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3 Anexo II Jurisprudencia y Doctrina PDF
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JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
1. Pautas de procedencia
1.1 Bagatela
CPP artículo 13 bis inciso 1; Cuando se trate de un hecho insignificante.
1.1.a. Jurisprudencia
● TSJ Cba, Sala Penal, “Daniele, Duilio Nelson p.s.a. defraudación por
circunvención de incapaces –Recurso de Casación”, sentencia n.º 315, 21 de
noviembre de 2012.
El principio de insignificancia, de clara vinculación –a contrario
sensu– con el principio de lesividad, es definido jurídicamente como
aquel principio limitativo del poder punitivo estatal según el cual,
determinado hecho, pese a encuadrar formalmente en una figura
delictiva, debido a su escasa afectación al bien jurídico penal
respectivo o disvalor del resultado, o bien por el ínfimo disvalor de
acción, obsta que el Estado considere la conducta en cuestión como
penalmente reprochable.
1
delito. Podría derivarse aquí su aplicación si se toma como
derecho del padre y no afecte el interés del niño -dada su
vinculaciòn con la excepción del art. 13 ter inc.7-.
2
Allí radica la irracionalidad del sistema inquisitivo que no ofrece
respuestas diferenciadas de acuerdo a la problemática concreta del
caso, sino que aplica automáticamente la violencia estatal frente al
mero incumplimiento.
Esta lógica atenta contra una buena administración de justicia,
pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se
oriente a los casos de mayor complejidad y/o trascendencia social.
(...)
Este caso es altamente demostrativo de la intolerancia del sistema,
pues frente a la escasa o insignificante afectación del bien jurídico
protegido, se ha mostrado implacable.
3
afectación de un bien jurídico, cual torna conveniente dictar el
sobreseimiento del imputado como la mejor y más adecuada forma
de resolver un conflicto que a través de la aplicación de una pena
no la tendría, pues rompería uno de los pilares del Estado
democrático de Derecho quebrándose el principio de racionalidad y
proporcionalidad, como instrumentos que permiten dar una
adecuada respuesta frente al conflicto, siempre considerando el
carácter de última ratio del Derecho Penal, se puede reafirmar que
el hecho concreto analizado no parece alcanzar el umbral de una
lesión significante, y en consecuencia, la falta de reprimenda
estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la
paz social.
4
...Convalidando el planteo fiscal –ante el pedido del imputado- de
cese de la acción penal ante un caso de adulteración de guarismos
de automotor (art. 289 inc. 3° del CP).- que podría resultar
llamativo atento el flagelo de robos de automotores mediante las
adulteraciones de sus guarismos para introducirlos en el mercado y
la circulación. El rodado del acusado malogrado era de modelo
1971 afirmando el imputado que valía aproximadamente a la fecha
del procedimiento mil novecientos pesos y el chasis comprado
desarmado lo pagó trescientos pesos. Que le tenía que dar de baja
al chasis de su auto malogrado y darle el alta al comprado y
colocado en su vehículo pero le salía más caro los trámites que el
auto comprado y tenía que trabajar con dicho rodado de remis y no
podía esperar. Es más la conducta del acusado en el proceso es
elocuente: brinda un versión minuciosa en sede prevencional de
todo su accionar y no ha sido rectificada en su indagatoria y no
cuenta con antecedentes ni siquiera prontuariales, ni el rodado
tiene algún pedido de secuestro. Los trámites legales demandan
casi igual que el valor del rodado lo que determinó al dueño a obrar
como lo hizo para seguir trabajando con su rodado por lo cual se
dispuso el archivo de la causa sin perjuicio de disponer el decomiso
del automóvil Peugeot 504 celeste sin dominio y sin motor
colocado, procediendo a devolverse al acusado motor que no
presenta anomalía y ordenar la destrucción del trozo de chapa.
1.1.b. Doctrina
● Aguad, Dolores y otras, “La regulación provincial del principio de
oportunidad”, en Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de
oportunidad, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, p. 101.
● Baclini, Jorge, Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe
comentado con jurisprudencia, Tomo 1, Editorial Juris, Rosario, 2009, pp. 107-
109
5
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 65,
170.
● Buteler, Enrique, “Nuevos criterios reglados de disponibilidad de la
acción penal (Ley 27147). Naturaleza jurídica y competencia legislativa
nacional”, en Cuadernos de Derecho Penal n.° 3 – Aportes para la reflexión y el
debate sobre temas diversos de actualidad penal, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Ciencias Penales,
Córdoba, 2017, p. 165
● Finkelstein Nappi, Juan Lucas, “La atipicidad por insignificancia en la
Cámara del Crimen de la Capital Federal”, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 113.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 17, 20-
24.
● García Vitor, Enrique Ulises, La insignificancia en el Derecho Penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 40.
● Lascano, Carlos Julio, “La antijuridicidad específicamente penal y la
disponibilidad de la acción penal pública promovible de oficio”, en Nuevos
paradigmas en la persecución penal. Criterios de oportunidad, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Ciencias
Penales, Córdoba, 2011, pp. 2, 8.
● Marchisio, Adrián, Principio de oportunidad, Ministerio Público y Política
Criminal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 281-283.
● Martínez Casas, Juan Manuel, “El principio de insignificancia y el tipo de
injusto penal”, en Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de
oportunidad, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, p. 31.
● Pastor, Daniel, Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la
Nación, 2da. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pp. 40 y 41.
● Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires,
2007, p. 223.
6
● Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, 2da. ed., Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 495.
● Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 494-496.
1.2.a. Jurisprudencia
● TSJ Cba, Sala Penal, “Bawer, Gualterio Cristiano y otros p.ss.aa. estafa,
etc. - Recurso de Casación-”, sentencia. nº 102, 29 de abril de 2009.
Participación.
Sólo es posible, entonces, calificar como necesarios a aquellos
aportes prestados a los autores o coautores aprovechados por
estos en el tramo estrictamente ejecutivo, sea que se vinculen con
la modalidad típica de ejecución, sea también los que hacen a su
modalidad fáctica. Por el contrario, los aportes de los cómplices no
aprovechados por los autores o coautores en el tramo
estrictamente ejecutivo, para la configuración típica o fáctica del
hecho, deben ser calificados como no necesarios o secundarios.
● TSJ Cba, Sala Penal, “Balboa, Javier Eduardo p.s.a. Defraudación por
desbaratamiento de derechos acordados -Recurso de Casación-”, sentencia n.°
10, 19 de marzo 2004. Pena en expectativa.
Se toma en consideración la escala penal en concreto sin importar
si el máximo de la escala penal conminada en abstracto supera
dicho límite (tesis amplia).
1.2.b. Doctrina
7
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, p. 69.
● Cafferata Nores, José y Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Mediterránea, Córdoba, 2003, pp.
225 y 226.
● Hairabedián, Maximiliano y otros, Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia Córdoba,
Mediterránea, Córdoba, 2015, p. 510.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, p. 25.
● Lascano, Carlos, “Complicidad a través de acciones neutrales: La
imputación objetiva en la participación, en el pensamiento de Luis Greco”, en
Cuadernos de Derecho Penal n.° 3, Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2017, pp. 14 y 15
● Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 511-513.
1.3.a. Jurisprudencia
● CSJN, “Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas”, 14 de mayo
de 1991, T. 314, p. 424.
Son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que
consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su
naturaleza impone (art. 18 CN) y las que expresan una falta de
correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado
por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes
jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de
aquel, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la
8
persona humana, centro sobre el que gira la organización de los
derechos fundamentales de nuestro orden constitucional.
9
Aplica el criterio de pena natural por pérdida de la capacidad de
concebir. Hay que destacar que es un delito doloso prevea o no el
resultado.
Se destaca en el caso que:
No existe obstáculo alguno para la aplicación de la medida por
cuanto se encuentra fuera de los supuestos excluidos por el art. 13
ter del C.P.P. –Ley 10457- (...)
Nada obsta a que pueda ser utilizado tanto en los delitos culposos
como en los dolosos (...) No admite discusión alguna que ellas
implican un grave daño para su persona, el que no solo reposa en
lo físico sino también en lo moral (...)
La dolencia de L. por su hecho ni siquiera es equiparable a la
sanción penal conminada en abstracto para el delito que se le
atribuye (...) La pérdida de esa capacidad que sí se tenía
representa sin lugar a dudas un grave daño físico que, incluso, es
calificado por la ley como una lesión gravísima (...) El mayor o
menor contenido de injusto que pudiera surgir de tales
motivaciones, es absolutamente irrelevante (...)
No sólo le ocasionó el grave daño físico ya apuntado, sino que a
ello se suma el grave daño moral que representa la publicidad que
tuvo su situación (...)
Es irrelevante que el autor haya podido prever o no la
consecuencia auto perjudicial de su acción, porque esto no
modifica que la pena sea desproporcionada o innecesaria (...)
Las razones que inspiran el principio no ceden por la previsibilidad
del riesgo de la conducta.
10
aplicación de las reglas de oportunidad, a las que se le hace lugar
aplicando la pena natural, puesto que el ladrón quedó con parálisis
desde las tetillas hacia abajo.
11
En este caso, al dictar sentencia acudiendo a las normas y criterios
de fondo, se eximió de prisión a un asaltante de 22 años que
quedó parapléjico.
12
damnificado, quedará acreditado por la simple valoración de las
circunstancias que rodearon los hechos, de los que el juzgador
inferirá, en una apreciación prudente, la existencia o no de esa
lesión sentimental.
1.3.c. Doctrina
● Bacigalupo, Enrique, “Principio de culpabilidad, carácter del autor y
poena naturalis en el derecho penal actual”, en Teorías actuales en el derecho
penal, 75° aniversario del Código Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 147.
● Baclini, Jorge, Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe
comentado con jurisprudencia, Tomo 1, Editorial Juris, Rosario, 2009, p. 115.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 71 y
72.
● Crespo, Álvaro, “La llamada “pena natural” (poena naturalis), con
específica referencia al Anteproyecto de Código Penal del año 2014”, en
Cuadernos de Derecho Penal, N° 1, Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, Instituto de Ciencias Penales, 2016, p. 141.
● García Ramírez de Sorbera, Patricia V., “La pena natural y la
disponibilidad de la acción penal en el Código de Procedimiento Penal de
Córdoba”, en Manzano, Abelardo Martín -comp.-, La cuestión criminal y su
ritualismo procesal, 1ra. ed., Advocatus, Córdoba, 2018, pp. 182 a 186.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 27 a 30.
● Morabito, Mario R., "La pena natural como un buen criterio de
oportunidad", LL Litoral, 2009 (nov.), p. 1092,
● Silva Sánchez, Jesús María, “¿Puede considerarse el remordimiento una
´poena naturalis´?”, en InDret Penal, N° 3 (nota editorial), España, 2014 , p. 2
(accesible en http://www.indret.com/pdf/editorial.2_7.pdf).
● Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro, y Slokar, Alejandro, Manual de
derecho penal. Parte general, 2da. edición, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2014,
p. 743.
13
1.4. Pena en expectativa de menor relevancia
CPP art. 13 bis inc. 4; Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho
de cuya persecución se prescinde carezca de importancia en
consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los
restantes hechos.
1.4.a. Jurisprudencia
● Juzgado Correccional de Comodoro Rivadavia, "G., M. A. S/ Robo en
poblado y en banda en grado de tentativa", sentencia n.° 40, 03 de agosto de
2007.
En la audiencia de debate, la Fiscal General solicitó se declare la
responsabilidad penal del imputado por hallarlo partícipe necesario
del delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa
(arts. 167 inc. 2°, 42 y 45 del Código Penal), En relación a la pena
sostuvo que consideraba innecesaria su imposición por carecer de
sentido ya que G. se encuentra cumpliendo una pena de prisión de
cinco años impuesta por la Cámara Primera en lo Criminal y que de
haber sido juzgado en términos razonables la pena que le debía
corresponder por este hecho pudo haber sido impuesta en
suspenso.
Hechos: la fiscal reclama que se declare la responsabilidad penal
del imputado, pero que no se le imponga pena por considerarla en
el caso innecesaria.
La jueza cuestiona por qué no convalidó el sobreseimiento instado
por la Defensa en la cuestión preliminar del debate, ya que en
definitiva acepta al concluir que de haber sido juzgado el imputado
en plazo razonable por el presente hecho, le hubiese
correspondido la posibilidad de una pena de prisión de ejecución
condicional, dado que ahora por los antecedentes computables que
registra por un hecho posterior no es factible, quedando así en
evidencia una clara contradicción. En tal sentido:
14
Dada la instancia, la decisión jurisdiccional sólo puede
pronunciarse por la condena o la absolución, resultaría antijurídico
e ilógico emitir un pronunciamiento ecléctico ¿Se produjo
acusación en el caso? El principio acusatorio se respeta con exigir
para la validez del proceso una acusación; no puede extenderse
más allá y carente la conclusión de pedido de pena
irremediablemente imposibilita la condena correspondiendo en el
caso sólo la absolución, siguiendo para ello la doctrina “Tarifeño”, y
sin dejar de atender que el nuevo ordenamiento procesal penal de
la Provincia contempla en el art. 44 inc.3°, como criterio de
oportunidad, la posibilidad del fiscal de plantear el cese de la
acción penal cuando la pena que probablemente podría imponerse
por el hecho que se trata, carezca de importancia en consideración
a la pena ya impuesta o a la que se debe esperar por otros hechos,
lo que importa para el órgano jurisdiccional, en el caso de ser
aceptada, una declaración de prescindencia de la persecución
penal por el Ministerio Fiscal y el consecuente sobreseimiento del
imputado (arts. 285 inc. 5° y 45 del C.P.P.).
15
Que realizada la audiencia, conforme lo dispuesto por el art. 355
del CPP, el magistrado entendió improcedente la solicitud ya que
no correspondería tener por compurgada la pena.
La sentencia revoca la resolución n.°. 1505/2014 OJ Tw dictada en
fecha 3 de junio de 2014, y en consecuencia, hace lugar al
procedimiento abreviado propuesto por las partes. Así expresa:
En la audiencia, la defensa reiteró los argumentos vertidos en el
escrito y agregó que la situación era similar a la prevista en Código
Procesal Penal, cuando establece los criterios de oportunidad,
especialmente el establecido en el 3) inciso del art. 44, del CPP
que establece que el Fiscal podrá plantear el cese del ejercicio de
la acción cuando la pena que probablemente podría imponerse por
el hecho que se trata carezca de importancia en consideración a la
pena ya impuesta o a la que se debe esperar por otros
hechos….En cuanto a la situación actual de su pupilo explicó que
se encuentra cumpliendo una pena unificada en diez años, en la
que no tiene posibilidad de obtener la libertad condicional, toda vez
que la segunda condena, que motivó la unificación referida,
responde a un hecho cometido durante el periodo de libertad
condicional de la primera condena y que por esa razón no está
habilitado a solicitarla. Asimismo señaló que por la comisión de
este nuevo hecho perdió el derecho de usufructuar las salidas
transitorias previstas en la ley n.° 24660.
1.4.b. Doctrina
● Aguad, Dolores y otras, “La regulación provincial del principio de
oportunidad”, en Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de
oportunidad, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, p. 114.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 73-
76.
16
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 32-34.
1.5.a. Jurisprudencia
● Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala II, “CPA s/hurto en tentativa”, causa n°
26265/2014/PL1/CNC1, Reg. n° 565/2017, 10 de julio de 2017.
En el fallo de la Cámara se revoca la decisión del tribunal inferior
por considerar una conducta insignificante. En el considerando 6
expresa:
...el decisorio impugnado omite toda consideración a las
circunstancias particulares del imputado; así, su situación de
desempleo, que posee un nivel de instrucción elemental
(secundario incompleto), que se trata de una persona en situación
de vulnerabilidad como portador de V.I.H. –en control en un
hospital público–, en razón de lo cual percibe una pensión por
discapacidad […] por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, que, junto con una tarjeta que se le otorgó para realizar
distintas compras sobre productos comestibles y artículos de
limpieza que le aporta alrededor de trescientos pesos ($300) por
mes y un aproximado de mil quinientos ($1.500) pesos que dijo
percibir a raíz de ‘changas’ que realiza, constituyen sus únicos
ingresos, ciertamente insuficientes para costear sus necesidades y
las de su hogar.
1.5.b. Doctrina
● Aguad, Dolores y otras, “La regulación provincial del principio de
oportunidad”, en Nuevos paradigmas en la persecución penal. Criterios de
17
oportunidad, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Instituto de Ciencias Penales, Córdoba, 2011, p. 117.
● Baclini, Jorge, Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe
comentado con jurisprudencia, Tomo 1, Editorial Juris, Rosario, 2009, pp. 120-
121.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 70-
73.
● García Ramírez de Sorbera, Patricia V., “La pena natural y la
disponibilidad de la acción penal en el Código de Procedimiento Penal de
Córdoba”, en Manzano, Abelardo Martín -comp.-, La cuestión criminal y su
ritualismo procesal, 1ra. ed., Advocatus, Córdoba, 2018, p. 191.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 40-41.
● Herzog, Félix, “¿No a la persecución penal de dictadores ancianos?
Acerca de la función de la persecución penal de la criminalidad estatal”, Polít.
Crim., Nº 5, 2008, D1-5, pp. 1-9. [accesible en:
http://www.politicacriminal.cl/n_05/d_1_5.pdf].
● Maihofer, Werner, Estado de Derecho y dignidad humana, B de F,
Montevideo - Buenos Aires, 2008, p. 23.
● Romero Berdullas, Carlos Manuel, “Otras manifestaciones del principio
de oportunidad”, Prudentia Iuris, Nº 84, 2017, pp. 145-148.
2.1.a. Jurisprudencia
18
● Juzgado de Control en lo Penal Económico de la ciudad de Córdoba,
"Sufe, Marcelo Alejandro p. s. a. defraudación por administración fraudulenta s/
sobreseimiento - art. 350 inc. 6º”, expediente 1089103, Sentencia n.° 54, 23 de
noviembre de 2017.
El Juzgado de Control en lo Penal Económico confirmó la
requisitoria fiscal y elevó una causa a juicio en contra de un
imputado por el delito de defraudación por administración infiel,
decisión que luego fue apelada por la defensa y revocada por la
Cámara de Acusación, resolviéndose que la etapa de investigación
debía continuar. Continuada la investigación preparatoria, a
requerimiento de la defensa del imputado y ante nuevos hechos
incorporados en la causa, el fiscal de instrucción solicitó el
sobreseimiento en los términos del arts. 59, inc. 5 y 6, del CP y
350, inc. 6, del CPP. Finalmente, el juez de control resolvió
sobreseer al imputado de manera total.
19
Penal y de los arts. 13 bis y ter del Código de Procedimientos de la
provincia de Córdoba.
20
El acuerdo de reparación integral en la causa seguida contra un
imputado por el delito de hurto simple debe ser homologado, pues,
al observar la voluntad del legislador nacional al sancionar la ley
27.063, como así también la política criminal en la Ciudad y la
Provincia de Buenos Aires, el contenido patrimonial del delito lo
hace susceptible de ser alcanzado por esta forma de extinción de
la acción penal, sin que la postergación de la entrada en vigencia
del Cód. Procesal Penal Federal que lo regula, permita concluir que
no está vigente la norma sustantiva, que es operativa.
21
las explicó la fiscalía, por lo que ignoramos cuál es el fundamento
que lo llevan a rechazar la propuesta reparatoria(…)
(...) la Fiscalía de Estado -víctima-, en representación del Estado
Provincial, debidamente notificado no se presentó a la audiencia
preliminar; tampoco se ha constituido en parte Querellante, y
finalmente, llevada a cabo en esta Cámara Penal la audiencia de
impugnación —también debidamente notificado ese Organismo-,
tampoco se presentó letrado alguno.
En lo sustancial y yendo al análisis que ha hecho la Jueza del
punto para rechazar el pedido de reparación, se aprecia del mail
remitido que no se ha presentado y demostrado un motivo
razonable -fundado- para oponerse a la aplicación del beneficio, tal
como surge prístinamente de la letra del Código Procesal (Art. 48
primer párrafo), no bastando enunciar desde un mail sin
suscripción que había resultado la Provincia damnificada. Ese sería
el carácter de su presentación en todo caso. Pero no el motivo para
rechazar la reparación.
Como resultado, la Cámara revoca la resolución del juzgado
inferior que no dio lugar a la reparación integral autónoma, y remitió
la causa a un nuevo juzgado.
22
Ante ello, el Superior Tribunal de Chubut destaca que el artículo 48
del CPP establece que la reparación podrá ser aceptada por el juez
cuando mediare consentimiento del fiscal, que será vinculante por
lo que la decisión del juez de admitir la reparación, contraría las
disposiciones que regulan el instituto.
2.1.c. Doctrina
● Álvarez, Gladys y Highton, Elena, “Diferencias entre conciliación y
mediación”, en La Ley, 1996-E-1091.
● Buompadre, Jorge Eduardo, “Reglas de oportunidad y criterios de
oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Cum Laude -
Revista del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, n.°
2, UNNE, Corrientes, 2015, pp. 25-28.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 76-
81.
● Calderón, Maximiliano y otros, Ley de Mediación de la Provincia de
Córdoba - Ley Nº 10.543, Editorial Advocatus, Córdoba, 2018.
● Farrel, Martín, “La disponibilidad de la acción penal en un derecho penal
liberal”, en Estudios sobre justicia penal, homenaje al Profesor Julio B. J. Maier,
Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 53-56.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 34-40.
● Lascano, Carlos Julio, “La reparación integral del perjuicio como causa
de extinción de las acciones penales”, en Zaffaroni, E.R. -Dir.-, Revista de
Derecho Penal y Criminología, La Ley, Año VI, N° 6, Buenos Aires, julio de
2016, p. 115.
● Riquert, Marcelo, “La extinción de la acción penal por conciliación o
reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 5, CP)”, publicado en:
http://catedrariquert.blogspot.com/search?q=reparaci%C3%B3n, Buenos Aires,
2016.
23
● Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Tomo 1, Fundamentos, La
estructura de la teoría del delito, traducción de la 2da edición alemana y notas,
por Luzón Peña y otros, Civitas S.A., Madrid, 1997, pp. 108-109
● Saucedo Quintana, Elba C., “Conciliación o reparación integral del
perjuicio, como causales de extinción de la acción penal”, en Cuadernos de
Derecho Penal n.° 3, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Instituto de
Ciencias Penales, Córdoba, 2017, pp. 77-78.
● Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 1996, p. 168.
3.1.a. Jurisprudencia
● CSJN, “Vadell, Jorge Fernando c/ Buenos Aires, Provincia de s/
indemnización", 18 de diciembre de 1984.
No existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales
cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen
de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su
respecto otras características de un vínculo permanente con la
administración como puede serlo, en su medida, la remuneración
(...)
(…) Que por otra parte y aun de admitir que la función fedataria sea
la más trascendente de las que realiza el notario, no puede
ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y
que son propias de su condición de profesional independiente.
Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en
quien se pretende definir como funcionario público, como
igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a
una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado
pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de
24
organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990
(arts. 43 y sigtes.).
Que, por último, cabe recordar que la Corte definió el particular
status del escribano de registro señalando que "la reglamentación a
que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales,
ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la
facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que
celebren conforme a las leyes constituye una concesión del Estado
acordada por la calidad de "funcionario" o de "oficial público" que
corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos: 235:445). De
estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la
actividad notarial sin que obste a ello la caracterización de su
vínculo con el Estado dentro de un régimen de concesión toda vez
que éste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de
funcionarios públicos que tampoco aparece nítidamente perfilado
en el párrafo transcripto a través, tan sólo, de las expresiones
encomilladas que contiene.
● TSJ Cba, Sala Penal, “Almada, Walter Raúl y otros p.ss.aa. Falsedad
Ideológica -Recurso de Casación-“ (SAC 380717), sentencia n.° 243, 30 de
junio de 2015.
Las escribanas y escribanos públicos no son comprendidos en la
categoría de funcionario público.
Los argumentos brindados para dar sustento a esta posición parten
de considerar que no son funcionarios públicos porque no forman
parte de la estructura del Estado, pero reconociendo (parte de la
doctrina) que ejercen funciones públicas. Hay que señalar que hay
quienes discrepan con esto último, señalando que la función
notarial es una función privada.
Dicha postura se ha visto reflejada en algunos precedentes
emanados de los tribunales de nuestro país, a saber: Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en “Vadell”, 18/12/1984),
Cámara de Acusación de la ciudad de Córdoba (en “Grasso”,
25
04/06/2012), Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV (en
“Torres”, 09/10/2009, por mayoría; en “De Aparici”, 30/12/2009,
voto del Dr. Palazzo), Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala IV (en “ M.S.E.”,
26/04/2012), Tribunal de Casación Penal de La Plata, Sala III
(“G.,J.C.M.”, 17/06/2013), entre otros.
(...) Los escribanos cumplen una función pública, precisamente la
que atañe al otorgamiento de la fe pública, pues son ellos los
encargados de dotar de fiabilidad objetiva a ciertos documentos.
Sin embargo, los escribanos no están incluidos en la estructura
jerárquica de los poderes del Estado, ya que no forman parte de
ninguno de los tres poderes ni de ninguna otra entidad
desconcentrada o descentralizada, tal como exige la legislación
vigente.
(...) Se trata de funciones públicas que no son cumplidas por
agentes estatales.
(...) Dado el fundamento y el régimen severo en que confluyen
todas las disposiciones legales que se vinculan con la función
pública estatal y por los agentes estatales o que integran los entes
desconcentrados o descentralizados, a los profesionales que no
son, como ocurre con los escribanos, los médicos que otorgan
falsos certificados de parto o de nacimiento (art. 297 CP) o los
particulares que son depositarios de cosas secuestradas o
embargadas (art. 263 CP), no los alcanzan la interdicción para la
suspensión del juicio a prueba, ni tampoco se suspende el curso de
la prescripción mientras continúen desempeñando la profesión.
Esta distinción, en el ámbito administrativo, se acepta
expresamente ya que existen personas jurídicas que realizan
funciones públicas, sin que ello implique que son órganos
estatales. Y esto es lo que acontece, por ejemplo, con los Colegios
Profesionales y con los Tribunales de Disciplina, en tanto son
personas jurídicas públicas no estatales (TSJ, Sala Contencioso
Administrativa, S. nº 36, 25/04/2002, “Carranza, Daniel A. c/
26
Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Córdoba Plena
Jurisdicción-Recurso de Casación”).
27
Ahora bien, sentada tal premisa de que el propio artículo 76 bis del
C.P. exige que se trate de delitos cometidos en el ejercicio de la
función pública, esta exclusión legal sólo se presenta jurídicamente
razonable en relación a los delitos especiales que exigen la calidad
de funcionario público en el autor; es decir que el delito que se le
atribuye al funcionario público -para que no proceda la suspensión
del juicio a prueba- debe ser de aquellos que toman en cuenta el
ejercicio de la función pública como núcleo de prohibición.
3.1.b. Doctrina
● Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, tomo III, Barcelona, Buenos
Aires, 1955, p.30.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 86-
90.
● Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Falsificación de
documentos en general, Ed. Astrea, 4ta. edición, Bs. As., 2004, p. 236.
28
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 42-47.
● Laje Anaya, Justo, “Reflexiones sobre el concepto de funcionario
público. El Código Penal y la Convención contra la Corrupción”, en Semanario
Jurídico n.° 1306, Córdoba, 31 de agosto de 2000, pp. 270-271.
● Pondé, Eduardo Bautista, “Falencia conceptual de la calificación del
notario como funcionario público”, en Revista Notarial nº 58, Colegio de
Escribanos de la provincia de Córdoba, Córdoba, 1989-2, pp. 45-69.
● Tarditti, Aída, “Enriquecimiento de la respuesta penal en la lucha contra
la corrupción”, en Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho
Penal integrado, año 1, Mediterránea, Córdoba, 2000, pp. 95-107.
3.2.1.a. Jurisprudencia
● Juzgado de control y faltas n.° 7 de la ciudad de Córdoba, “Miola, Juan
Marcelo p.s.a infracción Ley n.° 27430 régimen penal tributario”, Auto n.° 142,
18 de septiembre de 2018.
El fiscal no hace lugar a lo solicitado por la defensa respecto a la
extinción de la acción penal por regularización espontánea (art. 16
de Ley 24769) ni por reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6
del CP y 13 bis inc. 5 del CPP).
Esgrimió que debe efectuarse un análisis del bien jurídico protegido
en los delitos tributarios ya que se busca proteger intereses
colectivos. Además, aduce que existe un especial interés por parte
29
del Fiscal General de la provincia de perseguir este tipo de delitos
atento a la gravedad y especial afección a intereses
supraindividuales (…)
(...) En un sistema acusatorio, el representante de este interés
social es el Ministerio Público. Y por ello es correcto que esté en
sus manos esta decisión y que no tenga que ser controlada por un
represente del poder jurisdiccional.
(...) entiende que, de acuerdo a lo establecido por el art. 13 ter inc.
2 supuesto “a”, se vería afectado el interés público toda vez que no
sería procedente una condena de ejecución condicional sobre el
encartado (...)
Cita las Instrucciones particulares de Fiscalía General: nº 3/13 y nº
6/15:
...que las denuncias iniciadas por el organismo fiscal provincial, ya
sea a través de la Dirección General de Rentas o Dirección de
Policía Fiscal, que tenían como patrón común la afectación al
normal funcionamiento y sostenimiento de la hacienda pública
provincial como titular del bien jurídico afectado, eran causas
complejas.
(..) Dichas resoluciones demuestran que la persecución de estos
delitos reviste interés tanto público como institucional.
El titular de la acción pública hace un análisis analógico entre la
suspensión de juicio a prueba y los criterios de oportunidad.
Referido a ello, sostiene que la ley penal tributaria determina que
no procede el beneficio de la probation en relación a delitos
tributarios concluyendo que resulta razonable inferir que tampoco lo
sería frente a otro supuesto de disponibilidad de la acción penal
como es la conciliación.
3.2.1.b. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 57-
60, 91.
30
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 48-49.
3.2.2.a. Jurisprudencia
● Cámara en lo Criminal y Correccional de Novena Nominación de la
ciudad de Córdoba, “Barbero, José Luis y otros, p. ss. aa. asociación ilícita,
etc.” -expediente SAC 1021193-, Auto n.° 75, 02 de noviembre de 2017.
La cámara resolvió no hacer lugar a la excepción de extinción de la
acción penal interpuesta por los defensores de los imputados en los
términos de los arts. 59, inc. 6, del Código Penal. Sostuvo que el
pedido solicitado se ajustaba a la hipótesis del art. 13 ter del Código
Procesal Penal, que establece que no corresponderá la aplicación
de las reglas de disponibilidad de la acción, entre otros casos,
cuando el hecho haya producido una afectación al interés público,
más precisamente en este caso, que la asociación ilícita era una
expresión de criminalidad organizada. A más de ello, también se
tuvo en cuenta que el fiscal de cámara, como principal guardián del
interés público, se pronunció por el rechazo de la excepción.
3.2.2.b. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 93-
94.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 49-50.
● Luciani, Diego, Criminalidad organizada y trata de personas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 34.
31
● Prado Saldarriga, Víctor, Criminalidad Organizada, Idemsa, Lima, 2007,
p. 50.
3.2.3.a. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 92-
93.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, p. 51.
3.3.a. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 94-
96.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 48-49.
32
3.4. Incompatibilidad con tratados internacionales
CPP, art. 13 ter, inciso 4; Cuando se tratare de hechos que resulten
incompatibles con las previsiones establecidas en los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos por la República
Argentina.
3.4.a. Jurisprudencia
● TSJ Cba, Sala Penal, “Romero, Jesús Alberto p.s.a. Lesiones Leves
Calificadas, etc. – Recurso de casación”, sentencia n.° 377, 16 de diciembre de
2011.
En materia de suspensión del proceso a prueba, mucho antes de la
reforma introducida por Ley n.° 10457, el máximo tribunal provincial
sentó posición que no se aplicaba el instituto mencionado en
hechos que resulten incompatibles con las previsiones de los
tratados internacionales. Si bien se trata de un hecho
comprendido dentro de lo denominado violencia de género, en el
contenido del fallo nombra distintos instrumentos internacionales de
protección de derechos de las personas.
3.4.b. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 97-
98.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 52-53.
33
3.5.a. Jurisprudencia
● Juzgado Penal Juvenil 1ra. Nom. Secretaría n.° 2 de la ciudad de
Córdoba, “S, C.D. p.s.a. Homicidio culposo” (SAC 2667489), sentencia n.° 12,
03 de septiembre de 2018.
Corresponde seguir las directrices del derecho penal de ultima
ratio, de humanidad y de proporcionalidad entre el delito y la
reacción estatal. El ejemplo más claro es el de los delitos
imprudentes con pérdida familiar o patrimonial importante para el
autor.
El hecho implicó una verdadera tragedia a nivel personal y familiar
que afectó gravemente la vida de C D. S. y su entorno directo.”
Los daños psico-emocionales sufridos y las secuelas que
generaron un impacto de tal magnitud en su estructura psíquica
que torna desmedida cualquier posibilidad de sanción…
Las exclusiones del art 13 ter no resultan aplicables al caso…
porque si bien el homicidio culposo contempla la pena de
inhabilitación; no se puede pasar por alto que a la ley procesal hay
que darle una interpretación que armonice sus disposiciones con
los ppios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia
que impone la normativa nacional y supranacional del SPJ
El problema reside en haberse centrado en la gravedad del
resultado y no en la de la acción que los causa, que es lo
verdaderamente determinante de la necesidad de la inhabilitación
del agente una vez producido el resultado del que el legislador ha
hecho depender la procedencia del delito específico. Precisamente
en el supuesto que nos convoca, el espíritu que inspira la
inhabilitación, como pena de ciertos delitos, no se patentiza.
El Legislador ha puesto su atención, en la reforma de este punto de
la ley ritual, en la gravedad de los efectos de los delitos que
disponen penas de inhabilitación para excluirlos de la posibilidad
de aplicar la disponibilidad de la acción. Sin perjuicio de ello, en el
caso que aquí nos ocupa, considero relevante considerar,
conforme destacada doctrina, que “para la gravedad de la culpa o
34
imprudencia debe estarse al desvalor de la acción y no de su
resultado de modo que dependerá de la característica de la acción
en sí y no de los resultados que ocasione”.
35
C.P.P., ya no como medida cautelar sino como regla de conducta
del art. 27 bis del C.P. El alcance de esa doctrina fue luego
ampliada en "Pérez" (supra cit.). Ello así por cuanto se admitía sin
cortapisas que tales reglas de conducta podían incluir la no
realización de una actividad que no se encuentra específicamente
contemplada en la disposición comentada. Por consiguiente, la
suspensión del juicio a prueba resulta procedente en cualquier
delito reprimido con inhabilitación y no sólo ante los cometidos
mediante automotores, en la medida en que el interés general en
neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad pueda
garantizarse eficazmente mediante la imposición de una regla de
conducta que impida tal desempeño, al margen de la existencia de
la medida cautelar del art. 361 bis del C.P.P. (T.S.J., Sala Penal,
"González", S. n° 77, 6/9/04; entre otros) y por ende, de su
vigencia. 2. Debe precisarse –además- que esta Sala se adscribió
en la tesis que sostiene que la enumeración de las reglas de
conductas contenidas en el artículo 27 bis del Código Penal
resultan meramente enunciativas (T.S.J. Sala Penal, S. n° 82,
12/9/2003 “Pérez”). En el referido precedente este Tribunal sostuvo
que, si la suspensión del juicio a prueba procura la resocialización
del penalmente perseguido con evitación de la condena, es
razonable aseverar como conveniente una interpretación de la
norma del art. 27 bis CP que, como la "tesis del carácter no
taxativo" de la enumeración de reglas de conducta allí contenida,
propicie al juez la posibilidad de justipreciar la elección del
instrumento idóneo para lograr que el imputado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley (arg. del art. 1, ley
24.660).
36
● TSJ Cba, Sala Penal, “ISSOLIO, Laureano Héctor p.s.a. homicidio
culposo –Recurso de Casación-” (Expte. “I”, 03/2007), sentencia n.° 62, 06 de
abril de 2009.
3.5.b. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 98-
99.
● García Ramírez de Sorbera, Patricia V., “La pena natural y la
disponibilidad de la acción penal en el Código de Procedimiento Penal de
Córdoba”, en Manzano, Abelardo Martín -comp.-, La cuestión criminal y su
ritualismo procesal, 1ra. ed., Advocatus, Córdoba, 2018, pp. 190-197 .
● Pérez Barberá, Gabriel, en Lascano, Carlos Director-, Derecho Penal.
Parte General. Libro de Estudio, Advocatus, Córdoba, 2002, p. 338
● Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, 2º
reimpresión, Ad Hoc; Buenos Aires, 2013, pp. 139-141.
3.6.a. Jurisprudencia
● CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/Recurso de hecho deducido por el
Fiscal General de la Cámara Federal de Casación Penal”, caso nº 14.092, 23
de abril del año 2013.
Se estableció que en aquellos casos donde se suscitara un hecho
en un contexto de violencia doméstica, no cabría la aplicación del
instituto en estudio, alegando que de lo contrario el Estado
Nacional no estaría cumplimentando la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(“Convención de Belem do Pará”, aprobada por la ley 24.632).
37
La prerrogativa que el derecho interno concede a los jueces
respecto de la posibilidad de “prescindir de la realización del
debate”, cede frente "al contexto del artículo en el que ha sido
incluido el compromiso del Estado de sancionar esta clase de
hechos, contrariando así las pautas de interpretación del artículo
31, inciso primero, de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados", de modo que "la norma en cuestión impone
considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha
incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de
nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la definición del
caso en la instancia del debate oral es improcedente.
● TSJ Cba, Sala Penal, “Morlacchi”, sentencia n.º 250, 28 de julio de 2014.
Sobre ello, destaca especialmente que no toda violencia contra la
mujer es violencia de género, en tanto presupone “un espacio
ambiental específico de comisión y una determinada relación entre
la víctima y el agresor; la violencia es poder y el poder genera
sumisión, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad,
dominación y sometimiento y, por lo general, posiciones
diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder”.
Además, señala que la “hiperincriminación” de la violencia de
género se justifica “porque germina, se desarrolla y ataca en un
contexto específico, el contexto de género que es, en sentido
estricto, violencia contra la mujer… cuyo núcleo es el desprecio
hacia la mujer por el hecho de serlo, en considerarla carente de
derechos, en rebajarla a la condición de objeto susceptible de ser
utilizado por cualquiera, diferenciándola de la violencia doméstica o
familiar…”. Finalmente, agrega que este fenómeno supone
“cualquier acto de violencia –activo u omisivo físico, sexual,
psicológico, moral, patrimonial, etc. que inciden sobre la mujer por
razón de su género, basado en su discriminación, en las relaciones
de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos, que
subordinan a la mujer, sea en su vida pública o privada, incluida la
que es perpetrada o tolerada por el Estado”.
38
En igual sentido a este, el máximo tribunal de Córdoba se expide en:
● TSJ Cba, Sala Penal, “Guzmán, Juan Alejandro p.s.a. lesiones leves
calificadas - Recurso de casación”, sentencia n° 239, 31 de agosto 2011.
● TSJ Cba, Sala Penal, “B., J.C. p.s.a. lesiones leves calificadas, etc. -
Recurso de casación”, sentencia n° 138, 30 de mayo de 2013.
39
Ante un "caso sospechoso" de violencia de género, como lo son los
de violencia doméstica, la debida diligencia no se agota por tanto
en la investigación acerca de si el hecho se subsume en un tipo
penal, sino que, como se ha señalado, se debe indagar el contexto
relevante convencionalmente acerca de la vinculación
superior/inferior de autor y víctima, a través de pruebas adecuadas.
Concluye que en aquellos casos en que no es posible realizar la
doble subsunción y por ende encuadrar un hecho en violencia de
género, tratándose de un caso aislado, puede aplicarse la
suspensión del proceso a prueba:
Por tanto, si concluida la investigación se acredita con probabilidad
el contexto que permite la doble subsunción (típica y convencional),
no hay posibilidad de otra alternativa distinta al debate oral en el
juicio, conforme a la interpretación efectuada por la Corte, en tanto
las referencias de la Convención de Belem do Pará relativas al
"procedimiento legal justo y eficaz para la mujer", incluye "un juicio
oportuno" (art. 7, inc. f), (CSJN. "Góngora", cit., Consid. 7°).
En caso contrario, esto es, si al concluir la investigación o en
oportunidad posterior como ocurrió en el caso, existe duda acerca
de la subsunción convencional, porque en la indagación del
contexto no emerge con probabilidad aquello que configura el
rasgo identitario de la violencia de género para las reglas
convencionales, por tratarse de un caso aislado que no presenta
gravedad, porque no se presenta el pasaje por el ciclo de
victimización, ni menos el uso sistemático de la violencia en
cualquiera de sus modalidades no necesariamente relevantes
penalmente, utilizadas por el agresor varón en relación a la víctima
mujer como manifestación de poder, dominio o control, no están
clausuradas las alternativas restaurativas, incluida la suspensión
del juicio a prueba, (en similar sentido, la solución a la que arribó
TSJ Cba., Sala Penal, S. nº 473, 9/12/14, "Aguirre"; S. n° 47,
18/3/2015, "F. J. G. p.s.a. amenazas").
40
● TSJ Cba, Sala Penal, “Lizarralde, Gonzalo Martín p.s.a. homicidio
calificado y homicidio calificado en grado de tentativa -Recurso de Casación-”
(SAC 2015401), sentencia nº 140 15 de abril 2016
Si bien en general los casos de violencia doméstica cometidos en
contra de una mujer configuran un modo de violencia de género, lo
cierto es que esta restricción al alcance de la expresión “violencia
de género” resulta una condición no prevista en ninguno de los
tratados internacionales examinados, ni en la legislación nacional.
Al contrario, la proyección de la violencia de género es entendida
de modo transversal, en la medida que ésta tenga lugar dentro del
grupo familiar o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal –con o sin convivencia del agresor-, en la comunidad
y sea perpetrada por cualquier persona, o que sea perpetrada o
tolerada por el propio Estado o sus agentes donde quiera que
ocurra (art. 2 Convención “Belém do Pará”).
La violencia de género y la violencia familiar pueden o no concurrir
simultáneamente en un caso concreto, pero ninguna de las dos se
absorbe completamente.
Y citando al tribunal cuya sentencia se recurre, expresa:
Como síntesis expone que la aplicación del art. 80 inc. 11 del
Código Penal requiere que exista:
- violencia de género, es decir, violencia contra la mujer, aunque no
toda violencia contra la mujer es violencia de género, ya que esta
última exige un poder que genere sumisión, desvalorización, daño,
sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y
sometimiento, a través de amenazas, humillaciones o vejaciones;
- prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de
inferioridad de las mujeres y la superioridad de los varones, o en
conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o
parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas;
- todas esas conductas tienen como fin garantizar la perpetuación
de un modelo de sociedad, en el que la mujer es siempre sometida
y sufre todo tipo de postergaciones, pues hay una exigencia de
41
obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamientos,
culpabilización o limitaciones de su ámbito de libertad que impide el
logro de los objetivos de la igualdad de desarrollo y paz;
- su núcleo es el desprecio hacia la mujer por el hecho de serlo, en
considerarla carente de derechos, en rebajarla a la condición de
objeto susceptible de ser utilizado por cualquiera;
- esa violencia está arraigada en estructuras sociales construidas
en base al género más que acciones individuales o acciones al
azar;
- se la priva a la mujer intencionada, y no justificada legalmente, de
recursos para el bienestar físico o psicológico y de hijos;
- supone relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre
los sexos, que subordinan a la mujer, sea en su vida pública o
privada;
- siempre se está en presencia de una víctima mujer vulnerable.
3.6.b. Doctrina
● Arocena, Gustavo y Cesano, José Daniel, El delito de femicidio.
Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico, B de F, Buenos Aires
- Montevideo, 2014, p. 87.
● Buompadre, Jorge Eduardo, “Reglas de oportunidad y criterios de
oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Cum Laude -
Revista del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, n.°
2, UNNE, Corrientes, 2015, pp. 12-15.
● Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de género, Femicidio y Derecho
Penal, Alveroni, Córdoba, 2013, pp. 22 y ss.
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 99-
101.
● Hairabedián, Maximiliano, “La disponibilidad de la acción penal pública
por criterios de oportunidad, en Hairabedián y otros, Comentarios a la Reforma
del Código Procesal Penal Ley 10.547, Advocatus, Córdoba, 2017, pp. 54-64.
42
● Maqueda Abreu, María Luisa, “Estrategia penal solución para los
problemas de violencia de género”, InDret, revista para el análisis del derecho,
Barcelona, Octubre de 2007, pp. 23, 27.
● Marchiori, Hilda, “Los comportamientos paradojales de la violencia
conyugal-familiar”, Serie Victimología, nº 8, Violencia familiar/conyugal,
Encuentro Grupo Editor, Córdoba, 2010, pp. 209-210.
3.7.a. Jurisprudencia
● TSJ Cba, Sala Penal, “F., J. M. p.s.a. robo calificado, etc. - Recurso de
Casación-" (SAC 1037943 - Expte. "F", 22/12), sentencia n.° 96, 24 de abril de
2014.
Resumen:
1. En el año 2009, se sanciona la ley 26.579 que vino a modificar el
art. 126 CC. (la mayoría de edad a partir de los 21 años), fijando
los 18 años como el límite de la minoría de edad. El término
“mayor”, a los fines de la aplicación de la agravante del art. 41
quáter del CP, incluye a las personas que hayan cumplido 18 años
de edad.
2. En consonancia con el fin político criminal que persigue la
sanción de la norma penal, esto es la protección de la niñez,
parece ajustado a derecho, que se aplique a este grupo solo
cuando participaren con menores inimputables (menores hasta 16
años). Ello encuentra su correlato en la ley penal juvenil vigente al
43
día de la fecha (22.278), establece la pauta etaria a partir de la cual
el menor ya cuenta con capacidad para comprender la criminalidad
de sus actos, pero obviamente no es plena, pues ésta se adquiere
a partir de los 18 años. Por lo tanto, aquellos que aún no superaron
los 16 años no cuentan con dicha capacidad.
3. Partiendo de la diferencia etaria existente entre un adulto de 18
años y un menor inimputable (menor de 16 años), permite inferir
una relación de preminencia, de manera tal, que si para la ley el
sujeto con 18 años cumplidos es plenamente responsable de sus
acciones, por tanto también puede resultar responsable a los fines
de evitar que este grupo minoril que para ley penal aún no tienen
capacidad de delinquir ingrese o persista en el conflicto con la ley
penal.
● TSJ Cba., Sala Penal, “Cejas, Ana María y otros p. ss. aa. tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización agravada, etc. –Recurso de
Casación–”, sentencia n.º 403, 20 de octubre de 2014”.
La agravante “servirse de un menor de dieciocho años”del artículo
11, inc. a, de la ley n.º 23.737, comprende tanto el supuesto de
autoría mediata, esto es, la utilización propiamente dicha de
menores inimputables (por falta de madurez y salud mental, por
haber sido inducidos en error o por hallarse bajo amenazas), como
otras formas de participación. En el aspecto subjetivo, basta que el
autor conozca que se trata de un niño menor de edad del que se
está valiendo para llevar a cabo el delito, lo cual supone también el
conocimiento de la naturaleza del aporte o colaboración del niño.
3.7.b. Doctrina
● Buteler, Enrique, Disponibilidad de la acción penal y suspensión del
proceso a prueba en Córdoba, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2017, pp. 101-
102.
44