MANuAL DE DERECHO PENAL Pracrico 2. TEORIAS DEL DELITO Se ha desarrollado una teoria general del delito respecto de los requisitos que debe tener toda conducta para ser calificada de tal, con independencia de las distintas figuras delictivas en particular (parte especial del Codigo Penal y leyes especiales). Las grandes doctrinas relativas al delito se de- sarrollan en torno a la accién humana, pues son los comportamientos del hombre los que se describen y castigan. Hay un sustrato de la realidad que el Derecho toma, recoge y no crea. Esto no supone que toda realidad ha de tener relevancia penal, sino unicamente aquélla objeto del Derecho penal, de la norma penal. Es por eso que los elementos del delito y su estructura cambiaran no solo segtn la idea de accién que se tenga, sino también de Derecho penal. Si bien se expondran las principales teorias del delito a partir de la accién, y de cierta nocién de norma. Se hablara de comportamiento 0 conducta y no de accidn, pues ésta tiene una connotacién restrictiva que deja fuera la forma de omisién, pero que se explica justamente por concep- ciones naturalistas que ven el comportamiento del hombre como un mero movimiento corporal. 2.1. Teoria causal del delito desde tesis causales de la accién Para estas teorias lo mas importante era la producci6n de un resultado, una modificacién del mundo exterior, muertes, heridas, lesiones a la propiedad, etc, Inspiradas por criterios naturalistas, se concibié la accién como un mero movimiento corporal que “causaba” un resultado, un efecto fisico separadoTanna y, ARG, ' RGAS Py 1 comportamiento se reduce espacio-temporalmente ds <1 a ee impulso, querer ae "lai on ls bp peee be un movimiento que causa un efecto o regu tad ipo, Por otro lado, la norma penal se constituye s6lo por valoracion ' sultados, es decir, por la valoracion negativa (desvalor) de Tesultados, > modo que ella se infringe y la conducta es antijuridica, contraria ala nom, juridica, cuando se produce esa consecuencia desvalorada. La antijuridicy se construye inicamente con desvalores de resultado. E] Principal exp, de esta corriente es Franz von Liszt, que destacaba que la base de lo do 0 injusto era la lesién o puesta en peligro de bienes Juridico-penales, Los imperativos y determinaciones de conductas se dejan para el JUIcIo posterior de culpabilidad o reproche al sujeto, pues supone que los destinatariog Pueden motivarse por sus prohibiciones y mandatos. Asi, la norma imperativa 9 sub. Jetiva se deja a la culpabilidad y no al juicio de la conducta que determing wu antijuridicidad. De modo que el juicio de la conducta s6lo considera aspectos objetivos, mientras que el juicio de atribucién al sujeto, la culpabilidad, reunig todos los elementos subjetivos. eS de re ONente Prohibj. Semejante nocién de accién destaca el aspecto objetivo de la causacién de resultados externos. Prima el nexo causal entre el movimiento y el efecto. El tipo, a su vez, describe una conducta objetiva. Tipo y tipicidad comprenden s6lo elementos objetivos o externos. Todas las circunstancias subjetivas quedan fuera del tipo y se dejan a la culpabilidad. También se considera que el tipo tiene un caracter descriptivo y no valorativo. Se en- tiende que la simple descripcién de un hecho por el legislador todavia no implica valoracién. Asi lo entendid quien establecié este elemento, Beling. La antijuridicidad o prohibicién del comportamiento también es objetiva, solo que valorativa. Unicamente se valora la parte externa. Son los resultados externos los valorados negativamente. Sin embargo, la antijuridicidad * ste xterm pues basta con constatar la eee laconducta sex ee y a falta de Causas de justificacién para enten' aa Juridica. No interesan realmente contenidos mateti is 1 las situaciones tuteladas, a pesar de Ia influen*™ que se afecten o perturbe; de Von Liszt Tespecto de su lesion o puesta en peligro. La culpabilidad, que retine todos los aspectos subjetivos, internos, * * re 0 Concibe también de modo descriptivo, como comprobacién de un mexeManual DE DERECHO PENAL PrAcrico 9 relacion. psicoldgica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa jntensidad del vinculo da lugar a distintas formas de culpabilidad. El dolo es el mayor nexo psiquico. Es mas dificil de hallar en la culpa o imprudencia, porque no supone un conocimiento directo de la conducta injusta realiza- da. El sujeto puede conocerla, pero si no lo hace podria (deberia) haberla conocido. A estas consideraciones subjetivas, se suman a la culpabilidad, segun el desarrollo de las tesis que la tratan especialmente, la capacidad 0 imputabilidad del agente, el concreto conocimiento de que la conducta esta prohil ida (conciencia de antijuridicidad 0 “dolo malo”) y circunstancias normales que permitan la imputaci6n del hecho injusto al sujeto, porque se le podia exigir el cumplimiento de la norma. Accion ~ Movimiento corporal que causa un resultado. |___ Tipica ~ Tipo objetivo: causacién de un resultado. Delito ~ Tipo subjetivo: reducido al querer moverse. |— Antijuridica — Desvalor de resultado. L_— Culpable —Capacidad o imputabilidad. ~ Dolo, culpa o imprudencia y, més tarde, conciencia de antijuridicidad (0 dolo malo). ~Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. Ventajas: Semejante concepcién objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantia a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior. Criticas: En primer lugar, se critica por ser una teorfa irreal. La accién no es Un puro movimiento corporal que causa un efecto. Ademas, no explica la omisién, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la accién, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibicién, estén fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no sdlo al observar la descripcién de comportamientos que incluyen omisiones, sino0 TATIANA Varoag Pony especialmente con los Ilamados “elementos subjetivos del tipo” que han de verificarse, como el animo de lucro en el hurto y el robo (art, 432 También caen al intentar explicar el castigo de conductas sin Tesultaq, . el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedag de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes © Cuasidelitos cuando el resultado es el mismo. {Qué explica la distinci6n? ° Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La accion no podia ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice 0 no la norma, y la culpabilidad del sujeto por su realizacién para determinar sj ha de responder o no. Asi, se desarrolla un concepto valorativo de accién, como comportamiento, que si admite la inclusién de las omisiones y que va cambiando segun las diversas teorias. Si bien la accion deja de ser natu- ralista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre accién y efecto, que se vera al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: {todos son responsables? La dificultad se comprenderé al estudiar el comportamiento y los tipos penales. 2.2. Teoria personal del delito desde tesis finalistas de la accién Parte de un presupuesto filoséfico que ensefia que la conducta humana es una realidad anterior al Derecho, es un ser que el Derecho debe recono- cer, un concepto prejuridico. Su exponente mas destacado es Hans Welzel. Todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se ca racteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fendmenos de Ja naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e interven” los desde determinados fines 0 metas, Dirige con su voluntad los cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito 0 por imprudencia en su direccién. Esta nocién destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre todo el dolo (conocer y querer lo tealizado, los elementos del tipo)-MawuaL De DERECHO PENAL PrAcrico nT hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también Jas formas de intervenir los cursos causales para ello. El planteamiento no es tan claro en la imprudencia 0 culpa. Las conductas imprudentes no atienden a un fin predeterminado, aunque puede o no conocerse, lo relevante es la falta de cuidado o diligencia al realizar la conducta. Se pone énfasis en la conducta y su gravedad, justamente por la direccién que el sujeto puede darle. La ley describe, entonces, una accién que tiene elementos subjetivos, el tipo penal los incluye. Asimismo, se destaca el caricter imperativo 0 directivo de la norma, donde lo fundamental es la conducta mandada o prohibida. La norma sélo tiene por objeto conductas y no resultados. Ella se infringe con la realizacion de la conducta prohibida o con la omisién de la conducta mandada. Valora negativamente (desvalora) conductas. Lo prohibido o injusto se configura por el desvalor del acto. Que se produzca 0 no el resultado querido o buscado por el agente es un problema que depende de otros factores, por lo que su existencia no puede ser objeto de la norma penal. De modo que la conducta es antijuridica s6lo cuando se contradice el imperativo, la orden, sin necesidad de que exista resultado alguno, pues su producci6n sélo depende del azar. Tipicidad y antijuridicidad se refieren a una accién con elementos subjetivos, por lo que la finalidad ya no esta en la culpabilidad. Se produce una disminucién en el juicio de culpabilidad, al separar el dolo y la culpa de la conciencia de antijuridicidad. Como juicio de reproche al sujeto porque “podia” actuar conforme a Derecho, se compone por la capacidad del sujeto (imputabili- dad), la conciencia de antijuridicidad y la normalidad de las circunstancias que hacen exigible el cumplimiento de la norma. [—— Aceién — Conducta con elementos subjetivos (dolo e imprudencia), [—— Tipica ~ Tipo objetivo: direecién de la accién, manifestacién externa, Delito Tipo subjetivo: dolo ¢ imprudencia. Antijuridica — Desvalor de conducta. Culpable ~ Capacidad o imputabilidad. —Conciencia de antijuridicidad ~ Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. Ventajas: Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es mas real, tiene una base real. Es coherente también con la existencia deTATIANA Varcas 12 ARGAS Pint elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen ciertos animos. Se condice, ademas, con la naturaleza de la norma que SOlo puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice relacién con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad, Asimis- mo, explica la sancién penal de la tentativa y la frustraci6n y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes. Criticas: Las tesis subjetivas son mas complejas, requieren probar elementos subjetivos. Ademis, el énfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidéneas, un comienzo de accién en el que basta la sola finalidad, como el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas, manzanilla, menta, e incluso la intencién de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas tnica- mente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Asi, podrian sostenerse tesis poco garantistas. Welzel entendia que pertenece a la accién no s6lo la causacién de re- sultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos o metas predeterminadas. No descarta la causacién de resultados como se suele entender. Sdlo precisa que la finalidad es parte principal de la accién que no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la accion. Prima el aspecto subjetivo de Ja accion, sin desconocer importancia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas si llegan a semejante conclusion: solo tiene relevancia el desvalor de accién o conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastaria una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otro problema es cémo se entiende configurado el desvalor de accion 0 conducta, sdlo acciones dolosas, acciones dolosas e imprudentes 0 Se sume alguna consideracién objetiva adicional, Asi , aun finalistas extremos como Zielinski, consideran cierta relacién con situaciones o estados que S¢ protegen (bienes juridico-penales), la “peligrosidad” de la conducta com? riesgo para bienes ex ante. A pesar de que la teoria finalista no ha logrado imponerse como tal, silo han hecho sus consecuencias, principalmente un4 noci6n de injusto con elementos objetivos y subjetivos.Manuat.DE DERECHO PENAL PrAcrico a Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de cuidado. Ademas, la unica posibilidad de verificar la falta de cuidado o diligencia es la produccién de un resultado. Efecto que para esta forma de pensamiento no interesa. Hay dos problemas en este sentido: uno de carac- ter subjetivo, por la falta de finalidad, y otro de cardcter objetivo, por un efecto que no se considera. {Qué sucede?, ,quedan impunes? Welzel mas adelante habla de una “finalidad potencial”, en cuanto el sujeto, de haber actuado con el cuidado debido, “podia” haber tenido la finalidad de evitar el resultado. Sin embargo, no es real. Por eso, los finalistas deben luego sefialar que también en estos delitos existe una finalidad real, s6lo que no del hecho tipico. Por otro lado, estas tesis no explican adecuadamente los delitos de omisién, pues falta una “conduccién” final real. No querer actuar todavia no es omisién, falta lo esencial: el deber de actuar que se incumple. 2.3. Teorias valorativas del delito desde una concepcién social de conducta Las criticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepcién social de accién que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto de la direccién final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la imprudencia y la omisién. En ambos casos no basta una determinada direccién final: la imprudencia no se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la infraccién de una norma de cuidado; y la omisi6n no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y exige un deber de actuar. También existe una direccién, sélo que se agrega un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto unitario de accién desde una perspectiva que los atina. La teoria social busca un denominador comin que no obtiene del ser, sino deuna perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, accién es todo comportamiento humano socialmente relevante o con trascendencia Social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve. Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la “posibilidad de finalidad”, E} legislador describe un comportamiento con relevancia social,TAMANA VARGAS Pry de modo que su adecuacién social ya se contempla dentro del tipo Penal, 4 su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalorg la direccion misma. Ella se estructura como norma de determinacién de esos comportamientos, con valoraciones de conducta. El juicio de culpa. bilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoria normativa, que examina su capacidad, la conciencia de anti ijuridicidad y la exigibilidaq de} cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias. [—— Comportamiento socialmente relevante —Accién y omisién dolosa e imprudente con repercusién social. |—— Tipico Tipo objetivo: Comportamiento manifestado externamente con relevancia social, Delito ~ Tipo subjetivo: dolo ¢ imprudencia. ~Adecuacién social de la conducta, — Antijuridico —Desvalor de conducta. — culpable —Capacidad o imputabilidad. —Conciencia de antijuridicidad. — Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma. La ventaja de esta tesis es la inclusién de diversas modalidades de con- ducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista éntico siempre existe accion. En la realidad el ser humano siempre esta haciendo algo, aunque esté durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta selecci6n valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su valoracion. Aqui reside la principal critica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoracién misma, una conducta socialmente relevante. 2.4. Teorias valorativas del delito desde una concepcién funcional de conducta Contintia el desarrollo de otras tesis de accién por la polémica entre st concepcién causal y final. Destaca su nocién negativa, que pretende también dar un concepto Unico de accién global, sobre la base de la “evitabilidad” como factor determinante. La accién seria la “no evitacion evitable”, realizacién de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Accién y omisién no se distinguen, pues ambas formas suponen realizacion de una conducta distinta de la debida, infraccién de !#MANUAL DE DERECHO PENAL PRActico 15 norma. El concepto de accién se normativiza de tal modo, que se ha Ilegado arechazar como elemento del delito. Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infraccion explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta nocién conforme a una idea preventiva general positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa destacar la tesis de Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La seleccién de hechos juridicamente relevantes sélo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de un hecho del hombre sélo puede fundarse en la funcién del Derecho penal, que tnicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma que el examen de la funcién de las normas penales en un Estado Social y Democratico de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comporta- mientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. S6lo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad. Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos externos, pues también implican actividad, slo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa accién no tiene relevan- cia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisi6n, pero si importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la seleccién de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto valorado con el juicio de valoracién, incluso con mayor intensidad. Aqui resulta dificil distinguir la tipicidad de 1a antijuridicidad cuando se con- sidera derechamente la realizacion de una conducta distinta de la debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificacién, que no Permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legitima defensa para dar muerte a alguien-, serian elementos negativos del tipo. Prima la norma de determinacién de conductas, mandatos 0 prohibiciones dirigidos alos hombres. Semejante nocién puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero también Puede ir mds lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el; TAMANA VaRaas Pig sujeto no podia determinarse conforme a ella: no hay deberes reales Sing se pueden cumplir (deber implica poder). Asi, la’ ‘antinormatividad” podria reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, Conducta —Incumplimiento de lo debido (evitacién evitable). |____Tipicamente Delito antijuridica —Desvalor de condueta, —Elementos negativos del tipo. L__ culpable ~Capacidad o imputabilidad. ~Conciencia de antijuridicidad. ~Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma,