene examinar las diversas fórmulas elaboradas por la técnica penal como
solución de las dificultades que presenta el concurso aparente de leyes, para pon-
derarlas y, si tienen validez, situarlas en el plano que jurídicamente les corresponde.
F.l principio de la "alternatividad" señala que hay tipos que se excluyen re-
ciprocamente por ser incompatibles en su aplicación simultánea a un mismo hecho.
Ese principio intervendría tanto en casos en que el hecho, por sus características
propias solamente puede ser tipificado dentro de una o de otra figura legal, pero
en caso alguno en ambas; como cuando el propio tipo contiene dos conductas pre-
vistas como equivalentes, en el sentido de que cualquiera de ellas que se cumpla se
entiende realizado el tipo (arts. 109, 199, 246, 263, 353, 383 y 457 del C. Penal,
entre otros).
2) Derecho Penal, por Alfredo Etcheberry, Santiago 1964, tomo II, pág. 121.
303
Pero como Maurach se encarga de demostrar, en los casos en que dos tipos se
excluyen por la modalidad comisiva, de tal modo que uno solo de ellos puede coger
la conducta examinada, no se plantea una cuestión de concurso aparente de leyes,
porque la acción examinada es allí de ral naturaleza que sólo puede cumplir uno
de los tipos y no hay alternativa alguna.
Y cuando se trata de tipos alternativos (ver N.° 203 en Tomo i), la aplicación
del precepto es demasiado simple para que sea preciso acudir a un principio o regla
que sirva de guía. En todo caso, el principio dicho de la alternatividad no sirve
para resolver las dudas que algunos tipos alternativos pudieran presentar en orden
a si sería posible doble imputación por la realización de los dos extremos previstos
en él por un mismo sujeto activo. La duda podría surgir, por ejemplo, con el art.
263 del C. Penal, respecto del que en un acto oficial injuriara gravemente no sólo
al Presidente de la República, sino también a alguno de los cuerpos colegisladores.
Parece manifiesto, por ello, que el llamado principio de la alternatividad está
demás y no cumple ninguna función útil en relación con el concurso aparente de
leyes penales.
El principio de la subsidiariedad vendría a señalar que hay ciertos tipos que
solamente entran en función en los casos en que no pueden recibir aplicación otros
que la ley tiene por prevalentes. El tipo subsidiario queda como un precepto de
reemplazo, que únicamente entrará a actuar a falta de otro que es llamado en pri-
mer término.
Si la aplicación subsidiaria de un tipo penal está expresamente ordenada por
el legislador, no hay dificultad alguna; nadie podrá pretender que ese tipo debe ser
aplicado mientras tenga cabida el que prevalece. En este aspecto, por consiguiente,
el aporte del principio de subsidiariedad es nulo, desde que el problema se resuelve
con el obedecimiento de una regla legal.
La pretendida subsidiariedad tácita, como bien lo señala Mezger, es un caso
al cual se llega por la vía de la interpretación. Y la determinación por dicha vía
de la prevalencia de un tipo sobre otro, tiene que ser lograda mediante un examen
de todos los criterios que señalamos en el N.° 492. Dicho en otros términos, la sub-
sidiariedad tácita carece de valor como fórmula apta para una solución.
En los casos en que la ley dispone de manera explícita que un

tipo será aplicable sólo cuando el hecho a que él se refiere no se halle
comprendido en otro tipo, queda excluido todo problema de concurso
aparente de leyes. Expresamente señala con ello que ambos tipos
no pueden concurrir simultáneamente y proporciona indicación sobre
el tipo que habrá de prevalecer. El otro conservará solamente una
función subsidiaria y vendrá a cobrar valor cuando no concurran
los requisitos típicos del delito prevaleciente.
Como ejemplos de tipos subsidiarios dentro del Código Penal
chileno pueden citarse los mencionados en los arts. 168, 176, 183,
325, 341 inciso final, 473, 484 y 488.
304
Ln cambio, como fórmulas útiles para resolver los casos de

concurso aparente de leves, tienen valor las de la especialidad y de
la consunción o absorción. Ellas condensan principios jurídicos bá-
sic.it que rigen la relación y prevalencia de unos preceptos legales
en relación con o t r o s .
Por la importancia de estas fórmulas, que de acuerdo con lo
expresado no son categorías únicas sino pautas que frecuentemente
sirven para dilucidar las dificultades a que da origen el concurso
aparente de leyes, las trataremos separadamente.
495 -La regla de la especialidad
Cuando dos preceptos legales reglan un mismo hecho, pero uno de

ellos io hace en forma general, comprendiendo a varios hechos se-
mejantes, mientras que el otro se dirige más precisamente a aquél,
este último, que es especial, prevalece sobre el general.
El precepto especial se caracteriza porque, repitiendo el conte-
nido del precepto general, le agrega características, pormenores o
exigencias que éste no contempla. Por ello, el campo de aplicación
de un precepto especial es más circunscrito o reducido que el de la
lev general.
El principio lex specialis derogat legi generali es de validez común
a todo el derecho y constituye un principio interpretativo irrenun-
ciable dentro del campo legal, puesto que con él se reconoce simple-
mente la fuerza de la voluntad del legislador que, al manifestarse con
un precepto especial, exteriorizó ostensiblemente su decisión de que
el caso específico tuviera u n a norma distinta de los demás regidos
por la disposición general.
Para la determinación de si dos tipos se encuentran en la relación
de general a especial, se procede a una comparación de ellos en pla-
no puramente abstracto. Apreciando si uno se contiene íntegramente
dentro del otro y si éste, además, e n t r a en una descripción más de-
tallada o particularizada de la conducta, puede resolverse que aquél
tiene el carácter de general y éste de especial. Así caracterizados
los dos tipos, es posible concluir que el hecho que quede encuadrado
por ambos, solamente podrá ser regido por el especial; el general
quedará sin aplicación a su respecto.
305
T o d o esto constituye un proceso lógico que se realiza con el exa-

men de los tipos mismos, sin necesidad de salir del plano puramente
formal.
Numerosas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico po-

sitivo demuestran el pleno reconocimiento que el legislador concede
al principio de la especialidad. La más precisa y directa es el art. 13
del C. Civil, que ordena prevalecer a las disposiciones particulares
de u n a ley por sobre las generales de la misma. Peró también pueden
ser mencionadas otras, como los arts. 4 o y 20 del mismo código citado.
En la legislación penal, el art. 493 del C. P e n a l e s expresión clara
del principio de la especialidad.
Atendida su naturaleza misma, esencialmente lógica, el principio
de la especialidad, sin embargo, debería ser reconocido por todo ju-
rista o intérprete, aun cuando no hubiera recibido consagración en
la ley positiva.
E n t r e los tipos especiales se hallan los tipos calificados y los
tipos privilegiados (ver N . ° 203 del T o m o i). Ambos son, en efecto,
preceptos especiales en relación con el tipo fundamental. Este solo
enunciado basta p a r a demostrar que el principo de la especialidad
no conduce necesariamente a la aplicación de una pena más benigna
ni de una más grave, sino al encuentro del precepto que el legislador
estimó el más apropiado al caso de que se t r a t a .
Podríamos mencionar como ejemplos de casos que pueden ser
resueltos mediante el principio de la especialidad, los conflictos a
que pueda dar lugar la aplicación de los siguientes artículos del Có-
digo Penal: 146 con el 156, 161 con el 193, 194 con el 200, 233 N.° 3
con el 258, 224 N . ° 3 con el 256, 436 con el 494 N.° 20 y 446 con el
496 N.o 33.
496.- La regla de la consunción o absorción
Cuando la ley, al instituir un tipo determinado, ha entendido incluir

dentro de él el disvalor delictivo de otras conductas que ordinaria-
mente acompañan al hecho, debe aplicarse solamente el tipo valo-
rativamente más comprensivo y eliminarse toda inculpación por las
conductas subordinadas.
306
Por ejemplo, al determinarse legislativamente la punibilidad de

una rebelión, o alzamiento a mano armada contra el Gobierno legal-
mente constituido (art. 121 del C. Penal), y al señalarse la pena co-
rrespondiente a esta figura delictiva, se ha tenido presente que para
llevarla a cabo muy probablemente se incurrirá por los sublevados
en el tipo de cargar armas prohibidas sin licencia de la autoridad
(previsto en el art. 494 N . ° 3 del C. Penal). Este segundo tipo, medio
para la realización del primero, no puede ser tomado en consideración
penalmente ante el hecho de una rebelión, porque queda consumido
o absorbido por el tipo de más alta valoración penal, que es la rebe-
lión armada.
Nótese que el tipo secundario no está contenido en la descrip-

ción del otro tipo en estos casos, ni es requerido siempre necesaria-
mente para la producción del tipo valorativamente más compren-
sivo; perfectamente puede concebirse que se rebelen solamente su-
jetos que tengan permiso legítimo para cargar armas. Por consiguien-
te, el tipo subordinado no podría en modo alguno ser estimado como
tipo general, que es desplazado por un tipo especial.
De lo que se t r a t a es que la ley, al tipificar un hecho determinado,

al ponderar la antijuricidad que en él se contiene, al intentar mediante
el tipo una protección jurídico-penal de un determinado bien y al
determinar la pena que debe corresponderle, hubo de tener en cuenta
que hechos de esa especie están ordinariamente acompañados de
otros como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo
o como consecuencias propias. P o r consiguiente, estos hechos anexos
deben considerarse penados suficientemente con la sanción prevista
para el tipo principal, no obstante que éste no aluda directamente
a ellos y pueda no suponerlos indispensablemente. Los fines del le-
gislador penal pueden estimarse adecuadamente satisfechos con la
sola aplicación de ese tipo que llamamos, para esta explicación,
principal.
Por esta razón es que al autor de robo con fuerza en las cosas que
se realiza en lugar habitado (art. 440 del C. Penal), no se le aplicarán
penas separadas por los daños y la violación de morada ajena que
perpetre al realizar su apropiación con uso de fuerza. Estos últimos
hechos serán consumidos por el tipo de más alta valoración, porque
lex consumens derogat legi consumptae.
307
La ley de superior valoración consume o absorbe todo el anti-

jurídico de los hechos subordinados, porque esa valoración más alta
tiene contemplado un antijurídico de mayor alcance y gravedad que
abarca aquél, o que lo supone, al menos, como probable. Siendo así,
los tipos correspondientes a esos hechos subordinados, no obstante
concurrir formalmente, no pueden tener el efecto de imponer al su-
j e t o activo nuevas responsabilidades penales que se añadan a la otra
en concurso ideal, puesto que restan como meras formas vacías,
despojadas de su contenido de injusto.
De aquí proviene la diferencia esencial entre la regla de la es-
pecialidad, que obra en el plano p u r a m e n t e formal del examen de
los tipos en juego, y la regla de la absorción, que tiene todo su efecto
en la esfera de lo valorativo, sin afectar al tipo mismo, que en su ca-
rácter de puro requisito formal, se presenta como concurrente.
La falta de una antijuricidad propia e independiente en los he-
chos que se dan por absorbidos en el delito de más alta valoración,
viene a constituirse en la razón directa de la regla de la consunción.
Su razón indirecta podría ser encontrada en el principio non bis in
idem, que resultaría transgredido si en presencia de un solo injusto
tenido en cuenta por la ley, se persiguieran responsabilidades múltiples.
La consunción o absorción puede ser aplicada cada vez que en-

tran en juego figuras típicas que están en relación de parte a todo,
de formas imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a
formas acabadas y, en general, siempre que la gradación valorativa
considerada por el legislador para ellas es de menos a más.
Como aplicación de la regla de absorción o consunción pueden

señalarse los casos siguientes:
a) la forma más perfecta de ejecución de un hecho punible,

absorbe a la menos perfecta; por ello el que disparó contra otro para
matarlo y erró el primer tiro, solamente será sancionado por el ho-
micidio que logró con el segundo disparo y no por aquel intento;
b) la intervención más grave y directa en la realización de un
hecho punible, absorbe a las secundarias e indirectas; por ello es
que el que ejecutó directa o personalmente un hecho punible, no
será penado por la ayuda previa que prestó a un coautor; la calidad
de autor consume a la de cómplice;
308
c) el delito de lesión consume al delito de peligro establecido

por el legislador para evitar aquél; por ello, el hecho de dar muerte
a otro con arma blanca o de fuego, consume el hecho previo de haber
amenazado antes al occiso con el arma que se usó (art. 494 N.° 4);
d) en los delitos progresivos, constituidos por algunos tipos que
pueden transformarse en etapas de desarrollo de otros tipos de más
gravedad, como serían las lesiones y el homicidio, las formas más
graves absorben a las más leves. Por ello es que el que empieza agre-
diendo a otro, y poseído de una violencia progresiva, termina por
darle muerte, solamente responderá por el homicidio, desde que las
lesiones quedarán consumidas en esa más grave valoración.
La regla de la absorción no ha sido formulada de manera expresa
por el legislador chileno, pero aparece implícitamente reconocida
en varias disposiciones legales. El texto del art. 63 del C. Penal, que
examinamos en capítulo anterior (ver N.° 414) tiene su razón de ser
en la regla mencionada. También se apoyan en ella los arts. 16 y 17
del C. Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por complicidad
y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los autores y
cómplices. Asimismo en el a r t . 296 N.° 1 puede hallarse otro ejem-
plo de aplicación de consunción; allí el legislador resolvió expresa-
mente el caso de la amenaza que se cumple imponiendo una condi-
ción ilícita y dispuso que si la condición ilícita se cumple, correspon-
derá aplicar la pena por el hecho consumado si fuere mayor.
Consta del acta de la Sesión N.° 160, que la Comisión Redactora de nuestro
Código Penal consideró expresamente un caso de absorción, cuando el Sr. Ganda-
rillas señaló que el texto no resolvía si la violación o el estupro que sean
resultado del delito de rapto quedan comprendidos en este último o deben
tener una pena aparte. Entendió la Comisión, por boca del Sr. Altamirano,
que "al castigar el rapto se castigaban también esos actos indicados por el
señor Gandarillas y que son, por lo regular, una consecuencia de él; de ma-
nera que en tal caso se impondría sólo una pena, la del rapto, haya o no
violación, pues ésta fue la mente que se tuvo al acordar estas disposiciones".
La doctrina desarrolla con extensión la impunidad de los llamados "actos ante-
ñores y posteriores", constituidos por todo lo que, sin tener el carácter de hecho au-
tónomo, queda situado en el camino previo al hecho punible o en las consecuencias
que él presupone.
Maurach ha prevenido que ellos son ajenos al concurso aparente de leyes, porque
si se trata de pluralidad de acciones, no pueden ellas entrar en una noción que por
naturaleza presupone una sola conducta.
309
No participamos absolutamente de la reserva de Maurach, puesto que el exa-

men de la regla de la absorción puso de manifiesto que ella, que es de suma utilidad
para la solución de muchos casos difíciles de concurso aparente de leyes, rige tam-
bién en caso de hechos plurales ligados por una gradación de menos a más. Sin em-
bargo, creemos conveniente su alerta ante los excesos a que muchas veces se llega
al desarrollar esta impunidad de los actos anteriores y posteriores.
Tal impunidad se justificará sólo en cuanto sea plenamente aplicable el cri-
terio valorativo y de comprobación de la antijuricidad legalmente considerada en
cada hecho punible, que antes explicamos, y siempre que no haya preceptos positivos
que la nieguen o repugnen.
Así, por ejemplo, el aprovechamiento que un delincuente hace a posteriori de
los efectos de su delito, por regla general no constituye un nuevo título de incul-
pación y queda absorbido por la responsabilidad del hecho principal. Esto se de-
duce en la ley chilena del art. 17 del C. Penal, en cuanto declara encubrimiento el
aprovechamiento de los efectos del delito y dispone que no pueden ser encubridores
los que en el hecho actuaron como autores o cómplices. Se confirma también con
varios otros preceptos, como los arts. 168, 176, 180, 183 y 189 del C. Penal, que
explícitamente excluyen tal doble responsabilidad o equiparan el aprovechamien-
to con la conducta principal, haciéndolas equivalentes e impidiendo la doble
imputación. Los términos de los arts. 196 y 198 del C. Penal, en cuanto mandan
que los que aprovechan maliciosamente de instrumentos falsificados "sean casti-
gados como si fueran autores de la falsedad", pone obstáculo también a una pre-
tensión de considerar una doble responsabilidad en el que falsifica y después
aprovecha del documento falso*.
Como ejemplos de actos anteriores susceptibles de ser absorbidos por un ápo

legal más altamente valorizado, podemos mencionar: los abusos deshonestos (art.
366 del C. Penal) preliminares a una violación (art. 361); la fabricación o tenencia
de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados al robo
(art. 445) en relación con un robo cometido con ellos por el mismo sujeto (arts. 440
N.° 2 y 442 N . ° 3), y la tenencia de bombas explosivas (art. 481) por el inculpado
de estragos (art. 480).
4 9 7 . - Jurisprudencia chilena
La jurisprudencia chilena sobre concurso aparente de leyes se concentra casi ex-

clusivamente en la consideración del juego de los arts. 197 (falsificación de instru-
mento privado en perjuicio de tercero) y 468 (estafa) del C. Penal.
No obstante que en varios fallos, especialmente anteriores a 1945, se vio en un
hecho capaz de originar perjuicio pecuniario a otro debido al engaño a que induce
3) La Corte Suprema, en sentencia de 31 de marzo de 1944, publicada en Rev. de C. P.

tomo VII, pág. 250 y R. D., tomo XLII, sección primera, pág. 66, declaró que el autor de
falsedad de instrumento público no puede ser responsable también por el uso malicioso
de ese documento falsificado (considerando 8), apoyada en abundantes argumentos.
310
un documento privado falsificado, un concurso ideal de delitos que debía ser re-
suelto conforme al art. 75 del C. Penal*; posteriormente se empezó a sentenciar
que en un caso de esa especie había un concurso aparente de leyes y que ambos
tipos eran incompatibles entre si. La mayor parte de las sentencias 1 ha decidido
desde entonces que hay una relación de especialidad entre los dos tipos que juegan
como posibles, siendo el art. 468 el genérico, y el especial el art. 197. En consecuen-
cia, se ha resuelto en los últimos veinte años que un hecho como el propuesto es
sólo una falsedad de instrumento privado.
No es el momento de debatir la cuestión, que es propia de la parte especial,
porque supone entrar al esclarecimiento del fin de cada uno de los tipos menciona-
dos y de los bienes jurídicos que procuran proteger, lo que supone un conocimiento
acabado de las dos figuras delictivas.
Podemos adelantar, sin embargo, que no creemos que el asunto haya de ser
resuelto mediante relación de especialidad, por la muy simple razón de que el art.
197 no cabe íntegramente en el art. 468. En efecto, el art. 197 exige que se obre
"en perjuicio de tercero". Con esa exigencia no se manda que el perjuicio haya de
ser pecuniario, único al que puede referirse el art. 468.
En nota publicada en Revista de Ciencias Penales, tomo 9, pág. 69, don Luis
Cousiño afirma que cuando dos tipos tienen un elemento común, no pueden concu-
rrir en concurso ideal de delitos. Esta afirmación nos parece equivocada por las
razones que dimos en el N.° 492, fuera de que ha de discutirse, como ya se expuso,
que haya elemento común en el perjuicio de las figuras de los arts. 197 y 468.
La sentencia de la Corte de Santiago de 9 de mayo de 1946, que publica Rev.
C. P. tomo 9, pág. 64, participa de la opinión del Sr. Cousiño.
Un fallo muy reciente de la Corte Suprema, de 23 de junio de 1965 (Fallos del
Mes, 1965, pág. 126), trae un enunciado completo del problema doctrinario del
concurso aparente de leyes y hace consistir su diferencia con el concurso ideal de
delitos en la incompatibilidad u oposición de los tipos concurrente?
4) Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, articulo 75

N° 2.
5) Ver Repertorio mencionado en la nota 4, articulo 75 N° 4.
311
Q U I N T A P A R T E
LA REACCION SOCIAL
CAPITULO I
SANCIONES; PENAS; NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE ESTAS
498. - Sanciones jurídicas y sanciones penales

499.- Sanciones penales y reacción social ante el delito
500.- Evolución histórica de la pena
501.- Teorías sobre naturaleza y fundamentos de la pena
502.- Las teorías absolutas
503.- Las teorías relativas
504.- Concepto de pena
505.- Fundamento de la pena
506.- Relación entre delito y pena
507.- Fines que se logran con la pena
508. Caracteres de la pena
498. Sanciones jurídicas y sanciones penales
Las sanciones jurídicas son las consecuencias i n h e r e n t e s al cumpli-

miento o incumplimiento de la ley. Ellas se t r a d u c e n en el bien o
recompensa q u e sigue a la obediencia de la ley o en las medidas re-
p a r a t o r i a s o de reafirmación d i s p u e s t a s p a r a el caso de transgresión.
R a r a s veces e n c o n t r a m o s en el derecho positivo sanciones pre-
míales, esto es, recompensas p r e v i s t a s p a r a el que se a j u s t e a lo exi-
gido por las normas jurídicas 1 .
M u y vasto es, en cambio, el á m b i t o de las sanciones establecidas
para los transgresores de esas n o r m a s . T a n t o es así, que ordinaria-
m e n t e se emplea la p a l a b r a sanción con el significado específico de
consecuencia del incumplimiento de la ley.
G e n e r a l m e n t e en las n o r m a s j u r í d i c a s p u e d e distinguirse entre
precepto y sanción. El p r e c e p t o expresa un m a n d a t o o prohibición,
y la sanción constituye la consecuencia legalmente prevista para la
desobediencia de ellos.
En el T o m o i N.° 3 nos referimos a las sanciones jurídicas, se-
ñalando e n t r e ellas a la nulidad de lo a c t u a d o en contravención a la
1) Como ejemplo de sanción premial de nuestro derecho positivo podemos mencionarla

disposición del articulo 632 del C Civil.
314
ley, la restitución de lo adquirido ilegítimamente y la obligación de

reparar los daños ocasionados. Ellas y la reposición al estado anterior
y el cumplimiento forzado de lo que se debe, constituyen las sancio-
nes de carácter civil. Mediante ellas el legislador constriñe al violador
de la ley a cumplir lo que no cumplió o a deshacer aquello que
consiguió indebidamente. De ser posible, estas sanciones imponen
coercitivamente una situación igual a la exigida por el precepto, y
si ello no es posible, un cumplimiento por equivalencia.
Pero fuera de esas sanciones civiles, contempla también el de-
recho la aplicación de penas a los transgresores de sus preceptos.
Habíamos adelantado en el N.° 3 antes referido que esas penas se
establecían respecto de algunas transgresiones que revisten una es-
pecial gravedad y que importan un ataque de mayor repercusión
social al orden jurídico. Cabe ahora proporcionar mayor información
respecto de los casos en que el derecho acude a las sanciones penales.
No es solamente una gran entidad o gravedad de la transgresión
jurídica lo que mueve al legislador a recurrir a las sanciones penales 2 .
En efecto, también suelen disponerse sanciones penales para las ac-
ciones que lesionan un bien jurídico por medios particularmente
repudiados (empleo de fraude o violencia) o que hacen muy difícil
la individualización del culpable y consiguiente acción judicial civil
(clandestinidad o sorpresa). Asimismo se establecen penas para las
conductas que de ordinario ponen o pueden poner en peligro un
bien jurídico valioso, aun cuando en el caso concreto éste haya re-
sultado indemne (delitos de peligro y faltas).
Pero la cuota más alta de hechos punibles está señalada por
la especial característica de ser de tal naturaleza que a su respecto
estime el legislador que la manera más apropiada de evitar su repe-
tición es la aplicación de una pena, esto es, la sanción más intensa
y enérgica del derecho.
Recordamos aquí que corresponde hacer distinción entre las
penas de que hablamos y otras sanciones semejantes a ellas, como
son las que se originan en el llamado Derecho Penal Administrativo
y en el Derecho Disciplinario. En este punto nos remitimos a lo
2) Hay violaciones de derecho de pequeña entidad que son penadas, asi como las hay de
magnitud apreciable, que solamente tienen señaladas sanciones civiles. Es adecuada la in-
dicación de Maggiore acerca de que es más grave la infracción dolosa de un contrato que
el robar una naranja.
315
dispuesto por el art. 20 del C. Penal y a lo que se explicó en los N.°«

20 y 21 del T o m o i.
499.- Sanciones penales y reacción social ante el delito
La reacción social ante el delito no solamente se manifiesta en la

aplicación de penas a quienes incurren en responsabilidad penal por
un hecho delictivo, sino también en la adopción de medidas de segu-
ridad o preventivas que recaen sobre quienes no han contraído le-
galmente esa responsabilidad o sobre individuos de los cuales puede
temerse una conducta delictuosa.
Con las penas se procura reprimir el delito y con las medidas de
seguridad, prevenirlo.
No obstante, debe desecharse la idea de que la bipartición ano-
tada corresponda a una importancia distribuida por igual entre los
dos extremos que lo integran, en forma que ambos pudieran ser
tenidos en una cierta equivalencia desde el punto de vista de su al-
cance y desarrollo.
Porque la pena, o sanción específicamente propia de nuestro
ramo, que durante mucho tiempo lo colmó en forma exclusiva, con-
tinúa siendo una categoría básica, insustituible v predominante en
él».
De esta situación de preponderancia de la pena es fiel reflejo
nuestra legislación vigente. Dentro del Código Penal y demás leyes
penales especiales es la pena la única que figura y domina 4 . Sola-
mente en la Ley N.° 11.625 aparecen las medidas de seguridad.
Puede encontrarse el origen de las medidas preventivas del de-
lito en las ideas de la Escuela Positiva, especialmente en los "sus-
titutivos penales" preconizados por Enrique Ferri (ver X . 0 ' 58 y 60
3) Hemos dicho en otra oportunidad que la pena es considerada por algunos un elemento
integrante de la noción del delito (ver N° 152 en el tomo II. Además, algunos tratadistas,
Maurach entre ellos, conceden tal importancia a la pena, que desarrollan su teoría en las
explicaciones preliminares del ramo.
4) Solamente a titulo de verdadera curiosidad puede anotarse que en el C. Penal se hicie-
ra referencia a "medidas preventivas" (articulo 23), pero visiblemente con alusión a me-
didas de aseguramiento procesal del delincuente. Sin ese nombre, pero con más claro sen-
tido de medidas de seguridad, pueden tomarse las que señalan el articulo ION0 1. incisos
2 y 3, y articulo 298 del C. Penal.
316
del Tomo i). Es indudable que fueron los nuevos enfoques que al
D. Penal dio dicha escuela, los que hicieron resaltar la importancia
de la prevención del delito.
Cabe señalar que en la actualidad la doctrina admite medidas
de seguridad, tanto para aplicarlas a individuos que presentan ca-
racterísticas de antisociabilidad y de los cuales pueden temerse de-
litos, para prevenir éstos, como para aplicarlas a sujetos que no
pueden ser responsabilizados penalmente por falta de imputabilidad
(enajenados), para evitar de su parte nuevos hechos antijurídicos.
Asimismo, acepta en general la doctrina que puedan imponerse
en ciertos casos a un sujeto que delinquió no solamente la pena co-
rrespondiente a su delito, sino también medidas de seguridad que
permitan tomar mayor garantía de que no volverá a delinquir (sis-
tema dual). Con ello se a p a r t a la incompatibilidad entre penas y
medidas de seguridad, al menos para algunas situaciones 8 .
5 0 0 . - Evolución histórica de la pena
Se ha dicho que la pena no tiene principio ni fin en la historia, porque

el hombre, como ser dotado de conciencia moral, ha tenido y tendrá
siempre las nociones del delito y la pena (Maggiore).
Pero, aun cuando no sea posible llegar a encontrar un principio
a la pena, dentro de la historia del hombre, pueden señalarse clara-
mente distintas etapas en la evolución que ella ha sufrido.
Se señala como forma primera y elemental de pena la venganza,
en que el mal del delito se devuelve con otro mal, en forma de ciega
reacción no regulada por nociones de justicia. Una reacción de esta
clase, proveniente del mismo ofendido o de su grupo o tribu, tenía
que ser descontrolada, excesiva y propensa a multiplicar los males
originales del hecho injusto con guerras tribales o cadenas sucesivas
de ataques recíprocos.
La llamada ley del talión viene a introducir una primera limi-
tación dentro de estas formas de venganza, al contener la reacción
5) El articulo 33 de la Ley N° 11,625 acepta la dualidad de penas y medidas de seguri-

dad en el caso de reincidencia y reiteración, si se estima por el tribunal que se presenta
habitualidad criminal.
317
dentro de un marco igual o semejante al causado por el ofensor:

"ojo por ojo, diente por diente". (Ver N . ° 39 en T o m o i).
No obstante, el verdadero tránsito de estas formas primitivas
de reacción a lo que actualmente concebimos como una verdadera
pena, no opera sino en el instante en que se priva a los particulares
o a las familias, tribus o grupos, del derecho de ejercer estas formas
ilimitadas o reguladas de venganza y se atribuye al E s t a d o la facul-
tad exclusiva de señalar e imponer los castigos de las más graves
transgresiones jurídicas.
Y aun, dentro ya de esta e t a p a de la pena pública, es posible
distinguir entre la situación del antiguo régimen, en que las penas
se imponían en forma i n h u m a n a y cruel, con esfuerzo por acentuar
lo más posible el sufrimiento del condenado, y el período humani-
tario, iniciado en la segunda mitad del siglo XVIII, en que se modera
la gravedad de las penas y se inicia el aprovechamiento científico
de ellas para mejoramiento del propio condenado, como medio de
lograr su mayor eficacia social. (Ver N. OB 45 y 46 en T o m o i).
501.- Teorías sobre naturaleza y fundamentos de la pena
Determinar qué es la pena y por qué es impuesta ella por el ordena-

miento jurídico a ciertos transgresores de él, es una cuestión filosófico-
jurídica que ha ocupado a muchos pensadores de todos los tiempos.
La respuesta ha de proporcionar, por cierto, mucha luz para el es-
clarecimiento de otra cuestión tan i m p o r t a n t e como las interrogan-
tes anteriores, pero que le sigue lógicamente, cual es la de contestar
a la pregunta de para qué se aplica la pena, vale decir, si la pena se
aplica con algún fin y, en caso afirmativo, cuál o cuáles serían los
fines perseguidos.
Naturaleza, f u n d a m e n t o y finalidad de la pena constituyen
tres problemas en cuya apreciación se advierten m u y hondas dis-
crepancias de p a r t e de quienes los han abordado. En la imposibilidad
de pasar revista a todas las opiniones emitidas, debemos reducirnos
a agrupar sistemáticamente a las que más han influido sobre el pen-
samiento jurídico-penal, especialmente al examinar el fundamento
de la pena, materia ésta que gravita decisivamente en la solución
que se conceda a los otros dos problemas presentados.
318
La clasificación más comúnmente aceptada en materia de fun-

damentos de la pena, distingue entre teorías absolutas y teorías re-
lativas, según se encuentre la razón de ser de la pena en el delito
cometido y se estime que ella, por sí misma, se hace necesaria ante
un hecho punible, o que se busque su justificación en algún bien
extraño a ella misma, que sería capaz de proporcionar como un medio.
Para las teorías absolutas, la pena sería un fin en sí y, aplicada, es-
taría ya satisfecha su finalidad, o al menos su finalidad esencial y
primera; para las teorías relativas la pena constituiría un simple
medio para el logro de otros fines, que serían los que primordialmente
se tienen en vista. La oposición de ambos, extremos se explica fre-
cuentemente con la frase de Séneca punitur quia peceatum (se castiga
porque se ha pecado) y punitur ne peccetur (se castiga para que no
se peque).
No obstante, esta clasificación no satisface completamente todas

las diversas posiciones, ni aun agregando a ellas las teorías mixtas o
eclécticas, que quisieran ver en la pena tanto un fin en sí misma, como
medios para obtener otros fines 8 .
Desde luego, hay otros aspectos que considerar, aparte de los
que ellas explican. En seguida, no es raro que una determinada teoría
sea tenida por unos como absoluta y por otros como relativa. Pese
a la insuficiencia del distingo, lo usaremos, siguiendo la tradición
más difundida.
502.- Las teorías absolutas
Estas teorías, que ven en la pena un mal definitivo, con un valor en

sí, son varias.
Destacan entre ellas las que hallan en la retribución la justifi-
cación de la pena. Para ellas el delito vulnera un ordenamiento de
leyes cuya violación exige la imposición de un mal al delincuente
para que se restaure el mal en que el delito consiste, por la retribución
mediante el mal de la pena.
6) Una de las posiciones más características dentro del eclecticismo, está representada
por Adolfo Merkel, quien estima que no hay antitesis entre retribución y prevención,
pues en toda retribución ha de verse una tendencia preventiva. Asi como las teorías abso-
lutas descuidan los efectos y consecuencias del delito, las relativas desconocen, según él,
que la causa de la pena está en la ilicitud.
319
Sin embargo, la retribución puede ser y ha sido explicada desde

ángulos diversos.
Así, p a r a la teoría de la retribución divina, el delito quebranta
un orden impuesto por Dios; frente a él, la pena es u n a necesidad
ineludible que domina la voluntad h u m a n a rebelada contra la ley
suprema y que viene a satisfacer la ofensa causada a la divinidad.
La teoría de la retribución moral encuentra en Manuel Kant a

su máximo expositor. Según ella, la pena no puede aplicarse nunca
como mero medio para lograr otro fin, ni para la sociedad ni para
el transgresor; ella debe ser aplicada al individuo solamente porque
delinquió. La ley penal es un imperativo categórico que no cabe
atenuar ni siquiera en mínima parte. Aun cuando la sociedad civil
se disolviera con el asentimiento de todos sus miembros, el último
asesino que se encontrara en la prisión debería ser también ajusti-
ciado, para que cada cual sufra la pena de su conducta y no recaiga
la sangre sobre el pueblo que descuidó el castigo y que podría ser
estimado cómplice de esta violación abierta de la justicia.
La medida de la pena es la igualdad con el mal del delito, no
como retorsión ni como venganza, ni como satisfacción dada a la
divinidad, sino como negación del delito con una acción igual y con-
traria, con la que se reintegra el orden moral.
Es Hegel quien, con la dialéctica de los contrarios, sostiene la

teoría de la retribución jurídica, al ver en la pena la negación de la
negación del derecho que es el delito. El derecho es invulnerable y
por ello su negación por el delito no importa su destrucción sino so-
lamente un intento de destrucción, respecto del cual el derecho se
reafirma de inmediato, negando la realidad de aquello que aparen-
temente lo anulaba y mostrando su imperio indestructible. El de-
lincuente al intentar la destrucción del derecho mediante la violenta
negación del derecho de otro, erige la violencia en ley y a ella sucumbe,
con lo que se advierte cuán irracional e irreal es su conducta. La pena
es una especie de retorsión de la propia negación del derecho que el
delincuente procuró y es de necesidad absoluta.
La teoría de la retribución jurídica, que como consecuencia del
auge de las teorías relativas en la segunda mitad del siglo pasado y
comienzos del presente se había replegado, vuelve hoy día a recu-
perar un lugar de primera importancia en la doctrina penal.
320
Junto a las teorías retributivas se sitúa también como otra po-

sición absoluta a la teoría de la expiación. P a r a ésta, la pena es un
dolor que expía la culpa y purifica la voluntad inmoral que es la ver-
dadera expresión del mal del delito. El sufrimiento doblega y redime
esa voluntad dirigida al mal, que es lo que realmente debe preocupar
en el delito, más que el hecho exterior.
5 0 3 . - Las teorías relativas
Estas teorías ven en la pena un medio para prevenir los delitos, para
contener a los delincuentes, para reeducarlos o para que la sociedad
se defienda de ellos.
De este carácter es la teoría de la prevención mediante la coac-
ción psíquica enunciada por Feuerbach, conforme a la cual el Estado
cumple su fin específico de evitar las violaciones del derecho, no
mediante la coacción física, que no es utilizable ni tiene eficacia en
la mayor parte de los casos, sino mediante la coacción psíquica con
la que de una manera general y anterior al delito impide que éste
llegue a cometerse, obrando sobre sus causas. En efecto, lo que im-
pulsa al hombre al delito son sus pasiones y sus apetitos desordenados.
Estos impulsos se contrarrestan haciendo saber a todos que a su
hecho seguirá inevitablemente un mal mayor que el que deriva de
la insatisfacción del impulso de cometer el hecho. Mediante la ame-
naza de la pena a toda posible violación de la ley y mediante la apli-
cación efectiva de la pena cuando la ley fue transgredida, opera la
coacción psíquica como un mecanismo encaminado a contener los
impulsos delictuosos. (Ver T o m o i N.°" 54 y 270).
Más o menos en la misma época en que Feuerbach exponía su

teoría en Alemania, en Italia formulaba Romagnosi otra que tiene
con aquélla muchos puntos de contacto.
Para Romagnosi, la ley penal cumple una forma de defensa
contra la permanente amenaza de la comisión de nuevos delitos.
La impunidad de los delitos tendría un efecto destructivo del cuerpo
social y por ello la pena es un medio necesario de conservación social.
El fin de la pena no es atormentar, ni satisfacer sentimientos de
venganza, ni revocar en el orden de las cosas un hecho ya acaecido,
ni expiar el delito, sino infundir temor a los malhechores para que en
el futuro no ofendan a la sociedad. La pena obra por medio de un
321
mecanismo psíquico, oponiendo a las fuerzas que impelen al delito

(.¡pinta criminosa) u n a fuerza contraria que las repele (contro-spintá)
y por ello la pena debe ser medida conforme a la magnitud del im-
pulso al que están destinadas a oponerse (ver en T o m o i N.° 54).
En las ideas de Feuerbach y Romagnosi se apoyan principal-
mente las teorías relativas de la prevención general del delito, conforme
a las cuales la pena tiene por finalidad evitar la comisión de delitos
intimidando al criminal, robusteciendo los propósitos del ciudadano
respetuoso del orden jurídico y manteniendo a raya con el miedo al
indeciso. T a l propósito se cumple t a n t o mediante la conminación
general de la pena a todos los ciudadanos, p a r a el caso de que co-
metan posibles delitos, como mediante la aplicación y ejecución de
la pena al que llegue a delinquir, u n a vez perpetrado un delito con-
creto. El mal que la pena constituye se convierte en un "contramotivo"
para el delito, que habrá de pesar todo s u j e t o que se vea ante la po-
sibilidad más o menos próxima de cometerlo.
Las teorías de la prevención especial ponen de relieve el efecto
que la pena tiene en relación con el individuo determinado que de-
linquió. Su base se halla en que la p e n a como prevención general
no basta para impedir la delincuencia, de modo que hay necesidad
de d a r un f u n d a m e n t o a la pena p a r a el caso en que ha fracasado
como amenaza, cosa que sucede j u s t a m e n t e con el que delinquió.
Respecto del sujeto que no se d e j ó intimidar por la amenaza
general que la pena constituye y que delinquió, la pena cumple tam-
bién fines útiles. Desde luego, intimida al delincuente, pues su eje-
cución señala a éste que no puede transgredir impunemente la ley.
Luego, tiende a la corrección y readaptación social del delincuente,
preparándolo para afrontar en mejor forma las incitaciones al delito
que pueda sufrir después de e j e c u t a d a . Finalmente, obtiene el ase-
guramiento del delincuente, pues con la ejecución de la pena la socie-
dad queda resguardada de otras actuaciones ilícitas del delincuente,
permanente o temporalmente, mientras ésta se ejecuta. Intimida-
ción, corrección e innocuización son, de este modo, los fines que per-
sigue la pena sobre el que delinquió
Dentro de las teorías relativas hay una ligada a esta prevención

especial, que por su importancia histórica puede ser examinada se-
p a r a d a m e n t e : es la teoría correccionalista> de la que es principal re-
presentante Carlos Roeder.
322
Para Roeder la pena tiene por fin reformar al sujeto que delin-
quió. El delincuente ha demostrado ausencia de sentimientos mo-
rales, lo que hace necesario buscar su mejoramiento en el plano moral,
l.u pena debe ser la vía que conduzca al delincuente a una reedu-
cación que le permita la convivencia en la sociedad. Por ello no mira
a la pena como un mal para el delincuente, sino como un bien para
éste y consecuencialmente para la sociedad.
En España Pedro Dorado Montero profesó una posición co-
rreccionalista extrema, que lo condujo a sostener que el Derecho
Penal debía transformarse en el derecho protector de los criminales.
Aun cuando carezca hoy de efectiva importancia y no haya j u -
ristas que la sostengan en toda su crudeza original, es conveniente
también una referencia a la teoría positivista, por cuanto, con mu-
chas atenuaciones o modificaciones, sigue inspirando algunas ten-
dencias penológicas. En su primitiva posición, la Escuela Positiva
veía en el delito un simple fenómeno perjudicial a la sociedad y a su
existencia, en contra del cual ésta debía reaccionar por simple ne-
cesidad de supervivencia, sin entrar a averiguar si provenía de un
sujeto imputable o si había sido cometido con culpa. El ser humano,
determinado por leyes naturales en su actuar, es el agente material
que aparece ligado como causante del hecho antisocial y ello, por el
hecho de vivir en sociedad, basta para obligarlo a soportar las reac-
ciones de la sociedad. Estas reacciones no están fundadas en razones
de justicia sino en la necesidad biológica de defensa que tiene la so-
ciedad ante cualquier hecho que la amenace. En los casos en que el
sujeto es susceptible de recuperación, pueden llegar a adquirir el carác-
ter de un tratamiento que tienda a eliminar en él los impulsos antiso-
ciales. Tales reacciones no tienen otro fin que impedir un nuevo hecho
antisocial (delito) y, por consiguiente, se aplican a toda persona,
sea o no imputable, con tal que puedan esperarse de ella nuevos
atentados de esa clase (peligrosidad). Como lo que fundamentalmente
interesa es impedir nuevos hechos antisociales, se asimilan las medidas
preventivas o de seguridad con las penas. Estas medidas no tienen
otro límite que la seguridad de la sociedad, de modo que cesan tan
pronto desaparece la peligrosidad del sujeto, y, si ésta se mantiene,
pueden prolongarse e.n forma indefinida.
323
504. - Concepto de pena
La pena es un mal. Esta proposición se comprueba empíricamente,

con sólo considerar la naturaleza de cada u n a de las que la ley impone.
H a y que agregar que es un mal en el concepto jurídico, pues
siempre contiene u n a pérdida de derechos p a r a el delincuente. Esa
pérdida puede ser de la vida (pena de muerte); de la libertad (penas
privativas de libertad, como prisión, reclusión y presidio, y penas
restrictivas de libertad, como relegación, destierro, confinamiento y
extrañamiento); de parte del patrimonio (penas pecuniarias, espe-
cialmente de m u l t a ) ; de algunos derechos determinados (inhabili-
taciones y suspensiones en el ejercicio de cargos y oficios públicos
y profesiones titulares), etc.
Podría ocurrir en algún raro caso que el delincuente recibiera
con satisfacción la imposición de la pena, ya sea porque está real-
mente arrepentido y quiere purgar su delito, o porque gusta del
aislamiento y de la meditación solitaria, o simplemente porque con
su encarcelamiento ve resueltos los problemas derivados de su mi-
seria: falta de techo y alimento. Pero esa apreciación singular no
quitará a la pena su condición de mal jurídico, por dos razones.
En primer lugar, porque cualquiera que sea la apreciación personal
del sujeto del caso, para el ordenamiento jurídico general ella cons-
tituye un mal, puesto que importa la privación impuesta coerciti-
vamente de derechos que la valoración legal estima bienes de mu-
cho valor. En segundo lugar, porque ella tiene que ser estimada con-
forme al sentido que la ley le da cuando la señala como la consecuen-
cia de determinados hechos violatorios del ordenamiento jurídico,
conforme a las valoraciones medias que hace a su respecto el común
de los hombres.
Confirma que la pena es un mal jurídico, la circunstancia de
que ella en sí misma no es a p t a para eliminar materialmente el daño
específico producido por el delito en el bien jurídico que la ley quiere
tutelar.
Con el ajusticiamiento del delincuente o con su encarcelamiento
no revivirá la víctima del homicidio ni sanará la del delito de lesiones.
Y aun en aquellos delitos en que existe la posibilidad práctica de
eliminar tal daño específico —como sucede con un hurto, en el que
puede lograrse la restitución de la cosa h u r t a d a , o como con una fal-
324
sificación de una escritura pública, que puede ser reconstituida j u -

dicialmente en su tenor primitivo o ser modificada para excluir lo
falsificado, antes que nadie hubiera sido inducido a error por la adul-
teración fraudulenta— el sistema jurídico no se declara satisfecho con
tal eliminación del daño, sino que, además, exige que al delincuente
le sea impuesta la pena. Luego, la pena no envuelve ni busca u n a eli-
minación de los daños directos provenientes del delito, objetivo que
la ley obtendrá ordinariamente con la aplicación de preceptos del
orden civil (restitución, nulidad de lo logrado ilícitamente), sino
que constituye un extra previsto por la ley como medida personal
en contra de quien transgredió sus preceptos en materia grave.
Los términos de nuestra ley positiva corroboran lo anterior.
Claramente se advierte en numerosos preceptos legales que se
hacen sinónimos los conceptos de penar y castigar. Así ocurre dentro
del Libro i del C. Penal con los arts. 6, 9, 12 N\° e 14 y 15, 18, 90 y 92.
En el Libro n, la expresión castigar se usa casi alternadamente con
la de penar en los diferentes tipos allí contenidos.
505. - Fundamento de la pena
La perpetración de un delito produce no solamente aquel mal o daño

que en el número precedente denominamos el daño específico, cons-
tituido por la lesión o peligro del bien jurídico protegido por la ley.
Fuera de ese daño surgen otros que son, en buena parte, consecuen-
cias que la ley tiene también como altamente negativas dentro de un
ordenamiento jurídico eficaz.
En efecto, cometido un delito, se produce t a n t o en el que fue su
víctima como en todo otro ciudadano que confíe en el Derecho, una
sensación de inseguridad. El orden que el Derecho asegura no se
presenta ya a sus ojos como algo digno de confianza; el hecho delic-
tuoso hn venido a demostrar que puede ser vulnerado. H a y , pues,
"na merma evidente del prestigio del ordenamiento jurídico y una
disminución de la seguridad que él debe proporcionar a los ciudadanos
Surgen el temor y la desconfianza en la protección de la ley.
Además, tanto en el que delinquió como en todo otro individuo

que se sienta atraído por la realización de actos contrarios a la ley,
el delito produce un peligroso fortalecimiento de las inclinaciones
325
antijurídicas. Se envalentona aquél y el mal ejemplo ejerce una no-

civa influencia sobre éste 7 .
Frente al orden social turbado tan gravemente por el delito, se
hace necesaria, por ello, una medida severa, que contemple no sólo
el daño específico del delito, susceptible a veces de una reparación
o de u n a compensación por equivalencia conforme a los preceptos
civiles, sino que, tomando a su cargo las nocivas repercusiones que
en el seno de la sociedad toda ha tenido tal delito, restablezca el
vigor de la ley de una manera sensible y devuelva a los ciudadanos
la certeza de que la ley no puede ser violada, porque si lo es, el vio-
lador se expone irremisiblemente a un mal proporcionado a su in-
fracción.
En este sentido, la pena debe ser estimada c o m o una reacción
social que por sí misma, al reafirmar la v alidez y vigencia del orde-
namiento jurídico, contrarresta la perturbación que en él ocasionó
el delito.
Pero por lo que se refiere al delincuente mismo, que con su ac-
ción violatoria del Derecho se rebeló contra los mandatos de éste,
también la pena debe ser considerada como una reafirmación de la ley.
Como explica Binding, lo que el delito causó no puede ser reme-
diado, en cierto modo, j a m á s . Algunas de sus consecuencias dañosas
pueden ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de his-
toria, un suceso acaecido, en muchos aspectos irreversible, que no
puede tenerse por no ocurrido. Frente a un delito cometido, el Esta-
do ha de exigir a su autor una satisfacción del irremediable daño
que causó. La desobediencia a la ley de tal autor, debiera ser muda-
da en su sometimiento a la norma jurídica, pero tal sometimiento
es una actitud interna que no hay poder suficiente para imponer.
El Derecho, que procura hacer del rebelde un ciudadano respetuoso
para el futuro, no siempre puede conseguirlo y, aunque lo obtuviera,
ello sería sólo para el f u t u r o y la violación pasada quedaría impune.
7) Todo esto integra lo que Carrara denominó el "mal moral" del delito, como contra-
puesto a aquel otro daño especifico y directo que él causa en el ordenamiento jurídico,
al que antes nos hemos referido.
326
Pero si el delincuente ha hecho lo que el Derecho no quería,

debe sufrir lo que el Derecho impone y él no quiere 8 . El culpable se
ha puesto contra la ley y ha querido exhibir a ésta en la impotencia;
la ley reacciona en su contra, sometiéndolo coactivamente a su im-
perio. Es por esta vía que se reafirma, en relación con el autor del
delito, la validez y el poder del Derecho.
En estos sentidos se dice que la ley es retributiva y que resta-
blece el Derecho violado. Ella es jurídicamente un mal, pero no se
impone como venganza ni para remediar los negativos efectos del
delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su poder
y pruebe que no se la puede violar, y que, aunque no haya manera
de hacer retroceder el hecho histórico acaecido, la ley actúe en coac-
ción contra el culpable, exteriorizando su fuerza y su imperio, no
aminorados por la violación. En esta forma obtiene el Derecho que
se restablezca el equilibrio que debe existir en un régimen legal que
es obedecido; la perturbación del orden jurídico que el delito cons-
tituye, viene a ser contrabalanceada por una enérgica reafirmación
del tal régimen y un sometimiento del infractor.
La aceptación de la teoría de la retribución en manera alguna
excluye el que se acepten para la pena finalidades utilitarias de pre-
vención del delito y de corrección del delincuente, como hemos de
verlo poco más adelante en el N.° 507.
Sin embargo, la posición retribucionista conduce necesariamente
a concluir que todo hecho delictuoso es acreedor a una pena cuya
índole y gravedad habrán de estar en relación con él. Ella descarta
la idea, sostenida por Romagnosi, de que "si después de un primer
delito se tuviera la certeza moral de que no ha de suceder ningún
otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo".
La teoría de la retribución, que hoy día vuelve a sitial de honor en la fundamenta-

ción de la pena, gracias al apoyo que le prestan muy connotados autores del ramo,
ha sido y es objeto de críticas que vale la pena considerar.
Reproduciendo una observación que formulaba ya Platón, se dice que retri-
buir mal con mal es una repetición inútil del mal y que la pena así entendida viene
a encubrir una verdadera venganza. Sin embargo, hemos visto que el mal que la
8) Maggiore explica que la pena deja al delincuente en estado de absoluta sujeción, para
demostrar que no se exige sumisión voluntaria a ella, sino que se impone coactivamente y
que aún se cuenta con ¡a resistencia del reo. Concluye, por ello, que el reo no tiene la
obligación de cumplir la pena.
327
pena constituye se aplica por el Estado en razón de altas razones de justicia y de

necesidad de mantenimiento del orden social dentro del plano jurídico, para rein-
tegrar el ordenamiento legal perturbado. No se encuentran en ella, por consiguiente,
aquellas características que hacen reprobable la venganza, como ser, reacción de
quien está en condición de igualdad con el delincuente y que no busca en ella sino
la satisfacción de un impulso emocional instintivo, sin sujeción a normas jurídicas.
Quienes rechazan el libre albedrío, se niegan a aceptar una teoría que, implí-
citamente al menos, lo supone. Claro es que, considerado el problema penal desde
el ángulo determinista, una retribución no envuelve sino un mal inútil, ya que lo
único que cabría hacer sería remover las condiciones o factores que determinaron
la conducta punible. Porque en último término, una posición retribucionista se apoya
en la culpabilidad del sujeto y en el hecho de que éste desobedeciera la ley habiendo
podido y debido ajustarse a ella (ver en Tomo i los N.°« 259 y 260). Hoy día, sin
embargo, es prácticamente unánime la idea de que la culpabilidad es un aspecto
esencial del delito y la base de la represión penal.
Parte considerable de las críticas de la posición retributiva miran a la propor
ción que conforme a ella habría de existir entre el mal del delito y el mal de la pena,
lo que conduciría inevitablemente a la aplicación de penas crueles e inhumana-,
por todo hecho delictuoso de cierta gravedad. Se objeta a la teoría, por consiguiente,
el establecimiento de un verdadero principio talional, refugiado en argumentaciones
filosófico-jurídicas. La importancia y el error de esta crítica nos mueven a consi-
derar el punto en el número que sigue, destinado a la relación que debe existir
entre delito y pena.
Correctamente comprendida, en cambio, la teoría de la retribución es la que
más honda y claramente explica el porqué de la pena.
En primer término liga directa e indisolublemente a la pena con el delito co-
mo hecho antijurídico y culpable (reprochable), según el concepto que de él dimos
en la Tercera Parte del tomo i de esta obra, con lo que presenta la pena como la
consecuencia jurídica directa de la reprobación objetiva que el hecho delictuoso
merece al legislador y del reproche subjetivo que éste formula al delincuente. En
esta forma, la fundamentación de la pena queda situada en un alto plano de jurici-
dad y enraizada con principios de justicia que han sido reconocidos por la concien-
cia de todos los pueblos.
En seguida, proporciona ella la base que ha de permitir dar solución jurídica
al problema de la cantidad de la pena, al señalar que tal cantidad ha de guardar
una necesaria relación con la naturaleza y culpabilidad del hecho delictuoso co-
metido. Esa determinación de la cantidad de la pena, honda cuestión vinculada tan
directamente al respeto de los derechos de la persona humana y a la libertad de
ésta, no tiene una respuesta fácil en las teorías relativas. Por ejemplo, si el funda-
mento de la pena es la reeducación del delincuente, pudiera suceder que el que rea-
lizó un hecho criminal de reducida gravedad y que es difícilmente corregible, hu-
biera de quedar recluido por un tiempo larguísimo.
Finalmente, la teoría retributiva permite distinguir muy claramente la pena
de las medidas de seguridad y de las medidas que no tienen otra finalidad que la
prevención de los delitos.
328
La teoría de la retribución es a veces confundida o identificada con la teoría

de la expiación (ver N.° 502). Aunque lo expuesto parece bastante para separarlas,
conviene anotar las críticas que la última merece. Para este fin, nada más preciso
que la observación de Carrara al referirse a ella: "Fórmula vasta, que autoriza a la
sociedad a juzgar la moralidad interna más que la externa y merced a la cual la au-
toridad civil usurpa una atribución divina". Se trata, agrega, de posiciones que
tienen por base un principio moral abstracto y que muestran que el delincuente
debe ser castigado, pero que no logran explicar por qué esta punición debe ser in-
fligida por la autoridad social y exclusivamente por ella.
Cabría anotar, sin embargo, que un autor tan moderno como Maurach vuelve
a asentar en la expiación uno de los fundamentos de la pena. Al caracterizarla, ex-
presa que es "la retribución expiatoria de un delito por un mal proporcional a la
culpabilidad". También se alegra de que la función expiatoria de la pena vuelva en
la actualidad a primer plano, explicando que la expiación es la manifestación del
mal de la pena en el alma del autor y que ella puede ser identificada como "el fin
psíquico de la retribución".
506.— Relación entre delito y pena
Del hecho de que la pena tenga por f u n d a m e n t o restablecer el equi-

librio de un ordenamiento jurídico armonioso, alterado gravemente
por la perpetración de un delito, se sigue que delito y pena son fac-
tores estrechamente relacionados entre sí y que deben guardar entre
ellos una proporción que tienda a su equivalencia.
Determinar esa proporción es, no obstante, tarea llena de difi-
cultades, porque las magnitudes que se consideran son inconmen-
surables.
Humanamente es dificilísimo y hasta imposible medir en forma
exacta el mal de un delito. Múltiples razones lo impiden. Podría,
supuestamente, llegarse a calcular el daño directo que ese delito oca-
siona objetivamente en el bien jurídico protegido, pero no hay modo
de fijar los daños indirectos que él origina en la sociedad en un mo-
mento dado 9 . La dificultad se aumenta si se quiere lograr una medida
exacta de culpabilidad del sujeto activo. En estos puntos, tan im-
portantes, la justicia humana no logra resultados precisos, sino,
cuando más, juicios de aproximación 1 0 .
9) Nos referimos aquí a esos males a que se refiere la nota 7 de este Capitulo.
10) Es por esto que Maggiore recuerda que la justicia absoluta no está al alcance de los
hombres. Sólo a Dios está reservada la justicia absoluta; la justicia humana carga con im-
perfecciones y debilidades.
329
Otro t a n t o sucede con la pena, en c u a n t o a la intensidad con

que ella es apreciada por los hombres. Idéntica privación de derechos
es sentida de muy diversa manera por el hombre rudo o falto de cul-
tura y por el individuo dotado de gran sensibilidad o de refinada
formación intelectual. La ley debe atenerse, por consiguiente, a las
valoraciones medias que haga el común de los hombres, desenten-
diéndose del parecer de individuos o de grupos reducidos, cuya par-
ticular situación no puede ser objeto de consideración en preceptos
de carácter general.
Pero, a la dificultad de evaluar singularmente a cada uno de
los extremos en juego, se suma el obstáculo de establecer las equi-
valencias de ellos entre sí.
Dentro de un criterio talional ampliamente superado 1 1 , la re-
lación entre delito y pena se establecía con la igualación del mal
directo del delito y el mal de la pena.
El desarrollo cultural y el perfeccionamiento del respeto de la
personalidad humana han llevado a los legisladores a buscar el mal
de la pena en una privación de derechos que constituya una retri-
bución jurídica del mal del delito, sin necesidad de acudir a equiva-
lencias puramente materiales o externas. P a r a ello se seleccionan
aquellos derechos o bienes jurídicos individuales cuya privación no
origine un efecto contraproducente en los ciudadanos y que puedan
ser aprovechados también para* la reforma del delincuente u otros
fines socialmente utilitarios. D e n t r o de ellos se eligen los que en
determinado momento histórico son mejor valorizados por la gene-
ralidad de los hombres y pueden, por ello, al ser eliminados o reducidos
en su titular, servir de penas 1 1 (ver N . ° 562).
Así se logra un elenco de penas de diversa gravedad, cuyo mal,
enteramente diverso las más de las veces del producido por el delito,
viene a ser una equivalencia puramente jurídica, según una ponde-
ración ajustada a un momento histórico dado, del mal producido
por el delito 13 .
11) Aunque queden algunos residuos de él en nuestro Código Penal, seffín se aprecia en
su artículo 208, relativo a la pena del falso testimonio en juicio criminal
12) De este modo, el considerable aumento actual de las sanciones pecuniarias, tendría
su explicación en ¡a valoración tan especial que la sociedad de hoy atribuye al dinero.
13) En el acápite final del N° 505 consignamos la opinión de Maurach sobre el valor de
la retribución como medida esencial de las penas.
330
En este orden de ideas, el ideal jurídico es que la pena llene en

el más alto grado su función y sus fines inherentes, con el tnínimo
de mal para el delincuente. Solamente así se logra un régimen san-
cionatorio que sea, al mismo tiempo, eficiente y respetuoso de la per-
sona humana.
Aparentemente, ante la gran variedad de hechos tipificados
penalmente que pueden llegar a tener realidad, parecería lógico su-
poner que las penas tendrían que ser igualmente numerosas y va-
riadas. Pero, como lo afirma Carnelutti, al paso que la variedad de
los delitos va siempre en a u m e n t o , las penas disminuyen en su va-
riedad, y en algunos países se ha llegado a reducirlas solamente a dos:
la reclusión y la multa. Ello se explica, porque la equivalencia de la
retribución, según quedó señalado, queda circunscrita al plano de
lo jurídico. Y es j u s t a m e n t e esta equivalencia p u r a m e n t e jurídica,
lo que salva a la teoría de la retribución de las críticas de que me-
diante ella podría llegarse a la aplicación de penas excesivamente
crueles.
507.— Fines que se logran con la pena
El haber sentado un principio de retribución como f u n d a m e n t o de

la pena, no impide el apreciar la posibilidad y la conveniencia de lo-
grar con ella fines socialmente útiles. Nadie podría estimar agotada
la función de la pena con su puro valor jurídico de retribución, si la
experiencia demuestra que ella puede lograr con su ejecución fines
que son de gran valor práctico en la lucha contra el delito.
Es más, la principal utilidad social de la pena, que es la preven-
ción de los delitos, no puede ser estimada como algo extraño a su
fundamento retributivo, sino como una consecuencia que le es inhe-
rente. Porque de la retribución del delito con el mal de la pena, se
logra como efecto propio el que por temor de la sanción contengan
muchos el impulso que, en ciertas ocasiones, los llevaría a delinquir.
Es legítimo concluir, pues, que las penas se imponen por exigencias
de justicia y de vigencia del ordenamiento jurídico, pero que también
están destinadas ellas a prevenir la comisión de delitos.
Muchos son los aspectos utilitarios que se señalan como conse-
cuencia de un adecuado régimen punitivo legal. Las diferentes teo-
rías relativas que antes examinamos se encargan de destacar siempre
331
uno especial (ver N.° 503); algunos destacan la eficacia preventiva,

otros la reeducativa y otros la defensiva. Pero todos esos aspectos
tienen un factor común que hace que puedan ser estimadas como
meras facetas diversas de un solo fin más amplio, que es evitar el
delito. Pues todo el provecho que la pena es capaz de rendir, desde el
punto de vista del interés social,- puede ser sintetizado en su aptitud,
por variadas vías y resortes utilizables, para lograr la reducción del
número de delitos que se cometen en una sociedad dada.
Nótese que hablamos de la disminución de los delitos y no de su eliminación total.

Observaba ya Carrara que, dada la condición humana, "las penas no llegan ni lle-
garán jamás a impedir que se delinca". Es enteramente ilusorio esperar que los
delitos podrán ser absolutamente suprimidos en una sociedad humana, pero puede
aspirarse fundadamente a que en primer lugar no aumenten, aumento ente-
ramente posible atendido el creciente aum?nto del número de tipos que produce
la complejidad actual de las normas jurídicas, y, en segundo lugar, que decrezca
su cantidad. Ambos aspectos pueden ser logrados, en parte, con una adecuada po-
lítica penal, sin perjuicio de otras medidas de índole preventiva o de disposiciones
generales que tiendan a elevar el nivel cultural de los miembros de la sociedad y su
respeto al ordenamiento jurídico y a fortalecer en ellos los sentimientos de solida-
ridad y de ayuda mutua.
La idea equivocada de que la pena podría ser un medio apropiado para la total
eliminación del delito o un concepto erróneo sobre su naturaleza y la forma cómo
ella obra dentro del cuerpo social, podría llevar a algunos a imaginar que con una
intensificación de la gravedad de las penas se lograrían mejores resultados para
apartar a los hombres del delito. Basta recordar, no obstante, que la pena tiene un
fundamento jurídico y que, como toda institución jurídica, tiene un efecto forma-
tivo en la mentalidad de los seres humanos que está destinada a regir, para advertir
que no podría ella traspasar los límites de la justicia al hacerse la determinación
de su equivalencia jurídica con el mal del delito, y que a un aumento inconsiderado
de la gravedad de las penas siguen reacciones psicológicas muy desfavorables en
la masa, una de las cuales es la pérdida del respeto por la norma jurídica injusta
y la consecuente conmiseración, cuando no adhesión, por el delincuente que es
víctima de una pena cruel. Por otra parte, una antigua experiencia demuestra que
los tribunales rehuyen la aplicación de las penas excesivas, acudiendo a subterfugios
procesales o de defectos de prueba para absolver al acusado, con lo que la sanción
demasiado severa queda muy frecuentemente inaplicada.
El fin de disminuir el número de los delitos, que debe reconocerse

en la pena, se logra en varias formas que no se oponen entre sí, sino
que pueden ser aprovechadas simultáneamente por la autoridad
pública.
Ciertamente que la de mayor importancia práctica es la de
constituir la pena un poderoso contramotivo psicológico, apto para
332
disuadir a muchos de sus inclinaciones al delito o de la tentación oca-

sional de cometer alguno. Este efecto de la pena, señalado por Feuer-
bach y Romagnosi (ver N.° 503) opera como un mecanismo so-
cial de extraordinaria eficacia 14 y es común a todas las clases de
penas.
Por ser la pena un mal según la apreciación del común de los
hombres y por estar ella conminada contra todo el que realice una
conducta delictuosa, su existencia como amenaza para todo posible
delincuente surte un efecto disuasivo intenso. El delincuente poten-
cial la aprecia como un importante, si no el mayor, obstáculo para
sus intenciones antijurídicas, y vacilará mucho antes de inclinar su
voluntad hacia la realización del hecho delictuoso. El que tiene poco
respeto al orden jurídico, verá en ella un argumento de peso para
mantenerse dentro de él, aun cuando sea a regañadientes o sin con-
vicción íntima.
Este es el efecto intimidativo que se atribuye a la pena, que es
la base en que se apoya la teoría relativa de la prevención general
(ver N.° 503).
Tal efecto intimidativo puede verse intensificado cuando la
pena, señalada en la ley como amenaza para todo posible delito, se
hace realidad mediante su aplicación al individuo que se hizo res-
ponsable de un delito. En efecto, el que delinquió advertirá que no
era una amenaza vana la que la ley formulaba y ello servirá para
compenetrarlo de la efectividad de la reacción jurídica, si es que
dudó de ella, y para confirmarlo más adelante en la conveniencia de
ajustarse a las normas legales. Para los que no delinquieron, pero
llegaron a conocer la ejecución de la pena, ésta constituirá una nueva
y más vigorosa advertencia de que el ordenamiento jurídico no se
atropella impunemente.
14) A la objeción de quienes quisieran desconocer esa eficacia de la pena, arguyendo que
no obstante ella se continúan cometiendo delitos, puede responderse: a) que la cuestión
está mal planteada en esos términos, porque nadie pretende que con la pena vaya a que-
dar suprimido todo delito; por ello es que el planteamiento correcto seria: si no se aplica-
ra pena alguna a los violadores del orden jurídico, ¿qué sucedería?; b) que la objeción só-
lo puede ser planteada en un país en el que la eficacia de la justicia criminal sea óptima,
en forma que prácticamente estén suprimidos los casos de impunidad de los delitos por
falta de descubrimiento de ellos o de sus autores, y bien sabemos que esa condición está
muy lejos de ser realidad en nuestro medio.
333
Existen también otras formas en que las penas pueden ser apro-
vechadas para evitar los delitos, pero ellas no se presentan en todas,
?ino en algunas, principalmente en las penas privativas de libertad.
Una de ellas es la corrección del delincuente, si es que su delin-
cuencia reconoce origen en un desconocimiento del ordenamiento
jurídico o de su valor para el bien social, o en falta de sensibilidad
ante ellos, o en resentimiento contra la sociedad y su régimen jurí-
dico, o en una alteración o deformación de la escala de valores ético-
jurídicos y culturales, etc. Tal corrección podrá lograrse mediante
instrucción del sujeto, despertando en él sentimientos de solidaridad
y altruismo, convenciéndolo de las ventajas y valores de una vida
ajustada a las normas del Derecho y, especialmente, elevándolo en
su aspecto ético. Además, pueden proporcionarse al delincuente
medios que le permitan adaptarse más fácilmente a la convivencia
en sociedad, particularmente una profesión que le permita expedirse
honestamente una vez concluida su pena.
La otra es la innocuización del delincuente durante un período
más o menos largo, colocándolo en la imposibilidad de repetir sus
hechos delictuosos mediante su reclusión en establecimientos peni-
tenciarios.
Maurach recalca, sin embargo, que los fines utilitarios de la
pena están siempre limitados pó'r la esencia retributiva de ella, la
que constituye un doble límite para la selección y medición de la
pena. En primer lugar, la sanción punitiva ni siquiera en el caso en
que la necesidad de prevención sea nula o escasa respecto del sujeto
(pronóstico social particularmente favorable de éste), debe quedar
por debajo de la medida fijada por tal esencia retributiva en relación
con el hecho concreto cometido. En segundo lugar, la medida de la
pena determinada por la retribución, constituye un límite máximo
que no debe ser excedido ni por una exigencia del aseguramiento,
por justificada que sea, ni por un pronóstico desfavorable relativo
a la readaptación social (ver N. 0B 562 y sigtes).
508.- Caracteres de la pena
De todo lo que hemos expresado, podemos sintetizar nuestro concepto

sobre la pena diciendo que ella es un mal jurídico conminado por la
334
ley a todos los ciudadanos e infligido a aquéllos que delinquen, como

retribución del delito, que cumple un fin de evitar hechos delictuosos.
Se han señalado por muchos autores los caracteres generales
que debe llenar la pena para que se conforme a su naturaleza, funda-
mento y fines propios. Una de las indicaciones más difundidas es
la de Finger, quien, siguiendo posiblemente las condiciones genera-
les que para la pena indicó Carrara, exige para ella lo siguiente:
Humanidad, en el sentido de que deben excluirse las sanciones
que hieren los sentimientos normales de respeto a la persona humana.
Sobre este particular debemos recordar la Ley N.° 9.347, de 1949,
que deroga la pena de azotes.
Moralidad, por cuanto debe tender a la elevación del nivel
ético del condenado.
Personalidad, pues debe tener su efecto única y exclusivamente
sobre el responsable del delito.
Igualdad, ya que debe significar lo mismo para todos los que la
sufren.
Divisibilidad, puesto que debe tener la flexibilidad necesaria
en su medida, para poder ser adecuada a las particularidades que
presenta cada hecho y cada delincuente.
Economía, en cuanto exija el menor gasto posible al Estado.
Revocabilidad, porque siendo impuesta por decisión de hombres
falibles, pudiera mediaren su aplicación un error que fuera necesario
subsanar.
A los caracteres señalados por Finger podemos agregar los de
certidumbre, publicidad y prontitud, ya reclamados por Beccaria
y reiterados por Carrara. Los dos primeros, para que no pierda la
pena su efecto intimidativo y de prevención del delito 15 , el último,
para que la función retributiva se cumpla en forma más perfecta y
se eviten los inconvenientes que tiene la aplicación de penas mucho
tiempo después de perpetrado el delito, al suscitar piedad por el de-
lincuente en la opinión pública y al prolongar excesivamente la pri-
sión preventiva, sin posibilidad de someter durante ella al reo a un
tratamiento beneficioso.
15) Es curioso señalar que dos hombres Um distanciados ideológicamente como Carrara y
Lenin repitan en forma casi idéntica que ¡a eficacia de la pena está más en la certeza de
que será aplicada que en su severidad
335
En todo caso, la pena debe ajustarse al principio que algunos

llaman de mínima suficiencia, que fuera enunciado por Alimena con
la frase: "debe alcanzar el máximo de defensa social con el mínimo
de sufrimiento individual".
336
CAPITULO n
LAS DIVERSAS CLASES DE PENAS
509.- Criterios de clasificación

510 - Según la naturaleza de las penas
511 - Según la gravedad de las penas
512 - Principales y accesorias
513 - Penas copulativas y alternativas
514.- Penas aflictivas y no aflictivas
515 - Otras clases de penas
5 0 9 . - Criterios de clasificación
Las sanciones represivas que contempla la ley para los hechos delic-
tuosos son variadas y admiten clasificación desde diversos puntos
de vista.
Pueden clasificarse las penas según el bien jurídico de que ellas
privan al delincuente, en penas de vida, privativas de libertad, res-
trictivas de libertad, privativas de otros derechos y pecuniarias. Esta
catalogación de las penas no está expresamente contemplada en la
ley, pero es la más científica, pues se basa en la naturaleza de ellas
como mal jurídico que se inflige al delincuente.
Según su gravedad se dividen las penas en penas de crímenes,
simples delitos y faltas, según una empírica clasificación que dispone
el art. 21 del C. Penal. Este precepto agrega, además, una categoría
de penas que son comunes a las tres clases que indica.
Según tengan o no autonomía, o estén o no previstas en especial
para el respectivo hecho delictuoso, las penas pueden ser principales
o accesorias.
Y según la forma cómo el legislador las ponga a disposición del
tribunal que debe imponerlas, las penas se dividen en copulativas y
alternativas.
También pueden dividirse las penas en aflictivas y no aflictivas,
Conforme lo dispone el art. 37 del C. Penal; pero el principal efecto
de esta clasificación está en algunos preceptos constitucionales y en
las regí as procesales penales.
337
Por cierto que hay la posibilidad de multiplicar las clasificaciones, incluso buscando
base para ello en el texto de la ley positiva. Sin embargo, las clasificaciones anteriores
son las que tienen hoy día más importancia sustantiva.
El texto de la ley autoriza para algunas otras clasificaciones de menor impor-
tancia, como serían divisibles e indivisibles, perpetuas y temporales, etc.
Hay casos en que la ley, especialmente en materia procesal, habla de penas
corporales y no corporales.
guamente se hablaba también de una categoría especia! de penas, cons-
por las penas infamantes.
510.- Según la naturaleza de las penas
El primer término de esta clasificación, pena de vida, está aceptado

en nuestra legislación, que c o n t e m p l a la pena de muerte.
Como penas privativas de libertad contempla el Código Penal
tres: el presidio, la reclusión y la prisión. T o d a s ellas tienen en co-
mún que el delincuente es o b j e t o de encierro en un establecimiento
público penal, donde queda sometido a un régimen especial de vida.
Pero la pena de presidio, como lo expresa el art. 32 del C. Penal,
sujeta al reo a los t r a b a j o s prescritos por los reglamentos del respec-
tivo establecimiento penal. En cambio, las de reclusión y prisión
no le imponen t r a b a j o alguno.
La reclusión difiere de la prisión en su duración. Además, aquélla
es pena de crímenes y simples delitos y ésta lo es solamente de faltas.
Pero si bien los condenados a reclusión y prisión no tienen la
obligación de t r a b a j a r y son libres p a r a ocuparse en beneficio propio,
en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la dis-
ciplina reglamentaria del establecimiento penal, puede ocurrir que
estén sujetos forzosamente a l o s ' t r a b a j o s del establecimiento en los
casos previstos por el art. 89 del C. Penal. Estos casos son: aquél en
que los afectan las responsabilidades de indemnizar al establecimiento
de los gastos que ocasionen y de reparar los daños provenientes de
su delito, si carecen de los medios necesarios p a r a llenar tales com-
promisos, y aquél en que no tienen oficio o modo de vivir conocido
y honesto. En relación con esta materia, el art. 89 del Reglamento
Carcelario vigente dispone la f o r m a cómo debe distribuirse el pro-
d u c t o del t r a b a j o de los penados, asignando un diez por ciento a
indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen y debiendo
dividirse el resto entre la formación de un fondo de ahorro para el
338
penado, el pago de las multas e indemnizaciones que deban satis-

facer en virtud de sentencias judiciales y un saldo de libre disposición.
Además, el art. 95 del Reglamento Carcelario sujeta a los con-
denados a reclusión al mismo régimen de cuatro períodos que deben
soportar los condenados a presidio, cuando carecen de los medios ne-
cesarios para indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasio-
nen y para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente del
delito. Y el art. 96 agrega que si el condenado a reclusión tuviere
esos medios y pudiere subvenir a los gastos previstos en el artículo
anterior sin necesidad de t r a b a j a r , cumplirá su condena bajo el ré-
gimen celular estricto, a no ser que se someta al mismo régimen que
los condenados a presidio. Se ve claro el propósito de impedir con
estas reglas, que haya condenados a reclusión que permanezcan sin
trabajar.
Son penas restrictivas de libertad el confinamiento, el extraña-

miento, la relegación, el destierro y la sujeción a la vigilancia de la
autoridad. Mediante ellas el condenado no pierde totalmente su
libertad, pero la ve reducida para poder trasladarse o permanecer
en cualquier lugar.
El confinamiento está caracterizado en el art. 33 del C. Penal
como la expulsión del reo del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinado. Tal sería, por ejemplo, el sancionar
a uno confinándolo en Tokio, lugar donde habría de residir obliga-
damente durante el plazo señalado por la sentencia (ver N.° 548).
Es extrañamiento la expulsión del reo del territorio de la Repú-
blica al lugar de su elección, según el art. 34 del C. Penal. Al igual
que la anterior, se cumple fuera del país, pero aquí se permite al
condenado elegir el p u n t o o puntos del extranjero que él prefiera.
La relegación, según el art. 35 del C. Penal, es la traslación del
reo a un punto habitado del territorio de la República con prohibición
de salir de él, pero permaneciendo en libertad. Se cumpliría, por
ejemplo, enviando al condenado a Ancud, ciudad donde podría vivir
y desarrollar las actividades que deseara, con entera libertad; sola-
mente le estaría prohibido salir de esa ciudad (ver N.° 550).
Hay destierro cuando se expulsa al reo de algún punto de la

República, según explica el art. 36 del C. Penal. La expulsión cabe
cuando se obliga al condenado a salir de algún p u n t o donde antes
339
ha residido h a b i t u a l m e n t e ; en ella se le permite residir donde lo desee,

menos en el p u n t o del cual fue expulsado. La ley no exige que se le
expulse de un p u n t o h a b i t a d o , pero la expresión que emplea permite
deducir que deberá ser un p u n t o d e t e r m i n a d o y no u n a zona del te-
rritorio, como sería, por ejemplo, u n a provincia.
La sujeción a la vigilancia de la autoridad, caracterizada en el

art. 45 del C. Penal, permite al tribunal determinar ciertos lugares
en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber
cumplido su condena (por ejemplo, cantinas o p u n t o s de reunión de
indeseables) y de imponerle todas o alguna de las siguientes obliga-
ciones: 1. a La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en
que se propone fijar su residencia. 2. a La de recibir u n a boleta de
viaje en la que se determinará el itinerario que debe seguir obligada-
mente y la duración de su permanencia en cada lugar de tránsito.
3." La de presentarse d e n t r o de las veinticuatro horas siguientes a
su llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4. a La
de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con
tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará
la boleta de viaje primitiva visada p a r a que se traslade a su nueva
residencia. 5. a La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si
no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia.
Las penas privativas de otros derechos (que no sean la vida, la

libertad o la traslación libre a cualquier lugar), están constituidas
por las penas de inhabilitación y de suspensión de cargos y oficios
públicos y profesiones titulares, de inhabilidad y suspensión para
conducir vehículos y de cancelación de c a r t a de nacionalización.
La inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones

titulares produce diversos efectos según sea absoluta o especial y
perpetua o temporal, según lo previenen los arts. 38 y 39 del C. Penal.
En general ella produce la privación de los cargos, empleos y oficios
públicos o profesión sobre que recae y de los honores anexos a ellos
y la incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficio o profesión
aludidos. Si es absoluta y p e r p e t u a produce, además, la privación
de todos los derechos políticos y la incapacidad perpetua para ob-
tenerlos, como asimismo la pérdida de todo derecho para obtener
jubilación u otra pensión por los servicios prestados.
340
La suspensión de cargos y oficios públicos y profesiones titulares,

inhabilita para su ejercicio d u r a n t e el tiempo de la condena y priva
de todo sueldo al suspenso, por disposición del art. 40 del C. Penal.
La inhabilidad y suspensión para conducir vehículos, priva de la
autorización para conducir vehículos a tracción mecánica o animal,
según lo establece la Ley N . ° 15.123.
Fuera de las señaladas existen algunas otras penas privativas
de derechos que indicamos en el N . ° 554.
Las penas pecuniarias comprenden a la multa, el comiso y la
caución.
La multa impone al condenado la obligación de pagar una suma
de dinero cuyo monto determina la sentencia judicial. Y si el con-
denado carece de bienes p a r a pagar la multa, dispone el art. 49 del
C. Penal que la pena pecuniaria se convierte en pena de reclusión,
regulándose un día de reclusión por cada doscientos cincuenta pesos
(E°0,25), sin que ella pueda exceder nunca de un año.
El comiso consiste en la pérdida de los instrumentos o efectos
del delito, esto es, de los medios materiales de que el delincuente se
valió para perpetrarlo y de todas aquellas cosas con valor pecuniario
que sean producidas por el delito o que provengan de éste. Solamente
se exceptúan los medios o cosas que pertenezcan a un tercero no
responsable del delito, según dispone el art. 31 del C. Penal.
La caución produce en el condenado la obligación de presentar
un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará
el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; de-
biendo el fiador satisfacer, si el reo causare el mal o quebrantare la
condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Así lo dispone el
art. 46 del C. Penal 1 .
En los Capítulos siguientes ahondaremos en cuanto a los efectos
y los límites de todas estas penas.
1) La Comisión Redactora dejó constancia en el acta de su sesión 132 que la fianza en la

pena de caución puede ser reemplazada por prenda o hipoteca suficiente, de acuerdo con
lo prevenido en el inciso segundo del articulo 2.337 del C. Ovil.
341
Sil.- Según la gravedad de las penas
L a s penas se clasifican según su gravedad, conforme a la forma en

que las agrupa la escala general de ellas que se contiene en el art.
21 del C. Penal.
Son penas de crímenes según ese precepto:
Muerte.
Presidio perpetuo.
Reclusión p e r p e t u a .
Presidio m a y o r .
Reclusión mayor.
Relegación p e r p e t u a .
Confinamiento mayor.
E x t r a ñ a m i e n t o mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta p e r p e t u a p a r a cargos y oficios públicos,
derechos políticos y profesiones titulares.
Inhabilitación especial p e r p e t u a para algún cargo u oficio pú-
blico o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos
y profesiones titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio pú-
blico o profesión titular.
Son penas de simples delitos:

Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
E x t r a ñ a m i e n t o menor.
Relegación menor.
Destierro.
Suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular.
Inhabilidad p e r p e t u a para conducir vehículos a tracción mecá-
nica o animal.
342
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

Son penas de faltas:
Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción me-
cánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o ani-
mal.
También consigna el referido art. 21, como penas que pueden ser
aplicadas indistintamente a cualquier hecho punible, sea crimen,
simple delito o falta, las siguientes:
Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Se trata de una clasificación empírica hecha por el legislador,

que las clasifica conforme a su gravedad. Según cuál sea la pena que
cada hecho punible tenga asignada en la ley y el grupo respectivo
en que ella quede situada dentro del art. 21, el delito o cuasidelito
será considerado como crimen, simple delito o falta, pues así lo or-
denan los arts. 3.° y 4.° del C. Penal al que antes nos habíamos
referido (ver N.° 166 en el T o m o i).
5 1 2 . - Principales y accesorias
Las penas principales son aquellas que pueden ser impuestas inde-
pendientemente sin necesidad de otra o que en cada caso están ex-
presa y determinadamente previstas para el correspondiente tipo
delictivo.
Penas accesorias son las que necesitan de una pena principal
a la cual deben ir agregados o que, no imponiéndolas especialmente
la ley, ordena que otras las lleven consigo.
Según el art. 21 del C. Penal son penas accesorias de los crímenes
y simples delitos las de cadena o grillete, celda solitaria e incomunica-
ción con personas extrañas al establecimiento penal. Dichas penas
son de aquellas que j a m á s pueden ser impuestas aisladamente; ellas
solamente se conciben como anexas a u n a pena privativa de libertad.
De allí proviene su carácter de accesorias.
343
La verdad es que m u y r a r a vez impone la ley las penas accesorias

señaladas. C o m o ejemplo podrían citarse los arts. 90 y 91 del C. Penal,
relativos a las sanciones que deben imponerse a los que quebrantan
su condena o d u r a n t e ella delinquen de nuevo 2 .
También son penas accesorias, como lo expresa el art. 22 del
C. Penal, las de suspensión e' inhabilitación para cargos y oficios
públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos
casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras
penas las lleven consigo. Tales casos son principalmente lo§ previstos
en los arts. 27 a 30 del C. Penal. Cabe señalar que los términos del
art. 31 permiten deducir que el comiso o pérdida de los efectos o
instrumentos de un delito es pena accesoria de todo crimen o simple
delito, no obstante que ella no h a y a sido mencionada como accesoria
sino como pena común a toda clase de delitos. La omisión que repara-
mos podría estimarse salvada, no obstante, con el epígrafe que an-
tecede a los arts. 27 a 31.
El art. 23 del C. Penal explica que la caución y la sujeción a
la vigilancia de la autoridad pueden ser impuestas t a n t o como penas
accesorias como en calidad de medidas preventivas. Serían ejemplos
de aplicación de la pena de caución como accesoria el art. 298 del C.
Penal y de aplicación de la pena de sujeción a la vigilancia de la au-
toridad con el mismo carácter, los arts. 27, 298, 306, 308, 309 y 452
del C. Penal. Se impone la caución en el carácter de medida preventi-
va dentro del C. Penal en el art. 308, y la sujeción a la vigilancia de
la autoridad con el mismo alcance en el inciso final del art. 295.
513 — Penas copulativas y alternativas
En múltiples oportunidades la ley penal asigna a los delitos no una

sino que varias penas de diversa naturaleza. Pero mientras en algunos
casos todas esas penas deben ser aplicadas al delincuente, situación
en la que se habla de penas copulativas, en otros se dispone que so-
lamente una habrá de serle aplicada y que el tribunal t e n d r á la fa-
cultad de elegir cuál de ellas será la que debe ser impuesta en el caso
concreto. En esta última situación se dice que se t r a t a de penas al-
ternativas.
2) El inciso final del articulo 80 del C. Penal no puede ser mencionado aqui porque las
medidas que él contempla son "castigos disciplinarios"y no penas.
344
Se establecen penas copulativas para aquellos delitos que el le-

gislador cree conveniente reprimir con sanciones simultáneas de di-
versa naturaleza. Es lo que sucede, por ejemplo, con los delitos de
defraudación de fondos públicos cometidos por un empleado público
(art. 239 del C. Penal) que deben ser sancionados no solamente con
presidio, sino también con inhabilitación para el cargo y multa, en
la medida que indica el precepto respectivo.
Las penas alternativas se contemplan generalmente para cier-
tos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución
o én su gravedad o en su significación social. Mediante ellas se per-
mite al tribunal que elija de entre dos o más penas aquélla que pa-
rezca más apropiada a las características particulares del caso con-
creto. Es así como en el delito de rebelión armada contra el gobierno,
el art. 121 señala como penas posibles las de reclusión o la de confi-
namiento o la de extrañamiento, y en el delito de defraudación sim-
ple a particulares previsto en el art. 473 del C. Penal, la pena puede
ser la de presidio o relegación.
Es la regla tercera del art. 61 del C. Penal la que se refiere a esta
clasificación y precisa su alcance, señalando que si se designan para
un delito penas alternativas, sea que se hallen o no comprendidas
en la misma escala del art. 59, no estará obligado el tribunal a im-
poner a todos los responsables las de la misma naturaleza. En conse-
cuencia, es posible al juez imponer a un coautor de rebelión pena de
reclusión, a otro pena de confinamiento y a los demás, pena de
extrañamiento. Aquella disposición confirma que la finalidad de
las penas, alternad vas es la de obtener una mejor individualización
de la pena de cada reo, atendiendo a las particularidades propias
de la intervención punible concreta que se juzga.
514.- Penas aflictivas y no aflictivas
Establece el art. 37 del C. Penal que se reputan penas aflictivas todas

las de crímenes y, respecto de las de simples delitos, las de presidio,
reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en
sus grados máximos.
De acuerdo con el art. 56 las penas temporales menores en sus
grados máximos son las que duran desde tres años y un día a cinco
345
años. No es posible afirmar genéricamente, sin embargo, como suele

hacerse, que son penas aflictivas todas las privativas y restrictivas
de libertad superiores a tres años de duración, porque las penas de
destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que j>on res-
trictivas de libertad, alcanzan hasta la duración de cinco años (art.
25 del C. Penal) sin ser jam4s aflictivas.
No obstante la amplitud de los términos del art. 37 del C. Penal,

al señalar como aflictivas todas las penas de crímenes, los tribunales
han hecho una interpretación restrictiva de él, decidiendo que una
pena de multa, aun cuando quede comprendida dentro de la cuantía
que corresponde a crimen (ver art. 25), no es una pena aflictiva por
no figurar como pena de crimen en la escala del art. 21 3 .
La división de las penas en aflictivas y no aflictivas, que lo son
todas aquéllas no comprendidas en el citado art. 37 del C. Penal,
tiene importancia para fines constitucionales, pues diversos preceptos
de la Carta Fundamental las aluden, como ser los arts. 8.° N.° 2, 9.°
N.° 2, 19 y 27. También el Código de Procedimiento Penal utiliza el
concepto de pena aflictiva en sus arts. 358 a 361, 363, 414 y 533.
515.- Otras clases de penas
Para nuestro legislador son penas divisibles aquellas que tienen una duración tem-
poral. Respecto de ellas señala la ley el límite inferior y superior de su duración
y también las divide en grados, como lo dispone el art. 56 del C. Penal.
A las penas divisibles se refieren los arts. 56, 57, 61, 67 y 68 del C. Penal.
Son penas indivisibles para la ley chilena la de muerte y las penas perpetuas
(presidio, reclusión, relegación e inhabilitación perpetuos). A ellas aluden los arts.
61, 65 y 67 del C. Penal.
Esta división tiene importancia para las reglas de aplicación de las penas y
especialmente para el efecto que sobre las penas tiene la concurrencia de circuns-
tancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal.
Las penas corporales están precisadas en el art. 606 del C. de Proc. Penal en
forma excluyente. Lo son todas aquellas que no son corporales. Y el mismo precepto
indica como no corporales la de inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulares, la de suspensión de cargo u oficio público o profe-
sión titular, la de pérdida o comiso de los efectos o instrumentos del delito y las
meramente pecuniarias.
3) Sentencia de la Corte Suprema de 8 de octubre de 1941, publicada en Rev, C. P. tomo

V, pág. 157y Gaceta del mismo año, 2° semestre, pág. 241.
346
Esta clasificación es mencionada en algunos casos por la ley penal (arts. 81 y

152 del C. Penal), pero es más frecuentemente utilizada en el Código de Procedi-
miento Penal (arts. 357, 590, 595, 603, 606 y 635) 4 .
La pena de azotes estuvo en vigencia en Chile hasta 1949 en que la Ley N.°
9.347 la suprimió. Pero su existencia legal fue azarosa.
Se la había abolido por Ley de 14 de julio de 1823, pero un Reglamento-Ley
de administración de justicia de 1824 la dio por existente, siendo que el decreto
reglamentario adicional de esa ley la tuvo por perpetuamente abolida.
En 1850, por Ley de 29 de agosto de ese año, se dispuso nuevamente su aboli-
ción, pero debido al enorme incremento del bandolerismo hubo de ser restablecida
por Ley de 8 de octubre de 1852.
El Código Penal no la incluyó en su elenco de penas y con ello quedó tácita-
mente derogada, pero la Ley de 3 de agosto de 1876 la restableció para los condenados
por hurto o robo a razón de 25 azotes por cada seis meses de presidio, con un lími-
te máximo de cien azotes. La Ley de 7 de septiembre de 1883 redujo su aplicación
a los casos de reincidencia de hurto o robo, o de robo con violencia o intimidación
an las personas, haciéndola aplicable solamente a los varones de 18 a 50 años.
El art. 15 del Reglamento Carcelario vigente, dictado antes de su final dero-
gación en 1949, había dispuesto que solamente podía ser aplicada previa consulta
al gobierno. En esta forma, desde 1928, fecha de vigencia de ese Reglamento, la
pena estaba prácticamente en desuso.
4) Sobre el significado que en el C. Penal puede tener ¡a expresión "pena corporal" Pedro
Javier Fernández trae abundantes antecedentes en su "Código Penal", explicación del ar-
ticulo 81.
347
CAPITULO ra
LA PENA DE MUERTE
516.- Tema controvertido

517.- Historia
518.- Los argumentos en contra y a favor
519.- Nuestra posición
520.- Legislación chilena
521.- Garantías en la aplicación de la pena de muerte
522.- Otras formas de ejecución
5 1 6 . - Tema controvertido
Es posible que no exista un problema filosófico, jurídico y político

más controvertido que el de la subsistencia o abolición de la pena
de muerte en todos los países que, como el nuestro, la conservan en
su legislación.
Como se trata de una cuestión hondamente humana, que afecta,
al menos en sus sentimientos, a todos los hombres, es la preferida
por el grueso público cada vez que se t r a t a de considerar una reforma
penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito.
Eso mismo hace que se la discuta en todos los ambientes y que
opinen sobre ella no solamente los filósofos, los juristas, los moralistas
y los sociólogos, que son los que tienen luces que aportar, sino
también literatos, políticos y periodistas 1 .
La pugna entre los "abolicionistas", nombre que se da a los que
combaten por su supresión y los "antiabolicionistas" 8 sobrepasa
más de una vez los límites de una discusión serena y razonada, para
situarse en un plano de apasionamiento en el que se suponen al ad-
versario intenciones reprobables o móviles ocultos*.
1) En los últimos años se han publicado "Reflexions sur la guillotine", deAlbert Camus
y "Reflections on hanging", de Arthur Koestter, ambas en contra de la pena capital.
2) Jiménez de Asúa, con manifiesta intención peyorativa, prefiere llamar "morticolas"a
los no abolicionistas.
3) Es costumbre atribuir a los abolicionistas sentimentalismo barato y propósitos dema-
gógicos o de populachería, cuando no de... anarquismo. Por otro lado se culpa a los no
348
Intentaremos una exposición objetiva de las diversas posiciones,

sin que ello importe la renuncia a sostener un personal criterio.
517.- Historia
Una rápida ojeada al Capítulo vi de la Primera Parte de esta obra

(Tomo i, págs. 62 y siguientes) permite apreciar que en épocas anti-
guas la pena de muerte se prodigaba para muchos delitos.
El Código de H a m m u r a b i la aplicaba aun por extensión (ver
N.° 40). Las leyes mosaicas la prescribían para la idolatría, la blas-
femia, el adulterio y el homicidio, entre otros delitos. En China,
antes de nuestra era, se contaban más de doscientos hechos delic-
tuosos para los que estaba prevista la pena de muerte 4 . En Grecia,
Dracón pensó que no debía existir culpa alguna, por pequeña que
fuera, que no estuviera sancionada con la muerte (ver N.° 41).
La Edad Media m a n t u v o el rigor en la aplicación de la pena de
muerte. No solamente se la imponía en casos de herejía y hechicería
(ver N.° 44),sino que hasta para los simples hurtos. El fin era hacer
escarmiento del delito con el terror, por lo que para algunos hechos
graves se estudiaban atroces suplicios que la precedían y que llegaban
a causar la muerte por intolerables dolores. La hoguera, el descuar-
tizamiento, la rueda, el potro, el despeñamiento, el entierro vivo y
el plomo derretido eran algunos de esos bárbaros medios. En el N.°
45 hemos descrito la forma cómo se ejecutaba al regicida y el acculeus
romano, implantado para el parricidio.
No se trataba, entonces, solamente de la supresión de la vida
del delincuente, sino de su premeditada tortura antes de que la per-
diera. Aun cuando se t r a t a de otros tiempos, en que la rudeza, la
abolicionistas de ser espíritus feroces que defienden ¡a sangre y la violencia, en los que
reviven instintos atávicos de violencia y deseos sádicos, y se les atribuye que en vez de
horrorizarse, se deleitan con el sufrimiento y la muerte ajenos (asilos califica Maggiore).
4) Pero, sin remontarse tan atrás, eran bastante más de un centenar de delitos los que te-
nían fijada la pena capital en Francia del antiguo régimen y más de dos centenares en In-
glaterra del siglo XVIII.
349
crueldad y los riesgos físicos permanentes embotaban la sensibilidad

poco desarrollada de esos hombres, no es posible hoy recordar sin
horror esos métodos penales.
Era tan común la ejecución del 4 e ü n c u e n t e > <l ue hubo en Es-
paña fueros municipales (el de Cáceres) que establecían la horca para
el hurto nocturno de uvas. En Inglaterra se la contemplaba hasta
para las infracciones de caza. Y de Carpzovio, en Alemania, se dice
que mientras fue magistrado dictó veinte mil sentencias capitales,
lo que arrojaría una ejecución diaria en su jurisdicción (1622-1666).
En los albores de la época llamada de Las Luces, empieza a
ponerse en duda la legitimidad de la pena de muerte y más adelante,
varios de los filósofos que la representan, la combaten decididamente.
No debe pensarse, sin embargo, que el juicio respecto de la

pena de muerte guarde relación directa con la posición de mayor o
menor avanzada científica o social en un momento dado. Es así como
Beccaria, si bien niega su legitimidad, admite que ella debe ser man-
tenida en el caso en que no haya posibilidad de contener el crimen
por un ejemplo menos imponente y también en tiempos de anarquía
y desorden. Garófalo, el jurista del positivismo, fue partidario de la
pena capital como medio de eliminar al ser nocivo del consorcio social.
En cambio, la combatieron juristas como Bentham y Feuerbach.
En el campo filosófico apoyan la pena de muerte Tomás de

Aquino, para el cual así como puede amputarse un miembro podrido
del cuerpo humano si ello es conveniente a la salud de todo el cuerpo,
también puede quitarse la vida al hombre peligroso y corrompido
por la conservación del bien común; Rousseau, quien sostiene que
todo delincuente se coloca por sus actos fuera del pacto social ha-
ciendo la guerra a la sociedad, por lo que no puede prevalerse de las
cláusulas de ese pacto y debe morir por el derecho de guerra, que
autoriza la muerte del vencido, ya que la conservación del Estado es
incompatible con su vida; K a n t , para quien la ley penal es un im-
perativo categórico y no hay otra medida que la del talión para de-
terminar la cantidad y la calidad de la pena.
En la posición contraria se sitúa Duns Scoto, apoyado en el
precepto bíblico m a t a r á s " ; Tomás Moro, aunque con argumen-
tos que solamente se refieren a su aplicación por el delito de robo, y
Voltaire.
350
En el momento actual el abolicionismo ha cobrado gran desa-

rrollo en muchos países. En Francia, que mantiene la pena capital,
se han presentado proyectos para suprimirla. En Gran Bretaña, que
la había mantenido hasta ahora, se ha aprobado a fines de 1965 una
ley que la suprime experimen taimen te por cinco años. El Comité de
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de las Naciones
Unidas ha preparado estudios que tienden a su eliminación. Buena
parte de los países latinoamericanos la han derogado en sus códigos pe-
nales, al igual que Italia, Alemania Federal y los países escandinavos.
Debe reconocerse, no obstante, que la última pena sigue figu-
rando en la legislación penal de muchos de los Estados más impor-
tantes e influyentes del mundo. La admiten las legislaciones de
Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, Francia y de la enor-
me mayoría de los estados de Estados Unidos de N. Á. También
figura en las legislaciones de España, Canadá, Polonia, Japón, Grecia,
India, Turquía, Checoeslovaquia y Yugoeslavia, entre otras.
No hay constancia alguna que durante la redacción de nuestro C. Penal por la Co-
misión respectiva o durante su discusión en el Congreso, se haya planteado siquiera
cuestión sobre la pena de muerte. La ha habido, sin embargo, después de su dic-
tación y en especial en los últimos cuarenta años.
El proyecto de C. Penal Erazo-Fontecilla, de 1929, la eliminó del elenco de
penas en su art. 31.
Tampoco aparece ella en el Proyecto Ortiz-von Bohlen, no obstante ser el
primero de los nombrados un decidido partidario de esa pena.
En el Proyecto Silva-Habatut, de 1938, se contempla la pena de muerte en
forma muy semejante a la que dispone el Código vigente. La principal diferencia
está en que se hace estrictamente privada la ejecución del reo.
En el Proyecto de Reforma de 1945 se conserva la pena de muerte. Resulta
interesante anotar la posición que al respecto tomaron los once miembros de la
Comisión de Reforma que asistieron a la 6. a sesión plenaria 6 . Tres de ellos, los se-
ñores Abraham Drapkin, Luis Cousiño y Ernesto Biancht, se declararon abierta-
mente contrarios a la pena capital, pero todos los demás votaron por que ella fuera
mantenida en el Código. Sin embargo, los ocho votos positivos difirieron mucho en
su fundamentación; los menos se declararon partidarios de aplicarla en forma muy
restringida (Schepeler y Novoa), la mayor parte se manifestó doctrinariamente
contrario a ella, pero optó por conservarla en atención a diversas razones de orden
práctico.
5) Ver actas en publicación del Libro I del Proyecto de Reforma que hizo el Ministerio
de Justicia en 1946.
351
En el Seminario sobre Derechos Humanos organizado por las Naciones Unidas

en Santiago en 1958, el tema de la pena de muerte fue objeto de agitada discusión
entre los juristas concurrentes, sin que se llegara a un pronunciamiento definitivo
sobre ella.
Se han presentado en nuestro país algunos proyectos de ley para suprimir la
pena de muerte, el último de ellos por moción del Diputado Sr. Armando Jaramillo
a mediados de 1957. Pero no han llegado a ser discutidos por alguna de las Cámaras.
518.- Los argumentos en contra y a favor
Para sustentar la posición contraria a la pena de muerte se dan va-

riadas razones.
El primer argumento, esgrimido por varios de los primeros
abolicionistas, se asienta en la ilegitimidad de la pena, la que no podría
considerarse incluida dentro de las atribuciones del Estado. Se sos-
tiene que la vida humana es inviolable, porque el hombre es un fin
en sí mismo, de modo que el poder público no podría valerse de ella
como medio para la conservación del Derecho o instrumento para
la defensa de la sociedad. T a l es la postura de Ahrens, Ellero y úl-
timamente, Maggiore.
Pero razonamientos de índole absoluta y metafísica, como el

señalado, aunque vuelvan a repetirse hasta hoy día, no son los que
sirven de apoyo a la mayor parte de los impugnadores modernos
de la pena capital. Es más, muchos de los abolicionistas de nuestra
época, por su filosofía positivista, no tendrían reparo en reconocer
el derecho del Estado a aplicar la pena de muerte, como una posi-
bilidad teórica; lo que controvierten es que exista conveniencia social
en mantenerla, arguyendo que no cumple ninguna función útil y
que, en cambio, diversos inconvenientes prácticos la hacen desa-
consejable. Tal es la posición de Ferri y Florián, por ejemplo.
En un plano utilitario o relativo, se niega hov la conveniencia
de la pena de muerte, invocando argumentos que las más de las veces
se acumulan.
Se impugna, en primer término, la pretendida eficacia intimi-

dativa de ella afirmando: a) que en los países que la conservan no se
aprecia descenso en los índices de la más grave criminalidad, siendo
que en los países que la han suprimido no se ha observado aumento
de ellos; b) que esa pena aterroriza a los ciudadanos pacíficos, aquellos
352
que no delinquirán ni aun cuando ella no exista, y es inútil para los

que delinquen, puesto que los grandes criminales no la temen y los
delincuentes pasionales no la consideran en el instante de arrebato
en que resuelven su delito; c) que investigaciones realizadas demues-
tran que la mayor parte de los delincuentes condenados a la última
pena habían tenido oportunidad de presenciar una ejecución; que
los verdugos que la ejecutan, muchas veces se han hecho reos de gra-
ves delitos; que durante muchas ejecuciones se han cometido entre
el público que las presenciaba, delitos semejantes a aquél que había
motivado la condena a muerte y que otro tanto ha sucedido inmedia-
tamente después de un ajusticiamiento.
Se agrega también el carácter irreparable de la pena, una vez

ejecutada, lo que trae como consecuencia que los errores judiciales,
posibles en los juzgamientos humanos, no puedan ser reparados y
conduzcan a la supresión de una vida inocente.
También merece objeción la pena capital por ser en sí misma
y en su aplicación una medida bárbara y cruel, que repugna a los
sentimientos de los hombres civilizados y que despierta en algunos
los más bajos y perversos instintos, debilitando en todo caso el ho-
rror hacia la destrucción de un semejante y allanando el camino hacia
la comisión de delitos de sangre. Como pena, en consecuencia, cum-
pliría ella un efecto desmoralizador en la masa y podría constituir
hasta un incentivo para cierta clase de delitos contra las personas.
Asimismo se objeta que es una pena que no busca ni permite

la regeneración del que delinquió, ni promueve su enmienda para
beneficio de la sociedad y de él mismo.
Finalmente, se señala que pena tan atroz recae de ordinario

sobre individuos que fueron empujados al delito por taras persona-
les, aberraciones morales o factores de abandono y falta de edu-
cación, que los convierten en sujetos que no tienen una plena impu-
tabilidad o que comparten con la sociedad que los desamparó la
responsabilidad de sus graves delitos.
A todos estos argumentos contestan los partidarios de la pena

capital.
Discuten, desde luego, el valor de estadísticas efectuadas "en
foi 'ma muy incompleta y que, aunque estuvieran bien realizadas,
353
solamente podrían ilustrar sobre la situación del país y de la época

en que fueron hechas, pero que no dan base para apreciaciones ge-
nerales. Añaden que para que las estadísticas pudieran arrojar datos
valederos sería necesario que la pena de muerte se aplicara efectiva-
mente, pero que lo cierto es que en virtud de indultos y conmuta-
ciones de ella, se ejecuta solamente una mínima parte de las que se
imponen por sentencia judicial. En seguida, aunque las estadísticas
que se invocan por ios abolicionistas fueran correctas, ellas no per-
mitirían obtener conclusión útil respecto de la eficacia de la pena,
mientras no se determinara ei número de resoluciones criminales que
fueron abandonadas por temor a ella, aspecto importantísimo para
apreciar su virtud disuasiva y cosa imposible de recoger en las esta-
dísticas. Todo esto, sin perjuicio de invocar otras observaciones y
estadísticas encaminadas a demostrar que la pena de muerte contiene
hasta a los más feroces criminales, que los delincuentes avezados
toman en consideración las circunstancias que pueden conducir a
la condena máxima para evitarlas, y que en los países en que la pena
se aplica efectivamente, declina la criminalidad.
En cuanto a la posibilidad de errores judiciales, arguyen que

todos están conformes con que la pena de muerte no se aplique sino
en los casos en que no ofrezca duda alguna la responsabilidad del reo;
que con este fin las legislaciones consagran determinadas garantías
legales, y que la remota posibilidad de un yerro no puede ser obstáculo
para la aplicación de una pena de beneficio y necesidad social, así
como los riesgos de la cirugía no impiden que se someta a intervención
quirúrgica a quien parezca necesitarla.
Allanan los inconvenientes de la pena sobre los sentimientos e

instintos del hombre, proponiendo que ella sea ejecutada sin publi-
cidad de ninguna especie.
En cuanto a los demás argumentos, según cual sea el criterio
de cada opinante sobre la naturaleza y fin de toda pena, se rebaten,
bien afirmando que la reeducación del delincuente es un fin secun-
dario y no esencial de la pena, bien negando la procedencia legal de
aplicar la máxima sanción a quien no pueda ser considerado plena-
mente responsable de sus actos, bien apoyando la selección social
que ella cumple al eliminar a los tarados o perversos.
354
Pero los antiabolicionistas no solamente se sitúan en posición

defensiva frente a sus contrarios, sino que también proporcionan
argumentos para sostener la necesidad y conveniencia de mantener
la pena capital.
El primer y más fundamental argumento de apoyo es que la
pena de muerte tiene un poder intimidativo extraordinario, el único
capaz de hacer retroceder al criminal avezado o de detener el fuerte
impulso que sea capaz de llevar a cualquier individuo a la perpetra-
ción de un gravísimo delito. Este efecto intimidativo se comprueba,
mejor que con estadísticas dudosas, con el "gran hecho de experiencia"
de los esfuerzos denodados que siempre hacen el reo y su defensa por
escapar a la pena capital. En este sentido, se afirma que ni el presidio
perpetuo ni otra pena alguna son capaces de infundir el temor que
produce la pena máxima.
En seguida, se califica a la pena de muerte como sanción insus-
tituible para todos aquellos delitos de una gravedad desusada, para
los cuales cualquier otra pena es estimada insuficiente por la con-
ciencia general.
Un argumento que gusta a muchos es el que basa la mantención
de la pena capital en el principio de defensa. El fin de la pena, dicen,
es la defensa social, y el Derecho, destinado a tutelar el orden social,
debe responder a sus necesidades, por lo que la cuestión de la legiti-
midad y conveniencia de esa pena están en directa relación con su
necesidad para la defensa social. Luego agregan 8 que el Estado no
tiene el derecho de castigar por castigar, sino que tiene únicamente
el derecho de defenderse dentro de los límites de lo justo, que es el
aspecto jurídico de lo necesario. La sociedad no puede quedar desar-
mada frente al delito y así como en el orden individual es justa la
muerte del agresor en legítima defensa, siempre que sea estrictamente
necesaria, así también en el orden social es justa la muerte del atacante.
Maggiore opone un argumento decisivo a la tesis de la legítima defensa de la so-
ciedad, demostrando que cuando la sociedad se ha apoderado del asesino, lo ha
desarmado y lo ha hecho inofensivo arrojándolo al fondo de una prisión, no se halla
en la necesidad de causar la muerte para salvar una vida.
Claro es que podría replicarse que habrá casos de criminales tan contumaces
y fieros que puede casi asegurarse que cuando tengan oportunidad cometerán nue-
vos crímenes, sin q_e la prisión les signifique un impedimento absoluto a su incli-
nación delictuosa.
6) En expresión de B. Alimena.
355
En relación con esta postura podemos recordar las ideas de Carrara, franco
abolicionista, para el cual la ley no puede permitir la destrucción de un hombre
cuando la necesidad presente de la defensa de los otros hombres no admita tanto
sacrificio. Niega por ello que en las condiciones actuales de los pueblos cultos sea
una necesidad material la muerte del enemigo social. De este modo, su aceptación
relativa de la pena de muerte, para aquellos casos en que es necesaria para la con-
servación de otros seres inocentes, en virtud del principio de la defensa directa,
que así como se reconoce al individuo ha de reconocerse también a la autoridad,
queda prácticamente excluida. En los tiempos actuales solamente acepta la pena
de muerte en pueblos de cultura retrasada y en casos excepcionales.
Algunos positivistas, especialmente Garófalo y Florián, pero

este último en sentido puramente teórico, apoyan la aceptación de
la pena de muerte en la necesidad de eliminar a los delincuentes natos
e incorregibles. Para Garófalo esta pena es el medio más adecuado
para la selección artificial que la sociedad debe hacer, eliminando de
su seno a los individuos inadaptables a la vida social. A su juicio, la
prisión no es un medio de eliminación absoluto e irrevocable y, además,
no ve la utilidad de la conservación de una vida puramente animal,
con sacrificio de todos los ciudadanos, incluidas las familias de las
víctimas, para sostener a los enemigos irreconciliables de la sociedad.
519.— Nuestra posición
No es posible desconocer que la pena de muerte, contemporánea

del derecho punitivo, ha sido aceptada a lo largo de toda la existencia
de normas de derecho en la sociedad h u m a n a , por todos los pueblos.
Es cierto que en los últimos dos siglos muchas naciones la han abo-
lido, pero esta medida derogatoria no puede ser apreciada con el
valor que los abolicionistas quieren atribuirle, si se considera que:
a) La supresión afecta a los delitos comunes previstos en la le-
gislación penal ordinaria, pero se conserva generalmente en leyes
especiales como son las leyes penales militares o leyes de defensa
de la seguridad del Estado. Tal ocurre en Italia, en Argentina y en
la casi totalidad de los países abolicionistas 7 .
7) El articulo 102 de la Constitución Política de Alemania Occidental de 1949, que de-

clara abolida la pena de muerte en forma absoluta y sin restricción alguna, puede señalar-
se como una de las pocas excepciones.
356
b) Aun en países que se han declarado contrarios a la pena ca-

pital, como Israel, ciertos graves delitos han dado origen a ejecución
(caso de Eichmann).
c) En circunstancias excepcionales o frente a delitos de insólita
gravedad, aun en los países que han derogado la pena máxima, surgen
fuertes corrientes de opinión para restablecerla o para aceptarla con
restricciones.
Si a lo anterior agregamos que .esa pena subsiste en mucha
parte de las naciones que marchan a la vanguardia de la cultura
del mundo (ver N.° 517), puede aceptarse que un consentimiento casi
universal en el tiempo y en el espacio abonan su aplicabilidad. Y en
esa communts opinio, pesan especialmente las naciones más cultas.
No importa que en ciertos países ella esté admitida solamente
para los más graves delitos militares o contra el Estado, porque basta
un solo caso para el que se reconozca la legitimidad o la conveniencia
de la pena de muerte, para que haya que tener por afirmativa la po-
sición de un Estado determinado frente al problema debatido. Por-
que no estamos discutiendo ahora cuáles son los delitos para los que
debe estar prevista la pena de muerte, lo que podría ser materia de
otro debate, en el cual la enorme mayoría ciertamente se inclinaría
por reservarla solamente a los más graves hechos delictuosos que
puedan cometerse. De modo que admitida la pena de muerte para
un solo delito, digamos, traición en tiempo de guerra o genocidio,
ha de entenderse, a nuestro juicio, que se está en la corriente que
acepta la pena capital.
No ha sido este criterio, en nuestro sentir el único lógico, el que siguen los que
pugnan por la derogación de la pena de muerte citando gran número de países en
que ella no se aplicaría. Con el equivocado concepto que criticamos, fue elaborado,
por ejemplo, el interesantísimo trabajo publicado por Naciones Unidas con el nom-
bre de "Capital Punishment", 1962. En efecto, se computan allí como abolicio-
nistas a naciones que tienen disposiciones legales que permiten la aplicación de la
pena de muerte, solamente porque esas disposiciones figuran en leyes especiales y
no en el Código Penal.
Es cierto que, doctrinariamente, se ha querido separar del problema a los casos

y leyes excepcionales.
El intento existió ya en Carrara, que quiso separar de los casos regidos por el
[brecho Penal a aquellos que, como la traición, creyó que se justificaban con el
jut Mh. Su concepto del jus belli no se limitó, por lo demás, a los delitos militares
357
cometidos en tiempo de guerra, sino a otros hechos delictuosos, como el bandole-

rismo.
También Cuello Calón, contrario a la pena de muerte, acepta que la necesidad
originada en circunstancias anormales y especialísimas, que pongan a la sociedad
en un estado urgente de necesidad de defensa, "como en los trágicos momentos de
caos o anarquía originados en las grandes catástrofes", justifica la aplicación de la
pena capital.
Más particular es la posición de Jiménez de Asúa, irreductible antimorrfcola,
que sin embargo, acepta la muerte de los tiranos, no por obra del Derecho Penal,
sino por acción directa del pueblo. Y para que no quede duda alguna del sentido
de su afirmación, cita la muerte de Mussolini en manos de grupos de la-"resistencia"
italiana'.
Tal como estos prestigiosos autores plantean su posición, cabe preguntar si
los casos extremos que ellos señalan, en los que aceptan la muerte de los que incurren
en traición, despojo violento de las víctimas de un terremoto, o tiranía, realmente
pueden considerarse fuera de las normas jurídicas y sometidos sin más a la sola
ley de la fuerza. Porque sacar esos "hechos excepcionales" del Derecho Penal para
poder compartir la opinión común de que ellos merecen la muerte, pero al mismo
tiempo mantenerse como abolicionistas en el tema de la aplicación legal de la pena
de muerte, es un recurso que no podemos atribuir a mero ardid argumentativo,
sino a una opinión sincera y bien asentada.
Para resolver la cuestión examinemos las legislaciones penales y tengamos
presente que: a) la mayor parte de ellas consideran en sus preceptos hechos de trai-
ción, y atentados graves cometidos durante grandes calamidades o desgracias®; b)
cuando todas esas reglas no están dentro del propio código penal, lo están en leyes
penales especiales, que no escapan a las reglas generales de nuestra disciplina; c)
por obra de los acuerdos y convenciones.propiciadas por las Naciones Unidas, la
mayor parte de los países está introduciendo en sus legislaciones penales preceptos
destinados a contemplar un hecho tan excepcional y tan grave como aquéllos, que
es el genocidio; d) si bien el delito de usurpación de la soberanía popular no es una
figura delictiva que aparezca en muchos de los códigos o leyes penales en vigencia,
es muy posible que, con el perfeccionamiento del sentido democrático, empiece a
introducirse.
De lo anterior resulta, a nuestro juicio, que los hechos calificados como de
juj ielli o de emergencia extrema o dejados a la justicia popular, son hechos que se
prevén o que debieran estar previstos en la legislación penal de los pueblos cultos y
que, por ello, quedan o deben quedar sometidos a las normas jurídicas. Para ellos la
conciencia universal señala como la reacción legal más adecuada la pena de muerte.
Pero que ella se ejecute con un juicio legal y con todas las garantías que la cultura
jurídica actual exige y no por mera aplicación d é l a fuerza de las armas o de la masa,
es lo que nos parece a que debe postular todo jurista.
8) Tratado de Derecho Penal, tomo II, N° 902, pág. 1.041, primera edición, Buenos Ai-
res, 1950.
9) El articulo 12 N° 10 del C. Penal de Chile, que reproduce la misma regla del articu-
lo 10 N° 11 del C. Penal español, se refiere a este punto.
358
Si así se mira la cuestión, podrá apreciarse que entre recomendar o aceptar

la muerte del traidor, o del saqueador de moribundos o del usurpador del poder y
tirano, declarándose contrario a la pena de muerte, y pretender que la ley disponga
la pena de muerte para esos hechos y para otros de semejante índole, como el ge-
nocidio, hay una diferencia nominal en cuanto al fondo y una esencial en cuanto
al respeto absoluto de la juridicidad aun en las situaciones extremas.
En consecuencia, aceptar en principio la pena de muerte, en

modo alguno significa propiciar que ella se prodigue a muchos de-
litos o que se aplique siquiera a todos los crímenes más graves que
normalmente se cometen en una sociedad. Porque pena de tanta
gravedad tiene que ser reservada, necesariamente, para delitos de
excepcionales características, cuya magnitud, daño social y perver-
sidad hagan que solamente la pena capital aparezca como apropiada
para ellos a la conciencia general.
Desde luego, rechazamos que el asesinato, por el solo hecho de
serlo, haya de ser castigado con la muerte. Pero en cambio, al pensar
en el exterminio en masa de millares de seres inocentes tras la aplu
cación de torturas y crueldades de todo género, como para vergüenza
del género humano sucedió durante la Segunda Guerra Mundial,
¿qué otra pena que la de muerte podría satisfacer el anhelo de jus-
ticia de la sociedad humana?
Resumiendo nuestra opinión sobre la pena de muerte, nos declaramos partidarios

de ella conforme a las siguientes bases:
a) La conciencia general de la humanidad, en el estado actual del desarrollo
de la cultura, reclama la pena capital como única sanción jurídica capaz de satis-
facer su anhelo de justicia, en ciertos casos excepcionales de crímenes que pueden
socavar las bases má3 fundamentales de convivencia entre los hombres. Por ejem-
plo, traición en tiempo de guerra con graves consecuencias para la nación, geno-
cidio y ciertas formas especialmente dañosas de sabotaje y estragos que causan
gran pérdida de vidas humanas. En estos casos la ley debe contemplar la pena
de muerte para sus autores.
b) En tiempos normales y dentro de naciones cultas, los crímenes comunes,
aun aquellos que atentan contra la vida de personas individuales, no deben
ordinariamente ser penados con la muerte. La mejor prueba de ello, la hallamos
en la resistencia que la aplicación de esa pena encuentra en los sentimientos
humanitarios y en la sensibilidad media de la sociedad 1 0 .
10) En Chile la pena de muerte se impone judicialmente a no más de tres o cuatro perso-
nas por año en término medio, principalmente por delitos de parricidio y de robo con
homicidio. Sin embargo, ella se cumple en un porcentaje muy bajo del totd, que noal-
359
c) La pena de muerte no debe ser aplicada jamás a los delitos políticos 11 .

d) La pena capital debe ser aplicada, en los casos en que la ley la conserve, con
la mayor rapidez compatible con un juicio justo, porque una ejecución dilatada
en el tiempo lesiona los sentimientos humanitarios de la generalidad de los hombres11.
e) La ley nunca debe consignar la pena capital como pena única aplicable a
un hecho punible, cualquiera que sea la gravedad de éste, porque ello colocaria al
tribunal en la necesidad de imponerla, sin considerar a las circunstancias singulares
que pudieren apreciarse en el hecho cometido o en su autor.
Lo anterior no significa que neguemos que con el desarrollo moral y cultural de
la humanidad, podrá llegar en el futuro el día en que esta pena pueda ser suprimida.
520.- Legislación chilena
El art. 21 del C. Penal señala la muerte como la primera pena de los

crímenes y en el art. 59 ella aparece como el primer grado de la es-
cala número 1, destinada a la ordenación de las distintas penas pri-
vativas de la libertad 1 8 .
Son los arts. 82 a 85 del C. Penal los que se refieren a la ejecución
de la pena de muerte y en ellos se dispone principalmente:
a) Que se ejecutará mediante fusilamiento.
b) Que tendrá lugar de día y con publicidad, en lugar destinado
al efecto o en el que el tribunal determine, si hay causa especial para
ello.
c) Que se ejecutará tres días después de notificado el cúmplase
de la sentencia condenatoria, pero si cayere el vencimiento en día
festivo, se postergará para el siguiente.
d) Que el reo tendrá auxilio religioso si lo pidiere o aceptare.

canza al 10°/o, debido especialmente a la presión de la opinión pública, que se advierte
claramente contraria a la imposición de la pena capital por dichos delitos.
11) Recordamos que el articulo 18 de la Constitución Argentina prohibe aplicar la pena
de muerte por delitos politicos.
12) El artículo 83 del Código Penal argentino de 1887 prohibía aplicarla pena de muer
te pasados dos años de la comisión del delito. La ejecución de Caryl Chessmann en Cali-
fornia el 2 de mayo de 1960, causó conmoción mundial, principalmente por haber sido
cumplida doce años después de cometidos ¡os delitos que se le imputaban.
13) En la historia del establecimiento de¡ C. Penal de Otile no hay rastros de que se haya
discutido la conveniencia de dar cabida en él a la pena máxima, ni en las reuniones de la
Comisión Redactora ni en el debate parlamentario.
360
e) Que la ejecución se efectuará inmediatamente llegado el reo

al lugar del suplicio.
0 Que el cadáver, entregado a la familia si lo pidiere, habrá de
ser sepultado sin aparato alguno.
g) Que a la mujer encinta .no se le podrá notificar ni ejecutar
una sentencia de muerte hasta d e s p u é s de cuarenta dias del alum-
bramiento.
El Reglamento sobre aplicación. de la pena de muerte (D. S.

N.° 1439 del Ministerio de Justicia, de 18 de mayo de 1965, publicado
en el Diario Oficial de 2 de junio del mismo año) detalla otros aspee-'
tos de la ejecución.
Según el Reglamento, el fusilamiento estará a cargo de un pelotón del Servicio de

Prisiones, compuesto de 8 miembros elegidos por sorteo entre los que tuvieren de
30 a 50 años y excluidos los que hayan prestado servicios en el establecimiento en
que estuvo recluido el condenado y los que padezcan de ciertas alteraciones de su
salud. Los comandará un oficial mayor de 25 años, que cargará las armas sin
conocimiento de los fusileros, colocando en una de ellas un tiro a fogueo. Las armas
tendrán silenciador.
El fusilamiento tendrá lugar en el establecimiento penal correspondiente al
tribunal o en otro que reuniere condiciones.
Notificado el cúmplase de la sentencia, el condenado será aislado, asegurado
con prisiones y sólo podrá recibir visitas de las personas que designa el art. 4.° del
Reglamento (funcionarios especialmente y personas de la familia sólo el dia anterior
y durante una hora).
La asistencia al fusilamiento queda reducida solamente a diez personas que
invoquen alguna razón científica, aparte de los funcionarios de Prisiones y de los
magistrados judiciales. Es facultad del Director General de Prisiones permitir la
concurrencia de un periodista por cada órgano publicitario.
Queda prohibido tomar fotografías del fusilamiento, filmarlo, grabarlo o te-
levisarlo.
Nuestro C. Penal aplica la pena de muerte como pena única

en su art. 91, para el condenado que está cumpliendo, por sentencia
ejecutoriada, una pena de presidio o reclusión perpetuos y durante
la condena comete un nuevo crimen que debiere penarse con alguna
de esas penas; en su art. 106 para el delito de traición, cuando se han
seguido hostilidades; en su art.. 109 para diversas formas de ayuda
al enemigo cuando el delincuente es funcionario público que para
ello abusa de su oficio, y en su art. 390 para el delito de parricidio.
361
Más numerosos son los casos en que dicha pena se señala comu
grado máximo de varios que pueden imponerse a algunos graves
crímenes, entre los que pueden mencionarse, otras formas de traición
(arts. 106,107, 108 y 109 del C. Penal), lesiones a un ministro de culto
de las que resulte la muerte de éste (art. 140), sustracción de menor
para obtener rescate o ejecución de actos deshonestos, si resultara
muerta la víctima o con gravísimas lesiones (art. 142), asesinato
(art. 391 N.° 1), robo con homicidio, violación, mutilación o lesiones
gravísimas (art. 433), piratería (art. 434) e incendio con muerte de
personas (art. 474).
521.- Garantías en la aplicación de la pena de muerte
La índole irreparable de la pena de muerte y su extrema gravedad

han movido al legislador chileno a adoptar algunas seguridades, es-
pecialmente de carácter procesal, que aseguren contra riesgo de erro-
res judiciales. Estas garantías son las siguientes:
a) No puede imponerse la pena de muerte en mérito de la sola
prueba de presunciones, y el reo contra quien obre dicha prueba
habrá de ser condenado a la pena inmediatamente inferior, esto es,
presidio o reclusión perpetuos (art. 502 del C. de Proc. Penal). El
legislador exige, en consecuencia, prueba directa de los hechos que
dan origen a una condena a muerte.
b) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda ins-
tancia sino con el voto unánime del tribunal 1 4 . Si la unanimidad no
se produce, se aplicará la pena inmediatamente inferior (art. 73 del
C. Orgánico de Tribunales).
c) Cuando un tribunal de alzada pronuncie una condenación a
muerte, debe deliberar inmediatamente sobre si el condenado, no
obstante la pena impuesta, parece digno de indulgencia y sobre la
pena por la que podría ser sustituida la máxima en relación con su
culpabilidad. El resultado de esta deliberación se consignará en un
oficio que se remitirá al Ministerio de Justicia para los efectos de
que el Presidente de la República se pronuncie expresamente sobre
14) Aceptamos como plausible el criterio sustentado por Etcheberry de que en el Tribu-
nal de casación podrá desecharse un recurso de casación en el fondo contra una sentencia
de muerte por simple mayoría de votos y, no obstante, deberá ejecutarse la pena, por no
referirse la ley a ese tribunal ano al de segunda instancia.
En caso de acogerse el recurso y de aplicarse pena de muerte en virtud de la sen-
tencia de reemplazo, nos parece necesario, en cambio, exigir unanimidad de ¡os jueces.
362
o indulta la -pena (arts. 73 del C. Orgánico de Tribunales

si c o n m u t a
y 531 del C. de Proc. Penal). Fuera de las garantías anteriores, en
el art. 77 del C. Penal se contiene una restricción que explicaremos
más adelante (ver N.° 570). Conforme a ella, la pena de muerte no
puede ser impuesta en virtud de agravación; es decir, si no está ex-
presamente señalada por la ley para un delito, no puede el juez llegar
a ella en virtud de la facultad que se le reconoce para aumentar las
penas previstas si concurren circunstancias agravantes de la res-
ponsabilidad del reo.
En virtud de estas medidas legales, en nuestro país son escasas
las condenaciones a muerte y cuando una llega a producirse, muy
frecuentemente es conmutada por el Presidente de la República.
522.— Otras formas de ejecución
La decapitación por hacha de verdugo es de muy antigua data y se aplicó en otros

siglos en Francia y en Inglaterra, país este iltimo donde era considerada una pena
honorable. El Código Penal Alemán de 1870 estableció la decapitación y ésta se
cumplió tradicionalmente con hacha, hasta que fue suprimida la pena de muerte
en la Constitución vigente de Alemania Occidental. Se estima que es un medio
rápido y seguro de dar muerte, aunque el espectáculo es brutal y sangriento.
La guillotina es otro medio de decapitación, introducida en Francia durante Í3
Revolución (1791) y cor.siste en dos montantes verticales de casi tres metros de
altura por los que se desliza una pieza de plomo de 60 kilos de peso, en cuyo borde
inferior va ajustada una cuchilla de mucho filo de forma triangular. En la parte
inferior hay dos piezas que se cierran una con otra y que cuentan con un semi-
círculo cada una, de modo que al juntarlas se forma un pequeño círculo que apri-
siona el cueiio del condenado. La cuchilla, impulsada por el peso de la pieza de plomo,
desciende rápidamente al accionarse un mecanismo y separa del tronco en fracción
de segundo la cabeza del condenado. La guillotina debe su nombre a su inventor
el Dr. Guillotin y tuvo por objeto nivelar la aplicación de la pena de muerte a todas
las clases sociales.
La horca se utiliza actualmente en Inglaterra y algunos estados de Estados
Unidos. En ella, el cuerpo del Condenado, abandonado bruscamente a su propio peso
por un mecanismo que desplaza el piso sobre el que se halla, ejerce tracción sobre el
cuello, sujeto firmemente de una soga, ocasionándole así la inmediata pérdida del
sentido, luxación de vértebras cervicales, paralización de funciones respiratorias
y la muerte. La muerte no es instántanea y por ello es objeto de rechazo.
El garrote, sistema de ajusticiamiento empleado en España, puede ser conside-
rado como una variante de la horca, con la diferencia de que da más seguridad de
muerte rápida. El condenado es sentado de espaldas a un poste y se le ajusta al
cuello una abrazadera metálica que con la acción de un mecanismo especial se com-
363
prime contra el poste. La compresión causa la destrucción de las vértebras cervicales

del condenado y también del bulbo, con su muerte consiguiente.
La electrocución es aplicada en algunos estados de Estados Unidos y consiste
en una fuerte descarga eléctrica que llega al condenado, al que se sienta en una silla
especial (silla eléctrica"), por conexiones atadas a sus tobillos, muñecas y cabeza.
Se le objeta el haber dejado vivos a algunos condenados de especial resistencia, lo
que ha originado escenas horribles al reiterar el intento.
El envenenamiento, sea que el veneno se suministre por vía oral o respiratoria,
es considerado como el más eficaz, tranquilo e indoloro de los medios de ejecución.
Está en uso en algunos estados de Estados Unidos.
364
CAPITULO IV
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
523 - Concepto
524- Antecedentes históricos
525- Los sistemas penitenciarios
526 - El sistema progresivo
527 - Los reformatorios
528 - Régimen penitenciario chileno
5 2 3 . - Concepto
Las penas privativas de libertad consisten en el encierro del conde-

nado en un establecimiento carcelario especial, dentro del cual queda
sujeto a un régimen determinado.
Estas penas han adquirido gran importancia en la época actual
y constituyen generalmente la base de los sistemas penales vigentes.
Por una parte, la pérdida de la libertad por un tiempo prolongado
tiene un poder intimidante apreciable; por otra, mediante el encie-
rro del delincuente b a j o un régimen especial, se tienen las mayores
posibilidades de lograr los fines de utilidad social que permiten las
penas, principalmente la segregación del que delinquió del resto de
los ciudadanos y su enmienda o readaptación por medio de un t r a -
tamiento adecuado.
Además, son penas que tienen u n a gran flexibilidad, t a n t o por
la divisibilidad de su duración como por las múltiples formas a que
ellas pueden adaptarse. Esto explica que sean asignadas a los crí-
menes más atroces y también a infracciones penales más leves.
J. F. Pacheco se expresa en los siguientes términos de estas penas: "Una de las

grandes cualidades que tienen todas las penas que recaen sobre la libertad, se cifra
en lo extremadamente divisibles. Por eso son tan aptas para todo género de correc-
ciones y castigos; por eso forman sin duda alguna, la base de los códigos modernos.
"Rigorosamente hablando, y necesitando optar por una sola, con ellas podríamos
pasarnos sin las demAs, lo cual de ninguna otra puede decirse".
365
En la antigüedad las penas eran preferentemente corporales. La muerte, la mutila-

ción, los azotes, el envío a galeras y el trabajo forzado en minas eran las preferidas
(ver'capítulo vi de la Primera Parte en el tomo i, especialmente el N.° 45). En oca-
siones se acudía al destierro.
La privación de libertad, como pena propiamente tal, fue muy poco conocida 1 .
Generalmente la prisión se utilizaba como lugar de custodia de los condenados
que esperaban la ejecución de sus penas corporales. Así sucedió especialmente en
Roma.
Parece haber sido el Derecho eclesiástico el que elaboró las primeras formas de
penas privativas de libertad, por evolución del sistema de penitencias y reclusión
en claustro dispuesto para los pecadores. El régimen de reclusión canónico fue
primitivamente duro; se cumplía en celdas, con aislamiento del recluso para favo-
recer una vida de meditación y plegaria. El trabajo no se menciona, por estimár-
selo una participación en la vida del siglo. Sin embargo, se ha sostenido que ta!
rigor importaba una dulcificación en relación con las crueles penas civiles, y que el
régimen interno mismo era más benigno que el de las prisiones laicas que se fueron
creando grvfjualmente.
La Rasphuis de Amsterdam, construida en 1595, fue probablemente el primer
establecimiento carcelario laico de importancia que fuera destinado a recibir con-
denados. Allí se introdujo la separación de los delincuentes por sexo, edad y ca-
tegorías; se imponía trabajo a los reclusos y se les daba instrucción elemental y
religiosa. Sus resultados fueron considerados tan buenos que muy pronto la idea se
difundió por Europa y se comenzó la construcción de establecimientos semejantes,
especialmente en Alemania, Italia y Bélgica. Particular fama adquirieron la cárcel
de Hamburgo (1622), Milán (1759) y Gante (1775).
Clemente xi funda en Roma en 1690 el célebre Hospicio de San Miguel, des-
tinado preferentemente a menores y jóvenes, que tiene señalada importancia den-
tro de la penología, por haber implantado un tratamiento propiamente penitenciario,
en el sentido actual, con aislamiento nocturno, trabajo diurno en común bajo la
regla del silencio y afán de levantar moralmente a los recluidos. Su lema: "no basta
intimidar con la pena, sino volver mejores con una disciplina eficiente" se men-
ciona hasta hoy como un principio básico del régimen penitenciario. El sistema en
ella aplicado se sintetiza en: separación, silencio, trabajo y plegaria.
En el capítulo vil de la Primera Parte de esta obra (ver Tomo i, N . ° 53) hemos
señalado ya la influencia que tuvo John Howard, en su crítica a los vicios de las
prisiones de su tiempo. Su obra State of Prisont determinó un cambio profundo en
las ideas penitenciarias de la época y contribuyó grandemente a despertar el inte-
rés de gobernantes, sociólogos y técnicos por una estructuración científica del
régimen carcelario.
1) Ver nota 6 en el capitulo VI de la Primera Parte (pág. 65 del tomo I).
366
5 2 5 . - Los sistemas penitenciarios
Sistema penitenciario es el conjunto de disposiciones que reglan la

forma en que debe ser cumplida una pena privativa de libertad para
obtener más eficazmente de ella la innocuización del delincuente,
su enmienda y su readaptación a una vida normal e» sociedad.
Los sistemas penitenciarios más conocidos son:
a) el filadélfico, caracterizado por el aislamiento diurno y noc-
turno, en celdas separadas para cada condenado;
b) el de /íuburn, caracterizado por el aislamiento nocturno y el
trabajo diurno en común, pero bajo la regla del silencio;
c) el progresivo, llamado también irlandés o de Croftcn> que
aprovecha los dos anteriores como etapas iniciales y sucesivas, pero
que gradualmente va reduciendo las limitaciones a que está sujeto
el condenado, para alentarlo a mejorar de conducta y disposición
moral y permitirle que sin transiciones bruscas pueda reincorporarse
al medio social al término de su condena.
El sistema filadélfico es de origen norteamericano y fue inspirado por Franklin.

Se aplicó por primera vez en la cárcel de ffa/rtut Street Jail, de Filadelfia (1790)
mediante estricta aplicación de la celda solitaria.
Conforme a él, el condenado es encerrado día y noche en una celda pequeña
unipersonal. De ella sale solamente para un paseo de media hora y para asistir
otra hora a servicio religioso o a una clase instructiva. El penado puede hablar úni-
camente con el personal de la prisión, el capellán y miembros de sociedades bené-
ficas. El trabajo debe ser desarrollado dentro de la celda.
Sus defensores afirman que la vida en la celda hace reflexionar al delincuente
sobre su delito y sus consecuencias jurídicas 2 , evita el corruptor contagio entre los
penados, permite una fácil vigilancia y tiene un efectivo valor intimidatorio.
Sin embargo, se reprochan al sistema filadélfico el mantener al condenado en
una forma de vida anormal y contraria a las inclinaciones sociales del ser humano,
alterar la salud física y psíquica del recluido, impedir una auténtica readaptación
social del que delinquió, hacer imposible la organización del trabajo penitenciario
en talleres, que es el que más se asemeja al que ofrece la vida en libertad y ser ex-
tremadamente costoso.
2) En opinión de Roeder, el régimen celular "ayuda al desarrollo de todo lo bueno que

hasta entonces se hallaba en el delincuente latente y oscurecido, tranquilizando sus irrita-
das pasiones, promoviendo su reflexión, su recogimiento y regreso en si mismo, su impul-
so y gusto para el trabajo, haciéndolo dócil y receptivo para todo el bien que otros le ha-
cen o halla a su alrededor".
367
El sistema auburniano debe su nombre a que fue aplicado en la prisión de

Auburn (Estados Unidos) en 1816. Se ha dicho, no obstante, que su régimen re-
produce el que aplicaba la prisión de Gante.
En este sistema el penado está aislado en una celda durante la noche, pero en
el día realiza trabajo organizado en común con los demás recluidos, bajo el régimen
del silencio.
Se señalan como ventajas de él que no hace perder al reo su sociabilidad na-
tural, que permite organizar trabajos colectivos más apropiados para el penado y
el establecimiento, mediante talleres industriales, que admite clases y lecciones en
común para los penados y que es menos costoso que el régimen celular.
La principal crítica del sistema se refiere al silencio absoluto que exige, con-
ceptuado como un suplicio para los reos y muy difícil de mantener en forma efec-
tiva, lo que exige castigos severos para los infractores.
5 2 6 . - El sistema progresivo
El sistema progresivo o irlandés cuenta con muchos adeptos y puede

muy bien conducir al condenado a su reconciliación con la sociedad.
El sistema progresivo fue aplicado en 1840 en la isla de Norfolk por el capitán de

la Real Marina británica Maconochie, para tratar a los reclusos a su cargo, que se
contaban entre los más difíciles por tratarse de reincidentes, y que promovían fre-
cuentes sublevaciones. Maconochie ensayó la sustitución de un régimen de extra*
ordinario rigor, que era el aplicado, por otro más benigno, organizado a base de re-
compensas y premios para los que demostraban más espíritu de trabajo y mejor
conducta. Un sistema de puntaje para las manifestaciones favorables de los penados,
que se contabilizaba mediante vales o marcas (mark system) permitía a éstos lo-
grar ventajas e incluso la libertad anticipada en ciertos casos.
El resultado del ensayo fue estimado excelente, pues alentó en los reclusos
hábitos de disciplina y trabajo y llevó a una enmienda de los delincuentes.
Posteriormente se le puso también en práctica en Irlanda, por el director de
prisiones W. Crofton, quien le dio forma legal. Debido a ello se le conoce en penología
como sistema irlandés o de Crofton, pese a que no se originó allí.
El sistema progresivo se desarrolla de la siguiente manera.

El condenado pasa los primeros meses sujeto al régimen celular
(filadélfico) estricto. D u r a n t e el primer mes puede ser sometido a
trabajos duros y rigores en la alimentación.
De ahí en adelante se le aplica el régimen auburniano. Durante
éste los condenados se dividen en cuatro clases: de prueba, tercera,
segunda y primera.
368
La clase de prueba incluye los meses de encierro celular y puede

extenderse hasta un año. Las clases tercera y segunda duran un año
cada una a lo menos y, la primera, el resto de la pena.
Para pasar de una clase a otra rige un sistema de p u n t a j e o vales,
que se asignan al penado de acuerdo con su conducta y con su trabajo.
La condición del recluido va mejorando a medida que avanza
por cada una de las clases, todo ello conforme al p u n t a j e que va
obteniendo.
Llegado el penado a la primera clase, está en condiciones de al-
canzar la libertad condicional. En algunas variantes del sistema
progresivo, para llegar hasta la libertad condicional (ticket of leave),
se exige un período intermedio de semilibertad, que se cumple durante
seis meses en establecimientos con t r a b a j o al aire libre.
El sistema progresivo aprovecha las ansias del penado de ganar
su libertad, para encauzarlo en hábitos de trabajo y disciplina y
restablecer en él la escala de valores morales. Sabe él que cualquier
acto contrario a la buena conducta o al trabajo le significará un re-
troceso o una reducción de p u n t a j e y que sus acciones positivas a
este respecto lo irán colocando cada vez en mejor situación en materia
de limitaciones personales, comunicación con el exterior, remunera-
ción del trabajo, alimentación, posibilidad de agrados; fuera de que
lo aproximarán a la obtención de su libertad. De este modo, él mismo
queda convertido en árbitro de su propia suerte.
El sistema progresivo es régimen carcelario más natural; pre-
para gradualmente al penado para el ejercicio de la libertad que ad-
quirirá; estimula su readaptación y buena conducta, poniendo en
manos de él mismo los medios de mejorar de condición y de antici-
par su libertad; fomenta el trabajo mediante el incentivo de mejora-
mientos de remuneración, y es económico, porque una organización
de trabajo en gran escala permite que con parte del producto de su
propio trabajo los reos costeen los gastos del establecimiento.
La principal objeción que se le formula, aun cuando no decisiva,
es que favorece la simulación de los penados para lograr la libertad.
Este aspecto desfavorable del sistema progresivo ha llevado a
una modificación, que algunos llaman sistema de clasificación.
La experiencia carcelaria demuestra que los delincuentes ha-
bituales o los que han delinquido antes y que conocen por ello el
régimen de vida en la prisión, se adaptan fácilmente a la disciplina
369
establecida, pues saben que en esa forma lograrán más rápidamente

ventajas o aun su libertad. En cambio, es el delincuente primario
el que más resiste a las reglas del establecimiento y el que se rebela
contra muchas de sus exigencias o limitaciones.
Para este fin se busca en la clasificación de los delincuentes,
por sus antecedentes delictivos anteriores, naturaleza de los delitos
cometidos y características personales, la forma de evitar que los
funcionarios carcelarios sean inducidos a engaño. Gran importancia
cobran, para este mismo fin, los gabinetes técnicos de criminología
o de clasificación, que examinan a cada penado para determinar
las características de su personalidad que más pueden interesar en
los fines del tratamiento necesario o del diagnóstico futuro.
527.- Los reformatorios
El sistema de los reformatorios nace en Estados Unidos hace más

de un siglo, primeramente para ser aplicado tan sólo a delincuentes
jóvenes o de una cierta edad máxima. El principio de la edad señaló
en los inicios que solamente en delincuentes jóvenes o que no sobre-
pasaran los 30 años de edad podía haber esperanza de reforma. Pero
ya el Congreso Penitenciario de Washington de 1910 concluyó que
"ningún individuo, cualesquiera sean su edad y antecedentes, debe
ser considerado incapaz de enmienda".
El régimen dé reformatorio puede ser estimado como un per-

feccionamiento del régimen progresivo, pero complementado con
algunos elementos nuevos. La idea central consiste en rehabilitar
al delincuente basándose en el principio de ayuda, que sustituye al
de intimidación, y que tiende a desarrollar la personalidad del penado
en sus aspectos físico, psíquico y moral, vigorizándola en todos ellos
e inculcándole hábitos de disciplina y de dominio de sí mismo.
El sistema de reformatorio supone una selección rigurosa de los

delincuentes que van a ser sometidos a él, a fin de evitar los reinci-
dentes y todos aquellos individuos que han dado pruebas de contu-
macia delictiva o de ejercer u n a influencia nociva sobre sus compa-
ñeros; también exige una selección del personal que debe estar a
cargo de los reclusos, para que tenga las aptitudes necesarias para
poder guiar a éstos a su enmienda. Un régimen de disciplina muy
370
estricto, en muchos aspectos parecido al militar, impera en los re-

formatorios como vía para ir moldeando el carácter de los penados.
Finalmente, una indeterminación, al menos relativa, del tiempo
de la condena, es necesaria para que pueda operar la reforma moral
del sujeto; del mismo modo como un enfermo debe permanecer hos-
pitalizado hasta que recupere su salud y no por un tiempo predeter-
minado. Solamente después de comprobarse que la reacción del su-
jeto es favorable, se procede a concederle la libertad condicional,
que se convierte en definitiva si el comportamiento es satisfactorio.
El reformatorio de Elmira (en el estado de Nueva York), creado
en 1869 y en funciones desde 1876, es el más conocido de los que han
aplicado el sistema expuesto. Recibe solamente delincuentes pri-
marios de 16 a 30 años de edad. Sé proporciona en él educación ética
y religiosa, se da instrucción profesional y se asigna importancia a
los deportes. I.a organización interna es de tipo militar y rige allí
el sistema de marcas o vales para p u n t a j e . Los pupilos pueden ad-
quirir grados militares y ciertas v e n t a j a s , lo que hace que el indi-
viduo llegue a tener un alto concepto de sí mismo por el hecho de
encontrarse en situación privilegiada y m a n d a r a otras categorías
inferiores. Todo sentimentalismo es excluido; la estricta disciplina e
incluso los castigos corporales fortifican la personalidad de los re-
clusos. Los factores fundamentales de reforma que se consideran
son: educación, conducta y t r a b a j o .
En Inglaterra funciona desde 1909 el reformatorio de Borstal,
destinado a jóvenes de 16 a 23 años que merezcan el calificativo de
reformables por parte del tribunal. La permanencia no puede ser
menor de dos años ni superior a tres. Existe el sistema progresivo a
través de grados diversos que confieren cada vez mayores ventajas.
La readaptación se busca a base de educación profesional, intelectual,
física, moral y social. El régimen de disciplina no es tan estricto como
en Elmira, ni se impone u n a organización militar. Evitando un ex-
ceso de reglamentación se pretende no anular la voluntad de los
boys; se procura especialmente lograr de modo persuasivo una
obediencia espontánea.
5 2 8 . - Régimen penitenciario chileno
El C. Penal es s u m a m e n t e parco en sus disposiciones concernientes a

las penas privativas de libertad. F u e r a de los preceptos que ya co-
371
nocemos y que determinan las diferencias que existen entre presidio,

reclusión y prisión, y las obligaciones de t r a b a j o que imponen (ver
N.° 510), no hay otros que los arts. 86, 87 y 88.
Los dos primeros preceptos citados t r a t a n de las diversas ca-
tegorías de establecimientos penales que reconoce la ley. Ellos son:
a) las cárceles penitenciarías, para el cumplimiento de las penas
privativas de libertad perpetuas y mayores, que son las que corres-
ponden a los crímenes (art. 21 del C. Penal);
b) los presidios, para el cumplimiento de las penas privativas
de libertad menores, esto es, las que corresponden a simples delitos
(art. 21)';
c) las cárceles, para el cumplimiento de la pena de prisión, que
corresponde a las faltas (art. 21).
Los arts. 86 y 87 agregan que las mujeres cumplirán las penas
privativas de libertad en las casas de corrección, mientras no se cons-
truyan en las cárceles penitenciarías departamentos especiales para
ellas, y que los reos menores de veinte años deberán estar separados
de los mayores en los presidios y cárceles, mientras no se construyan
establecimientos especiales para que cumplan sus condenas.
El art. 88 se ocupa de determinar el destino que debe darse al
producto del trabajo de los condenados a presidio y lo asigna:
1.° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2.° A proporcionarles algún alivio o v e n t a j a durante su deten-
ción 4 , si lo merecieren.
3.° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos, pro-
veniente del delito.
4.° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su
salida del establecimiento penal 6 .
3) Obsérvese que en los presidios corresponde cumplir no solamente la pena de "presi-

dio" sino también la de reclusión, cuando ellas son menores.
4) El término "detención " no puede ser entendido aqu i en su significado procesal actual,
como privación de libertad que afecta al individuo contra quien aparecen fundadas sos-
pechas de ser responsable de un delito (artículo 252 del C. de Proc. Penal), sino en el sen-
tido de privación de libertad a titulo de pena.
5) El articulo 89 del Reglamento Carcelario precisa las partes del salario que habrán de
destinarse a cada una de esas finalidades.
372
El sistema penitenciario que debe regir en Chile se contiene en

el Reglamento Carcelario (D. S. N.° 805 del Ministerio de Justicia),
de 30 de abril de 1928. Dicho Reglamento impone el sistema progre-
sivo, dividido en un plazo preliminar de observación y clasificación
del penado, que dura un mes, y cuatro períodos sucesivos, de los
cuales el segundo se descompone, a su vez, en cuatro grados.
Es propósito del sistema señalado en el Reglamento Carcelario
"guiar a los penados por el camino del bien" y darles a conocer que
"ellos mismos son los árbitros de su suerte", buscando "el fin pri-
mordial de reformar al delincuente" mediante un "régimen más
científico".
Se establece un sistema de p u n t a j e que permite, cuando el ren-
dimiento y la conducta son buenos, ir pasando sucesivamente de un
período a otro y, dentro del segundo período, de un grado a otro,
hasta alcanzar el cuarto período, que es el de libertad condicional®.
El progreso en períodos o grados va acompañado de variadas ven-
tajas en lo relativo a alimentación, vestuario, régimen de visitas,
encomiendas, correspondencia, salario, descansos y distracciones.
Es preciso dejar constancia que ese Reglamento no puede re-
cibir aplicación práctica sino en una parte muy reducida, pues las
condiciones materiales y económicas en que desarrollan su labor los
establecimientos penales chilenos llevan a que la gran mayoría de
sus disposiciones no se hagan realidad.
Recientemente, con el D. S. N.° 3140, de 19 de noviembre de

1965 (publicado en D. O. de 14 de diciembre de 1965), el Supremo
Gobierno ha señalado las normas básicas para la aplicación de una
política penitenciaria nacional, hacia la cual habrán de orientarse
futuras modificaciones legales y reglamentarias. Fundamentalmente
se ha procurado con ello encauzar dicha política en forma acorde
con las recomendaciones técnicas de los organismos internacionales.
Para que se advierta hasta qué punto resultan inaplicables los buenos propósitos
del Reglamento Carcelario, considérese que en los establecimientos penales se ha-
cinan varios reos en cada celda, mientras que el Reglamento dispone (art. 22) que
en cada celda no podrá permanecer, por ningún motivo, más de un reo"; que nin-
gún penado recibe uniforme ni especies de vestuario, siendo que el Reglamento
previene que a su llegada "se le dará el vestuario oue proporcione el establecimiento";
6) De la libertad condicional nos ocupamos en el capítulo siguiente.
373
que no existen comedores ni salas de estar, no obstante que el Reglamento ordene

que los penados que están en el tercer período se reúnan en salas especiales; que
carecen de comedores y de talleres de trabajo, en circunstancias que el Reglamento
cuenta con ellos en sus preceptos, con lo que se da el gravísimo hecho de que tan
sólo una ínfima parte de las poblaciones carcelarias realiza trabajo en forma or-
ganizada, controlada y útil como factor de rehabilitación. Y así, podrían mencio-
narse muchas otras carencias, que hacen del Reglamento Carcelario un buen pro-
pósito, más que un conjunto de normas efectivamente aplicadas.
Por las mismas razones, las reglas que disponen que en las horas no destinadas
al trabajo, a la escuela, a los servicios religiosos o al recreo higiénico, los reos per-
manecerán en sus celdas; que les está prohibido todo ruido y comunicarse entre
sí de palabra, por escrito o por señas; que formarán en fila uno tras otro para ir
de la celda a los talleres, escuela, capilla, etc.; que las visitas tendrán lugar en lo-
cutorios; que llevarán un número del color que corresponda según el período y grado,
etc., son en la realidad letra muerta.
El sistema progresivo contemplado en el Reglamento Carcelario debe desa-
rrollarse de la siguiente manera.
Comienza el penado que recién ingresa a cumplir condena por permanecer en
su celda por un período no mayor de un mes durante el cual será estudiado y cla-
sificado criminológicamente (art. 97), a fin de establecer el tratamiento que le con-
viene.
Pasado «se plazo de mera observación, empieza a desarrollarse el Primer Pe-
ríodo, que es celular estricto (filadélfico) y que no puede durar menos de un mes.
En él el penado debe permanecer en su celda día y noche, con alimentación reducida,
sin visitas ni distracciones, sin trabajo ni lectura. Solamente saldrá a pasear al aire
libre durante una hora, para hacer ejercicio bajo vigilancia, y durante otra hora
recibirá consejos de un profesor que lo encauzará hacia su enmienda y le dará a
conocer el reglamento (art. 99).
El segundo Período está dividido en cuatro grados sucesivos.
El Primer Grado tiene mucho del sistema auburniano, con trabajo en común
durante el día y encierro en la celda el resto del tiempo, siempre bajo la regla del
silencio. En esta etapa empieza la enseñanza de dos oficios y clases teóricas y prác-
ticas Je"agricu!tura. Se le conceden algunas pequeñas ventajas, entre ellas, la po-
sibilidad de adquirir especies en la pulpería, recibir algunas visitas y unas pocas
horas de descanso Permanece todavía con prohibición de hablar. Este grado no
puede durar menos de tres meses y será superado solamente si un puntaje satis-
factorio le permite pasar al siguiente (art, 100).
El Segundo Grado se caracteriza por la posibilidad de hablar con otros penados

cuando el personal de vigilancia lo autorice, por la posibilidad de recibir encomien-
das de fuera del establecimiento, por mayor duración de las visitas y por una cuota
mayor del salario que se reconoce al penado (art. 100).
El Tercer Grado da entrada a un mayor descanso dominical y a la posibilidad

de participar en las entretenciones del establecimiento. El penado puede empezar
374
también a recibir correspondencia, pero en forma limitada y su cuota de salaria

seri mayor (art. 100).
El Cuarto Grado mejora el régimen de visitas y amplía la facilidad de corres-
pondencia. Los penados hacen las comidas en comedores comunes y su salario se
incrementa (art. 100).
En el Tercer Período el penado goza de variadas ventajas. Puede permanecer
en salas especiales comunes durante el tiempo libre, recibe uniforme diverso del
de los demás reos, puede hablar con los otros con entera libertad, puede recibir vi-
sitas en salas comunes y no a través de locutorios o ventanillas, su salario puede
alcanzar hasta el total del máximo, recibe correspondencia y encomiendas sin lí-
mite, usa la barba y el pelo a su voluntad, tiene disponibles para sí los domingos y
festivos, puede participar en todos los juegos, distracciones y pasatiempos que se
organicen en el establecimiento. Sin embargo, lo más característico de este período
está en que, a partir de él, no será llamado ya por un número, sino por su nombre
y en que, con permiso del Director, podrá salir del establecimiento los domingos
durante el día, desde tres meses antes de la fecha en que corresponda ser propuesto
para la libertad condicional (art. 101).
El Cuarto Período corresponda al tiempo en que el penado permanece en li-
bertad condicional, materia que será tratada en el capítulo que sigue. Si el reo tiene
comportamiento intachable durante las tres cuartas partes del tiempo que le co-
rresponda esta situación, el Patronato de Reos puede pedir el indulto del resto que
le quede por cumplir de su pena (arts. 113 y 114).
El D. S. N.° 231, de 14 de enero de 1964, ha modificado y complementado el
Reglamento Carcelario, concediendo mayores facultades a los jefes de estableci-
mientos para autorizar la salida de él a los penados, en ciertos casos, y para deter-
minar la composición del Tribunal de Conducta, encargado especialmente de pro-
nunciarse sobre el comportamiento y requisitos del penado para los efectos de su
libertad condicional.
375
CAPITULO V
LA LIBERTAD CONDICIONAL Y LOS PATRONATOS DE REOS
529.- Concepto
530 - Requisitos para la libertad condicional
531.- Forma de conceder la libertad condicional
532 - Obligaciones y derechos del liberto
533 - Revocación de la libertad condicional
534.- Apreciación crítica de la libertad condicional
535.- Los Patronatos de Reos
536.- Los Patronatos de Reos en Chile
529.- Concepto
La libertad condicional, que constituye el cuarto período previsto

en el Reglamento Carcelario como etapa del cumplimiento de las
penas privativas de libertad, es la consecuencia de la aplicación de
un sistema penitenciario progresivo que se encamina a obtener la
enmienda del delincuente.
En efecto, cuando en virtud del tratamiento penitenciario que

se ha aplicado, el penado aparece como corregido y apto para re-
tornar a la vida normal en sociedad, ha de estimarse que la pena
cumplió ya, a su respecto, su principal fin. Si fuera posible humana-
mente comprobar con certeza la enmienda del reo, se le concedería
su libertad definitiva; pero como en materia que mira tan a lo íntimo
de la personalidad humana hay la posibilidad de errar, o aun es
posible que el penado haya solamente simulado una corrección que
realmente no existe, se le concede la libertad bajo la condición de que
fuera del establecimiento penal corroborará con su conducta su re-
generación y su aptitud para hacer una vida normal j u n t o a los de-
más ciudadanos 1 .
1) Se aprecia fácilmente que la institución de la libertad condicional se asienta especial-

mente en el fin correctivo de la pena. El articulo Io del Decreto Ley 321 la caracteriza
como un medio de prueba de la rehabilitación del penado. El articulo 2o del Reglamento
señala que se establece como una recompensa para el delincuente que ha demostrado que
se encuentra rehabilitado. Estos conceptos no guardan ciertamente completa congruencw
con la naturaleza y fundamento de la pena, tal como fueron establecidos en el núme-
ro 506.
376
La libertad condicional puede ser considerada como un medio

de que se vale la sociedad para reintegrar a su seno al que había de-
linquido y posteriormente se demostró capaz de enmendarse, o como
un estímulo para que el penado que está cumpliendo pena privativa
de libertad se decida a entrar por el buen camino y se regenere, o
como un medio de prueba de que después de cumplir una parte im-
portante de la pena está ya corregido y en condiciones de retornar
a la sociedad.
La institución persigue cuatro objetivos fundamentales:

1.° constituir un incentivo para la regeneración y buena conducta
de los penados;
2.° servir de medio de prueba de que el penado se encuentra
corregido y rehabilitado para la vida normal en sociedad;
3.° ser una etapa de transición entre la privación de libertad
y la libertad plena que el penado habrá de alcanzar al término de
aquélla, para facilitar el normal ajuste entre ambas y la más fácil
readaptación del liberto, y
4.° compeler al liberto a mantener su conducta en un plano legal
y moral compatible con la convivencia social, bajo la amenaza de
reingresar al establecimiento penitenciario si así no lo hace.
Podría definirse la libertad condicional como la facultad que se
concede al que ha cumplido cierta parte de una pena privativa de
libertad y que durante el cumplimiento ha demostrado su regene-
ración mediante buen comportamiento observado en el penal y su
aptitud para desenvolverse dentro de límites compatibles con las
exigencias de la convivencia social, para cumplir el resto de su
condena fuera del establecimiento penal y en libertad, pero some-
tido a vigilancia, en el entendido de que perderá tal libertad y
habrá de reingresar al establecimiento correspondiente si no observa
una conducta aceptable.
Se trata, por consiguiente, de una libertad sujeta a cierta vi-
gilancia, con obligación de observar ciertas normas y prohibiciones,
y que puede ser dejada sin efecto en los casos señalados por la ley.
Pero la característica principal de esta libertad es que ella es un modo
de cumplir la pena, por lo que todo el tiempo que el penado liberto
esté gozando de ella se computa para la duración de la pena priva-
tiva de libertad. De modo que, jurídicamente, la libertad condicio-
377
nal no es una forma de reducir o acortar la condena o de remitir una

parte de ella: la duración de ella se mantiene, pero en lugar de cum-
plirse recluido en establecimiento penal, se entiende cumplida es-
tando fuera de éste en uso del beneficio.
El Decreto Ley N.° 321, de 10 de marzo de 1925, y su reglamento,
decreto supremo N.° 2442, de 30 de octubre de 1926, encierran las
normas por las que se rige en Chile la libertad condicional.
530.- Requisitos para la libertad condicional
La libertad condicional se concede a los individuos que cumplen una

pena privativa de libertad de más de un año de duración, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
1.° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso
por sentencia definitiva 2 .
Hacen excepción a esta exigencia los condenados a presidio
perpetuo o a más de veinte años, porque tendrán derecho a salir en
libertad condicional una vez cumplidos diez años y por este solo hecho
su pena se entenderá fijada en veinte años. También hacen excepción
los condenados por hurto o estafa a más de seis años, los que podrán
obtener el beneficio una vez cumplidos tres años (art. 3.° del D. L. 321).
Sin embargo, el Reglamento (arts. 22 y 23) contiene reglas tendientes a evitar la

libertad condicional de los reincidentes, de los condenados por dos o m i s delitos
que merezcan pena aflictiva, de los que hayan cometido crimen con premeditación
y alevosía y de los condenados por delitos cometidos mientras cumplen sus condenas,
ya sea en el establecimiento penal respectivo o estando en libertad condicional,
antes de que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena.
2.° Haber observado conducta intachable en el establecimiento

penal en que cumple su condena, según el libro de vida que se llevará
a cada uno.
El libro de vida está a cargo de un Tribunal de Conducta, consejo que debe existir
en todo establecimiento penal destinado al cumplimiento de penas privativas de
libertad, que está integrado por el Alcaide o Jefe del establecimiento, el Jefe de la
Sección de Criminología, el Director de la Escuela, el Jefe de la Sección Trabajo,
el Jefe de la Guardia Interna, el médico, la asistente social y un abogado o un psi-
2) Según el articulo 14 del Reglamento, se entiende por "tiempo" de la condena el total

de las condenas que tenga un reo, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia.
378
cólogo designado por el Director del Servicio. También podrán formar parte de
dicho Tribunal un miembro de los tribunales de justicia, el Inspector Zonal corres-
pondiente y un abogado del Servicio de Asistencia Judicial (art. 5° del Reglamento,
modificado por el D. S. N . ° 231, de 14 de enero de 1964).
Tomando en cuenta las notas medias que tenga el reo en el libro de vida, de"
terminará el Tribunal de Conducta si el penado cumple con el requisito que se exa-
mina. Las notas de conducta estarán formadas por el término medio de las notas
que cada mes pasarán el Jefe de Gendarmes, el Director de la Escuela y el Jefe del
Taller respectivo.
Para ser propuesto para la libertad condicional el penado debe haber obtenido
en el semestre anterior la nota "muy bueno". Es de notar que estas notas se gradúan
entre 5 puntos, el máximo de los cuales corresponde a "muy bueno" y que el Tri-
bunal solamente puede aumentar en cada bimestre en un punto la nota de conducta
del bimestre anterior.
La determinación de la no'ta de conducta se hará considerando:
a) conducta del penado en el patio o calle, en el taller y en la escuela;
b) su asistencia al taller y a la escuela;
c) su aseo personal y los de su celda y útiles, y
d) las manifestaciones de su carácter, sus tendencias, educación y moralidad-
3.° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde "cum-

ple su condena.
El cumplimiento de este requisito queda también entregado a la apreciación del

Tribunal de Conducta. Se toman como base tas notas de aplicación y aprovecha-
miento que pasará mensualmente el Jefe del Taller, considerando sus progresos
como obrero.
Cuando el reo no asista a un taller por causas ajenas a su voluntad, le fijará
las notas de aplicación y aprovechamiento en el trabajo el Jefe del establecimiento
penal, tomando en consideración los trabajos que haya hecho por su cuenta o a
beneficio del establecimiento.
4.° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del

establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten, enten-
diéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir.
Para este fin prevé el Reglamento que en cada establecimiento penal donde no haya
escuela fiscal, se establecerá una escuela con profesores asimilados al Servicio de
Prisiones.
También la apreciación de este requisito está entregada al Tribunal de Con-
ducta, el que tomará como base las notas mensuales de aplicación y aprovechamiento
que le presente el Director de la Escuela, considerando sus progresos como alumno.
379
Los cuatro requisitos antes explicados son copulativos (art. 2.°

del D. L. 321). No es posible aspirar a la libertad condicional sin
reunirlos todos.
531.- Forma de conceder la libertad condicional
La libertad condicional se concede por decreto supremo, a petición

de los miembros que componen la Visita Semestral de Cárceles y
Establecimientos Penales que dispone el Código Orgánico de Tri-
bunales en sus arts. 578 a 585 (arts. 4.° y 5.° del D. L. 321).
Una lista de los reos que reúnen los requisitos para obtener su
libertad condicional, preparada por el Tribunal de Conducta, lista
en la que debe indicarse el lugar en que cada uno de los propuestos
debe fijar su residencia, es presentado por el Jefe del respectivo es-
tablecimiento penal a la Visita Semestral el día de la visita. La lista
debe incluir también a los reos con requisitos cumplidos que enteran
la mitad o las tres cuartas partes de su condena, según el caso, hasta
tres meses después de la visita (art. 24 del Reglamento) 1 .
Es la Visita Semestral de Cárceles y Establecimientos Penales,

formada principalmente por magistrados judiciales, la que en defi-
nitiva resuelve por mayoría de votos los penados que serán acree-
dores al beneficio (art. 25 del Reglamento) y hace la petición corres-
pondiente al Supremo Gobierno.
Corresponde al Ministerio de Justicia dictar el decreto que
concede la libertad condicional a los reos que figuren en la lista que
confeccione la Visita Semestral de Cárceles. El mismo decreto in-
dicará el lugar de residencia que se impone a cada liberto (art. 26
del Reglamento).
532.- Obligaciones y derechos del liberto
El reo en libertad condicional queda sometido al Tribunal de Con-

ducta del lugar que se le ha fijado como residencia. No podrá aban-
donar ese lugar sin autorización debida.
3) El Decreto Supremo N° 2.512, de 9 de septiembre de 1965, ha ampiado las faculta-

des de la Visita Semestral, disponiendo que ésta podrá considerar aún apenados que no
hayan sido propuestos por el Tribunal de Conducta.
380
Está obligado a obedecer las órdenes que le imparta el Tribunal

de Conducta referido, y, especialmente, en el caso de no tener trabajo
al salir o de hallarse sin ocupación, a trabajar en los talleres del es-
tablecimiento penal del lugar, si el citado Tribunal se lo exigiere.
Debe asistir a una escuela o establecimiento de instrucción y
justificar ante el Tribunal de Conducta sus inasistencias o atrasos.
Debe también desempeñar el t r a b a j o que se le haya asignado,
sin que pueda faltar ningún día, ni llegar atrasado o salir antes de
la hora, salvo causa poderosa que será justificada ante el Tribunal
de Conducta.
Finalmente, debe presentarse una vez cada semana, el domingo
antes del mediodía, a la policía, para comprobar su permanencia en
el lugar y el cumplimiento de sus obligaciones.
Asi lo disponen los arts. 28 a 31 del Reglamento.
El art. 8.° del D. L. 321 dispone que los reos en libertad que hayan
cumplido la mitad de esta pena y hubieren observado durante este
tiempo muy buena conducta, según se desprenda del libro de vida
que se le llevará a cada uno en la Prefectura de Policía, tendrán dere-
cho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la li-
bertad completa.
533.- Revocación de la libertad condicional
Son causales de revocación de la libertad condicional las siguientes:

1.° Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito.
2.° Haberse ausentado sin autorización del lugar que se le haya
fijado como residencia.
3.° No haberse presentado, sin causa justificada, durante dos
semanas consecutivas a la Jefatura de Policía que le corresponda.
4.° No asistir con regularidad al taller donde trabaje o a la es-
cuela nocturna, entendiéndose que no hay regularidad si falta tres
días en un mes a esos lugares.
5.° Mal comportamiento, que se comprobará al enterar tres no-
tas de mala conducta en la escuela o donde trabaja, calificadas por
el Tribunal de Conducta (art. 7.° del D. L. 321 y 35 del Reglamento).
381
Corresponde ai Tribunal de Conducta formular la petición de

revocación al Supremo Gobierno. La revocación debe ser hecha por
decreto supremo, al igual que la concesión del beneficio.
Revocada la libertad condicional, el reo será detenido por la
policía y trasladado al establecimiento penal que se le haya desig-
nado, para cumplir el tiempo que le faltare de su condena.
Después de revocada la libertad condicional, el penado sola-
mente puede volver a obtenerla si cumple los requisitos señalados
en el N.° 530 y ha cumplido la mitad del tiempo que le corresponde
estar de nuevo privado de libertad. En el caso de que la revocatoria
se funde en la comisión de un nuevo delito, quedará sujeto a la res-
tricción que el Reglamento establece para los reincidentes (art. 37
del Reglamento).
534.- Apreciación crítica de la libertad condicional

Si bien la libertad condicional constituye un buen medio de reforma y de readap-
tación de los que delinquieron, ella exige y presupone un régimen penitenciario
eficaz para la corrección de los penados, una organización carcelaria muy eficiente,
que pueda proporcionar formación moral, instrucción y trabajo a los reclusos y
un personal de vigilancia experto y responsable, que pueda apreciar con efectividad
si hay una enmienda verdadera o una simulación que va tras la obtención de la
libertad.
Tales condiciones no se dan en nuestro país en el grado que sería necesario y

es por ello que se han formulado críticas a la institución que, más propiamente,
debieron estar dirigidas contra la forma en que se la aplica.
En un trabajo nuestro publicado por la Revista de Ciencias Penales, tomo xi,

pág. 30, señalábamos hace años los requisitos básicos que se precisan para una de-
bida aplicación del instituto:
1.° Una organización penitenciaria que aplique rigurosamente el sistema pro-

gresivo, en el cual los penados, mediante su esfuerzo y comportamiento van tras-
pasando los distintos períodos graduales en que el sistema se desarrolla, adquirien-
do con ello cada vez mayores ventajas y asumiendo paulatinamente más respon-
sabilidades.
2.® Una organización penitenciaria que haga de los condenados individuos

laboriosos y aptos para ganarse la vida en actividades lícitas y que incluso obtenga
de ellos el ahorro de ciertas cantidades de dinero que les permita subsistir en los
primeros tiempos de libertad.
3.° Una organización penitenciaria capaz de captar con la mayor exactitud

posible el temperamento del penado, sus progresos de readaptación social y su con-
382
ducta, con el objeto de establecer, si no con seguridad, a lo menos con el mayor nú-
mero de probabilidades de acierto, si debe considerársele enmendado y no peligroso
para la sociedad a cuyo seno va a retornar.
4.° Una organización de patronato de libertos que preste a éstos el apoyo

material y moral que requerirán al obtener su libertad condicional, alejándolos de
las ocasiones o circunstancias que pudieran llevarlos a la reincidencia.
5.° Un sistema de vigilancia de libertos que compruebe el cumplimiento por

parte de éstos de las obligaciones que se les impusieron al obtener la libertad con-
dicional; que se halle en condiciones de conocer de inmediato su quebrantamiento
y que continúe la observación de la conducta y disposiciones morales de aquéllos
iniciada en la prisión.
6.a Un procedimiento expedito para decretar las revocaciones a la libertad

condicional que se hagan necesarias por haberse comprobado que el sujeto no es-
taba corregido.
Luego agregamos: "un examen de la forma cómo se otorga, se lleva a efecto

y se revoca en Chile la libertad condicional, nos demuestra que no se cumple entre
nosotros en debida forma con ninguno de los requisitos que garantizan la bondad
y eficacia de ella como tratamiento penitenciario".
535.- Los Patronatos de Reos
Los penados que obtienen la libertad condicional necesitan asistencia

v apoyo, tanto moral como material, para su vida fuera del penal.
Las dificultades que encuentran son graves. En la vida libre pueden
caer más fácilmente bajo la influencia malsana de individuos de mal
vivir y se hacen presentes tentaciones que no existían en el estable-
cimiento penitenciario. Su condición de penados hace que se les
rechace en muchas ocupaciones; además, su desvinculación con el
medio durante la reclusión, los deja en desventaja para competir
con otros. Les hace falta, por consiguiente, consejo, defensa y ayuda.
Para atender a estos fines se han creado organismos que se ocu-
pan de la asistencia del liberto en su vida postcarcelaria, y especial-
mente en el período en que están gozando de la libertad condicional,
llamados Patronatos de Reos.
Los Patronatos de Reos son instituciones complementarias

indispensables de la libertad condicional y del sistema progresivo.
Por ello, no obstante que entre sus funciones se cuenta también
la atención de reos encarcelados y de los condenados a otro tipo de
penas, diversas de la privativas de libertad, nos parece adecuado
tratarlos en este capítulo.
383
Su origen puede encontrarse en algunas cofradías religiosas

que en la E d a d Media visitaban y socorrían a los presos.
Los Patronatos de Reos se proponen cooperar a la enmienda y

rehabilitación del penado y consolidar, después que éste ha logrado
su libertad, sea en forma condicional o definitiva, sus propósitos de
enmienda, como medio de preservar al liberto y a la sociedad de la
reincidencia. Su campo se extiende al apoyo moral y al auxilio ma-
terial cuando éste sea indispensable; también a la vigilancia de la
forma cómo se conduce el liberto.
La labor del patronato comienza ya en el establecimiento penal,

mediante visitas a los reclusos, consejos y exhortaciones morales,
observación de su carácter, solución de problemas de su familia, etc.
Pero su función más importante se inicia cuando el penado obtiene
su libertad, especialmente para ayudarle a encontrar un trabajo en
condiciones que le permitan subsistir y progresar en su nueva vida
de hombre libre y útil a la sociedad.
536.— Los Patronatos de Reos en Chile
Ya el Reglamento de la Ley de Libertad Condicional tenía disposi-

ciones relativas a los Patronatos de Reos. Ellas fueron sustituidas
por el Decreto Supremo N.° ¿42, de 5 de febrero de 1943, del Minis-
terio de Justicia, que creó el Patronato Nacional de Reos.
El Patronato Nacional de Reos depende de la Dirección General

de Prisiones y está formado por un Consejo que componen: el Director
del Servicio, que lo preside, un juez del departamento de Santiago,
un miembro del Instituto de Ciencias Penales, el Secretario General
de Prisiones, el Médico Director del Instituto de Criminología del
Servicio de Prisiones, el abogado asesor de los Servicios de Prisiones,
la Visitadora Social Jefe de dicho Servicio y dos miembros de libre
elección del Presidente de la República.
Además, en cada establecimiento penal habrá un Patronato de

Reos dependiente del P a t r o n a t o Nacional e integrado por funcio-
narios locales.
El Patronato Nacional y los Patronatos locales tienen por ob-

jeto principal:
384
1 P r e s t a r protección material y moral a los reos privados de

libertad o en libertad condicional, a los egresados, a los ofendidos y
a sus familiares, proporcionándoles medios de t r a b a j o y procurán-
doles atención social, educacional, física, médica y cultural.
2.° Velar porque se otorgue libertad condicional solamente a los
penados que lo merezcan y cuidar de que los libertos condicional-
mente cumplan sus obligaciones y no signifiquen peligro para la so-
ciedad.
3.° Velar porque las personas que estén bajo el control de los
Patronatos no sean explotados en su t r a b a j o y obtener de sus pa-
trones que guarden reserva sobre su condición.
4.° Ejercer control en la inversión del salario de las personas
que están sometidas a su control y administrar los fondos provenien-
tes de los ahorros que hagan los reos en la prisión.
Los Patronatos de Reos deben cooperar con el Tribunal de
Conducta en el cumplimiento de las obligaciones de los reos en li-
bertad condicional.
385
CAPITULO VI
SUSTITUCION DE PENAS C O R T A S DE PRISION Y

REMISION CONDICIONAL
537.- Reparos a las penas cortas de privación de libertad

5 3 8 . - Penas propuestas para sustituirlas
5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusión
5 4 0 . - El arresto domiciliario
541.- Otras penas de sustitución
542.- La remisión condicional de la pena
543.- La remisión condicional en la ley chilena
544.— Requisitos de la remisión condicional
545.— Forma de otorgar la remisión condicional
546.- Condiciones que debe cumplir el condenado
547.- Revocación de la suspensión de la pena
537.- Reparos a ¡as penas cortas de privación de libertad
Las penas privativas de libertad son profusamente dispensadas por

el legislador penal 1 . Cuando se t r a t a de penas de una cierta duración,
que admiten la aplicación de un tratamiento penitenciario al recluso,
ellas pueden ser consideradas como eficaces para la corrección y
readaptación del delincuente. Pero cuando su duración es breve, se
anotan para ellas una serie de inconvenientes que obligan a buscar
su reemplazo por otra clase de sanciones.
Se observa, desde luego, que una pena corta privativa de li-
bertad no tiene iguales efectos sobre cualquier clase de individuos.
Mientras para delincuentes habituales no supone ella un grave su-
frimiento, para el individuo con sentido de dignidad que cae preso
por primera vez, por breve lapso que sea, puede constituir un graví-
simo padecimiento moral. Se le niega, pues, efecto intimidativo res-
pecto de los delincuentes socialmente más peligrosos. Además, sig-
nifica para el delincuente ocasional un mal que se ve agravado más
allá del propósito de la ley, por diversas circunstancias. Pues estas
penas cortas, que no tendrán eficacia correctiva por falta de tiempo
en el cual aplicar un tratamiento carcelario científico, traerán por
1) Pettegrino Rossi llamó a ¡a pena privativa de libertad 'la pena por excelencia ".
386
consecuencia alejar al condenado de su familia y hacerlo perder su

trabajo habitual, causándole graves quebrantos «conómicos que re-
percutirán principalmente en su familia. Aparte de ello, el condenado
por primera vez por un delito de escasa gravedad a una pena corta
de prisión, si tiene sentimientos de dignidad se sentirá degradado
con la condena, con grave peligro de relajamiento de su dignidad
personal y de desaliento moral.
Finalmente, las penas cortas privativas de libertad, no sólo cues-
tan grandes sumas al erario público, sino que también pueden aca-
rrear la corrupción del que ocasionalmente delinquió, al ponerlo en
contacto con delincuentes.
Estas son las razones por las cuales, desde fines del siglo pasado,
se formulan serios reparos a esta clase de penas y se propone su sus-
titución por otras penas que no tengan estos inconvenientes 2 .
538.- Penas propuestas para sustituirlas
Con el objeto de encontrar sanciones penales más adecuadas a la

intimidación, enmienda y readaptación de los delincuentes, se han
considerado otras penas que podrían dar un mejor resultado desde
ese punto de vista.
Entre las penas propuestas para reemplazar a las penas priva-
tivas de libertad de corta duración, debido a los nocivos efectos que
éstas producen, figuran algunas que aparecen ya en los antiguos
catálogos de penas, como la multa*, la sujeción a la vigilancia de la
autoridad, la inhabilitación o suspensión para el ejercicio de alguna
profesión u oficio por cierto tiempo y la caución de buena conducta,
penas todas que se señalan hasta en nuestro antiguo Código Penal y
2) Múltiples reuniones y congresos internacionales se han ocupado de los inconvenientes

de ¡as penas privativas de libertad de corta duración y han buscado otra clase de penas
que las sustituyan en el caso de delitos medianos o leves. Desde el Congreso Penitenciario
de Londres de 1872 se han repetido sin cesar las criticas.
El 2° Congreso Latinoamericano de Criminologia celebrado en Santiago en 1941
también trató el tema.
3) A. Molinario, en su ponencia al 2o Congreso Latinoamericano de Criminologia de

1941 (publicada en Rev. C. P. tomo VII, págs. 24 y 132) propuso la aplicación cada vez
más extensa y mejor adecuada de la pena de multa para resolver, sin desmedro alguno de
la defensa social, el problema que plantea el abuso de las breves penas detentivas.
387
que podrían aplicarse respecto de delincuentes primarios por muchos

delitos leves Hoy sancionados con penas privativas de libertad.
Sin embargo, los adelantos en materia penológica han llevado
a la consideración de algunas nuevas sanciones, que también parecerían
adecuadas para sustituir a las penas cortas privativas de libertad.
Ellas son: el t r a b a j o obligatorio sin reclusión, el arresto domiciliario
y la remisión condicional de la pena, entre otras. Solamente la última
ha sido introducida de manera general en nuestra legislación en vir-
tud de una ley especial del año 1944.
U n a de las cuestiones que deben ser examinadas cuando se abor-
da esta materia, es la determinación de lo que debe entenderse por
penas cortas privativas de libertad 4 . Aun cuando no hay uniformidad
entre los estudiosos para resolver el p u n t o , puede señalarse como
criterio más generalizado el de considerar tales a las que tienen una
duración no superior a un año. Este ha sido también el límite esta-
blecido por el legislador chileno en la remisión condicional de la pena.
5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusión
La prestación obligatoria de t r a b a j o sin reclusión tiene la ventaja

de sustraer al condenado de la influencia corruptora del presidio
y del descrédito social que afecta a los que salen de éste. Además,
evita la degradación moral del condenado y puede constituir para
el Estado una fuente de ingresos o permitirte emplear el trabajo
obligatorio en la realización de obras públicas.
540.- El arresto domiciliario
Solamente puede ser admitido para infracciones de m u y escasa im-

portancia. Mediante él se impone al condenado la obligación de no
salir de su casa bajo pretexto alguno, sancionándolo en caso de que-
brantamiento con una pena privativa de libertad en establecimiento
carcelario.
Tiene el grave inconveniente de que es de m u y difícil fiscaliza-

ción y puede convertirse en una sanción puramente nominal que no
4) Cuche dice que se comprenden aquéllas cuya duración es demasiado restringida para
permitir la eficaz aplicación al detenido de una disciplina moralizadora. Traté de Science
et de Legislation Penitentiare, 1905.
388
será cumplida en la práctica. También se le objeta que, salvo casos

excepcionales, puede colocar al condenado en una verdadera imposi-
bilidad de realizar un t r a b a j o remuneratorio para sí y su familia.
541.- Otras penas de sustitución
En Inglaterra rige una especie de caución llamada recognizance, aplicable es-

pecialmente a delitos de menor gravedad o misdemeanors, que el tribunal está
facultado para sustituir a la pena de prisión o de multa. La ley de 1907 per-
mite que cuando alguien es reconocido culpable y el tribunal considera que, en
atención a su reputación, antecedentes, edad, estado mental y poca importancia
de la infracción, no es oportuno imponerle una pena o es preferible ponerlo en li-
bertad bajo prueba, puede dejarlo libre después de obligarle a contraer una re-
cognizance cuya duración no puede exceder de tres años y durante los cuales se ha
de comprometer a observar buena conducta. De no cumplirse la condición, el
tribunal debe pronunciar la pena adecuada.
Otras legislaciones admiten la reprensión judicial, amonestación hecha solem-

nemente por el tribunal al condenado, sea en forma pública, sea en privado. En el
antiguo derecho francés esta pena se empleaba con el nombre de blame, pero desa-
pareció con la legislación revolucionaria. En Chile existe una forma de amonestación
judicial en el art. 20 N.° 1 de la Ley N.° 14.907, que fija el texto definitivo de la Ley
de Protección de Menores, pero no tiene el carácter de una pena sino de una
medida para la protección del menor.
Von Liszt critica la reprensión judicial como pena poniendo de relieve su ine-
ficacia con estos términos: "la amonestación es el perdón con la humillación del
condenado si éste aprecia su honor, o con la humillación de la Justicia si no lo apre-
cia". "El delincuente sin sentido moral no tomará en serio la amonestación y la
acogerá con la sonrisa en los labios, con aire de desafío, y se alejará burlándose de
la debilidad de la Justicia".
El Código de Defensa Social de Cuba y el Código Penal del Brasil contemplan

la pena de interdicción de frecuentar determinados lugares, sanción que es de muy
difícil vigilancia. Una medida de esta especie podría ser llevada a efecto en Chile
por aplicación de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que permite
restricciones de esa clase (art. 45 del C. Penal).
También el perdón judicial ha sido propuesto como un sustituto de las penas

cortas privativas de libertad, con aplicación solamente para delincuentes carentes
de toda peligrosidad y en los casos de infracciones de muy escasa importancia.
Algunos critican esta medida por considerarla una concesión al sentimentalismo
en una materia, como la represión de los delitos, que no la admite.
389
5 4 2 . - La remisión condicional de la pena
La principal de las medidas propuestas para sustituir a las penas

cortas de privación de libertad es la remisión condicional de la pena,
denominada también condena condicional.
Mediante ella se suspende la aplicación de la pena privativa de
libertad a que es condenado un sujeto que delinque por primera vez
y que tiene antecedentes favorables, durante un plazo de prueba
determinado; si el condenado demuestra su enmienda durante esc
plazo de prueba, la condena se da por remitida y, en caso contrario,
debe cumplirla.
Esta institución se presenta en muy v a n a d a s formas en las di-
versas legislaciones, pero sus características generales son las ya
señaladas.
En Inglaterra la ley de 8 de agosto de 1887 (Probation of ftrst ofjenders .id) faculta

al tribunal, cuando se trata de un individuo no condenado anteriormente y consi-
derando ciertos antecedentes personales como su juventud, su carácter y su con-
ducta anterior, para dejarlo en libertad como medio de prueba de que podrá com-
portarse bien, en lugar de condenarlo inmediatamente a una pena, siempre que se
obligue, con o sin fianza, a comparecer al tribunal cuando éste lo cite, a no perturbar
la paz y a tener buena conducta. Una ley posterior de 1907, reprodujo lu> disposi-
ciones de la anterior y organizóla vigilancia de los individuos sometidos a prueba,
creando un cuerpo de funcionarios (probation o/ficen), encargados de vigilar la
conducta de ellos, con atribuciones para visitarlos en intervalos razonables, fisca-
lizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas y aconsejarles amistosamente
y guiarles, debiendo ayudarles, en caso necesario, a obtener una ocupación apro-
piada.
El sistema norteamericano, llamado probation system, es de naturaleza mu\
semejante al inglés, aun cuando se aplica desde antes, puesto que entró a regir a
mediados del siglo pasado.
En las legislaciones europeas faltan generalmente los funcionarios encargados
de la vigilancia de los condenados condicionalmente y la misma ley señala cierto-
delitos a los cuales la institución es aplicable.
Se señala como principal característica de la condena condicional en el sistema
anglo-norteamericano {probation), a diferencia del sistema europeo, que no se pro-
nuncia sentencia en contra del inculpado, sino que se deja en suspenso el fallo
del tribunal mientras dura el tiempo de prueba. Esto trae consigo dos grave/- in-
convenientes. El primero es que el inculpado inocente no puede dejar establecida
su inocencia y recibe el mismo trato que el que verdaderamente delinquió. El se-
gundo es que si fracasa la prueba y debe reanudarse el proceso por el primer delito,
el tiempo transcurrido ha podido borrar las pruebas, tanto de cargo como de de--
390
cargo. Los sistemas francés y belga, en cambio, llegan hasta la sentencia condenato-
ria; es la pena impuesta por ella la que se suspende durante el término de prueba y
>e remite si transcurre con buen éxito.
La condena condiciona! ha sido muy bien acogida por la doctrina. Numerosos

congresos penales y penitenciarios la recomiendan. Su éxito ha sido grande, porque
ia acoz' la mayor parte de las legislaciones más adelantadas.
La remisión condicional de la pena, a diferencia de la libertad

condicional, no es una forma de cumplir la pena en libertad, sino que
en ella la pena pronunciada queda en suspenso y en situación de ser
remitida si el condenado cumple con las condiciones que le han sido
fijadas para el periodo de prueba.
Mediante ella se evitan los nocivos efectos de las penas cortas
privativas de libertad y se alienta, de modo más efectivo que con
una reclusión fácilmente contaminadora, una regeneración del con-
denado. Ciertamente que la eficacia de la institución depende, al
igual que lo señalamos en el caso de la libertad condicional, de un
muy eficiente sistema de vigilancia de los que están favorecidos con
ella y de un procedimiento fácil para revocarla en el caso de incum-
plimiento de las condiciones fijadas. Además, se requiere que el tri-
bunal la dispense solamente a aquellos individuos que tengan ante-
cedentes que abonen una probable readaptación y corrección.
543.- La remisión condicional en la ley chilena
En el art. 603 del C. de Proc. Penal, dictado el 12 de junio de 1906,

precepto que corresponde al actual art. 564 de ese código, se dispuso
que "Si resulta mérito para condenar por faltas a un reo contra quien
nunca se ha pronunciado condenación, el juez le impondrá la pena
que corresponda; pero, si aparecen antecedentes* favorables, podra
dejarla en suspenso hasta por tres años, declarándolo en la sentencia
misma, y apercibiendo al reo para que se enmiende. Si dentro de ese
plazo, éste reincide, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo
condenará a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la
nueva falta, simple delito o crimen de que se le juzgue culpable".
Con esa disposición se incorporó en nuestra legislación la condena

condicional, pero limitada únicamente a las faltas.
391
En la sesión 23 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que tuvo a su

cargo la revisión del Proyecto de Código de Procedimiento Penal, el señor Barros
Méndez señaló los excelentes resultados que en Francia, Inglaterra y Bélgica había
dado el sistema de penas condicionales a los reos que delinquen por primera vez.
Sostuvo que el sistema traería como lógica consecuencia una disminución del nú.
mero de detenidos y, con ello, una importante economía para el erario. Agregó que
una permanencia pasajera en prisión no puede estimarse medio práctico de rege-
neración o enmienda y que, en cambio, puede ser dañosa para los que posean sen-
timientos de honor y dignidad personales. Estimó que un régimen de esta clase,
aplicado con conciencia y discernimiento, opondría a las reiteraciones un freno
más poderoso que la molestia pasajera producida por la prisión.
En la sesión 24 presentó el señor Barros Méndez un proyecto de artículo en el
que se disponía una amonestación del tribunal en audiencia pública para el pro-
cesado por primera vez por falta y un compromiso escrito del reo de cumplir la
pena en caso de reincidir. Finalmente, la Comisión aprobó la disposición con varias
modificaciones, quedando en la forma que presenta el actual art. 564.
El precepto señalado se refiere a toda pena por una primera falta y no sola-
mente a la pena privativa de libertad.
El art. 24 de la Ley N.° 6.827, de 28 de febrero de 1941, sobre organización
de los Juzgados de Policía Local, tiene un contenido muy semejante a la recordada
disposición del C. de Proc. Penal, pero reduce el plazo de prueba, "en forma cierta-
mente inconsulta" según opinión de Labatut, al plazo de tres meses. Ese mismo
artículo pasó posteriormente a la Ley N.° 15.231, de 8 de agosto de 1963, que fijó
el texto definitivo de la Ley sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de
Policía Local, como art. 25.
Es la Ley N.° 7.821, de 29 de agosto de 1944, la que introduce

de manera general en Chile la remisión condicional de la pena en
favor de los delincuentes primarios que den fundada esperanza de
regeneración y que hayan sido condenados a penas cortas que
afecten su libertad.
Dicha Ley N.° 7.821 se originó en un proyecto preparado por
el Instituto de Ciencias Penales a petición del Ministerio de Justicia.
544.- Requisitos de la remisión condicional
El art. l.° de la Ley N.° 7.821 dispone que, sin perjuicio de la condena
condicional por faltas de que t r a t a el C. de Procedimiento Penal,
los tribunales podrán suspender la ejecución de la sanción que im-
ponga la sentencia condenatoria, cuando concurran los siguientes
requisitos:
a) Que la sentencia aplique una pena restrictiva o privativa de
la libertad que no exceda de un año.
392
Durante el plazo de observación el reo deberá cumplir las si-

guientes condiciones que establecerá la sentencia condenatoria (art.
2.° de la Ley N.° 7.821):
1) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto
por el reo.
2) Sujeción a la vigilancia de alguno de los Patronatos de Reos,

debiendo observar las normas de conducta que éste le imparta.
Dentro del proyecto del Instituto de Ciencias Penales, el aspecto más importante
de la nueva creación era una vigilancia muy eficiente a cargo de un organismo es-
pecializado que no debía tener carácter policial ni judicial. A tal punto llevó el
Instituto mencionado la importancia de un organismo de esta especie, que propuso
que la remisión condicional de la pena no entrara a regir sino una vez que ¿1
estuviera debidamente organizado y en funcionamiento.
La ley alteró el criterio y entregó la función de vigilancia a los Patronatos de

Reos, que no tienen ni la posibilidad ni los medios de cumplir una tarea de esa es-
pecie. Aún más, los Patronatos referidos han llevado durante los últimos años una
vida muy lánguida.
En esta forma, la aplicación de la remisión condicional de la pena se transforma

en la realidad, en una especie de remisión graciosa, por vía judicial, de la pena que
correspondía al delincuente, sin que éste se sienta compelido a cumplir ninguna
de las condiciones impuestas. Existe, por ello, el riesgo de que, conforme lo anun-
ciara el Instituto, la remisión condicional de la pena esté "destinada a la crítica
infundada de los que atacan e impugnan genéricamente estos progresos evidentes
de la técnica penal, sin detenerse a pensar que en nuestra realidad social, si fraca-
san o funcionan imperfectamente, es por falta de elementos indispensables para
que produzcan sus benéficos resultados, como ha ocurrido, hasta ahora, con la
Ley de Libertad Condicional".
3) Adoptar en un plazo fijo, que determinará el tribunal, pro-

fesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo no tiene
medios conocidos y honestos de subsistencia; y
4) Satisfacer la responsabilidad civil, costas y multas impuestas

por la sentencia. No obstante, el tribunal, en caso de impedimento
justificado, podrá acordar este beneficio aunque no se satisfagan la
responsabilidad civil, costas y multas, sin perjuicio de que se hagan
efectivas en conformidad a las reglas generales.
395
547 - Revocación de Ia suspensión de la pena
El art. 3.° de la Ley N.® 7.821 contempla dos formas diferentes

de revocación de la suspensión de la pena.
La primera de ellas es la revocación judicial que puede decretar
facultativamente el mismo tribunal que concedió el beneficio, a pe-
tición del P a t r o n a t o de Reos encargado de la vigilancia del condenado
condicionalmente. E s t a revocación judicial ha de fundarse en el
quebrantamiento de algunas de las condiciones que se impusieron a
dicho individuo, siempre que el quebrantamiento se produzca dentro
del plazo de observación que fijó el tribunal.
La segunda, es una revocación por el ministerio de la ley, que
opera tpso Jacto, sin necesidad de expresa declaración judicial, cuando
el beneficiado es declarado reo, por resolución ejecutoriada, por un
nuevo delito de igual o mayor gravedad, dentro de un plazo de
tres años de concedido el beneficio 6 . Nótese que la ley se apartó aquí
del plazo de observación, que puede llegar hasta un mínimo de un
año y dispuso que un nuevo delinquimiento de igual o mayor gra-
vedad en un plazo fijo de tres años, tenía el efecto de dar por termina-
da la suspensión de la pena.
El proyecto del Instituto de Ciencias Penales era más coherente y armónico que la
ley que se promulgó. Disponía aquél que "transcurrido el período de prueba sin
que la remisión condicional hubiere sido revocada, se tendrá por cumplida la pena".
Al mismo tiempo, tanto la revocación judicial como la revocación por ministerio
de la ley, debían producirse dentro del período de prueba, esto es, dentro del mismo
plazo.
También el proyecto estimaba suficiente causal de revocación tpso faeto de la
suspensión de la pena la comisión de cualquier delito o cuasidelito. Porque resulta
bien absurdo y contrario a los principios científicos en que se apoya la institución,
que se mantenga la remisión condicional de la pena a un sujeto que posteriormente,
y dentro del plazo de prueba, comete uno o varios delitos, pero que no alcanzan la
misma gravedad de su primer delinquimiento.
6) Nada resuelve la ley para el caso de que el proceso por el nuevo delito, en que hubo
encargatoria de reo, termine sin condena, en virtud de sentencia absolutoria o de un so-
breseimiento. Como se trata de revocación por ministerio de la ley, debe entenderse que
la absolución o sobreseimiento posterior en nada influyen, lo que puede ser injusto. El
proyecto del Instituto de Ciencias Penales exigía para esta revocación automática una
sentencia condenatoria. También esta idea tenia el inconveniente de ser imposible la tra-
mitación total del nuevo proceso dentro del periodo de prueba, especialmente si el nuevo
delito se había perpetrado después de avanzado este periodo.
396
Producida la revocación de ia suspensión de pena, el reo debe

cumplir la sentencia condenatoria que había quedado en suspenso.
Si la razón de la revocación es un nuevo delinquimiento, debe cum-
plir también las sanciones correspondientes al nuevo delito o delitos.
Así lo dispone el art. 3.° de la Ley N.° 7.821, que ordena en tal caso
aplicar la regla del art. 74 del C. Penal, sobre concurso real de delitos.
I,a sentencia de la Corte de La Serena de 14 de febrero de 1948 (publicada en Rev.

C. P., tomo XI, pág. 160), resuelve que el que delinque nuevamente mientras está
en suspenso una pena anteriormente impuesta, no ve agravada su responsabilidad
de acuerdo con el N.° 14 del art. 12 del C. Penal, porque no está sujeto sino a las
condiciones señaladas por el art. 2.° de !a Ley N.° 7.821 y expuesto a que se
le revoque la suspensión de la pena. La conclusión es correcta, pero la razón no
es suficiente. En el mismo sentido, pero con fundamentación completa, la sen-
tencia de la Corte de Concepción de 23 de julio de 1963, publicada en R. D.,
tomo 60, sec. 4.*, pág. 352. El que tiene la condena en suspenso no está cum-
pliendo condena ni la ha quebrantado. Y a pesar de haber sido condenado, no ha
cumplido tampoco la pena suspendida, por lo que tampoco rigen las agravantes
de los números 15 y 16 del art. 12 del C. Penal, en relación con su art. 92 (ver
N.« 402 y 403"..
Transcurrido el plazo de prueba con pleno y cabal cumplimiento

de las condiciones impuestas y transcurrido también el plazo de tres
años a que alude la ley cuando t r a t a de la revocación por ministerio
de la ley, sin que la remisión condicional haya sido revocada, se
riene por cumplida la pena (art. 3.°, inciso final, de la Ley 7.821).
397
CAPITULO VII
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Y PRIVATIVAS DE DERECHOS
548 - Naturaleza de las penas restrictivas

549 _ Antecedentes históricos
5 5 0 - La relegación
5 5 1 - Penas privativas de derechos
5 5 2 . - La inhabilitación para cargos, profesiones y derechos políticos
5 5 3 . - La suspensión de cargos y profesiones
5 5 4 . - Otras penas privativas de derechos
5 5 5 . - Las penas privativas de derechos como accesorias
5 4 8 . - Naturaleza de las penas restrictivas
A diferencia de las penas privativas de libertad, en las que el conde-

nado es recluido en un establecimiento penitenciario, las restrictivas
de libertad no privan completamente de la libertad, sino que tan sólo
la restringen o disminuyen. G e n e r a l m e n t e la restricción consiste
en que el reo q u e d a impedido de residir donde él lo desee, pues se
limita su derecho de elegir lugar de residencia.
Algunas penas restrictivas de libertad se deben cumplir en el
extranjero. Ellas son el confinamiento y el e x t r a ñ a m i e n t o , pena esta
última a la que debe q u e d a r asimilada la expulsión del país que se
menciona en el art. 472 del C. Penal, relativo al delito de usura. La
definición de esas penas se hizo en el N . ° 510.
Las penas de confinamiento y e x t r a ñ a m i e n t o nunca se imponen
por la ley en forma perpetua, sino solamente temporal (art. 59 del
C. Penal) y generalmente están previstas p a r a algunos delitos contra
la seguridad exterior e interior del E s t a d o (arts. 118, 121, 123, 124 y
126 del C. Penal).
Con el actual a u m e n t o creciente de las relaciones entre los pue-
blos, esta clase de penas encuentra cada día mayores inconvenientes)
salvo que se apliquen a delitos de tipo político, pues los demás países
se negarían a recibir a los delincuentes condenados a ellas, por no
estar dispuestos a recibir individuos indeseables. Además, la pena
de confinamiento es m u y difícil de fiscalizar en su cumplimiento, lo
que no significa que el q u e b r a n t a m i e n t o de ella quede impune, pues
398
para tal caso se aplica el art. 90 N.° 4 del C. Penal, que dispone que
el que la quebrantare deberá cumplir en presidio la mitad del tiempo
que le quede de condena.
Las penas restrictivas que deben cumplirse dentro del país son
la relegación, el destierro y la sujeción a la vigilancia de la autoridad,
todas ellas ya definidas en el N.° 510.
Las penas restrictivas de libertad son muy antiguas en la historia del Derecho Penal.
Tuvieron ya un amplio desarrollo en el Derecho Romano. En la República existió
un destierro voluntario, llamado exiliumt en virtud del cual el ciudadano se separaba
de su comunidad con el objeto de evitar las consecuencias que pudiera significarle
un juicio penal pendiente. Antes de Sila, los magistrados podían prohibir a un in-
dividuo no ciudadano romano la entrada a Roma, bajo pena de muerte, como medio
de librar a la comunidad romana de un indeseable, en forma de simple acto admi-
nistrativo.
Pero la restricción de libertad como verdadera pena aparece con Sila y los pri-
meros tiempos del Imperio bajo la denominación de reiegatio, pena que se convirtió
en una de las más importantes del sistema penal romano y revistió diversos grados,
desde la simple relegación sin cambio de condición de la persona, sin amenaza de
muerte para el caso de quebrantamiento y sin confinamiento, hasta la grave relega-
ción con confinamiento y amenaza de muerte para su quebrantamiento, acompa-
ñada de la privación de todos los bienes y del derecho de la ciudadanía. Esta última
forma, más grave, se denominó deportatio y fue introducida por Tiberio.
En el Derecho germánico también se conoció el destierro, al igual que en el
Derecho Canónico.
Las Partidas (Part. vil, ley iv, tít. x x x i ) contemplan el destierro a una isla o
lugar desierto, sin pérdida de bienes o con pérdida de éstos.
La sujeción a la vigilancia de la autoridad, en cambio, no es de tan antiguo
origen. Al parecer se la encuentra por primera vez en Austria, en el Código Josefino
de 1787, para los condenados por robo.
En la actualidad, la sujeción a la vigilancia de la autoridad se considera alta-

mente inconveniente si queda entregada a la policía. Aplicada en esa forma ella no
facilita la readaptación del delincuente sino que la dificulta, porque la continua
intervención policial pone de manifiesto a los ojos de todos los demás que el sujeto
vigilado es un delincuente, lo que le impide obtener trabajo. La tendencia moderna
es entregar la vigilancia del reo, cuando esta pena se aplica, a funcionarios especia-
lizados, ajenos a la policía y dependientes de la justicia, que pueden cumplir con
tacto su misión y que pueden también constituir un apoyo moral para el condenado.
También se estima posible entregar la vigilancia a los Patronatos de Libertos.
399
5 5 0 L a relegación
La pena de relegación, tal como la concibe actualmente el at. 35 del C. Penal, ha

sido en Chile objeto de fundadas criticas, en razón de que puede ser aplicada en
forma que no constituya mal alguno para el delincuente. Llevar a éste a cualquier
punto habitado del territorio de la República, si el tribunal sentenciador no elige
bien el lugar, para que allí quede en libertad, puede constituir una pena irrisoria
que hasta mejore de condición al condenado. Si a ello se añade que la vigilancia
de su cumplimiento es insuficiente, se advierte fácilmente que no puede tener efecto
intimidante.
Por ello es que la Comisión de Reforma del C. Penal de 1945 propuso introdu-
cir restricciones en ella, que le restituyan su verdadero sentido. En el art. 32 del
Proyecto de reforma se modifica la relegación, imponiendo la sujeción a la vigilancia
de la autoridad por el tiempo que dure la condena y agregando que no podrán se-
ñalarse para la relegación lugares con población superior a diez mil habitantes o
que disten menos de trescientos kilómetros de la residencia habitual del reo.
La expresión "punto habitado", bastante equívoca en su significado, ha sido
interpretada con latitud por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril de 1913,
publicada en Gaceta del mismo año, l.er sem. pág. 462, haciéndola aplicable a la
Isla de Más a Tierra (hoy llamada Robinsón Crusoe).
551.— Penas privativas de derechos
Las penas privativas de derechos tienen por objeto privar al conde-

nado de determinados derechos. Muchas veces se aplican ellas con el
carácter de accesorias y, en tal caso, por razón de estimarse que el
delincuente se ha demostrado indigno del ejercicio de los derechos
de que se le priva o falto de condiciones para ejercerlos de modo con-
forme a los principios jurídicos.
En su sentido actual, las penas privativas de derecho no tienen
el alcance infamante con que marcaban al condenado en la antigua
legislación.
Muchas legislaciones antiguas consignaron penas que recaían sobre la dignidad del
condenado, privándolo jurídicamente de su honor.
Estas penas infamantes desaparecieron con las nuevas nociones, que no sola-
mente reconocen como un valor específico la dignidad de la persona humana, sino
que, desde el punto de vista penal, consideran altamente inconveniente destruir en
un ser humano sus sentimientos de dignidad personal y el aprecio de su honor, y
peligroso excitar al pueblo al desprecio de los condenados.
Además se trata de penas muy desiguales, porque mientras llenan de aflicción
al que conserva un sentido del honor y restos de moralidad, deja indiferente al in-
dividuo corrompido y desmoralizado.
400
La mayor de las penas privativas de derechos del antiguo régimen fue la muer-
te civil, en virtud de la cual el condenado era tenido como muerto para la sociedad,
cesando en absoluto su vida política y civil. Con dicha pena quedaba disuelto el
matrimonio civil, desligados los lazos de paternidad y perdidos los bienes. Una
vez impuesta, se abría la sucesión del condenado y entraban a sucederle sus here-
deros, Nada podía adquirir en el futuro y ni siquiera le era posible disponer de los
bienes que adquiría con su trabajo.
Esa pena de muerte civil fue contemplada en las Partidas (Part. iv, tít. x v m ,
ley n) y en el Código Penal Español de 1822 (art. 33), pero no subsistió en el de
1848. En Francia se mantuvo la muerte civil hasta el 5 de mayo de 1854, en que
fue derogada.
Sin embargo, subsisten aún ciertas penas que llevan una nota de infamia, es-
pecialmente la degradación, que se conserva en el Derecho Penal Militar (arts.
217, 219, 228, 233 y 241 del C. de Justicia Militar de Chile).
Es de notar que en el C. Penal Español de 1848, modelo del nuestro, subsistían
penas infamantes como accesorias. Ellas eran la argolla y la degradación (arts. 113
y 114), que fueron eliminadas en nuestro código por la Comisión Redactora. An-
teriormente habían regido también en el Derecho hispánico la picota y el cepo.
Una de las penas infamantes más difundidas en el antiguo Derecho fue la marcación
a fuego.
552 -La inhabilitación para cargos, profesiones y derechos políticos
La pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos

políticos y profesiones titulares puede ser absoluta o especial. Cada
una de ellas puede ser perpetua o temporal.
Su principal efecto, cuando es absoluta, es la privación de todos
los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares
de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección
popular (art. 38 N.° 1) y, además, la incapacidad para obtenerlos
en el futuro, perpetuamente si la pena es perpetua y durante el tiem-
po de la condena si es temporal (art. 38 N.° 3).
La inhabilitación absoluta, sea perpetua o temporal, produce,
además, la privación de todos los derechos políticos activos y pasivos
y la incapacidad perpetua para obtenerlos (aunque se aplique en
forma temporal) (art. 38 N.° 2) y la pérdida de todo derecho para
obtener jubilación u otra pensión por los empleos servidos con an-
terioridad (art. 38 N.° 4).
En el acta de la sesión 131 de la Comisión Redactora consta que ese cuerpo enten-
dió que lo que se perdía era la facultad de solicitarlas y no el goce de jubilación o
401
pensiones ya concedidas, porque en este caso hay un derecho ya adquirido, de que

no sería justo privar al reo que ha hecho méritos para obtenerlo; en cambio, en el
primer caso sólo tiene meras expectativas, que por su culpa pierde.
Son derechos políticos activos y pasivos, según el art. 42 del C.

Penal: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para
obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado
(función que actualmente no existe en nuestra legislación). Cuando
ellos se pierden, solamente se puede ser rehabilitado en la forma pre-
vista por la Constitución Política del Estado. El art. 42 N.° 5 de la
Constitución entrega esta rehabilitación al Senado.
La inhabilitación especial tiene efectos solamente sobre una
función determinada y priva del cargo, empleo, oficio o profesión
sobre que recae y de los honores anexos a él, perpetuamente si la
pena es perpetua y por el tiempo de la condena si es temporal (art.
39 N.° 1). Además, produce la incapacidad p a r a obtener dicho cargo,
empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetua-
mente, si la pena es perpetua, o por el tiempo de la condena si ella
es temporal (art. 39 N.° 2).
Tratándose de pena de inhabilitación temporal, el cumplimiento
de la condena repone al penado en el ejercicio de las profesiones ti-
tulares, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se
le hubiere privado. Igual efecto tiene el indulto de la pena de inha-
bilitación, sea ella perpetua o temporal; el indultado podrá aspirar
en el f u t u r o a un cargo, empleo u oficio, pero no recupera aquellos
de que fue privado por la condena, salvo el ejercicio de profesión
titular (art. 44 del C. Penal).
Si la inhabilitación ha sido impuesta como pena accesoria, no
la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresa-
mente se haga extensivo a ella (art. 43 del C. Penal).
El art. 21 del C. Penal considera a la inhabilitación en sus for-
mas de absoluta o especial y perpetua o temporal, como pena de cri-
men.
Siendo pena de crimen, la inhabilitación para cargos, oficios y
profesiones, es pena aflictiva (art. 37 del C. Penal) y como tal produce,
conforme al art. 9.® N.° 2 de la Constitución Política A la pérdida de la
ciudadanía cuando es impuesta por sentencia firme. De donde resul-
ta que también la inhabilitación especial, no obstante el silencio al
402
respecto del art. 39 del C. Penal, tiene un efecto de privación de

derechos políticos tanto activos (art. 9.° N.° 2 de la Constitución)
como pasivos (art. 27, 61, 74 y 103 de la Constitución).
553 .-La suspensión de cargos y profesiones
La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular es una

pena de simple delito, conforme al art. 21 del C. Penal. Su efecto es
inhabilitar al condenado para el ejercicio de tales cargo, oficio y
profesión durante el tiempo de la condena. Por consiguiente, es
siempre temporal y su duración sólo llega hasta tres años, en circuns-
tancias que las penas de inhabilitación temporal son más largas y se
extienden hasta diez años.
La suspensión se diferencia de la inhabilitación especial temporal
no solamente en su menor duración (art. 25 del C. Penal), sino tam-
bién en que aquélla no priva al condenado del cargo, como ésta, sino
que únicamente le impide ejercerlo durante un tiempo y percibir
el sueldo correspondiente (art. 40 inciso final). De manera que, ter-
minada U pena de suspensión, el condenado debe volver al desem-
peño de su cargo u oficio; el que cumplió una inhabilitación temporal,
sea ella absoluta o especial, perdió su cargo u oficio y no vuelve a
recuperarlo al término de la pena.
A la Comisión Redactora, en su sesión 16, se le suscitó la duda de si era necesario

mantener la pena de inhabilitación temporal, existiendo la de suspensión. Final-
mente se acordó mantener la división en vista de que la inhabilitación temporal
"anula de hecho todo nombramiento, título o diploma del empleo, cargo, oficio o
profesión a que se refiere y la suspensión los deja subsistentes; de suerte que un
suspenso, por el solo hecho de terminar el.tiempo señalado a la pena, entra sin mis
trámite en el ejercicio de su profesión de que fue suspendido, no sucediendo lo mis-
mo en el caso de condena a inhabilitación temporal, por cuanto en él, terminado el
tiempo fijado a la duración de la pena, al penado, sin obtener de nuevo el título de
su profesión en la forma que determine la ley, no le será dado ejercerla.
Lo anterior debe entenderse, no obstante, en virtud de lo que dispone el art.
44, solamente respecto de los cargos u oficios públicos, porque el cumplimiento de
la condena a inhabilitación temporal repone al penado en el ejercicio de las pro-
fesiones titulares.
Las disposiciones del C. Penal relativas a inhabilitación y sus-

pensión de cargos y oficios públicos deben entenderse parcialmente
modificadas por preceptos especiales que se contienen en el Estatuto
403
de la Administración Civil del E s t a d o y otros estatutos particulares

para ciertos cargos, que actualmente rigen.
El Estatuto Administrativo actualmente vigente para ta Administración Civil

del Estado es el D.F.L. N . ° 338, de 5 de abril de 1960.
Conforme al art. 187 letra c) de ese Estatuto, al empleado que haya sido con.
denado por crimen o simple delito de acción pública se le debe aplicar la medida
disciplinaría de petición de renuncia del cargo. Independientemente, por consi-
guiente, de las reglas dadas por el C. Penal y aun cuando el delito que haya come-
tido no tenga anexa la pena de inhabilitación, el funcionario público pierde el
cargo por aplicación de dicha medida disciplinaria.
En los casos en que se trata de crimen o simple delito cometido en el ejercicio
de sus funciones, el empleado público debe ser destituido conforme al art. 188 letra
b) y en este caso perderá, además, su derecho a percibir jubilación y el desahucio
que pudieren corresponderle (art. 184 inciso final).
El art. 13 del mismo Estatuto dispone que no se admitirá el ingreso a un cargo

público del que ha sido condenado o ha sido declarado reo por resolución ejecutoriada
en proceso por crimen o simple delito de acción pública.
En virtud de las reglas administrativas expresadas, pierden buena parte de su
importancia las disposiciones del C. Penal a que nos hemos venido refiriendo, puesto
que bastará una condena a pena de suspensión (con mayor razón a una inhabili-
tación, aunque sea especial y temporal), para que el empleado deba abandonar
su cargo y para que quede impedido de reingresar a la Administración Pública,
ya que ello importará haber sido condenado por pena de simple delito. Tan sólo
la circunstancia de tratarse de delito de acción privada no cometido en el ejercicio
de sus funciones, podría evitar la aplicación de esos textos legales del Estatuto
Administrativo.
El inciso segundo del art. 40 del C. Penal t r a t a de una suspensión

que no es pena, sino medida preventiva durante la instrucción de
un sumario: es la suspensión que decreta un tribunal d u r a n t e el jui-
cio para el que desempeña un cargo u oficio público. E s t a suspensión
priva al inculpado de la mitad de su sueldo, la cual sólo le será de-
vuelta si se dicta en su favor sentencia a b s o l u t a r b i .
También esa regla debe ser concordada con los arts. 212 y 213 del Estatuto Ad-
ministrativo, conforme a los cuales el Fiscal que instruye un sumario administrá-
is La Corte de Concepción, en sentencia de 20 de diciembre de 1934 publicada en Gace-
ta del mismo año 2<> semestre, pág. 496, negó, infundadamente, q¿e tal inciso segundo
autorizara al tribunal para suspender durante el juicio. Otras resoluciones no publicadas
han resuelto, correctamente, que el tribunal está facultado para suspender preventiva-
mente en virtud del articulo 40 del C. Penal.
404
tivo en contra de un empleado público puede suspender de sus funciones al incul-

pado como medida preventiva. Esta suspensión tiene también el efecto de privar
al empleado de la mitad de su sueldo mientras ella dure, la cual le será devuelta
en caso de absolución o sobreseimiento. Pero por expresa disposición del inciso final
del art. 212, esta suspensión administrativa no obsta a la suspensión que puede
ordenar la autoridad judicial.
554.- Otras penas privativas de derechos
El art. 13 de la Ley N.° 15.123, de 17 de enero de 1963, agregó en el

art. 21 del C. Penal las siguientes penas privativas de derechos para
simples delitos y faltas:
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción me-
cánica o animal.
Suspensión para condxicir vehículos a tracción mecánica o animal.
Además, el art. 15 de la misma Ley N.° 15.123 modificó el art.
492 del C. Penal, relativo a responsabilidad por cuasidelitos, para
agregar a las penas asignadas a ios responsables de cuasidelitos de
homicidio y lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción
mecánica o animal, las de suspensión del carnet, permiso o autoriza-
ción que los habilite para conducir vehículos por un período de uno
a dos años, si el hecho, de mediar malicia, constituiría un crimen, y
de seis meses a un año, si constituyera simple delito. Dispuso tam-
bién que en caso de reincidencia podrá condenarse al conductor a
inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica
o animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización.
Dentro del C. Penal, según su texto primitivo, existe una pena especial de priva-
ción de derechos que no está expresamente contemplada en la nómina del art. 21.
Es la pena de interdicción de ejercer la guarda y de ser oído como pariente en los
casos que la ley designa, que el art. 372 establece para los ascendientes, guarda-
dores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo,
cooperen como cómplices en la perpetración de delitos de rapto, violación, estupro,
incesto, sodomía, abusos deshonestos y proxenetismo y para cualesquiera otros reos
de corrupción de menores en interés de terceros.
En el art. 472 del C. Penal, en virtud de la modificación de la Ley N.° 8.716,

de 1947, aparece como pena para la usura la cancelación de la nacionalización,
en el caso de condenarse como reincidente en ese delito a un nacionalizado.
En el art. 173 de la Ley N.° 13.305, que tipifica el delito de monopolio, se es-
tablece como pena para las personas jurídicas comprometidas la de extinción de
405
la personalidad jurídica. En este precepto la ley penal quebró su propósito de san.

cionar únicamente a las personas naturales, establecido en el art. 39 del C. de Proc.
Penal (ver tomo x N.° 161).
555 - Las penas privativas de derechos como accesorias
Los arts. 27 a 30 del C. Penal reglan la aplicación de las penas priva-

tivas de derechos como penas accesorias, que ya había previsto el
art. 22 del mismo código.
Conviene reducir a un esquema el complicado contenido de esos
cuatro artículos, en la forma siguiente:
a) solamente en los casos en que se imponen penas de vida o
privativas o restrictivas de libertad, dispone la ley penas privativas
de derechos como accesorias;
b) toda pena de la clase designada en la letra a) precedente que
sea aflictiva, trae anexa la inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos 2 ;
c) toda pena de esa clase que corresponda a crímenes, trae anexa
la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos;
d) toda pena de esa clase que sea de crimen, lleva anexa la in-
habilitación absoluta para profesiones titulares d u r a n t e el tiempo
de la c o n d e n a ' ;
e) las penas de esa clase que son de simples delitos y alcanzan
a aflictivas, llevan anexa la inhabilitación absoluta para cargos y
oficios públicos, pero solamente durante el tiempo de la condena;
0 las penas de esa clase que son de simples delitos y no alcanzan

a aflictivas y la de prisión que corresponde a faltas, llevan anexa la
suspensión de cargo u oficio público d u r a n t e el tiempo de la condena.
2) En este punto, por lo que se refiere a ¡áspenos especificadas, hay concordancia entre
esos preceptos y el articulo 9o N° 2 de la Constitución Política.
3) Una omisión del legislador hace que en el artículo 27 sobre pena de muerte y penas
perpetuas, no se mencione la inhabilitación absoluta perpetua para profesiones titulares.
En el texto aprobado en la sesión 15 por ¡a Comisión Redactora, se con tenia la inhabili-
tación absoluta perpetua para profesiones titulares en el articulo que corresponde al ac-
tual 27. En la sesión 130 ella fue suprimida, no obstante dejarse en el articulo 28, sin que
las actas proporcionen explicación suficiente, ya que no basta la de que con ella se despo-
jaría al reo de un medio de subsistencia.
406
Además, la pena de muerte que no se ejecute al reo y las penas

perpetuas, llevan consigo la de sujeción a la vigilancia de la autoridad
por el plazo de cinco años (arts. 25 y 27 del C. Penal;.
En virtud de lo prevenido por el art. 76 del C. Penal, y aun
tratándose de penas accesorias que otras llevan consigo por disposi-
ción de la ley, es necesario que el tribunal condene también expresa-
mente al reo a las penas accesorias.
Lo que se acaba de expresar acerca de las penas accesorias privativas de derechos,

debe ser entendido con la restricción que se hizo en el N.° 553, sobre modificación
parcial de las reglas de la ley penal por los preceptos del Estatuto Administrativo
y otros estatutos aplicables a funcionarios públicos determinados. Estos preceptos
disponen, en resumen, que el empleado público que ha sido condenado por crimen
o simple delito de acción pública debe dejar su cargo en virtud de la medida disci-
plinaria de petición de renuncia y que el que ha sido condenado por crimen o simple
deliro cometido en el desempeño de su función debe ser destituido y pierde sus de-
rechos a jubilación y desahucio. Además, impiden el ingreso a la Administración
Civil del Estado a los que han sido condenados por crimen o simple delito de ac-
ción pública y aun a los que se hallan procesados por hechos punibles de esa especic.
407
CAPITULO VID
LAS PENAS PECUNIARIAS
556.- Concepto e historia

557 - La pena de multa
558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa
5 5 9 . - La multa en la ley chilena
560 - Las penas de caución y comiso
5 6 1 . - Prelación de las obligaciones pecuniarias del condenado
556.- Concepto e historia
Como quedó explicado en el N.° 510, son penas pecuniarias la multa,

la caución y el comiso; todas ellas imponen al delincuente un mal
de carácter patrimonial.
Estas penas son de origen m u y remoto, pues se encuentran en
las legislaciones más antiguas. Primitivamente consistieron en el
pago a la ciudad o a la autoridad, a título de castigo, de cosas repre-
sentativas de riqueza, especialmente animales, metales preciosos o
moneda (ver N.° 39 en tomo i).
En el N . 8 43 del tomo i, expusimos que las penas pecuniarias estaban muy difun-
didas entre los pueblos germánicos, en forma de composición. En dicha composición
se distinguían las cantidades pagadas a la víctima a título de reparación (fFergeld),
las que se abonaban por concepto de pena al mismo ofendido (Busse) y las que
debían darse a la comunidad como precio de la paz, para recuperar la protección
del poder público (Fredus o Friedensgelá).
Hubo épocas en que las penas pecuniarias tuvieron vasta apli-

cación; posteriormente fueron reemplazadas por las penas privativas
de libertad, que pasaron a transformarse en la principal base de la
penalidad. H o y día, sin embargo, las penas pecuniarias vuelven a
recuperar importancia. Sea por las críticas que se formulan a las penas
cortas privativas de libertad, para cuyo reemplazo la multa parece
muy adecuada (ver N.° 538), sea porque en nuestros días la priva-
ción patrimonial tiene un mayor sentido aflictivo, sea porque el le-
gislador prefiere reprimir con ellas los delitos que demuestran avidez
de lucro, muy frecuentes modernamente, las penas pecuniarias reci-
ben en las legislaciones mayor cabida y relieve.
408
Ellas no tienen en Chile otra restricción que la prohibición cons-

titucional de aplicar pena de confiscación de bienes (art. 18 inciso
final de la Constitución). Por confiscación se entiende la apropiación
que hace el Estado (antiguamente el principe o quien ejercía autori-
dad) de todos los bienes patrimoniales de un individuo. Se aplicó
mucho en ciertas épocas como medio de enriquecimiento del señor.
Entre las penas pecuniarias no deben considerarse incluidas

las costas de la causa, cuyo pago impone al condenado el art. 24 del
C. Penal y que comprenden t a n t o las procesales como las personales
y demás gastos ocasionados por el juicio (art. 47 del C. Penal). El
pago de costas tiene un sentido reparativo, diverso del aflictivo que
es propio de la pena (ver N.° 606).
551.— La pena de multa
Es la pena pecuniaria por excelencia; quedó ya definida en el N.° 510.

La doctrina señala para la multa una serie de ventajas que ha-
rían de ella una pena ideal en el caso de delitos de poca gravedad.
Entre ellas podemos señalar:
1.° Tiene un indudable carácter aflictivo, pues impone al de-
lincuente una privación cierta, lo que asegura su efecto intimidante.
Muchos se acostumbran a la cárcel, se dice, pero nadie se acostumbra
a pagar multas.
2.° Es divisible y flexible al extremo, lo que permite adaptarla
fácilmente a las condiciones personales del condenado, a sus recursos,
a las circunstancias particulares del delito cometido, etc.
3.° A diferencia del presidio, no degrada al condenado, ni des-
honra a éste ni a su familia; el multado no se corrompe ni se conta-
mina, permanece con los suyos, no pierde su empleo ni abandona
sus medios normales de subsistencia.
4.° Es la más reparable de las penas, pues una vez cumplida, si
se comprobara error judicial, puede ser íntegramente devuelta, lo
que no ocurre con las penas privativas de libertad.
5.° Es económica, porque no solamente evita los enormes gastos
que el Estado debe destinar al mantenimiento de los establecimientos
carcelarios, sino que hasta puede ser estimada como una fuente de
ingresos para el Estado.
409
No faltan, sin embargo, algunas críticas para ella. La primera

es que no es igualitaria, por gravar m u y pesadamente al pobre y no
constituir un mal p a r a el adinerado. En segundo lugar, se afirma que
es difícil hacerla efectiva, pues la mayor p a r t e de los delincuentes
son insolventes, lo que obliga a sustituirla por la prisión que es pre-
cisamente la pena que se t r a t a de evitar. Y tratándose de individuos
más pudientes, también éstos alegan a menudo falta de recursos
necesarios, lo que exigiría que el juez se dedicara a hacer indagaciones
sobre la situación económica del delincuente. Este inconveniente de
la multa, se sostiene, está demostrado prácticamente, pues una gran
parte de los condenados a pena de multa no la pagan. Finalmente se
le atribuye no tener carácter personal, en razón de que, al disminuir
el patrimonio del condenado, afecta a su familia y a quienes de él
dependen.
La última objeción no tiene gran valor, pues todas las penas,
en una forma u otra, y en mucho mayor medida las privativas de
libertad, afectan también a la familia del condenado. Pero las dos
primeras han preocupado tanto a la doctrina que se han ideado sis-
temas tendientes a salvarlas.
558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa
El penalista sueco Thyrén, autor del anteproyecto de C. Penal para

su patria de 1916, buscó la manera de lograr que la multa se convir-
tiera en pena realmente igualitaria para toda clase de ciudadanos,
cualquiera que fuera su fortuna, y para que efectivamente se la
aplicara y cumpliera, sin necesidad de acudir a penas de sustitución
por falta de pago de ella.
Para estos efectos propuso que el juez, atendiendo a la fortuna
del condenado, a sus rentas, a sus cargas de familia y a las demás
circunstancias que pueden influir en su poder de pago, estableciera
un cierto quantum o unidad representativa de la exacción que cada
condenado a ella puede sufrir por día. Esa unidad la denominó dagsbol
(que podría traducirse por día-multa). El código, al señalar penas de
multa, no asignaría para los diversos delitos cantidades fijas de multa,
sino que indicaría un cierto número de dichas unidades. De esta
manera, la multa representaría con perfecta equivalencia propor-
cional, según los medios económicos de cada sujeto, un sacrificio
pecuniario semejante. Un hecho punible castigado con treinta días-
410
multa podría, por ejemplo, significar el valor en dinero del salario

de un mes de un obrero o la elevada suma que gana en el mismo pe-
ríodo un gerente de alta banca, según se tratara de uno u otro.
Al mismo tiempo, se preocupó Thyrén de que la multa, en caso
de no ser pagada, no fuera a transformarse en pena de reclusión.
Por ello adoptó disposiciones para procurar que el condenado hiciera
el pago de ella en cuotas, t r a b a j a n d o en su casa o en el taller, pero
siempre que con ello demuestre buena voluntad de cumplir con la
pena impuesta. La reclusión como pena subsidiaria para el que no
paga la multa, la reservó solamente para aquél que demostraba mala
voluntad, propósito de no t r a b a j a r ni pagar, o para el vicioso o vago,
limitándola solamente a tres meses para que no llegara a ser pena
degradante. El que tiene medios, según el proyecto Thyrén, debe, pagar
y no le está permitido negarse al pago y aceptar la reclusión.
La proposición de Thyrén, establecida en varias legislaciones,

elimina los inconvenientes que presenta la pena de multa. No obs-
tante, exige que el juez haga a veces trabajosas investigaciones para
determinar con cierta exactitud las posibilidades económicas del
condenado.
Varios países europeos tienen establecido el trabajo liberatorio
de la multa, mediante el cual se obliga a t r a b a j a r , generalmente en
ciertas obras públicas, a los condenados a multa que no cuentan con
recursos económicos para sufragarla, a fin de que con la remuneración
correspondiente satisfagan la pena impuesta 1 .
559 .-La multa en la ley chilena
El Código Penal impone las penas de multas señalando, por lo ge-

neral, una cantidad de dinero mínima y otra máxima dentro de las
cuales el tribunal correspondiente puede elegir la que le parezca mas
adecuada al caso, conforme a la regla que señala en su art. 69 (ver
N.° 570). Es lo que sucede, por ejemplo, en los arts. 139, 162, 197,
213, 284, 288, 320, 418, 473, 490 y 494, entre otros.
I) El Código Penal brasileño contempla para la pena de multa en sus artículos 37 y 39 el

descuento de la multa del salario del reo. pero sin reducir éste por bajo lo indispensable
para la mantención del condenado y su familia, y en caso de absoluta insolvencia, la pos-
tergación de su cobro hasta que mejore de situación económica.
411
En otros casos utiliza un sistema proporcional, en el que no in-

dica cantidades determinadas, sino que deja entregada la determi-
nación de la suma que debe pagarse a u n a proporción que ha de
existir con cierta cifra, generalmente la representativa del daño
ocasionado por el delito. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los arts.
235, 239, 240, 241, 248, 249, 282 y 287 del C. Penal. En todos esos
casos la ley fija como multa una cantidad indeterminada, que habrá
de ser equivalente a un tanto por ciento del perjuicio causado o a un
múltiplo de la ganancia ilícita.
En la aplicación de las multas, dispone el art. 70 del C. Penal,

el tribunal puede recorrer toda la extensión en que la ley le permite
imponerlas, consultando, para determinar en cada caso su cuantía,
no sólo las atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente
el caudal o facultades del culpable.
Si el sentenciado a una pena de multa no tiene bienes para sa-
tisfacerla, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclu-
sión, regulándose un día por cada doscientos cincuenta pesos, sin
que ella pueda exceder nunca de un año. Pero queda exento de este
apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo u otra
pena más grave. Así lo dispone el art. 49 del C. Penal.
El tribunal está facultado para autorizar al condenado para
hacer pago de la multa por parcialidades, dentro de un límite que
no exceda el plazo de un año. El no pago de una sola parcialidad hace
exigible el total de la multa adeudada. El tribunal resuelve la con-
cesión de esta facilidad a su criterio, "atendidas las circunstancias",
pues así se lo permite el inciso final del art. 69 del C. Penal, intro-
ducido por la Ley N . ° 11.625, de 1954.
Conforme al art. 60 del C. Penal, el producto de las multas in-
gresará en arcas fiscales y se mantendrá en una cuenta especial,
contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia p a r a alguno
de los siguientes fines:
1.® Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos

penales y de reeducación de antisociales;
2.° Creación, instalación y mantenimiento de servicios de pe-

ritos judiciales, y
412
3.Q Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de

Reos.
El mismo destino se asigna a las cauciones que se hagan efec-
tivas, al dinero que caiga en comiso y al producto de la enajenación
en subasta pública de las especies decomisadas, que se deberá efec-
tuar por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.
Sin embargo, no tienen este destino las multas, cauciones y comi-
sos derivados de faltas y contravenciones, que beneficiarán a la Mu-
nicipalidad del territorio donde se cometió el hecho punible.
Tampoco lo tienen las multas establecidas por el art. 483 b. del
C. Penal, para los comerciantes responsables de delito "de incendio,
las que cederán a beneficio de los Cuerpos de Bomberos del país.
Todas las multas que se imponen por vía de sanción, sean o

no de carácter penal, deben ser pagadas con un recargo de un diez
por ciento a beneficio de la Editorial Jurídica de Chile, por disposi-
ción de la Ley N.° 8.737, de 1947.
Recordamos que conforme al art. 20 del C. Penal no se reputan
penas las multas que los superiores imponen a sus subordinados o
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas. Pero en este punto, que marca la separación entre la
multa como pena y la multa como sanción disciplinaria o administra-
tiva, nos remitimos a lo que se expresó en el Tomo i en los N. 0 8 20 y 21.
La Corte de La Serena, en decisión muy discutible, resolvió en sentencias de 27

de mayo y 11 de junio de 1942, ambas publicadas en resumen en la obra de S. Fuen-
zalida, pág. 308, que el reo condenado a multa que estuvo en prisión preventiva
durante el proceso, tiene "derecho" a que se le descuente de la multa impuesta el
equivalente señalado en el art. 49 por cada día de privación de libertad que sufrió.
Un voto disidente señala la verdadera aplicación que debe darse al referido art. 49,
que solamente entrará a operar cuando el condenado a multa sea insolvente.
560.- Las penas de caución y comiso
Hemos indicado ya que la ley chilena hace escasísimo uso de la pena

de caución (ver N.° 512). A lo que ya se dijo sobre ella en el N.° 510,
sólo resta agregar que si el condenado a caución no presenta el fia-
dor exigido, debe sufrir una reclusión equivalente a la cuantía de la
fianza, computándose un día por cada quinientos pesos; pero sin
413
poder en ningún caso exceder de un año. Es lo q u e dispone el inciso

final del art. 46 del C. Penal, según modificación de la Ley N.° 13.303,
de 1959.
Según el art. 31 del C. Penal, toda pena impuesta por crimen o
simple delito lleva consigo la pérdida de los efectos que de él proven-
gan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenez-
can a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Esta es
la pena pecuniaria de comiso, que la ley contempla como accesoria
para todo crimen o simple delito.
Para estos efectos 2 deben considerarse efectos provenientes del
delito las cosas materiales que han resultado del hecho punible (mo-
neda falsa, armas prohibidas que se han fabricado, el dinero ganado
en el juego de azar, etc.), e instrumentos con que se ejecutó, las cosas,
herramientas o utensilios de que el delincuente se valió para perpe-
trar el hecho (llaves falsas, palancas, armas usadas para matar o
lesionar, limas, etc.). Todas esas cosas se pierden por los responsables
del delito, a beneficio del Estado, el cual les da el destino señalado
en el número 559. Pero si pertenecen a un tercero no responsable del
delito, deben serle devueltos.
La Corte de Santiago ha resuelto que automóviles empleados para ejecutar hechos

constitutivos de atentado contra el orden público (sentencia de 26 de noviembre
de 1951) y un camión utilizado en hurto de animales (sentencia de 10 de abril de
1952) son instrumentos de esos delitos y deben caer en comiso (R. D., tomo 49, sec.
4.", págs. 14 y 85).
La primera de esas sentencias fue sancionada por la Corte Suprema con fecha
8 de enero de 1952 (sentencia publicada en R. D., tomo 49, sec. 4.», pág. 14>.
La Corte de Santiago ha agregado en el mismo fallo primeramente citado, que
en los cuasidelitos no hay propiamente instrumentos, porque en ellos no es de apre-
ciar como tal el objeto con que se cometieron.
Tratándose de faltas, la regla legal es diversa. En primer lugar,

no caen en comiso todos los efectos e instrumentos de la falta, sino
únicamente aquéllos que señala el art. 499 del C. Penal. En seguida
el comiso no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarado
2) En un sentido jurídico pueden considerarse también como efectos del delito ciertos
reotltados o beneficios inmateriales que provienen de un hecho punible, pero en el ar-
ticulo 31 del C. Penal ellos han de entenderse limitados a cosas materiales, pues sola-
mente respecto de ellas puede tener sentido el comiso como pena pecuniaria. Unicamen-
te en esta forma puede cobrar sentido el articulo 60 del C. Penal, en la subasta que orde-
na para tales "efectos".
414
por el tribunal "a su prudente arbitrio", según los casos y circuns-

tancias, conforme al art. 500. Por consiguiente, en las faltas es el
juez el que discrecionalmente impone el comiso, medida que sola-
mente puede alcanzar a los objetos señalados por el art. 499.
En algunos tipos delictivos especiales el legislador ha consig-
nado, en forma enteramente innecesaria, atendida la regla del art. 31,
que los efectos del delito caen en comiso. Así ocurre en los arts. 251,
279, 280, 281, 282 y 286 del C. Penal y art. 194 de la Ordenanza de
Aduanas, entre otros.
561.— Prefación de las obligaciones pecuniarias del condenado
El art. 48 del C. Penal señala el orden en que deben satisfacerse las

responsabilidades pecuniarias del condenado, cuando sus bienes no
fueren suficientes para cubrirlas todas. Es el que sigue:
1.° Las costas procesales y personales.
2.° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3.° La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
4.° La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán,

considerándose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
La ley ha concedido, pues, una preferencia a las obligaciones
reparatorias e indemnizatorias sobre la sanción penal.
La norma del art. 48 no es afortunada, porque deja a las víctimas del delito en la
condición de meros acreedores valistas del delincuente. Puede éste, en consecuencia,
contraer nuevas obligaciones con posterioridad al delito y con ellas sobrepasar el
monto de su activo, con lo que colocará al ofendido, por hecho suyo, en la imposi-
bilidad de obtener la reparación total a que tiene derecho (ver N.° 607).
Es por este motivo que en el proyecto de reforma del año 1945 se reconoció a
los créditos que se indican en el actual art. 48 un privilegio de cuarta clase, tenién-
dose como fecha de su causa la de la comisión del delito, o si ésta no pudiere deter-
minarse, la fecha de iniciación del proceso criminal.
Invocando la aplicación del art. 48, se pidió al juez en un proceso criminal que
declarara que toda suma que el condenado consignara al tribunal para cumplir la
sentencia que le aplicaba multa y lo declaraba obligado a pagar al ofendido una
determinada suma como indemnización de perjuicios, fuera imputada primera-
mente al pago de las costas y de las indemnizaciones fijadas y que, solamente
una vez que esas obligaciones hubieran quedado íntegramente satisfechas,se apli-
carán al pago de la multa impuesta. El tribunal accedió a ello, pero el reo, para
415
eludir lo resuelto, hizo que un tercero se presentara al tribunal para pagar la mul-
ta impuesta. Objetó el ofendido que no era admisible que un tercero pagara una
pena de multa, que como sanción penal, es personalísima y debe recaer solamente
sobre el condenado. La Corte de Santiago, en sentencia de 27 de enero de 1948,
publicada en Gaceta del mismo año, l.er semestre, pág. 303, declaró que estaba
bien hecho el pago del tercero y que mediante él debía considerarse satisfecha la
multa.
Pese a los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, que invoca la
imposibilidad de admitir un procedimiento que podría llevar a la prisión por deuda
civil, estimamos equivocada la resolución, en cuanto admite que una pena de mul-
ta pueda - ser satisfecha por un tercero. La multa es pena y como tal, debe ser so-
portada por el condenado. No es admisible que otro la sufra por él. Si el tercero
quiere ayudar al condenado, debe donarle a éste el dinero necesario, pero será el
condenado quien deberá hacer el pago con lo que ya es suyo. Todo esto sin perjuicio
de que a los ojos de la ley sea también objetable que terceros reúnan fondos para
ayudar al que fue condenado a pagar su pena de multa, como lo ^videncia"*el art.
23 de la Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad, que sanciona á los que abren
o anuncian suscripciones que tengan por objeto indemnizar a cualquier persona de
las multas, daños y perjuicios a que sea condenada por algún delito (ver N.°606).
416
CAPITULO IX
MEDIDA, APLICACION Y EJECUCION DE LAS PENAS
Sección Primera: Medida y regulación de las penas
562 - Evolución de las ¡deas

563.- La individualización de la pena
564.- Determinación de la pena y sentencia indeterminada
565 - El arbitrio judicial
566 - Sistema chileno de la determinación de la pena
Sección Segunda: Reglas legales sobre límites y determinación de las penas
567.- Límites de las penas según la ley

568.- Principios generales sobre determinación de las penas
569.- Regulación de las penas según grado de ejecución y de participación
570.- Regulación de las penas según las atenuantes y agravantes
571.- Factores especiales de regulación de las penas
Sección Tercera: Ejecución y cumplimiento de las penas
572.- La legalidad en la ejecución de las penas

573.- Enajenación del reo posterior al delito
574.- Quebrantamiento de condenas
575.- Nuevo delinquimiento durante una condena
417
SECCION PRIMERA
Medida y Regulación de las penas
562.- Evolución de las ideas
El Derecho Penal tradicional fijó la medida de las penas atendiendo

a la gravedad del hecho punible cometido, considerado objetivamente.
A un determinado delito debía imponerse una determinada pena,
que se regularía ponderando especialmente la gravedad de la infrac-
ción jurídica, según la magnitud del bien jurídico ofendido y los ac-
cidentes de hecho que lo acompañaran.
P a r a esta forma de apreciar el problema penal, era suficiente
contar con un repertorio variado de penas según la naturaleza de los
diversos delitos contemplados por la ley y que ellas fueran graduables,
en forma que pudieran ser adaptadas en su medida a la distinta
gravedad que tales delitos presentaran conforme a sus circunstancias.
El criterio moderno, desarrollado como consecuencia de un ma-
yor conocimiento del hombre debido al progreso de las ciencias que
a él se refieren, principalmente la antropología y la psicología, piensa
que toda pena debe ser elegida y mensurada también de acuerdo con
la personalidad del delincuente 1 . -Esto significa que la pena debe in-
dividualizarse, puesto que ella debe adecuarse a las características y
condiciones del sujeto que delinquió, con el doble fin de que sea la
más apropiada para sancionar el hecho por él cometido y de que sea
la que mejor se acomode a la obtención de los objetivos de utilidad
social que con su imposición se persiguen (ver N . 0 i 506 y 507).
Mientras se miró al hombre más como un concepto metafísico

que como una realidad, hubo la natural tendencia a estimar a todos
los seres de la especie humana en condiciones de imputabilidad, como
un género constituido por individuos iguales entre sí, conformados a
un esquema apriorístico de racionalidad pura. El adelanto y la pro-
fundización en el estudio del hombre han demostrado, en cambio,
1) Es corriente que se atribuya a la Escuela Positiva el mérito de tal cambio. Sin descono-
cer la influencia que ella ha podido ejercer, debido a su centramiento del problema penal
en el hombre, creemos que es el progreso científico en los campos de la biología, psicolo-
gía y otras ramas afines el que ha determinado decisivamente el nuevo enfoque. '
418
que en la realidad hay diferencias apreciables entre las diversas per-

sonalidades y sus reacciones, lo que hace indispensable que se parti-
cularice en la determinación de la pena más justa y conveniente.
No significa esto, sin embargo, que se abandone la ponderación
de la pena de acuerdo con la objetividad del hecho punible cometido.
La pena continúa básicamente siendo regulada en conformidad a la
naturaleza y gravedad del delito perpetrado, porque así lo imponen
exigencias de justicia y el carácter retributivo de ella 3 . Sería inad-
misible, no solamente en el plano jurídico, sino aun en el de la con-
ciencia de los ciudadanos, que una infracción levísima pudiera ser
sancionada con la más grave de las penas, considerando solamente
las características personales del que fue responsable de ella, o a la
inversa. Pero, además de la consideración del delito objetivamente
realizado, deben ser tenidas en cuenta, con influencia cierta y deter-
minante en la elección y magnitud de la pena impuesta, tales carac-
terísticas personales.
Es de notar que son las condiciones y particularidades de la
persona del delincuente las que más decisivamente pueden influir
para que la pena que se escoja y regule, tenga la mayor eficacia en
el ámbito de los fines utilitarios que la sociedad busca con ella, es-
pecialmente, la intimidación del delincuente, su corrección y readap-
tación social y su aseguramiento.
Por consiguiente, lo que actualmente se persigue en materia de
determinación y medida de las penas es encontrar una ecuación ar-
mónica que contemple t a n t o la objetividad de la violación jurídica
llevaba a cabo, como la subjetividad del que intervino en ella.
563.— La individualización de la pena
Ha sido principalmente R. Saleilles el que desarrolló el tema de la

necesaria individualización de la pena, meta hoy generalmente ad-
mitida como una de las principales que debe proponerse un Derecho
Penal eficaz®.
2) Conviene tener presente que aun para los que quieren reducir todo el problema a la
personalidad del delincuente, el delito cometido tiene un significado sintomático de ex-
teriorización de las tendencias de ésa personalidad.
3) L'individuolisation de la peine, R. Saleilles, París, 1909.
419
Saleilles concibe la individualización de la pena en tres etapas

diversas y, en cierto modo, sucesivas: la legal, que es efectuada por
la ley cuando proporciona las reglas y disposiciones que han de per-
mitir fijar la pena más adecuada para un delincuente determinado
en relación con el delito que cometió; la judicial, que es hecha por el
tribunal encargado del juzgamiento, considerando los elementos de
juicio que arroja el proceso respecto de la persona del delincuente y
en uso de las atribuciones que legalmente se reconocen al juez para
escoger entre varias penas o entre diversos grados o cuantías de pena,
y la administrativa, realizada por las autoridades administrativas
mientras el condenado cumple su pena.
La individualización legal, según Saleilles debería ser realizada suministrando la

ley los elementos para una clasificación legal de los criminales, dando las normas
que permitirían incluir a los delincuentes en las categorías previstas y procurando
organizar un régimen de penas apropiado para cada uno de ellos. Con ello propor-
cionaría la ley elementos de apreciación y bases muy amplias que correspondería
aplicar al juez en cada caso determinado, previo el estudio especial de cada indivi-
duo que éste ha de hacer. En esta forma, la individualización legal no sería otra
cosa que la organización legal de la individualización judicial, pues la ley no puede
abrigar la pretensión de realizar ella misma la individualización.
La individualización propiamente tal corresponde hacerla al juez, que es quien
conoce al delincuente. Para ello es necesario resolver dos problemas, uno relativo
a la clase de pena y otro referente a su duración. Este último aspecto lo resuelven
las legislaciones concediendo a los jueces un cierto arbitrio dentro de un máximo y
un mínimo posible. El problema más grave es, no obstante, la elección de la clase
de pena, en armonía con la categoría psicológica a que pertenezca el delincuente.
Pero en este punto es indispensable que los magistrados cuenten con una preparación
psicológica de la que hoy, por lo general, carecen. La dificultad se hace mayor en los
países en los que existe la justicia sentimental e instintiva que administran los ju-
rados. Por ello es que Saleilles propone la formación de un tribunal especial, com-
puesto de profesionales especialmente aptos (médicos, educadores, directores de
presidios, etc.), encargado de hacer la elección del género de la pena. Sería éste un
verdadero tribunal de individualización de la pena, que aun podría superponerse
al tribunal ya existente, encargado solamente de declarar la existencia del hecho
punible y la responsabilidad del imputado.
Para la individualización judicial ha de considerarse el móvil del agente, esto

es, el factor psicológico que ha inspirado el crimen y que le ha dado el aspecto pre-
dominante, pero no considerado aisladamente, sino unido a toda la complejidad de
instintos revelados en el acto y cuyo conjunto constituye su unidad psicológica.
La criminalidad subjetiva del hecho, según Saleilles, es el acto considerado en su
génesis psicológica y la manifestación de Jos sentimientos que han presidido su eje-
cución.
420
Para determinar la duración de la pena, debe atenderse según el autor señalado,

a la criminalidad activa, vale decir, a la criminalidad en acto, considerada en su
aspecto dinámico y determinada por el motivo considerado como factor psicológico
de donde ha surgido la impulsión directa del delito. Para determinar la clase y ré-
gimen de la pena, debe considerarse la criminalidad estática, esto es, aquélla sub-
jetiva y latente que se identifica con el fondo del carácter y se manifiesta en todos
los actos y tendencias del individuo.
La base del derecho penal del porvenir sería la clasificación de los delincuentes
en delincuentes sin criminalidad propia, delincuentes de criminalidad superficial
y delincuentes de criminalidad irreductible. A ellos convendrían, respectivamente,
las penas de intimidación, de reforma y de seguridad.
Pero la individualización judicial correspondería sólo a un diagnóstico y, en
materia de tratamiento moral, como en terapéutica, el diagnóstico no basta, porque
es preciso aplicar el tratamiento, que será variable según la persona que lo recibe.
En penología, este tratamiento no lo aplica el que impone la pena, sino el que la
ejecuta, razón por la cual es necesario que se dé a la administración penitenciaria
suficiente iniciativa y elasticidad para que pueda individualizar la pena según las
exigencias de cada caso. Otra cosa sería dejar fijado con anticipación el tiempo que
el individuo tardará en reformarse, lo que no puede precisarse, así como tampoco
puede predeterminarse el día en que el médico irá a dar por sano a su paciente.
Porque la curación moral o corrección del delincuente solamente puede ser compro-
bada durante la ejecución de la pena y sólo por aquellas personas, los funcionarios
penitenciarios, que siguen de cerca los progresos del condenado y que pueden darse
cuenta de su regeneración cuando ésta haya tenido lugar.
Con estas ¡deas llega a Saleilles a recomendar las penas relativamente in-
determinadas, cuya duración está fijada entre un mínimo y un máximo que señala
el juez, pero que sería individualizada para cada caso particular, dentro de ese marco,
por la autoridad penitenciaria.
564.- Determinación de la pena y sentencia indeterminada
La reacción producida a raíz de la Revolución Francesa en contra

de la excesiva arbitrariedad que imperaba en los juicios criminales
del antiguo régimen, bajo el cual los jueces podían sancionar hechos y
asignar penas a voluntad, originó una legislación penal rigurosamente
legalista cuyo mejor ejemplo es el Código Penal francés de 1791,
estructurado sobre la base de penas fijas, que los jueces no tenían
facultad alguna para modificar.
Pero, a partir del Código francés de 1810 se fue reconociendo a

los jueces una mayor amplitud en la determinación de las penas, en
forma de permitirles hacer modificaciones en ellas según circunstan-
cias de atenuación o agravación y otros factores que concurran en
el caso particular sometido a su juzgamiento, como medio para que
421
pueda imponerse la más adecuada a dicho caso y a su autor (ver

N.° 506).
Dentro de esta facultad judicial para individualizar Ja pena hay
diversos sistemas (ver N.° 565). Conforme a unos, la ley concede al
juez una amplia latitud para elegir pena V fijar su duración en la
sentencia; según otros, la sentencia no debe fijar determinadamente
la pena aplicable, sino señalar límites que no podrán ser sobrepasados,
pero la duración precisa se decidirá a medida que avance el trata-
miento penitenciario.
Como extrema oposición al sistema de penas fijas y predeter-
minadas con precisión por la ley, se ha llegado hasta a proponer por
la doctrina la sentencia indeterminada, conforme a la cual el conde-
nado empezaría a cumplir una condena cuyo término no estaría
señalado de antemano, sino que sería fijado una vez que se compro-
baran en él manifestaciones evidentes de enmienda y readaptación
social.
La sentencia indeterminada reconoce como fundamento último el atribuir a la pena,

como fin preponderante, la corrección y reforma del condenado. Una pena que sea
concebida bajo este aspecto, no puede estar determinada de antemano por la ley
ni puede ser fijada en su duración por el juez en forma previa, pues debe durar tanto
tiempo como dure la perversidad del delincuente. La condena, se afirma, debe ser
análoga al internamiento de un enfermo en el hospital, que no se hace por un plazo
fijo sino que dura hasta que la curación sea completa. Por esta razón, la pena
indeterminada está vinculada a la teoría correccional de Roeder, aun cuando no
haya sido sustentada por éste de manera absoluta ni sea propugnada solamente
por sus seguidores.
Históricamente, la sentencia indeterminada fue defendida primeramente en
Norteamérica en 1867 por Wines y Dwight y señalada como una postulación del
Congreso Penitenciario de Cincinnati en 1870.
Ello no impide, sin embargo, que se haya creído encontrar atisbos de la sen-
tencia indeterminada en las "lettres de cachet" de Francia prerrevolucionaria y en
la "cláusula de retención" de la antigua legislación española, mediante las cuales
se imponía reclusión por tiempo absolutamente indefinido.
La sentencia indeterminada, se ha transformado en tema central de debates

de muchos congresos y reuniones científicas, a tal punto que no hay prácticamente
oportunidad en que se trate de la regulación o eficacia de las penas en que no se
produzca discusión a su respecto.
La sentencia indeterminada se expresa en dos formas diferentes:

la sentencia absolutamente indeterminada y la relativamente in-
422
determinada. En la primera, dictada la sentencia condenatoria, el

cumplimiento de la condena no tiene límite en el tiempo que no sea
por la reforma del delincuente 4 ; en la segunda, la sentencia condena-
toria señala ciertos límites, generalmente uno mínimo y otro máximo 5
que vienen a constituirse en un marco fijo dentro del cual debe es-
perarse que el tratamiento penitenciario demuestre su eficacia.
Así, en la sentencia relativamente indeterminada mediante un
mínimo y un máximo, antes de que haya transcurrido aquél no puede
otorgarse la libertad al penado, aun cuando su regeneración sea ma-
nifiesta y tampoco puede retenérsele en el establecimiento penal
después que haya transcurrido el máximo, aun cuando no se le es-
time corregido. Este es el sistema que ha contado con mayor favor
en las legislaciones en vigencia.
Es también el que cuenta con mayor adhesión de la doctrina.
Las diferencias en este aspecto radican en la mayor o menor amplitud
que el juez esté facultado para señalar al imponer mínimo y máximo
a la pena.
La sentencia relativamente indeterminada es la única capaz de
conciliar los requerimientos de individualización de las penas y de
la mayor eficacia de éstas como tratamiento de reforma del delin-
cuente, con la naturaleza retributiva de la pena, sus finalidades in-
timidativas y de seguridad y los derechos y garantías del individuo.
Porque, una sentencia absolutamente indeterminada dejaría entre-
gada la libertad del condenado a una absoluta incertidumbre, aun
en el caso de que fuera un tribunal el que hubiera de resolver sobre
el momento en que ella puede ser concedida. Con mayor razón ha-
bría grave menoscabo de las garantías individuales si, como algunos
lo quieren, fuera la autoridad administrativa penitenciaria la que
decidiera sobre el término de la reclusión del condenado.
4) En su forma más extrema, la sentencia absolutamente indeterminada no ha tenido

acogida en las legislaciones positivas.
5) También se han propuesto sentencias que fijen solamente un tiempo mínimo de dura-
ción de la pena, como medio de salvar el carácter retributivo y el valor intimidante de la
pena, o que fijen solamente un tiempo máximo de duración, a objeto de resguardarlos
derechos individuales del condenado; claramente se aprecia en ellas una consideración
unilateral de los problemas envueltos.
423
565.- El arbitrio judicial
El arbitrio judicial en la regulación de las penas es la forma cómo los

jueces pueden poner en práctica u n a individualización judicial de
ellas en los casos particulares de que conocen.
Este arbitrio se origina en la facultad que la ley reconoce al
tribunal para determinar la pena que corresponde al caso concreto,
según las características y circunstancias del delito y condiciones
del delincuente, aun cuando sea una facultad enmarcada dentro de
ciertos límites legales.
Toda ley que permite un arbitrio judicial omite dar reglas que
conduzcan a una fijación legal de la pena, o bien, si da reglas, reco-
noce un margen de libertad al tribunal dentro del cual éste pueda
escoger la pena o penas que estime más adecuadas a la especie.
Ya hemos visto (ver N.° 564) que este arbitrio puede concebirse
tanto dejando entregada al juez la determinación en la sentencia de
la pena que el condenado deberá sufrir, determinación que hará
tras formarse un criterio personal acerca de las particularidades del
caso y del delincuente, como facultándolo para que en la sentencia
condenatoria deje abierto el término de la pena, sea absolutamente,
sea relativamente, de modo que la duración de ella venga a quedar
fijada en definitiva por la enmienda del penado.
Cualquiera de estos sistemas puede estar basado, a su vez, en
una atribución amplia del juez para escoger y determinar penas o
para fijar los límites dentro de los cuales ellas deben ser cumplidas,
o puede estar enmarcado en reglas legales que, concediendo latitud
al tribunal, fijen, no obstante, un marco insalvable que no podrá
ser traspasado por él.
566.- Sistema chileno de la determinación de la pena
El Código Penal chileno da cierta cabida al arbitrio judicial y reco-

noce a los jueces facultad para determinar penas dentro de ciertos
marcos legales; pero no admite la sentencia indeterminada, ni ab-
soluta ni relativamente, pues exige que en la sentencia quede fijada
la pena que se asigna al condenado.
Las penas establecidas por la legislación chilena son casi siem-

pre penas graduales y divisibles, los preceptos penales generalmente
424
señalan varias de ellas, para que la que se aplique al caso concreto

pueda adecuarse a las características y circunstancias de éste.
Sin embargo, la misma ley contiene un conjunto bastante nu-

meroso de reglas que disponen la forma cómo ciertos factores o
circunstancias influyen en la determinación de la pena, reglas que
son obligatorias para el juez en la mayor parte de los casos. En esta
forma, la determinación de la pena aplicable a un determinado de-
lincuente se transforma en un cálculo regido por normas legales obli-
gatorias. Pero concluida la operación de cálculo, siempre la ley re-
conoce al juez un margen de apreciación personal que le permite
obrar con algún arbitrio, o en la elección de la pena, o en el señala-
miento de su duración precisa.
Preciso es hacer constar, sin embargo, que los tribunales chilenos raras veces hacen
uso de este arbitrio que la doctrina científica ha reclamado tan incansablemente
para los jueces. Sea por desconocimiento de principios criminológicos, sea por una
mal entendida benignidad, que en el hecho viene a traducirse en rechazo de una
facultad con que la ley los dotó para mejor aplicación de la ley penal, sea, en fin,
por irresponsabilidad o desconocimiento de su misión, se limitan a fijar la duración
de la pena en el mínimo posible que les permite el margen legal.
Los principales factores y circunstancias que considera la ley

para los efectos de la regulación de las penas son:
a) grado de perfeccionamiento del delito, según si éste ha que-

dado consumado o si solamente ha alcanzado las etapas de tentativa
o de delito frustrado;
b) naturaleza de la intervención del delincuente en el delito,
según si deba ser conceptuada como de autor, de cómplice o de en-
cubridor;
c) concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes;

d) la mayor o menor extensión del mal producido por el delito;
e) en ciertos casos, algunas formas de concurso de delitos.
El conocimiento detallado de las reglas legales pertinentes co-

rresponde a la Segunda Sección de este capítulo.
425
Debe recordarse, no obstante, que el sistema de fijación de la

pena en la sentencia ha recibido un grave quebranto con la admisión
de la libertad condicional (ver capítulo v de esta Quinta Parte).
426
SECCION SEGUNDA
Reglas legales sobre límites y determinación de las penas
567.- Limites de las penas según la ley
El art. 25 del C. Penal señala los límites de las penas temporales,

pecuniarias y algunas accesorias.
Son penas temporales aquéllas que tienen duración en el tiempo.
Las penas temporales privativas y restrictivas de libertad se
dividen en mayores y menores. Las primeras son penas de crímenes
(art. 21) y duran de cinco años y un día a veinte años y las otras son
penas de simples delitos y duran de sesenta y un días a cinco años.
Esas penas temporales privativas o restrictivas de libertad,
sean mayores o menores, se dividen, a su vez, conforme al art. 56 del
C. Penal, en tres grados, cada uno de los cuales tiene la siguiente
extensión:
— Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
mayores:
— en su grado mínimo, de cinco años y un día a diez años;
~ en su grado medio, de diez años y un día a quince años;
— en su grado máximo, de quince años y un día a veinte años.
— Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación
menores y destierro:
— en su grado mínimo, de sesenta y uno a quinientos cuarenta
días;
— en su grado medio, de quinientos cuarenta y un días a tres
años;
— en su grado máximo, de tres años y un día a cinco años 6 .
Hacen excepción a estas reglas sobre división en mayores y
menores, las penas privativas y restrictivas de libertad de prisión
(que es pena de faltas según el art. 21 del C. Penal), de destierro y
de sujeción a la vigilancia de la autoridad. El destierro es pena res-
6¡ £7 agregado de "un dia" que indica la ley en la parte inferior de la duración total o del
grado respectivo, se explica por el propósito de sobrepasar el limite de la pena situada
más abajo, para que no haya un punto en que dos penas o dos grados coincidan.
427
trictiva de libertad que no se divide en mayor y menor, porque siem-

pre es únicamente pena de simples delitos y su duración total va de
sesenta y un días a cinco años (art. 25) que se dividen en tres grados
en la forma que ya se explicó (art. 56).
La sujeción a la vigilancia de la autoridad es pena restrictiva

de libertad que dura también de sesenta y un días a cinco años y
que no tiene en la ley otra graduación.
La prisión tiene una división particular en tres grados que du-
ran como sigue:
— prisión en su grado mínimo, de uno a veinte días;

— prisión en su grado medio, de veintiuno a cuarenta días;
— prisión en su grado máximo, de cuarenta y uno a sesenta días.
Las penas temporales privativas de derechos tienen diversa
duración según se trate de inhabilitaciones o suspensión (art. 25).
La inhabilitación temporal, sea absoluta o especial, para cargos
y oficios públicos y profesiones titulares, dura de tres años y un día
a diez años y se divide, conforme al art. 56, en los tres grados que
siguen:
— grado mínimo, de tres años y un día a cinco años;
— grado medio, de cinco años y un día a siete años;
— grado máximo, de siete años y un día a diez años.
La suspensión de cargo y oficio público o profesión titular dura
de sesenta y un días a tres años y, de acuerdo con el art. 56, consta
de los tres grados que siguen:
— grado mínimo, de sesenta y un días a un año;
— grado medio, de un año y un día a dos años;
— grado máximo, de dos años y un día a tres años.
Las penas pecuniarias están limitadas en la lev según sus cuan-
tías (art. 25 del C. Penal).
La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá ex-

ceder de un millón de pesos (E° 1 000); en los simples delitos de dos-
cientos mil pesos (E° 200) y en las faltas, de veinte mil pesos (E° 20).
Es posible, por consiguiente, si un precepto legal específico no se-
ñala un límite inferior más alto, que por un crimen se aplique pena
428
más baja de doscientos mil pesos, ya que las cifras mencionadas son
las máximas para cada clase de delitos.
Sin embargo, algunas disposiciones especiales han fijado lími-
tes superiores más altos. Así, el art. 483 b, del C. Penal señala para
los comerciantes responsables de delito de incendio pena de multa
que puede llegar hasta dos millones de pesos ( E ° 2 000).
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse con
relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán exceder aquéllas
de un millón de pesos (E° 1 000).
No obstante lo dispuesto en el art. 25 sobre multas que se computan en relación a

cantidades indeterminadas, numerosas leyes, especialmente aquéllas que sancionan
delitos de índole económica, han señalado penas indeterminadas que podrán su-
perar el límite máximo de un millón de pesos fijado en el código. Tal es el caso de
la Ley sobre Cambios Internacionales (texto definitivo fijado por D. S. N.° 1272 de
7 de septiembre de 1961 del Ministerio de Economía), que en su artículo 24 impone
multas por el doble de las cantidades no retornadas; el de la Ley N.° 13.305, que
en su art. 173 sanciona el delito de monopolio con multa del uno al diez por ciento
del capital en giro de los autores; el de la Ley N.° 15.192, que en su art. 3.a sanciona
las infracciones a las disposiciones del Banco Central de Chile en relación con ope-
raciones de cambios internacionales con multa equivalente a cinco veces el monto
de la operación, y el de la Ordenanza de Aduanas, modificada por la Ley N.° 16.127,
que en su art. 194 sanciona el delito de contrabando con multa de una a cinco veces
el valor de la mercadería objeto del delito, entre otras penas. La Ley N.° 15.576,
sobre Abusos de Publicidad, ha establecido penas de multas en sueldos vitales,
como medio de evitar que la permanente depreciación monetaria rebaje el valor
real de ellas y, al hacerlo, entiende que esas penas habrán de sobrepasar, en muchos
casos, el límite de un millón de pesos a que nos referimos.
La cuestión relativa a si el art. 25, en su inciso 7.°, importa una limitación a
las penas de multa que aplican leyes especiales y que deben calcularse conforme a
cantidades indeterminadas, fue promovida en la causa seguida contra Gordon W.
Foote y otros, por infracciones a la ley de Cambios N.° 5.107. La sentencia de pri-
mera instancia de 11 de diciembre de 1935, pronunciada por el señor Ministro en
Visita don Carlos A. Campos, desechó esa alegación de la defensa (conside-
rando 17), afirmando que la Ley N.° 5.107 fue soberana para determinar el monto
de las multas que imponía como castigo y para señalar que ella debía medirse por
el monto de la operación ilícita (publicada en Memoria del Consejo de Defensa
Fiscal de 1935, pág. 89).
Ciertamente que una correcta interpretación de taíes leyes, cuyo sentido pro-
pio es imponer penas pecuniarias muy severas, que guarden efectiva relación con
los subidos montos de las operaciones delictuosas de que respectivamente tratan,
conduce necesariamente a concluir que no rige para ellas el límite del art. 25 del C.
Penal a que nos referimos.
429
La caución no podrá exceder en su cuantia del doble de las can-

tidades señaladas anteriormente para la pena de multa y su duración
no será superior al tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento
asegura, o de cinco años en los demás casos (art. 25 inciso 8.°).
Las penas accesorias de cadena o grillete, encierro en celda so-
litaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal pueden durar de sesenta y un días a cinco años, pero dentro
de esos límites no podrán ser impuestas por más de la mitad del tiem-
po señalado a la pena principal (art. 25 inciso final).
Dispone el art. 26 que la duración de las penas temporales em-
pezará a contarse desde el día de la aprehensión del reo, en concor-
dancia con lo dispuesto por el art. 503 del C. de Proc. Penal que
ordena que el tiempo de detención o prisión preventiva servirá de
abono en las sentencias que condenen a penas temporales 7 .
5 6 8 . - Principios generales sobre determinación de las penas
En el N.° 566 hemos señalado los principales factores o circunstancias

que considera la ley para la determinación de la pena.
Pero para que dichos factores o circunstancias puedan obrar
en la regulación de las penas, el legislador chileno sigue algunos prin-
cipios generales que deben ser conocidos primeramente.
l.° Todas las penas principales (excepto multa y comiso y las
nuevas penas de la Ley N . ° 15.123) están ordenadas en cinco escalas
graduales contenidas en el art. 59, cada una de las cuales agrupa a
penas de igual o similar naturaleza, dispuestas en orden decreciente
de gravedad.
Estas diversas escalas revelan que el legislador ha tenido el pro-
pósito de contar con diversos elencos de penas, estructurados prin-
cipalmente a base de la naturaleza de las penas, a fin de elegir en cada
caso el grupo más apropiado para cada delito o grupos de delitos'.
7) En sentencia de 8 de octubre de 1963 la Corte Suprema (publicada en R. D., tomo IX,

secc. 4o, pág. 441), resolvió que, acumuladas dos causas para formar un solo proceso, co-
rresponde abonar al reo para la pena temporal que se impone por el delito perseguido en
una de ellas, el tiempo de prisión preventiva que el reo soportó en la otra.
8) En opinión de Pacheco el fundamento de la distribución de las penas en distintas esca-

las es buscar la "deseada proporción en tre ¡os delitos y las penas ". Por eso estima que 'Ta
430
Dentro de estas escalas debe ser buscada la pena que corres-

ponda aplicar, en los casos en que una pena señalada por la ley debe
ser modificada para rebajarla o aumentarla conforme a los factores
o circunstancias que para este fin considera la ley. Será recorriendo
la respectiva escala cómo hallará el juez la pena que debe imponer
según las reglas. Así se deduce de los arts. 59, 61 N.fc» 1 y 2 y 77 del
C. Penal.
La forma de realizar el aumento de grado previsto en algunos casos para ciertas

penas, por ejemplo en los arts. 449 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal ha pro-
ducido importantes discrepancias en la jurisprudencia cuando se trata de penas
compuestas.
Esos problemas no se presentan cuando se trata de hacer rebajas de grados
sobre penas compuestas, porque los arts. 61 N . ° 2, 66, 68 y 72 disponen que la
rebaja debe hacerse desde el mínimo.
Pero cuando la pena se compone de varios grados y debe ser aumentada en
uno o más grados, no señala la ley desde dónde se hace el aumento, salvo en el caso
previsto en el art. 68 del C. Penal (ver N.° 570), en el que ordena aumentar desde
el máximo.
Algunas sentencias han estimado que el aumento de grado de una pena com-
puesta debe ser hecho a partir del grado máximo de ella. Así, la pena de presidio
menor en su grado medio a máximo, aumentada en un grado,' se convertirá en pre-
sidio mayor en su grado mínimo. Para ello tienen presente, por analogía, lo preve-
nido por la ley en casos de rebaja de grado y lo dispuesto en el art. 68 sobre aumento
de grado "sobre el máximo de los designados". También argumentan que lo superior
a un todo es aquello que lo es en relación al máximo de ese todo. Ver sentencia de
la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1917, publicada en Gaceta de ese año, 2.»
sem., pág. 549, y de 3 de junio de 1942, publicada en Jurisprudencia al Día, 1942,
pág. 222 y de la Corte de Santiago de 24 de octubre de 1934, publicada en Gaceta
de ese año, 2.° sem., pág. 355.
Otros fallos han resuelto que para aumentar una pena compuesta de varios
grados, debe ser elevado cada uno de esos grados. Por ello,, si se quiere aumentar
en un grado la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, el resultado
será presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Se
basan en que según el art. 57 del C. Penal cada grado de pena divisible constituye
una pena distinta, razón por la cual si se trata de aumentar penas de esa clase, el
aumento debe abarcar la integridad de los grados y no recaer solamente sobre la
más alta de las penas. Agregan que cuando la ley ha querido que el aumentó parta
del máximo, lo dice expresamente (art. 68), de modo que a falta de precepto que
observación que ha calificado a ¡os primeros en tistintas categorías, ha debido inspirar el
arte que ordena a éstas en diversos grupos".
431
así lo ordene, no puede entenderse en esa forma el aumento. Finalmente, sostienen

que si una pena compuesta de varios grados entre los cuales hay una pena divisible,
se aumentara desde el máximo, quedaría convertida en pena de un solo grado, en
circunstancias que el régimen de aplicación de penas que establece la ley para aqué-
lla en el art. 68 es más favorable que el de pena divisible de un grado previsto en el
art. 67, porque el art. 68 permite rebajar hasta en tres grados con varias atenuantes,
en tanto que el art. 67 solamente permite hasta dos grados de rebaja en el mismo
caso (ver N . ° 570). Ver sentencias de la Corte Suprema de 8 de agosto de 1936 y
14 de enero de 1941, publicadas en Gaceta de esos años, semestres 2." y 1.° y págs.
296 y 177 respectivamente y sentencia de la Corte de Temuco de 20 de agosto de
1935, publicada en Rev. C. P. tomo i, pág. 549.
La materia es discutible, pero nos inclinamos por la segunda opinión de las ci-
tadas, por considerar más fuertes sus argumentos. Casi todos esos fallos tienen votos
disidentes que confirman lo arduo del punto.
La Escala N.° 1 empieza con la pena de muerte y está seguida

por todas las penas privativas de libertad, colocadas en orden su-
cesivo de mayor a menor, terminando con la prisión en su grado
mínimo.
La Escala N.° 2 contiene las penas restrictivas de libertad (ex-
ceptuada la sujeción a la vigilancia de la autoridad) que se cumplen
dentro del país.
La Escala N . ° 3 contiene las penas restrictivas que se cumplen
fuera del país, no obstante que termina, como penas más leves de
la escala, con el destierro.
Las Escalas N.°* 4 y 5 ordenan las penas de inhabilitación y
suspensión, tanto las absolutas como las especiales.
2.° En los casos en que la ley divide en grados a las penas divisi-
bles (ver N.° 567), cada grado que fija constituye una pena distinta,
según lo dispone el art. 57 del C. Penal. Por esta razón, si un delito
está sancionado con varios grados de presidio o de reclusión, y por
alguna razón determinada m a n d a la ley imponer la pena más grave
(como ocurre, por ejemplo, en el art. 75 del C. Penal), debe enten-
derse que se refiere al grado más alto dentro del orden de la escala
respectiva del art. 59.
3.° En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos
o más distintas 9 , cada una de éstas forma un grado de penalidad,
9) Nótese que la ley hace una diferencia entre penas compuestas (por ejemplo presidio
o reclusión menores en cualquiera de sus grados que impone el articulo 472;presidio per-
432
la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo. La regla

dada por el art. 58 del C. Penal revela el permanente propósito del
legislador de ordenar todas las penas conforme a su gravedad, para
que dentro de ellas, según su diversa intensidad, busque el tribunal
la que corresponde al caso particular.
4.° Puede la ley designar a un delito penas alternativas (ver N.°
513i, contenidas o no dentro de la misma escala gradual, y en tal
caso el tribunal no está obligado a imponer a todos los responsables
penas de la misma naturaleza o a utilizar una sola escala gradual
para encontrar la que debe imponer a todos los partícipes. Por esta
razón, puede el tribunal, en el caso de penas alternativas de presidio
o relegación (por ejemplo, art. 473), imponer a un autor presidio,
condenar a otro autor a relegación y aplicar a un cómplice presidio.
La regla se contiene en el N.° 3 del art. 61 del C. Penal.
5.° Si la ley señala para un delito penas copulativas comprendidas

en distintas escalas (por ejemplo, reclusión y suspensión, como lo
hace el art. 148 del C. Penal) o si agtega la multa a las de la misma
escala10, se aplicarán unas y otras a todos los responsables; pero
cuando una de las penas se impone al autor del delito por circuns-
tancias peculiares a él que no concurren en los demás (caso de co-
municabilidad mencionado en el N.° 472), no se hará extensiva a
éstos. En el ejemplo antes propuesto, la pena de suspensión no podría
hacerse extensiva al que no es empleado público y participa en el
delito como cómplice o encubridor. Esta regla figura en el art. 61
N.° 4 del C. Penal.
6.° Cuando en virtud de las rebajas que procedan no haya pena
que imponer en la respectiva escala gradual, por falta de grados in-
feriores, o por no ser aplicables las penas de inhabilitación o suspensión,
perno a muerte que impone el articulo 108; presidio menor en su grado máximo a presi-
dio mayor en su grado mínimo que impone el articulo 193) y penas copulativas (por
ejemplo, reclusión menor y suspensión¡ en sus grados mínimos a medios que impone el ar-
ticulo 148; reclusión menor en su grado mínimo y multa de $ 20.000 a $ 60.000 que im-
pone el articulo 204). Las penas compuestas están situadas en la misma escala gradual,
según se desprende del articulo 61 N° 4 del C. Penal.
10) Ver nota precedente.
433
se aplicará siempre la pena de multa. Por ello es que el art. 60 del C.

Penal empieza por decir, y el concepto se repite con mayor desarrollo
en los arts. 61 N.° 5 y 77, que la pena de multa se considera siempre
como la inmediatamente inferior a la última en todas las escalas
graduales.
7.° Cuando en virtud de los aumentos que procedan no haya pena
más alta en la escala gradual correspondiente, se i m p o n d r á la pena
de presidio perpetuo, salvo que se trate de penas de inhabilitaciones
absolutas o especiales perpetuas que deban ser elevadas a grados
superiores, en cuyo caso éstas se agravarán con reclusión menor en
su grado medio. T o d o ello lo dispone el art. 77 del C. Penal. Al decir
este precepto que esas penas de inhabilitación "se agravarán" con
la de reclusión que cita, está significando que se deben aplicar tanto
la respectiva inhabilitación como también, además, la de reclusión.
Sin embargo, nunca podrá imponerse la pena de muerte en virtud

de un aumento de grado que resulte de la aplicación de reglas gene-
rales de determinación de penas que dé la ley, porque la pena máxima
solamente acepta el legislador que sea impuesta cuando él la ha se-
ñalado para un delito determinado en forma expresa (art. 77 del C.
Penal).
569.- Regulación de las penas según grado de ejecución y de participación
En los arts. 50 a 55 el Código Penal proporciona las reglas relativas

al efecto que tienen en la regulación de la pena el hecho de que no se
consume el delito y el de que el responsable que se t r a t a de juzgar
no haya sido su autor.
El principio legal, en este aspecto, es que las penas que la ley
señala en los diversos preceptos penales de la parte especial o de leyes
especiales están dadas para los autores de un delito consumado (art.
50 del C. Penal) 1 1 . En verdad, cuando los diversos tipos van se-
guidos de la indicación de la pena correspondiente en el respectivo
texto, tienen que ser entendidos como hechos plenamente consumados
y el sujeto activo al que la ley se refiere ha de ser quien lo ejecuta
11) Ya en el N° 455 consignamos nuestra opinión de que cada precepto penal especial
ordena sancionar al sujeto activo del hecho y que el articulo 15 del C. Penal se limita a
disponer que se "considerarán" autores otras personas que tengan intervención edifica-
da, ensanchando el concepto propio de au tor.
434
por sí mismo. Es perfectamente lógico, por ello, que las penas previs-
tas en la ley correspondan a los autores que consumaron el delito. Esto
no tiene otra excepción que la muy natural relativa a los casos en
que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento
se hallan expresamente penados por la ley, como lo recuerda el art. 55.
De la pena prevista para el respectivo delito, ordena la ley que
se rebaje para delito frustrado un grado y para la tentativa, dos
grados. De allí también m a n d a que se rebaje un grado para el cóm-
plice y dos grados para el encubridor. Pero como puede suceder que
en un hecho imperfectamente realizado (que quedó solamente en etapa
de tentativa o de delito frustrado), intervengan algunos como meros
cómplices o como encubridores, acepta la ley que se superpongan los
órdenes de rebajas de penas, por imperfección en la ejecución y por
participación secundaria, con lo que se obtienen rebajas combinadas
de dos, tres y cuatro grados. Tres grados deben rebajarse cuando el
hecho constituye tentativa (dos por este aspecto) y debe penarse a
un cómplice (otro más por esto), o bien cuando el hecho constituye
delito frustrado (uno por este aspecto) y debe penarse a un encubridor
(dos más por esto). En cambio, si se trata de un encubridor (rebaja
de dos grados) de una tentativa (otros dos grados), corresponde hacer
una rebaja de cuatro grados en relación con la pena señalada por la
ley al delito.
Todas estas rebajas de grados están previstas en los arts. 51
a 54 del C. Penal y ellas deben hacerse a partir del mínimo de los
designados por la ley (art. 61 N.° 2) y tomando por base la respectiva
escala gradual (art. 59 del C. Penal).
Sin embargo, la ley contempla como excepciones que no se ciñen
a esas reglas los encubridores contemplados en los N . 0 ' 3 y 4 del art.
17 del C. Penal, para los cuales el art. 52 señala las penas especiales
que ya indicamos en el N.° 462.
570 - Regulación de las penas según las atenuantes y agravantes
Las circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad penal

(ver capítulos i, n y m de la Cuarta Parte) son tomadas en conside-
ración por la ley, según lo expresa el art. 62 del C. Penal, para dis-
minuir o aumentar la pena, conforme a reglas minuciosas y compli-
cadas que se contienen en los arts. 63 a 69 del C. Penal.
435
Empieza la ley por recordar dos reglas que ya conocemos y que

se contienen en los arts. 63 y 64.
La del art. 63 t r a t a de las agravantes que no producen el efecto
de aumentar la pena, por aplicación del principio de absorción, que
aun cuando no es nombrado por el legislador, tiene aquí un recono-
cimiento evidente (ver N.° 496). Pero ya en el N . ° 414 de la Cuarta
Parte de esta obra tratamos de dicho art. 63 y a ello nos remitimos.
La del art. 64 t r a t a de la comunicabilidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes de responsabilidad penal, materia a la que
también nos referimos anteriormente en los N.°" 415 y 471 de este
Tomo, los que damos aquí por reproducidos.
Consideramos útil hacer un esfuerzo por sistematizar las com-
plejas reglas sobre efecto que tienen las circunstancias atenuantes o
agravantes en la determinación de la pena y por ello agruparemos
las que se contienen en los arts. 65 a 69 en los siguientes principios
que, aunque no formulados expresamente por la ley, inspiran su in-
trincada preceptuación.
l.° Si la ley señala a un delito varias penas compuestas 1 *, que
no son copulativas ni alternativas y que forman una gama dentro
de la cual corresponde al juez determinar la única pena aplicable,
bien se t r a t e de varios grados de una pena divisible o de penas divi-
sibles e indivisibles o de varias penas indivisibles, en el caso de no
concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal
recorrer toda la extensión de la gama ofrecida y escoger la que desee.
Reconoce con ello la ley al juez un arbitrio judicial. El mismo prin-
cipio rige cuando se t r a t a de un grado de una pena divisible y no
concurren ni atenuantes ni agravantes, pues en tal caso el juez puede
recorrer toda la extensión del grado de la pena divisible y fijar a su
criterio su duración dentro de ella. Ejemplo del primer caso indicado
es el de un delito sancionado por la ley con presidio menor en cual-
quiera d e s ú s grados, pues de no concurrir en él ni atenuantes ni agra-
vantes, puede el juez libremente aplicar cualquiera de los tres grados
que la ley pone a su disposición. Y dentro del grado elegido o también
en el caso de que el delito está sancionado con un grado de pena di-
visible (por ejemplo, presidio menor en su grado medio), el juez puede
recorrer toda ia extensión del grado. Por ello podría aplicar, si se
12) Ver nota 9.
436
trata de presidio menor en su grado medio, t a n t o quinientos cuarenta

y un días, como setecientos días, dos años y medio o tres años de pre-
sidio.
2.° Una sola circunstancia atenuante o una sola agravante no
permiten al juez modificar la pena señalada por la ley; por consi-
guiente, ante la simple unidad de circunstancia modificatoria, la pena
debe ser fijada judicialmente dentro de las que la ley tiene asignadas,
sin perjuicio del efecto que dentro de éstas tendrá la circunstancia
modificatoria según la regla que se explicará con el N.° 7. Hace ex-
cepción a este principio el caso en que concurre una circunstancia
atenuante muy calificada en un delito que tiene como sanción legal
una sola pena indivisible (por ejemplo, pena de muerte), pues en él,
por disposición del art. 65 del C. Penal, esa sola atenuante, siempre
que sea muy calificada, concepto que el legislador no definió y que
queda entregado a la apreciación del tribunal 1 3 , es suficiente para
que pueda aplicarse la pena inmediatamente inferior en grado a la
señalada por la ley.
3.° La pluralidad de circunstancias atenuantes, permite siempre
rebajar la pena señalada por la ley al delito. En cambio, la pluralidad
de circunstancias agravantes permite aumentar la pena señalada
por la ley al delito solamente cuando hay penas divisibles. En los
delitos que tienen como sanción legal penas indivisibles, bien sea
que se les asigne una pena de esa especie (pena de muerte) o dos penas
de esa clase (por ejemplo, presidio perpetuo a muerte), la pluralidad
de agravantes no permite sobrepasar la pena asignada por la ley al
delito, porque así lo disponen los arts. 65 y 66 del C. Penal.
4.° El monto de la rebaja, cuando hay pluralidad de atenuantes,

es variable, según la clase de penas que la ley tenga asignada al res-
pectivo delito. Es de un grado solamente, cuando se trata de delito
sancionado con una pena indivisible (art. 65 del C. Penal). Puede ser
de uno o dos grados, cuando se t r a t a de delitos sancionados con dos
penas indivisibles o con un grado de pena divisible (arts. 66 y
67 del C. Penal). Y alcanza hasta a tres grados cuando se trata de
13) No existiendo un concepto dado por la ley de lo que es una circunstancia calificada,
deberá tenerse por tal aquélla que en el caso particular de que se trata pueda ser estimada
como de especial fuerza para atenuar la responsabilidad penal. Lo serán, de ordinario, las
circunstancias atenuantes que se basen en el ímpetu pasional, si en la situación (fie se
faga se presentaron con suficiente intensidad.
437
delitos sancionados con varios grados de penas divisibles o con varias

penas compuestas, una de las cuales sea divisible (art. 68 del C. Penal).
La jurisprudencia ha fallado reiteradamente que la r e b a j a dispuesta
por la ley p a r a el caso de circunstancias atenuantes es facultativa
para el tribunal y que éste puede, por consiguiente, o no hacer rebaja
alguna, o hacer uno, dos o tres grados si la ley le permite llegar hasta
tal disminución.
En esta materia hay una jurisprudencia abundantísima, especialmente de la Corte

Suprema que, constantemente está desechando recursos de casación en el fondo en
los que se reclama infracción de los arts. 65, 66, 67 y 68 del C. Penal por no haber
hecho los jueces del fondo la rebaja que ellos disponen en los casos en que están
acreditadas varias atenuantes y ninguna agravante. Invariablemente desecha el
Tribunal de Casación esos recursos por no influir la infracción en lo dispositivo del
fallo en razón de que los sentenciadores eran libres de rebajar uno, dos o tres grados
(según los casos) y también de no rebajar ninguno. Entre los fallos más recientes
que resuelven la cuestión pueden mencionarse los de la Corte Suprema de 15 de
octubre de 1959, 27 de septiembre y 3 de noviembre de 1961, publicados en R. D.
tomo 56 el primero y tomo 58 los otros, sec. 4.», págs. 241, 236 y 279 respectivamente.
La interpretación de ser facultativa la rebaja, tanto en sí misma como en su
extensión, se deduce también de la historia de la ley (ver Acta 136 de la Comisión
Redactora); pues sus redactores quisieron modificar el sistema imperativo de re-
baja impuesto por el Código Español 1 *.
5.° En cambio, si se t r a t a de pluralidad de agravantes, en los casos

en que ellas permiten subir la pena más allá del marco legal, jamás
admite la ley que se aumente más de un grado y ni siquiera un grado
en los casos en que con el aumento se llegara a la pena de muerte
(arts. 67, 68 y 77 del C. Penal). Pero en el caso que la pena de muerte
esté señalada por la ley para un determinado delito j u n t o con otras
penas, habiendo entre éstas una divisible, el art. 68 manda peren-
toriamente que habiendo dos o más agravantes y ninguna atenuante,
se aplicará precisamente la pena de muerte. Pero en relación con lo
que habíamos afirmado en los N. 0 1 521 y 568, nótese que se aplica
14) No han faltado, a este respecto, fallos y opiniones en contrario, si bien aislados. Para
conocer la argumentación que en uno y otro sentido se hace, recomendamos conocerla
sentencia de la Corte Suprema de 22 de abril de 1943, publicada en Rev. C. P„ tomo VI,
pág.. 202 y el comentario que a ella hace el Prof. Miguel Schweitzer y la sentencia del
mismo tribund de 11 de junio de 1954, que publica la Rev. C. P. tomo X V, pág: 86, y los
comentarios del Prof. Miguel Schweitzer y de don Franklin Quezada. El primer fdlo está
contra la tesis dd texto y el segundo en favor de ella.
438
la pena de muerte porque la ley la tenía designada expresamente

para el delito y no en virtud de un aumento dispuesto por el juez.
Aun en el caso de no concurrir ni agravantes ni atenuantes, el juez
habría podido aplicar, por libre elección, en tal caso, según aplicación
del principio que signamos como primero, la pena de muerte, lo que
demuestra que ella no se impone por agravación.
6.° Si llegan a concurrir simultáneamente circunstancias atenuan-
tes y agravantes en un mismo hecho, la ley ordena hacer con ellas una
compensación racional, graduando el valor de unas y otras (arts. 66,
67 y 68 del C. Penal). Esta compensación racional significa que no
se produce una anulación de circunstancias a razón de una atenuante
por cada agravante, sino que es posible que el tribunal conceda es-
pecial significación a alguna o algunas circunstancias atenuantes o
agravantes y no estime bastantes para compensarlas igual número de
agravantes o atenuantes 1 6 .
7.° En los casos en que hay una sola circunstancia modificatoria,
ya sea atenuante o agravante, vimos en el principio segundo que
no era posible exceder el marco de la pena fijado por la ley, pero se
producen efectos que limitan el arbitrio del juez para elegir cualquier
pena dentro de ese marco o de fijar cualquier duración a la que se
elija, arbitrio judicial consignado en el principio primero. Esta limi-
tación consiste en que si se t r a t a de dos penas indivisibles, debe
aplicar el grado mínimo si concurre una atenuante y el máximo si
concurre una agravante (art. 66 del C. Penal, en relación con el art.
58); si se trata de un grado de pena divisible, debe dividirse por mi-
tad el plazo de su duración y si concurre una atenuante se aplicará
la pena dentro de la mitad inferior y si concurre una agravante
aplicará la pena dentro de la mitad superior (art. 67 del C. Penal);
y si se trata de varias penas divisibles o de varias penas una de las
cuales sea divisible, con una atenuante no podrá aplicarse el máximo
y con una agravante no podrá aplicarse el mínimo (art. 68 del C. Penal).
Este último principio da origen a frecuentes dificultades de comprensión, lo que

Justifica que se explique con ejemplos debidamente desarrollados.
Para un delito al cual la ley asigne la pena de presidio menor en su grado medio
(un grado de pena divisible, previsto por el art. 67 del C. Penal), debe determinarse
primero cuál es la duración de la pena dentro del grado, luego debe dividirse esa
15) Sentencia de la Corte Suprema de 24 de agosto de 1939, publicada en Gaceta del

mismo año, 29 sem., pág. 364.
439
duración en dos partes iguales y en seguida, corresponderá aplicar, en caso de con-

currir una atenuante, una pena que quepa dentro de la mitad inferior de su duración
y, en caso de concurrir una agravante, una pena que quepa dentro de la mitad su-
perior de su duración.
Como la pena de presidio menor en su grado medio, que se pone de ejemplo,
dura de 541 días a 3 años, debemos primero reducir la duración a un factor común,
que es número de días, para poder precisar su duración y dividir en seguida el plazo
de duración. De modo que tenemos una pena que va desde 541 días hasta 1.095
días (365 por 3). En consecuencia, la pena dura 554 días, que es el lapso desde 541
hasta 1.095 (1.095-541 = 554). La duración de 554 se divide por dos y se obtiene una
mitad igual a 277. Por ello es que la duración de la mitad inferior de la pena empieza
con 541 días y se extiende hasta 277 días más, o sea, hasta los 818. La duración de
la mitad superior de la pena empieza en los 819 días y llega hasta los 1.095 días, o
sea, tres años. De manera que si hay una atenuante, el juez puede aplicar pena de
presidio con cualquier duración que quepa entre 541 días como límite inferior y
818 días como límite superior. Y si concurre una agravante, el juez puede aplicar
cualquier pena de presidio que quepa entre 819 días como límite inferior y tres años
como límite superior.
La regla del art. 68 difiere de las que se contienen en los arts. 66 y 67 para los
casos de concurrencia de una sola circunstancia modificatoria. Pues estos últimos
preceptos ordenan aplicar el mínimo si concurre una atenuante y el máximo si hay
una agravante. Pero el art. 68 dice cosa diferente; porque dispone que si hay una
atenuante no se puede aplicar el máximo (pero podrían aplicarse todos los demás
grados a elección del juez) y si hay una agravante no puede aplicarse el mínimo
(pero también pueden aplicarse todos los demás grados señalados por la ley).
El ejemplo apropiado sería un delito que estuviere castigado por la ley con
pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo (puntos
2.° a 5.® en la Escala gradual N.° 1 del art. 59). De concurrir una atenuante, el juez
no puede aplicar el presidio perpetuo, pero puede a su arbitrio elegir entre los tres
grados de presidio mayor. Si concurre una agravante, no puede el tribunal aplicar
presidio mayor en su grado mínimo, que es el extremo inferior, pero podría elegir
entre presidio mayor en sus grados medio y máximo y presidio perpetuo.
8.° Finalmente, según el art. 69, el número y entidad de las

circunstancias atenuantes y agravantes y también la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito, han de servir al juez para
determinar la pena dentro de los límites de cada grado. Nuevamente
la ley hace una referencia que señala que no es igual el valor de todas
las atenuantes ni de todas las agravantes, ni que pesan con equiva-
lencia unas y otras, sino que debe hacerse una ponderación de ellas,
según su naturaleza y según la forma cómo se hayan presentado en
el caso concreto. La mayor o menor extensión del mal producido
por el delito, a que se refiere el art. 69 ya citado, es una demostración
440
de que por la época de su dictación, el Código chileno concedió ex-

cesiva importancia al daño o lesión jurídica objetivamente causado
por el delito, sin considerar suficientemente la personalidad del de-
lincuente para la individualización de la pena (ver N.° 563).
571.- Factores especiales de regulación de las penas
En los arts. 70 a 75 del C. Penal, se dan varias reglas particulares

sobre regulación de penas en varios casos determinados que la ley
prevé. Todas esas situaciones han sido ya analizadas a lo largo del
presente Curso.
El art. 70, relativo a la regulación de la pena de multa, en

que dentro de la extensión en que la ley permite aplicarla habrá de
considerar el juez las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran y también, principalmente, el caudal o facultades del
culpable, fue explicado en el N.° 559.
El art. 71, sobre efecto especial que tiene en un hecho la ausencia

de alguno de los requisitos señalados en la eximente del N.° 8 del
art. 10 del C. Penal, fue t r a t a d a en el N.° 367.
El art. 72, que versa sobre la pena que corresponde a los impu-
tables menores de edad (menores de dieciocho años y mayores de
dieciséis que han obrado con discernimiento), fue desarrollado en el
N.° 368 y la agravación especial que él prevé para el mayor que par-
ticipa en delitos cometidos por menores se explicó en el N.° 468.
El art. 73, relativo a las eximentes incompletas, fue objeto de

estudio en el N.° 363 y también en el 364.
Los arts. 74 y 75 versan sobre concurso real e ideal de delitos,

respectivamente y sus disposiciones sobre regulación de penas fueron
analizadas en los N. 0 8 479 y 481.
441
SECCION TERCERA
Ejecución y cumplimiento de las penas
5 7 2 . - La legalidad en la ejecución de las penas
En materia de ejecución de las penas da el Código una regla estricta

de legalidad, semejante a la que sentó en materia de hechos que
pueden ser tenidos por delictuosos y de penas que para ellos pueden
aplicarse, estudiada por nosotros con el nombre de principio de re-
serva en los N. OÍ 78 a 83 del Tomo i (Capítulo i de la Segunda Parte).
El art. 80 dispone que no puede ser ejecutada "pena alguna en

otra forma que la prescrita por la ley", ni "con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto".
No se conforma el legislador, en consecuencia, con precisar muy

exactamente las conductas humanas que han de caer bajo sanción
penal y las penas que les serán aplicables, sino que además prescribe
la forma cómo esas penas deben ser ejecutadas y las circunstancias
y accidentes propios de ellas, para evitar que en el cumplimiento de
la sanción pueda excederse el rígido marco de legalidad que quiere
fijar para todos estos aspectos, tan vinculados al respecto de los de-
rechos del hombre y las garantías de los ciudadanos.
Esa legalidad de la ejecución no se contrapone, sin embargo, a

que se dicten "reglamentos especiales para el gobierno de los esta-
blecimientos en que deben cumplirse las penas" y "acerca de los cas-
tigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias
de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas,
de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio" (art.
80 inciso 2.°). El principal de estos reglamentos que se ha dictado es
el Reglamento Carcelario a que nos referimos en el N.° 528.
Sin embargo, dichos reglamentos tienen un límite por lo que se
refiere a castigos disciplinarios, fijado en la misma ley (art. 80 inciso
3.°). En ellos no se podrán imponer como castigos disciplinarios sino
los de cadena o grillete, encierro en celda solitaria e incomunicación
con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que
no exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
442
También la ley se ocupa en forma general de algunos de los as-

pectos que dice dejar entregados a reglamentos especiales. Es así
cómo el art. 88 regla el destino del producto de los condenados a
presidio (ver N.° 528) y el art. 89 se refiere al trabajo de los conde-
nados a reclusión y prisión (ver N.° 510).
Ninguna pena puede ser ejecutada sino en virtud de una sen-

tencia ejecutoriada que la imponga (art. 79 del C. Penal). Esta regla
guarda perfecta armonía con el art. 80 de la Constitución Política,
que reserva exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley
la facultad de juzgar las causas criminales. Es sentencia ejecutoriada
la que cumple los requisitos indicados por el art. 174 del C. de Proc.
Civil. Deben considerarse en relación con estos puntos los arts. 505
y 532 del C. de Proc. Penal
Sobre la forma de ejecución de las diversas penas hemos ya tra-

tado al referirnos a cada una de ellas (ver capítulos m a v i i i de esta
Quinta Parte).
573.- Enajenación del reo posterior al delito
El art. 81 del C. Penal se pone en el caso de que un delincuente caiga en estado de

enajenación mental (de demencia o locura dice la ley), después de cometido el de-
lito. Para tal situación manda observar las siguientes reglas:
1." Cuando la enajenación sobreviene antes de pronunciarse la sentencia de

término, se suspenderán los efectos de ésta sin aplicarse al reo pena corporal alguna
hasta que recobre la razón, observándose para tales casos lo que determine el Có-
digo de Procedimiento. El art. 409 N.° 3 del C. de Proc. Penal dispone que si^ el
procesado cae en enajenación mental y mientras ésta dure, debe ser sobreseído
temporalmente. El art. 421 del mismo Código ordena que si un sobreseimiento tem-
poral afecta a un reo enajenado, será éste puesto en libertad, pero si se le ha i m p u t a d o
un hecho que la ley califica de crimen, se adoptarán las medidas de precaución
indicadas en el N.« 1 del art. 10 del C. Penal, que consisten en decretar su reclusión
en un establecimiento destinado a enfermos mentales, del cual no podrá salir sin
previa autorización del mismo tribunal (ver N . ° 281 en el tomo i).
2.° Cuando la enajenación tenga lugar después de pronunciarse sentencia de

término, si ella le impone pena de crimen, el tribunal dispondrá su traslación a uno
de los hospitales destinados a los e n f e r m o s de su clase, y si la pena fuere menor po-
drá acordar, según las circunstancias, que sea entregado a su familia bajo fianza
de custodia y de tenerle a disposición del m i s m o tribunal, o bien que se le recluya
en un hospital de insanos.
443
En cualquier tiempo que el enajenado recobre el juicio se hará efectiva la sen-

tencia; pero si ella le impusiere privación o restricción temporal de libertad, se im-
putará a su duración el tiempo de la enajenación.
Esta extraña imputación del período de enajenación a la pena de libertad,
podría ser estimada como una manifestación clara de que para nuestro legislador
la pena no tiene un propósito primario de enmienda.
574.— Quebrantamiento de condenas
El art. 90 del C. Penal señala las sanciones aplicables a los senten-

ciados que quebrantaren su condena, distinguiendo las penas que-
brantadas según su naturaleza.
Para los condenados a penas privativas de libertad que quebran-
tan su sentencia los N. o s 1, 2 y 3 de ese precepto disponen distinguir
entre los primarios, los reincidentes y los consuetudinarios en el
quebrantamiento de esas condenas.
Los primarios deben sufrir incomunicación con personas extra-
ñas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las cir-
cunstancias, podrá extenderse hasta un año, quedando sujetos du-
rante el mismo tiempo al régimen más estricto del establecimiento.
Los reincidentes en el quebrantamiento sufrirán, a más de las
penas indicadas, la de cadena o grillete por un tiempo que, atendidas
las circunstancias, podrá extenderse hasta un año.
Los consuetudinarios en el quebrantamiento de tales condenas
de penas privativas de libertad serán encerrados en celda solitaria
por un término prudencial, atendidas las circunstancias, que no po-
drá exceder de la mitad del que les falte por cumplir de la pena prin-
cipal. Se entienden consuetudinarios los que han quebrantado tres
veces o más sus sentencias.
Los condenados a penas restrictivas de libertad (excepto la sujeción a la vigilancia

de la autoridad de que se tratará más adelante), que quebranten sus condenas verán
mudadas éstas en las de presidio, reclusión o prisión, según las siguientes reglas:
a) el condenado a relegación perpetua sufrirá la de presidio mayor en su grado
medio;
b) los condenados a confinamiento o extrañamiento sufrirán la de presidio
por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva;
c) los condenados a relegación temporal o destierro sufrirán la de reclusión o
prisión por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva.
444
En el caso de quebrantarse penas privativas de derechos, la ley distingue entre

quebrantamiento de penas de inhabilitación y de suspensión y entre quebranta-
miento primario o reincidencia en él. El quebrantamiento de estas penas se comete
por el hecho de ejercer el oficio, derecho político o profesión afecto a inhabilitación
o suspensión. Dichos quebrantamientos se penan con las penas de reclusión o de
multa que indican los N.°* 5 y 6 del art. 90 del C. Penal.
El sometido a la vigilancia de la autoridad que faltare a las reglas que debe
observar, debe sufrir la pena de reclusión por el término que señala el N.° 7 del art.
90 citado.
Finalmente, el art. 14 de la Ley N.° 15.123 ha agregado al art. 90 de que tra-
tamos un N.° 8 en el que se señala pena de presidio menor en su grado mínimo para
el condenado a penas de retiro o suspensión del permiso para conducir vehículos o
de inhabilitación perpetua para obtenerlos, que quebrante su condena.
575.- Nuevo delinquimiento durante una condena
El art. 91 del C. Penal da las reglas correspondientes a la situación

legal que afecta a los condenados por sentencia ejecutoriada que co-
meten un nuevo crimen o simple delito durante el tiempo de su con-
dena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado
(ver N.° 401).
La regla general que manda aplicar dicha disposición es que se

impondrá también la pena correspondiente al nuevo delito cometido
y que el condenado cumplirá esta pena y la privativa que se le había
impuesto, en el orden que señale la segunda sentencia, de confor-
midad con las reglas dadas en el art. 74 del C. Penal, relativo al con-
curso real de delitos (ver N.° 479).
Pero habrá casos en los cuales la naturaleza de la pena que esté
cumpliendo el condenado que delinque o la de la que le corresponde
por el nuevo delito cometido, haga ilusorio el cumplimiento de al-
guna de ellas. Para tales casos el legislador da algunas reglas especiales
que tienden a hacer efectiva la represión penal sobre un delincuente
de esta clase.
Las reglas especiales que da el art. 90 referido son las siguientes:
Si el delincuente está cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetuos y
comete un nuevo delito que merece alguna de estas penas, debe aplicársele la pena
de muerte.
Si el delincuente está cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetuos y
comete un nuevo crimen o simple delito que tenga señalada pena menor, se agravará
la pena perpetua que está cumpliendo con las de cadena o grillete, encierro en celda
445
solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal que po-

drán aplicarse, al arbitrio del tribunal, separada o conjuntamente y hasta por el
plazo máximo de cinco años.
Si el delincuente está cumpliendo pena de relegación perpetua y comete nuevo
delito que merece igual pena, se le impondrá la pena de presidio mayor en su grado
medio, dándose por terminada la relegación.
Recordamos que para el que delinque mientras cumple una con-

dena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser sancionado por el quebrantamiento, el art. 12 N.° 14 del
C. Penal establece que concurre una circunstancia agravante de
responsabilidad. En consecuencia, en el juzgamiento correspondiente
al segundo delito, esto es, al cometido d u r a n t e la condena primitiva
o su quebrantamiento, deberá, considerarse agravada la responsabi-
lidad penal del reo (ver N.° 401). Esa agravación no producirá el
éfecto de aumentar la pena para el que ha recibido una pena especial-
mente señalada por la ley, conforme a las reglas del art. 90, por que-
brantamiento de condena, de acuerdo con lo dispuesto por el art.
63 del C. Penal (ver N.° 414).
El art. 92 del C. Penal, contenido dentro del mismo párrafo,
no se refiere al delinquimiento durante una condena, sino a la comi-
sión de nuevo delito después de haber cumplido una condena. Esto
es lo que se llama jurídicamente reincidencia, materia de la que tra-
tamos en el capítulo III de la C u a r t a Parte, N. 0 8 397 al 410. Especial-
mente explicamos el art. 92 en el N.° 402.
446
CAPITULO X
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
576.- Antecedentes
577.- Campo de aplicación y naturaleza
578.- Problemas doctrinarios
579 - Delimitación
580 - Ley Chilena sobre Estados Antisociales
581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley
582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales
583.- Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad
584.- Procedimiento
585 - Concurrencia de estado peligroso y delitos
586.- Medidas de seguridad provisionales
587.- Ejecución de las medidas de seguridad
588.- Otras medidas de seguridad
576.- Antecedentes
Una de las principales funciones de una sociedad jurídicamente or-

ganizada es la de evitar los delitos. Allí se encuentra precisamente
la razón de ser del Derecho Penal. Sin embargo, la experiencia de-
muestra que la vía puramente represiva, vale decir, la sola aplicación
de penas, no es suficiente. Por ello es necesario afrontar también la
adopción de medidas preventivas, que eliminen factores capaces de
favorecer la delincuencia y que se preocupen de aquellos individuos
que probablemente han de llegar al delito o que ponen condiciones
favorables al delito de otros. Además, hay individuos que por su
condición personal (inimputables) no pueden ser alcanzados por la
pena, pero que pueden realizar hechos típicos y antijurídicos con
gran perturbación social y evidente lesión o peligro de los bienes
jurídicos de mayor entidad; para ellos se hacen necesarias medidas
de aseguramiento u otras que tiendan a impedir actos socialmente
dañosos de su parte.
El conjunto de medidas preventivas dispuesto por la ley para

impedir que ciertos sujetos cometan en el futuro hechos delictuosos
o para que algunos inimputables pongan en peligro el ordenamiento
447
jurídico en aspectos de interés social, constituyen las medidas de

seguridad.
La Escuela Clásica cifró la lucha contra el delito en el plano puramente represivo,

sobre la base de la declaración de una responsabilidad jurídica con raíz moral y de
la aplicación de una pena al individuo que había ejecutado un hecho determinado
previsto por la ley como delito.
No significa esto, sin embargo, que desde antiguo no se haya advertido la ven-
taja o conveniencia de precaver los delitos. Beccaria se ocupó en los párrafos xl y
XLI de su obra, sobre de la prevención de los delitos y Romagnosi también desa-
rrolló un plan de medidas de prevención.
En algunas legislaciones del siglo pasado aparecen insinuadas, aunque sin
adquirir rango de verdadera institución jurídico-penal, algunas medidas preven-
tivas o de seguridad. Ejemplo muy próximo tenemos al respecto en nuestro Código
Penal, el que después de señalar en los últimos incisos del N.° 1 del art. 10 autén-
ticas medidas de seguridad aplicables a los enajenados que hubieren delinquido y
que por su calidad de inimputables fueren declarados exentos de responsabilidad
penal, menciona en el art. 23 que la caución y la sujeción a la vigilancia de la au-
toridad pueden imponerse también como medidas preventivas en ciertos casos (ver
N.° 512).
Debe admitirse que fueron los positivistas los que proclamaron más enfática-
mente la importancia de la prevención del delito. Su concepto sobre la peligrosidad
o sobre "el estado peligroso", como se prefiere decir hoy día, ha pasado a constituir
en la noción medular que inspira la generalidad de las medidas preventivas o de
seguridad-
Con todo, como lo expresamos ya en el N.° 499, Ja prevención

de los delitos, aunque conveniente, muy útil y cada vez más genera-
lizada en las legislaciones, no llega a modificar el carácter esencial
del Derecho Penal que es el de ser represivo. La pena continúa siendo,
en todos los sistemas penales vigentes, el centro de gravedad de la
actividad jurídica contra el delito.
577.- Campo de aplicación y naturaleza
De lo explicado en el párrafo que antecede se deduce que la amenaza

al ordenamiento jurídico de una sociedad, que conviene precaver
mediante medidas especiales, puede provenir:
a) de individuos que no han delinquido, pero que presumible-
mente lo harán, atendidas sus características personales;
b) de individuos que delinquieron y que fueron condenados a
una pena que, siendo proporcionada a su culpabilidad en el hecho
448
concreto, no ha sido capaz de hacer desaparecer su peligrosidad de-

lictiva;
c) de sujetos inimputables que incurrieron en conductas típicas
y antijurídicas, pero que hubieron de ser declarados exentos de res-
ponsabilidad penal, atendida su condición, no obstante que sean de
temer, de su parte, nuevas conductas de la misma índole.
En el primer caso se habla de medidas de seguridad predelictua-
les; ellas son las que se aplican con más genuina finalidad preventiva.
En los otros casos, las medidas de seguridad tienden, bien a completar
los fines de la pena, una vez que ésta ha sido ya cumplida, (cuando
se trata de condena por un delito de escasa gravedad objetiva o con
culpabilidad reducida, pero que ha permitido dar a conocer a un
individuo altamente peligroso), bien a suplir con medidas asegura-
tivas la falta de represión que se reconoce en favor de los inimputables.
Las medidas de seguridad procuran prevenir delitos futuros
mediante tratamiento del delincuente potencial o adoptando dis-
posiciones que defiendan a la sociedad de un eventual ataque.
Como tratamiento del individuo en estado peligroso se utilizan
dos medios principales: el curativo, si se t r a t a de sujeto que padezca
alguna anormalidad curable que lo incline al delito (por ejemplo,
ciertos psicópatas), y el reformador, cuando se trata de individuos
que, siendo readaptables, son proclives al delito por influencia per-
niciosa del ambiente, debilitamiento de su voluntad u otras causas.
Las medidas de tipo defensivo miran más a la preservación de
la sociedad que al bien del individuo en estado peligroso y consisten
en medios probatorios, destinados a mantener una vigilancia sobre el
sujeto, para comprobar si es capaz de mantenerse alejado del delito,
y en medios eliminatorias, reservados a los incorregibles.
Las medidas curativas requieren de manicomios, hospitales, u
otros establecimientos de índole terapéutica, destinados a sanar las
anormalidades que originan el estado peligroso.
Las medidas reformadoras se cumplen en casas de trabajo, co-
lonias agrícolas o asilos de temperancia, según sea la naturaleza de
la reeducación que haya de ejercerse sobre el sujeto.
Las medidas probatorias consisten en la sujeción del individuo

a la vigilancia de organismos o funcionarios especializados que ob-
servan su comportamiento.
449
Las medidas eliminatorias se cumplen en establecimientos ce-

rrados donde se recluye al individuo con un régimen adecuado, o en
colonias de relegación que lo alejen de los lugares que constituyen
para él una ocasión de delito.
Carlos Stoos tiene el mérito de haber nominado e introducido las medidas de seguri.
dad en su anteproyecto de Código Penal para Suiza de 1893.
Pero la aplicación práctica de las medidas de seguridad, en varias leyes especia-
les, se inicia en Inglaterra, con la creación de manicomios criminales, establecimientos
para tratar a los alcoholizados, etc.
En la actualidad, ellas se contienen en la legislación de casi todos los países
civilizados. En algunos países las medidas de seguridad se contienen dentro del
mismo Código Penal (por ejemplo, en Italia, Brasil y Perú). En otros países ellas
están contenidas en leyes especiales. Tal es el caso de nuestro país, en el cual las
medidas de seguridad fueron introducidas, como conjunto de medidas de prevención
del delito, por Ley N.° 11.625 de 4 de octubre de 1954.
578.— Problemas doctrinarios
La ampliación del campo jurídico-penal a lo preventivo ha traído como consecuencia

varias cuestiones y dificultades de carácter teórico que no han recibido solución
uniforme de parte de los tratadistas y que hasta hoy dividen a la doctrina.
La primera y la más importante de ellas versa sobre si hay o no diferencia esen-
cial entre la pena y la medida de seguridad.
Veamos primeramente la teoría unitaria.
De Marsico sostiene la imposibilidad de distinguir dichas nociones por los
nexos comunes que existen entre ellas, los que se concretan principalmente en que
ambas provienen del mismo fenómeno, el delito, y ambas tienden al mismo fin, la
lucha contra el delito.
Antolisei, entendiendo básicamente la pena como un medio de readaptar a la
vida social al individuo que delinquió, piensa que la medida de seguridad tiende al
mismo fin y que en el hecho es tan aflictiva como aquélla, por lo que propone re-
fundir ambas en una sola sanción, indeterminada en su máximo y determinada en
su mínimo. La indeterminación del máximo conduciría a que la sanción cesara al
desaparecer la peligrosidad del condenado, y la determinación del mínimo servirla
para asegurarle un carácter aflictivo proporcionado a la gravedad del hecho.
Dentro de la tendencia unitaria se producen también otras variantes.
Ancel estima que un sistema único de medidas de defensa social debe sustituir
a la dualidad actual, con el objeto de que se pase de la pena a la medida de seguridad
no por criterios jurídicos o por comodidades administrativas, sino por consideración
a la personalidad del delincuente, sobre la base de criterios a la vez físicos, sociales
450
y morales, subordinados a una política criminal apropiada. Por ello, más que uni-
ficación de las sanciones penales, propone su integración en un sistema unitario.
Grispigni se atiene a la tesis de que no habría sustancial diferencia entre penas
y medidas de seguridad, pues en ambas aprecia carácter preventivo y asegurativo,
lo que es perfectamente explicable dentro de su concepción positivista.
La Comisión Internacional Penal y Penitenciaria aprobó un voto contrario a
la posición dualista, en 1951, afirmando que la distinción entre pena y medida de
seguridad se atenúa cada vez más en la práctica de los sistemas penitenciarios mo-
dernos y que debería ser evitada en cuanto sea posible.
En contra de esas opiniones, se alza la tesis dualista, que encuentra nítidas
diferencias entre pena y medida de seguridad.
Birkmeyer representa una de las posiciones dualistas más rígidas, negando
todo compromiso posible entre penas y medidas de seguridad. A su juicio, ni la
naturaleza ni el alcance de la pena retributiva se modifican en lo más mínimo por
el hecho de que el legislador ponga al lado de ella las medidas de seguridad.
También Garraud se acoge a un dualismo que lo lleva a proponer que se dicten
separadamente códigos de penas y códigos de seguridad.
Maggiore se mantiene igualmente en una posición dualista muy enfática y
señala abundantes diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, sobre
la base de insistir en el carácter esencialmente retributivo de las primeras.
La Asociación Internacional de Derecho Penal ha tratado el punto en más de
uno de sus Congresos, pero sin que haya llegado a una conclusión definida y clara.
En su vi Congreso Internacional de Roma, celebrado en 1953, Jiménez de Asúa
sostuvo con gran firmeza la posición dualista.
Mezger, en su Studienbuch, se manifiesta partidario del dualismo, examinado
el problema desde el punto de vista teórico, pero reconoce que la aplicación prác-
tica de las sanciones penales ha llevado a una cierta crisis del dualismo. Menciona
principalmente que la bipartición de un tratamiento para un mismo sujeto no es
siempre conveniente ni adecuada, y que la aplicación de la "custodia de seguridad"
plantea al criterio dualista uno de los problemas más difíciles por la dificultad de
distinguirla de la pena en sus efectos prácticos. Alude a que se ha dicho, con cierto
fundamento, "que el cambio entre pena y medida de seguridad no significa otra
cosa que el traslado del ala oriental al ala occidental del establecimiento".
La misma cuestión relativa a la distinción o asimilación entre penas y medidas

de seguridad ha llevado, como quedó ya insinuado, a que también se discuta si es
preciso elaborar leyes o códigos separados para ellas o si ambas pueden integrarse
dentro del mismo cuerpo de leyes.
También hay alguna discrepancia en relación con la naturaleza misma de las
medidas de seguridad. Algunos mencionan entre éstas solamente a las que se aplican
a un sujeto que ha delinquido, paralelamente o, con más frecuencia, con posteriori-
dad a la pena correspondiente, y dejan las medidas predelictuales en la condición
de meras medidas de policía. Ello también se origina por el texto de algunas legis-
laciones, como la italiana, por ejemplo.
451
Otra .controversia no zanjada, es la que disputa sobre si las medidas de seguridad

deben ser aplicadas por los tribunales o si su imposición podría quedar entregada
a las autoridades administrativas. De esta cuestión deriva, a su vez, otra, relativa
a si las medidas de seguridad deben ser aplicadas previo un proceso llevado con-
forme a una tramitación legal y previa una sentencia o si quedan libradas en su
aplicación y tramitación a un cierto arbitrio de la autoridad encargada de aplicarlas.
La ley chilena ha resuelto dichas cuestiones en forma clara. Hace diferencia

nítida entre pena y medida de seguridad. Para la segunda existe ley especial, di-
versa del Código Penal. Ellas' son preferentemente predelictuales, pero también
existen las aplicables a los individuos antisociales que han sido juzgados por un
delito y las que deben ser impuestas a los enajenados que fueron declarados exentos
de responsabilidad criminal. Las medidas de seguridad son aplicadas generalmente
por los tribunales de justicia, previo un procedimiento determinado por la ley y por
la vía de una sentencia judicial. Pero sobre estas materias trataremos en los pá-
rrafos 581 a 587.
579 - Delimitación
Las medidas de seguridad deben ser distinguidas de las penas y de

las medidas de simple policía.
De las penas se diferencian las medidas de seguridad en varios

aspectos que señalaremos separadamente:
1.° La pena se aplica después de perpetrado un hecho punible,
en razón de él y con el fin de reprimirlo. La medida de seguridad se
aplica antes o después de que el sujeto haya delinquido, pero nunca
en razón del delito cometido, sino p a r a evitar futuros delitos de su
parte, o sea, con finalidad preventiva y considerando el sujeto.
2.° La pena es, por consiguiente, una reacción pública que recae
sobre el delincuente, y consiste en un mal que se le inflige por el delito
que cometió (ver N.° 504). La medida de seguridad es, en cambio,
una precaución y no se aplica al sujeto como un mal, (aunque pueda
ser sentida como tal), sino para bien de él o para seguridad de la so-
ciedad.
3.» La pena se mide por la gravedad del hecho delictuoso en razón
del cual se aplica y por la culpabilidad con que el delincuente realizó
ese hecho. La medida de seguridad se mide solamente por la peligro-
sidad del sujeto al cual se aplica.
4.° La pena es expresión de un principio de justicia, atendido su
carácter retributivo. La medida de seguridad expresa un principio
452
de utilidad, pues no pretende otra cosa que disminuir las posibilida-

des de futuros delitos.
5.° La pena tiene en vista fundamentalmente el delito cometido.
La medida de seguridad tiene en vista fundamentalmente al sujeto
peligroso, haya o no delinquido.
En el terreno de su aplicación práctica, sin embargo, hay algunas
medidas de seguridad que son difíciles de distinguir de una pena:
son las que se imponen después de cometido un delito y que consis-
ten en la reclusión del sujeto en algún establecimiento cerrado. Ellas
se aplican solamente cuando se estima que la eficacia de la pena no
alcanzará hasta la eliminación de la peligrosidad del que delinquió.
De las medidas de simple policía se diferencian las medidas de
seguridad en que éstas son medios de prevención criminal, es decir,
de prevención de delitos; en cambio, aquéllas son medios de preven-
ción general, esto es, no de delitos solamente, sino de cualquier hecho
perjudicial a la sociedad 1 . Por la misma razón, las medidas de policía
son atribución de la autoridad administrativa y no de los tribunales
de justicia®.
580.- Ley chilena sobre Estados Antisociales
Las medidas de seguridad han sido introducidas legalmente en nues-

tro país, en forma amplia, con la Ley N.° 11.625, de 4 de octubre de
1954, denominada comúnmente Ley de Estados Antisociales.
La Ley N.° 11.625 fue dictada por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales.
Dicho Instituto preparó en 1941 un proyecto de ley sobre "Estados Antisociales
y Medidas de Seguridad" (ver Rev. C. P. tomo v, pág. 60), sobre la base de la ley
española de 1933, de la ley colombiana sobre la materia, de un proyecto uruguayo
1) Maggiore recalca esta distinción con las medidas de policía; pero agrega otra que no es
válida para la legislación chilena, cual es que las medidas de seguridad operan solamente
después de cometido un delito y que aquéllas proceden sin que se haya cometido delito
alguno.
2) Caso característico de medida de policía es la de expulsión de extranjeros que contem-

plan los artículos 7, 9 y 10 de la Ley N° 13.353, sobre extranjería, y los artículos 95, 98
y 100 del Reglamento de dicha ley. Decreto Supremo N° 5.021, de 7 de octubre de
¡959 del Ministerio del Interior. Es en atención a el¡o que la Corte Suprema ha declarado
en sentencia de 2 de abril de 1963, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. 4o, pág. 69, que
no cabe reclamar ante los tribunales por aquella expulsión.
453
y de los Proyectos Chilenos de Código Penal, especialmente el de Silva-Labatut

de 1938.
En la primera semana de octubre de 1949 dicho Instituto celebró en Santiago
sus Primeras Jornadas Nacionales de Ciencias Penales. Uno de los temas abordados
en esa reunión fue el de los Estados Antisociales (ver Rev. C. P., tomo 11, N.°* 1, 2,
3 y 4).
El interés prestado a esta materia movió a los Poderes Públicos a ocuparse de
ella y es asi como el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto a base del preparado
por el Instituto nombrado. Dicho proyecto, después de amplio debate parlamen-
tario, pasó a ser, con algunas modificaciones, la Ley N.° 11.625.
Esta ley, para evitar una expresión que por aquellos años originaba serias con-
troversias doctrinarias, como es la de "estado peligroso", utilizó la de "estado an-
tisocial" para designar la situación que dará lugar a la aplicación de medidas de
seguridad a an individuo.
Señala el art. l.° de la Ley N.° 11.625 que quedan sometidos a

sus disposiciones y sujetos a medidas de seguridad, varias clases de
individuos. Todos ellos son personas que se encuentran en lo que la
ley considera "estados antisociales".
Los estados antisociales corresponden a:
1.° Los que no teniendo hogar fijo o viviendo en el de otra per-
sona por mera tolerancia o complacencia, carezcan de medios lícitos de
subsistencia y sin estar impedidos para el t r a b a j o , no ejerzan habitual-
mente profesión u oficio. Se refiere con ello la ley a los vagos, utili-
zando términos semeiantes a los que emplea el art. 305 del C. Penal.
2.° Los que sin la competente licencia, pidan habitualmente
limosna en lugares públicos o de acceso al público; los que con mo-
tivo falso obtengan licencia para pedir limosna o continúen pidién-
dola después de haber cesado la causa por la que la obtuvieron; y
los que exploten la mendicidad ajena, especialmente, si emplean con
tal fin a menores de edad, enfermos mentales, lisiados o defectuosos.
Se t r a t a de ios mendigos de que trata el C. Penal en sus arts. 309
y 310, pero con una redacción más completa 3 .
3.° Los que hayan sido condenados por ebriedad más de tres
veces en un año y los que sean calificados, previo examen médico,
como ebrios consuetudinarios.
3) Los artículos 309 y 310 del C. Penal, al igual que el articulo 305 que antes se mencio-
nó, han sido derogados por el artículo 61 de la Ley N° 11.625, pero la derogación no en-
trará en vigencia sino 90 días después que el Presidente de la República señale por decre-
to los establecimientos en que se mantendrán detenidos o internados a los antisociales,
decreto que aún no se dicta.
454
4.° Los toxicómanos.

5.° Los que por cualquier medio induzcan, favorezcan, faciliten
o exploten las prácticas homosexuales, sin perjuicio de la responsa-
bilidad a que haya lugar, de acuerdo con las disposiciones de los arts.
365, 366, 367 y 373 del C. Penal.
6.° Los que oculten su verdadero nombre, disimulen su perso-
nalidad o falseen su domicilio, mediando requerimiento legítimo
hecho por la autoridad o sus agentes, y los que utilicen o tengan en
su poder documentos de identidad falsos.
7.° Los que habiendo sido condenados por delitos contra el pa-
trimonio, sean sorprendidos con especies cuyo modo legítimo de ad-
quisición no expliquen satisfactoriamente, o con instrumentos, llaves,
mecanismos o artificios habitualmente empleados para la comisión
de delitos de robo.
8.° Los que comerciando habitualmente en especies de dudosa
procedencia, contravengan las disposiciones legales o reglamentarias
relativas a la adquisición o expendio de dichas especies y a su opor-
tuna contabilización.
9.° Los que hayan reincidido o reiterado en toda clase de hechos
punibles en los que sea de presumir la habitualidad criminal. Poste-
riormente veremos que el art. 33 de la Ley señala la forma de hacer
la declaración de habitualidad criminal y que contempla para los
efectos de la reincidencia, algunos hechos que no caben dentro del
concepto penal de reincidencia, tal como él fue estudiado en los
N.°* 401 a 403.
Quienes para los efectos penales son tenidos por menores de
edad (ver N. 0 8 290 y 291), nunca pueden ser considerados antisociales,
según el art. 2.°. Si en ellos concurren las circunstancias antes enume-
radas, serán puestos a disposición de los jueces de menores para que
a su respecto se adopten las medidas de protección y tutela que es-
tablece la Ley N.° 14.907, sobre protección de menores.
581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley
El art. 3.° de la Ley N.° 11.625 señala las diversas medidas de segu-
ridad cuya aplicación se permite. Ellas son las siguientes:
1.° Internación en casa de trabajo o colonia agrícola por tiempo
indeterminado que no podrá exceder de cinco años.
455
2.° Internación curativa en establecimientos adecuados por

tiempo absolutamente indeterminado.
3.° Obligación de declarar domicilio o de residir en un lugar
determinado por tiempo que no podrá exceder de cinco años.
4.° Prohibición de residir en lugar o región determinados por un
plazo no superior a cinco años.
5.° Sujeción a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos que corres-
ponda, por tiempo que no podrá exceder de cinco años.
6.° Caución de conducta por un tiempo que no podrá exceder
de cinco años.
7.° M u l t a de quinientos a cincuenta mil pesos.
8.° Incautación y pérdida de dinero o efectos.
Las medidas señaladas pueden ser clasificadas en personales,
vale decir, aquéllas que recaen sobre la persona, entre las que se
cuentan las de los N. o a 1 a 5 del art. 3.°, y patrimoniales, esto es, las
que recaen sobre los bienes del sujeto en estado antisocial, que son
las mencionadas en los N. 0B 6 a 8 del art. 3.°
La internación en casa de t r a b a j o o colonia agrícola impone a
los sujetos a dicha medida, la obligación de someterse a los trabajos
prescritos en los Reglamentos, ya sea dentro del propio estableci-
miento o fuera de él. El t r a b a j o de los afectados será remunerado
(art. 9.°).
El producto del trabajo se destinará: un 50% a formarles un fondo de reserva que

se les entregará a su salida del establecimiento y el otro 50%, en la proporción que
determinen los Reglamentos: 1.° a indemnizar al establecimiento de los gastos que
ocasionen; 2.° a pagar las prestaciones alimenticias a que estuvieren obligados;
3.° a hacer efectivas las costas de la causa, con una parte no inferior al 20% de ese
producto, hasta completar su pago, y 4.® a proporcionarles alguna ventaja o alivio
durante su detención, si lo merecieren. No podrán excederse las horas de trabajo
señaladas por la ley, ni suprimirse el descanso hebdomadario, y las remuneraciones
deben ajustarse al salario minimo (art. 9.®).
La medida de prohibición de residir en lugar o región determina-

dos, lleva envuelta la obligación de señalar domicilio y la de dar
cuenta a la autoridad administrativa de todo cambio de éste que se
realice (art. 4.°). Igual obligación de dar cuenta de todo cambio de
domicilio existe en el caso de la medida señalada con el N.° 3.
456
La sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos tiene un ca-

rácter tutelar y es ejercida por sus delegados o asistentes sociales,
que cuidarán de proporcionar t r a b a j o a los individuos sujetos a su
custodia, según sus aptitudes, y dispondrán lo conveniente, respecto
de los analfabetos, para que cumplan con la obligación de concurrir
a una escuela (art. 5.°).
La caución de conducta consiste en un depósito de dinero o
efectos públicos, de 500 a 50.000 pesos, o en otra garantía por igual
valor, que, a juicio del tribunal, sea suficiente para responder del
buen comportamiento y cumplimiento de las obligaciones que se
impongan al afectado. No pueden ser fiadores los ascendientes, des-
cendientes ni el cónyuge de este último. El tribunal hará efectiva
la caución, en todo o parte, según la naturaleza de la infracción,
si durante su vigencia el afectado comete cualquier delito o no da
cumplimiento a las obligaciones que le hayan sido impuestas (art. 6.°).
582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales
El tribunal no es libre de imponer a un determinado individuo que

se halle en algún estado antisocial cualquier medida de seguridad.
El inciso final del art. 3.° dispone que solamente pueden aplicarse
las señaladas por la ley y esto se determina en los arts. 10 a 14.
A los vagos, mendigos y reincidentes (N.°* 1, 2 y 9 del art. l.°),
se les debe imponer la medida de internación en casa de trabajo o
en colonia agrícola y, además, para ser cumplidas a continuación,
una o más de las medidas de los N . 0 ' 3, 4 y 5 del art. 3.°, esto es, obli-
gación de declarar domicilio o de residir en lugar determinado, pro-
hibición de residir en lugar o región determinados y sujeción a la
vigilancia del Patronato de Reos (art. 10).
A los explotadores de homosexuales (N.° 5 del art. l.°), se les
deben imponer las medidas de internación en casa de trabajo o en
colonia agrícola y multa, y a continuación de ellas, las de prohibición
de residencia en lugar o región determinados y sujeción a la vigilan-
cia del Patronato de Reos (art. 11).
A los que no expliquen satisfactoriamente el origen de especies,

habiendo sido condenados por delito contra la propiedad, y a los que
comercien en especies de dudosa procedencia (N. o s 7 y 8 del art. l.°),
se les puede imponer internación en casa de trabajo o colonia agríco-
457
la, prohibición de residir en lugar o región determinados o sujeción

a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos, todas c o n j u n t a m e n t e o una al
menos a elección del tribunal, pero nunca dejarán de imponérseles,
además, las medidas pecuniarias de multa e incautación y pérdida
de efectos (art. 12).
A los ebrios consuetudinarios y toxicómanos (N. o s 3 y 4 del art.
1.°) se les impondrá la medida de internación curativa hasta su com-
pleta mejoría (art. 13).
A los que oculten o falseen su identidad (N.° 6 del art. l.°) se les
aplicarán las medidas de sujeción a la vigilancia del Patronato de
Reos y caución (art. 14).
583.— Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad
Así como al tratar de la teoría de la ley penal nos referimos a las fuen-
tes de la ley penal y a los efectos que ésta produce en el espacio, en
el tiempo y en las personas, análogo examen puede hacerse por lo
que se refiere ^ los textos legislativos que disponen la aplicación de
medidas de seguridad.
Con las medidas de seguridad rige absolutamente el principio
de la legalidad, según lo dispone el inciso final del art. 3.° de la Lev
N.° 11.625.
En virtud de ese principio de legalidad, "nadie puede ser some-
tido a medidas de seguridad que no estén expresamente previstas
por la ley y fuera de los casos previstos en ella".
El carácter restrictivo de derechos y garantías individuales en
que consisten las medidas de seguridad (aun cuando por sí mismas
no constituyan conceptualmente un mal para el afectado, según se
explicó en el N.° 579), ha llevado al legislador a extender a ellas el
principio de legalidad (ver en el T o m o i, el X.° 82). Y lo ha hecho
en forma doble, porque:
a) no admite otras medidas de seguridad que las señaladas por
la ley;
b) no acepta que ellas se apliquen fuera de los casos que la ley

determina.
N a d a dice la Ley X.° 11.625, en cambio, por lo que se refiere a
los efectos o validez de las medidas de seguridad en cuanto al espacio,
458
EDUARDO NOVOA MONRLAL
al tiempo o a las personas, de modo que los problemas que al res-

pecto surjan habrán de ser resueltos de acuerdo con los principios
generales.
Por lo que toca a la aplicación de las medidas de seguridad en el espacio, hemos de

concluir que ellas solamente pueden ser impuestas a los individuos que se encuentran
dentro del territorio de la República 4 , considerando tal el espacio en que rigen las
leyes chilenas (ver N.° 110 en el Tomo i). Pero no divisamos inconveniente para
que se apliquen en razón de manifestaciones antisociales que se hayan producido
en el extranjero, si ellas resultan debidamente acreditadas al tribunal chileno, por-
que: a) las medidas de seguridad se relacionan con el sujeto más que con hechos
determinados, los cuales no tienen otro valor que exteriorizar" las condiciones per-
sonales de aquél; b) respecto de las medidas de seguridad que suponen previamente
sentencias condenatorias (por ejemplo, N.°" 3, 7 y 9 del art. 1." de la Ley N.°
11.625), la doctrina se inclina a reconocer el valor de las sentencias condenato-
rias extranjeras (ver N.° 121 en el tomo i).
En lo relativo a la aplicación de las medidas de seguridad en el tiempo, la ten-
dencia de las legislaciones extranjeras es aplicarlas aun por estados antisociales o
peligrosos exteriorizados con anterioridad a la vigencia de la ley que establece la
respectiva medida (ver N.° 139 en el Tomo i). Estimamos que es éste el criterio más
aceptable, fundándonos principalmente en el carácter de las medidas de seguridad,
que miran al individuo y a su condición de peligroso o antisocial. El principio de
legalidad sentado por el inciso final del art. 3.° de la Ley N.° 11.625 no impide, a
nuestro juicio, esta forma de aplicación, que no podría ser estimada "retroactiva",
puesto que se realiza con un sujeto al que actualmente, en el momento de vigencia
de la medida de seguridad, se considera antisocial, sin perjuicio de que los hechos
que permiten apoyar ese juicio hayan tenido lugar con anterioridad a esa vigencia.
Por lo demás, el art. 11 de la Constitución Política solamente alcanza a las conde-
nas de carácter penal.
En cuanto a las personas, las medidas de seguridad no tienen limitación legal
de ninguna especie. Parece indudable, no obstante, que ellas no podrían afectar
a las personas que están exentas de la ley penal por razones de Derecho Internacional
(ver N.° 142 del Tomo i) y que tampoco podrían imponerse a los parlamentarios,
debido a la inviolabilidad constitucional de que gozan 144 del Tomo i).
584.- Procedimiento
Conforme a la legislación chilena contenida en la Ley N.° 11.625,

las medidas de seguridad solamente pueden ser aplicadas por un juez
y previo un procedimiento legal, que determina la tramitación que
debe seguirse y asegura los derechos del afectado.
4) En el acápite final del A® 127 del tomo Ihablamos de la improcedencia de la extra-

dición para cumplir medidas de seguridad.
459
Los arts. 15 a 30 de la Ley N . ° 11.625 proporcionan las normas procesales a que

ha de ajustarse la aplicación judicial de las medidas de seguridad.
La competencia para imponerlas está reservada a los Jueces del Crimen de
Mayor Cuantía, salvo la facultad de cualquier otro tribunal, aun inferior, para de-
cretar las primeras diligencias. Por excepción, las medidas de seguridad correspon-
dientes a vagos y mendigos deben ser aplicadas en Santiago por los Jueces del Cri-
men de Menor Cuantía (art. 15).
La aplicación de las medidas de seguridad exige la sustanciación de un verda-
dero proceso y deben ser impuestas por la sentencia definitiva con que él termine.
El proceso correspondiente se sigue únicamente de oficio, de modo que están
excluidos los querellantes. Esto es, sin perjuicio de la facultad de denunciar que
tiene cualquier ciudadano y de la obligación de hacerlo que tienen, conforme al
art. 84 del C. de Proc. Penal, ciertos funcionarios (art. 16).
Solamente el afectado, esto es, el sujeto al cual se pretende imponer una
medida de seguridad, será parte en la causa, y no habrá secreto del proceso para
él en ningún estado de la tramitación. Esto no impide que el juez pueda oír a los
parientes y al guardador, si se trata de ebrios consuetudinarios o toxicómanos, y
que ellos puedan hacerse parte en el proceso (art. 17).
Iniciado el proceso por denuncia o de oficio, el tribunal debe citar al afectado
para dentro de quinto día, a fin de interrogarlo e informarse sobre los hechos y sobre
sus antecedentes y manera de vivir (art. 18). Recibida la declaración del afectado,
el tribunal ordena la práctica de las diligencias probatorias conducentes, pudiendo
recabar la colaboración de visitadores o funcionarios de los servicios públicos, se-
mifiscales o municipales, y fija días para recibir la prueba testimonial. Para pro-
ducir toda la prueba hay un plazo de 20 días, que por resolución motivada puede
extenderse por diez días más (art. 20).
Los funcionarios policiales que hayan de declarar no necesitan concurrir per-
sonalmente y serán bastantes sus declaraciones juradas ante Ministro de Fe (art. 21).
Cuando se trate de testigos, será necesario identificarlos con sus cédulas de identidad
personal (art. 22).
No es necesario el trámite de la encargatoria de reo (art. 24), pero podrá dis-
ponerse la detención si se trata de denunciados rebeldes o que carecen de residencia
fija (art. 19). La detención se cumplirá en establecimientos no destinados a delin-
cuentes (art. 24).
Practicadas las diligencias o vencido el término para la prueba, los autos quedan
en estado de sentencia sin más trámite y el fallo debe darse a más tardar en quince
días (art. 25).
El tribunal aprecia la prueba en conciencia (art. 26).
La sentencia definitiva de primera instancia debe considerar:
a) la personalidad del individuo en su triple aspecto somático, psíquico y social;
b) la vida anterior y posterior al hecho que provocare la declaración del estado
antisocial, y
c) el hecho que pone de manifiesto el estado antisocial y sus motivos.
460
Además, debe apercibir al afectado con la sanción correspondiente al quebran-

tamiento de ella.
El Secretario deja copia autorizada de la sentencia y consigna un extracto de
ella en un libro especial (art. 27).
El único recurso procedente en contra de la sentencia es el de apelación, que
ha de interponerse dentro de cinco días, en escrito fundado, y que será concedido
en el solo efecto devolutivo, lo que significa que, entretanto, la sentencia podrá
cumplirse (art. 192 del C. de Proc. Civil). Conoce de la apelación la Corte de Ape-
laciones respectiva, sin más trámite que traer los autos en relación, sin esperar la
comparecencia de la parte y agregándola extraordinariamente en tabla en lugar
preferente (arts. 28 y 29).
Contra la sentencia de segunda instancia no procede casación (art. 30); pero
no habría inconveniente para deducir recurso de queja en su contra, si hubiere sido
dictada con falta o abuso.
585.- Concurrencia de estado peligroso y delitos
En el caso de que a un mismo individuo se le atribuyan uno o varios delitos y ade-

más un estado antisocial, dispone la ley (art. 31) que las causas seguidas en su contra
con fines represivos y preventivos se acumulen desde que en el proceso penal esté
encargado reo, y que se continúe adelante el proceso único conforme a las reglas del
procedimiento penal, sin que los actores particulares tengan derecho a intervenir
en el estado antisocial. Esta regla se aplicará sea que el proceso por delito comience
antes o después del que corresponda al estado antisocial.
En tal caso, la acusación se hará extensiva al estado antisocial y en la sentencia
única podrán declararse en contra del reo responsabilidad penal y estado antisocial.
Si el reo es condenado a una pena, es facultativo para el Juez, según las circunstancias,
aplicar o no las medidas de seguridad que correspondan al estado antisocial. Si las
aplica, ellas se cumplirán después de la pena. Pero si la sentencia es absolutoria
por el o los delitos, las medidas de seguridad correspondientes al estado antisocial
que se establezca se impondrán en el fallo y se cumplirán una vez ejecutoriada
la sentencia.
Si el proceso criminal se inicia mientras se cumplen medidas de seguridad an-
teriormente impuestas, éstas quedan suspendidas desde que quede sometido a pri-
sión preventiva y mientras permanezca en ella. Concluida la prisión preventiva
por libertad provisional, siguen su aplicación las medidas de seguridad. Si la sen-
tencia criminal es condenatoria, debe pronunciarse el Juez en ella si procede con-
tinuar la aplicación de las medidas de seguridad después de cumplida la pena im-
puesta (art. 32).
Las reglas de los arts. 31 y 32 están demostrando que al legislador chileno no
parecen siempre necesarias las medidas de seguridad que han de ser cumplidas
después de una pena. Por ello es que entrega a los jueces la facultad de decidir si,
después de la pena que aplican, corresponde o no cumplir las medidas de seguridad
relativas al estado antisocial.
461
La razón de ello puede deducirse del art. 34 de la Ley, que permite al tribunal
dejar sin efecto las medidas de seguridad que deben ser cumplidas después de la
ejecución de una condena penal, previo informe técnico que establezca la falta de
peligrosidad del delincuente y su readaptación social. Ella no puede ser otra que la
presunción de que la ejecución de la pena ha eje tener un efecto favorable para la
eliminación de la peligrosidad del sujeto y para su readaptación social.
Sin embargo, hay un caso en el que la propia ley dispone expresamente y en
forma imperativa que deben aplicarse medidas de seguridad para ser cumplidas
después de la condena penal. Es el señalado en el art. 33, correspondiente a la ha-
bitualidad criminal.
Conforme al art. 33, toda sentencia condenatoria en contra de un reincidente
o reiterante en crimen o simple delito, debe contener declaración expresa y moti-
vada sobre si concurre o no en el imputado la habitualidad criminal. En caso afir-
mativo, el tribunal debe aplicar de oficio, en esa misma sentencia, las medidas de
seguridad previstas en el art. 10 para tal caso y esas medidas serán cumplidas des-
pués de la condena.
Para el efecto de la declaración de habitualidad criminal el tribunal puede con-
siderar no solamente las sentencias condenatorias dictadas en contra del reo, sino
también los hechos establecidos que dieron origen a la formación de causa, aun
cuando ellos no hayan sido estimados bastantes para aplicar una pena, bien sea por
insuficiencia de prueba, bien sea por tratarse de tentativa iñidónea, bien sea por
concurrir la causa de inimputabilidad del N . c 1 del art. 10 del C. Penal, o la pres-
cripción de la acción o de la pena, o el desistimiento o abandono de la acción penal
privada.
Pero también en este caso, que corresponde a auténticas medidas de segaridad
postdelictuales, está facultado el Juez para dejar sin efecto las medidas, una vez
cumplida la condena, previo informe técnico, si ha desaparecido la peligrosidad del
sujeto o está acreditada su readaptación social (art. 34).
586.- Medidas de seguridad provisionales
£1 art. 23 de la Ley N.° 11.625 faculta al tribunal que conoce de una causa sobre
declaración de estado antisocial, para declarar provisionalmente tal estado y apli-
car, en el mismo carácter provisional, las medidas de seguridad correspondientes.
Para que pueda hacerse uso de esta facultad, entregada al soberano criterio del
tribunal, es necesario que medien antecedentes graves que lo justifiquen y que se
dicte una resolución motivada.
La resolución que impone medidas de seguridad provisionales es apelable,

pero en el solo efecto devolutivo.
El tribunal está autorizado para poner término a la medida provisional qtíe

haya decretado, en cualquier estado del juicio, conforme a los antecedentes produ-
cidos.
462
587.— Ejecución de ¡as medidas de seguridad
Impuesta una medida de seguridad por sentencia judicial, la ley da

minuciosas reglas sobre la forma de cumplirla.
Si se aplicó una caución y el afectado no la constituye en el plazo
que el tribunal le señale, puede éste reemplazarla por alguna otra
medida señalada p o r ' l a ley, atendidas las condiciones personales
del sujeto y la naturaleza de las causas que motiven el procesamiento
(art. 6.°).
En caso de quebrantamiento de una medida de seguridad, o

de las obligaciones que ellas imponen, el infractor es sancionado con
pena de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días) (art. 8.°).
Los jefes o directores de las casas de trabajo, colonias agrícolas

o establecimientos curativos y los Patronatos de Reos informarán
periódicamente al tribunal que haya impuesto las medidas de segu-
ridad, conforme a los reglamentos respectivos, sobre los efectos que
ellas tengan en los sujetos afectados. Pero, sin perjuicio de ello, el
tribunal siempre puede comprobar por sí mismo, en la forma y me-
dios que estime convenientes, los resultados del tratamiento (art. 35).
El sujeto a medidas de seguridad tiene siempre derecho a recla-

mar ante el Juez del Crimen del departamento de su residencia, con-
tra todo abuso o exceso que a su respecto se cometa en la ejecución
de la medida y ningún reglamento podrá prohibir o restringir las
comunicaciones que los internados en establecimientos previstos
por la ley dirijan a las autoridades judiciales. El Juez está facultado
para decretar todo lo conducente a corregir el exceso o abuso, pre-
vio informe de los encargados de los establecimientos, sin perjuicio
de las sanciones que a éstos puedan caber (art. 38).
En el N.° 585 nos referimos ya al caso del que está cumpliendo

una medida de seguridad y delinque, materias previstas en el art. 32.
La medida de seguridad termina u n a vez vencido el plazo por

el cual fue impuesta por la sentencia correspondiente, dentro de los
límites máximos que la ley señala, que no pueden exceder de cinco
años. Solamente hace excepción la internación en establecimiento
curativo, que es de duración indeterminada y a la que solamente
463
puede ponérsele término por decreto judicial en caso de recuperación

definitiva (art. 37). T a l decreto se dicta previo informe del jefe del
establecimiento y es apelable, en lo devolutivo.
Sin embargo de lo anterior, aun antes de vencido el plazo de
duración fijado en la sentencia, puede el juez poner término a las
medidas de seguridad a instancias del afectado. Pero negada una
petición de esta clase, no puede el afectado volver a presentar otra
hasta transcurrido un año. La resolución que se dicte debe ser fun-
dada y no es susceptible de recurso alguno.
En -la misma forma y condiciones, el tribunal puede disponer
la suspensión de las medidas de aplicación sucesiva y la sustitución
de una medida por otra (art. 36).
Una medida de seguridad impuesta por sentencia judicial pres-

cribe en cinco años, a contar desde la fecha en que quede ejecutoriada.
Si el afectado empezó a cumplirla y la quebrantó, prescribe también
en el mismo plazo, contado desde el quebrantamiento.
La fecha inicial del plazo se altera solamente en los casos en que
la medida fue impuesta para ser aplicada después de una condena,
porque entonces se toma la que corresponde al término de la pena
impuesta.
La prescripción de las medidas de seguridad se interrumpe si
el sujeto que las elude es condenado por delito (art. 39).
5 8 8 . - Otras medidas de seguridad
Fuera de las medidas de seguridad que señala la Ley N . ° 11.625,

hay en el Código Penal y en leyes especiales algunas otras.
Como lo explicamos en el N.° 281 del tomo i, son verdaderas
medidas de seguridad las que el art. 10 del C. Penal y el art. 421 del
C. de Proc. Penal señalan para los enajenados que delinquen, en
ciertos casos.
También son medidas de seguridad las que estableció la Ley de
Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, cuyo texto definitivo fijó el D. S.
N.° 1.000, de 24 de marzo de 1942, del Ministerio de" Hacienda,
posteriormente refundido con sus modificaciones posteriores en la
Ley N.° 11.256, de 16 de julio de 1954, en sus artículos 109 (110),
125 (126) y 127 (128), disposiciones que deben considerarse vigentes,
ya que de acuerdo con el art. 67 de la Ley N.° 11.625 su derogación
464
solamente entrará en vigencia noventa días después de la fecha en

que el Presidente de la República señale por decreto los estableci-
mientos de detención e internación de antisociales.
Los preceptos referidos ordenan recluir en el Instituto de Ree-
ducación Mental a quienes hubieren sido condenados por ebriedad
más de tres veces en el espacio de un año, para permanecer allí mien-
tras lo determine la dirección del establecimiento, y también facultan
para secuestrar en dicho Instituto al cónyuge o padre de familia que,
sin incurrir en delitos de embriaguez, se encuentre de ordinario bajo
la influencia del alcohol, de modo que no le sea posible dirigir correc-
tamente sus negocios o propender al sostenimiento de su cónyuge e
hijos, por orden judicial dada en forma breve y sumaria, previo in-
forme técnico. Los menores sometidos a tutela o curaduría, podrán
ser secuestrados a petición del tutor o curador, en la misma forma.
En cambio, los hijos de familia pueden ser secuestrados simplemente
a petición del padre o de la madre y sin otro trámite.
465
SEXTA PARTE
FIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULO I
CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
589.- Generalidades
590 - Las causas de extinción de la responsabilidad penal
591.- La muerte del reo
592.- El cumplimiento de la condena
593.- La amnistía
594.- El indulto
595.- La prescripción de la acción penal
596.- La interrupción y suspensión de la prescripción
597.- Prescripciones especiales
598.- La prescripción de la pena
599.- Reglas comunes a las prescripciones de acción y de pena
600 - La prescripción gradual de la acción penal y de la pena
6 0 1 - La prescripción de la reincidencia y de inhabilidades
602.- Causas especiales de extinción de responsabilidad penal; el perdón del
ofendido
589.- Generalidades
Surgida una responsabilidad penal en razón de una conducta típica,

antijurídica y reprochable, le corresponde al Estado hacerla efectiva
y aplicar la pena correspondiente. Ello se realiza mediante el proceso
penal, dirigido a verificar la existencia de tal responsabilidad, que
concluye con una sentencia que la declara e impone pena al que de-
linquió. En la doctrina se denomina al cumplimiento de esta función
estatal el ejercicio de "la pretensión punitiva del Estado".
Sin embargo, existen determinados hechos o situaciones reco-

nocidas por la ley en los que no es posible la pretensión punitiva, no
obstante haberse generado una responsabilidad penal por concurren-
cia de todos los elementos que la determinan. Puede suceder que se
haga imposible la persecución penal mediante el debido proceso,
por haberse extinguido la acción penal que permite incoarlo. Tam-
bién puede ocurrir que, no obstante haberse ejercitado la acción penal
y haber concluido ella con una sentencia condenatoria firme, quede
excluida legalmente la posibilidad de aplicar la pena. H a y , pues, dos
469
diversos grupos de casos en que la responsabilidad penal no puede

hacerse efectiva por motivo legal.
Por esta razón, la más importante clasificación de las causas que
ponen fin a la responsabilidad penal es la que distingue entre causas
de extinción de la acción penal y causas de extinción de la pena. Las
primeras suponen algo que impide el ejercicio de la acción penal o,
a lo menos, que ella sea llevada hasta su fin, que es la sentencia de-
finitiva firme. Las segundas obran solamente en aquellos casos en
que por sentencia firme se ha impuesto una pena; su efecto consiste
en que obstaculizan la aplicación de esa pena.
Las causas de extinción de la responsabilidad penal difieren de
las circunstancias eximentes (art. 10 del C. Penal) en que éstas úl-
timas importan la ausencia o exclusión de algún elemento de esa
responsabilidad, motivo por el. cual ella no llega a generarse. En
cambio, las causas de extinción suponen la existencia de una respon-
sabilidad penal que nació y que, hipotéticamente, habría permitido
la imposición de la correspondiente pena; pero importan una situa-
ción posterior que extingue definitivamente bien la posibilidad de
perseguir ese delito, bien la posibilidad de hacer efectiva la ejecución
de la pena que para él se había sentenciado. Con ello queda dicho que
las causas de extinción de responsabilidad penal no tienen otro efecto
que poner fin a la responsabilidad, pero no envuelven la desaparición
del hecho realizado ni de otras características de él ante el derecho.
590.- Las causas de extinción de la responsabilidad penal
El art. 93 del C. Penal señala siete causas de extinción de la res-

ponsabilidad penal. De ellas, seis son generales, esto es, aplicables a
toda clase de delitos. Una sola, la mencionada por ese artículo con
el N.° 5, vale únicamente para los delitos de acción privada.
Las causas generales de extinción de la responsabilidad penal

son:
1.° La muerte del reo, con la restricción que más adelante se
indicará.
2.° El cumplimiento de la condena.
3.° La amnistía.
470
4.° El indulto.
5.° La prescripción de la acción penal.
6.° La prescripción de la pena.
Fuera de estas causas generales, existe una cajisa de extinción
que solamente obra en los delitos de acción privada: el perdón del
ofendido (art. 93 N.° 5). El art. 369 del C. Penal menciona, además,
una causa de extinción de responsabilidad penal especial para los
delitos de violación, estupro y rapto, que consiste en el matrimonio
del ofensor con la ofendida 1 .
La doctrina analiza a veces algunas otras causas de extinción de responsabilidad

penal, especialmente la oblación voluntaria, el perdón judicial, la rehabilitación
del condenado y la libertad condicional.
La oblación voluntaria consiste en el pago voluntario de la multa prevista
por la ley por el que cometió un delito sancionado únicamente con esa multa. El
que es responsable se adelanta a reconocer su condición de tal y se allana a pagar la
multa (el máximo de ella si se trata de sumas que fluctúan entre un mínimo y un
máximo), con miras a evitarse el procesamiento. Algunos legisladores admiten que
con ello quede extinguida la responsabilidad penal. Pero esta causa no figura en
nuestra legislación 2 .
El perdón judicial está contemplado en algunas legislaciones como otra causa
extintiva. Con él no se tiene por inexistente el delito ni la responsabilidad de su au-
tor, sino que se le remite a éste la pena por el tribunal, después de haber comprobado
la existencia de la responsabilidad, por consideraciones de carácter político cri-
minal o de favorable pronóstico sobre posibilidad de readaptación o corrección de
un delincuente primario.
La rehabilitación del condenado no es propiamente una causa de extinción de
la responsabilidad penal, porque se trata de un delincuente que cumplió su condena;
sino que es un restablecimiento de la reputación de un individuo que cumplió su
condena, por la vía de hacer desaparecer todas las incapacidades, penas accesorias o
inhabilitaciones provenientes de su condena y de eliminar las anotaciones policiales
o civiles que dejan testimonio de su condición de ex penado, para favorecer su com-
pleta y normal reintegración a la sociedad, sobre la base de que se halla plenamente
enmendado.
1) Ver la nota que sigue.
2} No parece que haya de atribuirse este carácter a la renuncia de la acción penal que
puede obtener el responsable de contrabando o fraude aduanero, conforme al articulo
233 de la Ordenanza del ramo, previo pago de una multa. Esta es una forma especial de
extinguir la responsabilidad penal por dichos delitos, pero más se asemeja a una compo-
sición (ver tomo IN° 39) que a una oblación voluntaria.
471
Existe en nuestra legislación una forma de rehabilitación, que es la contemplada

en el Decreto Ley 409 de agosto de 1932. Según ese texto, todo condenado que
observó buena conducta en el establecimiento penal, que conoce bien un oficio y
que posee cierta instrucción, puede ootener, al cabo de dos o cinco años de cumplida
su condena, según se trata de primera condena o de condena antecedida por otras
(?), que por decreto supremo de caracter confidencial se le considere como si nunca
hubiese delinquido para codos los electos legales y administrativos y se le indulten
todas las penas accesorias a que estuviere condenado 3 .
La libertad condicional no puede >er considerada en nuestro sistema legal como
una causa de extinción d? ia responsabilidad pena!, porque según el art. 1.° del D.
L. N. a 321 de 1925, ella no ¿xtinguc ni modificaba duración de la pena, "sino que
es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por parte del condenado". En
consecuencia, el que goza de la Libertad condicional, según la legislación vigente,
sigue cumpliendo su condena.
Tampoco nuestra remisión condicional de la pena puede ser tenida como una
causa de extinción de responsabilidad penal, porque es¡=. remisión es hecha bajo
condición. La pena solamente se entiende cumplida una vez transcurrido el plazo
de tres años a que se refiere el art. 3.° de la Ley N.° 7.821.
591 .-La muerte del reo
El que la muerte del reo extinga su responsabilidad penal, según lo

previene el N.° 1 del art. 93 del C. Penal, no es sino una consecuencia
directa del carácter personalísimo de esta responsabilidad (ver Tomo
i, N.° 16). Desaparecido el responsable, se hace imposible perseguir
lo que jurídicamente puede hacerse efectivo tan sóio en la persona
del reo.
Sin embargo, históricamente no siempre se entendieron las cosas
de la misma manera. En épocas más o menos antiguas se juzgaron y
condenaron los muertos, ejecutando las penas en sus efigies o sobre
sus cadáveres, o bien, vilipendiando su memoria.
En Egipto, Grecia y Roma, fueron admitidos los cargos criminales en contra de

individuos fallecidos. Especialmente el suicidio daba origen a mutilaciones del ca-
dáver o a su abandono a las bestias.
En la Edad Media, la condenación de la memoria era una pena que comportaba
la destrucción de efigies, retratos e insignias, la prohibición para la familia de ex-
presar su duelo, la demolición de la casa del difunto y hasta la privación de la se-
3) llene también alguna semejanza con esta institución penal de la rehabilitación del
condenado, la rehabilitación del fallido de que tratan los ar tículos 209, 210 y 211 N° 3
de la Ley de Quiebras.
472
pultura. En otros casos se procedía a la mutilación o descuartizamiento del cadáver

o.a colgar éste de la horca.
Puede recordarse que apenas en 1946, para dar cumplimiento al proceso por
crímenes de guerra seguido contra los altos jerarcas nazis por el Tribunal de Nü-
remberg (ver N.° 123 en Tomo i), se colgó el cadaver de Hermán Goering, que se
había suicidado antes mediante veneno.
Sin embargo, la regla legal encuentra u n a excepción tratándose

de penas pecuniarias, en el caso en que a la muerte del reo están ya
impuestas por sentencia ejecutoriada (art. 93 N.° 1). La razón está
en que la imposición de una pena pecuniaria importa la declaración
de un crédito a favor del Estado y de un gravamen que pesa sobre el
patrimonio del reo, de modo que si éste fallece, afecta a sus herederos,
que quedarán obligados a cumplir.
El Código Español vigente ha suprimido la salvedad relativa a las penas pecunia-

rias. Por ello es que sus intérpretes consideran que la responsabilidad penal deriva-
da de penas pecuniarias se extingue también por la muerte del reo, aun cuando se
hubiera dictado sentencia condenatoria firme en vida suya.
Es evidente que la obligación que constituye la pena pecuniaria se transmite
a los herederos solamente como obligación civil. Por este motivo, no sería posible
ejercer sobre los herederos los apremios previstos en los arts. 46 inciso 2.° y 49 in-
ciso 1.° del C. Penal.
La caución fue señalada como una pena pecuniaria (ver N.° 510), pero obvia-
mente no subsistirá aun cuando esté impuesta por sentencia ejecutoriada al momento
de la muerte del reo, puesto que no existirá la posibilidad de que el penado pueda
ejecutar el mal que se trata de precaver, que es su finalidad propia según el art.
46 del C. Penal.
592 -El cumplimiento de la condena
Trata de esta causa de extinción el N.° 2 del art. 93 del C. Penal.

Dentro de la teoría retribucionista de la pena, en que ésta cons-
tituye el mal que la sociedad manda imponer al delincuente para
restablecer el orden jurídico turbado con el delito (ver N.° 505),
nadie podría dudar que e;l cumplimiento de la condena impuesta
tiene por efecto dar por restablecido tal orden y por apaciguada la
turbación.
El cumplimiento de la condena es algo que tan obviamente im-

pide continuar persiguiendo en el reo otras responsabilidades por el
473
mismo hecho, que muchas legislaciones la han suprimido como causa

de extinción de responsabilidad penal.
Es frecuente que se haga parangón e n t r e esta causa de extinción
y el modo de extinguir, obligaciones civiles de que t r a t a el art. 1567
N . ° 1 del C. Civil, llamado solución b pago efectivo, constituido,
según el art. 1568 del mismo código, por "la prestación de lo que se
d e b e " . Cabe observar, no o b s t a n t e , q u e el pago de u n a obligación
civil puede ser hecho no sólo por el deudor, sino también por un ter-
cero (arts. 1573 y 1574 del C. Civil), lo q u e no es admisible en materia
penal, ni aun t r a t á n d o s e de penas pecuniarias (ver N . ° 561 in jiné).
H a y cumplimiento de condena, en el sentido legal, mientras el
reo acogido a libertad condicional d i s f r u t a de ella (ver N . ° 529) o
después de transcurrido el período de p r u e b a de tres años, para el
que fue favorecido con remisión condicional de la pena sin que le
fuera revocada (ver N . ° 547).
5 9 3 . - La amnistía
Se habla de un derecho de gracia, constituido por la facultad que sé

reconoce a autoridades no judiciales p a r a extinguir u n a responsa-
bilidad penal o para eliminar en todo o p a r t e la pena impuesta por
un delito. F o r m a s de este derecho de gracia serían la amnistía y el
indulto. En este m o m e n t o nos referiremos a la amnistía 4 .
Se hace remontar el origen de la amnistía al año 404 antes de Cristo, en que se dic-
tó en Atenas una ley para declarar la impunidad de los que habían participado en
la expulsión de los Treinta Tiranos. Posteriormente los griegos acudieron nueva-
mente al mismo recurso, para eliminar responsabilidades por delitos políticos.
En el año 44 de nuestra era se decretó también en Roma amnistía para los

conjurados que intervinieron en el asesinato de Julio César.
En la época de las monarquías absolutas, en las que el Príncipe concentraba
todos los Poderes del Estado, era él quien ejercía el derecho de gracia o de amnistía.
Fue posteriormente, con la idea de la división de los tres Poderes: Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, y con el nacimiento del Derecho Constitucional, que se le-
gisló para atribuir la facultad de gracia al Poder Ejecutivo o al Legislativo.
4) Ver "Amnistía e Indulto", trabajo de Rafael FonteciUa R. que publica Rev. C. P. to-
mo XIII, pág. 3.
474
La palabra amnistía viene de la voz griega "amnesis" que sig-

nifica falta de recuerdo, o, lo que es igual, olvido.
La amnistía es la expresión más amplia del derecho de gracia
pues mediante ella se tiene por no existente la violación de la ley
penal que se perpetró. No se t r a t a propiamente de una especie de
derogación de la ley penal para el caso o casos a que la amnistía se
refiere, como lo pensaron Silvela y Del Río, sino de una supresión
total de la responsabilidad penal que nació del hecho delictivo 8 .
En estas condiciones, decretada la amnistía, no puede aplicarse
pena, ni puede operar ninguno de los efectos que para la ley produce
la comisión de un hecho delictivo. Es por esta razón que el art. 93
N.° 3 del C. Penal expresa que "la amnistía extingue por completo
la pena y todos sus efectos".
Tan completos son los efectos de la amnistía, que pudiera equi-
parársela a una ficción de no haber existido la ley penal que debió
ser aplicada a el o a los individuos que realizaron, con plena respon-
sabilidad penal, los hechos tipificados legalmente.
Con ello se advierte que no es feliz la expresión legal contenida

en el art. 93 N.° 3 ya citado, pues la amnistía no solamente tiene el
efecto de extinguir la pena y todos sus efectos, sino que, además,
deja al delincuente en la condición de persona que no hubiera delin-
quido.
La amnistía puede ser dictada, por ello, en cualquier momento

posterior a la comisión del delito, sea antes, durante o después del
proceso que tenga por objeto declarar la responsabilidad penal y
aplicar la pena 4 .
5) Según sentencia de la Corte Suprema de 10 de junio de 1915 publicada en Gaceta de

ese año, ler. semestre, pág. 596, la amnistía "borra la existencia de lo pasado y hace des-
aparecer el delito y sus consecuencias". En el acta de la sesión 22 de la Oomisión Redac-
tora, se aprobó un texto según el cual: "La amnistió produce el efecto de borrar él deti-
to, dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido".
El que no se mantuviera en definitiva ese texto, no significa que los redactores hubiesen
variado la idea que así consignaron.
6) También podría decretarse después de cumplida una condena, porque en td caso, si

bien no extinguiría ya una responsabilidad penal que cesó por otra vía, ¡a del cumpli-
miento de la condena, serviría para eliminar otros efectos de la pena, como podría ser la
consideración de la conducta anterior para los fines de una reincidencia ulterior.
475
Por su raíz histórica y por razones de principio, la amnistía so-

lamente debiera aplicarse a delitos políticos. Se t r a t a de una institu-
ción que nació para resolver las dificultades que surgen en los casos
de profundos cambios políticos y sociales, especialmente por situa-
ciones revolucionarias o anormales, debido a que las leyes anteriores
o permanentes no parecen adecuadas para regir las extraordinarias
circunstancias que provoca o apoya la voluntad popular. También
se acepta, por extensión, que se aplique a delitos militares u otros
hechos delictuosos que por su naturaleza no repugnan la conciencia
moral de una sociedad.
Nuestro sistema institucional y legal, no obstante, no contiene

esta clase de restricciones. Así se explica que puedan dictarse y se
hayan dictado amnistías para favorecer a quienes habían cometido
delitos comunes.
Asimismo, la amnistía debiera ser dada con carácter objetivo y

general, no en forma personal o individual. Es decir, debiera favorecer
a todo un conjunto de hechos punibles semejantes o a un hecho de-
terminado, sea que se conozca o ignore el nombre de los que en él
intervinieron; designándose este hecho por sí mismo y no por los in-
dividuos que lo hayan realizado (por ejemplo, amnistía para las in-
fracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado, o para quienes
hayan intervenido en determinada rebelión). La falta de una limi-
tación en este aspecto dentro de nuestra ley positiva, hace que en
algunos casos se hayan dictado amnistías en favor de personas de-
terminadas 7 .
Es la Constitución Política la que señala la autoridad facultada

para conceder amnistías. Según el art. 44 N.° 14 de dicha Carta,
ello está reservado al Poder Legislativo, ya que sólo en virtud de una
ley se puede amnistiar. El art. 45 del mismo texto fundamental dis-
pone que las leyes de amnistía solamente podrán tener su origen en
el Senado.
7) Sin embargo, se ha fallado que una amnistía que favorece.a personal de Carabineros,
debe considerarse extensiva también a los procesados civiles que tuvieron participación
en el hecho. Ver Corte Marcial, sentencia de 30 de noviembre de 1943, publicada en Ga-
ceta de ese año, 2° semestre, pág. 459.
476
La exigencia de u n a ley p a r a conceder amnistía, es perfectamen-

te lógica, puesto que la amnistía significa la supresión de una res-
ponsabilidad penal y de todos sus efectos, siendo que aquélla y éstos
habían sido previstos por otra ley.
La amnistía hace desaparecer la responsabilidad penal solamen-

te; pero, según la opinión dominante, que debe ser tenida como la
correcta, no extingue la ilicitud de los hechos a que ella se refiere,
motivo por el cual puede subsistir la responsabilidad civil del que
realizó el hecho. Esta es la razón por la cual, si el hecho favorecido
por la amnistía había causado perjuicio a otro, de ese perjuicio, que
es una realidad que ninguna ley puede desconocer ni eliminar, di-
manará la obligación de reparar los daños ocasionados. Así lo ha
entendido también la jurisprudencia chilena 8 .
i. Este problema de si la amnistía cubre también la responsabilidad civil prove-

niente del delito, ha preocupado a la doctrina. La mayor parte de los tratadistas
considera que la amnistía no alcanza a la responsabilidad civil, la que subsiste no
obstante aquélla (Gr.rraud, Cuello Calón, Soler, etc.).
El texto del art. 93 N.° 3 del C. Penal también favorece esta interpretación,
porque al señalar los efectos de la amnistía los restringe a la pena y a todas las con-
secuencias de ella. Como la responsabilidad civil es enteramente independiente de
la pena y jamás podría ser tenida como un efecto de ésta, se deduce de esa disposi-
ción que la amnistía no extingue la posible responsabilidad civil.
El Proyecto chileno Silva-Labatut, de 1938, expresamente excluye la respon-
sabilidad civil de los efectos de la amnistía (art. 84 N.° 2), al igual que el Proyecto
de reforma de 1946 (art. 95).
ii. La amnistía hace perder efecto a lo que disponen leyes penales. En conse-
cuencia, debe ser considerada como una medida excepcional, que corresponde adop-
tar después de períodos de gran beligerancia política, trastornos institucionales o
momentos revolucionarios. Con ella se pretende solucionar conflictos a que daría
lugar la aplicación de leyes permanentes, que no pudieron prever instantes anor-
males o extraordinarios que tuvieron lugar en la vida de una sociedad, durante los
cuales esa aplicación no se estima justa. La legislación pena! que era adecuada
para tiempos normales, puede tornarse excesiva o contraria a los sentimientos ge-
nerales de justicia, si se trata de imponerla en tales instantes. Tambiín puede ser
considerada la amnistía como una medida de benignidad que tienda a apaciguar
8} Sentencias de la Corte Suprema, de 30 de marzo de 1962, publicada en R. D., tomo

LIX, secc. 4a, pág. 25 y de la Corte de Santiago, de 14 de enero de 1963, publicada en
R D., tomo LX, secc. 4a, pág. 47. También, fallo reciente de Corte Suprema de 13 de
octubre de 1965.
477
los ánimos después de periodos de turbulencia política o como un medio extremo

para resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de las que resulten con-
denas injustas.
ni. La amnistía ha sido objeto de críticas de parte de muchos penalistas.
Ya Bentham expresaba: "Haced buenas leyes y no creéis una varilla mágica
que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria, no debe condonarse; si es
inútil, no debe imponerse".
También Beccaria, Filangieri y Feuerbach le opusieron reparos por el carácter
de inseguridad que daba a la pena y al derecho.
Dentro de la Escuela Positiva se la atacó, especialmente por Garófalo, Ferri
y Florián, debido al absurdo de que se borrara el pasado, se hiciera desaparecer un
delito existente y se impidiera al juez, en el futuro, reconocer en el sujeto a un rein-
cidente.
iv. La amnistía, por contenerse en una ley y tener la fuerza de tal, puede ser
concedida en cualquier momento posterior al delito y, por consiguiente, también
durante la tramitación del correspondiente proceso penal.
Otorgada ella, el tribunal debe apreciarla como una excepción de previo y es-
pecial pronunciamiento y sobreseer definitivamente en la causa (ver arts. 433
N.° 6, 441 y 445 del C. de Proc. Penal en relación con el art. 408 N.° 5 del mismo
Código).
La Corte Suprema, en sentencia de 9 de diciembre de 1931, publicada en Ga-
ceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 412, falló que declarada la amnistía durante
el proceso, debía ponerse término inmediato a éste. Ese mismo fallo resolvió otro
punto jurídico de interés, al decidir que el individuo a quien favorece una ley de
amnistía, no puede renunciar a ella, por tratarse de una ley de derecho público y
de carácter político, que mira al interés general de la sociedad y no sólo al interés
personal del reo.
v. Otro problema a que da origen la amnistía es el que se refiere a si los em-
pleados públicos que fueron despojados de sus funciones en virtud de una condena,
las recuperan en caso de que aquélla los favorezca.
Aun cuando el punto no está expresamente resuelto dentro de nuestra legis-
lación positiva, podría fundarse una respuesta afirmativa.
El art. 176 del Estatuto Administrativo en vigor, D. F. L. N . ° 338 de 5 de abril
de 1960, dispone que el empleado público sancionado con destitución como conse-
cuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delitos, deberá ser reincor-
porado al servicio en el mismo cargo que desempeñaba si es absuelto o sobreseído
definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados. La situación de la
amnistía podría estimarse de igual fuerza, en un caso análogo, pues mediante ella
se tiene por no delictuoso el hecho cometido.
El art. 44 del C. Penal, que se refiere a que el indulto de la pena de inhabilita-

ción perpetua o temporal para cargos u oficios públicos y profesiones titulares re-
pone al penado en el ejercicio de estas últimas profesiones, pero no en los cargos,
empleos u oficios de que hubiere sido privado, no es argumento suficiente en contra,
478
por cuanto el indulto, que tiene menor eficacia que la amnistía, solamente es capaz
de eliminar la pena que el penado haya de cumplir o la parte que le reste por cum-
plir, pero no aquélla que ya se hizo efectiva, como lo sería la privación de cargos u
oficios sufrida antes del indulto.
Sin embargo, para que tal efecto se produjera, sería menester que la privación
de cargo u oficio público se hubiera debido única y exclusivamente a la declaración
de responsabilidad penal. Tal ocurriría con las penas de inhabilitación impuestas
como principales o accesorias.
vi. Dictada una ley de amnistía, ha de tenerse por anulado el carácter de-
lictuoso del hecho y por eliminada toda consecuencia penal que para el autor derive
de él. Este efecto se retrotrae al momento mismo en que el delito fue cometido, de
modo que el sujeto habrá de ser tenido como un inocente que en momento alguno
ha soportado el peso de una responsabilidad penal.
Si la amnistía se dicta antes de que se inicie proceso, no podría deducirse ac-
ción penal alguna. Si se dicta durante el proceso, corresponderá sobreseer defini-
tivamente en la causa, según antes se explicó. Y si se dicta mientras el sujeto cumple
condena, habrá de ser puesto de inmediato en libertad y se tendrá por extinguida
la pena.
Pero, aparte de lo anterior, en cualquier caso, habrá lugar a tos siguientes efec-
tos, según lo precisa Del Río: a) la recuperación de los derechos políticos que el
individuo hubiere perdido; b) la reintegración en los cargos y oficios públicos y
profesiones titulares de que hubiere sido privado, según se explicó; c) la aptitud
de él para ejercer cualquier cargo con que hubiere sido agraciado mientras cumplía
la pena y cuyo desempeño no hubiere podido asumir por dicha circunstancia; d)
la devolución de los sueldos, pensiones y emolumentos que el condenado hubiere
dejado de percibir® y de las multas, costas y gastos que se le hubieren cargado; e)
la cancelación del nombre del penado de los registros respectivos donde existieren,
y f) el término de las incapacidades civiles, comerciales o administrativas que
puedan acompañar a la pena.
5 9 4 . - El indulto
Se llama indulto la remisión total o parcial de la pena impuesta por

una sentencia judicial firme, o su conmutación por otra más leve.
Generalmente, constituye una facultad privativa del Poder Ejecutivo.
Es una gracia y, como tal, puede darse sin expresión de causa,
por la sola voluntad de la autoridad facultada para ejercerla, aun
cuando lo natural es que se le conceda por razones de justicia o equi-
dad o de conveniencia pública.
9) Esto, sin perjuicio de otra cuestión puramente administrativa que puede suscitarse, re-
lativa a si puede percibir remuneraciones en periodos no trabajados efectivamente. Sin
contemplar este último aspecto, puede considerarse la sentencia de la Corte Suprema de
12 de julio de 1900, publicada en Gaceta del mismo año, tomo I, pág. 1.285.
479
Conforme al art. 93 N.° 4 del C. Penal, "la gracia de indulto

sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter
de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinqui-
miento y demás que determinan las leyes".
Con ello quedan precisados los efectos jurídicos del indulto 10 .
A diferencia con la amnistía, el indulto es u n a causa de extinción
total o parcial de la pena. Supone y exige una sentencia condenatoria
que la imponga y solamente elimina la pena en todo o en parte, pero
no otros efectos de la condenación penal. Subsiste para el indultado
la condición de condenado para todos los efectos legales y, en parti-
cular, para los de una agravante de reincidencia, en el caso de nuevo
delinquimiento (ver N.° 3 397 a 410).
Con ello queda dicho que el indulto no extingue la responsabili-
dad penal ni hace desaparecer el delito. Es un simple perdón que li-
mita sus efectos a la pena impuesta.
i. Varios preceptos confirman que el indultado sigue siendo tenido jurídicamente

como un condenado.
El art. 44 del C. Penal, que trata de los efectos del indulto respecto de las penas
privativas de derechos, deja establecido que una vez dictado indulto relativo a esas
penas, "el penado" queda repuesto en el ejercicio de profesiones titulares, pero no
en el de cargos u oficios públicos de que se le hubiere privado.
El art. 497 N.° 9 del C. Civil, prescribe que son incapaces de tutela o cura-
duría los condenados judicialmente a ciertas penas, "aunque se les haya indultado
de ellas".
En la sesión 140 de la Comisión Redactora del C. Penal quedó constancia de
la razón por la cual se agregó al final del citado art. 93 N.° 4 la frase "y demás que
determinan las leyes", que fue la de no incluir en el indulto los efectos civiles de la
pena, "como son la pérdida de la patria potestad y otros análogos".
n. Al igual que la amnistía, el indulto ha sido objeto de muchas críticas de parte
de la doctri na penal. Se le considera un resabio del absolutismo monárquico, en que
el rey absorbía la totalidad de los poderes del Estado y se confundían en el gober-
nante las facultades que son propias de los jueces. Pero especialmente se critica que
una autoridad no judicial, que no necesita ceñirse a regla alguna que asegure la
justicia de sus decisiones, esté facultada para dejar sin efecto condenaciones penales
que no constituyen sino la aplicación de importantes leyes para la defensa del in-
terés social. Por esta vía pueden barrenarse todos los mejores propósitos de una
legislación penal, con decisiones que no siempre los tienen"en vista y que, a veces,
son expresión de baja política.
10) Indulto viene del latín "indultus", que significa perdón, indulgencia.
480
Sin embargo, es posible encontrar alguna justificación a un indulto discreta-

mente ejercido y debidamente reglamentado por normas jurídicas que aseguren que
no serán desvirtuadas sus ventajas. Entre éstas pueden señalarse: necesidad de
atemperar el rigor excesivo de algunas leyes en su aplicación a un caso determinado;
conveniencia de reparar errores judiciales; posibilidad de considerar circunstancias
posteriores al juzgamiento y que no pudieron ser contempladas, por ello, en la sen-
tencia, y su utilización como estímulo para una mejor conducta o más pronta rea-
daptación del delincuente. En general, puede manifestarse que el indulto es un medio
que permite considerar en un caso particular situaciones muy especiales que no
pudieron, naturalmente, ser previstas en leyes de carácter general.
Los indultos pueden clasificarse en totales o parciales. También

en generales o particulares.
Son indultos totales aquéllos que comprenden íntegramente
todas las penas impuestas al reo. Preciso es advertir que, según el
art. 43 del C. Penal, para que las penas accesorias queden compren-
* didas dentro del indulto que se otorga respecto de las penas prin-
cipales, es necesario que la gracia se haga extensiva expresamente
a aquéllas.
Son indultos parciales: a) los que remiten algunas de las varias
penas impuestas a un reo; b) los que reducen la pena o penas a que
éste fue condenado, y c) los que sustituyen la o las penas aplicadas,
por otra u otras más benignas; en este último caso se habla de
"conmutación de la pena".
Son indultos generales aquéllos que se dictan para aplicarse a
un número indeterminado de personas, de manera que no tienen un
carácter personal sino objetivo. Por ejemplo, el indulto que se dé
para -rodos los condenados por delito de desórdenes públicos.
Indultos particulares son los que se refieren a uno o varios con-
denados, designados nominativamente.
La clasificación de los indultos en generales y particulares tie-
ne importancia por ser diversa la autoridad que puede conceder
unos v otros.
Conforme ai art. 44 N.° 14 de la Constitución Política del Es-
tado, ios indultos generales se conceden, al igual que las amnistías,
por. medio de una ley 11 . Esa ley debe originarse en el Senado (art.
45 de la Constitución).
II)-La antigua Constitución de 1833 hablaba de "indultos generales o amnistías", asi-
müando, al parecer, unos y otras. En la sesión 140 de la Comisión de Reformas Consü-
tucionales se aprobó una indicación para decir, más precisamente, en el articulo 44
N° 14: "Indultos generales y amnistías".
481
En cambio, los indultos particulares son u n a facultad privativa

del Presidente de la República (art. 72 N . ° 12 de la Constitución).
La única restricción que tiene el Presidente de la República para los
indultos particulares, es que no podrá concederlos a los funcionarios
que hayan sido acusados por la C á m a r a de Diputados y juzgados por
el Senado (esto es, en los casos previstos por los arts. 39 y 42 de la
Constitución).
P a r a que pueda concederse un indulto es necesario que la ac-
ción penal se haya agotado por la completa tramitación del juicio
criminal, en forma que éste h a y a terminado por sentencia condena-
toria. Solamente cuando ha quedado ejecutoriada la sentencia, es
posible que se concedan indultos generales o particulares 1 2 . La razón
de ello.está en que el indulto es causa de extinción de la pena y no
hay pena mientras el proceso penal no está afinado. Además, si no
se esperara tal instante, no podría tener efecto el art. 93 N.° 4 del C.
Penal, en cuanto m a n d a que el indultado no pierda su carácter de
c o n d e n a d a p a r a los efectos de la reincidencia, ya que no cabría rein-
cidencia sin sentencia condenatoria firme y podría reprocharse al
Ejecutivo o al Legislativo, según los casos, la conculcación del art.
80 de la Constitución Política, que les veda ejercer funciones judi-
ciales o avocarse causas pendientes. T o d o esto, aparte de que se
interferiría el derecho del reo p a r a demostrar su inocencia por la
vía judicial.
i. Sin embargo, no han faltado algunos que sostengan que es posible conceder in-
dultos durante la sustanciación del proceso penal. Hasta algfin fallo en este senado
podría citarse 13 .
argumento principal que se da en favor de esta tesis, que repudiamos, es la
existencia de los arts. 408 5 y 433 N.® 6 del C. de Proc. Penal, en relación con
los arts. 407 y 441 del mismo código.
Admitimos que la refutación es difícil respecto de los indultos generales, que
son obra de una ley 14 .
12) Sin embargo, la sentencia de la Corte de Santiago de 5 de febrero de 1942, publicada

en Rev. C. P., tomo V, pág. 289, estima que son únicamente los indultos particulares ¡os
que no pueden ser concedidos antes que haya sentencia condenatoria firme. Los indultos
generales, según ese fallo, podrúm ser concedidos durante el proceso criminal.
13) Corte Marcial de la Armada, sentencia de 10 de julio de 1939, publicada en Gaceta

dei mismo año, 2° semestre, pág 829.
14) Ver ¡a sentencia mencionada en ¡a nota anteprecedente.
482
La tendencia general de la jurisprudencia es el rechazo de los indultos otorgados

antes de que haya sentencia condenatoria firme. Pueden consultarse las sentencias
de la Corte Suprema de 3 de junio de 1899, publicada en Gaceta del mismo año,
tomo i, pág. 713, y de la Corte de Santiago de 3 de enero de 1905, de 5 de febrero
de 1942 y de 8 de enero de 1947, publicadas, respectivamente, en R. D., tomo n,
sec. 2, pág. 143; Rev'. C. P., tomo v, pág. 289, y Gaceta de 1947, l.er sem. pág. 339.
n. En cuanto a sus efectos el indulto, a diferencia de la amnistía, no los tiene
retroactivos y opera solamente desde el momento en que es concedido hacia ade-
lante, con el solo efecto de eliminar la pena o reducirla, en la parte no cumplida.
La falta de retroactividad del indulto puede deducirse del art. 44 del C. Penal, según
el cual, el indulto de las penas de inhabilitación para cargos u oficios públicos no
repone al penado en el ejercicio de aquéllos de que hubiere sido privado. Sobre esta
base, puede concluirse también que el indulto de una pena de multa que fue cum-
plida por el condenado, no le permitiría obtener el reembolso de lo pagado1*.
El art. 42 del C. Penal permite deducir, asimismo, que la pena privativa de
derechos políticos no puede ser indultada, porque para recuperarlos será menester
la rehabilitación en la forma prescrita por la Constitución.
El indulto no puede ser extendido tampoco a las costas y gastos del juicio penal
a que hubiere sido condenado el reo, por la muy simple razón de que esas costas y
gastos, señalados por el C. Penal en sus arts. 24 y 47, no constituyen penas de es-
tarnos a la enumeración de éstas que se contiene en el art. 21. Se trata de responsa-
bilidades civiles que quedan ai margen de la potestad de indulto.
No hay inconveniente para que puedan indultarse penas correspondientes a
delitos de acción privada. El legislador no ha limitado la facultad de indultaren
este sentido. Por lo demás, la existencia de delitos de acción privada no significa
que las responsabilidades que de ellos provienen, existan en el solo interés de los
particulares que pueden ejercitar la acción (ver N.° 175 en Tomo i).
Si la amnistía no tenía fuerza bastante para extinguir la responsabilidad civil
del que realizó un hecho punible, menos podrá extinguirla, en su caso, el indulto
(ver N.« 593).
Soler sostiene que el beneficio torrespondiente al indulto de una pena no puede
ser renunciado. La tesis puede ser admitida con razonamientos semejantes a los
dados al hablar de la improcedencia de la renuncia de una amnis tía.
Podrían resumirse las principales diferencias existentes entre el

indulto y la amnistía, de la manera que sigue:
1.° la amnistía extingue íntegramente la responsabilidad penal;
el indulto, solamente la pena;
2.° el amnistiado se considera como persona que no hubiera
delinquido; el indultado conserva su carácter de condenado para
15) Hay disposición expresa en este sentido en el articulo 8o de una ley sobre indultos,
de 1870, dictada en España, y que está vigente en ese país.
483
todos los efectos legales, especialmente para los fines de la reinci-

dencia;
3.° la amnistía puede ser otorgada en cualquier momento pos-
terior al delito; el indulto puede ser concedido únicamente después
de dictada sentencia ejecutoriada;
4.° la amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera que

el favorecido con ella nunca delinquió; el indulto solamente rige para
el f u t u r o y no altera la situación de las penas o de la parte de las pe-
nas que han sido cumplidas;
5.° por su origen histórico y sus f u n d a m e n t o s doctrinarios, la
amnistía es propia de los delitos políticos o de hechos punibles que
no ofenden la conciencia moral general; el indulto puede ser otor-
gado, en cambio, para delitos de cualquier naturaleza.
Finalmente, !a amnistía (y en este aspecto se le asimila el in-
dulto general) mira más al hecho que a las personas y debe tener
un carácter objetivo 1 6 .
Para el otorgamiento de indultos rige el Reglamento dictado por D. S. N.® 3590,

de 21 de julio de 1959 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial
de 12 de agosto de 1959, modificado en su art. 11 por el D. S. N.° 913 de 26 de mano
de 1965.
Conforme a esc Reglamento, pueden solicitar la gracia solamente los condena,

dos por sentencia ejecutoriada (art. 2.°), siempre que estén cumpliendo efectiva-
mente la condena y que, en el caso de haberse denegado una petición anterior, haya
transcurrido un año a lo menos (art. 3.°). A la solicitud deberán acompañarse
todos los antecedentes del peticionario (art. 5 o .) por intermedio de la autoridad ad-
ministrativa. Son antecedentes muy importantes para resolver un indulto el informe
del Instituto de Criminología y el del Tribunal de Conducta (arts. 7.® y 8."). La
petición y los antecedentes tienen carácter confidencial (art. 15). Tratándose de
delincuentes habituales, de reincidentes o de responsables de delitos graves, la
solicitud debe ser denegada o queda sometida a restricciones (art. 4.*).
En relación con el indulto conviene recordar algunos otros preceptos legales y
reglamentarios que dicen relación con él.
Según el art. 8.® de la Ley de Libertad Condicional (ver N.° 532) y art. 38 de su
Reglamento, el liberto condicional que haya cumplido ya la mitad del tiempo y
que tenga muy buenas calificaciones, puede obtener el indulto completo. Concuer-
dan estas disposiciones con el art. 114 del Reglamento Carcelario.
16} Sobre diferencias entre amnistía e indulto ver fallo de la Corte Suprema de 9 de di-
ciembre de 1931, publicado en Gaceta del mismo año, 2° semestre, pág. 412.
484
El condenado que en la forma anterior ha obtenido su indulto por recomenda-

ción del Patronato de Reos, será considerado como si nunca hubiera delinquido
para todos los efectos administrativos y de policia (art. 116 del Reglamento Car-
celario).
Uno de los mayores campos de aplicación del indulto es en las condenas a muer-
te. Conforme al art. 531 del C. de Proc. Penal, el tribunal que dicte una sentencia
que la imponga, debe deliberar sobre si el condenado es digno de indulgencia y
comunicar su acuerdo al Presidente de la República para que éste resuelva "si ha
o no lugar a la conmutación de la pena o al indulto" (ver N.° 521).
595. La prescripción de Ja acción penal
El transcurso de cierto período de tiempo determinado por la ley,

pene fin a la potestad punitiva que corresponde al Estado. Ese trans-
curro de tiempo, que extingue la posibilidad de hacer efectiva una
responsabilidad penal que había llegado a surgir, se llama prescripción.
La prescripción puede afectar tanto a l a acción penal misma que
había nacido del hecho delictuoso (N.° 6 del art. 93 del C. Penal),
como a la pena que se había impuesto después de ejercitada dicha
acción penal (N.° 7 del art. 93 del C. Penal). Por ello es que se habla
de prescripción de la acción penal y de prescripción de la pena.
La prescripción de la responsabilidad penal fue reconocida ya en la legislación griega.

El Derecho Romano la introdujo en la Lex Julia de Adulteriis solamente para un
grupo reducido de delitos, pero posteriormente se extendió a todos los demás, con
plazo de veinte años, salvo para el parricidio y la apostasia.
La prescripción llegó al Derecho Germánico donde era desconocida, por in-
fluencia del Derecho Romano.
El Derecho Canónico la admitió al cabo del transcurso de veinte años.
Las legislaciones penales modernas la admiten umversalmente, después que ella
fue reconocida por el Código de Instrucción Criminal de Francia.
"La fuerza natural del tiempo cubre de olvido los hechos cri-
minales, anula el interés represivo, apaga las alarmas sociales y di-
ficulta la consecución de pruebas", dice Maggiore para fundamen-
tar la prescripción penal. Cuando el recuerdo del delito ha desapare-
cido, desaparecen también sus perniciosos efectos sociales (ver N.°
505), como lo son la intranquilidad, el temor, la aversión contra el
delincuente, etc. También se pierden o se desvanecen los medios de
485
prueba. En estas condiciones, reprimir el hecho sería difícil, haría

posible el error judicial y la pena impuesta carecería de eficacia,
t a n t o respecto del delincuente como de los demás ciudadanos.
Por lo demás, existe u n a necesidad social de que alguna vez
lleguen a estabilizarse situaciones, aun de hecho, como son las de
elusión prolongada de la responsabilidad penal que a alguno quepa,
para que no se haga indefinida la aplicación de los preceptos penales
y no subsista un estado permanente de incertidumbre respecto del
que cometió un hecho punible, en cuanto a si hay responsabilidad
penal de su parte.
Así se explica que en todas las legislaciones se contengan precep-

tos que declaran extinguida la responsabilidad penal después de co-
rridos ciertos plazos.
En la doctrina penal no faltaron, sin embargo, autores que se* manifestaron abier-
tamente contrarios a la prescripción. Bentham fue uno de los primeros.
En general, los positivistas también Kan sido contrarios a la prescripción de la

acción penal, por considerarla como una simple impunidad, que constituye un mal
ejemplo para las masas. Sin embargo, en la práctica, la admiten para los delincuen-
tes ocasionales o pasionales.
Silvela consideró que el fundamento de la prescripción debía hallarse en la

presunción de que el delincuente se ha corregido una vez transcurrido el largo plazo
necesario para la prescripción, demostrándolo con una conducta ajustada a las
exigencias jurídicas.
Para Binding, la razón de ser básica de la prescripción se encuentra en el de-

bilitamiento que experimentan las pruebas con el correr del tiempo, hasta llegar a
un extremo en que no permite seguir el correspondiente proceso. Recalca que ese
daño en las pruebas afecta en mayor grado a las pruebas de descargo, que son las
que podría invocar el reo en su defensa.
En opinión de Maurach, que manifiesta estar de acuerdo así con el criterio

dominante en Alemania, la prescripción como causa de exclusión de la pena per-
tenece al Derecho Penal adjetivo o procesal y no al Derecho material o sustantivo,
en atención a que el delito no pierde con el transcurso del tiempo su cualidad de
estar sometido a una pena, sino que solamente se impide con aquélla iniciar o pro-
seguir el proceso.
Está hoy muy difundida la idea de que la prescripción no es jurídicamente
otra cosa que una renuncia que hace el Estado de su potestad punitiva (Maggiore
Conforme a esta posición, la prescripción no crearía derechos en favor del del^'
486
cuente, sino que importaría solamente una autolimitación que se pondría el Estado
a sí mismo, en su derecho a perseguir los delitos 17 .
El estudio de la prescripción de la acción penal comprende tres

aspectos que, por razones de método, conviene considerar por se-
parado. Ellos son: a) lapso exigido por la ley para la prescripción;
b) forma de computar ese lapso; c) suspensión e interrupción de la
prescripción.
El art. 94 del C. Penal, modificado desde 1953 por la Ley N.°
11.183, señala los siguientes plazos para la prescripción de la acción
penal:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de muerte

o de presidio, reclusión o relegación perpetuos, quince años.
Respecto de los demás crímenes, diez años.
Respecto de los simples delitos, cinco años.
Respecto de las faltas, seis meses.
Todo esto es sin perjuicio de prescripciones especiales que se
establecen en el mismo código o en otras leyes penales especiales,
para algunos delitos determinados (ver N.° 597).
El criterio que permite conocer el plazo tras el cual quedará ex-
tinguida la acción penal es, pues, la pena señalada por la ley al delito.
En aquellos casos en que el delito tenga señalada una pena compuesta,
"se estará a la mayor para la aplicación de las reglas", según lo ex-
presa el penúltimo inciso del mismo art. 94.
Para computar dichos plazos es preciso atenerse a las reglas que
da, con carácter general, el art. 48 del C. Civil, según las cuales esos
plazos deben entenderse completos y correrán, además, hasta la
medianoche del último día del plazo 18 El primero y el último día de
17) Esta tesis ha sido invocada en Alemania, en mayo de 1965, en que prescribían con-
forme a su ley penal todas las acciones para perseguir crímenes de guerra, para sostener
que si se ampliaba el plazo de prescripción, como efectivamente se hizo, no podrían in-
vocar ¡os nuevos procesados el plazo antiguo en su favor, como ley penal más favorable.
18) La existencia de esta regla hace que en Chile no se presente la cuestión que ha preo-
cupado a la doctrina sobre si se computa también para los efectos de la prescripción el
día mismo en que el delito se cometió (ver Merkel y Garraud). Conforme a la regla del
487
un plazo de meses o años deben tener un mismo número en los res-

pectivos meses, pero si el plazo debe correr desde un día cuyo número
exceda a los que tenga el mes en que debe terminar, el último día del
plazo será el último día de este último mes.
El plazo de prescripción "empieza a correr desde el día en que
se hubiere cometido el delito" (art. 95 del C. Penal). Y un delito se
entiende cometido en el momento en que termina su total realización
por parte del delincuente (.ver en Tomo i el N.° 140). Por esta razón,
si en un delito con resultado externo, éste demora en producirse y se
separa temporalmente de la acción en forma apreciable (por ejemplo,
se proporciona por A un veneno eficaz pero de lenta acción a B, con
propósito de darle muerte, y la muerte de B se produce a los diez días
del momento en que le fue administrado el veneno) ha de entenderse
cometido el delito en el momento en que se produjo dicho resultado.
Dos posiciones doctrinarias se disputan la solución de lo relativo al momento en

que debe entenderse cometido el delito.
La teoría de la manifestación de voluntad estima que el delito ha sido cometido

en el momento en que el sujeto activo concluye su actividad, sin que deba tomarse
en cuenta la producción del resultado. El Código Penal Alemán, en su art. 67 se
ciñe a esta teoría para los efectos de fijar el momento desde el cual debe computarse
el plazo de prescripción.
La teoría contraria, considera que el delito debe entenderse cometido en el

momento en que se completa o perfecciona la acción típica, con todas sus exigen-
cias y circunstancias propias, entre éstas, la producción del resultado si el tipo lo
exige. Incuestionablemente es este criterio el que mejor conviene a los términos
del art. 95, que reclaman que el delito esté cometido, vale decir, que se hayan en-
terado todos los elementos o requisitos del tipo legal. Formulada en los términos
generales que hemos señalado, esta teoría permite resolver todas las cuestiones que
se susciten, trátese de delitos con resultado externo o delitos de simple actividad
(ver N.° 170 en Tomo i).
Si el hecho punible no llegó a la consumación, la prescripción empezará a co-

rrer desde el momento en que se interpone el obstáculo o impedimento que hace
fracasar el propósito del sujeto activo (ver N.° 425).

articulo 48 del C. Civil, el plazo de prescripción empieza en el momento mismo en que el
delito quedó consumado y corre, además, hasta la medianoche del último dia del plazo.
En consecuencia, solamente a partir desde la 0 hora del dia siguiente al último día del
plazo podrá tenerse por prescri ta la acción penal.
488
En los delitos de simple omisión, ha de entenderse cometido el delito en el ins-

tante en que terminó la oportunidad del sujeto de cumplir con la obligación esperada
por la ley.
Para los delitos permanentes, en el N.° 173 del Tomo i señalamos ya el momento
en que comienza a correr el plazo de prescripción de la acción penal. A una regla
similar se ajustan los delitos continuados y habituales (ver N.° 174 en el Tomo ly
N." 480 y 489 en este Tomo), puesto que, jurídicamente, ellos son estimados como
una unidad. Por esta razón, el plazo de prescripción también empieza a contarse a
su respecto cuando se ha realizado el último de los hechos que los integran1®.
596.- La interrupción y suspensión de la prescripción
La prescripción de la acción penal, al igual que las prescripciones

establecidas por la ley civil, puede interrumpirse y suspenderse.
La interrupción consiste en la pérdida de todo el plazo que hu-
biere alcanzado a correr, en razón de producirse un hecho al que la
ley concede tales efectos. Una prescripción interrumpida puede em-
pezar a correr nuevamente, pero el nuevo cómputo se hará como si se
iniciara por primera vez y nunca antes hubiera corrido plazo alguno.
La suspensión consiste en una cesación del curso del plazo de

prescripción, que deja subsistente todo el plazo anteriormente trans-
currido y que permite que éste se reanude hasta su posible entero,
una vez desaparecidas o enervadas las causas que motivaron el in-
tervalo no utilizable.
Ambas instituciones, interrupción y suspensión, solamente
tienen cabida en prescripciones que no estén cumplidas.
Conforme al art. 96 del C. Penal, la prescripción de la acción
penal se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre
que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito. La
perpetración de una falta, sea que la prescripción en curso corres-
ponda a crimen, simple delito u otra falta, no producirá el efecto de
interrumpir el plazo. En virtud de disposiciones procesales, la causa
por el nuevo delito y la que se había iniciado o se iniciare por el hecho
19) Durante los estudios del Proyectó de Reforma del C.Penal de 1945, en la sesión 31
de Subcomisión se acordó dejar constancia en el acta que los delitos permanentes, conti-
nuados y habituales se entienden cometidos cuando se realiza el último acto incriminado,
para los efectos del cómputo del plazo de prescripción. Este es el criterio dominante en
la doctrina.
489
punible anterior deberán acumularse y ser conocidas ei\ un solo pro-

ceso por un mismo tribunal (art. 160 del C. Orgánico de Tribunales).
En este proceso único, el delito posterior tendrá el efecto de hacer
perder todo el tiempo que hubiere alcanzado a correr como pres-
cripción del primer delito.
Según lo dispone el mismo art. 96, la prescripción de la acción
penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
culpable, sin perjuicio de que en dos situaciones que más adelante
vamos a examinar, pueda continuar corriendo la prescripción no
obstante el proceso iniciado.
Debe entenderse que se dirige el procedimiento contra el culpa-
ble cuando la justicia pone en ejercicio la acción penal mediante el
correspondiente proceso, encaminándola en contra del individuo
que cometió el delito.
La expresión legal "desde que el procedimiento se dirige contra el culpable", no ha

sido explicada por la ley. Siendo ella una referencia de tipo procesal, no se ajusta a
la terminología que empleó, posteriormente, el Código de Procedimiento Penal de
1906. Por esta razón, ella ha suscitado y suscitará controversias relativas en su
exacto alcance.
La.frase aparece en la redacción que por encargo de la Comisión Redactora del

C. Penal elaboró el señor Rengifo, y en el C. Penal Español entonces vigente (el
de 1870), art. 133. Se mantiene hasta hoy en la legislación penal española (art. 114
del C. Penal de 1944) 10 .
La jurisprudencia española, resolviendo con texto idéntico al nuestro, ha re-
suelto que se dirige el procedimiento contra el culpable, aunque no haya auto de
procesamiento, cuando la acción judicial se dirige contra una persona mediante re-
quisitorias (Tribunal Supremo, 20 de noviembre de 1894). También ha estimado
que principia el procedimiento útil para suspender, con la petición de que se designe
un defensor de oficio para deducir acción (Tribunal Supremo, 18 de febrero de 1886).
El parágrafo 68 del C. Penal Alemán usa la expresión "toda acción del juez
que se dirija contra el autor, por razón del hecho cometido". Ella, que es bastante
similar a la empleada por nuestro art. 96, ha sido entendida por la jurisprudencia
germana con el alcance de que bastan un mandato de detención, una petición de
extracto de antecedentes penales o una privación provisional del permiso para con-
ducir (Maurach), entre otras, para suspender la prescripción.
El Código Penal de Italia señala en su art. 160 actuaciones que "interrumpen"
el curso de la prescripción, y, entre ellas, aparecen "el mandato o la orden de cap-
tura o de arresto, de comparecencia o de acompañamiento, el interrogatorio pres-
tado ante la autoridad j u d i c i a l , . . . y el decreto de citación a juicio".
20) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisión Redactara.
490
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile ha interpretado el art. 96 del

C. Penal en el sentido de que no es necesaria la dictación de un auto encargatorio
de reo en contra del culpable para que la acción penal o el proceso se dirijan en con-
tra de él, sino que basta que el proceso criminal se inicie por denuncia o querella
en contra suya. Así se resolvió en las sentencias de 21 de noviembre de 1932, publi-
cada en Gaceta del mismo año, 2.° sem., pág. 317 y de 21 de agosto de 1952, pu-
blicada en R. D. tomo 49, sec. 4.', pág. 231.
Dichas sentencias nos parecen acertadas. Ellas entienden el art. 96 ya citado
conforme a su tenor literal, que no exige otra cosa que haya un procedimiento ju-
dicial dirigido a la conducta punible que se atribuye a un sujeto determinado. Dicho
procedimiento puede comenzar en cualquiera de las formas señaladas por el art.
81 del C. de Proc. Penal 21 . Sólo se exige que él se refiera determinadamente al cul-
pable, según tas palabras de la ley; por consiguiente, no bastará para suspender la
prescripción una denuncia de que se ha cometido un hecho ptinible, en la que no se
dé ningún dato que permita individualizar a quién lo cometió. Pero si en un proceso
iniciado por denuncia que no individualiza al responsable, aparecen en el curso del
sumario datos que permiten inculpar a alguien y el juez despacha en su contra orden
de detención, o lo cita, o lo interroga bajo promesa de decir verdad, debe entenderse
que ya el procedimiento está dirigido en su contra.
El art. 275 del C. de Proc. Penal, al disponer que "una vez declarado reo el
inculpado se entenderán con él todas las diligencias del juicio", parecería apoyar
una opinión contraria a la consignada. Pero al respecto debe tenerse en cuenta que:
a) cuando se dictó el art. 96 referido, no existía aún el art. 275 recién mencionado;
b) que el art. 96 del C. Penal no hace referencia a una actuación procesal determi-
nada, sino al hecho de que el proceso haya comenzado en contra del inculpado,
cosa que en el hecho puede ocurrir antes de la dictación del auto declaratorio de reo;
c) que el fundamento de la prescripción de la acción penal está en la inactividad de
ésta, cosa que no puede afirmarse cuando ya hay un proceso en curso, en el que se
reúnen antecedentes en contra de un inculpado determinado, aun cuando no se le
haya sometido todavía a proceso; recuérdense, en este sentido, las legislaciones y
jurisprudencias extranjeras antes aludidas.
En sentencia de 14 de julio de 1930, publicada en Gaceta del mismo año, 2.»

sem. pág. 226, la Corte Suprema resolvió que un procedimiento que ha sido declarado
nulo por sentencia firme no puede tener el efecto de suspender la prescripción que
corre en favor del reo, porque no puede afirmarse que tal proceso haya tenido exis-
tencia legal.
Dos son los casos excepcionales, señalados por el mismo art. 96,
en que, no obstante haberse dirigido al procedimiento en contra del
culpable, continúa corriendo la prescripción como si no se hubiera
suspendido ("como si no se hubiera interrumpidodice erróneamente
21) Gertamente no bastará que sobrevenga uno de los hechos o actuaciones capaces de
iniciar el proceso, según el articulo 81 del C. de Proc. Penal, sino que será menester tam-
bién que el tribunal que conocerá de él ordene su efectiva iniciación.
491
el texto legal). El primero es el caso en que el proceso se paraliza en

su prosecución por tres años; el segundo, el caso en que el proceso
termina sin condenar al culpable. Actualmente, conforme a las re-
glas procesales vigentes, no hay otra resolución que ponga término
al proceso sin condena y que permita continuar la prescripción de
la acción penal, que el sobreseimiento temporal.
i. Cuestión muy controvertida es la de resolver si la paralización de tres años, que

basta para que continúe la prescripción de la acción penal no obstante la iniciación
del proceso criminal, debe ser una paralización justificada o proveniente de causa
legítima, o si cualquier detención del proceso por ese plazo, aun la debida a obstácu-
los de hecho o la ocasionada por desidia o incumplimiento de obligaciones de los
funcionarios encargados de llevar adelante la acción penal, es bastante para surtir
efecto.
No obstante existir un fallo de la Corte Suprema, con muy sólidos fundamentos
doctrinarios, que niega la posibilidad de la paralización de un proceso criminal por
acto emanado de los órganos jurisdiccionales 22 , de 16 de julio de 1951, publicado
en R. D. tomo 48, sec. 4.*, pág. 132, y que la necesidad de que la paralización sea
de origen legal fue planteada al Tribunal de Casación en recurso de que éste conoció
el 31 de octubre de 1953, rechazando esa tesis, en sentencia publicada en R. D.
tomo 50, sec. 4. a , pág. 206, la verdad es que una gran mayoría de fallos, tanto de la
Corte Suprema como de otras Cortes, ha decidido que basta cualquier paralización,
de cualquier naturaleza que sea y a quien quiera que pueda ser imputada, para que
deba ser aplicada la regla de la continuación de la prescripción, siempre que ella
alcance a los tres años fijados por el art. 96.
Pueden citarse, entre otros, los fallos que siguen: de la Corte Suprema, de 17
de agosto de 1926, publicado en Gaceta del mismo año, 2.° sem., pág. 292; de 29
de abril y de 25 de agosto de 1949,publicados en Gaceta de 1949, 1.° y 2.° sem. págs.
286 y 308, respectivamente; de 9 de septiembre y de 31 de octubre de 1953, publi-
cados en R. D. tomo 50, sec. 4. a , págs. 166 y 206, y de 4 de septiembre de 1962,
publicado en R. D. tomo 59, sec. 4. a , pág. 168. De Cortes de Apelaciones pueden
mencionarse: de la Corte de Santiago, de 5 de junio de 1959, publicado en R. D.
tomo 56, sec. 4. a , pág. 107 y de 24 de abril de 1962, publicado en R. D. tomo 59,
sec. 4. a , pág. 51, y de la Corte de La Serena, de 29 de septiembre de 1953, publicado
en R. D. tomo 51, sec. 4.*, pág. 117. Varios de esos fallos han sido dictados con votos
disidentes de algunos de los miembros del tribunal, pero marcan con bastante fijeza
un criterio que parece estar hoy día uniformemente aceptado por los tribunales su-
periores. Parte de los casos resueltos versaban sobre causas que estaban en estado
de ser vistas, tanto ante el tribunal de alzada, como ante la Corte de Casación, y
que demoraron en tal estado, sin figurar en tabla, más de tres años. En tal circuns-
tancia, desentendiéndose de alegaciones relativas a que no podía llamarse "para-
lización" un estado procesal en que la causa tiene un impulso que la lleva a mejorar
constantemente de lugar, hasta que le toque el momento de aparecer en tabla y ser
22) Debe notarse, sin embargo, que este fallo fue dictado por estrecha mayoría de votos.
492
vista por el tribunal, conforme al orden previsto por las leyes de procedimiento,
se declaró que tal estado de detención del proceso, en que no recaían en él resolu-
ciones que lo hicieran adelantar, constituía una paralización. En otros de esos casos
(fallos publicados en el tomo 59 de la R. D., que antes se citaron) se resolvió que
aunque el expediente criminal estuviera extraviado y fuera ésa la causa de que no
hubiere adelantado su prosecución, debía estimarse que había paralización bastan-
te para que entrara en aplicación la parte final del art. 96 del C. Penal.-
ii. La acción penal comienza con la iniciación del proceso criminal y se agota
con el término legal de dicho proceso. El proceso criminal puede terminar por sen-
tencia, sea condenatoria o absolutoria, por sobreseimiento definitivo o por sobre-
seimiento temporal. Cuando un proceso concluye por sentencia definitiva o por
sobreseimiento definitivo, no cabe aplicar la regla que se contiene en el art. 96 del
C. Penal sobre continuación de la prescripción, porque entonces habrá que estarse
a lo que tales resoluciones dispongan, ya sea para declarar que hay responsabilidad
penal del reo (sentencia condenatoria), ya para declarar que ella no existe o que
está extinguida (sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo).
En consecuencia, la única forma legal de terminación del proceso sin condena
a que ha podido aludir el art. 96 referido, es al sobreseimiento temporal, que técni-
camente no es una forma de terminación del proceso, sino solamente de suspensión
de él mientras aparecen mejores datos de investigación o cesa el inconveniente legal
que detenga la prosecución del juicio (art. 418 del C. de Proc. Penal) (ver senten-
cia de la Corte Suprema de 16 de junio de 1965).
Con todo, en virtud de lo dispuesto por el art. 102 del C. Penal, que estudiaremos
más adelante (ver N.° 599), no podría ser considerado para estos efectos un sobre-
seimiento temporal por ausencia del reo (art. 409 N.° 5 del C. de Proc. Penal), a
no ser que en el momento de cumplirse el plazo de prescripción, el delincuente re-
belde estuviere presente en la causa.
III. Con razón ha postulado Rafael Fontecilla la conveniencia de que entre
las causas de suspensión de prescripción de la acción penal, se incluyan las cuestio-
nes prejudiciales que son previas a la iniciación o desarrollo de la acción penal 2 '.
Nuestra ley no las incluye y por ello puede suceder que mientras se espera una de-
cisión judicial previa para el comienzo o desenvolvimiento de la acción penal, pueda
ésta prescribir, sin que el proceso correspondiente haya venido a suspender el tér-
mino.
597.- Prescripciones especiales
Fuera de las disposiciones explicadas, sobre prescripción de la acción penal, otras

disposiciones del Código Penal o de leyes especiales señalan, en algunos casos, plazos
especiales de prescripción, casi todos ellos de corto tiempo. Podemos señalar entre
ellos los siguientes:
a) Para el delito de adulterio existe, conforme al art. 377 del C. Penal, un plazo
de un año para el ejercicio de la acción, el que se cuenta desde que el ofendido- tuvo
23) Rafael Fontecilla "La pena", Santiago, 1930.
493
noticias del delito, pero sin que en caso alguno pueda entablarse acción después de
cinco años" contados desde que el delito fue cometido 1 4 .
b) Para el delito de amancebamiento son aplicables las mismas reglas de pres-
cripción de acción que rigen para el delito de adulterio, según el art. 381 del C. Penal.
c) Respecto del delito de matrimonio contraído sin consentimiento de quien
debe prestarlo, dispone el art. 385 que al cabo de dos meses de haber tenido cono,
cimiento del matrimonio, se entenderá que la persona que puede accionar ha re-
mitido la pena, lo que pese a los términos legales, constituye una implícita prescrip-
ción de la acción penal.
d) Los delitos de calumnia e injuria prescriben en un año, contado desde que
el ofendido tuvo o pudo tener racionalmente conocimiento de la ofensa, pero en
caso alguno la acción podrá ser ejercitada después de cinco años, contados desde
que se cometió el delito, según lo establece el art. 431 del C. Penal.
e) La Ley N.° 4.702, sobre ventas de cosa mueble a plazo, contempla algunas
figuras delictivas especiales, cuyo plazo de prescripción de la acción o de la pena
tienen duración de solamente dos años.
0 El art. 114 de la Ley de Municipalidades, modificado por los arts. 32 y 33
de la Ley N.° 15.078, establece que la responsabilidad criminal que corresponde a
los Alcaldes y Regidores por los decretos o acuerdos ilegales que dicten y por sus
omisiones funcionarías, solamente se podrá hacer efectiva dentro del plazo de dos
años.
g) El art. 187 de la Ordenanza de Aduanas, modificado por Ley N.* 16.127,
dispone que la responsabilidad de los particulares por los hechos punibles que ese
cuerpo de leyes contiene, prescribirá en tres años. La de los funcionarios aduaneros
prescribe en cinco años.
h) El art. 38 de la Ley N.* 15.576, sobre Abusos de Publicidad, establece que
la acción penal y la civil que provienen de los delitos contemplados en esa ley, pres-
criben en seis meses, contados desde la fecha en que se haya difundido por un medio
de publicidad la producción abusiva; pero si se tratare de un libro, el plazo de pres-
cripción será de un año.
598.- La prescripción de la pena
El transcurso del tiempo' también impide que se ejecute una pena

que ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada. En este caso la
acción penal fue ejercitada oportunamente y la responsabilidad penal
del delincuente fue declarada por el tribunal competente, pero algo
impidió que la sentencia condenatoria fuera cumplida. No ha que-
rido el legislador que indefinidamente pudiera subsistir el efecto de
24) Agrega el precepto que, en caso de fallecimiento de uno de ios culpables, la acción
debe iniciarse en el plazo de cuatro meses siguientes a éste, siempre que este plazo quepa
dentro del año fijado.
494
una sentencia condenatoria no cumplida, y por ello ha dispuesto que

al cabo de cierto lapso prescriba la pena impuesta.
Los plazos de prescripción de la pena son, según el art. 97 del

C. Penal, iguales a los que había señalado para la prescripción de la
acción penal el art. 94. Esto es, prescribe en diez años la pena de cri-
men, salvo algunos crímenes más graves cuya pena prescribe en quin-
ce años; prescribe en cinco años la pena de simple delito, y en seis
meses la de falta".
La prescripción de la pena empieza a correr, según el art. 98 del

C. Penal, desde la fecha de la sentencia de término o desde el que-
brantamiento de la condena, si ésta hubiera principiado a cumplirse.
El legislador ha considerado dos diversos casos: es posible que el
delincuente eludiera desde el comienzo el cumplimiento de la pena;
pudo también haber empezado a cumplirla y después, antes de su
ejecución total, haberla quebrantado. En el primer caso, ha podido
tratarse de un procesado que estuviera en libertad bajo fianza y que,
cuando hubo sentencia de término condenatoria, no compareció
para que se llevara a efecto la pena impuesta. Pero lo que en el cri-
terio de la ley señala el plazo inicial para el cómputo de la prescrip-
ción de la pena, es el momento en que la sentencia firme es desobe-
decida, sea total, sea parcialmente.
No aparece claro el significado de la expresión "sentencia de término" que emplea

el art. 98. Esa expresión no figura en la nomenclatura de resoluciones judiciales
que da el art. 158 del C. de Proc. Civil y es, en general, ajena al lenguaje de la ley
procesal, que solamente la emplea por excepción, como ocurre, por ejemplo, en el
art. 153 del C. de Proc. Civil, relativo al abandono de la instancia.
De estarse a la historia del establecimiento del citado art. 153 del C. de Proc.
Civil, se decía primitivamente en el precepto "sentencia definitiva" y en la sesión
24 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que revisó el proyecto de código
de 1893, el señor Ballesteros propuso reemplazar esa frase por "sentencia de término"
"ya que el abandono puede solicitarse en segunda instancia y después de dictada
en primera sentencia definitiva". Según ese antecedente, sentencia de término sería
25) Hay razones para sostener que ¡a prescripción de la pena debe tener platos más ex-
tensos que los de la acción penal, pues una parte de los inconvenientes que el transcurso
del tiempo tiene para el ejercicio de ¡a acción penal (especialmente, debilitamiento de los
medios de prueba), no se producen con la ejecución postergada de la pena, Algunas de
esas razones fueron consignadas por el Sr. Fabres en la sesión 138 de ¡a Comisión Redac-
tora del C. Penal, no obstante lo cual los plazos quedaron iguales.
495
la sentencia que pone fin a la instancia, sea ella de única o de segunda instancia,
esto último en el caso de haber dos 2 6 .
Pero con ello no queda resuelto el problema que surge cuando en contra de la
sentencia criminal se interponen recursos de casación.
S u p o n g a m o s que se d e d u c e en c o n t r a de ella recurso de c a s a c i ó n en el fondo y
q u e ese recurso es a c o g i d o , bien sea para a u m e n t a r o para disminuir la pena. ¿Es
q u e en tal c a s o el p l a z o de prescripción de la p e n a e m p e z a r í a a correr d e s d e que se
d i c t ó la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a , q u e fue p o s t e r i o r m e n t e m o d i f i c a d a por el
fallo de c a s a c i ó n ? Sería i m p o s i b l e a d m i t i r l o , p u e s t o q u e el fallo de casación bien
pudiera h a s t a m o d i f i c a r la g r a v e d a d del h e c h o , t r a n s f o r m a n d o un simple delito en
crimen, o v i c e v e r s a , con lo que resultarían v a r i a d o s los p l a z o s m i s m o s de prescrip-
ción.
S u p o n g a m o s , a s i m i s m o , que c o n t r a una s e n t e n c i a absolutoria de s e g u n d a ins-

tancia se i n t e r p o n e el m i s m o recurso de casación y el T r i b u n a l S u p r e m o lo acoge y
d i c t a s e n t e n c i a de r e e m p l a z o c o n d e n a t o r i a . ¿ N o habría prescripción de pena que
c o m e n z a r a a correr porque la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a no era condenatoria?
Legalmente, la sentencia de reemplazo del Tribunal de Casación cumple fun-

ción de sentencia de término y por ello, en los casos propuestos, la prescripción de
la pena habrá de contarse desde la sentencia de reemplazo. Por consiguiente, cuando
se acoge un recurso de casación en el fondo, la sentencia de reemplazo es sentencia
de término y desde su fecha empieza a correr el plazo de prescripción de la pena.
Cuando el recurso de casación es en la forma o cuando se trata de recurso de
casación en el fondo que será desechado, entendemos que por la vía legal está puesta
en discusión la validez de la sentencia, de modo que no podría ser tenida ella por
sentencia de término mientras no haya terminado el proceso de verificación de su
legalidad o, de tener vicios, se haya dictado otra válida.
Por la razón anterior, pensamos que lo único compatible con una correcta apli-
cación del art. 98 del C. Penal y con los principios de procedimiento, es tener por
sentencia condenatoria de término a la que hubiere puesto fin a las instancias, sin
haber sido objeto de recursos de casación. Si ha habido recursos de casación que
sean desechados, lo será la sentencia de casación que declare la validez de la sen-
tencia. Si se trata de recursos de casación acogidos, debe distinguirse si el recurso
es en la forma, porque en tal caso la sentencia habrá quedado anulada y no podrá
correr prescripción por este motivo, mientras no se dicte otra válida, o si se trata
de recursos de casación en el fondo. Cuando éstos últimos son acogidos, si es para
dictar sentencia de reemplazo absolutoria o que sobresea definitivamente, no cabrá
hablar de prescripción de una pena que no existe, y si es para dictar sentencia de
reemplazo condenatoria, habrá de estarse a lo que primeramente expresamos.
26) En sentencia de 13 de julio de 1940, publicada en R. D. tomo XXXVIII, secc. Ia,

pág. 216, la Corte Suprema falló, aplicando el articulo 153 del C. de Proc. Civil, que la
sentencia de primera instancia no es de término si existe recurso de apelación en contra
de ella.
496
En atención a lo expuesto, para los efectos del art. 98 del C, Penal, nos parece
perfectamente aceptable el concepto que da Del Río sobre la expresión "sentencia
de término", en el sentido de que lo es la sentencia que no admite ningún recurso
legal capaz de revocarla o modificarla.
Otra duda que surge del art. 98 del C. Penal, más difícil de resolver que la an-
terior, es la de determinar desde cuándo debe empezar a contarse la prescripción
de la pena, si desde la fecha misma en que se expide la sentencia de término o desde
!a fecha en que ella puede considerarse ejecutoriada.
"Sentencia de término" no es lo mismo que "sentencia ejecutoriada". Conforme
al art. 174 del C. de Proc. Civil, se entiende firme o ejecutoriada una resolución
"desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra
de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir,
una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los
plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan
hecho valer por las partes". En el último caso, la sentencia no será considerada
firme sino una vez que el secretario haya certificado el hecho.
Hay la posibilidad de interpretar la cuestión propuesta en uno u otro sentido,
pues los arts. 97 y 98 del C. Penal no guardan la debida coordinación y se prestan
para argumentar en forma contradictoria.
Con apoyo en el art. 98 del C. Penal puede sostenerse que el plazo de prescrip-
ción de la acción penal debe empezar a contarse desde la fecha misma en que se dicta
sentencia de término, sin esperar a que se cumplan los trámites legales necesarios
para que ella se entienda ejecutoriada. Por esta posición pueden darse los siguientes
argumentos:
1." El tenor literal del art. 98, que textualmente manda que el plazo se cuente
"desde la fecha de la sentencia de término".
2.° La circunstancia de que la legislación española, que siempre nuestro le-
gislador tuvo a la vista cuando se preparaba nuestro actual Código Penal, haya
dispuesto que ese plazo se contaría "desde que se notifique la sentencia que causa
la ejecutoria" (art. 126 del C. Penal de 1848, modificado en 1850) o "desde el día
en que se notifique personalmente al reo la sentencia firme" (art. 134 del Código
Español de 1870). Ese texto fue cambiado por nuestro legislador, para dejar, en su
lugar, el qtie ya hemos transcrito".
3." Debe haber una secuencia entre la prescripción de la acción penal y la de la
pena, en el sentido de que apenas deja de ser aplicable aquélla, entre a operar ésta.
De otro modo, habría espacios en los cuales no empezaría a correr prescripción al-
guna, lo que no parece coincidente con el propósito legislativo. Ahora bien, la po-
sibilidad de que prescriba la acción penal termina en cuanto se dicta la sentencia
de término y aun antes que ella haya quedado ejecutoriada por el cumplimiento
27) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisión Redactora del C. Penal. Aun
cuando la comisión no dejó constancia de las razones que tuvo para introducir el cambio,
todo demuestra que el legislador no quiso atenerse a trámites posteriores a la sentencia y
ajenos a ella, sino a ella misma.
497
de las ritualidades adicionales dispuestas por la ley para este fin, ritualidades que
pueden durar varios días. Dictada la sentencia de término, la acción penal queda
agotada. Lo que pueda seguir, es tramitación accesoria que tiende a evidenciar el
carácter definitivo e irrevocable de la sentencia dictada, pero que no forma parte
del ejercicio de la acción penal.
En cambio, con apoyo en el art. 97 del C. Penal podría sostenerse lo contrario
con los siguientes argumentos:
1.* El texto del art. 97 del C. Penal, que dice expresamente que lo que pres-
criben son las penas "impuestas por sentencia ejecutoria".
2.° El fundamento de la prescripción de la pena es el efecto que el transcurso

de tiempo tiene sobre una desobediencia de la sentencia condenatoria que impone
pena al delincuente. Mientras no se desobedece o elude la pena impuesta, no debe
prescribir la pena y en el lapso que media entre la fecha de la sentencia de término
y el momento en que, previas las ritualidades legales, se tiene a ésta por ejecutoriada,
corren varios días, durante los cuales ella no puede cumplirse ni es lógico computar
plazo de prescripción.
Pese a las dificultades de interpretación expuestas, nos inclinamos por la pri-

mera de las posiciones, esto es, que la prescripción de la pena, como lo dice el art
98 del C. Penal, expresamente destinado a regular este punto, empieza a correr desde
la fecha misma de la sentencia de término. Por consiguiente, debe contarse la pres-
cripción desde la fecha del fallo y no desde aquélla en que éste es notificado o U
fecha en que se ordena cumplirlo o la fecha en que se estampa el certificado de ha-
llarse ejecutoriado.
Conforme al art. 99 del C. Penal, la prescripción de la pena se

interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito (no
falta), sin perjuicio de que comience a correr otra vez. Es una inte-
rrupción enteramente análoga a la que experimenta la prescripción
de la acción penal. Pero a diferencia de ésta, la prescripción de la pena
nunca se suspende.
599.- Reglas comunes a las prescripciones de accidn y de pena
Los arts. 100, 101 y 102 del C. Penal dan algunas reglas que son apli-
cables tanto a la prescripción de la acción penal como a la de la pena.
La primera de las reglas comunes, de atenerse a un orden lógico,
es la señalada en el art. 101, conforme a la cual "tanto la prescripción
de la acción penal como la de la pena corren a favor y en coptra de
toda clase de personas". De este precepto resulta: a) que las pres-
cripciones en materia penal son causas de extinción de responsabilidad
498
de carácter personal y, por consiguiente, corren, se interrumpen o

suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que
han intervenido en un mismo hecho punible; b) que ellas no tienen
excepciones de índole personal, como ocurre en materia civil (art
2509 N.° 1 del C. Civil).
La segunda regla común, señalada por el art. 102, consiste en

que la prescripción debe ser declarada de oficio por el tribunal, aun
cuando el reo no la alegue en su favor. El único caso en que ella no
puede ser declarada de oficio, es aquél en qu? el reo no se halla pre-
sente en el j u i c i o " .
Los arts. 107 y 573 del C. de Proc. Penal consignan la obligación del juez en lo cri-
minal de verificar previamente a la iniciación de un proceso, si la acción penal está
prescrita. Al mismo fin proveen los arts. 408 N.® 5 y 433 N.® 7 del mismo código.
La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema ha resuelto que para que
un reo se tenga por no presente en un juicio criminal, debe haber sido declarado
rebelde por ausencia, conforme a las normas que da el C. de Proc. Penal en sus
arts. 589 y siguientes, declaración a la cual debe seguir el sobreseimiento temporal,
de acuerdo con el art. 409 N . ° 5 del mismo cuerpo de leyes. Asi lo disponen las sen-
tencias de 2 de junio de 1926, publicadas en Gaceta del mismo año, 2.* bimestre,
págs. 79 y 82, y de 4 de septiembre de 1962, publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.»,
pág. 168.
La circunstancia de que el reo fuera declarado rebelde para los efectos del re-
curso de apelación que había deducido contra la sentencia condenatoria de primera
instancia, no le quita su condición legal de reo presente para los efectos del art. 102
del C. Penal 2 ', según la sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1925,
publicada en Gaceta del mismo año, 2.® sem. pág. 451. El reo que sin haber sido
declarado Vebelde por ausencia, conforme a los arts. 589 y siguientes del C. de Proc.
Penal, no se presenta al tribunal sino que se limita a hacer peticibnes por intermedio
de un apoderado, también debe ser tenido como reo presente para los efectos del
referido art, 102, según sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 1962, pu-
blicada en R. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 116.
En consecuencia, para estos fines solamente será tenido por ausente el reo
cuyo paradero sea desconocido o que resida en el extranjero sin que sea posible u
oportuno obtener su extradición (art. 589 del C. de Proc. Penal).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de octubre de 1963,
publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.*, pág. 203, ha aceptado que un reo que fue de-
clarado rebelde por ausencia y, como tal, sobreseído temporalmente, pueda, tres años
28) Ver acta de ta sesión 141 de la Comisión Redactora.
29) Esta declaración de rebeldía era necesaria respecto del apelado que no había compa-
recido, según antiguas reglas procesales que hoy no rigen.
499
después de ese sobreseimiento, presentarse al tribunal a pedir que se declare pres-

crita la acción penal en su contra, por haber transcurrido ya el plazo necesario para
tal prescripción conforme a los arts. 94 y 96 del C. Penal. Implícitamente lo admi»
te también un fallo de la C. Suprema de 16 de junio de 1965.
La última regla común la da el art. 100, que expresa que "cuando

el reo se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescri-
bir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de au-
sencia, para el cómputo de los años".
Según dicho precepto, al reo que después de cometido el delito
y antes de haber satisfecho su responsabilidad penal con el cumpli-
miento de la pena que legalmente le corresponde, se ha ido fuera del
país, se le duplican los plazos de prescripción, tanto de la acción penal
como de la pena, según corresponda. Esta duplicación solamente
alcanza a los días que se mantuvo fuera del territorio, los cuales le
valdrán solamente por la mitad de ellos. Como esta disposición está
prevista por la ley para "el cómputo de los años", no se aplica a las
faltas, que prescriben en meses.
Se explica la regla por la mayor facilidad que tiene el reo que se
ha ido al extranjero para eludir la acción judicial 3 0 .
600.- La prescripción gradual de la acción penal y de la pena
En el art. 103 del C. Penal se contiene una norma cspecial que per-
mite una prescripción gradual o incompleta de la acción penal o de
la pena, cuando no ha transcurrido todo el plazo necesario para pres-
cribir, pero ha corrido ya la mayor parte de él.
Manda la disposición que "Si el reo se presentare o fuere habido

antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o
de la pena, pero habiendo ya transcurrida la mitad del que se exige,
en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias ate-
nuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas
30) Según el artículo 134 del C. Penal Español de 1870, la prescripción no podía ser in-
vocada por el que se ausentara al extranjero, a país con el cual no fuere posible la extra-
dición, porque en tal caso se interrumpía. El Sr. Fabres propuso en el seno de la Comi-
sión Redactora que hubiera prescripción aunque el reo estuviera ausente de la República,
pero doblándose el tiempo, como para la prescripción civil (acta de la sesión 138). Des-
pués de alguna discusión se aceptó este criterio (actas de las sesiones 138 y 140),
500
de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para

disminuir la ya impuesta. E s t a regla no se aplica a las prescripciones
de las faltas y especiales de corto tiempo".
El beneficio alcanza, respecto dé la prescripción de la acción
penal, a los delincuentes en contra de los cuales se dirigió el procedi-
miento después de corrida la mitad de los plazos señalados en el art.
94 del C. P e n a l "
En cuanto a la prescripción de la pena, alcanza a los condenados

que eludieron la ejecución 'de la sentencia de término o que quebran-
taron su condena, una vez corrida la mitad de los plazos señalados
en el art. 97 del C. Penal.
El beneficio consiste en que dichos reos deberán ser tenidos como

responsables, teniéndose al hecho como revestido de dos o más cir-
cunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante; lo
que, según vimos al estudiar el régimen de aplicación de las penas
(ver N.° 570), generalmente se convierte en una rebaja de pena que
puede alcanzar a uno, dos o tres grados, según la naturaleza de la
sanción legal. Cabe, sí, recordar que esas rebajas son puramente
facultativas para el tribunal (ver N.° 570) 8 Í .
Para que el beneficio tenga efecto respecto de un condenado
que eludió su condena o que la quebrantó, será necesario la dictación
de una sentencia complementaria de la que había quedado ejecuto-
riada. Sin ella, no habría forma de cumplir el mandato del art. 103.
31) No cabe invocar el articulo 103 por reos en contra de los cuales se dirige actualmente
el procedimiento, por el solo hecho de que desde el momento en que se cometió el delito
haya transcurrido la mitad del plazo necesario para la prescripción de la acción penal, se-
según lo declaró la Corte Suprema en sentencia de 23 de julio de 1929, publicada en Ga-
ceta del mismo año, 2o semestre, pág. 248. La verdadera razón, que él fallo citado no ex-
presa, está en que al dirigirse el procedimiento contra los reos, se suspendió el plazo de
prescripción y tal suspensión afecta también a la prescripción gradual o incompleta pre-
vista en el articulo 103.
32) La Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1918, publicada en Gaceta de ese

año, ler. tomo, pág. 468, resolvió que no podía invocarse el articulo 103 por un reo que
durante el lapso había cometido nuevo delito, porque en tal caso la prescripción comen-
zada se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido y esta pérdida afecta también al
beneficio de dicho articulo 103.
33) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1949, publicada en Gaceta del

mismo año, 2o semestre, pág. 348.
501
601 - La prescripción de la reincidencia y de inhabilidades
En el N.° 405 estudiamos el art. 104 del C. Penal, que establece una
forma de prescripción para las agravantes de reincidencia. A lo dicho
entonces nos remitimos.
El art. 105 del C. Penal contiene una regla especial relativa a
las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito.
Según él, "las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple
delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, com-
putado de la manera que se dispone en los arts. 98, 99 y 100. Esta
regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los dere-
chos políticos".
Es un precepto oscuro en cuanto a su alcance, pues aquí la ley
emplea un término que no había usado hasta el momento y que no
aparece definido ni explicado por ella: "inhabilidades legales". An-
tes el código solamente nos había hablado de las penas de "inhabili-
tación".
Los comentaristas chilenos (Fuensalida, Del Río y Labatut),

creen que el art. 105 se refiere a las penas accesorias, constituidas
por inhabilitaciones de diversas clases. Pero las penas señaladas,
aunque accesorias, son penas, y deben regirse en cuanto a su pres-
cripción por las reglas generales de prescripción de la pena.
La historia de la ley aclara su alcance: el precepto se refiere

a ciertos efectos que producen las penas por el solo hecho de ser
impuestas, como la pérdida de la patria potestad, de la capacidad
para ser nombrado tutor o curador, para deponer como testigo
en juicio, etc.
Consta del acta de la sesión 164 de la Comisión Redactora, que el señor Reyes ex-
puso la duda que le producían los nombrados efectos de las penas, en cuanto a si
debían durar siempre o si debían tener un límite. Considerando que había un vacio
al respecto en la legislación, pidió se consignara una disposición especial, concebida
en los térmi nos del actual art. 105. En la sesión siguiente se discutió si el cese de
esas inhabilidades legales requería de una sentencia de rehabilitación, que compro-
bara que el condenado había observado una conducta intachable posterior al delito
que lo hiciera merecedor de confianza, pero después de detenido examen, se convino
en que el solo transcurso del plazo debía bastar para que se extinguieran las inhabi-
lidades.
502
602.- Causas especiales de extinción de responsabilidad penal; el perdón del

ofendido
En el N.° 590 anunciamos la existencia de causas de extinción de

responsabilidad penal que solamente obran respecto de ciertos de-
litos. Nos toca ahora examinarlas.
El perdón del ofendido, conforme al N.° 5 del art. 93 del C. Penal,
es una causa de extinción "cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada".
En el N.° 175 del Tomo i de este Curso dimos el concepto de de-
litos de acción privada. El art. 18 del C. de Proc. Penal señala cuáles
son los delitos que solamente conceden acción privada.
El N.° 5 del art 93 mencionado reafirma, precisando mejor, lo que
había expresado el art. 19 del C. Penal al decir "el perdón de la. par-
te ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos
que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento
del agraviado". Este art. 19 habla de los delitos que requieren de
denuncia o consentimiento del agraviado, como si ellos fueran idén-
ticos a los delitos de acción privada, siendo que el art. 19 del C. de
Proc. Penal estableció los delitos de acción mixta (ver N.° 175 en el
Tomo i),en los cuales se requiere la denuncia del ofendido para ini-
ciar el procedimiento, pero iniciado éste, no se suspende sino por
las mismas causas porque debe suspenderse el procedimiento en los
juicios que se siguen de oficio, lo cual significa negar cabida al perdón
del ofendido, a lo menos después de iniciado el proceso. Por esta razón,
el perdón opera ampliamente como causa de extinción de respon-
sabilidad penal, solamente respecto de delitos de acción privada.
No debe confundirse el perdón del ofendido, que sobreviene
después de cometido el delito y una vez generada la responsabilidad
penal, con el consentimiento del sujeto pasivo, que ha de ser previo o
coetáneo al delito y que en ciertos casos puede excluir la responsa-
bilidad penal, impidiendo que ésta llegue a nacer (ver en Tomo i N. M
246 a 250).
El perdón, como acto de disposición de un derecho, debe pro-

venir de persona capaz de realizar actos de esa clase. Tratándose de
incapaces, su deficiencia deberá ser suplida por sus representantes o
en la forma dispuesta por la ley.
503
La institución del perdón del ofendido, aun restringida a los delitos de acción pri-
vada, ha sido objeto de fundadas criticas. El que una sanción impuesta en virtud
del ejercicio del derecho punitivo del Estado quede sin efecto por voluntad pri-
vada, es censurable; especialmente cuando el particular ofendido puede abusar de
su poder hasta para exigir precio por su perdón.
El perdón debe ser absoluto; un perdón condicional, como lo ha resuelto el
Tribunal Supremo de España, es solamente una promesa de perdón* 4 .
Hay una tendencia muy difundida a reducir el perdón a la condición de causa
de extinción de la pena. La voluntad del ofendido de no castigar al ofensor, tratán-
dose de delitos de acción privada, constituiría una renuncia de la acción respectiva
si se ejercitara antes de la iniciación de un proceso, o sería desistimiento de la acción
que se entabla, si se manifestara durante el curso del proceso; pero no sería propia-
mente perdón.
En nuestro concepto, dentro de la ley chilena no caben esas distinciones. Toda
manifestación de voluntad del ofendido por un delito de acción privada, dirigida a
evitar el castigo o la persecución del delincuente, entra dentro del concepto genérico
de perdón al que se refiere el N.° 5 del art. 93 del C. Penal.
En esta forma, el perdón puede manifestarse antes de que exista proceso en
contra del delincuente, y en este caso deberá adoptar la forma de una renuncia a
la acción penal privada. Puede manifestarse también durante el curso de un proceso
ya iniciado, y entonces se presentará como un desistimiento de la acción privada.
Igualmente puede manifestarse después de terminado el proceso por sentencia con-
denatoria, sea que el delincuente haya entrado ya a cumplir su pena o que todavía
no la esté cumpliendo. En todos esos casos el perdón del ofendido servirá para ex-
tinguir la responsabilidad penal del reo, como lo expresa el art. 93 del C. Penal,
sin distingo alguno.
Si el perdón se expresa como un desistimiento de acción penal privada, por
haber proceso pendiente, debe ajustarse a las reglas procesales correspondientes.
Por consiguiente, regirán con el desistimiento los arts. 30, 32, 33 y 34 del C. de Proc.
Penal. Conforme a ellos, el querellante que desiste queda condenado al pago de
las costas y perjuicios causados al querellado y no se dará lugar a su desistimiento
si el querellado se opone a él. El querellado tendrá a salvo su derecho para accionar
por querella calumniosa y para demandar los perjuicios, a menos que haya aceptado
expresa o tácitamente el desistimiento.
Los artículos 28 y 29 del C. de Proc. Penal se refieren a la renuncia de la acción
privada y determinan que ella solamente afecta al renunciante y a sus sucesores y
no a otras personas a quienes corresponda también la acción.
El art. 379 del C. Penal consigna la facultad del marido ofendido de perdonar
aun la pena que ya fue impuesta por delito de adulterio a su consorte, extendiéndose
al cómplice los efectos de la remisión. Conforme al art. 428, el culpable de calumnia
o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdón del acusador,
salvo la multa que haya sido satisfecha. Todos estos preceptos confirman que el
perdón del ofendido, en los delitos de acción privada, permite no solamente renun-
34) Mencionada por E. Cuello Calón, D. Penal, Barcelona 1941, tomo I, pág. 593.
504
ciar a la acción o desistir de ella una rez entablada, sino también relevar de la pena
impuesta por sentencia firme, e incluso, poner término a la condena que esté cum-
pliendo el condenado.
El perdón, una vez concedido, es irrevocable, pues la responsabilidad queda
extinguida por su sola virtud. Esto no obsta a que si hay juicio pendiente y si el
querellante quiere desistirse, deba contar para ello con el consentimiento del quere-
liado (art. 33 del C. de Proc. Penal). Se trata de una regla especial, que se explica
porque en tal caso el querellado puede tener interés en demostrar que es inocente y
que se le inculpa falsamente.
La ley admite no solamente un perdón expreso, sino también uno presunto,
como se desprende de varias disposiciones. Asf, el hecho de volverse a unir a la con-
sorte, indica perdón por parte del marido victima de adulterio, según el art. 379
del C. Penal; el tácito perdón de calumnias e injurias está previsto por el inciso
final del art. 428 y existe cuando han mediado actos positivos que importan re-
conciliación o abandono de la acción; e! ejercicio de la pura acción civil correspon-
diente a un delito que no puede perseguirse de oficio, da por extinguida la acción
penal según el art. 12 del C. de Proc. Penal.
Otra causa especial de extinción de responsabilidad penal, que

solamente rige con los delitos de violación, estupro y rapto, es el ma-
trimonio con la ofendida (art. 369 del C. Penal).
Ese matrimonio es causa de extinción de la acción penal o de
la pena, según se produzca d u r a n t e el proceso o después de dictada
la sentencia.
No produce efecto extintivo la proposición de matrimonio
desechada por la ofendida o por la persona que deba prestar el con-
sentimiento, o cuando no pueda verificarse el matrimonio por
impedimento legal.
505
CAPITULO II
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito

604.- La responsabilidad penal y la civil
605.— La responsabilidad civil dentro del Código Penal
606.- Extensión de la responsabilidad civil
607.— La reparación del daño y su concepto
608.— Los obligados a la reparación
609.— Eximentes y responsabilidad civil
610.— Reglas de procedimiento
611.— Estinción de responsabilidad civil
612.- Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil
6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito
El delito, como conducta h u m a n a antijurídica, no solamente da ori-

gen a la pena (si concurren la tipicidad y reprochabilidad indispen-
sables), sino que también constituye por sí mismo u n a violación del
ordenamiento jurídico constitutivo que el legislador ha querido pro-
teger (ver en el T o m o i el N.° 15). Como tal violación, trae también
consecuencias legales dentro del respectivo orden normativo trans-
gredido (por ejemplo, políticas, administrativas, civiles, etc.), ya
que cada ordenamiento tiene formas específicas de reacción contra
la ilicitud.
De las consecuencias indicadas, las más importantes, por su
frecuencia y su extensión, son las de carácter civil.
Dentro de la ley civil y procesal se determinan en preceptos especiales variadas

consecuencias legales que produce la comisión de algunos delitos. Entre ellas po-
demos señalar las siguientes:
a) emancipación judicial del hijo, en caso de condena por ciertos delitos co-
metidos por el padre o madre que tienen la patria potestad (art. 267 N r . 0 ' 7 y S del
C. Civil);
b) incapacidad para ser tutor o curador, en caso de condena por los mismos
delitos anteriores (art. 497 N.° 9 del C. Civil^;
c) indignidad para suceder, por haber intervenido en el homicidio del causante
o en atentado grave contra su vida, honor o bienes (art. 96S N.°» 1 y 2 del C. Civil);
506
d) indignidad del partidor que prevarica (art. 1329 del C. Civil);

e) causa de desheredamiento, por cometer delito al que se haya aplicado una
cierta pena (art. 1208 N . ° 5 del C. Civil);
0 pérdida de la facultad de repudiar, por parte del heredero que sustrae efec-
tos de la sucesión (art. 1231 del C. Civil);
g) causa de divorcio perpetuo, por ser condenado por crimen o simple delito,
o por adulterio o por delito perpetrado contra los bienes, honra o vida del otro cón-
yuge (art. 21 N.°« 1, 3 y 11 de la Ley de Matrimonio Civil);
h) inhabilidad para ser testigo, según criterio del tribunal, por haber sido con-
denado por delito (art, 357 N . ° 8 del C. Proc. Civil) 1 ;
i) inhabilidad para ser juez, por condena por crimen o simple delito (art. 256
N.' 6 del C. Orgánico de Tribunales);
jf inhabilidad para ser abogado, en caso de condena o procesamiento por de-
lito que merezca pena corporal, salvo ciertos delitos políticos (art. 523 N> 3 del C.
Orgánico de Tribunales).
Fue A. Merkel quien procuró unificar todas las consecuencias que los actos
injustos producen, tanto en el D. Público como en el D. Privado. A su juicio, todas
las consecuencias impuestas por el Derecho para los actos injustos sirven para el
mismo fin que las penas, pues fortalecen la autoridad de la ley, garantizan la subsis-
tencia de los intereses jurídicamente amparados y paralizan las fuerzas que hayan
obrado o se dispongan a obrar contra esos intereses. Aunque las demás consecuen-
cias legales no prestan inmediatamente los mismos medios que las penas para la
obtención de tal fin, concurren a prestar garantía y restablecer las situaciones que
ha perturbado la acción antijurídica, en sus efectos mediatos y generales.
Por esta razón Merkel estimó que la pena no era una absoluta antítesis de todas
las demás consecuencias jurídicas de los hechos injustos.
Esta posición es exacta solamente en cuanto el Derecho en su conjunto persigue
una finalidad, que es desterrar la injusticia de la convivencia entre los hombres y
asegurar a éstos paz, seguridad, tranquilidad y libertad, para lo cual se sirve de di-
versas vías, que generalmente corresponden a las vanadas ramas en que se divjde.
Pero como hemos de comprobarlo más adelante (ver N.° 612), son muchas
las diferencias que pueden establecerse entre las consecuencias jurídicas de carácter
penal y otras consecuencias legales, especialmente las consecuencias civiles.
Pero la más ordinaria consecuencia civil del delito es la respon-

sabilidad delictual o cuasidelictual civil, l l a m a d a también responsa-
bilidad extracontractual o aquiliana, pues ella se produce siempre
que el delito ocasiona un daño de carácter privado.
1) Las consecuencias civiles mencionadas con las letras a.byh fueron señaladas por la
Comisión Redactora del C. Penal (sesión 164) como inhabilidades legales de aquellas a
que se refiere el articulo 105 del C. Penal.
507
6 0 4 . - La responsabilidad penal y la civil
La pena es la consecuencia legal del delito en razón del mal que éste
constituye p a r a toda la sociedad. P e r o hay muchos casos en que el
delito, fuera del perjuicio público que causa, produce también daño
a las personas privadas.
P a r a que nazca la responsabilidad delictual civil, es indispensable

que el delito haya ocasionado d a ñ o a un particular. De ello se sigue
que no todo delito da origen también a u n a responsabilidad civil,
pues muchos delitos (por ejemplo, sedición, perturbación del ejerci-
cio de un culto, casi todos los hechos que quedan en grado de ten-
t a t i v a , etc.) no causan daño de esa especie. Es por esta razón que el
art. 10 del C. de Proc. Penal dice que " D e todo delito nace acción
penal para el castigo del culpable; y puede nacer acción civil para
obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización es-
tablecida por la ley a favor del p e r j u d i c a d o " , y que el art. 2329 del
C. Civil agrega " E l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de
la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
Pero en otro sentido, la responsabilidad civil extracontractual
es más amplia que la p e n a , p u e s todo hecho ilícito q u e causa daño y
que sea ejecutado reprochablemente, da origen a responsabilidad
civil, aun cuando no esté tipificado legalmente como delito. Así se
deduce con toda claridad de los arts. 1437, 2284 y 2329 del C. Civil.
La última de estas disposiciones expresa que " P o r regla general,
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por é s t a " . Antes, el art. 2284 había dejado
establecido que el hecho que causa ese daño, debe ser necesariamente
ilícito.
Con estos antecedentes p o d e m o s ya diseñar el á m b i t o de las
responsabilidades penal y civil.
La responsabilidad penal surge de toda conducta típica, anti-
jurídica y reprochable 8 .
La responsabilidad civil extracontractual nace de t o d a conducta
dañosa, antijurídica y reprochable.
2) Omitimos en este caso la cuestión sobre excusas legales absolutorias (ver Tomo 1
N° 3551.
508
En término generales, por consiguiente, y sin perjuicio de al-

gunas precisiones que más adelante agregaremos, es posible afirmar
que la estructura jurídica del delito penal y del delito civil (compren-
diendo ambos el cuasidelito) son similares y que en ellos hay tres
caracteres que no varían: conducta, antijuricidad y reprochabilidad.
El factor que puede diferir es el de la tipicidad y el del daño. Si am-
bos están presentes simultáneamente, del hecho provendrá respon-
sabilidad tanto civil como penal; si sólo hay tipicidad, el hecho será
delito penal y no habrá responsabilidad civil que provenga de él;
si sólo hay daño, habrá lugar a responsabilidad civil, pero no a res-
ponsabilidad penal.
De esta manera, responsabilidad penal y civil juegan entre sí
como dos círculos secantes, que se cruzan en parte y abarcan en ella
una superficie común: la de las conductas que son simultáneamente
delitos penales y civiles; pero que dejan fuera de la intersección partes
considerables que pueden corresponder solamente, bien a delito pe-
nal, bien a delito civil.
Señalamos ya algunos delitos que no ocasionan daño, motivo
por el cual no deriva de ellos responsabilidad civil. Podemos indicar
ahora casos en que se origina responsabilidad civil, sin que haya res-
ponsabilidad penal, como son aquellos hechos en que se causa daño
con culpa a la propiedad ajena (arts. 4, 10 N.° 13, 484 a 487, 490 y
492 del C. Penal) 1 . En cambio, la casi totalidad de los hechos típicos
en que el titular del bien jurídico lesionado es una persona privada
(crímenes y simples delitos contra las personas y contra la propiedad,
previstos en los Títulos v i n y ix del Libro II del C. Penal, especial-
mente), dan lugar simultáneamente a responsabilidad penal y civil.
De lo antes expuesto se deduce, en consecuencia:

a) que los hechos que generan responsabilidad civil, no necesitan estar tipifi-
cados legalmente; basta que ocasionen daño a un particular;
b) que no es de la esencia del delito, en el sentido penal, el que ocasione daño a
nn particular; puede o no causarlo, aun cuando se trate de delito con resultado ex-
terno o de delito de lesión;
c) que el daño privado que genera la responsabilidad civil, debe estar en rela-
ción de efecto o causa, con la conducta antijurídica y reprochable que lo ha provo-
cado; deben aplicarse, al respecto, entre la conducta y el daño, las mismas reglas
señaladas en el tomo i bajo el nombre de relación causal.
3) En este sentido hace excepción, sin embargo, el articulo 495 N° 21 del C. Penal.
509
6 0 5 . - La responsabilidad civil dentro del Código Penal
Las reglas concernientes a la responsabilidad civil extracontractual

están contenidas en el T í t u l o x x x v del Libro iv del C. Civil, llamado
" D e los delitos y cuasidelitos". El C. Penal no se ha ocupado de la
responsabilidad civil sino en forma m u y limitada; en los principios
generales y reglas comunes debe entenderse referido al C. Civil.
Las escasas disposiciones del C.* Penal que se refieren a la res-
ponsabilidad civil, confirman generalmente las normas de la legis-
lación civil.
Según el art. 24 del C. Penal, " T o d a sentencia condenatoria en
materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas,
daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices y encubridores
y demás personas legalmente responsables".
Con ello, la ley penal ha querido asignar a la sentencia penal
condenatoria el valor de un título que permitirá cobrar a todos los
responsables las costas, daños y perjuicios 4 . Pero ese principio está
reconocido también por las leyes procesales (arts. 178 y 180 del C.
de Proc. Civil y art. 13 del C. de Proc. Penal).
P a r a ciertos delitos especiales, el C. Penal da ocasionalmente
algunas reglas propias concernientes a la responsabilidad civil, como
ocurre en el art. 370, relativo a los delitos de violación, estupro y
r a p t o , en el art. 389 sobre matrimonio ilegal y en el art. 410 sobre
homicidio y lesiones.
606.-'Extensión de la responsabilidad civil
Según se desprende de los arts. 24 y 88 N . ° 1 del C. Penal y 10 del C.

de Proc. Penal, la responsabilidad civil que corresponde al que es
responsable de delito se extiende:
a) a la restitución de la cosa o su valor;
b) a la indemnización a favor del perjudicado;
c) al pago de las costas, y
d) al resarcimiento al Estado de los gastos que demande la man-
tención del reo en el establecimiento carcelario.
4) Ver más adelante, en el N° 608 lo relativo a la extensión de la responsabilidad cm¡ de
¡os encubridores.
510
Se entiende por restitución la devolución de las cosas que hayan

llegado a poder del delincuente en virtud del delito. Generalmente
se referirá a cosas muebles, pero en ciertos delitos (usurpación, es-
tafas, etc.) puede también referirse a inmuebles.
En el caso de que la cosa haya perecido, la restitución se cumple
sobre su valor.
Tratándose de la acción que tiene por objeto la mera restitución
de la cosa, el único tribunal competente para conocer de ella es el
que conoce del proceso criminal respectivo (art. 5.° del C. de Proc.
Penal y art. 171 del C. Orgánico de Tribunales) y puede utilizarse
ante él el procedimiento establecido por el art. 115 del C. de Proc
Penal.
Lo dispuesto en el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal, en orden a que el
juez del crimen entregará a su dueño, en cualquier estado del juicio, una vez com-
probado el dominio y valoradas las cosas en conformidad a la ley, las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, ha dado origen a diversos problemas jurídicos.
Una jurisprudencia uniforme ha resuelto que el art. 115 solamente puede ser
aplicado cuando se trata de instrumentos o efectos de un delito o de cosas hurtadas,
robadas o estafadas, lo que supone, necesariamente, que en el proceso se haya acre-
ditado la existencia del delito correspondiente mediante la resolución que procesal-
mente sirve para ese efecto, que es el auto encargatorio de reo. Ver sentencias de la
Corte de Temuco de 29 de abril de 1938, publicada en Rev. de C. Penales, tomo iv,
pág. 224; sentencia de la Corte Suprema de 12 de mayo de 1945, (consid. 4.° de sen-
tencia de reemplazo publicada en Rev. de C. P. tomo ix, pág. 158; sentencia de la
Corte Suprema de 30 de julio de 1959, publicada en R. D., tomo 56, sec. 4.«, pág. 158.
La Corte de Concepción, en sentencia de 12 de mayo de 1954, publicada en R.
D., tomo 51, sec. 4.*, pág. 145, resolvió que el inciso 1.° del art. 115 se refiere en
general a los instrumentos y efectos del delito y autoriza a las partes del proceso cri-
minal o a los terceros a deducir reclamaciones o tercerías respecto de ellos, pero que
el inciso 2.°, especial para las cosas hurtadas, robadas o estafadas, solamente auto-
riza a obtener la entrega a su dueño. En consecuencia, un tercer adquirente de la
cosa hurtada no estaría facultado para solicitar la restitución de ella, conforme al
procedimiento del inciso final del art. 115, en forma incidental.
Una de las cuestiones que más se han discutido ante los tribunales en relación
con el citado precepto del art. 115 del C. de Proc. Penal, es acerca de si prevalece
sobre el art. 890 del C. Civil, que exceptúa de reivindicación a las cosas muebles
adquiridas en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase, mientras no se reembolse al poseedor lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. El proble-
ma surge cuando una cosa hurtada, robada o estafada fue vendida por el delincuente
o por un intermediario a una tienda o feria en que se venden cosas de la misma clase
y allí fue comprada por el actual poseedor de ella; ante la pretensión de la victima
del delito y dueño de la cosa, de que ella sea recogida por el tribunal y le sea resa-
'uida.
511
Fuera de un fallo de la Corte de Talca de 10 de junio de 1937, publicado en

Gaceta de ese año s l.er sem. pág. 420, en el aue se sostuvo por mayoría de votos que
el art. 115 es especial y posterior al art. 890 del C. Civil y prima, por consiguiente,
sobre él, toda la jurisprudencia posterior se ha manifestado en sentido contrario,
decidiendo que no procede aplicar el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal
en favor del dueño de la cosa hurtada, robada o estafada, si el actual poseedor la
adquirió en tienda, feria o establecimiento de los señalados en el art. 890 del C.
Civil. Podemos mencionar, entre otros, los fallos s i g u i e n t e s : sentencia de la Corte
Suprema de 12 de mayo de 1945, publicada en Rev. de C. P., tomo i x , pág. 156; sen.
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de agosto de 1954, publicada
en R. D., tomo 51, sección 4, pág. 172, y sentencias de la Corte Suprema de 29 de
diciembre de 1958, publicada en R. D. tomo 55, sec. 4.», pág. 224 y de 31 de octu-
bre de 1961, publicada en R. D., tomo 58, sec. 4.», pág. 259. Los principales
argumentos se han basado en el carácter especial y preferente que se asigna al art.
890 del C. Civil, destinado a proteger la buena fe del poseedor y al significado
especialmente procesal que tendría el art. 115 del C. de Proc. Penal.
No obstante lo expuesto, el problema es dudoso. Etcheberry es de opinión de
dar preferencia a la aplicación del art. 115 por sobre el art. 890 del C. Civil.
Conviene tener presente que el que ha adquirido en tienda, feria, almacén u

otro establecimiento semejante, no es "dueño" de la cosa, norque deriva su posesión
del ladrón, que nunca tuvo dominio (art. 682 del C. Civil'. L.i disposición del art.
890 del C. Civil no se funda, por ello, sn un derecho que tenga t. poseedor sobre la
cosa, sino en su buena fe. Tampoco el art. 890 en cuestión impide -insolutamente el
obtener la restitución de la cosa de tal poseedor, por la misma razón indicada, sino
que se limita a otorgarle una especie de derecho de retención, que paraliza la acción
reivindicatoría mientras no se le reembolse lo que ha pagado y gastado en la cosa.
En último término, tanto la restitución de la cosa o su vaior,

como también la indemnización de perjuicios, son formas de una
institución jurídica más amplia que dimana de la comisión de un
delito, cual es la reparación del daño, materia a la que nos referire-
mos más extensamente en el párrafo siguiente.
El pago de las costas comprende lo que señala el art. 47 del C.
Penal, esto es, el pago de las costas procesales y personales y además
los gastos ocasionados por el juicio que no se incluyen en las costas.
Del resarcimiento al Estado de los gastos ocasionados por la
mantención del condenado en el establecimiento carcelario, previsto
en el art. 88 N.° 1 del C. Penal, nos hemos ocupado ya en el N.° 528.
El art. 48 del C. Penal señala un orden de prelación para que
sean satisfechas las distintas responsabilidades pecuniarias que pesan
sobre un delincuente, sean ellas penales o civiles, en la forma siguiente:
1.° Las costas procesales y personales.
512
2.° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.

3.° La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
4.° La multa 8 .
Agrega el precepto que en caso de concurso o quiebra, estos cré-
ditos se graduarán, considerándose como uno solo, entre los que no
gozan de preferencia (ver N.° 561).
607.— La reparación del daño y su concepto
La reparación del daño causado es la más importante y comprensiva

de las obligaciones civiles que pesan sobre el que ha delinquido. Ella
abarca las obligaciones señaladas en las letras a) y b) del párrafo
precedente y por su entidad justifica un análisis detenido.
Dentro de la reparación del daño se comprende todo aquello
que tenga por finalidad enmendar, subsanar o compensar un daño
causado o eliminar un perjuicio. Y es esta obligación integral, de
restablecer hasta donde sea posible las cosas al mismo estado anterior
al delito, la que pesa civilmente sobre el delincuente.
Obviamente que obligación tan amplia ha de manifestarse de
varios modos. Podemos citar como ejemplo los siguientes:
a) restituir las cosas que como consecuencia del delito hayan
llegado al poder del delincuente (examinada ya en el N.° 606);
b) indemnizar todos los daños y perjuicios provenientes del
delito; ésta es la forma más amplia y común de reparación;
c) publicar la sentencia que declare la calumnia (art. 415 del C.
Penal);
d) reponer los mojones de deslindes en el caso de delito de des-
trucción o alteración de términos o límites de propiedades (arts.
462 del C. Penal y 843 del C. Civil).
También la función judicial permite, en algunos casos, restable-
cer derechos de los ofendidos por el delito, como sucede con el art.
5) Soler previene que ha de evitarse que el cumplimiento de esa prelación pueda tener co-
mo efecto que la pena de multa se convierta en prisión, porque asi el ofendido podría
obtener que se apremiara con privación de libertad por las obligaciones puramente arfes
que están antes Se apoya en que los privüegiosy preferencias están establecidos sobre el
patrimonio del condenado y no sobre su persona. En relación con este punto ver el caso
que se cita en el N° 561.
513
152 del C. de Proc. Penal, que obliga al juez que declara la falsedad
de un instrumento público a ordenar que se lo reconstituya, cancele
o modifique, de acuerdo con la sentencia que ha expedido.
Pero la forma más frecuente y general de reparación del daño,
como se dijo, es la que se expresa como indemnización de los per-
juicios sufridos. Esa indemnización se efectúa mediante el pago de
u n a suma de dinero compensatoria del monto de esos daños.
Es importante señalar que la obligación civil de reparar todo
daño no varia según cual sea el grado de culpabilidad del delincuente.
H a y a obrado éste con culpa o con dolo, siempre su responsabilidad
civil se extenderá a la reparación del daño total. La responsabilidad
civil, a diferencia de la penal, no está influida por la intensidad de su
culpabilidad.
Comúnmente se clasifican los daños reparables civilmente en
daños materiales y daños morales*. Los primeros son aquéllos que
consisten en un menoscabo patrimonial y se dividen, a su vez, en
daño emergente y lucro cesante. El daño emergente se presenta como
u n a disminución efectiva del patrimonio y el lucro cesante como
un aumento que se habría producido en el patrimonio, pero que no
tuvo lugar debido al delito. D a ñ o moral es el que consiste en un menos-
cabo de la integridad psíquica del perjudicado, como serían, por
ejemplo, el dolor, el pesar, la angustia que el delito le han ocasionado.
Se ha discutido la procedencia jurídica de la indemnización del
daño moral. La jurisprudencia chilena actualmente la acepta amplia-
mente. P a r a ello, aun cuando no pueda invocar disposiciones genera-
les expresas de la ley, cuenta con puntos suficientes de apoyo en
ésta. Principalmente pueden señalarse: el art. 20 de la Constitu-
ción, que dispone indemnización aun para daños meramente morales;
los arts. 370 y 389 del C. Penal, preceptos especiales sobre forma de
indemnizar respecto de ciertos delitos, que consideran fundamental-
mente el daño moral del ofendido; los arts. 2314 y 2329 del C. Civil,
que ordenan indemnizar todo daño, sin hacer distingos; el art. 2331
que, excepcionalmente, restringe en el caso, de imputaciones inju-
6) Esa es la nomenclatura usada por los juristas y tribunales chüenos. Maggiore la critica
porque hay ofensas a la personalidad moral que afectan indirectamente al patrimonio, y
en cambio, daños físicos que pueden no tener repercusiones patrimoniales. Por eBo pre-
fiere hablar, al igual que el artículo 185 del C. Penal de Italia, de daño patrimonial y no
patrimonial.
514
riosas, la indemnización debida solamente al daño emergente o lucro

cesante; y el art. 31 de la Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad,
que manda indemnizar no solamente el daño pecuniario que sea con-
secuencia de la depresión moral sufrida con motivo del delito, sino
también el daño meramente moral que sufriere el ofendido.
La reparación del daño en forma total constituye una obligación
del delincuente, pero su cumplimiento, si bien extingue su responsa-
bilidad civil, no altera la responsabilidad penal que sobre él recae
por el delito cometido. Una reparación a posíeriori, no excluye ni
disminuye tal responsabilidad penal, a no ser en el caso especial pre-
visto por el art. 11 N.° 7 del C. Penal, que analizamos en el N.° 374,
pero a condición de que se llenen todas las exigencias de este último
precepto.
Desde antiguo se ha reconocido legalmente la obligación del delincuente de reparar

los danos ocasionados por su delito. En la Partida Séptima, Título xv, Ley III, en-
contramos, por ejemplo, disposiciones relativas a la reparación de daños.
Sin embargo, la tendencia dominante fue, por mucho tiempo, dejar entregado
el ejercicio de estas acciones a la iniciativa exclusiva del perjudicado, el cual debía
intentarlas muchas veces en condiciones desventajosas.
Frecuentemente ocurre que las víctimas de los delitos son personas carentes de
recursos o de instrucción, que en la práctica no están en situación de obtener ni
la asistencia letrada ni los medios probatorios o procesales indispensables para hacer
efectiva la responsabilidad civil de los delincuentes. Es corriente, además, que el
delincuente sea individuo sin solvencia económica o que, si llega a tenerla, su pa-
trimonio esté oculto o sea fácilmente ocultable.
Por este motivo, muchos penalistas, y en esto han insistido especialmente los
positivistas Ferri y Garófalo, sostienen que la reparación de los daños provenien-
tes del delito no debe quedar librada únicamente al esfuerzo personal del perjudi-
cado sino que debe ser una preocupación del Estada, ya que con ello se está obran-
do indirectamente en defensa del interés de la sociedad toda. Varias son las ideas
que se han sugerido, dentro de esta posición, para hacer más eficaz la protección
del ofendido. Algunos han preconizado la creación de Cajas especiales destinadas
a reunir fondos para acudir en ayuda de las víctimas de los delito¿, las que estarían
financiadas con las multas o indemnizaciones que se paguen por los delincuentes y
en las que se operarían compensaciones para resolver los casos en que un delincuente
carezca de toda posibilidad de indemnizar los daños. Otros llegan a atribuir al Es-
tado la obligación de indemnizar a las víctimas de los delitos, sin perjuicio de su
derecho de obtener el reembolso de los responsables. Finalmente, se abre paso la
idea de extender las facultades de los tribunales en materia de regulación y cobro
de los daños ocasionados por el delito, permitiéndoles obrar de oficio.
En el Prqyecto de Reforma del C. Penal de 1945 se contiene todo un Título,

que lleva el N.° 4 del Libro i, destinado a la "Reparación del Daño". Dicho Título
515
fue proyectado sobre la base de un anteproyecto preparado por el autor de estas

líneas y en él se da acogida a muchas ideas modernas en materia de responsabilidad
civil del delincuente, como lo demuestran los siguientes aspectos:
1.® Se dispone que el tribunal en lo criminal debe necesariamente declarar

de oficio la obligación del delincuente de reparar todo daño causado al ofendido o a
un tercero y señalar prudencialmente, en defecto de plena prueba, la forma y mon-
to de la reparación. El damnificado tiene la posibilidad de reclamar ante la judica-
tura civil el aumento del monto fijado, si éste no le satisface, siempre que no haya
percibido la reparación (art. 87).
2.° El crédito del perjudicado para la reparación que debe darle el delincuente,
se considera privilegiado dentro de la cuarta clase del Código Civil (art. 90).
3. a Se alza la inembargabilidad de sueldos, salarios y remuneraciones periódicas
que correspondan al reo, hasta por el monto de un veinte por ciento de ellas, para
los efectos de que puedan responder del pago de las reparaciones debidas (art. 91).
4.° Se establece que la sentencia que declare la obligación del delincuente de
reparar el daño causado, será notificada al jefe del establecimiento penal respectivo,
para que éste entregue al interesado, directamente, la parte del producto del trabajo
del condenado destinada a hacer efectiva su responsabilidad civil (art. 92).
5.° La iniciación del juicio criminal suspende la prescripción de la acción civil
hasta que quede ejecutoriada la sentencia (art. 94).
En el C. Penal de Italia se contiene un título completo (arts. 185 a 198) desti-
nado a la reparación del daño, con la denominación de "Las sanciones civiles".
Allí se establecen, entre otras medidas: hipoteca legal en favor del Estado sobre los
bienes del imputado para garantía del pago de las penas pecuniarias, costas, gastos
de mantención del condenado en el establecimiento penal, sumas debidas a título
de resarcimiento del daño y gastos de curación y alimentación del ofendido en un
establecimiento sanitario público (art. 189); revocación de los actos realizados por
el culpable respecto de sus bienes a título gratuito, o aquéllos a título oneroso que
no correspondieran a simple administración o a la gestión del comercio ordinario
(arts. 192 a 194).
La tendencia actual, por consiguiente, es facilitar en todo lo posible al perju-

dicado la obtención de la reparación debida y adoptar las medidas convenientes
para que la obligación civil del delincuente no sea eludida.
La importancia que el legislador chileno concede modernamente a la repara-
ción del daño proveniente del delito, se deduce del art. 2.° N.° 4 de la Ley N.° 7.821
sobre Remisión Condicional de la Pena, que exige como un requisito para la obten-
ción del beneficio que el condenado haya satisfecho la responsabilidad civil, costas
y multas, salvo impedimento justificado.
6 0 8 . - Los obligados a la reparación
El art. 2316 del C. Civil determina quiénes son los obligados a la

reparación del daño ocasionado por el delito. Dice esa disposición:
516
"Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho".
Conforme a lo dispuesto por el art. 2316 ya citado, tienen res-
ponsabilidad civil para la indemnización del daño el autor de éste
y también el que obra como cómplice en él. Sobre la base de esta
disposición y de la naturaleza misma de la actuación del encubridor
que es posterior al hecho punible y, por ello, no puede causar el daño
que de él deriva, la jurisprudencia chilena se inclina a no comprender
al encubridor entre los que deben reparar todo daño, no obstante
lo dispuesto por el art. 24 del C. Penal. Y por aplicación de la parte
final del art. 2316 del C. Civil, resuelve que el encubridor sólo está
obligado hasta concurrencia del provecho que le ha reportado el dolo
ajeno 7 .
Si el hecho delictuoso ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo, según el art. 2317 del C. Civil 8 .
La trasmisibilidad de la obligación de reparar el daño a los he-
rederos del delincuente está señalada no solamente por el art. 2316
del C. Civil, sino también por el art. 40 del C. de Proc. Penal.
Pero aparte del autor del daño y su cómplice, también pesa la
responsabilidad civil sobre otras personas, que en el lenguaje de la
ley son denominados "terceros civilmente responsables" (arts. 398,
427, 431, 447 y 450 del C. de Proc-. Penal). Estas personas son, en
general, como lo señala el art. 2320 del C. Civil, aquéllas que tienen
a otro bajo su cuidado, en cuanto al hecho de éste. Los varios casos
contenidos en el art. 2320 y los que indican los arts. 2321 y 2322,
no son sino aplicación del principio general enunciado en el primer
7) Ver sentencias de la Corte de Valparaíso, de 16 de agosto de 1951, publicada en RJ).,

tomo XLVin, secc. 4a, pág. 180, y de la Corte de Santiago, de 10 de abril de 1961, pu-
blicada en R. D„ tomo L VUI, secc. pág. 58, Sn embargo, Etcheberry se manifiesta
contrario a la interpretación legal que anima estos fallos, pues considera que debe enten-
derse el articulo 24 del C. Penal en él sentido de que hace extensiva a los encubridores ¡a
responsabilidad solidaria de los autores y cómplices.
8) El articulo 29 de la Ley NO 15.576, sobre Abusos de Publicidad, impone también res-
lonsabüidad solidaria por ¡as indemnizaciones civiles y multas de los delitos de que eOa
trata, a los propietarios de (Sanos, revistas o escritos periódicos, de radiodifusoras o de
estaciones de televisión a través de los cuales se hayan cometido.
517
inciso del art. 2320. En cada uno de ellos se determinan las limita-
ciones que tiene esta responsabilidad por el hecho de otro.
En caso de que en un hecho punible hayan intervenido personas
naturales que han obrado a nombre de una persona jurídica, a aqué-
llas afecta la responsabilidad penal y la civil que pudiera correspon-
der p a r a reparación del daño causado; pero, en este último aspecto,
también tiene responsabilidad civil la persona jurídica, conforme
al art. 39 del C. de Proc. Penal.
6 0 9 . - Eximentes y responsabilidad civil
Las causales de exención de responsabilidad penal, por el tan diverso

carácter que pueden tener, tienen efectos variados sobre la responsa-
bilidad civil. P a r a determinar el que corresponde en cada caso, es
necesario distinguirlas según su naturaleza jurídica.
Si se trata de un caso de ausencia de conducta (por ejemplo, fuerza irresistible por

aplicación de vit absoluta; ver en Tomo i los N.°* 182 7 183), queda excluida tanto la
responsabilidad penal como la civil, a menos, respecto de la última, que se trate de
«n caso de responsabilidad objetiva, que en ciertos casos admite ia ley civil.
La exclusión de responsabilidad penal por falta de tipicidad del hecho, no afecta
en ninguna forma la responsabilidad civil que pueda nacer de ¿ste, si produjo un
daño. No» remitimos, en este punto, a lo expresado en el N.° 604.
I.as causas de justificación, en razón de eliminar la antijuricidad del hecho, o
lo que es lo mismo, su ilicitud, elemento también indispensable para la responsabi-
lidad civil, conforme al art. 2284 del C. Civil, excluyen no solamente la responsabi-
lidad penal, sino también la civil (ver N.° 208 en el Tomo 1). Sin embargo, tratándose
del estado de necesidad como causa de justificación, es necesario tener presente lo
que expusimos en e) N.® 230 del Tomo I, en orden a la posibilidad de que el daSo
causado al inocente sea compartido por el beneficiado,' pero ello no seria a título
de reparación, sino en razón de otros principios jurídicos 9 .
Las causas de inimputabilidad señaladas por la ley penal no eliminan la res-

ponsabilidad civil del que ocasionó el daño, sino en el caso previsto en el art. 2319
del C. Civil, que dispone que "no son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete años ni los dementes, pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencias". No obs-
9) El Código de Comercio da reglas sobre la echazón, que es una fiama de estado de ne-
cesidad justificante (artículos 1.102 y 1.103). Para tal caso prevé el prorrateo de las mer-
caderías perdidas sobre el valor de las salvadas (artículos 1.110 a 1.123). Así se aprecia
el criterio del legislador de no cargar el peso del daño ni sobre el propietario de la merca-
dería echada al mar ni sobre el que la echó al mar, sino sobre los que se beneficiaron con
la echazón.
518
tante, si se trata de menores de edad que ya han sobrepasado los siete años o de
menores de dieciséis que han obrado sin discernimiento, que se les asimilan, la res-
ponsabilidad civil podría ser perseguida sobre sus padres, tutores, curadores, jefes
de colegios o escuelas o cualquier persona que los tuviere a su cuidado, en virtud de
las normas de los arts. 2320 y 2321 del C. Civil.
En cuanto a las causas de inculpabilidad, es preciso distinguir. Si en virtud de
ellas quedan excluidos absolutamente tanto el dolo como la culpa, no habrá respon-
sabilidad penal ni tampoco civil. Para la responsabilidad civil se exige 'también a
lo menos culpa (arts. 2284, 2314 y 2329 del C. Civil). Sin embargo, en algunos caso»
excepcionales establece la ley civil una responsabilidad objetiva (sin culpa) (por
ejemplo, art. 2327 del C. Civil).
Pero si la causa de inculpabilidad solamente excluye el dolo y deja subástente

la culpa (por ejemplo, error esencial vencible), generalmente no habrá lugar a res-
ponsabilidad penal (porque la responsabilidad por culpa es excepcional en la ley pe-
nal; ver N.° 320 en el Tomo i), pero siempre habrá lugar a responsabilidad civil ai
el hecho causó daño.
Debe tenerse presente, además, que muy frecuentemente la ley penal exige
para la punibilidad del delito culposo (cuasidelito) un cierto grado o intensidad de
culpa (por ejemplo, art. 490 del C. Penal, que exige "imprudencia temeraria"), ea
circunstancias que para la responsabilidad civil por el daño causado basta la colpa
ordinaria. De aquí puede provenir que en un hecho determinado haya culpa y, no
obstante estar tipificado legalmente, si es cometido con culpa, no haya lugar a apli-
cación de pena, por no ser suficiente la culpa existente frente a la exigencia de la ley;
lo cual no impediría que pudiera exigirse la completa responsabilidad civil por esc
hecho.
Las llamadas excusas legales absolutorias (ver N.* 355 en el Tomo i), en materia
penal solamente excluyen la pena, no obstante hallarse presentes todos los elementos
de la responsabilidad penal; pero si el hecho en que concurren causó daño, no queda
eliminada la responsabilidad civil de quien los cometió. Así aparece, por lo dem¿s,
de lo dispuesto en el art. 489 del C. Penal, relativo al m i s característico caso át
excusa absolutoria.
610.- Reglas de procedimiento
El perjudicado por el delito puede ejercitar la acción civil que la ley le concede contra
el delincuente, tanto ante el tribunal que conoce del proceso criminal, como ante el
tribunal civil correspondiente, a su libre elección (art. 5.® del C. de Proc. Penal y 171
del C. Orgánico de Tribunales). Solamente cuando se trata de la mera restitución
de una cosa está obligado a ejercitar la acción ante el tribunal que conoce del pro-
ceso criminal (mismos preceptos citados). También es posible deducir ante el tri-
bunal que conoce del proceso criminal la acción civil que se entabla en contra del
tercero civilmente responsable del delito (art. 17J del C. Orgánico de Tribunales).,
Si la acción civil se interpone ante el tribunal en lo criminal, deberá ser dedu-
cida en el escrito de acusación particular si el perjudicado es a la vez querellante
519
(art. 427 del C. de Proc. Penal); en caso contrario, antes de que se dé traslado al
reo para contestar la acusación (art. 429 del mismo código). Ello significa que la
acción civil empieza a tramitarse solamente en el plenario del juicio criminal.
Sin embargo, aun dentro del sumario la ley reconoce algunas facultades al
perjudicado que hace valer sus derechos. El art. 104 del C. de Proc. Penal le permite
pedir conocimiento del sumario. Los arts. 381 y 392 del mismo código permiten
también al perjudicado obtener medidas que aseguren la responsabilidad pecunia-
ria del procesado.
La prueba y decisión de las cuestiones civiles sometidas al tribunal que conoce
del proceso criminal, se sujetan a las disposiciones del derecho civil, conforme al
art. 173 inciso final del C. Orgánico de Tribunales.
El actor civil dentro del juicio criminal puede entablar todos los recursos que
franquea la ley, especialmente los de casación (art. 536 del C. de Proc. Penal).
Si la acción se deduce por el perjudicado ante el tribunal civil correspondiente,
se seguirán generalmente los trámites del juicio ordinario, pero desde que el proce»
dimiento criminal pase al estado de plenario podrá quedar ella en suspenso (arts,
5.® del C. de Proc. Penal y 167 del C. de Proc. Civil).
Si al ejercitarse esta acción civil separada existe ya sentencia condenatoria en
lo criminal, dicha sentencia será título bastante de la obligación de pagar costas,
daños y perjuicios por parte de autores, cómplices y encubridores del delito y de-
más personas legalmente responsables; de manera que el juicio civil se limitará a
la discusión de la especie y monto de los daños (art. 24 del C. Penal, art. 13 del C.
de Proc. Penal y arts. 178 y 180 del C. de Proc. Civil).
Si se ejercita solamente acción civil por un delito que no puede perseguirse
de oficio, se considerará extinguida por ese hecho la acción penal (art. 12 del C. de
Proc. Penal).
611.- Extinción de responsabilidad civil
La extinción de la responsabilidad civil se sujeta en todo a las dis-

posiciones especiales que da el C. Civil acerca de la extinción de las
obligaciones civiles. En consecuencia, ella concluye por pago efec-
tivo, novación, transacción, remisión, compensación, confusión y
prescripción (art. 1567 del C. Civil).
Sobre la posibilidad de remitir o transigir la obligación civil
proveniente del delito, se pronuncian los arts. 28, 29, 30 y 32 del C.
de Proc. Penal.
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente del de-
lito se rige por el Código Civil, según el inciso final del art. 105 del
C. Penal. El art. 2332 del C. Civil dispone que las acciones para hacer
efectiva la responsabilidad por daño o dolo prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto.
520
Es preciso tener presente que la compensación de culpas es re-

conocida parcialmente para la responsabilidad civil por el art. 2330
del C. Civil, el que establece que "la apreciación del daño está su-
jeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudente-
mente". En consecuencia si el perjudicado por el delito o cuasidelito
ha procedido con imprudencia y debido a ello sufrió el daño, corres-
ponde aminorar la obligación civil de reparación que pesa sobre el
delincuente.
En materia penal nunca se admite la compensación de culpas
(ver N.° 321 en el T o m o i).
6 1 2 . - Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil
De las explicaciones anteriores fluyen múltiples diferencias entre la

responsabilidad penal y la civil, que para mayor claridad, conviene
poner de relieve en un paralelo entre ambas 1 0 :
1.° La pena es un mal que se inflige al condenado a título retri-
butivo por el delito cometido (ver N.° 505); en cambio, la reparación
del daño se impone al condenado para resarcir al perjudicado o para
aliviarlo dentro de lo posible 11 .
2.° La pena, como mal que es, afecta al condenado en sus dere-
chos más importantes: la vida, la libertad, el patrimonio u otros
derechos. La reparación del daño afecta al obligado, salvo casos
excepcionales, solamente en lo pecuniario.
3.° La pena tiene el carácter de medida de interés público, es-
tablecida para protección de la sociedad toda. La reparación del
daño mira solamente a la tutela del interés privado del perjudicado.
4.° La pena implica un comportamiento pasivo del condenado
(se sufre o se padece). La responsabilidad civil impone una actividad
al obligado: hacer algo para subsanar el daño que sufrió el ofendido.
10) Ferri expresó no encontrar diferencia real entre el pago de una cantidad a titulo de
multa y otro pago a titulo de resarcimiento del daño. Pero la doctrina señala fundamen-
tales diferencias entre la responsabilidad penal y la civil. En el paralelo que hacemos he-
mos considerado muy especialmente lo expresado por Maggiore.
11) Binding (Die Normen) expresa que "la pena debe inferir una herida y el resarcimien-
to debe curar una herida, sin causar otra, en cuanto sea posible ".
521
5.° La pena tiene también fines relativos (ver N . ° 507) de en-

mienda y corrección del delincuente. La reparación del daño no se
propone, ni aun secundariamente, fines de esa clase, sino solamente
ayudar al perjudicado .para que quede en las condiciones más pare-
cidas posibles a las que existían antes del hecho dañoso.
6.° La pena es obligación que pesa sobre el delincuente frente
al Estado, la entidad superior y soberana dentro de un ordenamiento
jurídico. La reparación del daño la debe a una persona que está en
condiciones de igualdad con él, otro simple ciudadano.
7.° La pena mira a lo futuro, en cuanto tiene por fin evitar la
comisión de nuevos delitos (ver N.° 507) 18 . La reparación del daño
se impone únicamente en razón de lo ya pasado, el perjuicio que se
infirió a un particular.
8.° La pena, por ser institución de D. Público, no queda entre-
gada a la libre disponibilidad de la voluntad de los particulares 1 1 .
El resarcimiento del daño, por ser de D. Privado, es modificable
por la libre voluntad de su deudor y acreedor y puede ser dispuesto
por éste, ya sea como renuncia, transacción o cesión.
9." La pena tiene carácter personalísimo (ver N.° 16) y sola-
mente puede ser impuesta a los que intervinieron en el hecho punible.
La reparación del daño puede recaer también sobre personas que no
causaron el daño, pero que tienen responsabilidad por el hecho de
otros.
10°. La pena, por el mismo carácter personalísimo, no se trans-
mite a los herederos del delincuente 1 '. La obligación civil prove-
niente del delito pasa a los herederos del obligado a ella.
11.° Debido al mismo carácter personalísimo de la pena, ella
debe ser cumplida por el condenado; nadie puede sustituirlo en su
ejecución (ver N.°* 16 y 561 al final). La obligación civil proveniente
12) Aceptando fundamentación retributiva a la pena, como lo hemos hecho en elN° 505,
podría entenderse que la pena mira al delito cometido: "quia peccatum". Pero la distin-
ción está formulada en relación con los fines que persigue la pena (ver N° 507).
13) En este punto hacemos la restricción, ya considerada en losN°s. 175 y 602, respecto
de las penas de los delitos de acción privada, que el titular de la acción puede remitir.
14) Con la excepción ya conocida (ver N° 591) de la pena pecuniaria impuesta por sen-
tencia ejecutoriada.
522
del delito puede ser pagada por cualquiera, extinguiendo con ello la
deuda del condenado.
12.° Las penas están precisa y determinadamente señaladas por
la ley para cada delito, no sólo en su calidad, sino también en su
cantidad, a lo menos dentro de ciertos límites. La reparación del
daño queda entregada a la libre regulación del tribunal en cada caso
en que ilícita y reprochablemente se infiera daño a otro.
13.® La pena depende en su magnitud de la intensidad de la

culpabilidad, en forma que a mayor grado de culpabilidad se impone
generalmente mayor pena para el que ha intervenido en un mismo
hecho objetivo tipificado legalmente. La obligación civil proveniente
del delito es idéntica, sea que se haya obrado con dolo o con culpa
y cualquiera que sea la gradación que en el respectivo caso tengan
el dolo o la culpa; en todo caso alcanza a la obligación de reparar el
total del daño.
14.° La pena se impone discriminando entre los diversos indivi-
duos que han intervenido en un mismo hecho punible, para apreciar
el grado e importancia de su intervención y la clase de su culpabilidad.
La reparación del daño pesa solidariamente sobre todos los que in-
tervinieron en un mismo hecho dañoso, sin distinguir entre ellos 11 .
15.° Es diversa, legalmente, la imputabilidad exigida para la
imposición de una pena y la señalada para que corresponda indem-
nizar perjuicios. Los casos de inimputabilidad penal están seña>
lados por los N . 0 i 1 y 2 del art. 10 del C. Penal, ya conocidos.
Los de falta de capacidad para responder civilmente por delitos o
cuasidelitos, están indicados en el art. 2319 del C. Civil y se reducen
a los menores de siete años, los dementes y los menores de dieciséis
años que hayan obradu sin discernimiento 1 *.
16.° En materia penal no hay compensación de culpabilidad.
En responsabilidad civil proveniente del delito, la regla del art. 2330
del C. Civil permite reducir la responsabilidad de un individuo si el
perjudicado se expuso imprudentemente al daño.
15) Es preciso tener presente, en este punto, lo que se expone en el N° 608 sobre respon-
sabilidad civil de los encubridores, que para la ley chilena son tan bien participes.
16) Conviene tener presente que el artículo 2.318 del C. Gvil da re&a expresa sóbrela
responsabilidad del ebrio, lo que no ocurre en materia penal.
523
17.° La acción para hacer efectiva la responsabilidad penal pres-

cribe en los variados términos señalados por el art. 94 del C. Penal,
ya conocidos. La acción para hacer efectiva la responsabilidad civil
proveniente del delito, prescribe siempre en cuatro años contados
desde la perpetración del acto.
F I N DE LA O B R A
524
INDICES
ÍNDICE ALFABETICO
I N D I C E A L F A B E T I C O D E M A T E R I A S D E L A OBRA*
M A T E R I A Y P A R R A F O DE LA O B R A
Aberratio ictus, 220, 357 Reí. delitos contra personas, 380

Abolicionismo, 516, 517, 518 Reí. homicidio, 380
Aborto, 228, 324 Reí. premeditación, 380
Absorción, 479, 496 Alternatividad, 493, 494
Abúlico, 277 Amancebamiento, 597
Abuso confianza, 387 Amenaza (V. coacción)
Abuso del derecho, 239 Amenaza (v. provocación)
Abuso deshonesto, 203, 554 Amenazas de palabras, 222
Abuso funciones públicas, 462 Amnistía, 590, 593
Abuso superioridad, 386 Amonestación judicial, 541
Antecedentes legales, 386 Analogía, 102 y siguientes
Concepto, 386 Concepto, 102
Accesoriedad (concurso personas), Historia y legisl. extranjera, 103
444, 447 Prevista especialmente por ley, 107
Acción, 155, 158, 180, 213, 477, 482 Reí. derecho libre, 104
Acción finalista, 178 Reí. preceptos penales, 105
Acción mala in se, 165 Reí. preceptos penales (otros), 106
Acción mala quia prohibita, 165 Analogía in bonam partem, 106
Acculeus, 45 Analogía in malam partem, 106
Acometimiento, 218 Analogía jurii, 102 y siguientes
Attio ¡ibera in causa, 273, 283, 285 Analogía tegis, 102
Acto, 152, 178 Animo de defensa, 215
Acto emulativo, 23'J Animas auctoris, 444
Acto habitual, 179 Animus injuriandi, 208
Acto instintivo, 179 Animus lucrandi, 208
Acto reflejo, 179, 182 Animus socii, 444
Actos de ejecución, 423 Anormalidades sexuales, 277
Actos directos (en tentativa), 426 Antiguo Oriente (v. Historia)
Actos preparatorios, 423 Antijuricidad, 152, 206 y siguientes
Acumulación jurídica, 479, 484 Ausencia (v. justificación, causas)
Acumulación material o aritméti- Características, 208
ca, 479 Contenido, 207
Admapu, 70 Generalidades, 206
Adulterio, 477, 597 Legislación positiva, 209
Aeronaves, 111 Antijuricidad formal, 208
Afectividad, 369 Antijuricidad material, 208
Agente provocador, 431, 448 Antropología criminal, 23
Agravantes (v. circunstancias agra- Antropometría, 410
vantes) Apropiaciones sucesivas, 477
Agresión (v. legítima defensa). Aprovechamiento efectos delito, 460
Agresión ilegítima, 371 Delincuente, 460
Alevosía, 379 y siguiente Indirecto, 460
Personal, 460
Concepto, 379
el 356 corresponden al tomo u d» la obra.
*Los números de párrafo que exceden
527
ÍNDICE ALFABETICO
Arbitrio judicial 565, 566 Concepto, 2

Argolla, 551 Reí. derecho subjetivo, 2
Arma (despojar), 222 Bienes jurídicos vitales, 3, 4, 147,498
Arrebato pasional, 370 Bienes patrimoniales, su defensa, 217
Arrepentimiento activo, 434 Bigamia (comunicabilidad), 473
Arresto domiciliario, 540 Biología criminal, 23
Asesino (origen), 381 Biotipología, 23
Asilo (derecho de), 113 Blutrache, 43
Asperación, 479, 484 Busse, 43, 556
Asténico, 277
Astucia, disfraz, fraude, 385 Cadena, 512
Antee, legislativos, 385 Calamidad (con ocasión de), 390
Concepto astucia, 385 Calumnia, 597
Disfraz, 385 Cancelación carta nacionalización, 554
Fraude, 385 Capacidad penal, 269
Ataque (medio de, objeto de, volun- Capitulares, 43
tad de), 147 Cárceles, 528
Atenuantes (v. circunstancias ate- Cárceles penitenciarías, 528
nuantes) Carrara, 55
Atipicidad, 204 Casa de trabajo, 581
Atribuibilidad, 272 Caso fortuito, 261, 312
Atrocitatem jacinoris, 335, 347 Castigos disciplinarios, 512, 572
Ausencia antijuricidad, 432 Caución, 510, 512, 538, 560, 567, 581
Autoauxilio, 240 Causa (problema filosófico), 184
Auto de fe, 44 Causa eficiente, 188
Autor (concepto), 437, 444, 449, 569 Causa necesaria, 188
Autor (relación causalidad), 189 Causa próxima, 188
Autor (legislación chilena), 454 y Causa típica, 190
siguientes Causalidad, 179, 184 y siguientes, 425,
Autores N.° 1 art. 15, 455 440
Autores N.° 2 art. 15, 456 Apreciación crítica, 191
Autores N . ° 3 art. 15, 457 Generalidades, 184
Autoría mediata, 446 Jurisprudencia chilena, 193
Autoridad, defensa contra actos de, Legislación chilena, 192
219 Otras teorías, 188
Autoridad pública (desprecio), 393 Reí. responsabilidad, 185
Auxilio (de otros), 391 Teorías que califican intervención
Reí. abuso fuerza, 391 humana, 189
Reí. arma, 391 Teorías que se valen de elementos
Reí. autoría, 391 jurídicos o legales, 190
Reí. premeditación, 391 Tesis correcta, 186
Auxilio (v. complicidad) Causalidad adecuada, 187
Causalidad y participación, 440
Bagatela, 21, 167 Causalidad y tentativa, 425
Balanceamiento jurídico, 227 Causante intelectual, 448
Beccaria, 52 Causas excluyentes pena, 432
Bienes jurídicos, 2, 208, 211, 217, 227, Causas extinción responsabilidad pe-
228, 249, 498, 505 nal, 589 y siguientes
528
ÍNDICE ALFABETICO
Causas extinción responsabilidad pe- Viixtbs, 411

nal (especiales), 602 Objetivas, 360,415
Causas impunidad (v. excusa legal Personales, 360, 415
absolutoria), 432 Privilegiadas, 360
Causas inculpabilidad, 331, 471 Simples, 360
Causas inimputabilidad, 271, 471 Clandestinidad, 498
Causas justificación (v. justificación)
Ceguera jurídica, 307 Clásicos, 55
Celda solitaria, 511, 525 Clasificación (sistema penitenciario
Celo de justicia, 377 de), 526
Centro nervioso superior, 179 Coacción, 183, 330, 348 y siguientes,
Ciencias auxiliares, 26 352, 353, 456 (v. además, vil tom-
Ciencias culturales, 23 puhiva)
Ciencias del deber ser, 13, 23 Coacción psíquica, (de la pena), 503
Ciencias del ser, 13, 23 Coautoría, 445, 455, 457
Ciencias naturalísticas, 23 Coautoría sucesiva, 445
Ciencias penales, 22 y siguientes Codelincuencia, 436
Ciencias penitenciarias, 25 Codex Juris Bavarici, 45
Ciencias puras de los valores, 23 Código Bustamante, 111, 126, 127
Circulación moneda falsa, 477 Código Hammurabi, 40
Circunstancias agravantes, 360, 378 Código Manó, 40
y siguientes, 570 Código Penal Chileno (antecedentes),
Generalidades, 378 74
Circunstancias agravantes que no Código Penal, clasificación precep-
aumentan pena, 414 tos, 93
Cogitationis poenam nemo palitttr,
Circunstancias atenuantes, 360, 361
12, 421
y siguientes, 570
Circunstancias del delito, 357, 358 Colisión bienes jurídicos, 207, 228, 252
Colonia agrícola, 581
Circunstancias eximentes (v. eximentes)
Comisión por omisión, 214, 319
Circunstancias modificatorias en ge-
Comiso, 510, 511, 512, 560
neral, 357 y siguientes
Compensación (culpa), 321, 611
Antecedentes históricos y legisla-
Cómplices, 444, 554
ción comparada, 359
Ley chilena, 458
Clasificación, 360
Necesarios, 440, 449, 458
Comunicabilidad, 415, 471
Secundarios, 440, 458
(v. además, comunicabilidad)
Complicidad, 447, 449, 569
Concepto, 358
Primaria, 449
Generalidades, 357
Secundaria, 449
Reglas generales, 413
Complicidad negativa, 458
Efecto en penas, 570 Complicidad por simple omisión, 458
Circunstancias modificatorias (clases) Complicidad social, 409
Antecedentes, 360 Composición, 39, 556
Calificadas, 360 Comunicabilidad, 415, 470 al 475, 570
Concomitantes, 360 Comunicabilidad eximentes y cir-
Conocidas, 360 cunstancias modificatorias, 471
Consiguientes, 360 Conocimiento elementos típicos, 472
Especiales, 360 Conocimiento del no cualificado, 474
Generales, 360
529
ÍNDICE ALFABETICO
Intervención accesoria del cualifi- Clasificación, 453

cado, 475 Elemento subjetivo, 464
Regla general, 473 Generalidades, 452
Conato (v. tentativa). Unidad del hecho, 469
Concausa, 187 Concurso personas necesario, 438
Conciencia .antijuricidad, 307 Concurso real de delitos, 478, 479,
Conciencia criminalidad, 307 489, 571, 575
Conciencia injusto, 307 Condena condicional (v, remisión)
Concierto, 442, 457 Condición m i s eficaz, 188
Concurso aparente leyes, 491 y siguien- Condición objetiva de punibilidad,
tes 202, 416
Criterios solución, 492 Ausencia, 356
Fórmulas técnicas, 494 Reí. consumación, 448
Jurisprudencia, 497 Conditio sitie qua non (v. equivalencia
Origen problema, 491 de Lis condiciones)
Posiciones doctrinarias, 493 Conducta, 152, 178 y siguientes, 477
Concurso aparente de tipos, 491 Ausencia, 182
Concurso de delitos, 476 y siguientes Características, 179
Generalidades, 476 Concepto, 178
Principios básicos, 477 Conducta anterior irreprochable, 264,
Concurso físico, 448 373
Concurso ideal de delitos, 477, 481 y Antecedentes legisl., 373
siguientes, 571 Concepto conducta, 373
Impropio, 483 Concepto irreprochabilidad, 373
Penalidad, 484 Reí. reiteración, 373
Concurso moral, 448 Conducta dentro de la ley, 236 y
Concurso personas, 436 y siguientes siguientes
Delimitación concurso, 438 Confesión espontánea, 376
Elemento subjetivo, 442, 464 Antecedentes legislativos, 376
Equiparación formas del concur. Concepto antecedentes, 376
•o, 441 Concepto espontaneidad, 376
Estructura jurídica, 443 Requisitos confesión, 376
Formas y clasificación, 444 Confinamiento, 510, 511, 548
Generalidades, 436 Confiscación, 556
Reglas especiales, 468 Conflicto deberes, 237, 245, 252
Reí. causalidad, 440 Conflicto derechos, 227, 228
Reí, culpa (v. participación cul- Conocimiento de causa, 303
posa) Conocimiento de hechos (dolo), 303,
Reí. omisión y faltas (v. participa- 306
ción en omisión y faltas) Conocimiento de la ley (dolo), 307
Requisitos, 439 Conocimiento relaciones, 303
Teoría objetiva, 444 Consentimiento del sujeto pasivo,
Teoría pluralista, 443 243, 246 y siguientes
Teoría subjetiva, 444 Casos en que elimina responsabi-
Teoría unitaria, 443 lidad, 247
Concurso personas (v.comunicabilidad) Como causa de justificación, 249
Concurso personas ley positiva, 452 Requisitos, 250
y siguientes Sujeto pasivo en doctrina, 248
530
ÍNDICE ALFABETICO
Conspiración, 422, 453 Presupuestos, 316

Comtitutío Crimináist Bambergemii, 45 Punibilidad, 320
Constitutio Criminalis Carolina, 45 Teorías sobre naturaleza, 314
Consuetudinario, 572 Culpa con previsión, 318
Consuetudo delinquendi, 398 Culpa consciente, 318
Cónsul (resp. penal), 142 Culpa impropia, 319
Consumación del delito, 416 Culpa inconsciente, 313
No consumación punible, 417 Culpabilidad (reprochabllidad), 152,
Consunción (regla de), 493, 496 154, 171, 252, 258
Contrabando, 567 Estructura, 265
Contravención, 21 y 167 Graduación, 268
Contro-ípinta, 503 Importancia, 262
Convergencia objetiva, 439 Legislación chilena, 261
Convergencia subjetiva, 439 Naturaleza, 259
Cooperación, 458 Personalidad y motivación, 264
Corrección (derecho de), 238 Teorías, 263
Correccionalismo (penología), 503 Terminología, 266
Corrupción menores, 554 Culpabilidad (en sentido estricto)
Corte Suprema (responsabilidad pe- Concepto, 295
nal miembros), 145 Contenido, 296
Cosa juzgada, 135 Grados, 298
Costas, 556, 561, 606 Significación jurídica, 297
Costumbre"!, 85 Culto (delinquir en lugar de), 394
Contra Iegem, 85 Cumplimiento condena, 590, 592
Praeter Iegem, 85 Cumplimiento deber, 210, 217, 237
Secundum ¡ege, 85 Valor dogmático, 211
Crímenes contra democracia, 168
Crímenes contra gobierno, 168 Dactiloscopia, 410
Crímenes de guerra, 123 Dagsbot (v. día multa)
Crimina extraordinaria, 42 Daño (en estado necesidad), 229
Crimina pública, 42 Daño, reparación del daño, 606, 607
Criminal nato, 57, 58 Deber jurídico, 259, 296, 313, 317
Criminalidad juvenil, 389 Debilidad mental, 277
Criminalística, 27 Decapitación, 522
Especialidades, 27 Decreto fuerza d= ley, 90
Criminología, 23 Decreto ley, 91
Cuasidelito, 155, 166, 171, 312, 5S4 Defensa (v. legítima defensa)
Cuerpo del delito, 163, 461 Defensa del Estado, 217
Cuidado, deber de, 313 Defensa putativa, 219, 220
Culpa, 155, 261, 266, 298, 312 y si- Degradación, 551
guientes, 609 Delicia carnii, 446
Clasificación, 318 Delicia eclesiástica, 44
Comprobación dogmática, 315 Delicia mere teculari, 44
Concepto, 313 Delicta mixta, 44
Contenido, 317 Delincuente, 8
Extensión y delimitación, 319 Clasificación Ferri, 58
Generalidades, 312 Naturaleza, 56, 57, 59, 60, 450, 451,
Otras cuestiones, 321 480
531
ÍNDICE ALFABETICO
Delincuente habitual, 462, 460 Delito contra las personas, 380

( • . delito habitual) Delito, cuasidelito, 171
Delincuente nato, 57, 279 Delito de acción, 169, 213
Deiirium trtmtni, 285, 286 Delito de acción mixta, 175, 602
Delito, 8 Delito de acción privada, 175, 602
Bases definición jurídica, 149 Delito de acción pública, 175
Como conjunto, 153 Delito de comisión por omisión, 169
Concepto, 147 y siguientes Delito de ejecución personal (v. de
Definición dogmática, 152 propia mano)
Definición en ciencia jurídica, 151 Delito de expresión, 422
Definición jurídica, 150 Delito de lesión, 170, 496
Definición legal, 155 Delito de la misma especie, 403, 479
Diferentes acepciones, 148 Delito de omisión, 169, 213
Elaboración dogmática, 157 Delito de peligro, 170, 319
Lugar de comisión, 114 Delito de peligro abstracto, 170
Naturaleza, 48, 49, 54, 55, 56, 59, Delito de peligro colectivo, 170
60, 62, 148, 498, 505 Delito de peligro concreto, 170
Nociones previas, 147 Delito de peligro individual, 170
Delito (clasificación), 164 y siguientes Delito de policía, 21, 167
Criterios, 164 Delito de propia mano, 446
Otras clasificaciones, 177 Delito de resultado externo, 170, 306
Según acción para perseguirlos, 175 Delito de simple actividad, 170, 306
Según calidad, 165 Delito de sujeto calificado, 177, 472
Según culpabilidad, 171 Delito de sujeto indiferente, 177
Según descubrimiento, 176 Delito de tendencia, 303
Según duración, 173 Delito doloso, 171 (además, v. dolo)
Según efecto, 170 Delito en asociación, 177
Según ejecución, 172 Delito en muchedumbre, 177
Según forma conducta, 169 Delito en pareja, 177
Según gravedad, 166. Delito especial, 472
Según número actos, 174 Delito flagrante, 176
Según objeto, 168 Delito formal, 170
Delito agotado, 416 Delito frustrado, 172, 426, 434, 569
Delito artificial, 165, 335 Delito habitual, 174, 480
Delito calificado por el resultado, Delito imperfecto, 417
262, 322 y siguientes, 325 Delito imposible, 429
En la legislación chilena, 326 Legislación chilena, 431
Del ito colectivo, 450 Medios, 429
Delito complejo, 177 Objeto, 429
Delito común, 127, 168 Reí. error, 430
Delito consumado, 172, 416, 569 Teorías, 429
Delito continuado, 174, 485 y siguien- Delito individual, 177
tes Delito instantáneo, 173
Discrepancias doctrinarias, 488 Delito lega!, 148, 165, 335
Jurisprudencia chilena, 490 Delito material, 170
Ley chilena, 489 Delito mera creación política, 165, 335
Posición objetiva, 487 Delito natural, 148, 165
Posición subjetiva, 486 Delito no flagrante, 176
532
ÍNDICE ALFABETICO
Delito permanente, 173, 595 humanas, 12

Delito político, 127, 168 Sancionatorio, 15, 498
Delito preterintencional (v. preter- Sistema discontinuo de ilicitudes, 14
intención) Valorativo y finalista, 13, 505
Delito progresivo, 319, 496 Definición, 10
Delito propio, 472 Denominación, 9
Delito putativo, 422 Destinatarios, 17
Delito simple, 174, 177 Ejecutivo o penitenciario, 18
Delito social, 127 Extensión y delimitación, 18 y sigtes.
Delito venial, 167 Objetivo y subjetivo, 19
Delito y pena, 506 Sustantivo o material, 18
Demencia, 274 Ubicación, 11
Demencia arterio-esclerótica, 277 Como ciencia, 22
Demencia senil, 277 Progreso histórico, 46
Denunciarse, 375 Derecho penal aborigen, 70
Dependencias, 225 Derecho penal administrativo, 21, 167
Deportatto, 549 Derecho penal autoritario, 75
Deporte, lesiones en el, 244 Derecho penal canónico, 44
Depresivos, 277 Derecho penal colonial, 71
Derecho (el), 1 Derecho penal de autor, 147, 159
Concepto, fines, 1 Derecho penal de bagatelas, 21, 167
Derecho (v. ejercicio de derecho) Derecho penal de orden, 21
Derecho administrativo (v. relac, Derecho penal de policía, 21, 167
derecho penal con otras ciencias) Derecho penal de resultado, 147
Derecho civil (v. relac. derecho penal Derecho penal de voluntad, 147
con otras ciencias) Derecho penal disciplinario, 20
Derecho comercial (v. relación derecho Derecho penal financiero, 21
penal con otras ciencias) Derecho penal fiscal, 21
Derecho constitucional (v. relación Derecho penal germánico, 43
derecho penal con otras ciencias) Derecho penal romano, 42
Derecho constitutivo, 15 Derecho penitenciario, 25,
Derecho de corrección, 238 Derecho procesal (v. reí. derecho pe-
Derecho de policía correccional, 238 nal con otras ciencias)
Derecho de retención, 238 Derecho secundario, 15
Derecho internacional (v. relación Derecho subjetivo, 1, 2
derecho penal con otras ciencias; Desalmados, 277
Extradición; Validez ley penal res- Descuido, 315
pecto personas) Desheredamiento, 603
Derecho libre, 104 Desistimiento de tentativa, 432
Derecho natural, 6, 165, 208 Legislación chilena, 435
Concepto, 6 Reí. delito frustrado, 434
Críticas y defensas, 6 Requisitos, 433
Derecho penal (concepto), 9, 147, 505 Teorías, 432
Adjetivo o formal, 18 Despoblado, 393
Características, 12, 505 Desprecio autoridad pública, 393
Función pública, 12 Desprecio calidad ofendido o su mo-
Personalísimo, 16 rada, 395
Regulador externo de Conductas Antecedentes legisl., 395
533
ÍNDICE ALFABETICO
Concepto morada, 395 Dolo de lesión, 309

Destierro, 510, 511, 548, 549, 567 Dolo de peligro, 309
Destinatarios de ley penal, 17 Dolo de primer grado, 309
Detención, 528, 567 Dolo de segundo grado, 309
Determinación pena, 564 y siguientes Dolo de Weber, 309, 336
Principios generales, 568 Dolo determinado, 309
Reglas legales sobre limites y de- Dolo directo, 309, 310
terminación penas, 567 Dolo eventual, 309, 310, 427
Sistema chileno, 566 Dolo genérico, 309, 336
Deterninismo, 260 Dolo indeterminado, 309
Día multa, 558 Dolo indirecto, 309
Diligencia, 315 Dolo inicial, 309
Diplomáticos (resp. penal), 142 Dolo inmediato, 309
Diputados (inviolabilidad), 144 Dolo mediato, 309
Discernimiento, 292 Dolo premeditado, 309
Concepto, 292 Dolo sencillo, 309
Declaración del, 293 Dolo simple, 309
Disfraz (v. astucia),
Divorcio perpetuo, 603 Ebriedad, 285
Doctrina penal, 66 Ebriedad (atenuante), 366
Doctrina, valor obligatorio, 87 Antecedentes legislativos, 366
Dogma causal, 184 Ebrio consuetudinario, 580
Dogmática, 22 (estado antisocial), 582
Dolo, 155, 298, 299 y siguientes, 344, Echazón, 226
427, 442, 486, 488, 609 Eclécticas (tendencias) (v. Historia),
Análisis psicológico, 306 Edad (atenuante), 368
Clasificación, 309 Antecedentes legislativos, 368
Comprobación dogmática, 303 Edad (v. menor de edad)
Concepto, 300 Edad senil, 368
Contenido, 305 y siguientes Edad Media (». Historia)
Conocimiento de la significación Efectos del deüto, 460, 461, 560, 581
hecho, 307 Ejercicio arbitrario de las propia»
Definiciones, 301 razone?, 240
Definición civil, 304 Ejercicio de derecho, 238
Delimitación, 308 Exigencia legitimidad, 239
"Diversas clases en la legislación Justicia por propia mano, 240
chilena, 310 Ejercicios legítimo autoridad o cargo,
Generalidades, 299 241
Presunción, 311 Ejercicio legítimo oficio, 242
Teorías, 302 Electrocución, 522
Dolo alternativo, 309 Elemento gramatical (interpretación),
Dolo coetáneo, 309 98
Dolo condicionado, 309 Elemento lógico (interpretación), 98
Dolo de consecuencias necesaria', 309 Elemento subjetivo del delito, 257 y
Dolo de consecuencias seguras, 309, siguientes
310 Nociones generales, 257
Dolo de ímpetu, 309 Ubicación metódica, 258
Dolo de intención, 309 Elementos del delito, 152
534
ÍNDICE ALFABETICO
Elementos intelectuales del dolo, 307 En condiciones objetivas de punibi-

Elementos normativos, 201, 209, 210 lidad, 336
Elementos subjetivos del tipo y del in» En curso causal, 376
justo, 201, 208, 251, 267, 424 Esencial, 336 y 446
Emancipación judicial del hijo, 603 In objtcto o in carpore,*336
Embriaguez (r. ebriedad) In persona, 336, 337
Embriaguez habitual, 480, $80 Invencible, 252, 338
Emoción, 287, 369, 384 Reí. culpa, 338
Enajenación mental, 271, 274 y si- Reí. otros problemas penales, 339
guientes Error de prohibición, 334
Gasificación, 277 Error de significación, 334
Delimitación concepto, 278 Error de tipo,. 334
Medidas aplicables, 281 Error e ignorancia, 333
Enajenación parcial, 277, 280 Error y delito imposible, 430
Enajenación reo posterior al delito, 573 Escala gradual, 568
Enciclopedia de disciplinas penales, 28 Escalamiento, 225, 396
Cuadro, 28 Escuela clásica, 55, 56
Encierro en celda solitaria, 567 Escuela de política criminal, 62
Encubridor, 440, 453, 569 Escuela positiva, 57 a 61
Encubridor ley chilena, 459 y siguientes Escuela técnico-jurídica, 22, 63
Aprovechamiento efectos delito»,460 Espacio aéreo^ 110
Exención parientes, 463 Especialidad (regla de), 493, 495
O cuitamiento delincuente, 4 6 2 Espíritu general de la legislación, 87
Ocultamiento hecho punible,, 461 Esquizofrenia, 277
Endocrinología, 23 Establecimientos carcelarios, 45, 524,
Enfermedad mental, 276 7 siguientes 525, 528
Clasificación, 277 Estadística criminal, 26
Ensañamiento, 383 Estado cataléptico, 284
BeL homicidio, 383 Estado letárgico, 284
Estado necesidad (general), 210, 226
Requisitos, 383
y siguientes
Entrega voluntaria a la justicia, 375
Estado necesidad (inculpabilidad),
Antecedentes legislativos, 375
349 y siguientes
Concepto denuncia, 375
Causa inculpabilidad, 349
Concepto y requisitos confesión, 375
Disposiciones legales, 351
Entuerto (v. antijuricidad)
Requisitos, 350
Envenenamiento (pena muerte por),
Estado necesidad (justificación), 230
522
y siguientes
Epilepsia, 277 Concepto, 226
Epoca de las luces, 51
Equivalencia condiciones, 186, 191 Conflicto de bienes jurídicos, 228
Error, 331 y siguientes 342, 343, 346 Derechos considerados, 231
Error (causa de inculpabilidad), 332 Fundamentos, 227
Error (clasificación), 334 Hecho fundante, 232
Error al revés, 334 Necesidad de acción dañosa, 234
Error de derecho, 307, 334, 335 Otras cuestiones, 235
Error de hecho, 334 Proporción del mal, 233
Accidental, 336 Estado peligroso (v. estado antisocial)
535
ÍNDICE ALFABETICO
Estados antisociales, 399, 408, 460, Causas de extinción, 590

480, 580, 582, 585 Generalidades, 589
Estatuto Administrativo, 20, 33, 254, Extractividad (teorías), 136
388, 553, 555, 593 Extradición, 120, 124 y siguientes, 168
Estímulos pasionales, 369, 370, 384 Concepto y fundamentos, 124
Estructura (delito como), 153 Condiciones, 125 y siguientes
Estupro, 554 Calidad delincuente, 128
Etica (v. relación Ciencias penales Calidad hecho, 127
con otras ciencias) Punibilidad hecho, 129
Excarcelación provisional, 408 Relación entre Estados, 126
Exceso (concurso), 442, 448 Especialidad de la extradición, 130
Ley chilena, 465 Extradición activa, 124
Exceso (en justificación), 319, 365 Extradición pasiva, 124
Exceso del instigado, 448 Extraneus, 472, 473, 474, 475
Excitación criminal, 263 Extrañamiento, 510, 548
Excusa legal absolutoria, 152, 228, Extraordinaria cognitio, 359
252, 355, 432, 471, 609 Extraterritorialidad (ley), 108
Excusa legal absolutoria (putativa),
152,340 Falso testimonio, 473
Exigibilidad, 327 y siguientes Falta, 21, 167, 467, 498, 509, 543,
Como regla general, 329 555, 567
Fal ta exigibilidad, 330 Fattispecie, 198
Generalidades, 327 Favorecimiento personal (encubri-
Naturaleza, 328 miento), 4 6 ! , 462
Exigibilidad (no), 228, 252, 327, 329, Favorecimiento real (encubrimiento),
330, 348 461
Eximentes, 157, 210, 217 a 225, 229 Fehde, 43
a 234, 245, 262, 271, 290, 291, 609 Ferri, 58
Eximente putativa, 319, 340 y si- Filosofía (v, relación derecho penal
guientes con otras ciencias)
Generalidades, 341 Fin perseguido, 308
Legislación chilena, 344 Fin responsabilidad penal, 589 y si-
Nociones previas, 340 guientes
Otras eximentes, 343 Finalismo (teoría), 154, 178, 263, 314,
Eximentes incompletas, 362 442
Antecedentes legislativos, 362 Flagitium imperfectum, 420
Excepción art. 73, 363 Flagitium perjectum, 420
Excepción art. 71, 367 Fraude (v. astucia), 498
Necesidad requisito básico, 364 Fredus, 43
Expiación, 502 Friedensgeld (v. fredus)
Explosivos (personalidad), 277 Friedlosigkeit, 43
Explotador homosexual, 580, 582 Fronterizo, 280
Expulsión de la paz, 39 Fuentes derecho penal, 78 y siguientes
Expulsión extranjero, 579 Fuero Juzgo, 45
Extinción acción penal, 589 Fueros municipales, 45
Extinción pena, 589 Fuerza física (v. vis absoluta)
Extinción responsabilidad penal, 589 Fuerza irresistible, 183, 228, 609
y siguientes Fuerza moral (v. vis compulsiva)
536
ÍNDICE ALFABETICO
Fuga, 222, 462 Escuela técnico-jurídica, 63

Funcionario público, 462 Glosadores y prácticos, 49
Fusilamiento, 520 Influencia filosófica en derecho
penal (derecho natural), 50
Garófalo, 59 Los clásicos, 55
Garrote, 522 Los reformadores, 52 y siguientes
Gastos mantención reo, 606 Neoclasicismo, 64
Genocidio, 122, 519 Otras escuelas y tendencias pena-
Germánico (D.° Penal) (v. Historia) les, 65
Glosadores y prácticos (v. Historia) Tendencias eclécticas, 62
Grado de pena, 567, 568 Homicidio calificado, 379, 381, 382,
Grecia antigua (v. Historia) 383
Guerra, crímenes de, 123 Homosexualidad, 277, 580
Guillotina, 522 Honor, defensa del, 217
Horca, 522
Habitualidad (v. delincuente habi- Hostilidad al Derecho, 307
tual y delito habitual) Howard, 53,
Hecho, 178 Huetub, 70
Hecho (unidad), 469, 482 Hurto (reí. concurso de delitos), 477
Herejía, 45 Hurto famélico, 231
Hermenéutica (v. interpretación) Hurto necesario, 231
Hipererotismo, 277
Hipertímicos, 277 Identificación del reo, 410
Hipnosis, 182, 284 Idiotez, 277
Hipoerotismo, 277 Ignominia, 389
Histeria, 277 Reí. ensañamiento, 389
Historia (generalidades), 38 y siguientes Ignorancia, 333
Historia (desarrollo histórico legisla- Ignorancia inexcusable o culpable, 315
ciones penales), 38 y siguientes Ignorancia juris, 334
Antiguo oriente, 40 Ilegalidad (v. antijuricidad)
Derecho penal canónico, 44 Ilegalmente, 367
Derecho penal germánico, 43 Ilegítimamente, 367
Derecho penal romano, 42 Ilicitud (v. antijuricidad),
Edad media y recepción, 45 Imbecilidad, 277
Grecia antigua, 41 Impericia, 315, 318
Prácticas penales, 39 Imprudencia, 315, 318
Progreso histórico del derecho pe- Imprudencia (mera), 318
nal, 45 Imprudencia temeraria, 310, 312, 318
Tiempos primitivos, 38 Impulso emocional, 369
Imputabilidad, 182, 265, 266, 499, 609
Historia (desarrollo histórico legis-
Concepto, 269 y siguientes
lación penal chilena) (v. legislación
Fórmula mixta, 275
penal chilena)
Fórmula psicológica, 275
Historia (desarrollo histórico teorías
Fórmula psiquiátrica, 275
penales), 47 y siguientes
Inimputabilidad, 271
Edad media, 48
Teorías sobre, 270
Epoca de las luces, 51
Tiempo de la, 473
Escuela clásica, 56
Imputabilidad disminuida, 280
Escuela positiva, 57 y siguientes
537
ÍNDICE ALFABETICO
Imputación objetiva, 184 Injusto, 200

Imputatio faeti, 184 Inquisición, 44
Inacción, 181, 194 Instigación, 422, 447, 448
Incapacidad ser tutor o curador, 603 Instigador, 437, 444, 448, 456
Incautación (med. segundad), 581 Instituto Ciencias Penales, 543 a 547,
Incendio ( y . Medios catastróficos) 580
Incesto, 481, 492, 554 Intencional, 302
Incomunicación como pena, 511, 567 Interdicción ejercer gualdas, 554
Incubo, 450 Interdicción frecuentar determinados
Inculpabilidad (causas), 331 y si- lugares, 541
guientes, 340 y siguientes, 348 y Intereses" del Estado (legítima defen-
siguientes sa), 218
Concepto, 331 Intermediarios, 456, 458
Inculpabilidad por no exigibilidad, Internación casa de trabajo, 581
348 Internación curativa, 581
Indemnización de perjuicios, 606, 607 Interpretación (ley penal), 94 y si-
Indignidad para suceder, 603 guientes
Individualización de la pena, 562, 563 Auténtica, 95
Administrativa, 563 Concepto y necesidad, 94
Judicial, 563 Doctrinal, 97
Legal, 563 Extensiva, 100
In iubio pro reo, 99 Judicial, 96
Inducción (v. Instigación) Particularidades ley penal, 99
Inductor (v. Instigador) Procedimientos
Indulto, 402, 590, 594 Gramatical, 98
General, 594 Histórico, 98
Parcial, 594 Lógico, 98
Particular, 594 TeJeológico, 98, 139
Información (derecho de), 238 Progresiva, 101
Infracción administrativa, 21, 51C Restrictiva, 100
Infracción de reglamentos, 318, 319 Intervalo lúcido, 280
Inhabilidad y suspensión para con- Interrupción prescripción, 596
ducir automóviles y vehículos, 511 Intimidación (de penas), 507
Inhabilidades legales, 601, 603 Intraneus, 472 a 475
Para ser abogado, 603 Iter crimina, 421
Para ser juez, 603
Para ser testigo, 603 Jurisprudencia, 86
Inhabilitación para cargos y oficios Justicia penal universal, 122
públicos, 510, 511, 512, 538, 552 Justicia por mano propia, 240
Absoluta, 552, 555 Justificación (causas), 209, 210, 215
Especial, 552 y siguientes, 609
Perpetua, 552 Justificación (otras causas), 245 y si-
Temporal, 552 guientes
Inimput.ibli, 368, 576 Justificación de la omisión, 245
(v. además, Imputabilidad) Justificación putativa, 342
Inimputabilidad, 271 Justificación supralegai, 256
(v. además, Imputabilidad) Justificantes putativns, 342
Injurias, 217, 355, 597 Justificantes exceso en, 365
538
ÍNDICE ALFABETICO
Klapperrtorek, 328 za de ley)

Leyes excepcionales, 137
Legislación-penal, 4 Leyes- intermedias? 138
Legislación penal chilena (desarrollo Leyes irregulares ¿r.* decreto ley)
histórico), 70 y siguientes Leyes penales, 5 '
Antecedentes codificación, 73 Relación- con norma, 5
Código penal (antecedentes), 74 Leyes penales eit blanco, 83
Derecho penal aborigen, 70 Ley penal extranjera, 120
Derecho penal antes de codifica- Leyes regularmente dictadas, 89
ción, 72 Leyes temporales, 137
Derecho penal colonial, 71 Le» Rkodic dt jactu, 216
Legislación penal especial, 76 Lex sálica, 43
Leyes penales modificatorias y com- Libertad condicional, 408, 528, 529 y
plementarias, 75 siguientes, 590, 594
Proyectos de reformas, 77 Apreciación critica, 534
Legítima defensa, 210,215 y siguientes Concepto, 529
Agresión, 213 Forma concesión, 531
Calidades, 219 Obligación y derechos liberto, 532
Bienes jurídicos defendibles, 217 Requisitos, 530
Concepto, 216 Revocación, 533
Defensa extraños, 224 Libertad moral, 328
Defensa parientes, 223 Libre albedrío, 55, 56,58, 260, 270, 505
Definición y requisitos, 220 l i b r e arbitrio (v. libre albedrío)
Generalidades, 215 Líbri terribilts, 42
Presunciones, 225 Literatura jurídico penal, 66
Problemas prácticos, 222 Loco moral (según positivistas), 57
Provocación, 221 Locura (concepto), 274
Ltintnfangtr, 328 Locura moral, 279
Lesiones (en deporte), 24+ Lombroso, 57
Lesiones (reí. concurso de delitcp), 477 Luces, época, de, 51
Ley en blanco, 83 Lucha (legitima defensa), 222
Ley en el espacio, 108 y siguiente». Lugar comisión delito, 114
Ley en el tiempo, 131 y siguiente» ¡Luxuria, 318
Ley respecto de personas, 141 y s i -
guientes
Magnicidio, 127
Ley interpretativa contextual, 9S
Mal (estado necesidad), 231, 232,
Ley interpretativa posterior, 95
233, 353,
Ley más benigna, 133
Mal moral, 505
Ley menos rigurosa, 134
Malicia, 303, 305, 307, 310
Ley penal (fuentes), 78
Malaca, 70
Lev penal, 88 y siguientes
Malón, 70
Caracteres, 84
Malversación, 472, 473
Generalidades, 88 Mar adyacente, 110
Según contenido, 92 Mar territorial (v. mar adyacente)
Según continente, 93 Marcación a fuego, 551
Según origen, 89 y siguientes Matrimonio ofensor con ofendida,
Ley penal (v. validez ley penal) 355, 590, 602
Leyes delegadas (v. decreto con fuer-
539
ÍNDICE ALFABETICO
Matrimonio sin consentimiento pa- Menor que puede ser imputable, 291
dres, 592 Menor siempre inimputable, 290
Medicina legal, 26 Menores delincuentes, 289
Médico, tratamiento, 243 Menores en situación irregular, 289
Medida de policía, 579 Miedo insuperable, 183, 354
Medida de protección, 290 Militar, obediencia, 255, 347
Medida de seguridad, 8, 139, 281, 499, Monopolio, 567
576 y siguientes Morada (del ofendido), 396
Antecedentes, 576 Moral (v. reí. derecho penal con otras
Aplicación estados antisociales, 582 ciencias)
Campo aplicación y naturaleza, 577 Moral insamty (v. locura moral)
Delimitación, 579 Morfología criminal, 23
Ejecución, 587 Mortícola, 516
Legislación chilena, 580 Motivación (en la culpabilidad), 264,
Otras medidas seguridad, 588 308
Procedimiento, 584 Móvil, 308, 370
Problemas doctrinarios, 578 Muchedumbres delincuentes, 451
Relación con pena, 589 Muerte civil, 551
Reí. ley en el tiempo, 139 Muerte, pena de, 516 y siguientes, 555,
Reí. principio legalidad, 82, 582, 583 570, 575
Teoría dualista, 578 Argumentos pro y contra, 518
Teoría unitaria, 578 Garantía aplicación, 521
Valor y efecto, 583 Historia, 517
Medida de seguridad patrimonial, 581 Legislación chilena, 520
'Medida de seguridad personal, 581 Formas de ejecución, 522
Medida d-j seguridad predelictual, 577 Posición autor, 519
Medida de seguridad provisional, 586 Tema controvertido, 516
Medida disciplinaria, 20, 553 Muerte del reo, 590, 591
Medida preventiva, 24, 281, 499, 553, Multa, 510, 511, 538, 557, 561, 567,
576 571, 581
Medidas curativas, 577 Multa (legislación chilena), 559
Medidas eliminatorias, 575 Multa (sistemas), 558
Medidas probatorias, 577 Multitud delincuente, 451
Medidas reformadoras, 577
Medio de ataque, 147 Narcotismo, 182
Medio necesario, 220, 483 N a v e s , 111
Medios (facilitarlos), 457 N a v e s guerra, 111
Medios catastróficos, 382 N a v e s mercantes, 111
Antecedentes legislativos, 382 Naves privadas, 111
Reí. homicidio, 382 Necesitados de estima, 277
Reí. incendio, 382 Negligencia, 315, 318
Reí. inundación, 382 Negligentia, 318
Mendigo, 580, 582 Neidingswerke, 43
Meneur, 450 Neoclasicismo, 64
Menor edad, 271, 288 y siguientes Neurastenia, 277
Criterios antiguos y modernos, 289 Neurosis, 277
Determinación edad, 294 Nocturnidad o despoblado, 392
Menor edad e imputabilidad, 288 Concepto despoblado, 392
540
ÍNDICE ALFABETICO
Concepto nocturnidad, 392 Omisión (concepto normativo), 213,

Noche (delito cometido de), 392 218
Normas (teoría Binding), 5 Omisión (participación en la), 467
Concepto, 5 Omisión por causa legítima, 210, 237,
245
Dificultades (examen crítico), 5
Omisión por olvido, 179
Origen, 5
Ordalía, 43, 44
Reí. ley penal, 5
Orden delictuosa, 456
Norma de cultura, 7, 208
Orientación personalista (derecho pe-
Norma imperativa, 212, 213, 214
nal), 159
Norma primaria, 5
Norma prohibitiva, 212, 213, 214
Norma de reenvío, 83 Papiloscopía, 410
Norma secundaria, 5 Paranoia, 277
Nuilum crimen (principio), 78, 79, 80, Pareja criminal, 450
81, 83, 86, 87, 90, 105, 106, 123, Parentesco (v. circunstancia mixta)
132, 196, 198, 204 Parentesco (encubrimiento, excep-
ción), 463
Obcecación, 370 Parentesco (otros efectos), 412, 463
Obediencia absoluta, 345 Parlamentario (inviolabilidad), 144
Obediencia civil, 254 Paroxismo emotivo o pasional, 287,
Obediencia debida (justificante), 251 369
Condiciones, 253 Parricidio, 473
Naturaleza exención, 252 Participación culposa, 321, 466
Obediencia debida (causa inculpa- Participación delictiva (v. concurso
bilidad), 340 y siguientes, 345 y de personas), 436, 437, 569
siguientes Participación en omisión y faltas, 467
Participación en sentido estricto, 444
Conocimiento de naturaleza delic-
Pasión, 287, 369
tuosa orden, 347
Pasividad humana y cambios mundo
Error subordinado, 346
externo, 194
Obediencia militar, 255, 347
Patrimonio (definición), 217
Obediencia reflexiva, 251
Patrimonio de afectación o colecti-
Obediencia relativa, 345
vos, 217
Objeto de ataque, 147, 163
Patronato reos, 535, 536, 546, 547,
Objeto de la conducta, 197
Objeto del delito, 163 559, 582
Objeto jurídico del delito, 158, 163 Peligrosidad, 59, 263, 399, 432, 503,
Objeto material del delito, 163 580
Oblación voluntaria, 590 Pena, 8, 499 y siguientes
Obligación declarar domicilio, 581 Caracteres 508
Ocultamiento hecho punible, 461 Concepto, 504
Ocultamiento delincuente, 462 Ejecución y cumplimiento, 572
Ofendtcula, 222, 238 Evolución histórica, 500
Ofendido, 162 Fines, 507
Ofendido (desprecio calidad ofendi- Fundamentos, 505
do), 396 Generalidades, 8
Medida, aplicación y ejecución,
Ofensa autoridad pública (v. des- 562 y siguientes
precio) Naturaleza, fundamento y fmali-
Oligofrenia, 277
541
ÍNDICE ALFABETICO
d t d , 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, Como accesorias, 555
56, 60, 498, 505, 507 Otras, 554
Relación con medidas seguridad, 589 Penas restrictivas libertad, 509, 510,
Teoría absoluta, 501, 502 548 y siguientes, 555, 567, 572
Teoría relativa, 501, 503 Antecedentes históricos, 549
Penas (clasificación), 509 y siguientes Pena simple delito, 509, 511, 555
Criterios clasificación, 509 Penas susritutivas de penas cortas de
Según gravedad, 511 prisión, 537 y siguientes
Según naturaleza, 510 Penalidad (además, ver Pena), 155
Otras clases, 515 Penología, 25
Pena (medida y regulación), 562 y Clasificación, 25
siguientes Pentateuco, 40
Evolución ¡deas, 562 Pérdida efectos delito, 511, 512, 560
Factores especiales regulación, 571 Pérdida facultad repudiar, 603
Regulación según atenuantes y Perdón judicial, 541, 590
agravantes, 570 Perdón ofendido, 590, 602
Regulación según grado ejecución y Periodismo (ejercer oficio), 238, 242
participación, 569 Período científico del D. Penal 54
Pena accesoria, 509, 512, 555, 567 Perjuicio (v. Indemnización de)
Pena afiicriva, 509, 514, 552, S5S Personas (delito contra), 380
Pena alternativa, 509, 513, 568 Persona jurídica, 160, 161, 162
Pena capital (v. muerte) Personalidad y motivación, 264
Pena compuesta, 568, 570 Personalidad (principio), 109
Pena copulativa,- 509, 513, 568 Aplicación, 116
Pena corporal, 515 Personalidades psicopáticas, 277
Penas cortas de prisión, 537 y siguien- Perturbación mental, 276
tes Perversidades sexuales, 577
Reparos penas cortas, 537 Pillán, 70
Pena crimen, 509, 511, 555 Piratería, 119
Pena de azotes, 515 Pluralidad de personas, 436
Pena de muerte (v. muerte) (Ver además Concurso personas)
Pena divisible, 515, 570 Policía científica, 27
Pena de falta, 509, 511 Política criminal, 24
Pena indivisible, 515, 570 Características, 24
Pena mayor, 567 Concepto, 24
Pena menor, 567 Positivismo, 57 y siguientes,
Pena no aflictiva, 509, 514 263, 270, 503
Pena no corporal, 515 Positivismo critico, 62
Pena pecuniaria, 509, 510, 556 y si- Prácticas penales (v. Historia)
guientes, 567 Prácticos, 49
Concepto e historia, 556 Precepto y sanción, 498
Pena principal, 509, 512, 567 Precepto penal, 92
Pcnits privativas libertad, 500, 510, Precio (cometer delito por), 381, 456
523 y siguiente*, 555, 567 Precio, recompensa o promesa, 381
Antecedentes histórico,*, 524 Reí. homicidio, 381
Concepto, 523 Rcl. participación, 331
Pe ñas privativas otros derechos, 509, Rcl. premeditación, 381
510, 548 y si«niences, 551, 567 Predisposición (.il delito), 399
542
ÍNDICE ALFABETICO
Prelación de las obligaciones pecunia-

rias, 561, 606 Principio real (aplic. ley), 109
Premeditación, 384 Aplicación, 117
Principio de representación, 142
Animo frío, 384
Principio de reserva (v. Principio lega-
Conocimiento, 384
lidad)
Elementos, 384
Principes sceleris, 436
Elemento cronológico, 384
Prisión, 510, 523, 537, 567
Legislación comparada, 384
Privación transitoria de razón, 271,
Posiciones doctrinarias, 384
282
Reí. delito contra las personas, 384
Probation (v. Remisión)
Reí. exaltación emocional, 384
Proceso de generación delito, 416 y
Re!, homicidio, 384
Preponderancia (teoría), 188 siguientes
Proceso de realización delito, 421
Prescripción, 590 y siguientes
Profesionalidad criminal, 480
Generalidades, 598
Interrupción y suspensión, 596 Prognosis póstuma, 425
Prescripción acción penal, 590, 595 Progreso histórico derecho penal (v.
Prescripción gradual, 599, 600 Historia)
Prescripción inhabilidades, 601 Prohibición residencia, 581
Prescripción pena, 590, 598 Promesa (v. Proci'))
Prescripción reincidencia, 405, 601 Promulgación, 132
Prescripción responsabilidad civil, 611 Propiedad, daño (estado necesid.), 229
Presidente de la República (responsa- Propiedad (legítima defensa), 217
bilidad penal), 143 Proposición, 422, 453
Presidio, 510, 511, 523 y siguientes, Provocación (v. Legítima defensa)
567 Provocación o amenaza, 369, 371
Presidios (establecimientos), 528 Concepto amenaza, 371
Presunción de conocimiento del de- Concepto provocación, 221, 371
recho, 307 Requisitos, 371
Presunción dólo, 155, 311 Proyectos (reforma de código), 77
Presunción legítima defensa, 225 Psicoanálisis criminal, 23
Pretensión punitiva del Estado, 589 Psicología criminal, 23
Preterintención, 322 y siguientes, 482 Psicosis, 277
Características, 323 Psicosis alcohólica, 286
Legislación chilena, 324 Psiquiatría forense, 26
Prevención especial del delito, 503 Punibilidad (como elemento delito),
Prevención general del delito, 503 152, 155, 156
Previsibilidad, 313, 317 Racionalidad del medio, 220, 234
Primitivos, pueblos (v. Historia) Rapto, 554
Principio de defensa (v. Principio real) Ratio cognoscendi, 196
Principio de ejecución, 423 Ratio essendi, 196, 198, 200
Principios generales del derecho, 87 R, aio /.gis, 101
Principio de legalidad, 79, 196 Reacción social 49<¡ y siguientes
Como garantía política, 81 Realidad jurídica (teoría), 160
Evolución, 79 Recepción, 45
Negación, 80 Receptación, 460, 580
Reí. ley penal en blanco, 83 Reclusión, 510, 511, 523 y siguientes,
Reí. medida seguridad, 82, 582, 583 567
543
ÍNDICE ALFABETICO
Recogntzance, 541 Forma otorgamiento, 545

Recompensa (v. Precio) Legislación chilena, 543
Reducidores, 460, 580 Requisitos, 544
Reformadores, 52 Revocación, 547
Reformatorio, 527 Reniisión resp. civil, 611
Regicidio, 45, 127 Renuncia potestad punitiva, 595
Registro general condenas, 410 Reparación con celo mal, 374
Reglamento Carcelario, 528 Antecedentes legislativos, 374
Regressverbot, 190 Reparación daño causado e indem-
Rehabilitación condenado, 590 nización, 561, 606, 607
Reincidencia, 397 y siguientes, 478, Obligados reparación, 608
554, 575, 582 Representación consular, 142
Antecedentes históricos, 398 Representación diplomática, 113, 142
Causas reincidencia, 409 Representación orden ilegítima, 251,
Clasificación, 400 254
Concepto y fundamento, 399 Representación (teoría, s. dolo), 302
Conceptos afines, 397 Reprochabilidad, 152, 259
Otros efectos legales, 408 (V. Culpabilidad)
Prescripción, 405, 601 Resarcimiento gastos, 561, 606
Problemas condena anterior, 406 Resolución manifestada, 422
Prueba reincidencia, 410 Responsabilidad civil, 593, 603 y si-
Relaciones diferentes casos, 404 guientes
Reincidencia (caso delito misma es- Consecuencias civiles, 603
pecie), 403 Dentro código penal, 605
Reincidencia (caso delitos pena igual Extensión, 606
o mayor), 402 Extinción, 611
Reincidencia (caso quebrantamiento) Paralelo con responsabilidad penal,
impropia, 401 612
Reincidencia faltas, 407 Reí. eximentes, 609
Reintegro, 374 Reí. responsabilidad penal, 604
Reiteración, 397, 478, 479, 489 Responsabilidad penal, 191, 266, 612
Relación causal (v. causalidad) Responsabilidad penal objetiva, 262,
Relación derecho penal otras cien- 325
cias, 29 y siguientes Restitución cosa o valor, 606
Derecho administrativo, 33 Resultado, 179
Derecho civil, 35 Resultados homogéneos, 482
Derecho comercial, 36 Resultados heterogéneos, 482
Derecho constitucional, 32 Resultados que exceden intención, 322
Derecho internacional, 34 Retención (derecho de), 238
Derecho procesal, 37 Retorsión de injurias, 144
Filosofía, 29 Retribución, 502, 505, 562
Moral, 30 Retribución divina, 502
Relación demás ramas derecho, 31 Retribución jurídica, 502
Relegación, 510, 511, 548, 549, 550 Retribución moral, 502
Relevancia (teoría), 190 Retroactivídad (v. Validez ley penal
Remisión condicional pena, 408, 537 tiempo)
y siguientes, 542 y siguientes Robo con violencia, 225
Condiciones cumplimiento, 546 Romano, derecho (v. Historia)
544
ÍNDICE ALFABETICO
Sabiendas (a), 303 guientes

Sanciones, 498 y siguientes Animales, 159, 162
Sanción civil, 3, 498 Estado, 162
Sanción penal, 3, 498 Incapaces, 162
Reí. reacción social, 499 Muertos, 162
Sanción premial, 498 Persona jurídica, 162
Senador (inviolabilidad), 144 Persona natural, 162
Sentencia de término, 135, 598 Sociedad no organizada, 162
Fecha sentencia, 598 Suspensión cargos y oficios, 510, 511,
Sentencia determinada, 564 512, 538, 555, 567
Sentencia ejecutoriada, 598 Suspensión conducir vehículos, 511,
Sentencia indeterminada, 564 554
Absoluta, 564 Suspensión prescripción, 596
Relativa, 564 Sustitutivo3 penales, 24, 58, 499
Sentencia penal extranjera, 121, 406
Sicario, 381 Tabla Carneades, 226
Siete Partidas, 45 Tabú, 38
Sintomática (teoría), 178, 263 Tabula unius capax (v. Tabla Carnea-
Sippe, 43 des)
Talión, 39, 500
Sistemas penitenciarios, 525 Tatbestand, 198
Auburn, 525
Temibilidad, 59
De clasificación, 526
Tendencia dualista, 65
Filadélfico, 525
Tentativa, 172, 321, 417, 418 y si-
Progresivo o Crofton, 525, 526, 528
guientes, 569
Reformatorio, 527
Acabada, 426
Régimen chileno, 528
Concepto en legislación chilena,
Soborno, 472
426
Sociología criminal, 23, 58
Desistimiento (v. Desistimiento)
Sonambulismo, 182, 282, 283, 284
Inacabada, 426
Spinta criminosa, 503
Inidoneidad (v. Delito imposible)
Subordinación doméstica, 251
Historia, 420
Subsidiariedad, 493, 494
Naturaleza, 418
Súcubo, 450
Proceso causal interrumpido, 425
Sueño, 1 8 2 , 2 8 2
Requisitos, 424
Sugestión hipnótica, 284
Relación con culpabilidad, 427
Suicidio, 249
Relación con faltas, 428
Suitas, 179, 272
Teoría de la ficción (persona jurídi-
Sujeción vigilancia de la autoridad
ca), 160
(pena), 510, 512, 538, 546, 548, 549,
Teoría finalista (v. Finaiismo)
555, 567, 572
Teoría normativa (culpabilidad), 263
Sujeción vigilancia patronato reos, Teorías penales (v. Historia)
581 Teoría psicológica (culpabilidad), 263
Sujeto activo, 159, 197, 437, 455 Teoría sintomática (de la acción), 178
Sujeto del delito, 158 Territorio, 110
Hombre como sujeto, 159, 179 Extranjero bajo ocupación militar,
Nociones, 158
112
Persona jurídica, 160
Ficticio, 110
Sujeto pasivo, 162, 197, 246 y si-
545
ÍNDICE ALFABETICO
Natural, 110 Vagancia, vago, 580, 582

Territorialidad, 109, 110 Validez ley penal espacio, 108 y si-
Terza Seuola, 62 guientes
Tiempo (del delito), 140, 595 Aplicación ley extranjera, 120
Tiempos primitivos (v. Historia) Aplicación sentencia penal extran-
Tipicidad, 152, 195 y siguientes, 429, jera, 121
609 Delitos chilenos contra chilenos en
Ausencia, 204 extranjero, 118
Caracteres y forma, 197 Nociones, 108
Clasificación, 203 Principios, 109 y siguientes
Concepto, 195 Relación con delitos fuera territo-
Evolución, 198 rio, 115
Función, 196 Validez ley penal personas, 141 y si-
Jurisprudencia, 205 guientes
Relación con injusto, 200 Excepción derecho internacional, 142
En la sistemática, 199 Obstáculos legales que no son ex-
Tipo, 195 cepción, 146
Acumulativo, 203 Principios básicos, 141
Alternativo, 203 Validez ley penal tiempo, 131 y si-
Anormal, 201 guientes
Calificado, 203 Principio básico, 132
Fundamental, 203 Valoración, 206, 259
Privilegiado, 203 Veneno (v. medios catastróficos)
Tipo de delito, 198 Venganza, 39, 219, 500
Tipo rector, 198 Venganza (legítima defensa), 224
Tormento, 44, 45 Venganza colectiva, 39
Toxicómano, 580
Versarí in re i ¡lie ¡ta, 262, 309, 316
Trabajo de condenados, 528
Vías de hecho, 240
Trabajo obligatorio sin reclusión, 539
Vindicación ofensa, 217, 372
Transacción, 611
Trastorno mental, 275 Violación (relación comunicabilidad),
.(V. también Enajenación) 472
Trastorno mental transitorio (v. Pri- Violación de pariente, 481, 492
vación transitoria de razón) Violencia, 498
Trastorno psicosomático, 277 Vit absoluta, 179, 181, 183, 285, 446,
Trata de blancas, 119 456, 609
Tratamiento médico, 243 Fis compulsiva, 179, 183, 226, 285,
Tribunal de conducta, 530, 532, 533, 352, 446, 456
594 Visita semestral cárceles, 531
Tutela privada de derechos, 240 Voluntad, 261
Voluntad de ataque, 147
Últraactividad, 132, 136 Voluntad de causación, 179
Ultra posse nemo obligatur, 317, 327 Voluntad, teoría de, 302
Unificación derecho penal, 122 Voluntariedad (en Código), 155, 309
Universalidad (principio), 109, 119 Voluntario, 155, 303
Univocidad (teoría), 423 Voluntarismo penal, 65, 147, 159
Uso de armas, 241
Vacatio le gis, 132 ¡Vergeld, 43
546
INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES.
I N D I C E DE DISPOSICIONES LEGALES CITADAS

E N E S T A OBRA.
A R T I C U L O S D E L L I B R O I D E L C. P E N A L * **
Art. Párrafos de la obra Art. Párrafos de la obra
1 155,156, 311, 336, 337 12 N.» 1 379, 380

2 261, 315 12 N.o 2 381
3 166, 511 12 N.o 3 382
4 166, 511 12 N.o 4 383
5 110 12 N.o 5 380, 384, 385
6 115 12 N.o 6 386
7 417, 426, 435 12 N.o 7 387
8 422 12 N.o 8 388
9 167 12 N.o 9 389
10 N.° 1 271, 274, 278, 281 12 N.o 10 390
10 N.o 2 271, 290 12 N.o 11 391
10 N.° 3 291 12 N.o 12 392
10 N.° 4 217 a 221 y 225 12 N.o 13 393
10 N.° 5 223 12 N.o 14 401
10 N.° 6 224 12 N.o 15 402
10 N.o 7 229 a 234, 351 12 N.o 16 403
10 N.o 8 262, 315, 367 12 N.o 17 394
10 N.o 9 352 a 354 12 N.o 18 395
10 N . ° 10 210 12 N.o 19 396
10 N.o 12 245 13 411
10 N.° 13 320 14 453
11 361 15 454, 455, 456, 457
11 N.° 1 362, 364 16 458
11 N.® 2 368 17 459, 460, 461, 462, 463
11 N.° 3 369, 371 18 132, 133, 134, 135
11 N.° 4 369, 372 19 602
11 N.o 5 369, 370 20 20, 21
11 N.o 6 373 21 509, 511 y 554
11 N.o 7 374 22 512 y 555
11 N.o 8 375 23 512
11 N.o 9 376 24 605 y 606
11 N.o 10 377 25 567
12 378 26 567
•Tratándose de preceptos del Libro I del C. Penal, que es la mater.a desarro-

llada en extenso en esta obra, solamente se mencionan los párrafos que contienen
la principal explicación de cada artículo. En el resto de preceptos, se mencionan
todos los citados en la obra.
• • L o s números de párrafo que exceden el 356 corresponden al T o m o II de esta obra.
547
Art. Párrafos de la obra Art. Párrafos de la .
27 555 67 570
28 555 68 570
29 555 69 559
30 555 70 559, 571
31 510 y 560 71 367
32 510 72 571
33 510 73 363, 364. 365
34 510 74 478, 479
35 510 y 550 75 481, 483, 484
36 510 76 555
37 514 77 521, 568
38 5/0 y 552 79 572
39 510 y 552 80 572
40 553 81 573
42 552 82 520
43 552 83 520
44 552 84 520
45 510 85 520
46 510 y 560 86 528
47 607 87 528
48 561 y 607 88 528
49 559 89 510
50 569 90 401, 574
51 569 91 401, 575
52 569 92 402, 403
53 569 93 590 a 595, 598, 602
54 569 94 595
55 569 95 595
56 567 96 596
57 568 97 598
58 568 98 598
59 568 99 598
60 559, 568 100 599
61 513, 568 101 599
62 570 102 599
63 414 103 600
64 415, 471 104 405
65 570 105 601, 603, 611
66 570
548
A R T I C U L O S D E LOS L I B R O S II Y III D E L CODIGO P E N A L
Art. Párrafot de la obra Art. Párrafos de la obra
106 5, US, 116, 170, 151 37, 201

326, 520 152 37,166, 201, 515
107 5, 170, 197, 473, 520 153 37, 92, 201
108 170, 403, 520, 568 154 37, 92, 201
109 92, 201, 303, 494, 520 155 37, 201
111 422 156 37, 201, 303, 495
113 34, 170 157 201, 303
114 170, 492 158 201
115 34, 468 159 201, 254
116 83 160 201, 266
117 83, 170, 266 161 201, 303, 495, 468
118 548 162 559
120 34, 92,142, 203, 413 163 197, 568
492, 496, 513, 598 167 468
121
122 422, 456, 468 168 201, 203, 266, 303,
201, 422, 447, 489, 548 477, 494
123
264, 303, 308, 548 170 303, 477, 489
124
125 422 174 116
126 207, 303, 308, 517, 548 175 468
127 456, 468 176 266, 494, 496
128 92, 451 178 303
129 92, 355, 433, 451, 180 202, 496
456, 468 182 468
130 451 183 201, 266, 303, 494, 496
131 451 185 201, 303
132 92, 391 1«6 201
134 169, 473 188 201
135 173 189 201, 303, 496
136 170, 197 190 201, 303, 468
139 197, 559 192 92, 355, 435
140 192, 326, 380, 481, 520 193 201, 207, 495
141 163, 173, 192, 201, 194 201, 307, 479, 495
210, 264, 468 196 201, 303, 468, 496
142 75, 92, 173, 261, 326, 197 85, 497, 559
433, 481, 520 198 201, 303, 468, 496
143 201 199 201, 494
144 170, 247, 249, 395 200 75, 479, 495
145 92, 351 202, 201, 264, 303, 308
92, 163, 197, 247, 336, 203 107, 201
146
355, 412, 473, 495 204 201, 303, 468, 568
201, 207, 568 205 479
148
149 37, 167, 201, 266 206 37, 166,170, 416
150 37,192, 201, 326 207 37, 166, 170, 416
549
Art. Párrafos de ¡a obra Art, Párrafos de la obra
208 37,170, 416, 508 247 201, 489

209 5,170, 306, 416, 473 248 201, 414, 472, 559
210 170 249 201, 559
211 37,166 250 201, 330, 412, 438,
212 37, 99, 201, 303, 446, 468, 472
473 251 201, 560
213 203, 243, 489, 559 252 201, 254
216 197, 201 253 169,192, 201, 326
217 83, 163, 173, 197, 201 254 201
218 92, 201, 266 255 201
219 163, 173, 201 256 201, 3/3, 310, 495
220 201, 303 257 201
221 20/, 303 258 201, 495
222 20/ 259 201
223 37, /45, 197, 20/, 303 260 92
224 37, /45, /63, 166, 169, 262 197, 326
201, 303, 315, 318, 263 ¡97, 494
334 264 479
225 37, 145, 163, 169, 201, 266 95
3/5, 3/7, 3/8, 334 268 197
226 37, 92, 169, 20/, 226, 269 162, 170, 371, 427
254 270 163, 166, 197, 201, 303
227 107, 20/ 272 201
228 197, 20/, 303, 3/5, 3/8 273 201, 303
229 169, 20/, 303, 3/8 275 92
230 20/ 276 92, 95, 408
231 20/ 277 472
232 ¡97, 20/ 278 468, 472
233 /00, 20/, 374, 468, 279 560
472, 473, 475, 495 280 560
234 92, /00, 166, 20/, 3/5, 2«l 83, 169, 560
3/8 282 169, 170, 559, 560
235 92, 20/, 326, 374, 559 284 479, 559
236 /92, 20/, 326 286 560
237 20/ 287 559
238 20/ 288 83, 170, 489, 559
239 /97, 201, 468, 472, 289 83, 169, 170, 245
475, 5/3, 559 290 83, 169, 170
240 20/, 4 / / , 4/2, 559 292 85, 170, 422, 450
241 20/, 266, 480, 559 293 450
242 /92, 20/, 326 294 201, 303, 468
243 20/, 3/5, 3/8, 468, 475 295 92, 355, 512
244 201, 468, 475 296 92, 201, 326, 371, 411,
245 20/ 412, 4/3, 422, 496
246 20/, 326, 328, 473, 494 297 371, 422
550
298 87, 37!, 422, 508, 512 351 192, 310, 326
299 266, 462 352 170, 310, 326, 412
302 166, 315 353 494
305 580 3X4 201, 207, 264, 303
306 512 355 169
307 423 356 247, 326, 468
308 512 357 162, 303
309 480, 512, 580 358 75, 162, 201, 247, 250,
310 406, 580 264, 308
313 170, 201, 489 359 438
•314 83 361 92, 247, 249, 336, 472,
315 266 481, 492
316 170, 201 363 163, 197, 247, 250, 417
317 170, 201, 319 364 303, 411, 412, 438,
318 83, 162, 197, 316, 319 473, 481, 492
319 192, 316 365 580
320 559 366 412, 438, 496, 580
321 479 367 162, 174, 201, 468,
322 83, 163,197 477, 480, 580
323 416 368 92, 360
325 192, 326, 494 369 37, 92, 162, 175, 355,
326 192, 266, 326 374, 590, 602
327 92, 192 370 92, 162, 605
328 422 371 412, 468
329 166, 192, 303, 315, 372 554
3/8, 468 373 85, 201, 580
330 192, 285 374 85, 201, 468
331 214 375 197, 43S
318 376 37, 162
333
377 597
334 201, 303
414 378 477
335
379 602
336 92
380 37, 92
337 92, 247, 315
381 477, 597
338 201, 303, 310
382 5, 173, 431, 473
339 468
383 201, 202, 303, 307,
341 494
412, 494
342 194, 247, 303, 310
384 197
343 324
385 134, 597
344 264, 330, 360
389 92, 605
345 228
390 303, 412, 473, 491, 520
346 162, 170, 197
391 5, 163, 202, 306, 336,
347 170, 412
379, 381, 382, 383,
348 192, 310, 326
419, 473, 491, 520
349 170
393 201, 249, 303, 468
350 412
551
394 162, 197, 412, 414 440 92, 107, 197, 206,
395 201, 303, 310 396, 414, 445, 496
396 201, 303 441 225
397 5, 192, 326, 477 442 107, 496
398 192, 201, 303 443 107, 477,482
399 5, 92, 477 444 92
400 411, 412 445 85, 423, 496
401 92, 477 446 403J 445, 479, 477, 495
402 477 447 87, 92, 387, 403, 414,
403 477 482, 477
404 170, 264, 422 448 303, 403, 482
405 264, 422 449 568
406 2/4, 326, 422, 438 451 477, 482, 489
407 201, 264, 422, 447, 452 87, 264, 408, 5/2
456, 468 453 472
408 264, 468 454 92, 459, 460, 468
409 264 455 37, 92, 477
410 92, 162, 605 456 92, 261, 360, 433, 477
411 162 456 bis 374, 380, 413, 447,
412 5 450, 471
413 5 457 92, 173, 240, 494
414 5, 166 459 201
415 92, 607 462 201, 264, 303, 308, 607
416 208, 215, 373 468 107, 247, 250, 491, 497
418 559 469 481
422 02 470 303, 307, 473
424 37, 162 471 240
425 116 472 5, 75, 83, 438, 548,
426 37, 87, 242 554, 568
427 92 473 197, 494, 5/3, 559, 568
428 92, 162, 602 474 192, 324, 326, 380,
429 37
382, 414, 520
430 92, 355 475 107, 170
431 /62, 597 479 324
432 201, 218, 247, 303, 480 107, 170, 192, 382,
307, 336, 473, 477 414, 496
433 225, 266, 326, 380, 481 85, 170, 197, 423, 496
391, 455, 477, 482, 482 83
520 483 75, 92
434 520 483 b) 559, 567
436 92, 225, 449, 455, 484 229, 494, 604
477, 496 485 604
438 197 486 604
439 92, 95, 477 487 604
552
488 492, 494 240, 315, 320, 330,

489 355, 411, 412, 447, 371, 403, 428, 478,
471, 609 480, 495, 496, 559
490 166, 303, 310, 315, 495 21, 83, 166, 167, 170,
316,- 318, 320, 367, 201, 297, 303, 315,
559, 604, 609 318, 320, 371, 604
491 166, 197, 243, 315, 318
492 83, 92, 166, 169, 261, 496 21, 83, 162, 167, 170,
315, 316, 317, 318, 285, 371, 495
319, 554, 604 498 167, 467
493 495 499 163, 167, 560
494 21, 83, 87, 166, 167, 500 87, 167, 560
170, 174. 211, 214, 501 92
C O N S T I T U C I O N POLITICA
4 90 33 146
8 514 34 146
9 514, 552 39 32, 143, 146, 207, 594
10 82
42 32, 143, 146, 207, 552,
11 32, 78, 81. 90, 105,
594
132,'19 5,'583
18 556 44 89, 593, 594
19 514 45 493
20 32, 607 72 594
22 255 80 572
27 514 84 145
32 32,144 86 90
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
110, 114, 142 21 162

1
166 23 162
2
115 28 162, 602, 611
3
606, 610 29 602, 611
5
30 602, 611
10 35, 162, 606
32 602, 611
11 162,175
610 33 602
12
34 602
13 60S, 610
175 39 37, 161, 608
15
118 40 608
17
162, 175 51 373
18
162,175 81 175, 596
19
553
Art. PAtrafos de ta obra Art. Párrafos de la obra
82 375 398 608

83 175 407 594
84 175, 461, 584 408 593
85 461 409 281, 573, 596, 599
91 175 411 514
100 162, 163 418 596
104 610 421 37, 281, 573, 588
105 175, 611 422 162, 166
107 599 427 162, 600 , 608, 610
108 163, 461 428 112, 162
109 311 429 610
114 163 431 608
115 606 433 593, 594, 599
152 37,607 441 593, 594
177 478 445 593
201 237 447 608
204 307 450 608
247 166,167 456 311
252 528 457 311
260 176 481 166
261 166, 176 482 376
262 176 486 311
263 175 488 311
264 176 502 261, 521, 594
265 166, 176 503 567
266 176 505 572
267 176 506 166
268 176 507 478
275 596 509 37, 373, 403, 479, 489,
279 127 568
280 254 531 521, 594
281 254 532 572
302 282 533 514
322 261 536 610
337 293 545 239, 398
349 273 546 90, 128, 239, 398
357 515 547 239, 398
548 239, 398
358 514
550 166
361 514
564 37, 408, 543
363 166, 408
570 166
370 601 573 529
381 610 589 599
389 608 595 515
392 610 603 515
554
6
°6 127, 180, 515 635 127, /<5<5, /<?£>, /<?/
611
146,212 647 127, 180, /<?/, /í¿
614 /7d 657 5/5
CODIGO DE JUSTICIA MILITAR
3 / / / , //-?, 115, 117 241 551

6 255 287 218, 255
77 //,? 295 162
78 //¿ 334 ¿55
207 JJ5 335 255,347
208 241 336 255
209 361, 413 337 255
210 413 338 255
211 413 344
213 413 406 á?5
214 255, 347 410 241
217 55/ 411
219 55/ 412 241
228 55/ 428 111
233 55/
LEY PROTECCION DE MENORES
3 293 20 290, 29/, 292, 293

19 290, 291, 293
ORDENANZA DE ADUANAS
187 597 233 590

194 560,567
LEY D E S E G U R I D A D I N T E R I O R D E L E S T A D O
456
1 422,450 11
4 116, 422, 450, 456, 468 24 468
6 422, 456, 468 26 202
L E Y D E ALCOHOLES
106 285 123 480

108 480 1 24 480
109 480, 588 125 588
111 285 127 588
114 480
555
LEY DE CHEQUES
22 202, 262, 453
LEY DE CAMBIOS INTERNACIONALES
3 567 24 567
LEY DE ABUSOS DE PUBLICIDAD
(Antiguo texto. D. L. 425) 30 242

13 447 31 144, 23S
14 447 32 262
17 242 (Nuevo texto, Ley N.°
21 242 13 447, 46S
25 242 23 561
26 212 27 453, 468
27 242 29 608
28 242 38 597
29 242
L E Y N." 13.305
151 21, 303 173 161, 554. 567

152 335
556
INDICE.
INDICE D E L TOMO II
CUARTA PARTE - VARIACIONES DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL
C a p í t u l o I - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

Las circunstancias a t e n u a n t e s
Sección Primera: Circunstancias modificatorias en general
35 7. G e n e r a l i d a d e s 2
358. Concepto 2
3 5 9 . A n t e c e d e n t e s históricos y de legislación c o m p a r a d a 4
3 6 0 . C l a s i f i c a c i ó n de las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s 6
Sección Segunda: Las circunstancias atenuantes
3 6 1 . Generalidades 7
3 6 2 . Las e x i m e n t e s i n c o m p l e t a s 9
3 6 3 . El A r t . 73 del C ó d i g o Penal 12
3 6 4 . N e c e s i d a d del r e q u i s i t o b á s i c o 14
3 6 5 . E x c e s o e n las j u s t i f i c a n t e s 15
3 6 6 . La ebriedad c o m o atenuante 16
3 6 7 . La e x c e p c i ó n del A r t . 71 17
3 6 8 . La edad c o m o atenuante 19
3 6 9 . Las a t e n u a n t e s e m o t i v a s o pasionales 20
3 7 0 . La regla general del N° 5 22
3 7 1 . La a t e n u a n t e de p r o v o c a c i ó n o a m e n a z a i n m e d i a t a m e n t e
precedente 26
3 7 2 . L a a t e n u a n t e d e v i n d i c a c i ó n p r ó x i m a d e o f e n s a grave 28
3 7 3 . La c o n d u c t a anterior irreprochable 29
3 7 4 . La reparación c o n c e l o del mal c a u s a d o 33
3 7 5 . La entrega voluntaria a la justicia 36
376. La confesión espontánea 38
3 7 7 . El c e l o de la justicia , 41
C a p i t u l o II - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

Las circunstancias agravantes
3 78. Generalidades 43
379. La alevosía 45
380. Concepto de delitos contra las personas 48
381. Delito por precio, recompensa o promesa 50
557
INDICE.
382. Los medios catastróficos 52

3 8 3 . El ensañamiento 54
3 8 4 . La premeditación 55
3 8 5 . La astucia, el f r a u d e o el disfraz 63
3 8 6 . A b u s o d e l a superioridad 64
387. Abuso de confianza 66
3 8 8 . Prevalencia del carácter p ú b l i c o 67
3 8 9 . Agregar la ignominia- 67
3 9 0 . Con ocasión de calamidad 6S
3 9 1 . El a u x i l i o de o t r o s 69
392. Nocturnidad o despoblado 70
3 9 3 . El d e s p r e c i o de la a u t o r i d a d p ú b l i c a 72
3 9 4 . D e l i n q u i r en lugar d e s t i n a d o a un c u l t o 74
3 9 5 . El d e s p r e c i o de la c a l i d a d del o f e n d i d o de su m o r a d a 74
3 9 6 . El e s c a l a m i e n t o 77
C a p i t u l o III — Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal.

La reincidencia. Circunstancia m i x t a . Reglas generales
Sección Primera: La reincidencia
3 9 7 . Reincidencia y otros conceptos afines 80

3 9 8 . Antecedentes históricos 82
399. Concepto y fundamentos 82
4 0 0 . Clasificación 87
4 0 1 . L a reincidencia del N ° 1 4 88
4 0 2 . L a reincidencia del N ° 1 5 93
4 0 3 . L a reincidencia del N » 1 6 95
4 0 4 . R e l a c i o n e s entre las tres agravantes de r e i n c i d e n c i a 99
4 0 5 . Prescripción de la reincidencia 101
4 0 6 . Casos especiales q u e p u e d e n presentarse relativos a
la c o n d e n a anterior 103
4 0 7 . R e i n c i d e n c i a e n faltas 104
4 0 8 . Otros e f e c t o s legales d e l a r e i n c i d e n c i a 106
4 0 9 . Causas d e l a reincidencia 107
4 1 0 . Prueba d e l a r e i n c i d e n c i a 109
Sección Segunda: Circunstancia modificatoria mixta
411. La circunstancia del A r t . 13 111

412. Otros e f e c t o s del.párente seo 113
558
INDICE.
Sección Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias

3
modificatorias
413. Reglas generales H4

414. Agravantes q u e n o aumentan l a pena 115
415. C o m u n i c a b i l i d a d d e las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s 118
C a p í t u l o IV — El p r o c e s o de g e n e r a c i ó n del delito.
La tentativa
416. L a c o n s u m a c i ó n del d e l i t o 121

417. L a l e y penal alcanza t a m b i é n a los casos d e n o c o n s u m a c i ó n . . . . 123
418. P r e s e n t a c i ó n j u r í d i c a de la tentativa y su naturaleza 125
419. L a tentativa e n l a sistemática 126
420. Historia de la tentativa 127
421. E l p r o c e s o d e realización del h e c h o d e l i c t u o s o 128
422. U n a f a s e i n t e r m e d i a : l a r e s o l u c i ó n manifestada. P r o p o s i c i ó n
y conspiración 130
423. L a d i s t i n c i ó n e n t r e a c t o s preparatorios y a c t o s d e e j e c u c i ó n . . . . 133
424. R e q u i s i t o s q u e integran e l d e l i t o t e n t a d o 136
425. E l h e c h o t e n t a d o c o m o p r o c e s o casual interrumpido 140
426. C o n c e p t o de la l e y c h i l e n a s o b r e el c o n a t o ; su clasificación 143
427. Tentativa y culpabilidad 147
428. S i t u a c i ó n d e las faltas 148
429. La i n i d o n e i d a d de la tentativa en la d o c t r i n a 148
430. El d e l i t o i m p o s i b l e y el error 156
431. El d e l i t o i m p o s i b l e en la legislación chilena . 157
432. El d e s i s t i m i e n t o en la tentativa 159
433. El d e s i s t i m i e n t o q u e e x c l u y e la tentativa 160
434. C a s o especial del d e l i t o f r u s t r a d o 163
435. P r o b l e m á t i c a d e l a legislación chilena 164
C a p í t u l o V - El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e ,
según la d o c t r i n a
167
436. Generalidades
1 7 0
43 7. El c o n c e p t o de autor
172
438. Delimitación del concurso
439. R e q u i s i t o s del c o n c u r s o d e personas 173
440. I m p o r t a n c i a d e l a r e l a c i ó n d e causalidad 175
441 T e o r í a s q u e equiparan j u r í d i c a m e n t e las f o r m a s d e
178
concurso
559
INDICE.
442. El e l e m e n t o s u b j e t i v o en el c o n c u r s o 179
443. T e o r í a s sobre la estructura j u r í d i c a del c o n c u r s o de
personas 182
4 4 4 . Las diversas f o r m a s de c o n c u r s o y su c l a s i f i c a c i ó n
(según la d o c t r i n a ) 183
4 4 5 . La c o a u t o r í a (según la d o c t r i n a ) 185
4 4 6 . L a llamada a u t o r í a m e d i a t a 187
4 4 7 . La a c c e s o r i e d a d de la participación 191
4 4 8 . La instigación (según la d o c t r i n a ) 197
4 4 9 . La c o m p l i c i d a d (según la doctrina) 202
4 5 0 . El d e l i t o c o l e c t i v o en su a s p e c t o c r i m i n o l ó g i c o 206
4 5 1 . Las m u c h e d u m b r e s d e l i n c u e n t e s 207
C a p i t u l o VI — El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e
según la ley positiva
452. Generalidades 210

453. Clasificación 212
454. El c o n c e p t o de a u t o r e s en la ley chilena 215
455. Los a u t o r e s del N° 1 del Art. 15 217
456. L o s a u t o r e s del N<> 2 del A r t . 15 221
457. Los autores del N° 3 del Art. 15 225
458. Los c ó m p l i c e s según el Art. 16 227
459. L o s e n c u b r i d o r e s según e l Art. 17. R e q u i s i t o s c o m u n e s 230
460. A p r o v e c h a m i e n t o d e los e f e c t o s del d e l i t o 232
461. O c u l t a m i e n t o del h e c h o p u n i b l e 235
462. O c u l t a m i e n t o del d e l i n c u e n t e •. . . 237
463. E x e n c i ó n d e ciertos parientes 240
464. El e l e m e n t o subjetivo del c o n c u r s o en la ley c h i l e n a 240
465. El p r o b l e m a del e x c e s o en la c o p a r t i c i p a c i ó n 242
466. Participación c u l p o s a 243
467. Participación en la o m i s i ó n y en faltas 245
468. Reglas especiales sobre c o n c u r s o 246
469. U n i d a d del h e c h o en que se centra el c o n c u r s o de
personas 247
470. Concurso y comunicabilidad 248
471. La c o m u n i c a b i l i d a d de e x i m e n t e s y circunstancias
modificatorias 249
472. Comunicabilidad de elementos típicos 251
473. Regla general y casos particulares de c o m u n i c a b i l i d a d 257
474. La c o m u n i c a b i l i d a d e x i g e el c o n o c i m i e n t o del no
cualificado 260
475. I n t e r v e n c i ó n accesoria del c u a l i f i c a d o 261
560
C a p í t u l o VII - El concurso de delitos
476. Generalidades
477. Principios básicos 263
264
478. E l c o n c u r s o real . . .
269
479. Penalidad del concurso real
271
480. D e l i t o s habituales y profesionalidad criminal . . »
274
481. El c o n c u r s o ideal de delitos ] .
276
482. La unidad del h e c h o y su importancia
278
483. El c o n c u r s o ideal i m p r o p i o
281
484. Penalidad del c o n c u r s o ideal
283
485. El d e l i t o c o n t i n u a d o y sus antecedentes históricos
284
486. L a p o s i c i ó n subjetiva
285
487. La p o s i c i ó n objetiva
288
488. H o n d a s discrepancias doctrinarias
289
489. Criterio d e n t r o de la ley chilena
290
490. Jurisprudencia chilena
294
C a p í t u l o VIII — El concurso aparente de leyes penales
491. Origen del problema 297

492. Los criterios de solución 299
493. Las p o s i c i o n e s de la doctrina 302
494. Las fórmulas técnicas 303
495. La regla de la especialidad 305
496. La regla de la c o n s u n c i ó n o absorción 306
497. Jurisprudencia chilena 310
QUINTA PARTE - LA REACCION SOCIAL
C a p í t u l o I - Sanciones; penas; naturaleza y f u n d a m e n t o de éstas
498. S a n c i o n e s jurídicas y sanciones penales 314

499. S a n c i o n e s penales y reacción social ante el delito 316
500. E v o l u c i ó n histórica de la p e n a 317
501. Teorías sobre naturaleza y f u n d a m e n t o s de la pena 318
502. Las teorías absolutas 319
503. Las teorías relativas 321
504. C o n c e p t o d e pena 324
505. F u n d a m e n t o de la pena 325
506. Relación entre d e l i t o y pena 329
507. f i n e s que se logran c o n la p e n a 331
508. Caracteres de la pena 334
561
INDICE.
C a p i t u l o II — Las diversas clases de p e n a s
509. Criterios d e c l a s i f i c a c i ó n 337

510. S e g ú n la naturaleza de las p e n a s 338
511. S e g ú n la gravedad de las p e n a s 342
512. Principales y accesorias 343
513. Penas copulativas y alternativas 344
514. Penas aflictivas y no aflictivas 345
515. Otras clases de penas 346
C a p í t u l o III — La p e n a de m u e r t e
516. Tema controvertido 348

5 1 7 . Historia 349
5 1 8 . L o s a r g u m e n t o s en contra y a favor 352
5 1 9 . Nuestra p o s i c i ó n 356
5 2 0 . Legislación c h i l e n a 360
5 2 1 . Garantías en la a p l i c a c i ó n de la p e n a de m u e r t e 362
5 2 2 . Otras f o r m a s de e j e c u c i ó n 363
C a p í t u l o IV — Las p e n a s privativas de libertad
523. Concepto 365

524. Antecedentes históricos 366
525. L o s sistemas p e n i t e n c i a r i o s 367
526. El sistema progresivo 368
527. Los reformatorios 370
528. Régimen penitenciario chileno 371
C a p í t u l o V — La libertad c o n d i c i o n a l y l o s P a t r o n a t o s de R e o s
529. Concepto 376

5 3 0 . R e q u i s i t o s para l a libertad c o n d i c i o n a l 378
5 3 1 . F o r m a d e c o n c e d e r l a libertad c o n d i c i o n a l 580
5 3 2 . O b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s del liberto 380
5 3 3 . R e v o c a c i ó n d e l a libertad c o n d i c i o n a l 381
5 3 4 . A p r e c i a c i ó n crítica d e l a libertad c o n d i c i o n a l 382
535. Los Patronatos de Reos 383
5 3 6 . L o s P a t r o n a t o s d e R e o s e n Chile 384
562
INDICE.
C a p í t u l o VI — S u s t i t u c i ó n de p e n a s cortas de prisión y
remisión condicional
5 3 7 . R e p a r o s a las p e n a s cortas de privación de libertad 386

5 3 8 . Penas p r o p u e s t a s para sustituirlas 387
5 3 9 . E l trabajo o b l i g a t o r i o sin r e c l u s i ó n 388
5 4 0 . E l arresto d o m i c i l i a r i o 388
5 4 1 . Otras p e n a s d e s u s t i t u c i ó n 389
542. La remisión condicional de la pena 390
543. L a r e m i s i ó n c o n d i c i o n a l e n l a l e y chilena 391
544. Requisitos de la remisión condicional 392
545. F o r m a d e otorgar l a r e m i s i ó n c o n d i c i o n a l 394
546. C o n d i c i o n e s q u e d e b e cumplir e l c o n d e n a d o 394
547. Revocación de la suspensión de la pena 396
C a p í t u l o VII — Penas restrictivas de libertad y privativas de derechos
5 4 8 . Naturaleza de las penas restrictivas 398

5 4 9 . Antecedentes históricos 399
5 5 0 . La relegación 400
5 5 1 . Penas privativas d e d e r e c h o s 400
5 5 2 . La i n h a b i l i t a c i ó n para cargos, p r o f e s i o n e s y derechos
políticos 401
5 5 3 . L a s u s p e n s i ó n d e cargos y p r o f e s i o n e s 403
5 5 4 . Otras p e n a s privativas d e d e r e c h o s 405
5 5 5 . Las p e n a s privativas d e d e r e c h o s c o m o accesorias 406
C a p í t u l o VIII - Las penas pecuniarias
4 0 8
556. C o n c e p t o e historia
4 0 9
557. L a pena d e multa
558. S i s t e m a s para la m a y o r e f i c a c i a de la multa 410
4 1 1
559. L a m u l t a e n l a l e y chilena
4 1 3
560. Las p e n a s d e c a u c i ó n y c o m i s o
561. Prelación d e las o b l i g a c i o n e s pecuniarias del c o n d e n a d o 415
C a p í t u l o IX - M e d i d a , a p l i c a c i ó n y e j e c u c i ó n de las penas
Sección Primera: Medida y regulación de las penas
418
562. E v o l u c i ó n de las ideas
563. La individualización de la pena ^19
564 D e t e r m i n a c i ó n de la p e n a y s e n t e n c i a indeterminada 421
563
INDICE.
565. El arbitrio judicial 424

566. Sistema chileno de la determinación de la pena 424
Sección Segunda: Reglas legales sobre límites y determinación

de las penas
567. L í m i t e s de las penas según la l e y 427

5 6 8 . Principios generales sobre d e t e r m i n a c i ó n d e las p e n a s 430
5 6 9 . R e g u l a c i ó n de las penas según grado de e j e c u c i ó n y de
participación 434
5 7 0 . R e g u l a c i ó n de las penas según las a t e n u a n t e s y agravantes 435
5 7 1 . F a c t o r e s especiales d e regulación d e las p e n a s 441
Sección Tercera: Ejecución y cumplimiento de las penas
572. La legalidad en la e j e c u c i ó n de las p e n a s 442

573. E n a j e n a c i ó n del r e o posterior a l d e l i t o 443
574. Quebrantamiento de condenas 444
575. N u e v o d e l i n q u i m i e n t o durante u n a c o n d e n a 445
C a p í t u l o X — Las m e d i d a s de seguridad
576. Antecedentes 447

577. C a m p o d e a p l i c a c i ó n y naturaleza 448
578. Problemas doctrinarios 450
579. Delimitación 452
580. L e y chilena s o b r e E s t a d o s A n t i s o c i a l e s 453
581. Las medidas d e seguridad previstas e n l a ley 455
582. Las medidas aplicables a l o s diversos e s t a d o s a n t i s o c i a l e s 457
583. V a l o r y e f e c t o s d e l a l e y r e s p e c t o d e medidas d e seguridad . . . . . 458
584. Procedimiento 459
585. Concurrencia de e s t a d o p e l i g r o s o y d e l i t o s 461
586. Medidas d e seguridad provisionales 462
587. E j e c u c i ó n de las m e d i d a s de seguridad 463
588. Otras m e d i d a s d e seguridad 464
SEXTA P A R T E - FIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

RESPOÑSABILIDAD CIVIL
C a p í t u l o I — Causas de e x t i n c i ó n de la responsabilidad penal
5 8 9 . Generalidades 469
5 9 0 . Las causas d e e x t i n c i ó n d e l a responsabilidad penal 470
564
INDICE.
591. L a m u e r t e del r e o 472

592. El cumplimiento de la condena 473
593. La amnistía 474
594. El i n d u l t o . . . . • 479
595. L a p r e s c r i p c i ó n d e l a a c c i ó n penal 485
596. La i n t e r r u p c i ó n y s u s p e n s i ó n de la p r e s c r i p c i ó n 489
597. Prescripciones especiales 493
598. La prescripción de la pena 494
599. R e g l a s c o m u n e s a las p r e s c r i p c i o n e s d e a c c i ó n y d e p e n a 498
600. La p r e s c r i p c i ó n gradual de la a c c i ó n penal y de la p e n a 500
601. La p r e s c r i p c i ó n de la r e i n c i d e n c i a y de inhabilidades 502
602. Causas e s p e c i a l e s d e e x t i n c i ó n d e responsabilidad p e n a l ;
e l p e r d ó n del o f e n d i d o 503
C a p í t u l o II — La responsabilidad civil
603. C o n s e c u e n c i a s civiles del d e l i t o 506

604. La r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil 508
6 0 5 . L a r e s p o n s a b i l i d a d civil d e n t r o del C ó d i g o Penal 510
6 0 6 . E x t e n s i ó n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil 510
6 0 7 . L a reparación del d a ñ o y s u c o n c e p t o 513
6 0 8 . L o s o b l i g a d o s a l a reparación 516
6 0 9 . E x i m e n t e s y r e s p o n s a b i l i d a d civil 518
6 1 0 . Reglas d e p r o c e d i m i e n t o 519
611. E x t i n c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d civil 520
612. Paralelo e n t r e la r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil 521
I n d i c e A l f a b é t i c o de Materias de la Obra
I n d i c e de D i s p o s i c i o n e s Legales citadas en esta Obra
Indice de este T o m o II
s u * i
/"BIBLIOTECA^
565
CORTE SUPREMA
4775
BIBLIOTECA

Curso de Derecho Penal Tomo II - Eduardo Novoa Monreal

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EDUARDO NOVOA?

EDITORIAL JURIDICA Edíor-ConoSur ltda.

SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general

SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes

Circunstancias modificatorias en general

Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realización, aparte

1) Nuestro Código Penal da el nombre común de "circunstancias" tanto a aquellos facto-

un carácter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que

grosidad social del delincuente. Aun cuando este último aspecto

3 5 9 . - Antecedentes historíeos y de legislación comparada

Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la

El C. Penal Español de 1848 siguió en esta materia un camino bien singular.

3 6 0 . - Gasificación de ¡as circunstancias modificatorias

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten

en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en

Las circunstancias atenuantes

Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circuns-

4) Cuello Calón, Jiménez de Asúa, Labatut,

las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carácter s u b j e t i v o

La verdad es que al señalar de u n a m a n e r a general las circuns-

para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros

362.- Las eximentes incompletas

Como primera circunstancia atenuante señala el art. 11 del C. Penal

Una primera cuestión surge al examinar esta circunstancia: es

Ya Pacheco, comentando idéntica disposición del Código Es-

mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solu-

De este modo, admitía atenuación para el que padece de " u n

Con estos antecedentes no es de extrañar que la doctrina chilena

La discrepancia también se manifiesta en la jurisprudencia na-

5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses.

requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente

Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y

Pero en pro de una interpretación amplia de la expresión "re-

8) Articulo 21, A° 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N° 9 del Proyecto de 1946.

Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre

363. El artículo 73 del Código Penal

Otra dificultad que promueve la aplicación del art. 11 N.° 1 del C.

pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente

La comparación de ambos preceptos permite percibir claramente

Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar nítidamen-

De aquí resulta que el que repele una agresión ilegítima a su pro-

Por esta razón algunos comentaristas consideran que el a r t .

3 6 4 . - Necesidad del requisito básico

No o b s t a n t e que los amplios términos de los arts. 11 N . ° 1 y 73 pa-

3 6 5 . - Exceso en las justificantes

La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legítima

Generalmente el exceso en la defensa tendrá su causa en un des-

(Continuación nota 11)

El exceso puede presentarse también, y por causas m u y seme-

366.— La ebriedad como atenuante

El C. Penal Español de 1848 contenía una circunstancia atenuante especial des-

367.— La excepción del articulo 71

Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no con-

Es problema decidir si se mantendría la aplicación del art. 490 en el caso de que el

368.— La edad como atenuante

i. El primitivo texto del Código señalaba en el art. 11 como atenuante la circuns-

cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento

3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales

Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen

Podría sentarse como una conclusión que fluye del contexto de

370.-La regla general del N° 5

cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda

Es estímulo todo aquello que excita con viveza a la ejecución

Dicho estímulo necesita tener una potencia mínima cuya me-