Dinámica y Constitución: Ejecución del Control

Constitucional Judicial más allá del Legislador

Negativo
Edgar Hernán Fuentes Contreras

1. Introducción

Metodológicamente resulta no recomendable dar inicio a una presentación con una

advertencia. Sin embargo, debo infringir dicha recomendación en ésta ocasión, en pro de
aclarar un título bastante pretencioso pero que manifiesta mi imposibilidad de hallar algún
otro que consiga describir lo que pretendo. Una primera mención aclarativa, entonces,
consistirá en señalar aquello que siempre resulta ser para los y las doctrinantes – donde me
incluyo – una excusa constante y no por ello menos cierta: por cuestiones de espacio y tiempo
me alentaré a confeccionar ante todo una introducción a lo que llamaría una provocación
constitucional. Ello, en ocasión, que la intención real del texto se centra en incitar a las
postulaciones críticas y de pertinencia respecto a un tema que lamentablemente no alcanzaré a
profundizar, pese a ser una idea que llevo desarrollando y disuadiendo a ser investigativa hace
ya un tiempo. Dicha temática es el de las funciones innominadas de los jueces
constitucionales. Categoría evidentemente doctrinaria que he utilizado para conjugar la
                                                            

Texto publicado en físico, con la siguiente referencia: FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernán. Dinámica y
Constitución: Ejecución del Control Constitucional Judicial más Allá del Legislador Negativo. En: TAYAH, José
Marco, ARAGÃO, Paulo y ROMANO, Letícia Danielle (Coordinadores). Reflexiones sobre Derecho
Latinoamericano- Volumen 12. Estudios en homenaje al profesor Raúl Gustavo Ferreyra. São Paulo – Rio de Janeiro –
Buenos Aires: Livre Expressão; 2013. Págs. 277 – 290.

El presente artículo fue elaborado en desarrollo de la estancia de investigación llevada a cabo en la
Universidad Nacional de La Plata, Argentina, en la calidad de becario de la Organización de Estados
Americanos. Mención especial debo efectuar a los profesores Carolina Machado Cyrillo da Silva y Diego A.
Dolabjian, por las discusiones académicas que han derivado el presente texto, y no justamente por sus
comentarios favorables sino por su discrepancias críticas tan merecidamente necesarias.

Abogado de la Universidad de Antioquia. Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Especialista y Máster en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia y Universidad de
Sevilla. Becario de la Fundación Carolina (2010-2011) y de la Organización de Estados Americanos (2013-
2014). Doctorando en Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en Derecho Constitucional de
la Universidad de Sevilla. Miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Actualmente
efectuando estancia de investigación en la Universidad Nacional de La Plata en Argentina. Se desempaña como
Director del Área de Derecho Público, Director del Grupo de Investigación: "Derecho y Globalización" y
profesor de tiempo completo del Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de
Bogotá Jorge Tadeo Lozano. Autor de diversos artículos investigativos, publicaciones y libros, entre ellos:
"Materialidad de la Constitución", "El Ocaso del Estado Moderno", "Papel Jurisdiccional en la Aplicación de
Normas Internacionales", y coordinador de textos como: "Hans Kelsen: una teoría pura del derecho",
"Perspectivas Iberoamericanas de Asuntos Constitucionales" y "Reconstruyendo la filosofía jurídica: estudio
crítico de las postulaciones de Luigi Ferrajoli y Jürgen Habermas". Correo electrónico: edherfucon@gmail.com.
actividad desempeñada y ejecutada por parte de diferentes sistemas judiciales de control
constitucional – dando un énfasis mayor en los países sudamericanos y en España –.
Ahora bien, con la señalización de la temática debo especificar, como segunda y
última apuesta hermenéutica, que el uso del término dinámico con una proposición que genera
una coordinación copulativa frente al vocablo Constitución, se encamina exhibir no sólo una
adición modular sino, por el contrario, hacer referencia a componentes aparentemente
disímiles, unidos por un fenómeno de realidad: la dinámica, más desde la propuesta de la
Física, describe, como función inicial, los factores causantes de alteraciones a un sistema
físico determinado; por su lado, la Constitución, como el principal – jerárquicamente
hablando – conjunto de disposiciones normativas existentes en la conformación de un sistema
jurídico, ha encontrado en la interacción de la labor del control constitucional las causas de un
movimiento y materialización de sus postulados. Situación que ha fijado un alejamiento
formal de la ley, la cual había sido enunciada como expresión lógica de desarrollo del texto
constitucional.
Dicho distanciamiento fundado en una movilidad suficiente en carácter interpretativo
de la textura abierta constitucional, parece, conjuntamente, asegurar una estabilidad e
integridad del texto constitucional, en los términos de la diferenciación entre disposición y
norma propia de la teoría general del derecho. De este modo, durante los dos (02) acápites que
conformaran el presente texto, buscará demostrar como las labores innominadas del juez
constitucional terminan siendo una apuesta conducente en la labor de engranaje sistémica del
ordenamiento jurídico y de éste con la realidad y el conglomerado social.
Lo cierto es que se hará una descripción introductoria a la temática, que aunque pueda
resultar incomoda teóricamente a fundamentos originarios, pero no por ello puede
desconocerse su existencia en el actuar de los jueces constitucionales.

2. El problema del control constitucional.

Eficazmente hablando, la Constitución, como la primera norma jurídica de carácter

vinculante, encuentra su razón de ser en aquello que puede ser denominado como control
constitucional. El ejercicio del mismo, por encima de procesos meramente políticos, no sólo
construye marcos de estabilidad y seguridad jurídica, sino conjuntamente le otorga niveles de
perdurabilidad al contenido constitucional y hace efectivo lo que conceptualmente se ha
denominado como supremacía de la Constitución.
 Las discusiones recurrentes sobre el ejercicio del control constitucional en cabeza de
poderes políticos o judiciales1, e, incluso, sí se pudiese considerarse como zanjado el anterior
debate, la escogencia entre modelos difusos o concentrados, o variantes conjuntas entre
ambos, y por supuesto, la disposición de funciones que deben ser ejercidas en términos
legítimos, no puede ser disuadida fácilmente frente a las ansias que se generan en la
pretensión de construir un equilibrio no contingente de la ingeniería constitucional.
Por supuesto, hago alusión, en una primera medida, al término que emplea el profesor
Giovanni Sartori; quién escribe sobre el mismo así:

Quisiera empezar con la pregunta: ¿Por qué digo «ingeniería constitucional», en vez de la
expresión estándar, que diría «hechura de la constitución»? La razón se debe a que hay
significativas diferencias entre mi enfoque y el tradicional. En mi entendimiento las
constituciones no organizan simplemente la casa del poder, sino que también son
requeridas para la ingeniería del comportamiento, digámoslo así. Es decir, que no concibo a
las constituciones, meramente como documentos legales, caracterizados por mandatos y
prohibiciones, también y especialmente las concibo como estructuras de incentivos, de
recompensas y reprimendas.

Siendo como son las reglas del juego, aún tenemos que animar y recompensar a los
jugadores que lo hacen bien y penalizar a los jugadores tramposos y al juego tramposo2.

No obstante, el mismo resulta ser empleado para el presente trabajo con una amplitud
mayor a la que predica el autor italiano. Evidentemente, la estructuración estatal en un
ejercicio de pesos y contrapesos, separación y armonización de poderes, no sólo puede
basarse en las relaciones y formas de gobiernos o en las interacciones políticas de los partidos
y movimientos, sino que, igualmente, requiere el ejercicio mancomunado de la garantía y
guarda de la Constitución, sin importar que en ella primen elementos descriptivos o se
reduzca a la prevalencia de contenidos orgánicos.

                                                            
1 No es desconocido para la teoría constitucional el debate que atribuido a Carl Schmitt y Hans Kelsen, respecto

a la defensa de la Constitución y su ejercicio institucional. Respecto a ello habría que recurrir a los textos
clásicos de dichos autores, en el siguiente orden: KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución.
México, D.F.: UNAM; 1974; SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitución. Madrid: Editorial Tecnos; 1998.
KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. Segunda Edición. Madrid: Editorial Tecnos; 1999.
De la literatura amplia que se ha publicado sobre el tema se sugiere, entre otros: CÓRDOVA VIANELLO,
Lorenzo. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica, UNAM;
Instituto de Investigaciones Jurídicas; 2009. ALARCÓN OLGUÍN, Víctor. El debate Schmitt- Kelsen sobre la
representación política. Versión electrónica en: http://www.revistasociologica.com.mx/pdf/3409.pdf;
(Consultado: 08, sep., 2013); HERRERA, Carlos Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la
Constitución. Versión electrónica en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/critica/cont/16/teo/teo8.pdf; (Consultado: 08, sep., 2013).
2 SARTORI, Giovanni. Límites de la ingeniería constitucional. Tomado de: https://tecnologias-
educativas.te.gob.mx/RevistaElectoral/content/pdf/a-1996-01-008-050.pdf; (Consultado: 08, sep., 2013).
Asimismo, sobre el tema, véase: SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. México, D.F.: Fondo
de Cultura Económica; 2003.
 La existencia y el ejercicio de una Constitución no puede ser predicable escasamente
por la presencia o tenencia de un texto escrito, unificado y recopilado que se titule de dicha
manera – como elemento formal deseable –, sino que, tal como se ha exhortado, requiere y se
fortalece en los términos de la existencia de un control constitucional que implique la
interacción de los órganos estatales para llevar el texto constitucional a la materialización. En
un proceso dinámico propio de las sociedades complejas contemporáneas, la Constitución
tomará vida propia en el vínculo que se crea en pro de su defensa por parte de la ciudadanía y
su cumplimiento mediante el ejercicio el poder público. El constitucionalismo popular y
democrático evidencia la importancia del rol que ejercen los jueces en la defensa
constitucional, conjunto con la participación ciudadana para ello: una interacción
mancomunada que se limita en el ejercicio de competencias y capacidades que ofrece el
mismo texto constitucional.
Es, en este sentido, que los engranajes constitucionales deben involucrar el
reconocimiento herramientas de interacción y de dinámica, que bien equilibren la custodia y
guarda de la norma constitucional, como el componente preferiblemente más rígido y estable
del sistema jurídico, con las necesidades y realidades sociales cambiantes y heterogéneas: la
convicción de la fuerza vinculante de la Constitución, como elemento psicológico y político,
se basa tanto en un consenso primigenio como en la capacidad de renovarlo y revalidarlo de
manera constante, en la búsqueda de garantías de inclusión.
No por ello, se convalida las pretensiones reformistas o vinculadas con aquello que se
puede denominar como contaminación o hipertrofia constitucional, sino, por el contrario, de
las exigencias de los usos razonables de la interpretación de la textura abierta de las normas
constitucionales. No siendo cláusulas de apertura de cualquier tipo de interpretación, la
textura abierta demanda la imposición a los operadores del control constitucional del uso de
herramientas para que lo señalado en la obra constituyente no sea vista como un programa
victimizable a las objeciones de índole económicas y/o políticas para su aplicación. La
virtualidad o realidad de la Constitución, se une en la capacidad de hacerla eficaz
directamente y en el generación fáctica de sus postulados como normas de aplicación
inmediata.
Sin embargo, el reconocimiento que se le otorga, en términos generales, a los órganos
del Estado y a los ciudadanos como acreedores de la competencia y capacidad de la defensa
constitucional, dentro de sus propias premisas, sólo puede terminar con eficiencia en la
existencia de una jurisdicción constitucional, que defina los litigios recurrentes que se generan
a través de su aplicación y su interpretación. La garantía jurisdiccional de la Constitución, es
una apuesta sistemática – y no por ello carente de riesgos3 – que encuentra sus fundamentos
(a) ideológicos en el neoconstitucionalismo, (b) teóricos en el valor normativo de la
Constitución, y (c) metodológicos en la colaboración armónica de los poderes públicos.
Cada uno de los presupuestos señalados avalarían la intervención de la jurisdicción
constitucional en aspectos que evidentemente no fueron teorizados ni dispuestos de forma
explícita originalmente, pero que satisfacen elementos dinámicos, interacción e incluso de
asimilación del texto constitucional. Así las cosas, el fundamento de la intervención de la
jurisdicción como garante constitucional debe hallarse en el valor normativo de la
Constitución y las autodefiniciones que éstas señalan como normas de superior jerarquía del
sistema. Es de recordarse que las normas constitucionales no son constitucionales por sus
contenidos, sino por su ubicación jerárquica. En vocablos del profesor Ignacio de Otto,

En definitiva, el concepto de Constitución se construye a partir de la jerarquía entre

normas. Las normas constitucionales no se diferencian de las demás por su objeto, que
puede ser cualquiera, y no necesariamente la organización del Estado ni la función
normadora de sus órganos superiores. Tampoco se identifican por su forma, por estar
incluidas en un texto aprobado como Constitución escrita. Se identifican por la relación que
guardan [o deberían guardar] con las demás: por la superioridad respecto de la legislación,
de toda la creación normativa y de todos los actos de aplicación de la misma4.

Aunque resulta recurrente la citación del artículo 16 de la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, que reza: “Toda sociedad en la cual no esté
establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece
de Constitución”; para procurar una delimitación o referente conceptual respecto a los textos
constitucionales, pueden encontrarse argumentos sólidos que indican que no sólo dicha
disposición se establece como mínimos sino que a su tiempo, ha involucrado una confusión
interpretativa y lingüística respecto al uso de la referencia, es decir, Constitución como texto
normativo – con mayúscula – y no del verbo constituir – con minúscula - que parece más
acertado dentro de la dinámica de la época y más si se tiene en cuenta que originariamente la
expresión aludida no aparece empleando la mayúscula que posteriormente se le atribuyó a la
locución.
Retomando las competencias que pudiésemos llamar como no nominadas o
innominadas de la jurisdicción constitucional, las interacciones actuales y desempeños del
ejercicio del control constitucional por parte de los jueces, tal como se anticipaba, se
                                                            
3 Una posición menos optimista respecto a las funciones de los jueces constitucionales puede ser consultada en

el texto: PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Control Constitucional En El Trópico. En:

http://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/precedente/article/view/1378; (Consultado: 09, sep., 2013).
4 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona: Ariel, S.A.; 2001. Pág. 17.
entrelazan con tres (03) tipos de funciones que se han ejercido de forma no uniforme y sin que
para que ellas se presenten deba mediar un modelo de control determinado. Dichos tipos de
desempeños quisiera nombrarlas y clasificarlas en razón al fin y/o resultado que consiguen, de
la siguiente forma:

Tipo de Función Actividad

1. Integración, adición y sustitución normativa.

Dinámica
2. Mutación y Ruptura constitucional.

3. Competencia de juez convencional.

4. Integración y armonización de normas de índole
Interacción internacionales.
5. Orientación y formulación de políticas públicas.
6. Exhortación normativa.

7. Modulador de la opinión pública, a través de la

Asimilación avocación al debate democrático.
8. Generación de doctrina constitucional.

Ahora, la circunscripción conceptual y general de las funciones será desarrollada en el

acápite inmediatamente subsiguiente.

3. El marco de las competencias innominadas del control constitucional

judicial

Comprendido el fundamento de las llamadas funciones innominadas del control

constitucional judicial y los tipos de funciones que se han podido agrupar y clasificar, se hace
necesario aludir a los aspectos de mayor relevancia de cada una de ellas:
Las funciones que responden a una razón dinámica se insertan en la labor del juez
constitucional como modulador entre el texto normativo constitucional y la realidad propia. El
operador jurisdiccional cercano a la realidad, como puede serlo, se aboga la posibilidad de
interactuar con la misma y a rigidez y abstracción de los textos normativos. Su calidad de
intérprete primeramente, le fortalece como reductor del conflicto de la brecha que genera el
derecho como norma y realidad, lo hace efectivo, práctico y no mecánico. Así, por lo demás,
dentro del margen de discrecionalidad que se le reconoce al juez – ya que infructuoso sería
seguir pensando que éste no crea derecho y que la discrecionalidad es igual a un libre albedrío
judicial, por así decirlo, o si se prefiere sinónimo de arbitrariedad – permite que la norma
escasamente ágil frente a las exigencias sociales y de ciertos sectores de la realidad como la
tecnología, la bioética, entre otros, pueda servir de parámetro confluyente y regulación para la
consecución de una convivencia pacífica; circunstancias que legitiman al juez a su
intervención en la comprensión e interpretación normativa como elemento incluyente y de
protección de las minorías, especialmente, y así, que inclusive, o el juego de la democracia,
ostenten límites necesarios en aspectos en los cuales las opciones mayoritarias no pueden
soslayar el respeto de la oposición y/o minorías.
En este sentido, las sentencias de control constitucional pueden establecerse como
parámetro de integración, adición o sustitución del contenido normativo de los actos de otros
poderes públicos.

Los distintos tribunales constitucionales han aportado al derecho comparado una de las
cuales, se llaman “manipulativas”, que comprende, a su vez, a las sentencias
interpretativas o condicionales, a las integradoras o aditivas y a las sustitutivas. El
principal argumento que las justifica, según la doctrina, es el principio de seguridad
jurídica.

“Es decir, a fin de no crear un vacío legislativo, generador de mayor

inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional opta por no expulsar la ley del
ordenamiento, si es que esta ley, después de ser “manipulada”, puede ser entendida
conforme a la Constitución. Teóricamente, esa posibilidad del Tribunal
Constitucional de “manipular” la ley parte de la distinción entre “disposición” y
“norma”, propia de la Teoría General del Derecho. Así, mientras que por
“disposición” debe entenderse al enunciado lingüístico de un precepto legal, esto es,
las letras y frases que integran un dispositivo legal; por “norma”, en cambio, se
entiende el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado lingüístico
se puedan derivar. Evidentemente, el Tribunal Constitucional no manipula la
disposición, que es una competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son
los sentidos interpretativos que de esa disposición se pueda extraer”5.

El uso de elementos de adición o sustitución, si bien afecta directamente los niveles

interpretativos y en apariencia no a la disposición, confluyen en observar que la disposición
no será exactamente la misma después de la intervención judicial, dado que ella: (a) se
reducirá sus interpretaciones a marcos constitucionales, (b) contará con algunas no concebidas
originalmente e incluso, integrando sujetos o acaecimientos no contemplados, para ejercicio
de la igualdad como derecho y principio; y/o (c) sustituiría algunas formulaciones o
interpretaciones que si lo fueron, para producir un marco de garantías no contempladas pero
necesarias de acuerdo a la realidad actual6. En sentido práctico, el juez constitucional puede

                                                            
5 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En:
http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/13Olanoult..pdf; (Consultado: 09, sep., 2013).
6 En ocasiones dichas labores lo llevan incluso a sobreponerse sobre el juez natural, en algunos sistemas, para

poder garantizar el ejercicio de las normas constitucionales. Dicho caso ha sido recurrente en la intervención
llegar a funcionar, para dichos casos, como un legislador en sentido positivo y no meramente
como fue descrito por Kelsen, con un carácter negativo7.
Por su parte, la dinamización del derecho no sólo se observa bajo elementos propios
de normas de jerárquicamente inferiores a la Constitución. Si bien “La idea de un documento
constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente
acabada y no reformable”8, la imposibilidad absoluta de reformar una Constitución puede
resultar no solamente inconveniente sino inaceptable. Los cambios que se presentan desde el
momento que se redacta la Constitución y su aplicación por parte de las futuras generaciones,
convierte la reforma constitucional en elemento no contingente al sistema jurídico y al propio
conglomerado social. Con todo, y bajo Constituciones rígidas en exceso frente a la atrofia
efectiva de sus mecanismos de reforma, la interpretación judicial a través del control
constitucional, tanto en reformas como en disposiciones constitucionales a racionalizarse en
un caso concreto, permite conseguir procesos de mutación y ruptura constitucional, que no
son más que modificaciones no formales de la Constitución9. Dicha actividad interpretativa de
modificación no sólo se ha reconocido que recae en la labor del control constitucional
judicial, sino en el componente consuetudinario del texto constitucional, lo que evidentemente
un autor como Ferdinand Lasalle, llamaría factores reales de poder10. En estos términos lo
menciona Kelsen: “[…] Incluso la más rígida de las Constituciones es “rígida” solamente
con respecto al derecho estatuido, no con respecto al derecho consuetudinario. No hay
ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea modificada por la costumbre,
aun cuando tenga el carácter de derecho estatuido, es decir, aun cuando se de las llamadas
“escritas”11”.
De esta manera, la viabilidad del cumplimiento de la presente función resultaría
conducente con el fin de sostener la estabilidad del sistema y la misma característica
                                                                                                                                                                                          
del juez en materias relacionadas con la acción de tutela, como ha sucedido en el caso colombiano,
especialmente.
7 Sobre el tema resulta interesante el análisis ejecutado respecto al Tribunal Constitucional Español, en: RUÍZ

MOLLEDA, Juan Carlos. ¿Es El Tribunal Constitucional Un Legislador Positivo?. En:

http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0299.htm; (Consultado: 29, jun., 2012).
8 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Traducida por Luis Legaz Lacambra. Segunda Edición. México:

Ediciones Coyoacán, S.A. de C.V.; 2005. Pág. 332.

9 Véase: DE VEGA, Pedro. Las Modificaciones no Formales de la Constitución. En: DE VEGA, Pedro. La Reforma

Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos; 2007. Págs. 177-215.
10 Véase: LASALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?. Barcelona: Ariel, 1979.
11 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México, D.F.: Universidad Nacional Autónoma de

México, 1995. Pág. 308. El mismo autor alude a las necesidades de cambios constitucionales cuando el proceso
de interacción resulta evidentemente insostenible: “[…] el hecho del «cambio de constitución», consistente en
que el manejo de las normas constitucionales va variando paulatina e insensiblemente, ya atribuyendo a las
palabras invariables del texto constitucional un sentido que no es el primitivo, ya formándose una práctica
constitucional en contradicción notoria con el texto y con todo sentido posible de la constitución”. KELSEN,
Hans. Teoría General del Estado. Óp. Cít. Pág. 332.
atribuible a la Constitución, denominada perdurabilidad; lo cual permite cambios como
procesos y no necesariamente impuestos bajo ópticas de eficacias simbólicas.
Los procesos catalogados como interacción vinculan un papel de los jueces
constitucionales como: (a) armonizador de las circunstancias, normas y sistema internacional
con el interno; pero, asimismo, (b) mediador con los demás poderes del poder público a la
hora de la generación de políticas y normatividad de interés general. Frente al último caso, los
procesos de formulación política y normativa resultan concluyentes en la hora de materializar
las disposiciones constitucionales y que su ejercicio no quede a discrecionalidad absoluta de
los demás órganos del Estado, así como interprete último de la Constitución, el juez
constitucional señala marcos específicos que no podría exceder tampoco postulaciones que
atenten con la libertad configurativa del legislador y los poderes públicos. Interesante sobre
dicho desarrollo han sido las construcciones de categorías como el propio estado de cosas
inconstitucional, que ha sido empleado en países como Colombia, Perú y Argentina12.
Por último, nos encontramos con la labor de asimilación. Dicha tarea puede ser
observada como una labor que busca, en primera medida, generar el reconocimiento,
asimilación e interiorización de las normas constitucionales, es decir, la formulación de una
pedagogía constitucional mediante el acceso a las decisiones y la comprensión de las mismas.
Así los jueces constitucionales permiten un acceso a la definición de litigios constitucionales
mediante audiencias públicas, participaciones ciudadanas, solicitando conceptualizaciones, y
por supuesto, genera que la opinión pública se convierta en un proceso concurrido donde se
forma la comprensión constitucional y de la doctrina que dichos jueces emiten. Distante y con
fórmulas rígidas como suelen ser las leyes, las sentencias judiciales acercan al ciudadano y a
los poderes públicos a un ejercicio argumentativo y de modulación del debate democrático
más allá del voto o de los recintos tradicionales. En sistemas donde se genera un control con
inflexiones de carácter concentrado las acciones públicas han puesto de manera más diciente
que dicha herramienta se encuentre como una forma democrática, pero adicional a ella, las
posibilidades de intervención en el debate ya no como mero demandante13.

4. Conclusiones
                                                            
12 Sobre el tema véase: FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernán, SUÁREZ LÓPEZ, Beatriz Eugenia y
RINCÓN VILLEGAS, Adriana. Facticidad y Constitución: La Doctrina del estado de Cosas inconstitucional en
América Latina. En: Athenas - Revista de Direito, Política e Filosofia da FDCL. - ISSN 2316-1833 -Volume I, n.
2 (jul.-dez., 2012); pág. 49 – 75. Versión electrónica en: http://www.fdcl.com.br/revista/; (Consultada: 09, sep.,
2013).
13 Importante resulta citar las audiencias públicas citadas recientemente en Argentina para el caso del control

que ha ejercido la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la Ley 26.552 de Servicios de
Comunicación Audiovisual, conocida como Ley de Medios.
 En el marco conclusivo de ésta breve presentación realizada, quisiera aludir a tres (03)
postulaciones básicas:
La primera tiene que ver con afirmar que la interrelación funcional aquí planteada
alude a una pretensión constructiva de comprensión de elementos teóricos novedosos del
Derecho Constitucional. Incluso, una observación más exacta y extendida de la
constitucionalización del derecho como característica predicable al sistema jurídico, permite
disuadir respecto a que el Derecho Constitucional demarcado por la Constitución como objeto
principal, confluye, en el contexto actual, con la dinámica propia de hacer del texto un ente
vivo en favor del conglomerado social; que no es más que una postura más extensa que
afirmar una reducción de la prevalencia de la institucionalización. Una redacción más
acertada podría estar vinculada con observar dicho proceso como un ejercicio de prevalencia
de los derechos como garantía. Ahora bien, en cualquiera de los casos, el papel del ejercicio
judicial constitucional es innegable indefectible y por tanto, aunque criticable, necesario en la
órbita científica del derecho.
Es bajo ello, y como segunda expresión, que el quehacer constitucional como factor
democrático toma un significado alterno y ya no reductible al voto: así el problema
sustancialmente frecuentado sobre la legitimidad democrática de los jueces se expande en una
visión donde Constitución y control son la cara de una misma moneda que procura no dejar
afuera al ciudadano como titular principal de la obra constituyente, sino activarlo a través de
la inserción en un texto rígido de sus propias exigencias sociales. Dicho de otra manera, la
Constitución se vuelve en una intervención de construcción ciudadana, donde se hace y se es
Constitución alternamente.
No obstante, bastaría aclarar que el juez constitucional no es omnipresente ni
omnisciente ni omnipotente – ni tampoco podría serlo -. En este sentido, los
direccionamientos y formaciones de funciones innominadas aunque una realidad procedente y
efectiva, no puede ser vista como una excusa de legitimación absoluta del activismo judicial y
la alteración de las funciones y competencias de los demás poderes del Estado. La labor del
juez constitucional aunque diciente y útil, no queda expuesta como obra de alteridad y mucho
menos sujetable a la volátil de las masas. El juez en ejercicio del control constitucional queda
sujeto al respeto del marco constitucional señalado y de principios propios como la libertad
configurativa del legislador y el ejercicio de la soberanía popular en marcos democráticos. No
sustituyendo o usurpando en ningún caso competencias sino armonizando las mismas como
engranaje de un sistema que debe pretender superar un deslinde total de los órganos estatales
y la imposición de uno sobre otros.
Circunstancia que me lleva a finalizar, citando al profesor Raúl Gustavo Ferreyra, a
quién se rinde homenaje con éste texto no por el hecho de seguir al pie de la letras su
propuestas sino por ser fiel a su convicción de fortalecer el debate académico propositivo
como forma de construcción del conocimiento: “[…] Resulta casi imposible que la
constitución pueda determinar todas las orientaciones de su realización. En el Estado
constitucional la eliminación radical del ámbito de la discrecionalidad es insuperable; la
discrecionalidad es un rasgo dominante de la especie humana”14. Es en razón de esto, que
considero que el debate constitucional actual se genera no en cuanto se es discrecional o
creador del derecho por parte de la jurisdicción en el ejercicio del control constitucional, sino
como se fortalece crítica y argumentativamente dicho funcionamiento como fenómeno
atribuible a un Estado Democrático de Derecho y a la supremacía constitucional como pilar
del mismo.

                                                            
14 FERREYRA, Raúl Gustavo. Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y derechos fundamentales. Versión
electrónica en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art16.pdf; (Consultado: 09, sep., 2013).
 5. Bibliografía

ALARCÓN OLGUÍN, Víctor. El debate Schmitt- Kelsen sobre la representación política. Versión
electrónica en: http://www.revistasociologica.com.mx/pdf/3409.pdf; (Consultado: 08, sep.,
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DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona: Ariel, S.A.; 2001.

DE VEGA, Pedro. Las Modificaciones no Formales de la Constitución. En: DE VEGA, Pedro. La

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FERREYRA, Raúl Gustavo. Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y derechos

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FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernán, SUÁREZ LÓPEZ, Beatriz Eugenia y RINCÓN

VILLEGAS, Adriana. Facticidad y Constitución: La Doctrina del estado de Cosas
inconstitucional en América Latina. En: Athenas - Revista de Direito, Política e Filosofia da
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