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CURSO DE FILOSFIA DEL DERECHO Squella PDF
CURSO DE FILOSFIA DEL DERECHO Squella PDF
CURSO DE FILOSFIA DEL DERECHO Squella PDF
CURSO DE ~
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl
INTRODUCCIÓN
La filosofía del derecho es tanto una ac- alcanzó a partir de cierto momento facilitó
tividad, una disciplina y una asignatura. que se la incorporara como asignatura en los
Que ella sea una actividad significa que estudios jurídicos de pregrado. En cualquier
la filosofía del derecho es algo que hacen caso, el contacto con la filosofía del derecho
hombres y mujeres, en particular una clase que acostumbran tener quienes producen,
especial de ellos, los filósofos del derecho. aplican, interpretan o difunden el derecho,
Que sea una disciplina quiere decir que la a saber, legisladores,jueces, funcionarios de
filosofía jurídica constituye un saber, o sea, la administración, abogados y profesores de
un conjunto sistematizado y reconocible de derecho, suele reducirse a ella como asig-
conocimientos acerca del derecho que otros natura que alguna vez cursaron, puesto que
saberes que hacen también al derecho su ninguno de tales operadores jurídicos se
objeto de estudio no proveen o ni siquiera involucra con la filosofía del derecho como
intentan suministrar. Y es también una asig- actividad ni tampoco la cultiva como disci-
natura, en cuanto se trata de una instancia plina. Lo que algunos de ellos pueden hacer
curricular -un curso o ramo, como acos- es consultar una que otra obra de filosofía
tumbra decirse- que forma parte del plan jurídica, ya sea por interés, por curiosidad o
de estudios de las carreras de derecho. porque podría darles alguna orientación o
La distinción entre filosofía del derecho guía en relación con las tareas profesionales
como disciplina y como asignatura da lugar que les cOlTesponde llevar adelante en sus
a la diferencia entre filósofos del derecho, respectivos ámbitos de trabajo. Lo mismo
ocupados de cultivar la primera con algún OCUlTe con los estudiantes de derecho, cuya
grado de originalidad o realizando alguna única relación con la filosofía del derecho
contribución a su adelanto, y los profesores se produce con ocasión de la asignatura de
de filosofía del derecho, dedicados a impartir ese nombre que deben cursar para egresar
la segunda. Esas dos condiciones pueden co- de la carrera y optar al grado de licenciado
existir en un mismo individuo -por ejemplo, y obtener luego el título de abogado.
Roberto Alexy es hoy tanto filósofo del dere- Este mismo libro -y por eso se titula "Curso
cho como profesor de filosofía del derecho--, de filosofía del derecho"- trata de ésta en
aunque lo usual es que no lo hagan, es decir, cuanto asignatura y, por lo mismo, quiere
que quienes nos relacionamos con la filosofía servir a los estudiantes que deben cursarla /.
del derecho" (Marcial Pons, Madrid, 1998), libro, que aspira a ser soporte de un curso de
que, según expresó su autor, fue "redactado filosofía del derecho, ha optado por los dos
y publicado pensando fundamentalmente en temas ya señalados: el concepto de derecho
los estudiantes universitarios de las Facultades y la idea y concepciones de la justicia.
de Derecho", agregando algo que hacemos Con todo, y previo al tratamiento de esos
también nuestro: que el libro "quiere así va- temas, el libro indaga acerca de qué es fi-
ler para ellos como posible base y punto de losofía, qué es filosofía del derecho, y qué
partida, aunque confieso que a veces también es ciencia del derecho. La razón de esto se
de llegada, nunca de definitivo final". encuentra en que lo menos que debería sa-
Ya tendremos oportunidad de mostrar ber un alumno de filosofía del derecho es
en este libro que no hay acuerdo entre los qué es ésta, para lo cual parece conveniente
filósofos del derecho a la hora de identificar tener antes una idea acerca de qué es filo-
los temas propios de su disciplina, como sofía. En cierto modo, y aunque decir qué
tampoco lo hay entre los profesores de filo- es filosofía del derecho no sea algo que se
sofía del derecho al momento de definir el derive simplemente de lo que antes pueda
contenido del programa de los cursos que haberse dicho sobre qué es filosofía, traba-
ofrecen a los alumnos. Lo uno por lo otro: si jar con esta segunda pregunta prepara y a
no hay consenso en los temas de la disciplina, la par allana el camino para hacerlo con la
tampoco puede haberlo en los asuntos que primera. A estudiantes de derecho interesa
deberían estar incluidos en el programa de más la pregunta qué es filosofía del derecho,
la asignatura. Por lo mismo, existe una gran aunque el trab<yo previo con la pregunta
diversidad de programas de filosofía del de- qué es filosofía facilita la o las respuestas que
recho, lo cual hace difícil escribir un libro de puedan darse a la primera de esas cuestiones.
texto que pueda ser utilizado por todos los A su vez, parece del caso reflexionar también
alumnos de una asignatura como ésta. sobre la ciencia del derecho y las operaciones
Sin embargo, hay consenso relativamente que ella realiza y las funciones que cumple,
amplio en que las cuestiones relativas al con- tal como hace el capítulo primero de esta
cepto de derecho y a la idea y concepciones obra. Por lo mismo, las preguntas que este
de lajusticia son propias de la disciplina lla- libro plantea y procura responder son, en
mada "filosofía del derecho", de manera que este mismo orden, ¿qué es filosofía?, ¿qué
no puede extrañar que ambas suelan estar es filosofía del derecho?, ¿qué es ciencia del
presentes en los programas de la asignatura derecho?, ¿qué es el derecho?, ¿qué es justicia?,
del mismo nombre y en los contenidos de y ¿cuáles son algunas de las concepciones
los libros que sirven de apoyo al estudio de contemporáneas de la justicia?, aunque te-
ésta. En otras palabras: si hay un cierto grado niendo presente que se las formula e intenta
de acuerdo en que las preguntas ¿qué es el contestar no con motivo de un ensayo para
derecho? y ¿qué es justicia? son propias de especialistas en tales asuntos, sino en razón
la filosofía jurídica como disciplina, también de un curso que deben hacer estudiantes de
lo hay en que temas como esos sean tratados derecho que se encuentran ya próximos a
en el curso de filosofía del derecho y, a la egresar de su formación de pregrado.
vez, desarrollados en los textos que guían la ¿Y todo ello para qué? Simplemente para
preparación de las clases que imparten los que a propósito de tales preguntas el profe-
profesores de la asignatura y el estudio que sor y los alumnos de la asignatura pongan
realizan los alumnos de ésta. Ello no quiere en tensión la inteligencia y piensen hacia
decir que otras materias no puedan formar el límite de sus posibilidades -como Jorge
parte del programa de la asignatura ni del Millas proponía para la filosofía general-,
contenido de libros que la apoyen, aunque tal como ocurre cuando hacemos vibrar un
no resulta posible ni pedagógico incluir a cable de acero que tensamos cogiéndolo
todas en un simple curso semestral o desa- por sus extremos, manteniéndolo largo rato
rrollarlas íntegramente en un libro que tiene en esa posición, y, en definitiva, para que
la pretensión de acompañar un curso de esa al término del curso correspondiente los
duración. Se hace pues necesario elegir, y este alumnos puedan tener en sus cabezas una
[:íleA (JIUI 8
Introducción
mejor respuesta acerca de qué es filosofía, colaborar con la filosofía del derecho como
qué es filosofia del derecho, qué es ciencia asignatura, es decir, en la condición en que
del derecho, qué es el derecho, qué es justicia, ella es conocida y estudiada por los alumnos
y qué concepciones de la justicia destacan de nuestras escuelas de derecho.
en la actualidad, que la que tenían antes de y conviene mencionar un último hecho,
iniciar el curso y de proceder a la lectura que podría parecer anecdótico, pero que
del libro que le sirve de apoyo. Millas decía no lo es: este libro fue escrito durante los
también que la filosofia antagoniza con el largos meses de movilizaciones estudiantiles
sentido común, o sea, con las apariencias, de que tuvimos en 2011. Sin posibilidad de dar
manera que un curso de filosofia del dere- clases, los autores nos propusimos la tarea de
cho, insatisfecho con las respuestas que para redactar los distintos capítulos de esta obra y
aquellas preguntas puedan ensayarse desde de entregarla a nuestro editor en noviembre
la experiencia de ocho semestres de estudios del mismo año, como una manera no sólo
jurídicos, o poco más, plantea mIes interro- de aprovechar bien el tiempo que liberó la
gantes buscando mejores y más elaboradas suspensión de clases, sino de hacer algo que
respuestas, aunque sabiendo también que pudiera ir en directo beneficio de los propios
se trata de cuestiones abiertas que quienes estudiantes. Sin que estuviera en nuestro
hagan y aprueben el curso podrán continuar ánimo demostrarlo, lo anterior constituye
profundizando con posterioridad a éste. una evidencia de que a la universidad no
Los estudiantes de derecho llegan al curso se va sólo a dar o a tener clases, y que uno
de filosofia jurídica sin tener claridad acerca de los mejores servicios que los profesores
de con qué se encontrarán ni para qué les pueden prestar a los estudiantes consiste en
servirá en el futuro, y es comprensible que preparar textos que éstos puedan utilizar con
así sea, como también lo es el recelo que provecho en sus diferentes asignaturas. l
les produce la asignatura, quizás porque en
su denominación aparece una palabra con AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI
la que no reconocen mayor familiaridad LUIS VILLAVICENCIO MIRANDA
y que suscita incluso un cierto grado de ALEJANDRA ZÚÑIGA FAJURI
intimidación. Esa palabra es "filosofía", y Valparaíso, noviembre de 2011.
la aludida intimidación se entiende por-
que no pocas veces la filosofía parece algo
completamente desligado de la realidad y
expresado en un lenguaje incomprensible 1 Si bien los autores han conocido y revisado ínte-
para la mayoría de las personas. gramente el texto de este libro, los capítulos primero y
Pues bien: en este libro, y en el curso que segundo fueron escritos por Agustín Squella, mientras
él tiene la aspiración de constituir, hemos que el tercero es obra conjunta de Alejandra Zúñiga
procurado atenuar la perplejidad y también y Luis Villavicencio. En cuanto al capítulo tercero,
los cuatro primeros apartados, sobre "Libertarismo",
la desconfianza que suele producir entre "Liberalismo igualitario", "Utilitarismo" y "Marxismo
los estudiantes la asignatura de filosofía analítico", fueron escritos por Alejandra Zúñiga,
del derecho, identificando, de entrada, las mientras que los dos últimos apartados, titulados
varias preguntas que se intenta responder y "Ampliando el paradigma de lajusticia distributiva.
haciendo también un esfuerzo por desarrollar Visiones críticas: comunitarismo, multiculturalismo,
feminismo y cosmopolitismo" y "¿Es posible optar
las respuestas de una manera que resulte
racionalmente entre distintas concepciones de la
clara y accesible para los destinatarios de justicia?" lo fueron por Luis Villavicencio.
la obra, a saber, profesores y estudiantes Los autores que son mencionados en el texto
de filosofía del derecho. aparecen con la indicación de sus años de nacimiento,
Un libro como éste no puede ser sino o de nacimiento y muerte, salvo los casos en que se
el resultado de la actividad que sus autores les alude sólo de modo conexo o incidental, como
una manera de informar a los alumnos acerca del
hayan tenido en la filosofía del derecho.
tiempo en que ellos vivieron.
También es cierto que podría contribuir Agustín Squella agradece al ayudante Carlos Navia
eventualmente a la filosofía del derecho Canales la colaboración que prestó en la revisión de
como disciplina. Pero, ante todo, quiere los dos primeros capítulos.
9
Capítulo Primero
11 í\.I¡Z¡¡JíCA
Curso de Filosofía del Derecho
no hizo sino ser fiel a su máxima de que es dioses a los que tales sucesos eran atribuidos
mejor padecer que cometer una injusticia. por la mayoría de las personas. En la actitud
Con todo, el sacrificio de Sócrates remite a de esos intelectuales, así como en ciertas
la cuestión de si se debe o no obediencia, conductas disipadas que protagonizaban
desde un punto de vista moral, a leyes o de preferencia los jóvenes, los atenienses
sentencias manifiestamente injustas, lo cual vieron el peligro de una desintegración
remite a su vez a las distintas modalidades social. Por tanto, "empezaron a defenderse
de desobediencia al derecho por razones como podían de ese peligro y, como siem-
de orden moral, tales como objeción de pre ocurre cuando actuamos crispados, en
conciencia, protesta, desobediencia civil, general lo hicieron mal",3 condenando a
y desobediencia revolucionaria. I muerte, por ejemplo, a Anaxágoras, un filó-
¿De qué fue acusado Sócrates? sofo que entre otras cosas había difundido
De poner en duda la existencia de los la verdad de que el trueno es un fenómeno
dioses adorados en su tiempo y de corromper que se produce a raíz del choque de nubes
a la juventud, a propósito de lo cual cita cargadas de agua y no una manifestación
Pablo Da Silveira (1962) que "la historia del enojo de los dioses. En otras palabras,
posee en su totalidad -según el historiador diríamos hoy, la acusación contra Anaxágoras
Moses Finley (1912-1986) -la apariencia de era la de que había sustituido la religión
un ataque dirigido contra los intelectuales, en por la astronomía o, acaso, por la simple
un tiempo en que una parte de ellos estaba meteorología. 4
cuestionando y con frecuencia desafiando En cierto modo, Sócrates fue incluido
creencias profundamente enraizadas en los entre quienes podían empujar la ciudad
campos de la religión, la ética y la política. 2 hacia la desintegración. Como sigue dicien-
Incluso un intelectual de talante más bien do Paulo da Silveira,5 aunque no era un
conservador, como es el caso de Andrés sofista y criticaba a éstos por cobrar dinero
Bello (1780-1865), fue también acusado a cambio de la instrucción que impartían
en su tiempo de corromper a lajuventud, a sus contemporáneos, Sócrates "criticaba
simplemente porque había publicado en la moral tradicional y demolía las antiguas
un periódico de Santiago, El Araucano, un ideas acerca de lo justo y de lo bueno" y era
artículo contra la censura de libros. además "un severo crítico de la democracia,
La acusación de que fue víctima Sócrates a la que acusaba de poner en el gobierno
sólo puede entenderse en el contexto histó- a hombres indignos de esa tarea". Nunca
rico y cultural de Atenas del momento en se le había escuchado hablar a favor de la
que ella se produjo. Una nueva generación tiranía ni de los golpes oligárquicos, pero si
de intelectuales, entre los cuales se conta- no había hecho nada en contra de la demo-
ban los sofistas, había puesto en duda las cracia, tampoco había hecho gran cosa por
creencias tradicionales y afirmado incluso ella. Conspiró también contra Sócrates que
que los fenómenos de la naturaleza podían algunos de sus discípulos participaran en
y debían ser estudiados y explicados con asonadas oligárquicas y tiránicas, mientras
total prescindencia de la figura de múltiples uno de ellos, Alcibíades, cambió de bando
en la guerra que Atenas sostuvo con Espar-
ta, proporcionando valiosa información al
1 Sobre las modalidades de desobediencia al de-
enemIgo.
recho por motivos morales, véase SQUELLA, AGUSTÍN:
Introducción al derecho, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2011, pp. 122-133. 3 DA SILVElRA, PABLO: Historias de filósofos, ob. cit.,
2 Véase DA SILVElRA, PABLO: Historias de filósofos, p.34.
Alfaguara, Buenos Aires, 1977, p. 35. Respecto del 4 Para una mínima información acerca del pen-
momento verdaderamente trágico de la filosofía, samiento de los sofistas, véase SQUELLA, AGUSTÍN:
véase SAVATER, FERNANDO: "Necesidad de la filosofía Introducción al derecho, ob. cit., pp. 50-52. Para mayor
en un mundo globalizado", en Conferencias Presiden- información, véase CAsSIN, BÁRBARA: El efecto sofistico,
ciales de Humanidades, Ministerio Secretaría General Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2008.
de Gobierno, Santiago, 2005. 5 Ibíd., p. 35.
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Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
u; 14
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
advertimos cuánto difieren entre sí. Así, por la filosofía del derecho tendría por obje-
ejemplo, para Aristóteles (384-322 a. C.) el to el lenguaje que emplean los juristas
objeto de la filosofía es el ente; para Kant cuando hacen ciencia del derecho y su
(1724-1804), el objeto fenoménico; para propósito consistiría en la clarificación de
Comte (1798-1857), los hechos científicos; ciertas palabras relevantes de ese lenguaje,
para Wittgenstein (1889-1951), el lenguaje; por ejemplo, "derecho" y 'justicia". Por su
para Bergson (1859-1941), el dato inmediato parte, y si bien él no nos dice qué entien-
de la conciencia; para Dilthey (1833-1911), de por filosofía, Sigmund Freud (1856-
la vida; para Husserl (1859-1938), la esen- 1939), la considera, lo mismo que al arte
cia pura de la conciencia; para Heidegger y a la religión, como un paliativo, como
(1889-1976), lo que se muestra en nuestra algo de lo que nos podemos valer para
existencia tempórea; y para Isaiah Berlin aminorar el sufrimiento y sobrevivir a las
(1909-1997), las preguntas filosóficas. Como desgracias que depara la vida, una suerte
decíamos, es casi seguro que ninguno de de aparato ortopédico -una muleta, a fin
nosotros entiende muy bien qué quiere de cuentas- en el que podemos apoyarnos
decirnos cada uno de esos destacados fi- para no desfallecer, de manera que, por su
lósofos con su correspondiente respuesta lado, la filosofía del derecho constituiría
a la interrogante qué es filosofía, aunque también una vía de escape, algo así como
nos damos perfectamente cuenta de que los cigarrillos que nos ayudan a pasar los
dicen cosas muy distintas entre sí y que, días y el café que tomamos a diario para
por tanto, no están de acuerdo a la hora darnos un poco de ánimo. 10
de contestar la pregunta que inquiere por Un camino posible de ser intentado a
el objeto de la filosofía. propósito de la pregunta qué es filosofía
El último de los autores previamente consiste en reunir las distintas respuestas
mencionados -Berlin-, consciente de la dadas por los filósofos, en profundizarlas,
situación, declara que no hay una respues- en compararlas, y en ver si de esa manera
ta a la pregunta qué es filosofía que haya podríamos llegar a una especie de acuerdo
sido aceptada universalmente, y que el entre todos ellos. La verdad, sin embargo, es
camino que debería intentar la filosofía que tal acuerdo no existe, y lo que tendría-
es el mismo que las ciencias ensayaron mos, al final, sería sólo un buen repertorio
con éxito para delimitar su objeto, a sa- de respuestas sobre el particular. Eso es lo
ber, determinar cuáles son las preguntas que se hace, sin ir más lejos, en el capítulo
para cuya respuesta se hace filosofía. Esto inicial del libro Filosofía del Derecho, de Agus-
quiere decir que si la filosofía tiene que tín Squella.1 l Ylo mismo ocurre tratándose
ver ante todo con preguntas, la primera de las respuestas que los filósofos del de-
de ellas consistirá en cuáles son las pre- recho han dado acerca de qué es filosofía
guntas para cuya respuesta se constituyó del derecho, según puede apreciarse en
eso que llamamos filosofía. Convendría el capítulo segundo de esa misma obra.
retener este planteamiento, puesto que, De manera que sin peIjuicio de la utilidad
haciendo una conexión con la filosofía de conocer y comparar las respuestas da-
del derecho, el objeto de ésta, acerca del das por los filósofos a la pregunta qué es
cual también disienten los filósofos del filosofía, el camino que vamos a seguir es
derecho, podría ser aclarado justo en la otro, y consiste en [Bar un enunciado -un
medida en que concordáramos cuáles son extenso enunciado-, y en descomponerlo
las preguntas que relativas al derecho in- y explicarlo luego en sus diferentes partes.
tenta ella responder. Y si reparamos en Y ese enunciado es el siguiente:
lo que Wittgenstein dice de la filosofía
-que su objeto es el lenguaje y que su meta
10 Para profundizar el punto de vista de Freud,
es la clarificación de éste, especialmente véase SQUELLA, AGUSTIN: Filosofía del derecho, Editorial
tratándose de palabras importantes que Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 69 Y ss.
emplean las ciencias y la propia filosofía-, 11 Ibíd.
Filosofía es una actividad humana, intelec- En primer término, la filosofía es una ac-
tual, reflexiva y crítica, que realiza una clase tividad, o sea, algo que es posible de ser
especial de personas, los filósofos, cuyo inicio hecho, un determinado obrar, una tarea
bajo ese nombre aconteció hace dos milenios y que podemos emprender, pero se trata
medio en Grecia y cuyo origen se encuentra en de una actividad humana, lo cual quiere
el asombro, vinculada también desde antiguo decir que ella es hecha por hombres y
a la idea de viaje, problemática en cuanto a por mujeres y que sin aquéllos ni éstas no
su objeto, métodos y criterios de validación de habría filosofía. La filosofía es pues una
sus proposiciones, sustentada en el lenguaje y de las tantas cosas que hombres y muje-
que, a la vez, contribuye a la clarificación de res pueden hacer, y si se la hace -según
éste, especialmente en el caso de palabras que el parecer más habitual- es para saber,
por alguna razón consideramos importantes, para saber de cosas o asuntos que otras
que da lugar a reacciones tan intensas como actividades -la técnica, por ejemplo, o la
contrapuestas de parte de las personas que no ciencia- no nos hacen saber, por ejemplo,
se dedican a ella, y que, por último, reconoce un para saber del ser, del conocer y del actuar
cierto parentesco con otras actividades humanas, correcto. Es por eso que tradicionalmente
tales como el arte, y en particular la literatura, la filosofía se divide en tres grandes áreas,
aunque también con la ciencia, con la religión la que trata del ser, es decir, de lo que todas
y con las ideologías políticas. las cosas tienen en común -la ontología; la
Ese enunciado no constituye una defi- que procura saber acerca de cómo y con
nición de filosofía, sino un punto de par- cuáles límites es posible el conocimiento
tida que nos servirá para avanzar en una de las cosas -la gnoseología o teoría del
respuesta a la pregunta con que se inició conocimiento; y la que intenta saber qué
este apartado. Tampoco es que al cabo de es el bien y qué debemos hacer para rea-
trabajar con este enunciado vayamos a te- lizarlo -la ética. Una concepción de la
ner una definición de filosofía, aunque sí filosofía como esa, si bien tradicional y no
habremos reunido una serie de elementos compartida por la totalidad de los filóso-
o aspectos de ésta que nos permitirán tener fos, podría ser aplicada a la filosofía del
una mejor idea acerca de qué hablamos derecho, y sostenerse, en consecuencia,
cuando hablamos de filosofía. que esta última disciplina trata del ser del
y para llevar a cabo esta tarea, reflexio- derecho, del conocimiento del derecho,
naremos un tanto sobre cada una de las y de las relaciones y diferencias que él
partes del enunciado que acabamos de guarda con la moral.
compartir, identificando, de partida, cuáles Por lo demás, el hombre hace muchas
son las palabras claves en las que deberíamos cosas, y todas las que produce forman par-
concentrar nuestra atención. y, como es te de la cultura, en el sentido más amplio
obvio, dichas palabras son "actividad", "hu- en que podemos usar esta última palabra.
mana", "intelectual", "reflexiva", "crítica", Cultura es todo lo que resulta de la acción
"filósofos", "inicio", "origen", "asombro", conformadora y finalista del hombre -sos-
"viaje", "problemática", "lenguaje", "inten- tenía Jorge Millas (1917-1982)-, es decir,
sas", "contrapuestas", y "parentescos". Por todo lo que el hombre hace con miras a
cierto que el análisis de esas palabras nos que cumpla ciertas funciones y realice de-
dará más trabajo en unos casos que en terminados fines, todo lo que el hombre
otros, porque, por ejemplo, explicar en es capaz de colocar entre el polvo y las es-
qué sentido la filosofía es una "actividad" trellas -según la fórmula que se atribuye
resulta mucho más simple que hacerlo a Radbruch (1878-1950)-, todo, desde las
en la relación que ella tiene con el "len- comidas que preparamos hasta las carreteras
guaje". que construimos, desde las obras que se
17 ~: i ¡URI t: '
Curso de Filosofía del Derecho
filosofía, concluye que ésta "es la reflexión es una muestra de elegancia intelectual
general y sistemática sobre lo que existe, que nos precave de incurrir en excesivos
lo que debe hacerse o es bueno, y sobre entusiasmos acerca de las posibilidades de
cómo es posible el conocimiento acerca nuestro entendimiento para establecer la
de ambas cosas".14 verdad de las cosas y, asimismo, para ha-
Siempre a propósito de la segunda de cer el bien y evitar el mal. En un sentido
las cosas que quiere decir que la filosofía negativo ahora, el escepticismo constitu-
sea reflexiva, ésta antogoniza con el sentido ye una negación de tales posibilidades y,
común y, asimismo, con la complacencia por tanto, una incitación a la pereza y la
en lo obvio. La filosofía nos invita a aden- inercia. Ortega (1893-1955), aludiendo
trarnos en las cosas, a internarnos en ellas al primero de ellos, escribió que "el vigor
de modo que se nos muestren en toda su intelectual de un hombre, como de una
rica y desafiante complejidad, evitando la ciencia, se mide por la dosis de escepti-
celebración del lugar común como el único cismo que es capaz de digerir, de asimilar.
y último hallazgo que podemos hacer acerca La teoría robusta se nutre de duda y no
de la realidad. Pero la filosofía no antago- es la confianza ingenua que no ha experi-
niza sólo con la complacencia en lo obvio, mentado vacilaciones; no es la confianza
sino, según Millas, con toda otra forma de inocente, sino más bien la seguridad en
embotamiento intelectual, entre las cuales medio de la tormenta, la confianza en la
el filósofo chileno contó también el espíritu desconfianza" .16 Por su parte, y no ya en
gregario o de partido, vale decir, la propen- el terreno del conocimiento, sino en el de
sión a formar parte de grupos o colectivos la ética y la política, Bobbio (1909-2004)
que por profesar un credo cualquiera nos distingue entre escepticismo de la razón
liberan del esfuerzo de pensar por nosotros y escepticismo de la voluntad. El primero
mismos y de asumir la responsabilidad por consiste en creer que las cosas irán mal
nuestras creencias y decisiones; la intole- o no todo lo bien que se querría, algo a
rancia mesiánica, que no es otra cosa que lo que tenemos perfecto derecho, mien-
el rechazo de las creencias y puntos de vista tras que el segundo equivale a no hacer
ajenos en nombre de la verdad que posee- nada y sentarnos a esperar a que ocurra la
mos y ante la cual los otros tendrían que tragedia, un comportamiento al cual no
caer rendidos y agradecidos para siempre; tenemos derecho. De lo que se trata es de
la pereza escéptica, esto es, la actitud del combinar el pesimismo de la razón con un
que sin creer en nada digno de movilizar optimismo de la voluntad, entendiendo
su voluntad permanece inerte y con una por este último la actitud que consiste en
expresión de burla dibujada en sus labios hacer cada cual lo que esté a su alcance
ante cualquier actividad que realicen los para que las cosas vayan lo mejor posible.
demás para mejorar el mundo o mejorar- Por su parte, el novelista norteamericano
se a sí mismos; y el conformismo, sea éste F. Scott Fitzgerald (1896-1940) sostenía
tradicionalista o revolucionario, porque la que la prueba de una inteligencia superior
creencia de que todo lo que tenemos que consiste en mantener en la cabeza dos
hacer es seguir la corriente puede invadir ideas opuestas a la vez, sin perder por ello
tanto a quienes no quieren cambiar nada la capacidad de funcionar: "Uno debería,
como a los que se muestran dispuestos a por ejemplo, ser capaz de ver que las cosas
cambiarlo todo y a cualquier precio. 15 no tienen remedio y sin embargo estar de-
En cuanto a aquello de la pereza es- terminado a cambiarlas". Por tanto, "habría
céptica, bien vale la pena agregar que, que mantener en equilibrio el sentido de
en un sentido positivo, el escepticismo la futilidad del esfuerzo y el sentido de la
necesidad de luchar; la convicción de la
14 Ibíd., p. 36.
15 Véase MIllAS,JORGE: "Respuesta a la pregunta 16 Véase ORTEGA y GASSET,JOSÉ: "¿Qué es filoso-
¿qué es la filosofía del derecho", ob. cit. fía?", Revista de Occidente, Madrid, 1960.
¡¡¡IUDle,\ (11::r 18
Cap. l. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
inevitabilidad del fracaso y, sin embargo, que puedan darnos a su vez, mostrándonos
la determinación de triunfar" Y incluso dispuestos a modificar los puntos
Yen cuanto a la tercera de las maneras de vista propios como resultado de ese en-
en que la filosofía es reflexiva, habría que cuentro y diálogo.
decir que ella presupone el diálogo -según En tal sentido, "la conversación de la
tuvimos ocasión de explayarnos en el primer humanidad" de que nos habla Rorty, aquella
acápite de este capítulo-, hasta el punto que que continuará recorriendo su impredecible
cuando el diálogo se interrumpe acaece el camino mientras dura la especie, no tiene
momento verdaderamente trágico de la filo- por finalidad encajar todas las piezas del
sofía. En este sentido, puede decirse que la puzzle, es decir, develar grandiosamente
filosofía, antes que directora del diálogo, es una gran verdad con validez universal o
compañera y anfitriona de éste. Si se trata de un sentido general que hasta ahora per-
abrir paso al pensamiento y a una sociedad manecerían ocultos en alguna parte, sino
mejor, la filosofía, como propone Rorty, concordar, a través de ingeniosas transac-
presta un buen servicio "cuando contribuye ciones, "un simple conjunto de pequeños
a que los vocabularios, ideas y lenguajes sentidos transitorios elaborados por indi-
obsoletos se retiren, y cuando sueña nuevos viduos y comunidades" que nos permitan
vocabularios, imágenes y utopías cada vez "resolver los problemas a medida que éstos
más atractivas e interesantes. Sin embargo, vayan surgiendo"19
la filosofía sólo logra esta tarea como com- Por lo mismo, para hacer filosofía hay
pañera del diálogo y no como amo o direc- que creer en que los resultados a que se llega
tor".18 En otras palabras: la filosofía debe después de pensar e investigar de buena
colaborar a man tener viva la conversación, fe son válidos, aunque no evidentes, sin
y esto sin pretender dirigirla y ni siquiera que por ello creamos que las conclusiones
reclamar en ella un lugar destacado. De distintas a que puedan llegar los demás son
esta manera, los filósofos serían personas producto de motivaciones alejadas de la
que se acercarían cada tanto a la hoguera buena fe. Como escribe Jeremy Waldrom,
en torno a la cual hombres y mujeres urden "si sostenemos en serio que las verdades
sueños de un mundo mejor para alimentarla a las que hemos llegado son "autoeviden-
con nuevos leños, limitándose a pronunciar tes", la única explicación posible de que
unas pocas palabras dirigidas a quienes, alguien haya llegado a resultados diversos
sentados junto a la hoguera, corren tanto es que se trata de un bobo o de un bellaco.
el riesgo de adormecerse como el peligro En cualquiera de los dos casos, tendremos
de enemistarse unos con otros. Y para que razones para dar una forma inmutable a
pueda continuar la conversación junto a la nuestras conclusiones autoevidentes tan
hoguera, se requiere que los interlocuto- pronto como sea posible, a fin de aislarlas
res practiquen algo más que la tolerancia de la insensatez y la trapacería de una hi-
pasiva, aquella que consiste en resignarse potética revisión o de una reformulación
a convivir en paz con creencias y modos erróneas".20
de vida que reprobamos y con los cuales
no nos interesa tener contacto alguno. Se
precisa una tolerancia activa, muchísimo 2.2.4. La filosofía es crítica
más exigente, que supone acercarnos a quie-
nes piensan o viven de maneras diferentes, La filosofía es también una actividad críti-
entrar en diálogo con ellos, darles razones ca, en cuanto no trabaja con dogmas, esto
a favor de lo que pensamos y escuchar las
19 RORTI, RICHARD: "Grandiosidad, profundidad
17 Véase FITZGERALD, F. SCOTT: El derrumbe, y finitud", en Filosofía como política cultural, Paidós,
Zig-Zag, Santiago, 1969. Barcelona, 2010.
18 RORTI, RICHARD: Cuidar la libertad, ob. cit., 20 W ALDRON,jEREMY: DerecJw y desacuerdos, Marcial
p.26. Pons, Madrid, 2005.
19 !! Rl
Curso de Filosofía del Derecho
es, con verdades firmemente establecidas Con todo, hay que tener en cuenta que
y seguras que sólo cabe identificar y ex- tanto el dogmatismo como el escepticismo
plicar, mas no discutir y menos sustituir, se presentan en grados, o sea, desde versio-
hasta el punto de que ella puede ser en- nes radicales a modalidades restringidas,
tendida -según la conocida frase de Or- y que lo recomendable para la filosofía
tega- como la extraña aventura que a las es un escepticismo moderado que no
verdades acontece. "Verdades", en plural, transforme a los filósofos, como sí haría
y venturosas, es decir, inciertas, cambian- un escepticismo sistemático o radical, en
tes, configurando un relato que tiene la criaturas tímidas, pasivas y completamente
virtud de sorprendernos y que se hace a paralizadas a la hora de aventurar cual-
medida que se hace la propia filosofía. De quier conjetura o de emprender cualquier
este modo, antes que con "la verdad", la curso de acción.
filosofía tiene que ver con "las verdades", La filosofía, como anticipó Aristóteles
las cuales protagonizan una aventura, más ya en los inicios de esta actividad, es un
aún, una extraña aventura, de la que es po- saber en marcha, un saber que se busca
sible registrar una historia. En este sentido, a sí mismo, que se empeña en establecer
la filosofía es escéptica, porque ella, lejos preguntas y, a la vez, en renovarlas a la luz
de aceptar todo lo que se le dice, o lo que de las respuestas a que ellas nos conducen.
todos dicen, cultiva una inclinación antes Filosofía quiere decir ir de camino, puesto
a disputar que a consentir, una disposición que sus preguntas son más esenciales que sus
al examen, y por cierto al autoexamen que respuestas, sin que pueda descartarse que
de sí mismo y sus circunstancias debe llevar cada respuesta se convierte en una nueva
a cabo cada individuo, y no a una simple pregunta, transformando de esta manera a
y cómoda aceptación del estado de cosas los filósofos en una suerte de activos pere-
o las ideas dominantes. grinos, esos que según san Agustín buscan
Como propone Mario Bunge (1917), "la como los que aun no han encontrado y
marca distintiva del escéptico es el escru- encuentran como los que saben que han
tinio, en tanto que las del dogmático son de continuar buscando.
la aceptación ciega y un igualmente ciego La filosofía supone tanto una disposición
rechazo". La aceptación ciega -entiénda- como una capacidad para problematizar,
se- de aquello en lo que el dogmático cree una disposición y una capacidad para
sin ningún género de dudas, y el rechazo identificar problemas y para advertirlos
ciego de todo lo que se opone a aquello allí donde pareciera no haberlos, lo cual
en lo que cree. quiere decir -en palabras ahora de Sava-
"Duda antes de dar tu conformidad", ter- que hacemos filosofía "no para salir
pide el filósofo, y para poder dudar lee, de dudas, sino para entrar en ellas", pues-
porque, como dice un personaje de Roberto to que la filosofía, por su misma esencia
Bolaño, "leyendo se aprende a dudar, y "si -como recordaba Heidegger- nunca hace
alguna duda razonable persistiese, suspende más fáciles las cosas, sino que las dificulta,
el juicio y aplaza la acción o no actúes de puesto que la agravación de la dificultad
modo alguno", sintetiza Bunge, porque "el constituye una de las condiciones funda-
dudar se ha vuelto propio de los asuntos mentales para el surgimiento de todo lo
prácticos del mundo moderno".21 grande. Filosofar es preguntar y preguntar
Es más: filósofos como Nietzsche (1844- es vacilar. 22
1900), en su momento, y como Gianni Vat- Todavía más: la filosofía no sólo debe
timo (1936), en la actualidad, sostienen identificar problemas, sino salvarlos, es
que no hay propiamente verdades, sino decir, evitar que sean disueltos o cance-
interpretaciones.
22 Véase RIvERA, JORGE EDUARDO: "La filosofía
21 Véase BUNGE, MARIo: Crisis y reconstrucción de como pasión", en Asombros y nostalgias, Puntángeles,
la filosofia, Gedisa, Barcelona, 2002. Valparaíso, pp. 282-290.
¡)jCA :r 20
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
21 IU
Curso de Filosofía del Derecho
y, en tal sentido, reservada a una elite inte- yen un contexto cultural también determi-
lectual formada exclusivamente por quienes nados, como fue Grecia en el siglo V a. C.,
se dedican a la filosofía de manera profe- donde ciudadanos libres (pero que tenían
sional, o, cuando menos, aboga él porque esclavos a quienes excluían de participar
lo que llamamos "filosofía" no se reduzca en la adopción de decisiones públicas, lo
a lo que ciertos grupos de expertos hacen mismo que a las mujeres y a los extranjeros)
entre las cuatro paredes de los departamen- se reunían periódicamente en asamblea
tos de filosofía u otras unidades de trabajo para decidir, en forma de democracia di-
especializado que es posible encontrar en recta, los asuntos públicos que concernían
nuestras universidades. De esta manera, a la ciudad, y en donde, por lo mismo, se
la filosofía no dependería de los filósofos dio un valor especial al pensamiento y a la
profesionales en el mismo sentido en que capacidad de argumentar y de convencer
la pintura y la música lo hacen respecto de a partir de las propias ideas. Fue en ese
los grandes pintores y compositores. lugar, en ese momento, y en ese contexto,
Richard Rorty va todavía más lejos que que surgió un tipo de intelectuales, llama-
Popper en su crítica a una filosofía aca- dos "filósofos", quienes se dieron cuenta
démica, y señala que no se puede dar por de que el mundo era cognoscible y que
sentado que exista una actividad humana había varios modos de conocerlo -entre
normal y necesaria denominada filosofía. otros, la filosofía-; que había también di-
Rorty no niega que dicha actividad exista, ferencias importantes entre la naturaleza
pero recalca que no es ni normal ni nece- y la sociedad, o sea, entre los fenómenos
saria. Menos todavía podría considerársela naturales y los asuntos y comportamientos
ejerciendo un liderazgo de la cultura, puesto humanos, unos regidos por leyes inmutables
que si bien ella persigue el conocimiento, y otros ordenados por normas de variados
sólo logra la opinión. y variables contenidos; y que desarrollar
Acusado por ideas como esas de querer una forma elocuente y persuasiva de hablar
dar muerte a la filosofía, contra lo que está y discutir resultaba indispensable para el
Rorty es el exceso de profesionalización tipo de gobierno que tenían. Es probable
de la filosofía, que es lo que ocurre, se- que de ese tiempo y lugar se hagan a me-
gún él considera, cuando se la restringe nudos elogios exagerados, aunque no cabe
a una disciplina puramente académica, a duda que la Grecia antigua alcanzó un alto
una actividad teórica, misteriosa, obtusa y grado de civilización y que algunas obras
obsesionada consigo misma, que habría de sus filósofos -Platón y Aristóteles, por
dejado de hablar acerca de los problemas ejemplo- continúan siendo fuente de im-
y necesidades de las personas y de las so- portantes lecciones.
ciedades, volviéndose irrelevante para los ¿Cómo surgió entre los antiguos griegos
objetivos éticos de la gran conversación de la actividad y aun la misma palabra "filosofía"
la humanidad. 27 y, con ésta, el término "filósofo"? El autor
español Xavier Zubiri (1898-1983) puede
venir en nuestro auxilio para responder a
2.2.6. El inicio de la filosofía esta pregunta. 28
"Sophos" fue llamado aquel que entre
No es lo mismo el inicio que el origen de los antiguos griegos tenía por cometido
la filosofía, y ahora corresponde que nos probar las comidas que se servían en los
ocupemos de la primera de esas dos pa- banquetes para comprobar que no esta-
labras. ban envenenadas, y es quizás por eso que
En efecto, el inicio de la filosofía remite hasta hoy se considera que la filosofía es
a un ámbito geográfico dado, en un tiempo cosa de viejos.
27 Véase ROR'IY, RICHARD: Cuidar la libertad, 28 Véase ZUBIRI, XAVlER: Cinco lecciones de filosofía,
ob. dt. Alianza, Madrid, 1994.
ínlCA UJ:t1 22
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
Pero "sophos"tuvo también entre los grie- rechazo. Pero ha sido Octavio Paz (1914-
gos otra acepción, a saber, la del entendido 1998), a propósito de su libro El fuego de cada
en algo, en cualquier cosa, y que era capaz día,29 quien llevó a cabo una reivindicación
de enseñarlo a los demás. En este sentido, del "gusto", una suerte de reparación de
"sophos" era aquel que estaba en posesión una palabra desvalorizada por el uso que
no de un saber superior, sino de un saber hacemos cotidianamente de ella.
cualquiera, y que, como acaba de señalar- Cuenta el escritor mexicano que al selec-
se, estaba en condiciones de transmitir ese cionar los poemas que componen ese libro
saber por medio de la enseñaza. Así, por no fue guiado por la inspiración de ningún
ejemplo, alguien podía ser "sophos" en za- propósito didáctico, filosófico o moral, sino
patería en la misma medida en que supiera simplemente por "los poderes de la memoria
hacer zapatos y transmitir ese saber a los afectiva", esto es, por el gusto.
aprendices del mismo oficio. Nadie sabe a ciencia cierta qué es el
Andando el tiempo, "sophos"fue un tér- gusto, dice Paz. Se trata de "un sabor y de
mino que entre los griegos designó a aquel un saber inconsciente", de una "facultad
que estaba en posesión no ya de cualquier estética", de "una brújula misteriosa y de
conocimiento, sino de un saber superior una veleta voluble", de "un conocer que
o eminente, es decir, de un saber relativo no pasa por la cabeza, semejante pero no
a cosas importantes -como la educación idéntico al instinto".
o la política, por ejemplo- y que, por lo El gusto -continúa Paz- es un recono-
mismo, se hallaba en posición de influir cimiento. "Cuando encontramos en una
tanto en sus semejantes como en el curso persona o en un objeto algo que nos gusta,
de los acontecimientos públicos e, incluso, nuestros sentidos se iluminan: aquello que
en posición de asumir el gobierno de la vemos u oímos, por más novedoso que sea,
ciudad. despierta en nuestra memoria un conjun-
Habría sido Heráclito (540-470 a. C.) to de sensaciones, cualidades e imágenes
quien primero rechazó para sí el apelativo que creíamos haber olvidado. El gusto es
de "sophos", en el último de los sentidos uno de los agentes de la reminiscencia. Es
antes expuestos, prefiriendo ser considera- un puente: comunica a los sentidos con
do un "philosopho ", es decir, se opuso a ser la razón, al yo con el mundo exterior, al
considerado un sabio, alguien en posesión presente con el pasado".
de la sabiduría, y quiso ser tenido por un Pues bien: si Octavio Paz tuviera razón,
filósofo, alguien que es amigo de la sabi- si el gusto fuera un reconocimiento, "un
duría y que la busca. "Filósofo" y "filosofía" examen del que fui, un descubrimiento
fueron términos que se afianzaron luego del desconocido que he sido para mí, una
en el círculo de Sócrates y sus discípulos, expedición en tierras abandonadas, un
quienes declaraban saber que nada sabían, reencuentro de mis trabajos y mis días",
en el sentido metodológico que cabe atribuir entonces no estaríamos diciendo poca cosa
a esta declaración, el cual fue explicado de la filosofía cada vez que, siguiendo la
antes en este libro. fórmula clásica, la volvemos a considerar
"Filosofía", en consecuencia, significa de ese modo: gusto por la sabiduría.
gusto, amistad, e incluso amor por la sabi- Todo lo cual recuerda lo que David Hume
duría, mas no la posesión de ésta. (171 1-1776) escribió acerca del gusto varios
Con todo, si uno dice "gusto por la sabi- siglos antes que Octavio Paz. Hume sostuvo
duría" parece que estuviera diciendo poca que algunos hombres están sujetos a "la deli-
cosa, porque la palabra "gusto" no designa cadeza de la pasión" y otros a la "delicadeza
un vínculo especialmente fuerte ni perdu- del gusto". Los primeros, susceptibles a la
rable con aquello que se gusta. "Me gusta", pasión, son extremadamente sensibles a todos
"no me gusta", decimos a menudo, y con
tales expresiones no queremos significar 29 PAZ, OCTAVlO: Elfuego de cada día, Se ix Barral,
ni fuerte predilección ni un terminante 1989.
23
Curso de Filosofía del Derecho
de pasión", en Del amor y el matrimonio y otros ensayos 31 Véase HEIDEGGER, MARTIN: ¿ Qué es filosofía?,
morales, Alianza, Madrid, 2006, pp. 146-151. Herder, Barcelona, 2004.
¡DIC\ unn 24
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
que nos quedemos en las cosas, aunque no cómo ni adónde buscar las correspondientes
con éstas. respuestas-, ¿llegará el instante en el que
Pero el asombro -como muestra también pueda decirse que las preguntas filosóficas
Heidegger- no está sólo en el origen de la se encuentran agotadas? ¿Se cumplirá el
filosofía, al modo como el lavado de manos vaticinio de Marco Aurelio en cuanto a que
del cirujano precede a la operación que si el origen de la filosofía se encuentra en el
éste debe practicar, sino que es también asombro, la marcha de ésta conducirá al fin
el estado de ánimo que sostiene yacompa- del asombro? La respuesta de Berlin a estas
interrogantes es que siempre habrá preguntas
32 RIvERA, JORGE EDUARDO: Asombros y nostalgias, filosóficas, al menos del tipo de aquellas que,
ob. cit. por ejemplo, inquieren acerca del sentido
25
Curso de Filosofía del Derecho
¡URl ClLU 26
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
tampoco hay alguien fuera del laberinto, objeto, cuál su método, y cuáles las respues-
o sobre éste, que le pueda indicar la salida. tas filosóficas que deben ser preferidas a las
Pero un hombre en esa situación es capaz demás. La filosofía vive y avanza en medio
de hacer elecciones razonadas respecto de de esa triple incertidumbre: la de no saber
las vías de salida que se le ofrecen, marcar con certeza hacia dónde mirar, cómo mirar
las que no resulten adecuadas, desandar y con cuáles imágenes quedarse luego de
los trechos que se muestran equivocados, haber mirado.
omitiéndolos en el futuro, y dar, acaso, con ¿Acontecerá lo propio, o algo pareci-
la salida, aunque para encontrarse frente do, tratándose de la filosofía del derecho?
a un nuevo laberinto. ¿Padecerá ésta también la misma triple
problematicidad de la filosofía general?
¿Se podrá liberar la filosofía del derecho
2.2.9. La filosofía es problemática de esa triple problematicidad gracias a que
se trata de una filosofía regional, esto es,
El carácter problemático de la filosofia queda que versa sobre un determinado fenóme-
bien de manifiesto en la siguiente reflexión no -el derecho- o reproducirá a escala la
de Ortega: filosofar es embarcarse para lo problematicidad que la filosofía general
desconocido. muestra en los tres sentidos antes indicados?
Esa frase tiene en verdad dos partes: en la Ya tendremos oportunidad de ocuparnos
primera de ellas, el filósofo español compara de esta pregunta más adelante.
una vez más la filosofía con la idea de viaje,
mientras que en la segunda resalta lo que
interesa a nosotros en este momento. 2.2.10. La filosofía está relacionada
Que filosofar equivalga a embarcarse con el lenguaje
para lo desconocido -una acción de suyo
angustiosa- remite al carácter problemático La primera y más obvia relación de la filosofia
de la filosofía y, más precisamente, a la triple con el lenguaje es que ella se sustenta en
problematicidad que ella acusa. éste. Esto quiere decir que sabemos de la
La filosofía es problemática, en primer filosofia porque los filósofos hablan (Sócrates,
término, en cuanto no tiene suficiente se- por ejemplo), o porque hablan y también
guridad acerca de su objeto, es decir, en escriben (Platón, por ejemplo) .
la indicación de los temas o asuntos de los Una segunda relación se produce en
cuales ella debe ocuparse, o -lo que es lo cuanto el lenguaje, como otros fenómenos
mismo- en la identificación de las preguntas humanos, es estudiado por la filosofía. Así,
para cuya respuesta ella fue constituida. En entonces, tal como hay una filosofia del arte,
segundo lugar, la filosofía es problemática de la religión, de la política o del derecho,
en cuanto los filósofos no se ponen sufi- también existe una filosofía del lenguaje.
cientemente de acuerdo en cuál o cuáles Una tercera relación existe en la medida
serían los métodos apropiados para delimitar que determinadas corrientes filosóficas han
dicho objeto y, asimismo, para validar las sostenido que el lenguaje es el objeto de la
proposiciones que hacen los filósofos o, filosofía y que la finalidad de ésta es clarifi-
siquiera, para someterlas a algún control car el lenguaje. Clarificar el lenguaje, ante
que permita determinar cuáles de ellas son todo, de la propia filosofía, es decir, aquel
más plausibles que otras. y, por último, el que han empleado los filósofos a lo largo
carácter problemático de la filosofía se de la historia de la actividad que realizan,
muestra también en la dificultad que exis- como también el lenguaje de la ciencia, o
te para compatibilizar, desde el punto de sea, el que utilizan los científicos, quienes
vista de sus contenidos, las proposiciones muchas veces no se detienen a aclarar su-
de los filósofos. ficientemente palabras importantes que
En suma, la filosofía no sabe, o no tiene emplean de manera habitual, e, incluso, el
suficiente seguridad, acerca de cuál es su que usan las personas comunes y corrien-
27
Curso de Filosofía del Derecho
¡.¡UE 28
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
todo, nuestro decir sobre el mundo. La bridge, donde era regla que cada exposi-
filosofía aparece así como un lenguaje de tor no utilizara más de 7 minutos. Expuso
segundo orden, en cuanto no habla sobre allí el filósofo austriaco sobre qué es filo-
el mundo, sino sobre el hablar acerca del sofía, yal hacerlo rebajó en 3 minutos el
mundo. El hablar acerca del mundo corre tiempo máximo, empleando únicamente
por cuenta de las diferentes ciencias, sin cuatro minutos. El acta de dicha reunión
peljuicio de que la propia filosofía, antes sólo registra que la filosofía se ocuparía de
del positivismo lógico, hablara también so- las proposiciones que son asumidas como
bre el mundo, configurándose, por tanto, ciertas sin ninguna prueba por parte de las
un lenguaje de la ciencia y un lenguaje de diversas ciencias.
la filosofía. A ese lenguaje debería mirar Algunas décadas más tarde, Henrik von
entonces la filosofía -según el positivismo Wright (1916-2003) señaló que quizás la
lógico- para aclarar su significado. La filo- filosofía no sea otra cosa que "una guía
sofía será un hablar sobre el hablar. para perplejos". Tal vez los así considerados
LudwigWittgenstein (1889-1951), tam- "problemas filosóficos" (repetimos: del ser,
bién austriaco, pero que no formó parte del conocer, y del bien o actuar correcto)
del Círculo de Viena, aunque ejerció una no sean más que perplejidades y la filosofía
fuerte influencia sobre sus integrantes, re- una actividad terapéutica por medio de la
orientó la filosofía en la misma dirección cual algún día podría conseguirse hacer
que lo hizo el Círculo, interesándose no desaparecer tales problemas, en la medida
por los tradicionales problemas de la filo- en que se logre hablar de ellos con suficiente
sofía, que a él parecieron seudo problemas, sentido y claridad. Hablar filosóficamente
sino por las dificultades producidas por el es, cuando menos, hablar con sentido y
lenguaje utilizado por los filósofos al tratar con claridad.
de esos problemas. Como apunta a este res- Ahora bien, y sin necesidad de adscribir a
pecto Carla Cordua (1925), la posición de la idea que de la filosofía tuvo el positivismo
Wittgenstein consistió en que lo que "equi- lógico, no puede negarse que Ortega tuvo
vocadamente llamamos problemas filosóficos, razón al decir que filosofar es sumergirse en
son, en verdad, confusiones o enredos men- el pequeño abismo que es cada palabra, una
tales que se inician debido a nuestra falta idea tras la cual hay tanto una afirmación
de claridad sobre la manera en que usamos como un convite. La afirmación consiste en
ellenguaje".34 De este modo, el método decir que tras cada palabra hay un abismo,
de la filosofía debe ser la clarificación y un cierto fondo de significados que debemos
su resultado la claridad. La clarificación explorar, mientras que la invitación consiste
de su propio lenguaje, del lenguaje de la en instigarnos a inspeccionar ese fondo.
ciencia, y del habla común de las personas Bryan Maggee (1930) preguntó alguna
en cuanto éstas emplean también palabras vez a Isaiah Berlin en una entrevista para
importantes, para, disolviendo de esa mane- la televisión británica si no hay algo trivial,
ra los problemas aparentes de la filosofía, y acaso empobrecido, en la idea de que
alcanzar la paz del pensamiento, o sea, la el objeto de la filosofía sea el lenguaje y
pacificación de la inteligencia gracias a la que, en consecuencia, los debates filosó-
claridad. Lo que puede ser dicho -repetía ficos se reduzcan a discusiones acerca de
Wittgenstein- puede ser dicho claramente, palabras.
y de lo que no se puede hablar hay que Berlin respondió a esa observación re-
callar. conociendo que algunos filósofos contem-
El16 de noviembre de 1911, Wittgens- poráneos se han peljudicado por lo que
tein hizo una exposición en una sociedad respecta al público lector de sus obras al
llamada Club de Ciencia Moral, en Cam- insistir en que la principal preocupación
que los mueve es el lenguaje, aunque, a la
34 Véase CORDUA, CARLA: Wittgenstein, reori.entación vez, aclaró que si los filósofos están pre-
de la filosofía, Dolmen, Santiago, 1997. ocupados por el lenguaje es porque creen
29 , . TURI.\L ¡tI R ¡
Curso de Filosofía del Derecho
que pensamos con palabras, de donde se noche, con la vista puesta en el firmamento,
sigue la constatación nada trivial de que el tratando de observar la posición de los astros
examen de las palabras es, a fin de cuentas, y el curso de sus movimientos. Pues bien,
el examen del propio pensamiento. 35 una noche, mientras caminaba con los ojos
En todo campo hay ciertos términos fun- puestos en el cielo, no advirtió que tenía
damentales --continuó argumentando Berlin frente a sí un pozo y cayó dentro de éste,
en esa entrevista- que los especialistas y la provocando las risas de su criada, quien se
gente en general utilizan constantemente. solazó a la mañana siguiente contando el
Los físicos hablan de "luz", "masa", "ener- episodio a sus vecinas, burlándose de su
gía", "movimiento", "medida", "tiempo". Los amo. Sin embargo, un par de siglos más
artistas hablan de "creación", de "belleza". tarde, Aristóteles, conocedor de ese episodio,
Las personas religiosas de "Dios", "alma", llevó a cabo una suerte de reivindicación de
"vida eterna". Los políticos emplean sin Tales y, en general, de los hombres de pen-
cesar términos como "libertad", "igualdad", samiento, al recordar que Tales, a quien se
"pluralismo", 'Justicia social". Abogados y le había reprochado que por su dedicación
juristas, por su parte, hablan de "culpa", a la tarea del conocimiento, es decir, a la
"inocencia", 'Justicia", "derecho", "derechos". teoría, vivía pobremente, en un momento
Pues bien, todas esas personas dedican a de su vida, gracias a sus conocimientos de
veces poco o ningún tiempo a aclarar en astronomía, previó para cierto año unas
cuál o cuáles sentidos emplean cada una condiciones climáticas propicias para una
de tales palabras, de manera que la filoso- abundante cosecha de aceitunas, destinan-
fía prestaría un buen servicio haciéndose do entonces su poco dinero a arrendar
cargo de ellas. La filosofía general, o bien a muy bajo precio la mayor cantidad de
las filosofías regionales que se constituyen prensas de olivos que había en la ciudad
sobre aquellos campos, tales como la filo- de Mileto, subarrendándolas luego, a muy
sofía de la ciencia, del arte, de la religión, buen precio, cuando se produjo en efecto
de la política y del derecho. la gran cosecha de aceitunas que él había
previsto.
Quizás si uno de los embates más fuertes
2.2.11. La filosofía da lugar a reacciones contra la filosofía es el que encontramos
intensas y contrapuestas de parte en el ya mencionado diálogo de Platón,
de quienes no son filósofos "Gorgias " , cuando eljoven Calicles dice a
Sócrates que la filosofía, cultivada con mo-
Que la filosofía dé lugar a reacciones tan deración y a una edad juvenil, es algo que
intensas como contrapuestas de parte de vale la pena, pero que practicada en exceso
quienes no son filósofos es otra de sus pe- ya edad avanzada "constituye la ruina de la
culiaridades, y es por eso que incluimos vida humana", llegando incluso a sostener
estas nuevas dos palabras en el enunciado que los adultos que insistan en filosofar, esto
con el cual venimos trabajando. es, que perseveren en la actividad filosófica,
Un episodio ocurrido en el siglo VI a. C. deberían ser azotados.
a un sabio griego, Tales de Mileto, quien el Por otra parte, un filósofo del siglo XX
año 585 antes de Cristo predijo un eclipse -Isaiah Berlin-, al inicio de su ensayo sobre
solar, ilustra bien lo que acabamos de de- "El objeto de la filosofía",36 nos dijo que
cir, en especial la actitud de rechazo o de quienes se han dedicado a ésta a lo largo
desdén que a menudo produce la filosofía. del tiempo nunca se han puesto de acuer-
Tales solía recorrer su jardín en horas de la do sobre cuál es el objeto de su quehacer,
es decir, cuáles los temas o asuntos de los
que deberían ocuparse, aunque recordó
35 Véase BERLIN, ISAIAH: "Una introducción a la
filosofía", en MACEE, BRYAN: Los hombres detrás de las
ideas. Algunos creadores de la filosofía contemporánea, 36 En BERLIN, ISAIAH: Conceptos y categorías, Fondo
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1986. de Cultura, México, 1978.
,, ,, 30
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
31 nI"
Curso de Filosofía del Derecho
jL'R1L}!(',\ u¡:u 32
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
de filósofos que obtuvieron el Premio Nobel en el más completo desorden. Ella es una
de Literatura, como Bertrand Russell yJean escritura que de modo más paciente que la
Paul Sartre. Otros grandes filósofos fueron literatura trata de construir una escenografia
solo buenos escritores, como sería el caso con el sobreabundan te y caótico decorado
de Pascal y de Rousseau. Pero también hay de la existencia.
filósofos muy destacados, como Aristóteles, Trazando ahora diferencias entre el arte
Kant y Hegel, que, según Magee, fueron y la filosofia, Murdoch dijo que el arte es
malos escritores. consolación privada, y por eso tiene la vir-
Esa lista muestra, según Iris Murdoch, tud de conmovernos y hacernos felices. El
que la filosofia, por mucho parentesco que arte es "recuerdo de lo que no sabíamos
tenga con la literatura, no es una rama de que sabíamos". El arte, y en especial la li-
ésta, y que la calidad de una obra filosófica teratura, "detienen el flujo de la vida", y se
se funda en consideraciones distintas a los les experimenta con esa "sacudida que es
méritos literarios. Por otra parte -indica ella-, la experiencia de la belleza".
mientras la filosofia intenta crear ilusiones, La filosofía, si se quiere, es más intensa
la filosofía procura disiparlas. y a la vez más modesta que la literatura.
Del mismo modo que Karl Popper consi- Ella explica, mientras que el arte exalta,
deró que todos somos filósofos, Iris Murdoch y no porque se haga con palabras puede
estimó que todos somos literatos. Y si todos filiársela como parte de la literatura. Pero
somos literatos es porque empleamos cons- ambas, literatura y filosofia, son maneras de
tantemente el lenguaje para dar apariencia ir tanteando el camino, a fin de orientamos
interesante a experiencias triviales y muchas mejor en la tarea de vivir. De ir tanteando
veces aburridas. Cada vez que volvemos a el camino con cortos y enérgicos golpes de
casa, nos gusta contar cómo nos fue, y da- bastón, adelante, a derecha, a izquierda, tal
mos así la forma de un relato interesante a como hacen los ciegos cuando avanzan en
acontecimientos menores y hasta insignifi- medio de la calle con su semblante a la vez
cantes. Lo que nos mueve a ello es el deseo plácido y contrariado.
de dar una forma atractiva a hechos que Por otra parte, arte y filosofía, ahora
ocurrieron sin ningún orden y que carecen con Freud, serían dos de varias maneras
de todo brillo. Por tanto, el gran motivo para que tenemos para hallar puntos de apoyo
hacer literatura es el anhelo de "construir ante la dificultad de vivir. O sea, haríamos
formas a partir de lo que, de otra manera, obras de arte, o nos acercaríamos a con-
podría parecer una masa de escombros sin templarlas y a disfrutar de ellas, y haríamos
sentido". Un pensamiento que recuerda también filosofía, y leeríamos las obras de
lo que decía en clases el escritor chileno los filósofos -como explicó Kolakowski
Carlos León, quien fue también profesor en el texto que venimos citando- "por la
de filosofía del derecho: "Escribo por la misma razón que tomamos café", o sea,
misma razón que un capitán estiba bien para recomponernos de algún modo, para
la carga para que su barco parezca eso y darnos ánimo, como quienes se valen de
no feria flotante". O sea, escribimos para un paliativo o sucedáneo para encontrar
introducir un cierto orden en el caos que alivio, aunque sea momentáneo, y continuar
son la realidad y la experiencia. viviendo sin desfallecer ni menos sucumbir
Sin embargo, tales imágenes -la de quien ante la represión que llevamos a cabo de
limpia los escombros y la del capitán de nuestros instintos básicos y las dificultades
una nave que acomoda su carga- sugieren que a cada instante nos plantea el hecho
antes un parecido que una diferencia entre de vivir. Pero no por ser la filosofía, como
literatura y filosofía, puesto que los filósofos otras formas de vida espiritual, el producto
miran también a su alrededor y tratan de de una situación de desconcierto y frustra-
establecer un cierto orden. La filosofía es ción, no por responder "al mismo principio
también un intento de presentar de manera por el que fumamos cigarrillos o bebemos
coherente lo que en la realidad se muestra alcohol", es decir, "para engañar o aplacar
33 !URID1(:A ¡JI
Curso de Filosofía del Derecho
lDiC 34
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
encontrarse en el libro Filosofia del Derecho, char hacia adelante desde la antigüedad
de A. Squella,41 y la lectura de las páginas hasta nuestros días, y de tener por tanto
correspondientes de ese libro puede resultar una historia, sino en el de marchar hacia
un buen ejercicio para conocer y contrastar lo mejor. Progresar, en el primero de esos
algunas de las distintas respuestas que co- dos sentidos, es únicamente dar pasos e ir
nocemos. Una sugerencia que estamos en consolidando estados sucesivos, mientras
condiciones de hacer es que, por ejemplo, que en el segundo quiere decir que esos
se revisen no todas las respuestas que se estados son cada vez mejores. O sea, se trata,
exponen en el libro antes mencionado, sino en el primero de los sentidos, de marchar
una selección de ellas; por ejemplo, las de hacia adelante y, en el segundo, de hacerlo
Aristóteles, Kant, Wittgenstein y Berlin. hacia lo mejor. "La filosofía -afirma Torret-
ti- no es un ángel ni una musa, sino una
pasión que engendra una actividad huma-
2.4. ¿PROGRESO, CRISIS O MUERTE na". Por lo mismo, la historia de la filosofia
DE LA FILOSOFÍA? no puede sino ser la de las personas que
viven esa pasión -la del amor por el saber
De la filosofía se dice que progresa, que y por la búsqueda de éste- y lo que vemos
está en crisis o que incluso ha muerto. Por es la historia de un progreso constante, una
cierto que la más dramática de las alter- "marcha ascendente de esa pasión que com-
nativas es la tercera, aunque la muerte de parten hombres y mujeres filosóficamente
la filosofía, en rigor, no ha sido decretada apasionados y que continúan hasta llegar al
expresamente por ningún filósofo, sino que pináculo desde el cual se proyectan hacia el
se trata de una conclusión a la que se llega futuro". Si el pasado -agrega- se continúa
analizando determinadas concepciones de efectivamente en el presente, no puede
la filosofía, sobre todo actuales. En otras pervivir sino progresando". Y concluye: "Si
palabras, la muerte de la filosofía es una el saber acerca de la vida pretérita de la
suerte de acusación que algunos filósofos filosofía es parte integrante de un esfuerzo
lanzan a colegas con cuya concepción de vivo por continuarla, aparecerá necesaria-
la filosofia disienten y que, más que eso, les mente como habiendo progresado, como
parece que equivale al fin de la actividad culminando justamente en dicho empeño
filosófica. Así, por ejemplo, Mario Bunge presente". Habría entonces una suerte de
acusa a Richard Rorty de ser uno de los par- progreso implícito o a priori en el caso de
tícipes de la idea que la filosofía ha muerto, la filosofía.
en circunstancias de que lo que ocurre es En cuanto a Rorty, y como ha quedado
que el filósofo norteamericano tiene una en claro de citas de este autor hechas antes
idea de la filosofía y del papel que ésta debe aquí, consideró que todo lo más que los
cumplir en la actualidad que disgusta a su hombres podemos conseguir como resultado
contradictor hasta el extremo de considerar de nuestro pensamiento sobre la realidad es
que esa idea equivale al fin de la filosofía. resolver problemas de manera contingente,
Con todo, el planteamiento de Rorty acer- esto es, a medida que ellos se van presen-
ca de que la filosofía habría sustituido a la tando, puesto que las soluciones dadas a
teología y de que ella a su vez estaría siendo problemas del pasado generan problemas
reemplazada por la literatura, expone a este que es preciso encarar en el presente, a la
autor a la imputación de Bunge. vez que las soluciones que se administren a
Roberto Torretti42 cree que la filosofía los problemas actuales originarán a su vez
progresa, y no sólo en el sentido de mar- nuevas dificultades que deberán enfrentar
las futuras generaciones, siendo por tanto
incapaces de determinar, de una vez para
41 SQUELLA, AGUSTÍN: Filosofía del derecho, ob. cit.,
pp. 41-119. siempre, una respuesta única y estable acerca
42 TORRETTI, ROBERTO: Estudios filosóficos 1957- del modo en que los seres humanos deban
1987, ob. cit. vivir. Esto quiere decir, en síntesis, que la
35 \L ¡uru
Curso de Filosofía del Derecho
¡¡ICA Clmi 36
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
43 A propósito de lo expuesto aquí sobre el pensa- 44 HUME, DAVID: "El escéptico", en Del amor y el
miento de Richard Rorty acerca de religión, filosofía matrimonio y otros ensayos morales, ob. cit.
y literatura, véase "La filosofía como género transi- 45 BUNGE, MARIO: "Crisis y reconstrucción de la
cional", en Filosofía como política cultural, ob. cit. filosofía, ob. cit., pp. 267-296.
37
Curso de Filosofía del Derecho
jUR1DiCA 38
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
39 ¡'·U
i C'
Curso de Filosofía del Derecho
a corregir sus errores, a abordar nuevos y no sólo existe, sino, corno bien sabernos,
problemas, a incorporar nuevas ideas o a a veces aúlla y hasta muerde.
cambiar el centro de atención cuando sea En cuanto a episodios divertidos, los
necesario; dos que narraremos a continuación, uno
j) filosofía realista y no fantasiosa, en ficticio y el otro real, hacen excepción a la
el sentido de que ella debe acometer pro- regla de que nuestra disciplina no provee
blemas reales, no artificiales, y someter sus este tipo de situaciones.
tesis al control de la realidad; Entre muchos otros cuentos y novelas
k) filosofía sistemática versus fragmen- que se encuentran traducidos al castella-
taria, porque ella debe constituir un todo no, el escritor italiano Antonio Tabuchhi
coherente o concebir lo que trata corno un (1943) es autor de un breve relato titulado
sistema o corno un componente de tal; "Pequeños equívocos sin importancia", que
1) filosofía actual versus anacrónica, es también el título del libro que contiene
puesto que las filosofías que no buscan re- ese y otros cuentos del autor. 46
novar sus problemáticas y la información de El título del relato que nos interesa re-
que disponen se quedan inevitablemente mite a una frase utilizada por los jóvenes
rezagadas; y protagonistas de una breve historia, quienes
m) filosofía útil y no inútil, porque sólo la llaman de ese modo -un pequeño equívoco
primera ayuda a quienes no son filósofos a sin importancia- a todos los errores, percan-
advertir nuevos problemas, a diseñar estra- ces y malentendidos en que podían verse
tegias para investigarlos, a elucidar nociones envueltos. Llegar tarde a una cita impor-
generales, analizándolas o relacionándolas tante, gastar más de lo que se tiene, faltar
entre sí, a debatir racionalmente los méritos a un compromiso solemne, comprar un
y deméritos de enfoques o teorías rivales, libro que se considera excelente y que luego
ya analizar y evaluar normas morales. resultaba terriblemente aburrido: todo eso
En fin, el esfuerzo de la filosofía sigue lo reducían ellos a lo que consideraban "un
siendo ayudarnos a salir de la caverna, lo pequeño equívoco sin importancia".
mismo que hace la ciencia, o, corno decía Según se lee en el relato de Tabucchi,
Berlin, a actuar a plena luz en vez de sal- la mentada expresión había sido tornada
vajemente en la oscuridad. por los jóvenes de un antiguo empleado
de la universidad en la que habían decidi-
do matricularse y estudiar. Uno de ellos,
n. FILOSOFÍA DEL DERECHO Federico, vivamente interesado en los cur-
sos de literatura clásica, es matriculado en
1. EL CASO DEL PERSONAJE DE TABUCCHI Derecho por un error del viejo empleado,
y EL DÍA QUE HART CAYÓ HACIA ATRÁS y cuando advierte el error que cambiaba
EN SU SILLA DISCUTIENDO CON KELSEN radicalmente el curso de su vida, regresa a
la universidad junto con sus compañeros e
La filosofía del derecho no es fecunda en increpa al causante de su desgracia.
episodios divertidos, lo cual no significa que "Se trata sólo de un pequeño equívoco
debamos dejar de lado el humor cuando sin importancia", se excusó entonces el em-
la hacernos. Si de la filosofía general se ha pleado, atreviéndose incluso a añadir lo
dicho que es corno buscar en un cuarto siguiente: "Antes de Navidad le conseguiré
oscuro un gato negro que no existe, nuestra la matrícula correcta. Mientras tanto, si lo
filosofía jurídica podría equivaler a algo desea, puede seguir las clases de Derecho,
semejante, aunque sabernos que el derecho así por lo menos no pierde el tiempo".
sí existe, que hay algo en toda sociedad que Corno la historia transcurre en el he-
designarnos con esa palabra, de manera misferio norte, donde el año académico
que en nuestro caso el gato, por negro y
escurridizo que sea, y por oscuro que esté
allí donde lo buscarnos, existe realmente. 46 Anagrama, Barcelona, 1989.
DlCA UI11) 40
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
41 FU
Curso de Filosofía del Derecho
episodios antes relatados, al iniciar el debate es obvio, que ésta se enfoca exclusivamente
que tuvieron en Berkeley, advirtieron a los en el derecho. Así, por ejemplo, si la filo-
presentes que "podrían decepcionarse o sofía es una actividad humana, intelectual,
aburrirse, o quizás ambas cosas, ya que las reflexiva y crítica, bien puede sostenerse que
cuestiones que nos proponíamos discutir la filosofía jurídica lo es también, aunque
podrían parecerles, con razón, secas y téc- referida a ese fenómeno propio de la vida
nicas y nuestras diferencias meras disputas en sociedad que llamamos "derecho".
sobre detalles dentro del campo "positivista" Todavía más, el completo enunciado que
de lajurisprudencia, sin gran interés para compartimos a propósito de la pregunta qué
los que están fuera de él". Con todo, habría es filosofía puede emplearse prácticamente
que decir que los asuntos de los cuales trata en su totalidad si se piensa en cualquier
la filosofía del derecho, aun cuando se lo filosofía regional o especializada -como en
haga dentro de la vertiente positivista en que el caso de la del derecho-, puesto que lo
se inscriben autores como Kelsen y Hart, que resulta propio de la filosofía general
no son necesariamente secos ni técnicos, y tiene que serlo también, en alguna medida,
que cuestiones prácticas y atractivas para el para una filosofía especializada que quiere
desempeño de las profesiones jurídicas se ser filosofía. El problema es que una filo-
encuentran presentes en temas que como sofía regional, si puede aprovechar lo que
los del concepto de derecho y concepto y sabemos acerca de la filosofía general, lo
concepciones de la justicia forman parte de es por referencia a su objeto propio -en
este Curso y suelen ser identificados como nuestro caso el derecho-, un objeto que es
propios de la filosofía jurídica. preciso aclarar o delimitar suficientemente.
El problema mayor de la filosofía jurídica,
en consecuencia, no es tanto con la filosofía,
2. ¿QuÉ ES FILOSOFÍA DEL DERECHO? sino con el derecho, puesto que ella nos
obliga a preguntarnos qué es el derecho o,
2.1. El carácter problemático de la filosofía cuando menos, qué sentido o significado de
del derecho los varios en que se emplea el término tiene
la palabra "derecho" cuando forma parte
Responder ahora a esta nueva pregunta re- de la expresión "filosofía del derecho". En
sultará una tarea más fácil luego de haberlo cualquier caso, el Capítulo Segundo de este
hecho con la que inquiere acerca de qué es libro tratará, precisamente, del concepto
filosofia. La respuesta a la presente pregunta de derecho.
no se deriva simplemente de la que dimos Sin embargo, y bien vistas las cosas, la
a la anterior, porque una respuesta a qué filosofía del derecho parece tener también
es filosofía del derecho no tiene que con- un problema con la filosofía, puesto que
sistir, necesariamente, en una inferencia no pocas veces rehúye esta última palabra
a partir de la que se dé a qué es filosofía. y adopta en su reemplazo "teoría", pasando
Sin embargo, la excursión efectuada a pro- a llamarse "teoría del derecho". Entonces,
pósito de esta última pregunta, junto con ¿es la teoría del derecho una disciplina di-
proveernos elementos aprovechables para ferente de la filosofía jurídica o se trata
responder a la primera, constituye, según de esta misma disciplina aunque bajo una
creemos, un apropiado ejercicio intelectual denominación distinta y que por alguna
preparatorio para incursionar ahora en la razón evita la palabra "filosofía"? Ya ten-
cuestión que más interesa en un Curso como dremos oportunidad de hacernos cargo
éste, a saber, no qué es filosofía, sino qué es de esta pregunta.
filosofía del derecho. Pero antes de continuar, es del caso re-
De partida, buena parte de lo que dejamos cordar lo que se indicó en la Introducción
establecido acerca de la filosofía general de este libro, a saber, que la filosofía del
puede ser aplicado a la filosofía del derecho, derecho es tanto una actividad como una
aunque teniendo siempre en cuenta, como disciplina y una asignatura, motivo por el cual
43
Curso de Filosofía del Derecho
general, puesto que, a su medida, o a es- co, o sea, las doctrinas que afirman que
cala del saber filosófico especializado que derecho es lo que los miembros de una
ella es, carece de suficiente seguridad en comunidad reconocen y obedecen como
cuanto a su objeto, en cuanto al método tal, o lo que los tribunales declaran como
para delimitar ese objeto y para validar las derecho, o lo que aquéllos y éstos validan
proposiciones que hacen los filósofos del como tal, puede no ser una concepción del
derecho, y en cuanto a cómo conciliar di- derecho, sino una respuesta a la cuestión
chas proposiciones desde el punto de vista del fundamento de validez de éste, con lo
de los contenidos que ellas tienen. cual queremos decir que un realista podría
No es que la filosofia del derecho desco- admitir perfectamente que el derecho es
nozca por completo su objeto -que no es un orden normativo, o preferentemente
otro que el derecho-, pero, amén de que normativo, pero que las normas y demás
debe aclarar en cuál de los significados de estándares que lo componen valen, esto es,
esta palabra se ocupa ella del "derecho", existen y obligan en la medida en que sean
quienes la cultivan no se ponen de acuerdo regularmente obedecidas por los sujetos
en los asuntos que concernientes al derecho normativos y habitualmente aplicadas por
ellos deben tratar, o sea, no concuerdan en los órganos jurisdiccionales.
las determinadas preguntas que la filosofía Pero dejemos este asunto para el capí-
jurídica debería hacerse respecto del de- tulo siguiente y concentrémonos ahora en
recho. Una tercera dificultad se produce la pregunta que inquiere acerca de qué es
en la medida en que aun cuando se haga filosofia del derecho, aunque cualquier cosa que
filosofía del derecho en el primero de los sea tiene ella una permanente necesidad de
cinco significados de "derecho", no todos justificarse, lo mismo que pasa con la filoso-
los filósofos del derecho entienden de igual fía general, no más que el auditorio ante el
manera qué es ese orden que llamamos cual intentajustificarse es más restringido
"derecho" y cuáles son sus características que el de la filosofía general. En cuanto
esenciales, hasta el punto de que si algunos disciplina, la filosofía del derecho requiere
lo ven compuesto sólo por mandatos, como justificarse ante los distintos operadores
fue el caso del ohn Austin (1790-1859), otros, jurídicos -legisladores, jueces, abogados,
como Kelsen (1881-1973), lo ven integrado funcionarios de la administración, yjuristas
por normas, o, como Hart (1907-1992), por que cultivan y enseñan las distintas asignatu-
variedades de reglas, mientras que Dworkin ras dogmáticas-, quienes suelen percibirla
considera que lo está no únicamente por alejada de sus actividades y preocupaciones
reglas, sino también por principios, en tanto más inmediatas; y en cuanto asignatura, la
que un autor como Robert Alexy (1945), filosofía jurídica tiene necesidad de justifi-
además de las reglas y de los principios, carse ante los alumnos que deben cursarla
identifica como componente del derecho como parte de la formación que les permite
a los derechos fundamentales, sin olvidar obtener una licenciatura y habilitarse para
a aquellos que agregan un cuarto estándar, desempeñarse como abogados.
a saber, los valores superiores. Hay incluso En parte, en alguna parte al menos, la
autores que se apartan por completo de necesidad de justificación de la filosofía,
una concepción del derecho como orden lo mismo que de la filosofia del derecho,
normativo o preferentemente normativo -tal proviene de una cierta mala conciencia
es el caso de Carlos Cossio, por ejemplo-, desarrollada por filósofos y por filósofos
y consideran que el derecho es conducta, del derecho, a la vez que por profesores
conducta en interferencia intersubjetiva, de filosofia y profesores de filosofia del de-
así como otros afirman que derecho es recho, acerca de que sus respectivas disci-
lo que los miembros de una comunidad plinas y asignaturas han permanecido algo
dada reconocen y obedecen como tal o desvinculadas de los problemas reales del
que lo es lo que los tribunales establecen hombre y del mundo, de los operadores
en sus fallos. Con todo, el realismo jurídi- jurídicos y del derecho, con la agravante
\L jURl U 1:1 I 44
Cap. 1. Filosofía. Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
de emplear no pocas veces un lenguaje os- ticas en cuanto forma de pensar, de valorar
curo y difícilmente accesible por quienes y de racionalizar la organización social de la
no se dedican profesionalmente a una u vida humana. El abogado -concluía- necesita
otra. En cualquier caso, y sea o no por mala antes que memoria jurídica, inteligencia
conciencia, filosofía y filosofía del derecho jurídica, y recordaba que la memoria puede
deben explicarse a sí mismas, esto es, pun- ser auxiliada por la consulta de los textos
tualizar de qué tratan y como pueden ser, si legales. En cambio, el discernimiento, que
no útiles en el sentido instrumental de esta supone capacidad de abstraer, de generali-
palabra, importantes para la vida, la primera, zar, de distinguir, de reconocer problemas
e importante para el derecho y quienes se y de organizar el pensamiento, no puede
relacionan con éste de manera permanente ser reemplazado. 49
y en razón de los oficios o actividades que Además, y al margen ya de la justificación
llevan a cabo, la segunda. Pero tampoco que pueda dar de sí misma, la filosofía del
es que la filosofía del derecho tenga que derecho, si bien es regional en cuanto versa
justificarse demasiado ni menos hacer gui- sólo sobre el derecho, es decir, sobre un
ños para congraciarse con los operadores ámbito limitado de la experiencia humana,
jurídicos que encaran y resuelven asuntos no lo es en cuanto a que se refiera a uno o
jurídicos prácticos. Si, como vimos en su más determinados ordenamientos jurídicos.
momento, la filosofía puede equivaler a Puesta a hablar sobre el derecho, y sólo
poner en tensión la inteligencia y pensar sobre el derecho y otros fenómenos próxi-
hacia el límite de nuestras posibilidades, mos a éste, como la moral o la política, por
la filosofía jurídica podría ser eso mismo, ejemplo, la filosofía jurídica tiene vocación
aunque referido a algunos asuntos jurídicos universal, dado que asume la pretensión de
especialmente relevantes, por ejemplo, el que sus asertos acerca del derecho valgan
concepto de derecho y el concepto y las para todo derecho, para el derecho, y no
concepciones de la justicia. para uno o más ordenamientos jurídicos,
Es del caso recordar que Jorge Millas, o sea, los derechos. En otras palabras, la
encuestado por sus alumnos de filosofía filosofía del derecho habla nada más que
del derecho de la Universidad de Chile del derecho, y en tal sentido no es univer-
acerca del sentido de esta disciplina y de sal, pero, al hacerlo, habla del derecho en
su importancia como asignatura, respon- general, lo cual le restituye ese carácter de
dió que él consideraba indispensable no universalidad que desde antiguo se atribuye
sólo la enseñanza de la filosofía jurídica a la filosofía. La limitación que ella tiene en
en las escuelas de derecho, sino también cuanto a su objeto -el derecho- no supone
su activación y renovación permanentes a ni trae tampoco consigo que la filosofía
través de un centro o instituto dedicado a jurídica limite su mirada a un derecho.
la profundización, debate y difusión de sus Finalmente, el carácter problemático de
temas. De ello depende, creía el filósofo la filosofía del derecho no se puede aclarar
chileno, que los estudios jurídicos de pre- examinando la expresión "filosofía del dere-
grado no constituyan meras artesanías de cho". Inspeccionar la palabra "filosofía", como
aprendizaje e interpretación legales, sino hicimos en su momento, aporta no poco a
verdadera formación científica. Millas pedía la comprensión de esa actividad, atendido
que la artesanía del abogado se supedite que "filosofía", a diferencia de "filosofía del
al interés, al espíritu y a los valores de la derecho", es una vieja palabra. "Filosofía del
ciencia jurídica, y que ese espíritu, hecho derecho" es una expresión relativamente
consciente y promovido por la filosofía del nueva, y quien primero la utilizó parece ser
derecho, tendría que impregnar todas las Hegel, en la segunda década del siglo XIX,
cátedras especializadas, hasta el punto de cuando la empleó como título de uno de sus
que cada una de éstas debiera dar ocasión
para filosofar sobre el derecho, o sea, para 49 MILLAS, JORGE: "Respuesta a la pregunta ¿qué
reflexionar sobre sus específicas caracterís- es la filosofía del derecho?", ob. cito
45
Curso de Filosofía del Derecho
libros. Otras obras próximas en el tiempo En realidad, si nadie podría discutir que
a la de Hegel, y que también emplearon el objeto de la filosofía jurídica es el derecho,
dicha expresión como parte de sus títulos, la discusión arrecia cada vez que los expertos
fueron Philosophie du Droit, de Lerminier, son llamados a señalar los problemas que
que data de 1831; las lecciones del filósofo por referencia a ese objeto corresponde que
inglés J ohn Austin - The province ofjurispru- sean tratados por la disciplina que cultivan.
dence determined, de 1832- que tiene como En esto, por lo mismo, la filosofía jurídica
subtítulo "A philosophy of positive law"; y la sigue la suerte de la propia filosofía y tiene
Filosofia del diritto, de Antonio Rosmini, cuyos que lidiar desde la partida con la dificultad
dos volúmenes fueron publicados en Italia, que significa no saber o no ponerse suficien-
respectivamente, en 1841 y 1845. temente de acuerdo en qué se espera de
Tales son los orígenes de la expresión ella y cuáles son los determinados asuntos
"filosofía del derecho", una expresión que, de los que tiene que ocuparse.
una vez difundida, ha sido utilizada para La polivalencia de la disciplina se mues-
rotular investigaciones bien diversas en- tra, por ejemplo, en lo siguiente:
tre sí y que parecen tener en común sólo a) la diversidad que, de hecho, acusan
ese carácter negativo que en ellas advirtió los múltiples estudios y publicaciones efec-
Bobbio, consistente en que se trataría de tuados por filósofos del derecho y que han
investigaciones que plantean y discuten sido presentados bajo la expresión "filosofía
problemas acerca del derecho que no son del derecho";
habitualmente enfrentados de manera b) el contenido heterogéneo que mues-
expresa y directa por los juristas cuando tran las obras que se presentan como his-
hacen ciencia del derecho. En el mismo torias de la filosofía del derecho;
sentido, AlfRoss (1899-1979), al momento c) la no menos evidente diversidad de
de identificar los problemas de que ella contenidos que muestran los programas
se ocuparía, considera que "filosofía del de la asignatura también llamada "filosofía
derecho" no es más que la expresión que del derecho";
se emplea comúnmente para cubrir un d) la multiplicidad y diversidad de res-
conjunto de estudios generales acerca del puestas que los propios filósofos del de-
derecho, que, en cuanto poseedores de recho dan, espontáneamente, cuando se
ese alcance general, se diferencian de los preguntan por su disciplina o responden
estudios corrientes que se efectúan en las encuestas que se les hacen en tal sentido.
facultades de derecho -destinados a ex- Así, por ejemplo, la revista francesa Ar-
poner las normasjurídicas vigentes en un chives du philosoPhie du droit, en la década
lugar y tiempo dados-, aunque no tienen en de los 60 del siglo XX, dirigió una sola pre-
común otro elemento que ese, puesto que gunta a los principales filósofos del dere-
se refieren a temas muy diversos y reflejan cho vivos de entonces, a saber, "¿qué es la
perspectivas filosóficas que muchas veces filosofía del derecho?", editando luego las
difieren ampliamente entre sÍ. respuestas que entre otros dieron Kelsen,
Del Vecchio, Kalinowski, Bagolini, Villey,
Cossio, Perelman y Legaz Lacambra en
2.2. La polivalencia de lafilosofía el número 7 de dicha publicación. Si se
del derecho revisan todas las respuestas que recibió la
pregunta antes señalada, lo que queda es
Norberto Bobbio emplea el término "poli- una sensación de aguda heterogeneidad
valencia" para aludir a la heterogeneidad entre la mayoría de ellas.
de temas que se asignan a la filosofía del Más tarde, en 1984, la revista española
derecho, en el sentido de que ella vale Doxa dedicó su primer número a difundir
para muchas cosas, es decir, que tendría el resultado de una encuesta semejante a
competencia para tratar múltiples asuntos la que poco más de veinte años antes había
relacionados con el derecho. realizado la citada revista francesa.
¡¡¡¡CA (u:r 46
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
Con motivo de su número inaugural, permite a cada filósofo del derecho despla-
y bajo el sugestivo título de "Problemas zarse por diversos temas según sus intereses
abiertos en la filosofía del derecho", los teóricos y según incluso las circunstancias
editores de Doxa se dirigieron a no menos que cada cual deba enfrentar en el tiempo
de 50 filósofos del derecho y a algunos pro- yen el lugar en que lleva adelante su tarea,
fesores destacados de la correspondiente lo cual se expresa, asimismo, en los variados
asignatura, consultándoles sobre las áreas en programas que tiene la asignatura y en el
que venían trabajando y acerca de aquellas hecho de que un mismo docente pueda
que con mayor probabilidad concitarían su cambiar cada cierto tiempo el programa
atención en el futuro. que enseña a sus alumnos.
Tal como se advierte, Doxa preguntó me- En el caso de Chile, el Anuario de Filosofia
jor que lo que había hecho en su momento Jurídica y Social, número 1, de 1983, publicó
Archives du philosoPhie du droit. No inquirió las distintas respuestas que algunos profe-
acerca de qué es filosofía del derecho, sino sores de filosofía del derecho de nuestro
que interrogó a los especialistas acerca de país dieron a la pregunta acerca del signi-
los temas o asuntos de los que cada uno ficado y temas que atribuían a la filosofía
de ellos se había ocupado, de hecho, en del derecho y, asimismo, a la asignatura
sus tareas de investigación y docencia, y de Introducción al Derecho. Ese mismo
preguntó, asimismo, acerca de cuáles serían volumen reprodujo cerca de 30 programas
los problemas que reclamarían la atención que la asignatura tenía entonces en distintas
preferente de los consultados en un futuro facultades de derecho de habla castellana.
próximo. Tanto las respuestas a dicha pregunta como
Las preguntas que en concreto hizo Doxa los contenidos de los programas mostraron
fueron las siguientes: ¿Cuál ha sido su tra- también una clara diversidad de enfoques
yectoria como investigador de filosofía del y contenidos.
derecho? ¿En qué áreas ha trabajado? ¿Cuá- Tenemos allí, entonces, una serie de an-
les han sido los factores que le han llevado tecedentes que avalan lo que Bobbio llamó
a desplazar su interés de una a otra área? "polivalencia" de la filosofía del derecho.
¿Cuáles considera que son sus principales Con todo, este mismo autor procuró intro-
aportaciones a las mismas? ¿Cuáles son los ducir algún orden en medio de la heteroge-
problemas que, a su juicio, es más necesario neidad temática que acusa la disciplina, es
o más previsible que reciban una atención decir, identificó las formas más habituales
preferente en el inmediato futuro? ¿Cuáles que tiene ésta de presentarse y de servir de
cree que pueden ser las vías más fecundas base para la elaboración del programa de
para abordar dichos problemas? la correspondiente asignatura:
Esa manera de preguntar, como se com- Una primera manera que la filosofía
prenderá, favoreció un tipo de respuestas tiene de presentársenos es al modo de un
más próximas a la realidad que a la sola conjunto de propuestas, sistemáticamente
divagación de los encuestados. elaboradas, de reforma de la sociedad pre-
Conscientes de lo anterior, el modo de sente, en base a la asunción, declarada o no,
preguntar empleado por los editores de Doxa de un determinado fin general, sea éste la
no se encaminaba a obtener nada parecido libertad, el orden, la justicia, el bienestar,
a una definición esencialista de filosofía del etc., siguiendo en ello algunas máximas
derecho que viniera a zanjar la disputa acerca que son elevadas a principios supremos
del concepto y temas de la disciplina. De lo de conducta del hombre en sociedad (las
que se trataba, en cambio, era de contribuir llamadas "máximas de justicia"), como "A
a trazar un mapa de problemas más que de cada uno según sus méritos", "A cada uno
soluciones, mostrando que la filosofia jurídica según sus necesidades", etc. Este tipo de es-
es una disciplina que no tiene identificados tudios, sin embargo, como el propio Bobbio
sus problemas de una vez y para siempre, reconoce, pertenecerían antes a la filosofía
sino que posee ese carácter dinámico que política que a la del derecho.
47 ¡U¡ZIDlC/\
Curso de Filosofía del Derecho
Seguidamente, la filosofia del derecho siones que sirven para designar diversos
se presenta también como análisis y defi- estudios generales acerca del derecho que
nición de nociones generales "comunes a se distinguen de los estudios corrientes di-
todos los ordenamientos jurídicos", cuya rigidos a identificar y a exponer las normas
clarificación sirve para delimitar el campo jurídicas vigentes en una cierta sociedad y
del derecho de los ámbitos fronterizos de la en una época determinada. Por otra parte,
moral y los usos sociales, tales como 'Justi- todos esos estudios generales no tienen en
cia", "derecho", "ordenjurídico", "norma", común elementos suficientes que posibiliten
"obligación", "sanción", "validez", etc. Este su filiación como vástagos de una misma
tipo de estudios suele ser llevado a cabo rama del saber, puesto que se ocupan de
bajo la denominación de "teoría del dere- temas muy distintos y reflejan perspectivas
cho", o "teoría general del derecho", y la filosóficas que difieren ampliamente entre
duda que nos asalta al respecto es si se trata, sí. Es por eso que el autor prefiere hablar,
como cree Bobbio, de nociones generales antes que de "filosofía del derecho", de
comunes a los "ordenamientos jurídicos" o "problemas de filosofia del derecho".
que encontramos más bien en el lenguaje Acto seguido, y luego de observar lo ocu-
de los juristas, o sea, en los textos que estos rrido con nuestra disciplina, Ross distingue
últimos escriben acerca de las distintas ra- tres áreas principales de trabajo que han sido
mas o sectores de regulación jurídica de un cubiertas por los filósofos del derecho, las
mismo ordenamiento jurídico. En verdad, que se corresponden con un similar número
según nos parece, palabras como "derecho", de tendencias o líneas de investigación.
"norma", 'Justicia", "validez" aparecen antes La primera de tales áreas concentra los
en el discurso oral y en las lecciones escritas trab;yos que han sido dedicados a esclarecer
de los juristas que en los textos normativos no sólo el concepto de derecho, sino también
que producen las autoridades encargadas otros conceptos jurídicos fundamentales,
de la producción del derecho. como fuentes del derecho, sujeto jurídico,
En tercer lugar, Bobbio menciona el es- deber jurídico, norma jurídica. A su vez, la
tudio del derecho como fenómeno social, línea o tendencia que realiza estudios de
comprendiendo investigaciones sobre el este primer tipo es conocida, según Ross,
origen del derecho, las distintas fases de como "escuela analítica", y trata de defi-
su evolución, la función del derecho como nir conceptos como los antes señalados.
medio de control social, la relación entre Como ejemplos de autores que trabajan en
desarrollo social y desarrollo jurídico, la esta línea, Ross menciona a J ohn Austin y
relación entre sociedad y derecho y, asimis- a Hans Kelsen.
mo, entre derecho y cambio social, todo Una segunda área, concerniente al pro-
lo cual parece a Bobbio más propio de la blema del propósito o idea del derecho,
sociología jurídica. reúne trabajos que se ocupan de establecer
Por último, la filosofía del derecho con- el principio racional que da al derecho su
siste a veces en estudios sobre la ciencia validez o fuerza obligatoria, principio que
jurídica, su índole, características, límites constituye también el criterio para medir la
y relaciones con otras ciencias, es decir, rectitud o corrección de las normas jurídicas.
sobre la obra de los juristas y, también, so- La línea o tendencia que se ocupa de este
bre las prácticas de los jueces, caso en el problema es conocida como "iusfilosofia
cual se acostumbra hablar de metodología axiológica" o "filosofía del derecho natu-
jurídica. ral", y se trata de una escuela ligada a un
Por su parte, Alf Ross también intenta enfoque religioso o metafisico del derecho.
una ordenación de los temas de nuestra Como ejemplo de esta línea de trab;yo, Ross
disciplina. Dice el autor escandinavo que menciona la filosofia escolástica católica de
"filosofia del derecho" y "teoría general del Tomás de Aquino.
derecho", lo mismo que la voz "jurisprudence" En cuanto a la tercera área, relativa al
en los países de habla inglesa, son expre- problema de la interacción entre derecho y
48
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
49 IURI PI. \
Curso de Filosofía del Derecho
jt!fUD!CA ni ClILi 50
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
51 !UR! , ¡V
Curso de Filosofía del Derecho
52 Véase GUASTINI, RICARDO: Distinguiendo. Estu.dios 53 Ob. cit., pp. 153 Yss.
de teona y metatearía del derecho, Gedisa, Barcelona, 54 Véase ALEXY, ROBERT: "La naturaleza de la
1999. filosofía del derecho", en Doxa, N° 26, 2003.
íP¡C/\ ¡:u 52
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
53
Curso de Filosofía del Derecho
llevarlo a cabo en el breve espacio de tiempo relación con las actividades de producción,
de mi conferencia". interpretación, aplicación y difusión del
Ante todo -razonó Von Kirchmann-, la derecho, y, asimismo, con los procesos de
jurisprudencia tiene que vérselas con un argumentación jurídica que tienen lugar, en
objeto propio, y este objeto es el derecho, diferentes sedes, pero siempre en el contexto
el derecho positivo, el derecho "tal como de un derecho dado cualquiera.
vive en el pueblo y se realiza en la esfera Si la jurisprudencia tiene que delimitar
de cada individuo"; o sea, el derecho en su objeto, ha luego de aprehenderlo, o sea
las múltiples formas en que regula institu- --escribió nuestro autor- debe "descubrir sus
ciones como el matrimonio, la familia, la leyes, crear los conceptos hasta sus últimas
propiedad, los contratos, la sucesión por implicaciones, darse cuenta de la afinidad
causa de muerte, o bien, pasando ahora al y la conexión de las distintas formas y es-
ámbito público, las relaciones del gobierno tructuras y finalmente ensamblar su saber
con los gobernados y las que las naciones en un sistema sencillo". Y la pregunta es
establecen entre sí. Por lo demás, el dere- entonces la siguiente: si identificado su ob-
cho es un fenómeno siempre presente en jeto -el derecho- la jurisprudencia tiene
la vida humana en sociedad y no debe ser que aprehenderlo, ¿cómo le va en este se-
confundido con el saber que acerca de él gundo cometido? Malle va -concluye Von
fue constituido desde tiempos de los anti- Kirchmann-, sobre todo si en este aspecto
guos romanos y que continúa cultivándose se le compara con otras ciencias que llevan
hasta hoy. Una cosa es el derecho y otra la una apreciable delantera.
jurisprudencia, o sea, una cosa es el derecho Pues bien, para el autor alemán son "las
y otra la ciencia del derecho. A la vez, una características diferenciales propias del de-
clase de personas son las autoridades que recho, que no se encuentran en los objetos
producen el derecho y otra los juristas que lo de otras ciencias, las que restan toda posi-
estudian. Una cosa son los textos normativos bilidad a la jurisprudencia para constituir
(una Constitución, un Código, una Ley) y un saber científico".
otra las lecciones orales o escritas que los Entre esas características, Von Kirchmann
identifican como tales y que, además, los aludió, en primer lugar, a la mutabilidad del
interpretan, concuerdan y difunden, faci- derecho, esto es, sus siempre cambiantes
litando su aplicación a los casos concretos contenidos en un mismo lugar a medida
de la vida social que esos textos regulan. que transcurre el tiempo, y sus igualmente
Por lo mismo -sentenció Von Kirchmann-, cambiantes contenidos si, en una misma
"un pueblo podrá vivir sin ciencia jurídi- época, se comparan los derechos que rigen
ca, pero no sin derecho", y, más aún, "el en dos lugares diferentes. "El sol, la luna
derecho tendrá que haber alcanzado ya y las estrellas -escribió- brillan hoy como
un grado de desarrollo suficiente antes de brillaban hace miles de años; la rosa sigue
que pueda pensarse en la ciencia jurídica e floreciendo como en el paraíso terrenal; el
iniciarse su cultivo". Pero Von Kirchmann derecho, en cambio, se ha transformado
fue consciente de que si un pueblo no tiene desde entonces. El matrimonio, la familia, el
jurisprudencia, atendido el débil estadio de Estado, la propiedad, han pasado por las más
desarrollo de su derecho, tendrá siempre diversas modalidades". En consecuencia, al
"un saber acerca de su derecho", lo cual, ser el derecho una materia sujeta a la evolu-
sin que a nuestro juicio el jurista alemán lo ción progresiva de las distintas instituciones,
hubiera advertido, relativiza la importancia no resultaría posible constituir a su respecto
del carácter científico o no de la llamada un saber con pretensiones científicas, y la
"ciencia del derecho", puesto que, con o sin jurisprudencia "llegaría siempre tarde" en
rango de ciencia, siempre habrá un saber relación con los cambios en el derecho,
acerca del derecho vigente en un lugar y sin poder "nunca alcanzar la actualidad".
tiempo dados, y ese saber, se le reconozca o Se parecería en esto la jurisprudencia al
no estatura científica, es socialmente útil en viajero en el desierto que "divisa lejos opu-
A nru 54
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
lentos jardines y ondulantes lagos", y que, algo oscura acerca de "los inconvenientes
habiendo caminado hacia ellos durante el de la ley positiva para el derecho natural",
día, "a la noche están todavía tan alejados compara, erróneamente y sólo porque en
de él como por la mañana". ambos casos se utiliza el vocablo "ley", las
Otra peculiaridad del derecho que lo inha- leyes que dicta el legislador con las que
bilitaría como objeto de un saber científico, con ese mismo nombre establecen quienes
según Von Kirchmann, es la circunstancia cultivan las ciencias naturales. No alcanzó a
de producir no únicamente un saber, sino ver con claridad Von Kirchmann la diferen-
también un sentimiento, lo cual lo haría cia entre normas jurídicas y proposiciones
residir "no solo en la cabeza, sino también acerca de éstas y utilizó para las primeras
en el corazón del hombre", una situación, una dicotomía -verdaderojfalso- que solo
creyó el autor, de la que "las demás ciencias puede valer para las segundas.
están libres", ejemplificando de la siguiente Incluso si el contenido de la leyes ver-
manera: que la luz sea una ondulación del dadero -continuó razonando el autor-, "la
éter o el movimiento rectilíneo de corpús- expresión de la ley positiva es con frecuen-
culos, que la razón y el entendimiento sean cia deficiente", y de ahí que abunden "las
una misma cosa o dos cosas distintas, que lagunas, las contradicciones, los puntos
las ecuaciones algebraicas de cuarto grado oscuros, la duda". Por otra parte, como
puedan o no ser resueltas directamente, son "la ley positiva es abstracta", su inevitable
cuestiones que, aun siendo interesantes, no sencillez "destruye la riqueza de las formas
se ven afectadas por una decisión previa del individuales", y de ahí "las figuras híbridas
sentimiento". En el derecho, en cambio, de la equidad y del arbitrio judicial", con
"¡cuánta acritud, cuántas pasiones, cuántos la consecuencia de que el esquematismo
partidismos no se mezclan a la búsqueda de y rigidez de la ley penetran en la ciencia
la verdad", de manera que a nadie debería jurídica, la cual, por fidelidad a los textos
sorprender que "en casi todas las cuestiones legales, "tiene que despreciar la riqueza de
del derecho, el sentimiento se ha decidido la individualidad aun cuando la haya per-
ya por una respuesta antes de que se haya cibido", al modo de "un sastre obstinado"
iniciado toda investigación científica". En que usara una misma medida para todos sus
el campo jurídico, por lo mismo, "la ver- clientes: "la ciencia es el alma bondadosa
dad espera en vano a un investigador sin que ve donde el traje no ajusta y donde
prejuicios" . afea, pero el respeto por su señor no le
Lo que Von Kirchmann pone de mani- permite más que hacer subrepticiamente
fiesto con las precedentes declaraciones alguno que otro retoque". Y agrega todaVÍa:
no es sólo el compromiso emocional que "de sacerdotisa de la verdad, la ley positiva
tanto autoridades normativas como juristas convierte a lajurisprudencia en sierva del
tienen con el derecho, sino la posibilidad de azar, del error, de la pasión, de la sinrazón",
conseguir neutralidad valorativa, y hasta qué y en lugar "de lo eterno y lo absoluto, su
punto, en el conocimiento y explicación de objeto es lo casual y lo contingente", ca-
un derecho dado, algo a lo que tendremos yendo así "desde las alturas aéreas del cielo
ocasión de referirnos más adelante en esta al cieno de la tierra", donde los juristas se
parte final del presente capítulo. convierten "en gusanos que solo viven de la
Una tercera característica del derecho madera podrida". Y su remate, tantas veces
que destaca Von Kirchmann consiste en que citado, fue el siguiente: "En cuanto la cien-
las leyes positivas, a diferencia de las que cia hace de lo contingente su objeto, ella
establecen otras ciencias, forman parte del misma se hace contingencia; tres palabras
derecho, es decir, del objeto de la jurispru- rectificadoras del legislador convierten a
dencia, tanto si son "verdaderas o falsas", bibliotecas enteras en basura".
puesto que, "respaldadas por la fuerza y por Desmesuradas o no, impertinentes o no,
sanciones, se imponen", un punto en el que anacrónicas o actuales, las diatribas de Von
el autor,junto con incursionar de manera Kirchmann contra la ciencia del derecho
55
Curso de Filosofía del Derecho
56
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jueces o abogados se hallan involucrados netre en él, porque si "el sol es la fuente
en procesos de creación, interpretación de la vida, los conceptos son incompatibles
o aplicación del derecho. Por tanto -y a con la vida y por ende han menester de un
diferencia de Van Kirchmann-, Ihering no mundo exclusivo en el que existen en la
está contra la jurisprudencia, sino contra más completa soledad, lejos de cualquier
una cierta manera de cultivarla -la llamada contacto con la vida". "Pero los teóricos
'Jurisprudencia de conceptos"- que no presta que ingresan a ese mundo -se atrevió a
atención suficiente a la práctica jurídica. No preguntar todavía el romanista-, ¿cómo
le preocupa el carácter científico o no de se las arreglan para ver?" Y la respuesta del
la empresa que acomete la jurisprudencia, guía de almas no pudo ser más irónica: "los
sino el desapego que ésta muestra respecto ojos de los teóricos ya se acostumbraron en
de las profesiones jurídicas que, distintas de la tierra a ver en la oscuridad", con lo cual
la enseñanza del derecho, tienen que ver quiso decir que "cuanto más oscuro es el
con la aplicación de éste. Con las siguientes objeto que tratan, tanto más atractivo les
palabras, Ihering apuntó contra "aquella resulta, porque les permitirá hacer alarde
desviación de la jurisprudencia de hoy que, de agudeza". El teórico -concluyó- "es se-
sin prestar atención a la finalidad última, mejante a la lechuza, el ave de Minerva,
que es la práctica, ni a las condiciones de que ve en la oscuridad".
aplicabilidad del derecho, ve en él tan solo A Ihering le preocupó la antítesis entre
un objeto en el que puede ejercitarse el teoría y práctica, y aunque no quiso suprimir
pensamiento lógico, librado a sí mismo, y una en beneficio de la otra, alertó acerca de
que lleva en sí su propio atractivo y su propia los inconvenientes de un exceso de teoría,
finalidad: una arena para las evoluciones sobre todo en la enseñanza del derecho, un
lógicas, para la gimnasia del espíritu, en defecto que puede conducir a la jurispru-
la que se llevará la palma quien revele el dencia a un completo divorcio de la práctica
mayor virtuosismo". jurídica, recomendando, en consecuencia,
En aquella parte de su libro que tituló "En una fusión entre teoría y práctica, la cual
el cielo de los conceptos jurídicos", Ihering solo resultaría posible cuando los teóricos
fantaseó con un jurista que acaba de morir y del derecho desempeñen al mismo tiem-
que, una vez desprendido del cuerpo, com- po una profesión jurídica práctica, ya sea
parece ante una figura luminosa, una especie como jueces o como abogados, porque de
de "guía de las almas" de los individuos que esa manera "el práctico pondría freno al
han muerto, la cual debía conducirle hasta teórico". Lo que a Ihering preocupó, en
el lugar de su destino eterno. síntesis, no fue la teoría ni tampoco los
"Como eres un romanista -le dice- irás conceptos -"toda jurisprudencia opera con
al cielo de los conceptos jurídicos, al que conceptos", admitió-, sino el cultivo de una
entrarás ahora a formar parte en tu carácter ciencia jurídica que perdiera de vista que
de teórico". "¿Así que ese cielo es exclusiva- tanto en las tareas de docencia como de
mente para los teóricos? ¿Y los prácticos?", investigación que le son anejas "su finalidad
preguntó el difunto jurista. "Esos tienen última es práctica". En esto puede decirse
su propio lugar más allá -contestó el guía que siguió las enseñanzas de su maestro
de almas- que pertenece aun al sistema -Friedrich Karl van Savigny (1779-1861)-,
solar donde penetran los rayos solares y quien abogó por una comunidad científica
hay también una atmósfera adecuada a la que no tuviera lugar "simplemente entre
rústica constitución de un jurista práctico, los juristas de vocación docta", o sea, en-
que no puede subsistir en el vacío que ne- tre los profesores y escritores del derecho,
cesitan los conceptos". Unas palabras que "sino también entre los jurisconsultos prác-
alertaron a nuestro romanista acerca de la ticos", porque de "este acercamiento de la
total lobreguez del cielo que le correspon- teoría y de la práctica es de donde tiene
dería como lugar, donde reina una noche que partir el mejoramiento apropiado de
tenebrosa, sin que ningún rayo de sol pe- la administración de justicia y en lo que
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Curso de Filosofía del Derecho
JU¡UDICA cli:;i 58
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jurídica de la vida práctica"; en la neutrali- " ... Aseguré a Su Honor que la leyera
dad ética del discurso jurídico que a veces ciencia en que yo no andaba muy versado,
"hace derecho de lo injusto"; en la creciente además de que, por emplear abogados en
limitación que el derecho lleva a cabo de la balde, había sufrido algunas injusticias.
libertad en nombre del orden; en la parali- "Dijele, pues, que había entre nosotros
zación que la ciencia del derecho hace de una asociación de hombres educados desde
"la móvil elasticidad de la vida del derecho"; sujuventud en el arte de probar, con pala-
y en la aversión, incluso, que tanto juristas bras multiplicadas al efecto, que lo negro
como abogados suelen despertar a raíz de es blanco y lo blanco negro, cobrando por
sus opiniones comúnmente discrepan tes. esta actividad. Todo el resto de las gentes
Respecto de la última de esas cuestiones, -dije- son esclavos de esta asociación. Si,
Wolf, refiriéndose más a los abogados que por ejemplo, mi vecino quiere mi vaca,
a los juristas, recordó que a menudo se es- paga a un abogado para que éste pruebe
cuchan acusaciones acerca de los 'Jinetes que aquél debe entrar en posesión de ella.
de parágrafos, cuya existencia tiene como Yo tengo que pagar a otro abogado para
fin la guerra de papel", de los "burócratas defender mi derecho, ya que va contra todas
alejados del mundo y ajenos a la vida" o las reglas de la ley que un hombre pueda
que "pretenden dirigir el desarrollo de la defenderse a sí mismo. Y en este caso yo,
situación social y de la vida del intercambio legítimo propietario, me encuentro en una
desde el tapete verde de las comisiones y doble desventaja: primera, que mi abogado,
conferencias", recordándonos que en tiem- estando hecho casi desde la cuna a defen-
pos de Lutero se decía que "los juristas son der la falsía, se halla del todo fuera de su
malos cristianos" y que "rara vez son huéspe- elemento, y al abogar por la justicia, lo que
des del cielo", y que Erasmo de Rotterdam es un oficio antinatural, siempre lo hará
opinaba que "los juristas proceden con malas con gran torpeza cuando no de mal grado.
artimañas y cláusulas encadenadas de tal La segunda desventaja es que mi abogado
manera que su ciencia parece la más difí- deberá proceder con gran cautela para no
cil de todas: amontonan glosa sobre glosa ser reprendido por los jueces y aborrecido
y opinión sobre opinión, pero al final, la por sus cofrades, acusándole de amenguar
montaña de autos solo da a luz un dimi- la práctica de la ley. Y, por tanto, yo sólo
nuto ratoncito de conocimiento jurídico", tengo dos medios para conservar mi vaca.
concluyendo con la siguiente rima de Hans El primero, sobornar al abogado de mi ad-
Sachs, que data del siglo XVI: versario, abonándole cantidad doble para
que traicione a su cliente, insinuando que
"Procuro ante el tribunal
la injusticia está de su parte. El segundo
ya menudo defiendo una mala causa
medio es que mi abogado haga aparecer mi
con mentira, argucia e intrigas
causa tan injusta como puede, asegurando
con delaciones, glosas e incisos
que la vaca pertenece a mi adversario. Y
hago demorar el derecho.
si esto se verifica con destreza, de cierto
Al final sin embargo da la desgracia
se logrará el favor del tribunal. Porque
de que mi cliente lleve la peor parte.
ha de saber vuestro Honor que los jueces
Pero a menudo yo ya tengo
son personas llamadas a decidir todas las
llenas la bolsa y la boca".
controversias sobre propiedades, así como
Por su lado, en la parte IV de Viajes de las causas contra criminales, y se les elige
Gulliver, la novela de Jonathan Swift que de entre los más hábiles abogados cuando
fue publicada en 1726, titulada "Viaje al éstos se vuelven viejos y perezosos, y de
país de los Houyhnhnms", puede leerse tal modo han luchado toda su vida contra
un fragmento como el que sigue, el cual, la verdad y la equidad, que se hallan en
exagerado y todo, puede servir para una fatal precisión de favorecer la opresión,
discusión en clases acerca de la mejor manera el perjurio y el fraude, al punto que he
de ejercer la profesión de bogado: visto a varios de ellos rehusar una cantidad
59
Curso de Filosofía del Derecho
JURllHC\ UI:!! 60
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
a la vez, el hombre, creador del derecho, del derecho, hay sociología del derecho, hay
puede también conocerlo y describirlo, o lógica jurídica, hay filosofía del derecho,
sea, instalarse ante su propia obra o creación y hay también ciencia del derecho: todos
y dar cuenta de ella, que es lo que hacen estos saberes miran al derecho, es decir, lo
los juristas. Y puede no sólo producirlo y constituyen en objeto de conocimiento, y
conocerlo, sino también valorarlo, o sea, corresponde que los especialistas en cada
emitir juicios de aprobación o reproche una de ellas nos digan qué del derecho
ante lo que rija como derecho en un lugar aspiran conocer. Tales disciplinas, por otra
y tiempo dados. parte, se expresan en asignaturas que suelen
Otra cosa sería preguntarse quiénes lle- formar parte del plan de estudios de las
van a cabo esas acciones -las de producir, escuelas de derecho, ya sea con carácter
61 IU1U Pi,
Curso de Filosofía del Derecho
DICA UIi11 62
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
como una de las partes de su filosofía del jurídica -escribió-, "la reflexión sobre la
derecho. En efecto, el autor italiano,junto ciencia jurídica dogmática es particular-
con introducir un orden en los múltiples mente atractiva", puesto que se trata del
asuntos que han sido tratados por la filosofía saber jurídico más desarrollado (se refiere
del derecho, según tuvimos oportunidad a la dogmática) y el que posee también
de mostrar antes, declaró que su filosofía una evidente relevancia práctica, desde el
del derecho, esto es, la que ha impartido momento que operadores jurídicos como
en sus cursos universitarios, consta de tres legisladores, jueces y abogados consultan
partes, que él denomina, respectivamente, a los dogmáticos del derecho, revisan las
teoría del derecho, teoría de la justicia, y obras de éstos y siguen con interés sus dis-
teoría de la ciencia del derecho. La primera cusiones sobre cómo debe ser interpretado
de esas partes se ocupa de establecer un un ordenamiento jurídico, o un sector de
concepto de derecho y, a la vez, de f~ar éste, o una institución jurídica determinada,
otros conceptos jurídicos generales, tales o una o más normas jurídicas consideradas
como norma jurídica, ordenamiento ju- aisladamente. Tampoco es demasiado im-
rídico, validez, eficacia, etc. La segunda portante, a fin de cuentas, la cuestión del
procura establecer un concepto de justicia estatuto científico que pueda o no tener
y examinar los criterios más comúnmente la ciencia jurídica, porque demostrar la
adoptados en las distintas civilizaciones y cientificidad de la dogmática no aumentaría
en las distintas épocas tanto para guiar la el conocimiento que tenemos del derecho.
producción de un derecho más justo como En palabras del mismo autor, "nuestro co-
para establecer el grado de corrección de un nocimiento sobre el derecho no aumenta
derecho ya establecido. Yla tercera parte -la por el hecho de que califiquemos la dog-
teoría de la ciencia jurídica- consiste en el mática de ciencia. Nuestro conocimiento
estudio de los procedimientos intelectuales sólo aumenta si describimos y explicamos
adoptados por los juristas para determinar, más y mejor", o sea, si se incrementa el
interpretar, integrar y conciliar entre sí las rendimiento explicativo de la dogmática,
reglas de un sistema jurídico. una meta que ésta consigue por medio de
Pues bien, y sólo con el propósito de investigaciones, libros, revistas, artículos,
justificar la respuesta que dimos poco más ponencias, memorias de prueba, tesis docto-
arriba acerca de por qué la filosofía del rales o de maestrías, todo lo cual configura
derecho tendría que ocuparse de la ciencia un "termómetro de valoración colectivo"
del derecho, lo que sigue a continuación que permite a los propios miembros de la
equivaldría a lo que Bobbio llama "teoría comunidad dogmática de juristas determinar
de la ciencia jurídica", y que, según acaba- cuándo uno de esos productos o resultados
mos de ver, él incluye como una parte de es bueno, regular o malo.
su filosofía del derecho y no como un saber La misma noción de "ciencia" es ambigua,
independiente de ésta. puesto que se trata de una palabra que, lo
Por lo demás, la teoría de la ciencia ju- mismo que pasa con "interpretación", de-
rídica, y se admita o no que ésta sea una signa tanto una actividad como el resultado
ciencia y se considere o no que aquella es de ésta. En el caso de la interpretación -y
un saber independiente o que forma parte piénsese por ejemplo en la que llevan a
de la filosofía del derecho, es no sólo una cabo los juristas-, llamamos interpretación
empresa posible y fructífera, sino también tanto a la actividad que ellos realizan para
atractiva, como puso de manifiesto Alber- determinar el o los sentidos y alcances de
to Calsamiglia (1949-2000) en uno de los las normas y otros estándares jurídicos, y
mejores libros en lengua castellana sobre damos ese mismo nombre al determinado
la materia. 59 Entre las tareas de la filosofía sentido y alcance que en alguna de sus obras
nos ofrecen como resultado de la actividad
59 CALSAMIGLIA, ALBERT: Introducción a la ciencia interpretativa llevada a cabo. Tratándose de
jurídica, Ariel, Barcelona, 1980. la ciencia, como puso de manifiesto Carlos
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Curso de Filosofía del Derecho
u 64
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
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Curso de Filosofía del Derecho
IDICA Di \.iUli 66
Cap. l. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
objeto propio de la ciencia del derecho "son por las normas y demás estándares de un
las normas jurídicas que no constituyen determinado ordenamiento jurídico, em-
cosas reales pertenecientes a la trama de pleando aquí la palabra "normas" en un
acciones y reacciones entre hechos, sino sentido deliberadamente amplio, de modo
objetos ideales pertenecientes al mundo de comprender en ella a aquellos enunciados
racional de las significaciones".64 Reconocer que no son, estrictamente hablando, nor-
esta dimensión o aspecto del derecho -su mas jurídicas, porque no tienen la directa
dimensión o aspecto normativo- no significa pretensión de guiar el comportamiento
desconocer que el derecho muestra también bajo la amenaza de sanciones coactivas, y
otras dimensiones o aspectos, por ejemplo, de modo de comprender también aquellas
institucionales y conductuales. Por otra parte, directivas que no funcionan como normas
admitir esa dimensión normativa tampoco ya las que se llama "principios", "derechos
significa omitir el hecho de la importancia fundamentales" y "valores superiores". Así las
que tienen en todo ordenamiento jurídi- cosas, decir que el objeto de conocimiento
co determinados enunciados que no son de la ciencia del derecho son las "normas"
normas de conducta, como aquellos que de un determinado ordenamiento jurídi-
definen conceptos, otorgan competencias, co no significa que este saber acerca del
confieren permisos, interpretan normas o derecho tenga que limitar su atención a
las derogan, y, asimismo, no significa des- aquellas directivas jurídicas que responden
conocer la presencia en todo derecho de al concepto de norma en sentido estricto y
estándares distintos de las normas y que, dejar fuera de su campo de mira a los enun-
igual que éstas, regulan el comportamiento ciados no normativos que cohabitan con
de los sujetos imperados e influyen en las las normas de todo ordenamiento y demás
decisiones normativas de jueces y legisla- estándares que forman parte también de
dores, como es, por su parte, el caso de los distintos ordenamientos jurídicos. No es
los principios jurídicos, y, asimismo, de los éste el lugar ni el momento para extenderse
derechos fundamentales y los valores supe- sobre qué es una norma, qué es una norma
riores del ordenamiento. Sin embargo, esas jurídica, cuáles son los tipos de enunciados
otras dimensiones del derecho, lo mismo no normativos que están presentes en todo
que la presencia en éste de enunciados que ordenamiento jurídico y los estándares que,
no son normas de conducta y de estánda- distintos de las normas jurídicas, forman
res de un tipo distinto de las normas que también parte del derecho.
son también componentes del derecho, no Por recaer o versar sobre normas (yen-
pueden pasar por alto el hecho de que hay tiéndase que cada vez que hablemos en
una dimensión normativa del fenómeno adelante de las "normas" como objeto de
jurídico, que esta dimensión es incluso la la ciencia del derecho deben entenderse
más nítida o sobresaliente de todas y que incluidas las normas jurídicas propiamente
sobre ella es posible constituir un deter- tales (normas de conducta) y, asimismo,
minado saber, llegue o no a tener éste un los enunciados no normativos a que alu-
rango propiamente científico. dimos antes, a saber, aquellos que otorgan /.
Las normas y demás estándares del dere- competencias, que definen conceptos, que
cho están allí, es posible y útil conocerlas, interpretan normas, que otorgan permisos, y,
y de eso se ocupa la así llamada ciencia por último, esas otras piezas o componentes
del derecho. del derecho que son los principios jurídicos,
El objeto de conocimiento de la ciencia los derechos fundamentales y los valores su-
jurídica, en consecuencia, está constituido periores de cada ordenamiento), la ciencia
del derecho es un saber normativo, mas no
en cuanto sea papel o competencia suya
64 Véase MILLAS, JORGE: Filosofia deLDerecho, Publilex,
Santiago, 1970. Hay edición en prensa (2011) por producir nuevas normas o dejar sin efecto
editorial Universitaria, Santiago, con introducción, las que puedan estar vigentes como partes
notas y edición de Juan O. Cofré Lagos. de un ordenamiento jurídico determina-
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Curso de Filosofía del Derecho
¡¡ile/\ DI Clidl 68
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
porque contiene normas, mientras que la ordenamiento jurídico. Mira a un solo or-
ciencia del derecho lo es porque versa o denamiento, o, si se prefiere, mira a cada
recae sobre normas. ordenamiento por separado, sin peIjuicio
Si quisiéramos poner la distinción entre de que para facilitar la comprensión del
derecho y ciencia del derecho en términos ordenamiento jurídico al que mira pueda
de los niveles del lenguaje en que se sitúan observar también -auxiliándose del méto-
por un lado las normas juridicas que integran do del derecho comparado- otros ordena-
el primero y, por el otro, los enunciados mientosjurídicos. En segundo término, la
jurídicos que componen la segunda, podría- ciencia del derecho se denomina "ciencia
mos decir que el lenguaje del derecho, es jurídica particular", o "ciencias jurídicas
decir, el lenguaje de las normas jurídicas, es particulares", en cuanto al concentrar su
un lenguaje de primer nivel, mientras que atención sobre un ordenamiento jurídico
el lenguaje de la ciencia del derecho, esto determinado, lo hace ciñéndose a las di-
es, el lenguaje de los enunciados o proposi- visiones o partes de éste -las así llamadas
ciones acerca de las normas, constituye un "ramas del derecho"-, lo cual explica que
lenguaje de segundo nivel. Tal como apunta exista una ciencia jurídica constitucional,
sobre el particular Albert Calsamiglia,65 "el una ciencia juridica civil, una ciencia juridica
lenguaje de los juristas es un metalenguaje penal, y así, constituyéndose de ese modo
descriptivo que tiene por objeto un lenguaje la ciencia del derecho en tantas ciencias
prescriptivo". De esta manera, el lenguaje cuantos sectores de regulación jurídica
prescriptivo (de las normas) es un lengu,ye dotados de una cierta autonomía puedan
de primer nivel, al paso que el descriptivo distinguirse al interior del ordenamiento.
(de los enunciados acerca de las normas) Pero hay todavía una tercera razón para la
es de segundo nivel. denominación" ciencia juridica particular",
Tocante ahora a su denominación, la que tiene que ver ahora con la existencia
ciencia del derecho se llama también "ciencia de una ciencia jurídica general, es decir,
jurídica en sentido estricto", nombre éste con un saber acerca del derecho positivo
que se explica en cuanto ella trabaja con en general y no sobre un ordenamiento
el material más específicamente jurídico jurídico en particular, al que suele llamar-
-las normas de un ordenamiento jurídico se "ciencia general del derecho" o "teoría
dado- y es practicada únicamente por juristas, general del derecho".
a diferencia de otras ramas del saber -por La ciencia del derecho recibe a veces la
ejemplo, la historia del derecho y la sociología denominación de 'Jurisprudencia", tal como
jurídica-, que ponen su atención en otros quedó de manifiesto cuando expusimos las
aspectos del derecho y que son cultivadas críticas de Kirchmann y de Ihering al saber
por historiadores y por sociólogos. de los juristas. A propósito de esta nueva
La ciencia del derecho toma también denominación, suele distinguirse entre
el nombre de "cienciajurídica particular", 'Jurisprudencia particular", o nacional, y
denominación que puede ser explicada 'Jurisprudencia general", en el entendido
desde dos distintos puntos de vista. Pri- de que la primera tiene por objeto el estudio /..
69 ¡UR H)lCA e ¡U
Curso de Filosofía del Derecho
en que creer, sino como dato que describir usa la palabra "pura" sea para adjetivar a
y conceptualizar".66 "teoría", no a "derecho", sugiriendo con
Atenerse a lo dado o puesto como dere- ello que lo que tiene que resultar puro es
cho, sin poder reemplazarlo directamente el conocimiento y no el objeto sobre el cual
por un derecho que se considere mejor o éste versa o recae. Una teoría puede ser pura,
más justo: he ahí, entonces, por qué puede o pretender serlo, pero no el derecho que
decirse que la ciencia jurídica es un saber esa teoría estudia.
dogmático. Con todo, nos gustaría destacar que el
A raíz de lo anterior es que se habla, por postulado de la neutralidad valorativa en
lo mismo, de la neutralidad valorativa con modo alguno entraña una prohibición para
que el jurista debe proceder ante su objeto los juristas en orden a hacer la crítica de
de estudio, una exigencia que no puede un derecho positivo dado. Un jurista, luego
menos que satisfacer si es que aspira a que de identificar algo como derecho válido,
el conocimiento que produce y difunde pue- puede perfectamente pronunciarse acerca
da ser tenido como ciencia. El papel de la de la conveniencia o inconveniencia de ese
ciencia es describir, no prescribir, o sea, su derecho. Un jurista, por ejemplo, puede
papel es decir lo que las cosas o fenómenos identificar y comentar detalladamente las
de la realidad son y no lo que deberían ser. normas de la legislación penal que autorizan
En consecuencia, el jurista, si quiere que su en ciertos casos la aplicación de la pena de
saber gane un sitio en el lugar reservado a las muerte, y, acto seguido, criticar esa pena
ciencias, tiene que trabajar con las normas y propiciar su abolición del ordenamien-
de un ordenamiento al modo de datos de to jurídico nacional, como podría hacer
una realidad que él no está directamente también lo contrario, vale decir, declararse
llamado a cambiar. Es cierto -como dice partidario de esa pena y abogar incluso
ahora Antonio Hemández Gil- que las nor- por su expansión a otros delitos que con-
mas jurídicas, por ser normas, constituyen sidere especialmente graves. Así las cosas,
un "deber ser", pero no lo es menos que el postulado de la neutralidad valorativa,
las normas del derecho son un "factum" al que es incompatible con la sustitución de
que es posible aproximarse con el fin de lo dado o puesto como derecho, no es in-
conseguir un conocimiento objetivo. "Dog- compatible con la crítica de lo que en un
matismo -como vuelve a señalar Hemández momento dado se encuentre establecido
Gil-67 quiere decir sometimiento riguroso como derecho. De allí, precisamente, que
del jurista a lo establecido como derecho el aludido postulado reciba comúnmente
positivo e imposibilidad de introducir va- ese nombre -"neutralidad valorativa"-y no
riaciones o correcciones en el material nor- el de "abdicación valorativa".
mativo dado", sin perder por ello de vista Es efectivo que algunos autores lo llaman
que ese material tiene, él mismo, contenido de esa segunda manera y consideran, por
valorativo, en cuanto alberga y normativiza tanto, que eljurista, además de no poder
valores. De esta manera, que la ciencia del ocultar o sustituir lo que se encuentre dado
derecho deba ser neutral no quiere decir como derecho, tampoco podría cuestionar
que el derecho lo sea. El derecho nunca o siquiera criticar lo que se halla estableci-
es neutral o avalorativo. El derecho, por do como derecho. Pero ello importa una
su propia índole, es una toma de posición denominación incorrecta y una extensión
ante el comportamiento humano, y refleja indebida de un principio que lo único que
siempre, de alguna manera, las ideas morales veda al jurista es la ocultación o sustitución
que prevalecen en el grupo social al cual del derecho dado, mas no el cuestionamiento
rige. De allí también que cuando Kelsen o la crítica de éste.
Vale la pena detenerse ahora en el carác-
66 MILLAS, JORGE: Filosofía del Derecho, ob. cit.
ter científico que se atribuye comúnmente
67 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO: Problemas epistemo- a la dogmática jurídica, un carácter que
lógicos de la ciencia jurídica, ob. cit., pp. 58 Y91. queda por lo demás de manifiesto cuando
71
Curso de Filosofía del Derecho
se utilizan para ella denominaciones como con la utilidad del trabajo que realiza esa
"ciencia del derecho", "cienciajurídica en misma comunidad. Un poder y un prestigio
sentido estricto" o "ciencia jurídica parti- -vale la pena recordar- que en muchas
cular". ¿Puede ese saber que desde antiguo épocas e innumerables ocasiones han sido
practican los juristas presentarse legítima- puestos en duda y francamente ironizados
mente como una ciencia o los juristas se por quienes no son juristas, y hasta por los
apropian indebidamente de esta palabra propios juristas, como aconteció con el cé-
para dar así mayor prestigio e influencia al lebre opúsculo de Van Kirchmann sobre
saber que practican? Como sabemos, ésta el carácter no científico de la así llamada
es una antigua y recurrente discusión en "ciencia del derecho".
la que no faltan voces ni en un sentido ni Uegamos así a la cuestión de las funciones
en otro. Se trata también de una discusión que cumple la ciencia del derecho.
problemática, porque depende en verdad De conformidad a lo que venimos di-
de dos cosas, a saber, primero, que se par- ciendo, la dogmática jurídica cumple cier-
ta de una noción común de ciencia que tamente una función cognoscitiva respecto
todos los que participan en la discusión del ordenamiento jurídico sobre el cual
puedan compartir, y, segundo, que el sa- trabaja. A la vez, y en la medida en que
ber que practican los juristas encaje en la las disciplinas dogmáticas de carácter cog-
noción de ciencia previamente establecida noscitivo se reproducen como asignaturas
y compartida. Sin embargo, la noción de del mismo nombre que hacen parte de la
ciencia es ella misma problemática, puesto enseñanza jurídica, la dogmática cumple
que no hay una sola definición de ciencia también una función que concierne ahora a
que todos declaren haber aceptado. De este la transmisión y difusión del conocimiento
modo, una definición amplia podría dar jurídico. Por último, tiene también una fun-
cabida a la dogmática jurídica, mientras que ción normativa, en el sentido que veremos
una definición más estricta podría dejarla más adelante. Y puede incluso atribuirse
fuera del elenco de las ciencias. Así, que a la dogmática una función de carácter
la dogmática constituya o no una ciencia ideológico.
va a depender, ante todo, de la noción de Tales funciones de la dogmática apare-
ciencia que empleemos. "El carácter cien- cen en la medida en que advertimos antes
tífico de los conocimientos jurídicos estará cuáles son las distintas operaciones que ella
sin duda en función de los caracteres que realiza por referencia a las normas de un
se consideren definitorios de la ciencia en determinado ordenamiento jurídico.
general", escribe al respecto Elías Díaz. 68 Si La primera de tales operaciones consiste
la distinción entre ciencia y no ciencia no en el reconocimiento del ordenamiento
es rígida, tampoco puede serlo la inclusión jurídico que constituye el objeto de estudio
de un determinado saber -en nuestro caso de la dogmática, lo cual quiere decir que
la dogmática jurídica- en el elenco de las ésta, empleando para ello algún criterio
cienCias. implícito o explícito acerca de la validez
Por tanto, podemos manifestarnos de del derecho, asume o certifica que en un
acuerdo con los autores que afirman que lugar y tiempo determinados existe un or-
la discusión acerca de si la dogmática ju- denamiento jurídico en vigor al que van
rídica es o no una ciencia tiene una signi- a circunscribirse los enunciados de tipo
ficación antes política que cognoscitiva, cognoscitivo que son el resultado del trab.yo
con lo cual se quiere decir que se trata de dogmático que se lleva a cabo por referencia
un debate cuyo resultado puede tener más a ese mismo ordenamiento.
importancia en relación con el poder y el De este modo, puede decirse que la
prestigio de la comunidad dogmática que existencia de un ordenamiento jurídico
es a la vez el presupuesto y el marco de
68 Véase DÍAZ, ELÍAS: Sociología y filosofía del derecho, referencia para que pueda tener lugar la
Taurus, Madrid, 1974. constitución del trabajo dogmático con el
H..!¡UDH,,'/\ Di 72
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
73
Curso de Filosofía del Derecho
74
Cap.!. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
curso de su trabajo dogmático. Esto último que ella prepara y a la vez facilita la apli-
quiere decir que los filósofos o teóricos cación de las normas a los casos concretos
del derecho establecerían tales métodos y de la vida social que deben ser tratados o
criterios, explicando en qué consiste cada resueltos, precisamente, en aplicación de
uno de ellos y cómo deben ser priorizados, determinadas normas del ordenamiento. Y
mientras que los dogmáticos simplemente al colaborar en la aplicación de las normas,
los aplicarían, como también los jueces, la dogmática se compromete también con
cuando verifiquen una laguna o antinomia la producción de nuevas normas jurídicas
en relación con un caso concreto de la vida que acompaña habitualmente a los procedi-
social que deban resolver. mientos de aplicación de las mismas. Como
Es evidente, por lo mismo, la relación reflexiona a este respecto Elías Díaz (1934),
que existe entre las tres últimas opera- el trabajo del jurista no consiste en una labor
ciones de la dogmática que acabamos de de análisis formal de las normas, sino que
presentar -interpretación, construcción ineludiblemente reenvía a una comprensión
y sistematización-, puesto que, tal como de fondo de la misma realidad social a la
fue anticipado, ellas representan, en ese que el derecho va a aplicarse, así como al
mismo orden, tres niveles ascendentes de análisis de las vías de comunicación que
generalidad y abstracción. Así, y retomando entre norma y realidad social se establecen
aquí ideas de Radbruch, la interpretación a través de esa aplicación del derecho. Lo
jurídica tiene que ver con la determinación anterior quiere decir que la dogmática jurí-
del sentido objetivo de las normas del dere- dica tiene también una evidente dimensión
cho, la construcción con la presentación de práctica, en cuanto está orientada hacia las
instituciones que representan una síntesis decisiones normativas que adoptan otros
realizada sobre los resultados obtenidos operadores jurídicos -legisladores,jueces,
previamente en el análisis de las normas, autoridades administrativas- sobre quienes
y la sistematización con una operación que influyen las elaboraciones dogmáticas, sin
es a partes extensas del ordenamiento -por olvidar -por otra parte- que la dogmática
ejemplo, derecho civil, derecho procesal-lo jurídica, en cuanto discurre y se expresa en
que la construcción es a una determinada las asignaturas que forman la mayor parte
institución. de los planes de estudio y de enseñanza
Por otra parte, ese camino de tres esta- del derecho, condiciona también la cultu-
ciones que recorre la dogmática desde la ra jurídica que gobernará las actuaciones
interpretación de las normas a la construc- de futuros operadores jurídicos, sean estos
ción de instituciones y desde ésta hasta el jueces, abogados, legisladores o autoridades
sistema, no representa un camino en una de la administración.
sola dirección, sino, en cierto modo, una Como declaró Niklas Luhmann (1927-
ruta a la vez de ida y de regreso, puesto que 1998) a propósito de su tesis sobre la dog-
lo que la dogmática afirma a nivel del sistema mática, todos los juristas subrayan unáni-
acaba teniendo efectos, o sea, revirtiendo, memente que ella no sirve a sí misma, sino
en lo que son sus proposiciones a nivel de a la vida. De este modo, si es efectivo que
las instituciones y de la interpretación de muchas investigaciones jurídicas de carácter
las normas. dogmático se realizan para conseguir un
Cabe señalar, asimismo, que si inter- mejor entendimiento y una mayor claridad
pretación, construcción y sistematización a propósito de las normas e instituciones del
representan niveles ascendentes de gene- ordenamiento, también lo es que, quiérase
ralidad y abstracción, ese mismo proceso o no, tales investigaciones ofrecen solucio-
de generalidad y abstracción se continúa nes a las distintas autoridades normativas,
luego con la teoría general del derecho, en particular a los jueces, aunque tampoco
según veremos más adelante. hay que olvidar las aportaciones que los
Pero hay todavía una sexta y muy impor- expertos en las distintas ramas del derecho
tante tarea de la dogmática, consistente en hacen con ocasión de sus comparecencias a
75
Curso de Filosofía del Derecho
¡¡¡CA LI 76
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
opción, pero sin que el otro pierda por ello terminado ordenamiento jurídico como
su carácter de derecho fundamental. válido, y al localizar luego las normas de
Si uno mira todas las operaciones que ese ordenamiento que se encuentran vigen-
cumple la dogmática, puede ver con claridad tes, favorece un similar reconocimiento y
el largo camino que recorre el trabajo del obedecimiento de tales normas por parte
jurista, un camino, como ya sabemos, que de los demás operadores jurídicos y de la
no consta de una única dirección, y que comunidad jurídica en general. Por cierto
comprende -en palabras de Elías Díaz- "la que no corresponde a la dogmática hacer
localización de las normas válidas, su inter- ningún tipo de llamado al obedecimiento
pretación, el análisis de sus conexiones con del derecho, pero al afirmar ella "esto es
otras normas, la construcción de instituciones derecho", o "este es el ordenamiento jurídico
y de conceptos jurídicos fundamentales, y la que rige", o "estas son normas jurídicas vá-
sistematización de unas y otras en un todo lidas", está de algún modo predisponiendo
coherente y ordenado, todo ello orientado a la obediencia a quienes escuchan tales
a esa tarea central que es la aplicación del declaraciones.
derecho".7o Una función ideológica -en segundo
Por otra parte, y a modo de síntesis al lugar- en cuanto a reconocer un ordena-
respecto, una mirada sobre las distintas miento jurídico y al localizar sus normas y
operaciones que lleva a cabo la dogmática proveer una interpretación de éstas, contri-
permite advertir cómo ésta cumple funcio- buye a la certeza del ordenamiento vigente
nes cognoscitivas, de difusión y normativas y al valor de la seguridad jurídica que todo
respecto del ordenamiento jurídico de que ordenamiento debe realizar al interior de
se trate. Las cinco primeras operaciones la comunidad de que se trate.
que acabamos de identificar, en especial la Una función ideológica -asimismo-,
tercera, cuarta y quinta, ponen de relieve puesto que al hacer la crítica del derecho
la función cognoscitiva de la dogmática, vigente -cosa que no es incompatible, se-
mientras que la sexta de tales operaciones gún dijimos antes, con el postulado de la
pone de manifiesto la función normativa o neutralidad valorativa al que la dogmática
prescriptiva que ella también posee. Por su debe ceñirse-, favorece la inmutabilidad
parte, en cuanto la dogmática jurídica hace del derecho vigente o su cambio en alguna
públicas sus conclusiones, y, sobre todo, en determinada dirección.
cuanto se reproduce y da el nombre a las Una función ideológica -en cuarto tér-
asignaturas que forman la mayor parte de mino-, puesto que la dogmática ofrece una
los planes de estudio del derecho, cumple interpretación de las normas, o mejor aún,
también una función de difusión y transmi- ofrece un repertorio de posibles interpre-
sión del conocimiento jurídico. Esta función taciones que ellas admiten, pronuncián-
se realiza también a través de los abogados, dose también sobre cuál o cuáles de las
cuyos pronunciamientos sobre puntos de interpretaciones deben ser preferidas a las
derecho están muchas veces sacados direc- demás, con lo cual interfiere en los procesos
tamente no de los textos normativos, sino de intelección y aplicación de las normas
de las obras o explicaciones de los juristas que están confiados a distintas autoridades
a las que ellos han tenido acceso. normativas, especialmente en el caso de
DeCÍamos también, en fin, que la dog- los jueces.
mática cumple una función ideológica, En otras palabras, si toda producción
quiéranlo o no así los juristas y estén o no normativa tiene un componente ideológi-
plenamente conscientes de ella. co, o, si se prefiere, político, en el sentido
Una función ideológica -en primer amplio del término, la dogmática no puede
término-, puesto que al reconocer un de- sustraerse a una dimensión de ese tipo en
cuanto colabora, tanto a nivel de legisla-
70 DIAZ, ELÍAS: Sociología y filosojia del derecho, dores como de jueces, en la creación de
ob. cit. normas jurídicas que está confiada a unos
ya otros, llevando a cabo una importante dogmáticas que se articulan en los planes
labor de mediación, especialmente en el de enseñanza del derecho, lo cierto es que
caso de los jueces, entre el derecho legis- la influencia e impacto del trabajo dogmá-
lado y su aplicación a los casos concretos tico son mayores en el ámbito de la cultu-
de la vida social. rajurídica interna. Como escribe Roberto
Por último, la función ideológica de la Vernengo (1931), "el control de la ciencia
dogmática se realiza también en la medida en -tanto como técnica práctica, como teoría
que los juristas que la cultivan, con ocasión y especulación- y, sobre todo, el control de
del tipo de trabajo que llevan a cabo en la los instrumentos de enseñanza, son formas
formación profesional de jueces, abogados importantísimas del control social y, por
y nuevos profesores de derecho, transmi- ende, del poder. .. La ciencia del derecho
ten y refuerzan una determinada cultura aceptada, la inculcada institucionalmente
jurídica, es decir, un conjunto de creencias, en las universidades, es una manifestación
puntos de vista, valoraciones, maneras de de grupos socialmente dominantes".71
pensar, modos de sentir y hábitos de trabajo Si diéramos ahora una última mirada al
que prevalecen entre quienes se vinculan conjunto de las funciones que cumple la
con el derecho en razón de la actividad dogmática jurídica, podríamos decir que
habitual y preferente que ejecutan dentro ésta se ocupa del derecho que es, aunque
de la sociedad, que no son otros que los colabora también a introducir el derecho
propios juristas, los jueces, los abogados y que debe ser, y que si trabaja con el derecho
los profesores de derecho. ya puesto, influye también en el derecho
Si la culturajurídica externa es el conjunto que, en el marco de ese derecho puesto, van
de creencias, puntos de vista, valoraciones, poniendo día a día los órganos encargados
hábitos y modos de pensar y de sentir que de la aplicación y producción del derecho
acerca del derecho prevalecen en una co- dentro de la sociedad.
munidad en general, mientras que la cul-
turajurídica interna es el similar conjunto
que predomina en el sector más reducido 4. FILOSOFÍA DEL DERECHO,
de la comunidad que forman quienes se TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
relacionan con el derecho en razón de su Y CIENCIA DEL DERECHO
profesión y no de manera casual y espo-
rádica como el común de las personas, la Si la filosofía del derecho es una disciplina
dogmática influye ciertamente en ambas, nueva o relativamente reciente, la teoría
es decir, influye en las ideas jurídicas del general del derecho lo es aun más, puesto
público en general y en la de los operadores que emergió bajo este nombre con el pro-
jurídicos en particular. U nas ideas -vale la pósito de sustituir a la filosofia jurídica. Por
pena decirlo- que no siempre coinciden, lo mismo, para una adecuada comprensión
puesto que las ideas que acerca del derecho de la teoría general del derecho, resulta
tiene el público no son necesariamente las indispensable conocer cuál fue su origen
mismas que acerca de éste profesan quie- y el propósito de reemplazo de la filosofía
nes se relacionan con él en razón de sus jurídica que la animó desde un comienzo,
profesiones u oficios. un propósito que el jurista alemán Ralph
Pues bien, la dogmática jurídica influye Drier sintetizó en una frase que se parece
tanto en la cultura jurídica externa como mucho a un grito de guerra: "La filosofía
interna, lo cual quiere decir que el traba- del derecho ha muerto, ¡viva la teoría del
jo que realizan los juristas tiene impacto derecho!".
tanto en las ideas jurídicas de la gente en En efecto, la teoría general del dere-
general como en las de los profesionales cho surge de una insatisfacción no con la
del derecho en particular. Sin embargo,
como la formación de tales profesionales 71 VERNENGO, ROBERTO: Curso de teoria del derecho,
tiene lugar de la mano de las asignaturas Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 31.
78
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
dogmática jurídica, sino con la filosofia del nía de lo que Ihering llamó "el cielo de los
derecho, puesto que las primeras manifes- conceptos jurídicos". Por lo mismo -como
taciones de la disciplina, que aparecen ya a advierte sobre el particular Enrique Zuleta-,
fines del siglo XIX en las obras de autores la teoría general "se situará en una suerte de
como Ihering,]ellinek, Stammlery Austin, lugar intermedio entre el ámbito abstracto
asumen la existencia y consolidación de y excesivamente teórico de la filosofía del
unas ciencias jurídicas particulares -'Juris- derecho y el más estrictamente técnico de
prudencia particular o nacional", la llama las dogmáticas particulares", procurando
Austin, porque se limita a las normas posi- llevar a cabo "un análisis científico de aque-
tivas de una comunidad jurídica específi- llas características juzgadas como esenciales
ca- que alcanzan éxito en su propósito de al derecho positivo y comunes a todos los
dar cuenta del significado y alcances de las ordenamientos jurídicos positivos". 73
normas e instituciones que componen un Pero las cosas, según decíamos, llegaron
ordenamiento jurídico dado. Sin embargo, más lejos, puesto que no pocos de los auto-
esas primeras manifestaciones de la teoría res que se hallan ligados al nacimiento de
general miraron con recelo el carácter abs- la teoría general del derecho concibieron
tracto y excesivamente teórico de la filosofia la idea de que lo que ella debía hacer no
del derecho que se cultivaba y enseñaba en era intermediar entre ciencia particular
ese momento y desconfiaban de la utilidad del derecho y filosofía del derecho, sino
que esta última disciplina puede exhibir en reemplazar derechamente a esta última.
cuanto a sus resultados. Ese propósito más radical o ambicioso
Con todo, esos mismos autores, ya con- aparece de relieve, por ejemplo, en el pre-
tinuación de ellos Kelsen de una manera facio que se redactó en 1926 para la Revue
más explícita, fueron conscientes de que la internationale de la theone du droit, fundada
dogmática jurídica, en sus distintas ramas por Duguit, Kelsen y Weyr. En esa publica-
o ciencias jurídicas particulares, no está en ción se utilizó la expresión "teoría general"
condiciones de agotar el conocimiento del en sustitución de "filosofía del derecho", y
derecho positivo, puesto que, como sabemos, en el prefacio antes señalado -considerado
ella se limita a trabajar, por separado, con como un verdadero manifiesto programá-
cada ordenamiento jurídico, y no puede tico de la teoría general del derecho en
alcanzar un tipo de conocimiento cuya el sentido luego extendido hasta nuestros
validez alcance a todos los ordenamientos días- sus autores reclamaron la necesidad
jurídicos o a un grupo importante de éstos de un saber general acerca del derecho que
que se inscriban en una misma familia o superara las particularidades de la dogmática
sistema. y eludiera asimismo los extravíos en que
Así las cosas, tales autores -y esto apare- incurre la filosofía del derecho cada vez
ce muy claro en el texto de Austin "Sobre que se ocupa de la esencia del derecho,
la utilidad del estudio de la jurispruden- de la justicia, del derecho natural y otros
cia"_72 están conscientes de la necesidad temas semejantes que, en rigor, no pueden
de un estudio general acerca del derecho, ser tratados en sede científica, salvo, quizás,
aunque de carácter tan científico como el para desecharlos como asuntos que puedan
particular que lleva a cabo la dogmática ser racionalmente analizados. "Creemos
jurídica, pero que, junto con empinarse tener razones serias -se lee en el ya men-
sobre las inevitables especificidades de los cionado prólogo- para estar persuadidos
resultados que ofrece la dogmática, no se de que el único medio de realizar nuestras
eleve tan alto, como lo hace la filosofía del aspiraciones hacia la justicia y la equidad
derecho hasta alcanzar la abstracción y leja- es la seguridad resignada de que no existe
otra justicia que la que encontramos en
72 AUSTIN,jOHN: Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Centro de Estudios Constitucionales, 73 Véase ZULETA, ENRIQUE: Teoría del derecho. Una
Madrid, 1981. introducción crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987.
79 ¡URln¡c:\
Curso de Filosofía del Derecho
el derecho positivo de los Estados y de la teoría general no logró ese objetivo, aun-
comunidad de los Estados". Es por ello -se que consiguió abrirse un camino aparte
añadió luego- que "la revista se centrará del que habían transitado habitualmente
en una teoría del derecho que no quiere los filósofos del derecho.
ser otra cosa que una teoría del derecho Lo anterior significa que si esos viejos
positivo ... , una teoría del derecho en sí, contendientes que son la filosofía jurídica
del derecho puro, que hace abstracción del y la teoría general del derecho han llega-
fondo material, accidental y variado que el do a demarcar convencionalmente sus res-
derecho acusa en talo cual Estado o en la pectivas áreas temáticas -al modo como lo
comunidad de los Estados civilizados". hace Kelsen, por ejemplo-, lo cierto es que
En la cita precedente queda bien dife- -como apunta Bobbio- ninguno de los dos
renciada la teoría general de la dogmáti- contendientes respeta esa convención.
ca. A esta última le corresponde atender a El mismo Bobbio atribuye una parte de
ese "material accidental y variado" que es la responsabilidad por las recíprocas inva-
el derecho de cada Estado o de la comu- siones entre filosofía del derecho y teoría
nidad de Estados en un momento dado, general a la organización de la enseñanza
mientras que la teoría general, haciendo en las facultades de derecho, puesto que
abstracción de ese material, se constituye lo habitual es que éstas den cabida en sus
como una disciplina formal que aspira a planes de estudio a una o a otra de tales
develar la estructura del derecho positivo asignaturas, mas no a ambas a la vez, con el
-de todo derecho positivo, nacional e in- resultado inevitable de que en un plan de
ternacional, y no de un derecho positivo, estudios que incluya sólo a la filosofía del
nacional o internacional, vigente en un derecho, el profesor respectivo considerará
determinado momento- y a establecer las necesario incorporar nociones de teoría
condiciones para el conocimiento de ese general, mientras que en uno que incluya
mismo derecho. únicamente a la teoría general, el profesor
Distinguiéndola ahora de la filosofía no podrá evitar complementar sus explica-
jurídica, los autores que se sitúan en los ciones con referencias a nociones de índole
orígenes de la teoría general quisieron echar filosófica. Por lo mismo, Bobbio auspicia la
las bases de un conocimiento general acerca inclusión de las dos asignaturas, aunque, en
del derecho -lo mismo que la filosofia del nuestro parecer, ello tampoco garantiza un
derecho-, pero que, a diferencia de lo que cabal respeto de la convención que separa
acontece con esta última, tuviera un carác- a ambas. Cuando las fronteras entre dos
ter científico y no puramente especulativo. saberes son difusas, o, mejor aun, cuando
En este sentido, tiene razón Genaro Carrió tales fronteras son en ciertos modos porosas
(1922-1997) cuando dice que la teoría ge- y permiten que de manera espontánea o
neral nació y se constituyó a impulso de las cuando menos inconsciente determinados
siguientes pretensiones fundamentales: a) la contenidos fluyan de un lado a otro, no
repulsa del jusnaturalismo y la consiguiente hay convención ni modo de organizar la
vindicación del derecho positivo como único enseñanza que pueda mantener a los espe-
derecho; b) el afán de echar las bases de cialistas confinados en campos de trab,yo
una ciencia jurídica rigurosa y autónoma perfectamente acotados y excluyentes.
que se ocupe del derecho positivo y nada Por lo demás, ¿no ocurre otro tanto entre
más que de él; c) la pretensión de distinguir teoría general y dogmática jurídica? ¿Acaso
entre el derecho y otros órdenes sociales el dogmático del derecho no se eleva a ve-
(en especial la moral positiva); y d) la idea ces sobre las particularidades del material
de que el derecho tiene una función pri- normativo con el que trabaja para construir
mordial, si no exclusiva: ordenar o prohibir partes generales? ¿Y acaso el experto en teoría
coactivamente ciertos actos. general no parte muchas veces de análisis
Sin embargo, a pesar de su propósito estrictamente dogmáticos del derecho para
sustitutivo de la filosofía del derecho, la inducir luego algún tipo de enunciado que
/\
, \
80
Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
pueda tener validez general respecto de problemas para trazar límites entre la filo-
todo derecho, o, cuando menos, respecto sofía jurídica y la teoría del derecho, por
de todos los ordenamientos de una misma un lado, y entre esta última y la dogmática,
familia o sistema jurídico? provienen de que se trata de disciplinas que
En cuanto a sus denominaciones, la teo- mantienen una estrecha conexión, optando
ría general del derecho se llama también el autor italiano por un esquema como éste:
"ciencia general del derecho", "teoría del basándose en nuestra ya estudiada distin-
derecho", y, menos frecuentemente, "teoría ción entre filosofía del derecho de juristas
pura del derecho". En cuanto a la primera y filosofia del derecho de filósofos, Guastini
de estas tres denominaciones alternativas, se sostiene que la teoría del derecho equivale
explica por el interés que desde sus inicios a la primera de ellas, y en dos sentidos, a
ha tenido la teoría general por mantenerse saber, primero, porque no puede ser sino
dentro de los límites de un riguroso tra- practicada por juristas, es decir, por profe-
tamiento científico del derecho, aunque, sionales o expertos que conocen el derecho,
claro está, en un nivel más general que el y, segundo, porque se trata de un ejercicio
que alcanza la ciencia jurídica en sentido filosófico útil para los propios juristas y su
estricto o dogmática jurídica. En cuanto a objeto fundamental sería la crítica de la
la segunda denominación, ella se explica ciencia jurídica. En otras palabras, la teo-
no sólo por economía de una palabra -"ge- ría del derecho sería filosofía del derecho
neral"-, sino porque toda teoría no puede de juristas y, concretamente, una parte, o,
ser sino general, de donde se sigue que re- mejor, una versión de ésta, a saber, aquella
sultaría redundante hablar de teoría general modalidad o estilo de filosofía jurídica que
del derecho. Tocante a la tercera manera de se presenta como filosofía del derecho de
llamarla -que en ocasiones es reemplazada juristas y para juristas.
por la de "teoría formal del derecho"-, ella En cuanto a la distinción entre teoría
sugiere, precisamente, tal como lo expresa- del derecho y ciencia jurídica (dogmática),
ron los fundadores de la revista individua- suele difuminarse, siempre según Guastini,
lizada antes, que la teoría general tendría puesto que ambas tienen, aparentemente,
también un carácter exclusivamen te formal, un mismo objeto, a saber, el derecho. Con
en cuanto los problemas jurídicos de que todo, habría una línea divisoria entre el
se ocupa son estructurales, no sustanciales. trabajo de los juristas teóricos y el de los
Así, la cuestión de la estructura de la norma juristas dogmáticos, línea que podría ser
jurídica (norma primaria y norma secunda- trazada de tres distintas maneras.
ria), así como la de sus elementos (sujeto La primera manera consiste en subra-
pasivo, sujeto activo, prestación, sanción, yar el carácter "general" de la teoría del
etc.) serían de competencia de una teoría derecho, carácter general que puede ser
formal del derecho, independientemente entendido a su vez en tres sentidos: en el
de los análisis sustanciales que del contenido sentido fuerte de "universal", porque uti-
y significado de las normas lleva a cabo la lizaría conceptos susceptibles de ser em-
dogmática jurídica. pleados para entender no uno, dos o más
Sin embargo, no todos los autores están ordenamientos jurídicos, sino todos ellos;
de acuerdo a la hora de atribuir a la teoría en un sentido débil, que se configuraría
general del derecho un carácter exclusiva- en la medida en que [tia conceptos válidos
mente formal, de modo que, además de la no para todos los ordenamientos jurídicos,
denominación "teoría general del derecho", sino para algunos de ellos que por alguna
habría que preferir la de "ciencia general razón presentan notas comunes; y en un
del derecho" o, simplemente, "teoría del sentido debilísimo, que sería el que apare-
derecho". ce cuando la teoría del derecho establece
Siempre a propósito de cuanto venimos conceptos comunes a distintos sectores de
diciendo, un autor como Ricardo Guasti- regulación jurídica o ramas de un mismo
ni está igualmente consciente de que los ordenamiento jurídico.
81 DiC\
Curso de Filosofía del Derecho
La segunda manera de trazar la distin- que la así llamada "ciencia del derecho"
ción entre teoría del derecho y dogmática tiene su nivel inicial en cada ordenamiento
jurídica consiste en sostener que la prime- jurídico dado, es decir, en el material nor-
ra, a diferencia de la segunda, atiende al mativo de un orden jurídico determinado
derecho sólo en sus propiedades formales y concreto.
y estructurales, mas no en los determina- Sin embargo, la ciencia del derecho no
dos contenidos que ofrezcan uno o más se queda en ese nivel inicial, sino que, va-
ordenamientos jurídicos. Tal sería, por liéndose para ello del método inductivo,
ejemplo, el punto de vista de Kelsen, quien va formando un cuerpo de conceptos y
sostuvo que la teoría general del derecho estructuras que valen para todo un sector
no pretende dar cuenta del contenido de de regulación jurídica -por ejemplo, el
un derecho, sino f~ar la estructura y los derecho civil o el derecho penal- y que
conceptos fundamentales para conocer el constituyen algo más general que el análisis
derecho en general. de significado de las normas de ese mismo
En fin, la tercera manera de establecer la sector que se llevó a cabo en el primero de
distinción de la cual nos estamos ocupando los niveles antes señalados. Pues bien: al
consiste en afirmar que la teoría del dere- ascender a este segundo nivel, la ciencia del
cho es filosofía de la ciencia del derecho, derecho se muestra en aquello que acos-
algo así como una metaciencia de la ciencia tumbra llamarse "partes generales" (parte
jurídica, cuyo interés cognoscitivo, por lo general del derecho civil, parte general del
mismo, se centraría en esta última y no en derecho penal), y que están constituidas
el derecho. En esta perspectiva, el cometido -repetimos- por proposiciones que explican
de la teoría del derecho sería estudiar la conceptos y estructuras que se sitúan en un
ciencia del derecho o dogmáticajurídica (y mayor nivel de abstracción o generalidad
entonces debería ser llamada "teoría de la que el que ocupan los enunciados que están
ciencia jurídica"), o sea, se trataría de una dirigidos de manera directa a identificar las
disciplina que explora la posibilidad, límites normas del respectivo sector ya dar cuenta
y pretendido carácter científico de la dogmá- de su significado.
tica, los distintos modelos que de ésta han En un tercer nivel ahora, la ciencia del
sido propuestos y, sobre todo, las diferentes derecho es capaz f~ar un conjunto de con-
operaciones que ella realiza y las diversas ceptos y estructuras que tienen validez para
funciones que cumple en la sociedad. más de una rama del derecho o sector de
En cualquier caso, tanto o más intere- regulación jurídica y que, por lo mismo,
sante que delimitar el campo temático de alcanzan a diferentes sectores de un mis-
la teoría general de un modo que pudiera mo ordenamiento. Es lo que acontece, por
ser compartido por todos -propósito por ejemplo, cuando la ciencia del derecho
lo demás destinado al fracaso- resulta ad- provee enunciados que valen no sólo para
vertir cómo es que esta disciplina llega a el derecho constitucional o el derecho ad-
formarse como tal. Este proceso, que atra- ministrativo, sino para el derecho público
viesa por distintos niveles, es descrito con en general, o no sólo para el derecho civil o
mucha claridad por los autores que se han el derecho comercial, sino para el derecho
ocupado de él, en especial por Helmut Co- privado en general.
ing, Norberto Bobbio, Heinrich Henkel y Sin embargo, esos tres niveles que alcanza
Elías Díaz, a quienes nos vamos a ceñir en la ciencia del derecho, niveles que tienen
las explicaciones que siguen. una creciente generalidad, conciernen a
Si uno mirara a la ciencia del derecho un ordenamiento jurídico determinado, lo
como un solo gran esfuerzo cognoscitivo cual quiere decir que tales niveles son posi-
que concentra su atención en el derecho bles de alcanzar en el marco de un mismo
positivo, y que incluye tanto a la ciencia ordenamiento jurídico. Así, un especialista
particular del derecho como a la ciencia en derecho civil chileno puede localizar e
general del mismo nombre, lo cierto es interpretar las normas de ese sector de re-
ni CA c: i 82
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
gulación; puede luego construir una parte ahora en el cuarto de sus niveles, no haya
general del mismo sector; y puede, en fin, tampoco semejante heterogeneidad entre
f~ar un cuerpo de conceptos y estructuras ella y la filosofía del derecho.
con validez para ese sector y para cualquier Así las cosas, no es extraño que a la hora
otro que forme parte también del derecho de presentar y de caracterizar a la teoría
privado. Sin embargo, en cualquiera de general del derecho se la considere a veces
esos niveles, el especialista no ha salido de sólo como una parte general de la ciencia
las fronteras del derecho chileno. Pero la jurídica, por un lado, o como otro nombre
cosa no termina allí. que se da a la filosofía jurídica, por el otro.
La ciencia del derecho alcanza un cuarto Por otra parte, y según hicimos ver poco
nivel, que es el que se constituye cuando antes, un autor como Guastini, basándose
ella, auxiliándose de la técnica o método del en la distinción entre filosofía del derecho
derecho comparado, es capaz de presentarse de filósofos (o desde arriba) y filosofía del
como un conjunto de enunciados cognos- derecho de juristas (o desde abajo), puede
citivos acerca de múltiples ordenamientos sostener que la teoría del derecho no es
jurídicos que por alguna razón pertenecen a otra cosa que la segunda de esas filosofías,
un mismo sistema o familia, por ejemplo, el o sea, que la teoría del derecho se confi-
derecho angloseyón, el derecho continental gura cuando se filosofa acerca del derecho
europeo o el derecho musulmán. partiendo de la propia experiencia jurídica.
Yla ciencia del derecho, siempre en este De este modo, dice Guastini, los problemas
sentido amplio en que venimos ocupan- de la llamada filosofía del derecho de los
do esa expresión en esta parte del texto, juristas "no son diferentes de los proble-
alcanza incluso un quinto y último nivel mas de la ciencia jurídica: al contrario, en
cuando es capaz de hablar no sobre un general se trata de los mismos problemas,
ordenamiento jurídico ni de una familia aunque quizás analizados a un nivel distinto
de estos, sino acerca de todo ordenamiento de abstracción". 74
jurídico posible, un nivel-admitámoslo- en Una discusión más específica es la que
el que la ciencia del derecho se toca ya con atañe a si la teoría general del derecho estudia
la filosofíajurídica. sólo los aspectos formales o estructurales
Pues bien, en el primero de esos cinco del derecho, o los aspectos sustanciales de
niveles nadie dudaría que la ciencia del éste, o ambos a la vez. Sobre el particular,
derecho aparece en su versión de ciencia nos gustaría decir que la teoría general, en
particular del derecho o dogmática jurí- la medida en que se desplaza hacia arriba
dica. Como teoría general del derecho en por sus cuatro niveles, privilegia los aspectos
sentido amplio, aparece en los otros cuatro formales sobre los sustanciales, en tanto que
niveles. Y como teoría general del derecho al desplazarse hacia abajo por esos mismos
en sentido propio aparecería sólo en el cuatro niveles se involucra más con aspectos
último de esos niveles. sustanciales que formales. En consecuen-
Lo que interesa destacar, en todo caso, cia, la teoría general del derecho, en el
es que la teoría general del derecho, en sentido amplio de la expresión, tiene que
el primero de sus cuatro niveles (el de las ver tanto con aspectos sustanciales como
llamadas "partes generales"), se apoya en formales, sin peIjuicio de que en su sentido
los resultados obtenidos por la dogmáti- más propio -el que corresponde al cuar-
ca jurídica y en cierto modo se confunde to nivel- aparezca como una disciplina de
con ésta, mientras que en el cuarto nivel se carácter formal.
aproxima e imbrica de alguna manera con Aclarando qué se entiende aquí por con-
la filosofía jurídica. Ello es lo que explica, tenido y qué por estructura, Guastini nos
asimismo, que no exista una heterogeneidad dice que "el contenido del derecho es la
manifiesta entre teoría general del derecho,
al menos en sus dos o tres primeros niveles, 74 GUASTINI, RICARDO: Distinguiendo. Estudios de
y dogmática jurídica, y que, a la vez, vista teona y metateona del derecho, ob. cit.
respuesta a la pregunta qué está prescrito, carácter pragmático, decisión jurídica. Por
a quién y en qué circunstancias", en tanto lo mismo, y establecido que tanto sobre la
que la forma "es aquello que permanece dogmática como sobre la decisión jurídica
una vez abstraído el contenido, es decir, pueden construirse también sendas teo-
es el prescribir en tanto tal". Por lo tanto rías, la teoría del derecho puede dividirse
-concluye-, "el análisis formal del derecho en tres partes, a saber, teoría formal del
no es más que el análisis del lenguaje pres- derecho, teoría de la dogmática jurídica y
criptivo en general". teoría de la decisión jurídica. Ahora bien,
Si se mira ahora al derecho como texto, si cada una de esas partes en que se divide
es decir, como un conjunto de mens~es que la teoría del derecho posee en común con
tienen la característica de ser prescriptivos, las restantes que todas investigan el texto
es decir, que pretenden guiar u orientar el jurídico, lo cierto es que cada una de ellas
comportamiento humano, la pregunta por tiene un objeto propio.
la teoría del derecho y su cometido puede La teoría formal del derecho estudia la
dar cabida a un enfoque distinto del que estructura formal del derecho. Por tanto,
hemos venido haciendo, como es el que no se refiere el derecho realmente existen-
propone, por ejemplo, el autor español te, sino sólo la estructura formal de todo
Gregorio Robles (1943) .75 derecho posible.
En efecto, el derecho no es lenguaje ni Ahora bien, tal estudio formal se realiza
puede ser reducido al lenguaje por medio por referencia a las normas jurídicas, al
del cual se lo comunica para que pueda ordenamiento que éstas componen, a las
cumplir eficazmente con su cometido de relaciones entre ordenamientos jurídicos
organizar la convivencia social. Sin em- diferentes, ya los conceptos jurídicos fun-
bargo, el derecho puede ser visto como damentales que pueden ser aplicados a la
un determinado lengu~e, o sea, como un totalidad o a la generalidad de los ordena-
texto o sistema de signos que expresan los mientos. A las normas -en primer lugar-,
mens~es prescriptivos que han de valer en porque el derecho se muestra, ante todo,
la vida social. como proposiciones lingüísticas cuya fun-
Así, el texto de un ordenamiento jurí- ción es dirigir la acción de los hombres. Al
dico está compuesto por los sub textos de ordenamiento -acto seguido-, porque tales
muy diversa procedencia que producen proposiciones tienen la particularidad de
los legisladores, las autoridades adminis- presentarse articuladas en un todo unitario
trativas, los jueces y los propios sujetos de llamado, precisamente, "ordenamiento jurí-
derecho, según las distintas fuentes forma- dico". Alas relaciones entre ordenamientos
les productoras de derecho que consagren jurídicos diferentes, porque cada Estado
las normas de competencia del respectivo tiene uno que le es propio y porque existe
ordenamiento jurídico. también un ordenamiento internacional al
Ahora bien -y tal como señala Robles-, que todos los estados se someten, de donde
sobre el texto que es el derecho pueden resulta que siempre es posible comparar el
ejercerse tres tipos de análisis -el sintác- ordenamiento jurídico de un Estado con
tico, el semántico y el pragmático-, que el de otro Estado o con el ordenamiento
averiguan, en ese mismo orden, las formas jurídico internacional. Y con los conceptos
del texto jurídico, sus contenidos de signi- jurídicos fundamentales, en fin, porque
ficado, y los procedimientos de creación o es igualmente posible f~ar un elenco de
producción del texto. nociones que pueden ser aplicadas a los
Pues bien, al análisis sintáctico se le de- distintos ordenamientos jurídicos, no obs-
nomina teoría formal del derecho, al aná- tante las diferencias de contenido que éstos
lisis semántico, dogmáticajurídica, yal de puedan acusar entre sí.
Como consecuencia de lo anterior, la
75 Véase ROBLES, GREGORIO: Introducción a la teoría teoría formal del derecho puede ser des-
del derecho, Debate Madrid, 1998. compuesta en una teoría de las normas
84
Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jurídicas, una teoría del ordenamiento ju- Como sabemos, a propósito de lo que
rídico, una teoría de las relaciones entre fue dicho con ocasión de las operaciones
ordenamientos diferentes, y una teoría de que cumple la dogmática jurídica, la inter-
los conceptos jurídicos fundamentales. Sin pretación que ésta hace del contenido de
embargo, en los cuatro casos se trata tan sólo las normas va unida a la sistematización del
de estudios formales. Así, sería una proposi- material interpretado y a una conceptuali-
ción perteneciente a la teoría de las normas zación ulterior del mismo material norma-
jurídicas aquella que afirma que en toda tivo, de donde resulta que la teoría de la
norma de ese tipo puede distinguirse una dogmática jurídica puede descomponerse,
fase primaria (donde se impone el deber) a su turno, en teoría de la interpretación,
y una fase secundaria (donde se especifica teoría de la sistematización y teoría de la
la sanción). Sería una proposición de teoría conceptualización.
del ordenamiento jurídico, por ejemplo, A esas tres partes o aspectos de la teoría
aquella que dice que éste constituye una de la dogmática, atendida ahora la opera-
estructura escalonada de gradas normativas ción práctica que ésta desarrolla en cuanto
superiores e inferiores, en la que el papel coadyuva a la toma de decisiones en casos
de las primeras es regular la creación de concretos de la vida en sociedad, se suma
las segundas y fundamentar de ese modo también una teoría de las relaciones entre la
la validez de éstas. Por su parte, sería una dogmática y la práctica jurídica. Por último,
proposición perteneciente a la teoría de y en cuanto la dogmática saca a la luz la idea
las relaciones entre ordenamientos aquella de justicia incorporada al ordenamiento
que dice que la norma básica de un orde- jurídico sobre el cual trab<ya, hay una quinta
namiento jurídico nacional es una norma y última parte o aspecto de la teoría de la
ficticia, si se la mira desde la perspectiva dogmática jurídica: la teoría de la justicia
de ese mismo ordenamiento, y una norma institucionalizada o intrasistemática.
positiva si se la examina desde el punto de Tratándose finalmente de la decisión
vista del derecho internacional. Por últi- jurídica, vale decir, de las decisiones nor-
mo, la proposición que define al derecho mativas que adoptan distintos operadores
subjetivo como una potestad de que está jurídicos, en especial legisladores y jueces,
investido un sujeto de derecho bajo ciertas ellas muestran al derecho en movimiento,
circunstancias que establece el ordenamien- en estado dinámico, en ese estado que los
to jurídico -definición que pretende valer griegos llamaban poiesis, y que, tratándose
para todo ordenamiento con prescindencia del derecho, es en verdad una autopoiesis,
de los determinados derechos subjetivos puesto que el derecho regula su propia crea-
que cada ordenamiento reconozca a los ción. U nas decisiones -habría que agregar
correspondientes sujetos imperados-, cons- también- que tienen la pretensión de ser
tituye una proposición que forma parte de racionales y que promueven por tanto toda
lo que Gregorio Robles llama teoría de los una argumentación capaz de sostenerlas.
conceptos jurídicos fundamentales. Por lo mismo, si hay una teoría de la
De los contenidos de significado del decisión jurídica, que junto con la teoría
texto jurídico se ocupa -según dijimos- la formal del derecho y la teoría de la dogmá-
dogmática jurídica, cuyo cometido es la in- tica jurídica son manifestaciones de la teoría
vestigación interpretativa de los contenidos del derecho, dicha teoría de la decisión
de sentido de las normas que componen un jurídica, según Robles, se descompone en
determinado ordenamiento jurídico. Sin los siguientes tópicos: teoría de la decisión
embargo, acerca de la dogmática es posible jurídica como teoría de la decisión racional;
constituir una teoría, sin que pueda confun- tipología de las decisiones jurídicas y de los
dirse una con la otra. "La primera -propone operadores jurídicos; teoría de la legislación;
Robles- es una ciencia interpretativa del teoría de la sentencia judicial; teoría de la
orden jurídico, mientras que la segunda es justicia extrasistemática, o sea, de una justicia
la reflexión teórica en torno a ella". sin presupuestos previos y que, a diferencia
85
Curso de Filosofía del Derecho
86
Capítulo Segundo
EL CONCEPTO DE DERECHO
87
Curso de Filosofía del Derecho
riencia cotidiana el hecho del derecho como constituir uno de los asuntos que mayor
cosa patente, obvia, nítidamente circunscrita perplejidad produce en el seno de la fi-
por los criterios pragmáticos de la acción?". losofía jurídica. Porque aun si dejáramos
y agregó: "Las personas están todos los días de lado la reflexión de las épocas clásica y
reclamando derechos o reconociéndolos; de medieval sobre la naturaleza del derecho
continuo se promulgan y derogan leyes, se y nos concentráramos en la teoría jurídica
pronuncian y se cumplen sentencias, en las de los tres últimos siglos, no daríamos con
universidades se explican minuciosos progra- una situación semejante en ningún otro
mas del más exacto contenido de derecho tema estudiado en forma sistemática por
civil, derecho penal, derecho administra- una disciplina autónoma, que en nuestro
tivo, derecho constitucional". Y concluyó caso es la filosofía del derecho. Es cierto
"¿Puede realmente constituir problema la que la pregunta por lajusticia también es
determinación de la esencia de hechos tan persistente y que ha recibido igualmente
precisamente conocidos?". 78 múltiples y contradictorias respuestas, pero
¿Cómo' entender, en consecuencia, tal como se verá en el capítulo siguiente de
que aún no concordemos un concepto de este libro, la mutiplicidad y diversidad es de
derecho y que tampoco consigan hacerlo las concepciones de la justicia y no necesa-
quienes trabajan habitualmente con él, in- riamente del concepto de la misma.
cluidos los propios filósofos del derecho, En consecuencia, la perplejidad es do-
que no vacilan a la hora de decirnos que ble, puesto que, por una parte, la pregunta
es a la disciplina que ellos cultivan a la que ¿qué es el derecho? persiste a lo largo del
corresponde ocuparse de la cuestión del tiempo y, por otra, recibe elocuentes y hasta
concepto de derecho? apasionadas respuestas que no es posible
El común de las personas, en consecuen- compatibilizar entre sí y que se encuentran
cia, cuenta con experiencias del derecho, a veces en conflicto hasta con el sentido
conoce y maneja términos propios de éste común y con las creencias más firmemente
y de la ciencia que lo estudia, pero, a fin arraigadas que acerca del derecho tiene la
de cuentas, su respuesta a la pregunta qué mayoría de las personas.
es el derecho no pasa de ser una opinión. En Hart recordó algunas de las respuestas
cambio, los filósofos del derecho ponen esa que ha recibido la pregunta acerca de qué
misma pregunta sobre la mesa y procuran es el derecho, así como determinadas afir-
elucidar de qué hablamos cuando hablamos maciones que se han hecho acerca de éste
de derecho, es decir, cuando identificamos para destacar algún aspecto relevante del
un determinado fenómeno que designa- fenómeno jurídico -"Lo que los funciona-
mos con esa palabra, y lo que pretenden es rios hacen respecto de las disputas en el
ofrecemos no una opinión más, sino una derecho mismo"; "Las profecías de lo que
versión objetiva y completa del asunto. La los tribunales harán es lo que entiendo por
filosofía del derecho se esfuerza entonces derecho"; "Las leyes son fuentes del dere-
por proceder en esto con objetividad e inte- cho y no partes del mismo"; "El derecho
gridad, de manera que la conclusión a que constitucional no es otra cosa que moral
llegue tenga validez no sólo para el respectivo positiva"; "No se debe robar, y si alguien roba
investigador, sino para todos. deberá ser castigado. Si existe, la primera
Herbert Hart tuvo razón cuando señaló norma está contenida en la segunda, que
que la cuestión del concepto de derecho es la única norma genuina. El derecho es la
era una pregunta persistente y que, ade- . norma primaria que establece la sanción"-,
más, ella ha recibido respuestas tan va- las cuales provinieron de acreditados estu-
riadas como contradictorias, al punto de diosos del derecho como Llewellyn, Holmes,
Gray, Austin y Kelsen. 79
78 MILLAS,JORGE: Filosofia del dereclw, Introducción,
notas y edición de Juan O. Cofré Lagos, en prensa 79 HART, HERBERT: El concepw de derecho, ob. cit.,
por Editorial Universitaria, Santiago, 2011, p. 82. p.2.
DI. UlliI 88
Cap. 11. El concepto de Derecho
Por nuestra parte, y por mencionar otras "reglas"), mientras otras aluden a alguna
respuestas a la pregunta qué es el derecho, po- de las funciones del derecho (por ejem-
demos recordar las siguientes: órdenes bajo plo, guiar comportamientos, legitimar el
la amenaza de castigos o mandatos de un poder) o a uno determinado de sus fines
poder soberano habitualmente obedecido (por ejemplo, la justicia). Dicho de otra
(Austin); producto cultural del espíritu del manera, todas esas aseveraciones acerca del
pueblo (Savigny); normatividad coactiva ten- derecho que señalamos en el párrafo ante-
diente a fines históricamente condicionados rior no deben ser vistas como enunciados
(Ihering); orden de la conducta humana caprichosos o arbitrarios, ni menos como
de carácter coactivo (Kelsen); unión de crasos errores o brutales deformaciones
reglas primarias y secundarias (Hart); lo de la realidad, sino como un conjunto de
que los individuos miembros de una comu- esfuerzos sinceros y más o menos logrados
nidad reconocen y obedecen como derecho que, cada cual a su manera, han allegado
(Somlo); las profecías acerca de lo que ha- elementos o propuesto puntos de vista que,
rán los tribunales (Holmes); conducta en a fin de cuentas, enriquecen nuestra actual
interferencia intersubjetiva (Cossio); la cosa comprensión del fenómeno jurídico. Esto
justa (Tomás de Aquino); la realidad que quedará especialmente claro cuando más
tiene el sentido de servir al valor jurídico adelante, en este mismo capítulo, pongamos
(Radbruch); querer entrelazante, inviolable en línea las respuestas que Ihering, Austin,
y autárquico (Stammler); la voluntad de Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy han dado a
una clase erigida en ley (Marx); interacción la pregunta qué es el derecho. A propósito
dinámica y dialéctica de hechos, normas y de lo cual valdría la pena recordar lo que
valores (Reale). Descartes 80 escribió en su Discurso del mé-
He ahí un limitado conjunto de respues- todo: "la diversidad de nuestras opiniones
tas que destacados pensadores y filósofos no proviene de que unas sean más razona-
del derecho han dado a la pregunta que bles que las demás, sino solamente de que
nos ocupa y que, cada cual por separado, conducimos nuestros pensamientos por
y en el conjunto que ellas forman, no pa- caminos diferentes y no consideramos las
recen estar refiriéndose a una misma cosa. mismas cosas". Lo cual no quiere decir que
Con todo, ninguna de tales afirmaciones al definir el derecho alguno de aquellos
constituye un disparate, es decir, algo por autores no haya considerado al "derecho" y
completo ajeno al sentido que cualquier hablado de otra cosa, sino que, al momento
persona tiene del derecho. En esas defi- de hacerlo, pusieron atención preferente en
niciones aparecen palabras como "órde- uno u otro de los aspectos de un fenómeno
nes", "mandatos", "normas", "coactividad", complejo como es el derecho. Porque el
'Justicia", "querer", "obediencia", "valores", derecho no es algo simple, sino complejo,
todas las cuales guardan alguna relación de manera que aunque él no sea ninguna
con el objeto que pretenden definir. Lo que de las siguientes cosas por separado ni la
ocurre -y de esta manera se desdramatiza mera suma de todas ellas, cuando decimos
un tanto la manifiesta diversidad de tales "derecho" nos referimos a determinado tipo
definiciones- es que quienes las formula- de normas y otros estándares, a instituciones
ron parecen dar cuenta sólo de uno o más en las que se producen, aplican e interpretan
aspectos o componentes del derecho, de esas normas y estándares, a conductas de
donde resulta que la heterogeneidad de res- los sujetos destinatarios de unas y otros, a
puestas podría provenir de la multiplicidad comportamientos de legisladores,jueces y
de perspectivas que es posible adoptar al funcionarios de la administración, ya dife-
momento de decir qué es el derecho. Así, rentes sedes en las que distintos operadores
por ejemplo, en ese repertorio de respues- razonan jurídicamente.
tas encontramos definiciones que dicen
qué tipo de realidad es el derecho (por 80 DESCARTES, RENÉ: Discurso del método, Losada,
ejemplo, "órdenes", "mandatos", "normas", Buenos Aires, 1964, p. 28.
89 pr
Curso de Filosofía del Derecho
Según escribió Hart, respuestas como civil", "derecho penal" o "derecho procesal",
las que hemos presentado aquí "no fueron incluía también una definición del "dere-
formuladas por visionarios o por filósofos cho", o, cuando menos, daba por supuesto
interesados profesionalmente en poner en un concepto de éste al momento de definir
duda los veredictos más elementales del cada una de las ramas antes mencionadas.
sentido común". Por el contrario, "ellas son Una respuesta, además, que cualquier pro-
el resultado de una prolongada reflexión fesor de filosofía del derecho podría pedir
sobre el derecho, llevada a cabo por hom- a sus alumnos el primer día de clases de
bres que han sido primordialmente juristas la asignatura, comprobando que algo, o
dedicados profesionalmente a la enseñanza más de algo, pueden ellos contestar si se
o a la práctica de aquel, yen algunos casos les pregunta qué entienden por derecho;
a su aplicación como jueces". por ejemplo, diciendo que se trata de un
Además, lo que autores como los antes orden normativo que regula la conducta
individualizados afirmaron sobre el dere- de hombres y de mujeres que viven en so-
cho incrementó, en su tiempo y lugar, la ciedad bajo la amenaza de sanciones que
comprensión que se tenía de éste, puesto es legítimo imponer en uso de la fuerza,
que, vistos en su contexto, "tales enunciados el cual cuenta con órganos institucionali-
son a la vez esclarecedores y desconcertan- zados para producir, aplicar e interpretar
tes". Y concluyó Hart: las respuestas a la las normas que lo componen, así como
pregunta qué es el derecho que acabamos para llevar a cabo una eficaz ejecución de
de mencionar "se parecen más a gruesas las sanciones que prevé para los casos de
exageraciones de algunas verdades sobre incumplimiento.
el derecho, indebidamente desatendidas, Es muy probable que algo así saliera de
que a definiciones frías. Arrojan una luz los labios de estudiantes de último año de
que nos hace ver mucho de lo que perma- la carrera que fueran interrogados acerca
necía oculto en el derecho; pero la luz es de qué es el derecho, y si bien nada erró-
tan briI1ante que nos ciega respecto del neo es posible encontrar en una respuesta
resto y seguimos así sin una visión clara como esa, lo cierto es que no resulta sufi-
del conjunto".sl ciente para dar por contestada la pregunta
Henos aquí entonces en este Curso y excluirla del curso que comienza en este
frente a la misma pregunta, con el ries- instante. Recordando lo que Sócrates decía
go de que estudiantes que cursan filosofía a sus contemporáneos -que no sabían, o
del derecho en un momento ya próximo que sabían menos de lo que creían saber,
a su egreso de la carrera puedan arriscar o que sabiendo algo no tenían la destreza
la nariz o fruncir el entrecejo para sugerir suficiente para argumentar a favor de lo
de ese modo al profesor que les plantea la que conocían-, podríamos indicar a los
pregunta que ellos disponen hace tiempo alumnos que llegan al curso de filosofia del
de una respuesta. Una respuesta que esos derecho que lo que saben acerca de éste
alumnos fueron construyendo a partir de es menos de lo que se puede saber y que,
las lecciones de Introducción al Derecho en cualquier caso, eso que saben, unido a
recibidas en los dos primeros semestres de la lo que les resta por saber, podría ser mejor
carrera y que afianzaron luego gracias a sus argumentado si en tal curso se acomete la
estudios dogmáticos de derecho constitucio- pregunta acerca de qué es el derecho más
nal, derecho civil, derecho penal, derecho allá de la manera introductoria en que pudo
procesal y demás asignaturas dogmáticas, ser contestada al inicio de la carrera; más
las cuales solían comenzar con el manejo allá, asimismo, de lo que acerca del derecho
de un manual que junto con establecer pudo luego ser aprendido a propósito de
qué es "derecho constitucional", "derecho las asignaturas que tratan de un derecho en
particular (el chileno actualmente vigente)
81 HART, HERBERT: El concepto de derecho, ob. cit., y, dentro de éste, de sus diversas ramas o
p.3. sectores de regulación, y más allá, en fin, de
90
Cap. JI. El concepto de Derecho
lo informado sobre el derecho por otro tipo administración, los profesores y también los
de asignaturas que podrían haber cursado, estudiantes de derecho-, no puede eludir
tales como derecho romano, historia del la pregunta por el concepto de derecho,
derecho o sociología jurídica. ni darla simplemente por contestada con
Por lo mismo, un capítulo como éste, alguna definición de las que abundan en los
menos que proveer un concepto de derecho manuales jurídicos, ni actuar tampoco en
del que los alumnos carezcan por completo, sus respectivas profesiones jurídicas sobre
permitirá examinar críticamente el que ya la base de asumir una respuesta de la que
tienen, a fin de corregirlo en sus posibles no es plenamente consciente.
deficiencias y de complementarlo en sus casi
seguras insuficiencias. A lo que invitamos,
en consecuencia, es a poner en tensión la 2. EL CASO DE LOS EXPLORADORES
inteligencia a propósito de la cuestión del DE CAVERNAS
concepto de derecho y a pensar al respecto
hacia el límite de nuestras posibilidades, Lon L. Fuller (1902-1978) fue un destacado
puesto que en eso consiste la filosofía, según jurista estadounidense, conocido, además
tuvimos ocasión de explicar en el capítulo de sus libros, por el debate que sostuvo con
inicial de este Curso. Herbert Hart, el año 1958, en las páginas de
¿Y todo ello para qué? ¿Para llevar a cabo la Harvard Law Review. El artículo de Hart
un simple ejercicio intelectual? ¿Para ser más que encendió la polémica fue "El positivismo
cultos luego de conocer y comparar distintas jurídico y la separación entre el derecho
respuestas recibidas por la pregunta qué es y la moral",82 mientras que la réplica de
el derecho? No. La cuestión del concepto Fuller se tituló "Positivismo y fidelidad al
de derecho -como afirma Dworkin- no es derecho". De esa discusión han pasado más
equivalente a esos juegos que sacamos de de 50 años y el tema de las relaciones entre
un closet en las lluviosas tardes de invierno derecho y moral continúa recibiendo una
para entretenernos y acortar de ese modo gran atención de parte de los filósofos del
la jornada. La cuestión del concepto de derecho. La propia discusión entre posi-
derecho es básica, la más básica de todas tivistas y iusnaturalistas se ha desplazado
cuantas puede preguntarse alguien que es- desde la cuestión de si hayo no algo que
tudia derecho, o que lo enseña, o que lo con propiedad pueda ser considerado "de-
ejerce como abogado, o que lo aplica como recho natural" -un asunto frente al cual
juez, o que lo produce como legislador, o el iusnaturalismo es una doctrina dualista
que lo interpreta en cualquiera de tales que afirma la existencia tanto del derecho
condiciones. Si alguien estudia o enseña positivo, es decir, el derecho producido por
derecho querrá saber, como mínimo, qué actos de voluntad humana que discurren
es eso que estudia o enseña. Alguien que por las así llamadas "fuentes formales del
invoca el derecho ante una corte querrá derecho", como de un derecho natural es-
saber también qué es lo que invoca. Alguien tablecido directamente por Dios, la natu-
que produce y aplica derecho, lo mismo que raleza racional del hombre o la naturaleza
quien lo interprete, necesitará saber -cómo de las cosas, mientras que el positivismo
no- qué es lo que produce, interpreta y es una doctrina monista que sostiene que
aplica cuando ejecuta estas actividades por no hay más derecho que el positivo y que
referencia al derecho. Y alguien que razona la misma expresión "derecho positivo" es
jurídicamente, esto es, que a partir de un redundante, puesto que todo derecho es
derecho dado cualquiera establece premisas derecho puesto o instituido como tal por
normativas y fácticas de un modo tal que de quienes tienen competencia para hacerlo- a
ellas pueden seguirse determinadas conclu-
siones jurídicamente relevantes -como hacen 82 En HART, HERBERT: Derecho y moral. Contribu-
cada cual en su ámbito los legisladores, los ciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
jueces, los abogados, los funcionarios de la pp. 1-64.
91
Curso de Filosofía del Derecho
la de la relación entre derecho y moral. Las la enseñanza del derecho. Como señaló en
actuales discusiones al interior del propio su momento Cenaro R. Carrió, uno de los
positivismo jurídico, que confrontan a un autores de la versión castellana de este texto
positivismo incluyente con uno excluyente, de Fuller, "el caso de los exploradores de
giran también en torno a la cuestión de si cavernas abre ante nuestros ojos una segura
entre derecho y moral hayo no una rela- y apasionante vía que conduce directamente
ción conceptual necesaria (el derecho no al corazón de los grandes temas de la teoría
puede ser definido sin referencia a la moral jurídica, en un contexto atractivo, liberado
ni tampoco identificado empíricamente de la pesadez y solemnidad que caracteriza a
con prescindencia de valores morales) o muchas exposiciones tradicionales. Favorece
contingente (el derecho puede ser definido la discusión y el análisis; permite contrapo-
sin referencia a la moral y puede también ner posiciones antagónicas en relación con
ser identificado en sus distintas expresiones dificultades concretas; muestra cómo los
históricas con prescindencia de los juicios problemas capitales de la teoría jurídica se
de aprobación o reprobación que pueda presentan indisolublemente ligados entre
merecer desde un punto de vista moral) .83 sí, pero también pone en guardia contra
En suma: la cuestión de la relación entre el riesgo de confundirlas".85
derecho y moral-otro de los grandes y com- El texto de Fuller permite apreciar las
plejos temas de nuestra disciplina, tanto diferentes actitudes que cinco jueces de
que Ihering se refirió a él como el Cabo una corte de apelaciones tienen frente a
de Hornos de la filosofía del derecho- se un mismo caso -que en la tipología de ca-
vincula directamente con lo que ahora nos sos fáciles, casos difíciles y casos trágicos
ocupa, relativo al concepto de derecho. En no dudaríamos en incluir en la tercera de
síntesis, podríamos decir que la afirmación tales categorías-, a propósito del cual los
principal de Hart en su debate con Fuller magistrados muestran no sólo distintos tem-
fue que es preciso distinguir entre lo que peramentos, sino diferentes concepciones
es y lo que desde muy diferentes puntos de la función jurisdiccional e, incluso, del
de vista se considera que debe ser, lo cual derecho mismo. Más precisamente, si en
significa que una cosa es el derecho que es el magistrado Truepenny se aprecia ante
y otra el que debe ser, y que, en consecuen- todo un determinado temperamento ju-
cia, del mero hecho de que una regla viole dicial, mientras que en Handy lo que se
pautas morales no se infiere que ella no es advierte es una determinada idea de la fun-
una regla jurídica, e, inversamente, que del ción jurisdiccional, en el caso de los otros
mero hecho que una regla sea moralmente dos jueces que integran la corte -Foster y
deseable no se sigue que sea una regla de Keen-lo que hay propiamente son distintas
derecho, mientras que Fuller declaró que concepciones del derecho. Tratándose del
hay un punto de intersección entre el de- quinto magistrado - Tatting-, según se verá
recho y la moral, el cual proviene de que poco más adelante, su voto en el asunto no
lo que es y lo que debe ser están indisolu- trasunta siquiera un determinado tempera-
blemente unidos. mento judicial, según nos parece, sino una
En 1949, en la misma Harvard Law Reuiew, renuncia a su condición de juez.
Lon L. Fuller publicó un relato imaginario Truepenny, Tatting, Handy, Fostery Keen:
-"El caso de los exploradores de cavernas"_84 he ahí los jueces que conocen y fallan el caso
que alcanzó gran notoriedad y que se ha imaginario de los exploradores de cavernas,
transformado en una útil herramienta para y si bien puede hacerse entre ellos la distin-
ción precedente en cuanto a qué muestra
de preferencia el voto de cada uno de ellos,
83 Véase SQUELLA, AGUSTÍN: Filosofía del derecho,
lo cierto es que en las argumentaciones de
ob. cit. capítulo IV, titulado "Sobre el positivismo
jurídico".
84 FuLLER, LoN: El caso de los exploradores de cavernas, 85 CARRIó, CENARO: Introducción a El caso de los
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002. exploradores de cavernas, ob. cit.
92
Cap. 11. El concepto de Derecho
todos ellos subyace alguna comprensión del habían hecho a los médicos, pero tampoco
derecho y de la función que corresponde consiguió respuesta. Consultó luego Whet-
desempeñar a los jueces, sin peIjuicio de more si había en el exterior algún sacerdote
que el texto de Fuller permite registrar y que quisiera responder la pregunta, y no
también contrastar las distintas maneras pudo encontrarse a ninguno.
de razonar jurídicamente que tienen los Después de esos fallidos intentos por con-
cinco magistrados. seguir orientación no se recibieron nuevos
Por todo lo expresado, la lectura y dis- mensajes desde la caverna y en el exterior
cusión en clases del mencionado texto de presumieron que el equipo de radio se había
Fuller es una buena puerta de entrada al descompuesto. Sin embargo, cuando los
análisis de la cuestión del concepto de de- prisioneros fueron finalmente rescatados,
recho, motivo por el cual recomendamos al vigésimo tercer día, se comprobó que
hacerlas. No obstante lo cual, ya modo de Whetmore había sido asesinado y comido
incitación a la lectura y discusión que se por sus compañeros de cautiverio.
sugieren, podemos resumir el caso de la A raíz de las declaraciones formuladas
siguiente manera: luego en condición de imputados de ase-
A principios de mayo del futurísimo año sinato, se pudo determinar que Whetmore
4299, cuatro integrantes de una organización había sido el primero en proponer que uno
de aficionados a la exploración de cavernas, de ellos sirviera de alimento a los demás, y
acompañados de Roger Whetmore, miembro que habiéndose echado a suertes cuál sería
también de la organización, entraron en la víctima, los dados resultaron adversos para
una caverna de piedra caliza, y cuando se el propio Whetmore. Para mayor compli-
hallaban ya lejos de la entrada se produjo cación de las cosas, Whetmore, poco antes
un derrumbe que bloqueó completamente de lanzarse los dados, había manifestado a
la única abertura conocida de la caverna. sus compañeros su voluntad de retirarse del
U na partida de rescate fue enviada de acuerdo y esperar una semana más antes
inmediato al lugar de los hechos, pero las de recurrir al terrible procedimiento de
tareas de remoción de tierra y rocas se vie- sortear cuál de ellos sería muerto y comido
ron frustradas por nuevas avalanchas que por los demás. Pero los otros le acusaron de
costaron la vida de 10 obreros ocupados violar lo convenido y procedieron a arrojar
de esas tareas. los dados, con el mal resultado ya conocido
Los exploradores atrapados en la ca- para Whetmore.
verna habían llevado consigo muy escasas En eljuicio oral respectivo, el portavoz del
provisiones y se sabía que en el interior de jurado preguntó aljuez si eljurado podría
ella no había vida animal ni vegetal que les emitir un "veredicto especial", dejando al
permitiera subsistir, aunque a través de un juez la determinación de la culpabilidad de
equipo de radio que portaban pudieron los imputados, con lo cual vino a configu-
comunicarse con el exterior. rarse lo que por nuestra parte llamaríamos
Fue así como se enteraron de que las un "segundo silencio", establecido que el
tareas de rescate tomarían un tiempo muy primero había sido el de los médicos,jueces
superior a aquel durante el cual consumirían y religiosos que habían sido consultados por
las exiguas raciones de agua y comida que los prisioneros mientras permanecían en la
llevaban consigo, lo cual les hizo consultar a caverna. En un extenso veredicto especial,
un equipo de médicos que aguardaba en el el jurado estableció los hechos tal y como
exterior de la caverna si podrían sobrevivir han sido relatados aquí y dijo al juez que
hasta el momento del rescate comiéndose a si sobre la base de tales hechos los acusa-
uno de ellos. Sin embargo, ninguno de los dos eran culpables del crimen que se les
médicos se mostró dispuesto a responder. imputaba, entonces debía condenárselos.
Uno de los prisioneros -Whetmore- pre- Con el mérito de ese veredicto, el juez de la
guntó entonces por radio si había algún causa decidió condenarlos como culpables
juez que pudiera contestar la pregunta que de homicidio en la persona de Roger Whet-
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93 Pf \.:~ j 11 ¡
Curso de Filosofía del Derecho
¡UR1D1C¡\ ti ¡l 94
Cap. 11. El concepto de Derecho
justicia", por mucho que al decidir de esa un punto descriptivo (cómo ella opera) y
manera los jueces se expongan a veces a prescriptivo (cómo debería operar), esto es,
un juicio popular adverso. preguntándose tanto qué hacen los jueces
Finalmente, el ministro Handy señaló como qué deberían hacer en ejercicio de esa
que el caso que debían fallar era una cues- función, y para discutir también acerca de
tión de sabiduría práctica a aplicarse en cómo uno u otro concepto de derecho que
un contexto no de abstractas teorías, sino se pueda tener por parte de los jueces influye
de realidades humanas concretas, y que, en la manera como entienden su función
por lo mismo, le parecía "uno de los más en la sociedad y las decisiones normativas
fáciles que jamás se haya tramitado ante que adoptan en sus fallos. Para esto último,
esta Corte". Y lo que, según Handy, acon- sin embargo, no basta con el resumen del
sejaba la sabiduría práctica era absolver, caso que hemos hecho aquí y es necesario
puesto que "el sentir de la opinión pública leer el propio texto de Fuller.
frente al caso era claro", al punto de que
"alrededor de un noventa por ciento opina
que los acusados deben ser perdonados o 3. ¿NECESITAMOS UN CONCEPTO,
castigados con una especie de pena simbó- UNA DEFINICIÓN O UNA DESCRIPCIÓN
lica". Reconoció en su voto, sin embargo, DEL DERECHO?
que "mis colegas se horrorizarán ante mi
sugestión de que esta Corte tome en cuenta A propósito de la pregunta que nos ocupa
a la opinión pública", porque dirán que en este instante -¿qué es el derecho?- se
ésta "es emocional y caprichosa", aunque afirma, indistintamente, que lo que se busca
persistió en el fundamento de su decisión conseguir a partir de ella es un "concep-
de absolver, confesando que "cuanto más to", una "definición", una "idea", una "no-
viejo me pongo más y más me intriga la ción" del derecho, aunque bien podríamos
negativa de los hombres a aplicar su sentido considerar, al menos en este contexto, que
común a los problemas del derecho y del "idea" y "noción" son términos que se co-
gobierno". Llego a la conclusión -señaló rresponden con "concepto", de manera que
al fin- de que "esos acusados son inocentes las alternativas acerca de lo que se busca
del crimen objeto de la acusación y de que quedarían reducidas a dos: "concepto" y
la sentencia debe revocarse". "definición" del derecho.
Tal como indicamos en su momento, Por otra parte, y a partir de una indica-
distintos temperamentos judiciales, pero tam- ción de Kant acerca de que no todos los
bién diferentes concepciones de la función conceptos pueden ser definidos y que tam-
jurisdiccional, e incluso del propio derecho, poco necesitan serlo, de manera que hay
están presentes en el caso imaginado por aproximaciones a las definiciones de ciertos
Fuller. Y si más adelante vamos a exponer conceptos que en parte son exposiciones y
los diferentes conceptos de derecho de au- en parte descripciones, también es posible
tores como Ihering, Austin, Kelsen, Hart, hablar de "exposición" y de "descripción" del
Dworkin y Alexy, quienes tienen también derecho, aunque se trata de términos que
apreciaciones distintas de la índole de la se emplean con mucha menos frecuencia
función jurisdiccional, ¿cómo habrían re- que "concepto" y "definición". Sin ir más
suelto cada uno de ellos el caso propuesto lejos, en un artículo de 1983 empleamos
por Fuller y, lo que también es relevante, el término "exposición" y "descripción" en
basándose en cuáles justificaciones y expo- un libro de 2007. 86
niendo qué argumentos?
Se podría realizar un ejercicio como ese,
86 Véase SQUElLA, AGUSTÍN: "Una exposición del
aunque convendría hacerlo en clases, entre
derecho", en Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Val-
los estudiantes y el profesor del curso de paraíso, N° 22, 1983, pp. 141-154; y, del mismo autor,
filosofía del derecho, aprovechándolo para ¿ Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico,
debatir sobre la función jurisdiccional desde EditorialJurídica de Chile, Santiago, 2007.
Kant acerca de que no todos los conceptos orienta bastante acerca de qué queremos
pueden ni necesitan ser definidos y que hay decir, o, mejor, qué distintas cosas quere-
aproximaciones a las definiciones de ciertos mos señalar cuando empleamos el término
conceptos que en parte son exposiciones y "derecho". Esta no es una palabra unívoca,
en parte descripciones. Una "descripción", de manera que cada vez que la utilizamos
en consecuencia, es meramente un enun- deberíamos aclarar en cuál de sus varios
ciado producto de las anotaciones que des- sentidos la empleamos, una exigencia de
de una cierta distancia se toman de algo la que por lo común nos sentimos libera-
-en este caso del derecho-, un registro, en dos, porque el contexto en que usamos la
suma, de lo que comparece ante nuestra palabra suele dar suficiente luz acerca del
atención intelectiva cuando f~amos ésta sentido que le otorgamos. Así, por ejemplo,
en ese fenómeno llamado "derecho" que cuando alguien dice que "El derecho chi-
se encuentra presente -como tantas veces leno autoriza el divorcio en presencia de
hemos señalado- en las distintas formas de determinadas causales", entendemos que
vida de hombres y mujeres en sociedad. la palabra "derecho" se refiere a un orden
En cualquier caso, se responda a la pre- normativo que rige actualmente en nuestro
gunta ¿qué es el derecho? con un concepto, país, mientras que cuando alguien decla-
con una definición, con una idea, con una ra "Tengo derecho a solicitar el divorcio"
noción, con una exposición o con una descrip- alude no a ese orden, sino a una facultad
ción, y sea cuales fueren las diferencias que que cree tener.
puedan establecerse de manera estipulativa De partida, hay una serie de usos colo-
o convencional entre esas diversas alterna- quiales de la palabra "derecho", que son
tivas, y aun en el caso de que en adelante aquellos que aparecen en el habla común de
-como es lo habitual- optemos por hablar las personas. Así, por ejemplo, derecho es lo
preferentemente de "concepto" de derecho, opuesto a izquierdo (como cuando decimos
lo cierto es que la pregunta que nos ocupa, 'Juan alzó su brazo derecho"), una dirección
acometida por la filosofia del derecho como a tomar (como cuando indicamos a un au-
disciplina, tiene que ser tratada también por tomovilista que busca una dirección: "Siga
ella en cuanto asignatura. derecho"), una posición corporal (como
Pero antes de convocar a los seis autores cuando ordenamos a Juan "Ponte dere-
ya mencionados, detengámonos un instante cho"), una cualidad moral (como cuando
en la identificación de los usos tanto colo- proclamamos que "Pedro es derecho"), y,
quiales como técnicos que tiene la palabra ahora en la versión femenina del término,
"derecho", puesto que una buena o aguda "derecha" es lo opuesto a izquierda, es decir,
comprensión de las palabras conduce siempre una determinada posición política que no
a una igualmente buena y aguda intelección es el caso explicar aquí ni hacerse parte en
de aquello a lo que cada palabra se refiere, la discusión de si acaso la díada izquierda-
que no es siempre una sola cosa. Comenzar derecha conserva o no significación política
entonces por la palabra "derecho" constituye real. En cualquier caso, uno de los mejores
un adecuado punto de partida, aunque el ensayos sobre la materia sigue siendo Derecha
de llegada arrojará seguramente un produc- e izquierda. Razón y significado de una distinción
to más complejo que el que sugiere el solo política, de Norberto Bobbio. 89
significado de esa palabra. En cuanto a los usos técnicos de la palabra,
"derecho" tiene a lo menos cinco distintos
significados, el primero de los cuales puede
4. Los DISTINTOS USOS DE LA PALABRA a su vez ser desdoblado en tres.
"DERECHO" En primer lugar, "derecho" es una palabra
que designa un fenómeno que concierne a
Dar un concepto de derecho no se reduce
a levantar un inventario de los usos que tie-
ne esta palabra, aunque hacer esto último 89 Taurus, Madrid, 1995.
97 UJITO?J\L ¡U¡Z1
Curso de Filosofía del Derecho
la conducta humana, y que tiene carácter el primero y segundo de los sentidos recién
normativo o preferentemente normativo. apuntados, es materia de estudio tanto de
Cuando se emplea la palabra en este sentido la ciencia jurídica como de la historia del
suele hablarse de "derecho en sentido ob- derecho, mientras que en el tercero lo es
jetivo", y es en este primer significado que de la filosofía del derecho. Es a esta última
hemos utilizado de preferencia la palabra disciplina a la que corresponde examinar
en el presente Curso. qué es el derecho, en tanto que a la ciencia
Con todo, este primer uso técnico de la jurídica le corresponde hacerlo con aquello
palabra "derecho" designa en verdad tres que rige como derecho en un lugar y tiempo
cosas: primero, a cada ordenamiento jurí- dados, y a la historia del derecho con aquél
dico dotado de realidad y vigencia histórica que rigió alguna vez. "¿Qué es derecho?",
en un lugar y tiempo determinados -por pregunta la cienciajurídica. "¿Qué fue de-
ejemplo, el derecho chileno actual, el de- recho?, inquiere la historia del derecho. Y
recho argentino actual, el derecho francés "¿qué es el derecho", pregunta por su parte
de hoy, etc.-; segundo, al ordenamiento la filosofía jurídica.
jurídico que rige o ha regido en un lugar En cualquier caso, y al margen ya de la
determinado, un uso que aparece cuando cuestión de cómo se dividen las preguntas
hablamos de "derecho chileno" para refe- esas tres disciplinas, lo cierto es que cuando
rirnos no sólo al que actualmente rige en se emplea la palabra "derecho" en sentido
nuestro país y que es posible hallar repar- objetivo, es decir, para referirse a un orden
tido en distintos continentes normativos, de la conducta humana, bien podemos estar
tales como Constitución, leyes, decretos refiriéndonos a una como a otra de las tres
con fuerza de ley, resoluciones adminis- cosas antes señaladas: a) a un ordenamiento
trativas de variados nombres, contratos y jurídico actualmente vigente en un lugar
sentencias judiciales, sino a aquel que, ya y tiempo dados, o a un sector o rama del
derogado o dejado sin efecto, esto es, sin mismo; b) al ordenamiento jurídico de un
formar parte del derecho actualmente vi- determinado lugar que incluye tanto nor-
gente, rigió alguna vez aquí, que es lo que mas e instituciones actuales como aquellas
ocurre, por ejemplo, cuando iniciamos una que en algún momento formaron parte
frase diciendo "El derecho chileno, desde de él y que no se encuentran vigentes; y
la independencia hasta nuestros días ... ", o c) a ese orden de la conducta humana que,
"El derecho civil chileno en el siglo xx ... ", dotado de ciertas características, entre las
incluyendo tanto normas e instituciones que cuales sobresale la coercibilidad, es posible
están actualmente vigentes como aquellas encontrar en toda forma de vida humana
que lo estuvieron en el período al que se en sociedad.
refiere cada una de esas frases; y tercero, Seguidamente, "derecho" es una palabra
con este primer uso de la palabra "derecho" que designa una facultad que un sujeto
podemos referirnos no a un determinado puede hacer valer en relación con otro u
ordenamiento actualmente vigente ni a uno otros sujetos, en virtud de un acto o situación
que incluya tanto normas e instituciones jurídica que él ha celebrado o en la que
vigentes como ya dejadas sin efecto en un se encuentra. Así, por ejemplo, en la frase
mismo ámbito territorial, sino, en gene- 'Juan tiene derecho a que Pedro le entre-
ral, a un orden de la conducta humana, gue la cosa objeto de la compraventa que
dotado de ciertas propiedades que están celebraron". Cuando la palabra "derecho"
presentes en toda forma de vida del hombre se utiliza con este significado, suele decirse
en sociedad, como sería el caso cuando se que se la emplea en "sentido subjetivo", y
afirma, por ejemplo, que "El derecho es es por eso que se llama también "derechos
coercible". En los dos primeros casos, en subjetivos" a esas facultades de que un sujeto
rigor, se habla de un derecho, mientras que puede estar dotado frente a otro u otros y
en el tercero se habla de el derecho. Por lo que provienen de un acto jurídico celebrado,
mismo, el derecho en sentido objetivo, en como la facultad de reclamar la entrega de
lLlUI)!CA (j 98
Cap. n. El concepto de Derecho
los derechos modernos como componentes cuanto saber, o en cuanto normas, princi-
o piezas de éstos, lo cual significa que serían pios, bienes o valores que fundamentan la
parte del derecho en sentido objetivo, del validez del derecho entendido como orden
derecho entendido como orden que con- positivo de la conducta humana? Lo que se
cierne a la conducta del hombre. puede decir a este respecto es que la cues-
En cuarto término, "derecho" es una tión del concepto de derecho se plantea
palabra con la que se alude al saber o cono- comúnmente, y también en este libro, por
cimiento acerca del derecho en el primero referencia al derecho en el primero de esos
cinco significados y, más concretamente, en
90 Sobre el particular puede verse SQUELI.A, AGUS- el tercero de aquellos sentidos en que ese
TÍN: Introducción al derecho, ob. cit., pp. 195 Y ss. significado puede desdoblarse. Cuando nos
99 ¡U¡ZID1CA
Curso de Filosofía del Derecho
preguntamos qué es el derecho lo que nos erróneas, sino aprovechar los resultados de
preguntamos es en qué consiste ese orden esa constelación de esfuerzos en la que cada
de la conducta humana que es posible hallar hombre de ciencia, filósofo y pensador va
presente en la vida del hombre en sociedad. dejando algún rastro en el que es preciso
En otras palabras, si es cierto que donde reparar y tomar en cuenta para avanzar
hay hombres hay sociedad, en el sentido en nuestra comprensión de las cosas, o,
de que sólo podemos vivir en sociedad, y cuando menos, para identificar las distin-
de que donde hay sociedad hay derecho, tas perspectivas desde las cuales puedan
en el sentido de que no podríamos vivir en ellas ser examinadas. Como escribió una
sociedad sin que exista un derecho vigente vez]orge Millas,91 aunque en un contexto
al interior de ella, cuando se plantea la pre- diferente -concretamente en el de las ideas
gunta por el concepto de derecho, lo que que separaron a Ihering de Savigny-, "les
se pone sobre la mesa, por así decirlo, es ocurre a estos juristas a quienes los "ismos"
la cuestión de qué es, exactamente, aque- contrastan, lo que frecuentemente sucede
llo que en la frase que acabamos de hacer a los grandes generadores de "ismos": ape-
llamamos con la palabra "derecho". nas indagamos en su obra algo más allá de
Esa es la pregunta, por lo mismo, que la caracterización doctrinaria con que la
ahora vamos a reenviar a algunos autores Historia del pensamiento los destaca, su
relevantes. perfil se desdibuja y sus ideas devienen o
prácticamente coincidentes o -lo que es
mejor para la Historia del pensamiento- acu-
mulativamente suplementarias".
n. EL CONCEPTO DE DERECHO Es por tal motivo que reenviaremos la
SEGÚN IHERING, AUSTIN, KELSEN, pregunta acerca de qué es el derecho a
HART, DWORKIN y ALEXY RudolfIhering,]ohn Austin, Hans Kelsen,
Herbert Hart, Ronald Dworkin y Robert
1. PONIENDO EN LÍNEA LOS CONCEPTOS Alexy. Tal nos parece una buena selección
DE ALGUNOS AUTORES de autores de los dos últimos siglos, con el
beneficio de que sus respuestas, además de
Derivar a expertos preguntas importantes haber sido consciente y consistentemente
es algo que no se hace para someterse ni elaboradas en todos los casos, reconocen
menos rendirse al argumento de autori- entre sí algún tipo de continuidad, con lo
dad, sino para conocer y aprovechar las cual queremos decir que esos autores no
conclusiones a que individuos altamente respondieron a la pregunta que nos inquieta
calificados han llegado acerca del asunto de maneras totalmente distintas. Ihering,
que pueda interesarnos. Los expertos no Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy no
deben tener necesariamente la última pala- dan una misma respuesta luego de plan-
bra, pero sí una de las primeras, sobre todo tearse cada cual la cuestión del concepto
tratándose del tipo de preguntas como las de derecho, e incluso algunos de ellos pole-
que hemos analizado aquí, a saber, qué es mizaron abiertamente entre sí a propósito
filosofía, qué es filosofía del derecho, qué de este asunto, como es bien patente en el
es ciencia del derecho, y, ahora, qué es el caso de los debates entre Kelsen y Hart y
derecho. "Filosofía", "filosofía del derecho", entre éste y Dworkin, sin olvidar tampoco
"ciencia del derecho" y "derecho", amén la crítica que Hart hizo a Austin en la pri-
de palabras o expresiones que reputamos mera parte de su libro El concepto de dere-
importantes, son actividades o fenómenos cho. Y si esto es así entre autores separados
humanos complejos, de manera que cono- por poco más de un siglo, como es el caso,
cer los análisis que a su respecto han sido
llevados a cabo por expertos nos permite 91 MILLAS, JORGE: "Ihering y la idea de ciencia
encontrar no una respuesta correcta que del derecho", en Revista de Ciencias Sociales, Edeval,
desplace o elimine a todas las demás como Valparaíso, N°S 10-11, 1977, p. 291.
por un lado, de Ihering y Austin y, por el compuesto exactamente por el mismo tipo
otro, de los restantes antes mencionados, de elementos, o, si se quiere, algunos de
se podrá imaginar cómo se agudizan las éstos no alcanzaban la notoriedad o impor-
diferencias cuando se comparan visiones tancia que adquirieron después. Lo mismo
que del derecho tuvieron especialistas ya pasa si se repara en la visión que Dworkin
no de distintos siglos, sino de diferentes tiene del derecho respecto de la que plas-
épocas en la historia de la humanidad, en mó Hart en su libro El concepto de derecho.
la historia del pensamiento jurídico y en la Lo que queremos decir es que si Austin vio
historia de la evolución del derecho. el derecho solo como mandatos y Kelsen
Sin embargo, puestas en línea y proce- como un conjunto de normas, fue porque
diendo en ello con un criterio puramente al momento en que Kelsen se ocupa del
cronológico, las respuestas que nuestros seis derecho éste no se encontraba compuesto
autores dieron a propósito del concepto de sólo por disposiciones que un poder sobe-
derecho van ampliando la mirada sobre el rano impone a sus súbditos, sino, además,
derecho y mejorando nuestra comprensión por disposiciones vinculantes creadas por
de éste, y no sólo porque algunos de ellos los propios sujetos normativos y, todavía
vieron y captaron más o mejor la realidad más, por enunciados que, confundidos
del fenómeno jurídico, sino porque éste con las normas de los textos normativos
-digamos el derecho mismo- experimenta del derecho, no son, propiamente hablando,
cambios, como ocurre por lo demás con reglas de conducta, en cuanto no tienen
todo aquello que es obra del hombre. por función guiar comportamientos, las
Traeremos entonces hasta aquí el concep- cuales disposiciones y enunciados no fueron
to de derecho que tuvieron o tienen autores suficientemente advertidos por Austin. A la
como Ihering, Austin, Kelsen, Hart, Dworkin vez, si Hart vio el derecho como una unión
y Alexy. Procuraremos no sólo convocar el de reglas primarias y secundarias, es por-
concepto de derecho que tuvo o tiene cada que comprobó que el derecho, además de
uno de esos autores, sino también explicarlo las reglas de deber u obligación, muy bien
brevemente, pero, sobre todo, intentaremos analizadas en la obra de Kelsen, contiene
poner esos conceptos en línea, tal como otras que, junto con corregir deficiencias
acaba de anticiparse, para mostrar que no de aquéllas, cumplen funciones más com-
se sustituyen o reemplazan unos a otros, plejas que las que Kelsen atribuyó a lo que
sino que, bien vistos y relacionados entre sí, denominó "normas jurídicas no indepen-
mejoran progresivamente, o cuando menos dientes". Por su parte, si Dworkin mejoró la
amplían, nuestra comprensión del fenómeno perspectiva de Hart fue en cuanto advirtió
jurídico. En alguna medida, y aun a riesgo y analizó la presencia en el derecho de un
de repetir algo ya señalado, cada uno de tipo de estándares distintos de las reglas
esos autores vio más o vio mejor que sus -los principios-, los cuales, sin que hayan
antecesores cuando f~ó su atención intelec- pasado inadvertidos para Hart, no fueron
tiva en el derecho y dio cuenta de éste en suficientemente tratados por este último
las obras que escribió sobre el particular, autor, según él mismo admitió en el debate
aunque la causa de este hecho no está solo que tuvo con Dworkin. El caso de Alexy,
en la mayor perspicacia de unos respecto por último, puede ser diferente, puesto
de otros a la hora de examinar el derecho. que lo que este autor agrega, además de
Ocurre también que el objeto o fenómeno un nuevo énfasis en los principios, en los
por ellos observado -el derecho- ha expe- derechos fundamentales y en la dimensión
rimentado cambios, volviéndose cada vez argumentativa del derecho, tiene que ver
más complejo, de manera que si Hart vio con la atractiva ya la par discutible "preten-
más en el derecho que Kelsen, y éste a su sión de corrección" que ve en el derecho
vez que Austin, por ejemplo, la razón se como un elemento ideal de la naturaleza
encuentra en que lo que vieron -siendo de éste. En cuan to a Ihering --el primero de
lo mismo, a saber, el derecho- no estaba los autores que analizaremos aquí- resul-
101 ;!iRm¡c.
Curso de Filosofía del Derecho
aplican e interpretan determinados órganos en IHERING, RUDOLF: El fin en el derecho, Buenos Aires,
Bibliográfica Omeba, 1960; en IHERING, RUDOLF:
jurídicos, y que, a la vez, distintos operado- El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su
res jurídicos utilizan en esa actividad que desarrollo, Baylly-Bailliere, Madrid, 1942; yen IHERING,
llamamos "razonamiento jurídico". RUDOLF: La lucha por el derecho, Librería Victoriano
Suárez, Madrid, 1921. Para un mayor desarrollo de
las ideas de Ihering acerca del concepto de dere-
92 HART, HERBERT: "Iherings heaven of concepts cho, véase SQUELLA, AGUSTÍN: "Derecho y estado
and modern analyticaljurisprudence", en Esais in de derecho en la obra de Ihering", en Revista de
jurisprudence and philosophy, CIaren don Press, Oxford, Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, número 10-11,
1983, p. 265. 1977, pp. 555-608.
DI el 102
Cap. Il. El concepto de Derecho
definición corriente con una alusión al con- jurídicos dotados de realidad y vigencia
tenido del derecho y, más específicamente, histórica, son varios y cambiantes. Así consi-
a sus fines, puesto que, al decir suyo, el derado, el elemento finalista, desplazado de
derecho tiende siempre a determinadas la definición del derecho en cuanto posee
finalidades cuya pesquisa ilumina acerca de contenidos históricamente diversos y muda-
la utilidad social del derecho, aunque, a la bles, puede ser devuelto a ella en tanto se
vez, alecciona acerca de que ese contenido lo maneja también de manera puramente
es "eternamente variable". formal, aludiendo nada más que a la di-
En consecuencia, el fin es también un rección de sentido que en general posee
elemento inseparable del derecho, aunque todo ordenamiento jurídico y no a ésta u
solo en cuanto a que todo derecho tiene un otra determinada dirección que se consi-
fin, o, más propiamente hablando, fines. dere como la mejor o la más adecuada. De
Sin embargo, los fines específicos de cada este modo, y siempre en el cuadro de ideas
derecho históricamente dado son cambian- de Ihering, el derecho puede ser definido
tes y, por lo mismo, no expresan un dato como normatividad coactiva tendiente a
absoluto, sino relativo. En otras palabras: un fin, siempre que se tenga debidamente
es propio de todo derecho tener un fin y, a la vista que con la mención del fin no se
mejor aún, tener finalidades, al amparo alude a finalidades a priori que puedan
de las cuales deberá llevarse a cabo la in- postularse para todo derecho, puesto que
terpretación y aplicación del derecho de ellas dependen de lo que el propio Ihering
que se trate, pero el contenido de estas llama "condiciones de vida de la sociedad".
finalidades no es siempre el mismo, sino En suma, la mención al fin entra en la no-
vario y diverso, lo cual elimina la estimación ción de derecho de Ihering, mejorando la
de los contenidos de finalidad del derecho definición corriente que el mismo autor
como un dato necesario para la definición propuso en un primer momento, aunque
de éste. El fin o, más precisamente, el po- las finalidades que cada ordenamiento ju-
seer una finalidad, o finalidades, puede ser rídico intenta realizar son varias y también
considerado un elemento inseparable de cambiantes. De este modo, la definición
la noción de derecho, aunque esta noción corriente de derecho de Ihering -conjunto
resulta independiente del determinado y de normas según las cuales se ejerce en un
variable contenido histórico de las finalida- Estado la coacción- es mejorada por el autor
des que se intentan realizar por los distintos con una alusión al fin del derecho, en los
ordenamientos jurídicos. términos generales que fueron explicados
Al aludir al fin del derecho, Ihering no aquí, aunque con clara conciencia de que
pensó en los que comúnmente solemos las determinadas finalidades que procurará
identificar como los "fines" del derecho, realizar cada derecho históricamente dado
a saber, paz, seguridad jurídica y justicia. no serán siempre ni necesariamente las
En lo que pensó fue en que todo derecho mismas y que mudarán también, al interior
persigue un fin, o fines, pero que éstos, de un mismo ordenamiento, a medida de
vistos en sus contenidos, están histórica- la evolución o desarrollo de éste.
mente condicionados y tienen, por tanto, Según puede leerse en la obra de Ihering,
un carácter variable. "lo primero que el espíritu humano percibe
En consecuencia, en una mirada sobre (en el derecho) son las partes más salientes,
la forma exterior a la par que permanente externas y prácticas, aquellas cuya acción
del derecho, éste se nos presenta como debe impresionarle más inmediatamente:
"el sistema de la coacción realizada por el las reglas del derecho. El autor desarrolla
Estado", noción que si bien deja fuera el el elemento normativo del derecho en el
elemento finalista del derecho lo hace no capítulo VIII de su obra El fin en el derecho,
en cuanto éste carezca de finalidad, sino páginas en las que define norma -norma
en tanto los fines del derecho, y en con- en general, y no normajurídica- como "el
creto los de los múltiples ordenamientos imperativo abstracto de las acciones huma-
103
Curso de Filosofía del Derecho
nas", agregando luego que tratándose de todavía- no es una lógica, sino una idea de
la moral y de las buenas costumbres, "es la fuerza", aunque para hacer notar que aquél
sociedad quien establece los imperativos no se confunde con ésta, nos recordó que
y los realiza", mientras que en el caso del la justicia se representa por la imagen de
derecho "es regularmente el Estado el que una mujer que en una mano sostiene la
los señala y el único que los realiza". Por balanza donde pesa el derecho y en la otra
lo mismo -sostuvo-, los imperativos jurí- la espada que sirve para hacerlo efectivo.
dicos poseen"el elemento de la coacción La espada sin la balanza es la fuerza bruta,
exterior, que el poder público se agrega y mientras que la balanza sin la espada es el
ejerce". Ahondando un tanto más sobre derecho en su impotencia. Por lo mismo,
los imperativos de tipo jurídico, Ihering el derecho no reina verdaderamente sino
destacó que se trata de disposiciones "de allí donde la fuerza que se emplea para
naturaleza práctica", esto es, que "ordenan blandir la espada iguala a la habilidad con
las acciones humanas", que "prescriben un que se utiliza la balanza.
tipo de acción para todos los casos de cierta El interés que guía al derecho -sostuvo
especie", que "poseen un fin social", y, por Ihering- es la paz, puesto que, según sus
último, que "poseen el elemento de la coac- propias palabras, "el hombre no puede hacer
ción exterior". Con todo, el elemento más otra cosa que procurarse una situación que
característico de la normatividad jurídica es haga posible la vida en comunidad". Pero
el último de esos cuatro elementos, puesto para que ello resulte posible, el derecho no
que de los tres primeros participan también puede sino tener carácter coactivo, aunque
las normas morales y los usos sociales. "El "la fuerza se impone a sí misma un límite
criterio de todas las normas jurídicas -es- que quiere respetar", trazándose de este
cribió Ihering- es su realización por vía de modo "su propia línea de conducta y una
coacción ejercida por la autoridad pública", medida ignorada antes, para juzgarla por
de donde concluyó que "la circunstancia de sí misma; si quebranta su propia obra, no
que el poder público dicte una disposición es la fuerza, es la arbitrariedad; es la fuerza
no da a ésta el carácter de norma de derecho. en lucha con el derecho".
Para que lo tenga es necesario que el poder Tocante ahora al fin, sostuvo Ihering que
público obligue a sus órganos a ejecutarlas en el terreno del derecho "todo existe para
y les arme de coacción externa". el fin y en vista del fin", de manera que "la
La insistencia de Ihering en orden a investigación de este fin constituye el objeti-
caracterizar al derecho como normativi- vo más elevado de la cienciajurídica, tanto
dad coactiva, expuso al autor germano a desde el punto de vista del dogmatismo del
la crítica de que confundiría el derecho derecho como de su historia". Por lo mismo,
con la fuerza, algo que aconteció también si los elementos exteriores e inmutables del
con autores como Austin y Kelsen. Pero derecho, esto es, norma y coercibilidad, son
la verdad es que Ihering no confundió el puestos de manifiesto por el conocimiento
derecho con la fuera ni menos hizo la apo- filosófico o científico general acerca del de-
logía de ésta. Muy lejos de ello, de lo que recho, los concretos fines o finalidades que
Ihering estuvo consciente fue que al ser el cada ordenamiento jurídico busca realizar
derecho un orden coactivo y al atribuirse son la meta del conocimiento dogmático del
incluso el monopolio de la fuerza, se trata derecho (cuando se trata de un ordenamiento
de un orden que garantiza que la fuerza, jurídico vigente) o histórico (cuando se trata
desnuda de toda regulación, devenga en de un ordenamiento jurídico pretérito). No
la medida y "razón" final de las relaciones está de más insistir en que para Ihering tales
entre los hombres. Es así como, según es- finalidades dependen de las condiciones
cribió, "el derecho, sin la fuerza, es una de vida de la sociedad, de cada sociedad, lo
palabra falta de sentido", porque "sólo la cual significa que "el derecho debe adoptar
fuerza realiza las reglas del derecho y hace sus reglas en relación con las varias e his-
de éste lo que debe ser". "El derecho -agregó tóricamente mudables condiciones de la
104
Cap. Il. El concepto de Derecho
sociedad, según la necesidad y la situación del derecho, señalando qué pasos debía
de un determinado momento histórico". dar ésta para simplificar la masa de reglas
Por lo mismo, y tal como lo expresó Dino del derecho y la aplicación de ellas a los
Pasini en su penetrante y acucioso Ensayo casos concretos de la vida socia1. 94 Ihering
sobre lhering, "la valoración y los ideales del entendió que la ciencia jurídica trabaja con
derecho no son ya entendidos y formulados un determinado ordenamiento, con un de-
en términos metafisicos, sino en términos de recho en particular, y que, a lo sumo, puede
intereses sociales, de fuerzas y de relaciones enriquecer su labor mediante el método del
de fuerza". Esto es lo que explica, según derecho comparado, aunque se trata de un
Ihering, que el derecho sea "eternamente saber que emplea conceptos, definiciones y
variable". "Aquí -agregó- es de este modo; análisis -en una palabra, un método- "que
allí será de otro. Es un caos en perpetua no quedan reducidos -como expresó Millas
fusión, agitándose sin freno ni regla. Lo que en el artículo que acabamos de citar- a
aquí está prohibido, se permitirá en otro lu- la singularidad del derecho considerado",
gar; lo prescrito aquí, estará allí prohibido". puesto que "pueden aplicarse a todo dere-
Por lo mismo, y desde el punto de vista de cho histórico y nacional". Aunque trabajen
sus variados y contingentes contenidos, "el con ordenamientos jurídicos distintos y de
derecho no expresa la verdad absoluta; su diferentes épocas, los juristas de todos los
verdad no es más que relativa, y su medida países y de todos los tiempos hablan un
con arreglo a su fin". Así las cosas, y si bien mismo lenguaje, y de ellos debe esperarse
existen normas admitidas comúnmente por el cumplimiento de las reglas a las que se-
todos o la mayoría de los ordenamientos gún Ihering se encuentran sometidos en su
jurídicos positivos, ellas no deben calificarse trabajo: a) aplicación al derecho positivo,
de "verdades jurídicas absolutas", puesto que en el sentido de un derecho dado cuyo con-
"no son más que los resultados de la experien- tenido debe ser respetado y no sustituido
cia aplicada a la realización de ciertos fines a partir de consideraciones estimativas del
humanos". Como tendremos oportunidad investigador que se ocupa de él; b) ausencia
de ver más adelante, la mención que hizo de contradicciones y unidad sistemática en
Ihering a normas admitidas generalmente las construcciones doctrinales acerca de ese
por todos o la mayoría de los ordenamien- derecho; y c) sencillez, claridad, transparen-
tos jurídicos fue más tarde desarrollada por cia, e incluso elegancia, en la transmisión
Herbert Hart. oral o escrita de tales construcciones.
Por lo dicho, Ihering consideró que el A propósito de la tercera de esas reglas,
derecho, más allá de la definición corriente Ihering confesó alguna vez lo siguiente:
del mismo, puede ser visto como un con- "Tengo un sentido de la belleza demasiado
junto de normas coactivas que se orientan desarrollado para poder prescindir, como
a finalidades históricamente determinadas hacen muchos sabios alemanes, especial-
que dependen de las condiciones de vida mente los juristas de cepa, de ese anhelo.
de cada sociedad. No puedo imaginarme dar a la imprenta un
Por último, Ihering, siguiendo en esto original cuya forma no sea limpia y depu-
a su maestro Savigny, puso en cierto modo rada. Acaso fuera para mí mejor no poseer
las bases de la ciencia jurídica moderna, esta cualidad, pues hubiese producido ya
entendiendo que el objeto de ésta es el mucho más. Pero el hablar y escribir con
derecho positivo y que su papel es el do- belleza no es, en suma, más que pensar
minio y la reconstrucción conceptual del con brillantez y a mis ojos es la belleza tan
material normativo que constituye ese de- necesaria a todo producto del espíritu como
recho. En este sentido, más que ciencia lo es la verdad". 95
del derecho como identificación, análisis,
interpretación y reconstrucción conceptual 94 Véase MILLAS,jORGE: "Ihering y la idea de la
de un ordenamiento jurídico determinado, ciencia del derecho", ob. cit., pp. 285 Y ss.
lo que hizo Ihering fue teoría de la ciencia 95 La cita es de MILLAS,jORGE, Ibíd., p. 336.
105 ft.JRl
Curso de Filosofía del Derecho
y por la primera de las reglas antes se- derecho positivo, aquel que es "impuesto
ñaladas, Ihering puede ser considerado un por los superiores políticos a sus súbditos",
positivista metodológico, es decir, y utilizan- "se confunde a menudo con objetos con
do el esquema que acerca del positivismo los que está relacionado", por ejemplo, las
propuso Bobbio, un autor que contempla el normas religiosas, las morales o las de simple
derecho como hecho, no como valor, y que trato social. Por lo mismo, tiene razón Hart
en el trabajo dogmático llama a atenerse al cuando en su Introducción a El objeto de la
derecho que es y no al que debería ser. Pero, jurisprudencia sostiene que el objetivo de
a la vez, al destacar el carácter imperativo esta obra de Austin consiste en "identificar
del derecho, su procedencia estatal y su las características distintivas del derecho
carácter coercible, puede considerarse que positivo y liberarle de esta manera de la
Ihering es parte también del positivismo permanente confusión con los preceptos
jurídico como teoría, el cual se caracteriza, de la religión y la moral", de manera de
entre otras cosas, por destacar la coacción "disipar la neblina que todavía desdibujaba
como elemento esencial del derecho, por las distinciones entre el derecho, la moral
otorgar prioridad a la ley sobre las demás y la religión".
fuentes del derecho, y por considerar que Austin utilizó la palabra "ley" para refe-
las normas jurídicas tienen la estructura rirse a lo que hoy llamamos comúnmente
de un mandato. normas, definiendo ese término como "una
regla para guiar la conducta de un ser in-
teligente puesta por otro ser inteligente
3. EL CONCEPTO DE DERECHO que tiene poder sobre él". Dicho térmi-
DEJOHN AUSTIN no incluye las leyes puestas por Dios a los
hombres y las que los hombres imponen a
"Mandatos de un poder soberano habitual- otros hombres. Las primeras son las leyes
mente obedecido": tal es la definición de divinas, o "leyes de Dios", mientras que las
derecho de John Austin. Un enunciado segundas, las "leyes humanas", se dividen
que obliga a su autor a aclarar qué quiere en dos clases principales: aquellas que supe-
decirnos con "mandatos", qué con "poder riores políticos establecen para sus súbditos
soberano", y qué, finalmente, con "habi- -y este es el caso del derecho-, y aquellas
tualmente obedecido", y de eso vamos a que son puestas y reforzadas por la simple
ocuparnos en las líneas que siguen. 96 opinión, esto es -escribió el autor- "por las
Austin, lo mismo que haría más tar- opiniones o sentimientos sustentados por
de Kelsen, consideró que una disciplina, un conjunto indeterminado de hombres en
cualquiera que ésta sea, tiene ante todo relación con la conducta humana", como
que determinar su objeto. En el caso de es el caso de "la ley del honor" o "las leyes
la jurisprudencia -y más adelante vamos a de la moda", ejemplos que ilustran acerca
explicar el cometido de ésta según Austin, de que Austin incluyó en este segundo tipo
su división enjurisprudencia general y par- de leyes humanas tanto a las de la moral
ticular, y la diferencia entre esta última y lo positiva, o moral social, como a los usos o
que él llama "ciencia de la legislación"- ese normas de simple trato social. Cabe seña-
objeto no es otra cosa que el derecho posi- lar, asimismo, que entre las leyes humanas
tivo. Pero Austin fue consciente de que el impuestas por la opinión y no por un poder
soberano, Austin incluyó también las normas
consuetudinarias y, asimismo, las del "De-
96 Las citas que siguen se encuentran en AUSTIN, recho Internacional", una expresión, esta
JOHN: El objeto de la jurisprudencia, Centro de Estudios última, que él pone deliberadamente entre
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, y asimismo comillas. Respecto de las normas consuetu-
en el Estudio preliminar de esa obra, a cargo de su
traductor, y en la Introducción a ella, de Herbert Hart. dinarias de carácter jurídico, Austin no las
Se citará también a AUSTIN,jOHN: Sobre la utilidad del considera propiamente como "costumbres
estudio de lajurisprudencia, ob. cit. jurídicas", sino "prejurídicas", puesto que
106
Cap. n. El concepto de Derecho
107
Curso de Filosofía del Derecho
Austin que "los mandatos judiciales son en consecuencia, una cierta salvedad o lí-
generalmente ocasionales o particulares, mite a la heteronomía del derecho, una
aunque los mandatos que pretenden hacer propiedad de éste que él enfatiza con fuerza
efectivos son generalmente leyes o reglas", a partir de la idea de mandatos impuestos
de manera que "si el legislador ordena que por el poder.
los ladrones sean ahorcados" -ley o regla-, Tratándose de mandatos jurídicos, la
y "dada la existencia de un robo y de un superioridad de que nos habló Austin se
ladrón determinado, el juez ordena que el llama "soberanía", concepto éste que im-
ladrón sea ejecutado conforme al mandato plica la existencia de "una sociedad política
del legislador", la decisión de ese juez es independiente" que se encuentra sujeta a
una mandato particular. un poder soberano. De esta manera, toda
En un lenguaje "más popular" -agrega legislación positiva es establecida "por una
todavía Austin- "una leyes un mandato que persona soberana,. o por un cuerpo sobe-
obliga a una o a varias personas a seguir un rano de personas, para un miembro o los
determinado curso de conducta" y no un miembros de la sociedad política indepen-
comportamiento específico. diente de la que esa persona o cuerpo es
Retomando el concepto de derecho del soberana o suprema". 0, en otras palabras,
autor, y habiendo ya explicado qué quiere siempre de Austin, "la leyes establecida por
decir con "mandatos", éstos, según él, proce- un monarca, o por una asamblea soberana,
den de superiores que obligan a inferiores, para una persona o para las personas en
donde el término "superioridad" no remite estado de sujeción con respecto a su autor".
a la idea de excelencia o virtud, sino sim- Pero dicha sociedad política, no en su to-
plemente al "poder", y, concretamente, al talidad, aunque sí en "el grueso" de ella,
"poder de infligir un daño o mal a otros", tiene que mostrar respecto del soberano un
lo cual le permitió concluir que "es superior hábito de obediencia o sumisión. A su vez,
quien puede obligar a otro a cumplir sus el soberano es quien no tiene un hábito de
deseos, tanto como alcance su capacidad", obediencia hacia otro superior. Entonces,
mientras que "la parte que está sujeta a la las nociones de soberanía y sociedad política
amenaza del daño es, con ese mismo alcance, independiente se pueden expresar de esta
el inferior". Así, y tratándose del derecho, concisa manera: "si un superior determi-
un monarca es superior de los gobernados y nado no tiene hábito de obediencia hacia
una asamblea legislativa lo es de los jueces. otro superior y recibe obediencia habitual
Por consiguiente "resulta que el término del grueso de una sociedad determinada,
superioridad (como los términos deber ese superior es soberano en esa sociedad,
y sanción) está implicado en el término y la sociedad (incluido el superior) es una
mandato", puesto que "la superioridad es sociedad política independiente".
el poder de hacer cumplir un deseo, y tanto Herbert Hart sintetizó bien lo anterior
la manifestación o expresión de ese deseo, cuando escribió que lo que resulta caracte-
como el poder y la intención de hacerlo rístico del derecho en el planteamiento de
cumplir, son los elementos constitutivos Austin es lo que sigue: a) estar bajo un deber
de un mandato". Con todo, y en un punto u obligación, que equivale a encontrarse
que no carece de interés, Austin advirtió sujeto a un mal en caso de desobediencia por
que si el superior político que impone los parte de la persona que manda; b) sanción, o
mandatos jurídicos puede ser cualquiera sea, el mal que con toda probabilidad seguirá
-por ejemplo, un monarca o una asamblea en caso de que el mandato sea desobede-
legislativa-, los gobernados, de modo co- cido; c) un superior, que tanto puede ser
lectivo o en masa, son también superiores una o más personas en posición de obligar
del gobernante, "que es controlado en sus a otras a obedecer; d) una sociedad política
abusos de poder por el miedo a provocar su independiente donde la mayoría tiene un
ira y a tornar en resistencia activa el poder hábito de obediencia a un determinado
que late en la multitud". Vio aquí Austin, superior que no lo tiene a su vez respecto de
¡UR1D¡C 108
Cap. Il. El concepto de Derecho
autorizan o permiten a las partes a las que Con todo, el punto de partida de Kelsen
la revocación se extiende a hacer u omitir para plantear la cuestión del concepto de de-
actos que estaba mandado omitir o hacer". recho es el mismo de Austin: "una teoría del
Tampoco vio Ihering entre las normas que derecho -escribió el jurista austriaco- tiene,
no son mandatos las llamadas "normas de ante todo, que determinar conceptualmente
competencia", o "reglas de cambio", que su objeto". Para tal efecto, sin embargo, Kel-
sí advirtieron Kelsen y Hart. sen recomendó partir del uso del lenguaje,
Como veremos más adelante, Kelsen, y es decir, fijarse en el significado que damos
sobre todo Hart, fueron más prolijos que a palabras como Recht, law, diritto, o derecho,
Austin a la hora de identificar normas jurí- para "establecer si los fenómenos sociales
dicas que no funcionan como imposición designados con tales palabras exhiben no-
de deberes u obligaciones, y a las que el tas comunes suficientemente significativas
primero de esos autores llamó "normas ju- como para servir de elementos de un con-
rídicas no independientes" y el segundo cepto". Una tarea que según Kelsen puede
"reglas secundarias". ser emprendida con éxito, "puesto que si
comparamos entre sí los objetos que, en
los más variados pueblos, y en los distintos
4. EL CONCEPTO DE DERECHO tiempos, fueron designados como derecho,
DE HANS KELSEN resulta por de pronto", primero, que todos
aparecen como un "orden", es decir, como
Para Hans Kelsen (1881-1973), el derecho ordenamientos de la conducta, como un
es una técnica social de carácter coactivo, conjunto o sistema de normas cuya unidad
mediante la cual se imponen determinadas está constituida porque la validez de esas
conductas que se consideran socialmente normas, esto es, su existencia como tales
deseables y se prohíben otras que se esti- y su consiguiente pretensión de obligato-
man socialmente dañinas. ¿Qué tienen en riedad de cara tanto a sujetos imperados
común el derecho de los antiguos babiló- como órganos jurisdiccionales, puede ser
nicos con el que rige actualmente en los apoyada en otra norma del mismo sistema,
Estados Unidos de Norteamérica, y qué concretamente en aquella que regula la
aquello que con el nombre de derecho creación de la norma por cuya validez uno
impone el cacique de una tribu despótica se pregunte, y, a fin de cuentas, porque las
con la Constitución suiza?, se preguntó este normas de un mismo ordenamiento jurídico
autor, y su respuesta fue que en todos esos fundamentan su validez en una norma úni-
casos se trata de una técnica social que con- ca, la llamada "norma básica", una norma
siste en imponer determinadas conductas no positiva, sino presupuesta, una ficción
bajo la amenaza de sanciones coercibles. incluso, como la consideró Kelsen en su
Por lo mismo, el concepto de derecho de obra póstuma, Teoría general de las normas,
Kelsen se encuentra muy en línea con los pero que, vista no ya desde la perspectiva
que precedentemente formularon Ihering del ordenamiento jurídico nacional del cual
y Austin, aunque la propuesta de Kelsen se trate, sino desde el punto de vista del
resultó bastante más elaborada que la de derecho internacional, se trataría de una
sus predecesores. 98 norma puesta, o sea, positiva, a saber, el
principio de efectividad que domina en ese
98 Salvo que se indique otra cosa, lo que sigue
ámbito del derecho. "Una norma aislada
corresponde a explicaciones de KELSEN, HANs: Tema -escribió Kelsen a este respecto- sólo es
pura del derecho, UNAM, México, 1979, pp. 44 Y ss. norma jurídica en cuanto pertenece a un
Para una explicación más exhaustiva de la doctrina determinado orden jurídico, y pertenece
de Kelsen, véase SQUELI.A, ACUSTIN: Derecho, desobe- a un determinado orden jurídico cuando
diencia y justicia, Edeval, Valparaíso, 1977, obra que
corresponde a la tesis doctoral del autor titulada su validez reposa en la norma fundante de
"Validez, eficacia y valores en el derecho en la teoría ese orden". En este sentido, Kelsen, con
pura de Hans Kelsen". una altamente elaborada teoría del orde-
111
Curso de Filosofía del Derecho
-apuntó Kelsen- cuando se opone resis- el carácter coactivo del derecho favorece
tencia a la ejecución, lo que normalmente la obediencia de éste, o sea, obra como
no acaece". En consecuencia, lo propio motivo para que los sujetos normativos se
del derecho es la coercibilidad, es decir, la comporten conforme a lo que el derecho
posibilidad legítima de emplear fuerza, y espera de ellos. Pero "la coacción que se
no la coacción, esto es, el hecho cumplido da en la motivación es una coacción psí-
de la fuerza. En otras palabras: no todas quica" -señaló Kelsen-, sin perjuicio de
las normas jurídicas son coercibles, sino que el temor a las sanciones coactivas del
el ordenamiento jurídico en su conjunto, derecho no sea tampoco el único motivo
y aquellas que lo son, una vez violadas por por el cual las personas suelen cumplir con
un sujeto, tampoco traen aparejado, nece- las prescripciones de éste.
sariamente, el empleo de la coacción. Por otra parte, el derecho se atribuye el
Kelsen, lo mismo que Austin, reparó en monopolio del uso de la fuerza al interior
que los ordenamientos jurídicos contienen de la sociedad. Los ordenamientos jurídicos
a veces normas que prevén recompensas y coinciden bastante con respecto a los actos
no castigos para determinadas conductas coactivos que establecen para el caso de
de los sujetos normativos, como es el caso incumplimiento de sus normas, los cuales
de los subsidios de vivienda, por ejemplo, o, consisten en la privación de los bienes que
por señalar los que indica el propio Kelsen, fueron indicados antes en este trabajo (vida,
"títulos y condecoraciones". Pero estas re- libertad, patrimonio, honor), pero, a la vez,
compensas, llamadas "sanciones positivas" o los ordenamientos jurídicos se diferencian
"premiales", al desempeñar según Kelsen un en relación con las conductas que cada uno
papel muy subordinado en los ordenamientos de ellos establece como antecedente de un
jurídicos que las contemplan, no obstan a acto coactivo, aunque, simultáneamente,
la calificación del derecho como un orden coinciden en señalar entre tales conductas
coactivo, y es precisamente en cuanto orden la fuerza que un individuo puede ejercer
de este tipo que "se diferencia de otros sis- sobre otro, fuerza que, por lo mismo, se
temas sociales". Estos otros sistemas -como convierte en condición o antecedente de
la moral positiva, por ejemplo-, lo mismo una sanción coactiva que el derecho declara
que hace el derecho, establecen deberes y e impone a través de órganos del Estado.
obligaciones y contemplan sanciones para En consecuencia, es necesario "distinguir
el caso de incumplimiento, pero éstas no entre el uso de la fuerza prohibido y el
pueden aplicarse legítimamente en uso de la permitido", puesto que si la fuerza se en-
fuerza. "El momento de la coacción -señaló cuentra prohibida entre los individuos, el
el autor-, es decir, la circunstancia de que Estado la utiliza para hacer aplicación de
el acto estatuido por el orden como con- sanciones coactivas, entre otros casos cuando
secuencia de un hecho considerado como un individuo hace a otro objeto de fuerza.
socialmente dañino deba llevarse a cabo Yes de esta manera, además, que el dere-
inclusive contra la voluntad del hombre a cho provee a la sociedad de lo que Kelsen
que toca y, en caso de oposición, recurriendo llama "seguridad colectiva", es decir, paz.
a la fuerza física, es el criterio decisivo". Paz relativa, en cualquier caso, puesto que
Resulta interesante advertir que el de- la fuerza que el derecho prohíbe entre los
recho no constriñe las conductas que él individuos la reserva para sí. Sin embargo,
establece como obligatorias. Los comporta- y aun en el caso de una monopolización y
mientos que el derecho espera de los sujetos centralización alta de la fuerza, como ocurre
normativos no son forzados, al menos no con los ordenamientos jurídicos modernos
físicamente, de manera que el acto coactivo de Estados no fallidos, o sea, aun cuando
se ejecuta sólo cuando los sujetos norma- "la reacción sancionatoria ante la situación
tivos dejan de cumplir los deberes que se ilícita alcanza su grado máximo, siempre
les imponen o incurren en una conducta permanece un mínimo de autodefensa, como
que se encuentra prohibida. Es cierto que es el caso de la legítima defensa".
el 112
Cap. 11. El concepto de Derecho
113
Curso de Filosofía del Derecho
y, por último, están las normas que defi- entre los cuales el juez debe elegir. Normas
nen conceptos que emplean otras normas que admiten más de una interpretación
del ordenamiento, como "ley", "domicilio" conducen a diferentes soluciones judiciales
o "posesión", por ejemplo, y cuyo pleno para los casos que ellas regulan, de mane-
sentido, asimismo, se configura en relación ra que, una vez determinado el marco de
con el ordenamiento de utiliza los conceptos posibles interpretaciones de las normas en
que ellas han definido. juego, el juez tiene que elegir una de ellas
Reparó Kelsen, asimismo, en que el y, consiguientemente, optar por una de las
derecho no está compuesto sólo por nor- varias soluciones posibles del caso de que
mas abstractas y generales -como las de se trate, una elección que cada juez haría
la legislación, por ejemplo-, sino también en aplicación -lo admita o no así- de sus
por normas concretas y singulares, como ideas políticas y morales. Ideas políticas
son las que establecen los jueces en sus -entiéndase- no en un sentido partidista,
sentencias y los sujetos de derecho en los sino en el más amplio del tipo de sociedad
contratos que celebran. Todo ordenamiento a la que aspira cada individuo -incluidos
jurídico acuerda un espacio de creación por cierto los jueces-, e ideas morales en el
o producción autónoma de derecho a los sentido de las concepciones del bien que
propios sujetos normativos, autorizándo- tienen también las personas.
los para emitir actos jurídicos y celebrar En punto a los saberes jurídicos, Kelsen
contratos, y aquellos y éstos son por tanto distinguió no entre jurisprudencia general,
fuentes formales del derecho, vale decir, jurisprudencia particular y ciencia de la
procedimientos de creación de normas ju- legislación -como en el caso de Austin-,
rídicas. Por su parte, los jueces no aplican sino entre ciencia del derecho, teoría gene-
meramente derecho al momento de fallar ral del derecho y filosofía del derecho. La
los asuntos que se les someten, sino que a la ciencia del derecho identifica, interpreta y
vez producen derecho para el caso particular explica ordenamientos jurídicos concretos
de que se trate. Es más: no hay oposición o singulares, mientras que la teoría general
entre producir y aplicar derecho, como si del derecho intenta develar la estructura del
la producción jurídica estuviera confiada derecho y f~ar las nociones fundamentales
únicamente al legislador y la aplicación para su conocimiento. Ambas, por tanto,
fuera sólo de competencia de los jueces, trabajan con el derecho positivo, con el
sino que ambos -legisladores y jueces- a la derecho puesto, con el derecho que es y no
vez crean y aplican derecho. El legislador con el derecho que debe ser, tanto nacional
produce derecho por medio de las leyes como internacional, aunque la ciencia del
que sanciona y a la vez aplica las normas derecho f~a su atención en un determinado
constitucionales que lo autorizan para ello, ordenamiento jurídico al cual circunscribe
que fijan el procedimiento para discutir y la validez de sus proposiciones, mientras que
aprobar leyes y que establecen límites al la teoría general mira al derecho positivo
contenido de éstas, mientras que los jueces en general y tiene la pretensión de que sus
aplican el derecho preexistente a los casos proposiciones valgan por referencia a todo
de los cuales conocen y producen la norma derecho. De este modo, si la ciencia del
jurídica individual que los resuelve. Y al derecho trabaja con un derecho positivo,
producir y aplicar derecho, tanto legisla- la teoría general lo hace con el derecho
dores como jueces tienen que interpretar positivo, tanto nacional como internacional.
el derecho que aplican, no más que en el Por su parte, la filosofía del derecho sería
caso de los jueces -según Kelsen sostuvo y una rama de la filosofía moral y discurre
fue reiterado más tarde por Hart, la inter- sobre el derecho que debe ser, sobre lo
pretación que llevan a cabo de las normas que debería ser establecido como derecho,
concernientes a los asuntos que deben fallar valiéndose para ello de un ideal o criterio
no conduce a un significado único de éstas, de justicia que para Kelsen tiene sólo un
sino a un marco de posibles significados valor relativo en cuanto coexiste y disputa
!\ / '
114
Cap. 11. El concepto de Derecho
con otros ideales de justicia, sin que resulte como teoría y no filosofía del derecho, dado
posible dirimir racionalmente el debate que intenta dar respuesta a la pregunta de
entre los diferentes ideales de justicia para qué es y cómo es el derecho y no a la que
establecer con seguridad cuál de ellos es el inquiere acerca de qué deba ser o cómo
mejor o el verdadero. Kelsen sostuvo que deba ser hecho el derecho.
no es posible en uso de la razón trazar un Pero Kelsen autocalifica también su teo-
ideal de justicia dotado de evidencia ab- ría de "pura", con lo cual no quiere decir
soluta y validez universal que pueda guiar que el derecho sea puro -éste siempre en-
la búsqueda o determinación del derecho carna ideales, preferencias e intereses que
que debe ser, de modo que lo que tenemos prevalecen en la sociedad en un momento
en cualquier sociedad abierta de nuestros determinado o que imponen las autorida-
días son múltiples, distintos y a veces con- des normativas que tienen competencia
trapuestos ideales de justicia, y el valor de para producirlo-, de manera que "pura"
la democracia como forma de gobierno adjetiva aquí a "teoría" y no a "derecho". ¿Y
consiste en que permite que todos los ideales "pura" la teoría de Kelsen en qué sentido?
compitan en igualdad de condiciones por En el de que procura conocer el derecho
las preferencias de los ciudadanos. Para tal como es y porque desearía excluir de
este autor, en consecuencia, el relativismo ese conocimiento to~o lo que no perte-
-entendido no como indiferencia ante los nezca a ese objeto. El estuvo consciente
distintos ideales de justicia, sino como im- de que la sociología, la psicología, la ética
posibilidad de demostrar racionalmente y la teoría política tratan con objetos que
que uno de ellos, incluso el propio, es el se encuentran en estrecha relación con
verdadero y que debe desplazar a todos el derecho, aunque no por ello la ciencia
los demás como erróneos- conduce a la jurídica, ni tampoco la teoría general del
tolerancia ya la democracia: impedidos los derecho, tienen que confundirse con esas
ideales de justicia que profesan las distintas otras disciplinas. "Cuando la teoría pura
personas de presentarse como verdades del derecho -escribió Kelsen en la primera
absolutas, no tienen más alternativa que página de la versión de 1960 del libro de
tolerarse unos a otros y dejar en manos ese título-99 emprende la tarea de delimi-
de la mayoría la decisión acerca de cuál tar el conocimiento del derecho frente a
de ellos debe gobernar por esos limitados esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por
períodos durante los cuales la democracia ignorancia o rechazo de la relación, sino
confía el poder a quienes vencen en las porque busca evitar un sincretismo metó-
elecciones. dico que oscurece la esencia de la ciencia
En el antes mencionado contexto de jurídica y borra los límites que le traza la
disciplinas, y atendida la manera como naturaleza de su objeto".
Kelsen repartió las tareas entre la ciencia El postulado de la pureza metódica
jurídica, la teoría general del derecho y la -reitero, pureza en el método, no en el
filosofía jurídica, el jurista vienés no vaciló objeto por conocer- pareció a Kelsen que
en autocalificar su "teoría pura del dere- no podía ser cuestionado seriamente y que
cho" -que es tanto el título de uno de sus lo único dudoso era el grado en que po-
principales libros como la denominación día realizarse, puesto que ningún saber es
que en general se acuerda a su obra vertida totalmente inmune a intereses políticos y,
en más de 600 publicaciones- como teoría más ampliamente, a posiciones ideológicas.
general y no como ciencia ni como filosofía Pero si los juristas quieren hacer un traba-
del derecho. Como teoría general, puesto jo científico -tanto en el nivel particular
que, a diferencia de la ciencia jurídica, es de la ciencia jurídica como en el general
una doctrina sobre el derecho en general en que el autor sitúa a la teoría general
y, por tanto, no consiste en la localización e
interpretación de normas jurídicas particu- 99 KELSEN, HANS: Teoría pura del derecho, ob. cit.,
lares, sean nacionales o internacionales; y p.15.
115
Curso de Filosofía del Derecho
del derecho- deben cuando menos hacer normas jurídicas debe corresponder a la
un esfuerzo por satisfacer la exigencia de exigencia política y jurídica de la previsibi-
pureza en el sentido antes señalado y no lidad de la decisión jurídica y a la exigencia
presentar como derecho que es aquel que de la seguridad jurídica. lOl Ya propósito de
el investigador crea que debe sery, asimismo, la primera de esas consecuencias, Kelsen
no considerar que porque algo es derecho no negó que exista la moral y que todo
puede afirmarse que también debería ser- derecho se corresponde con determinados
lo. En otras palabras, el derecho ideal no ideales morales, aunque sostuvo -tal como
debe ser presentado como si fuera real, y señalamos poco más arriba- que existen
el derecho real tampoco puede serlo como diversos ideales de justicia, a menudo en
derecho ideal. Utilizando ahora analogías conflicto unos con otros, de manera que la
que debemos a Ross y a Bobbio, si un zoólogo calificación de un derecho como justo, o sea,
haría mal al negar que los cisnes negros son como moralmente correcto, va a depender
cisnes sólo porque carecen de valor estético del sistema moral o criterio de justicia que
y si un historiador haría igualmente mal se escoja para evaluarlo, de donde se sigue
si ocultara que Bruto mató a César por- que la calificación final resultará siempre
que la conducta de aquél fue gravemente relativa. Relativa al sistema moral o criterio
inmoral, ¿por qué no habría que esperar de justicia que se utilice y, por lo mismo,
que los juristas se comportaran de la mis- es tan posible la existencia de un derecho
ma manera? Es cierto que el derecho nos moralmente correcto como la de uno mo-
importa más que los cisnes y que sucesos ralmente reprobable.
que ocurrieron hace miles de años, pero
quienes aspiran a dar cuenta del derecho
no deberían desconocer su existencia en 5. EL CONCEPTO DE DERECHO
los casos de ordenamientos jurídicos, de DE HERBERT HART
instituciones o de normas que ofendan sus
convicciones morales o las de cantidades Para Herbert Hart el derecho es una unión
importantes de personas, un reconocimiento de reglas primarias y secundarias, aunque
que en modo alguno conlleva la afirmación este autor admitió que una definición como
de que ese derecho, institución o norma esa lo ponía en apuros, puesto que sobre
deberían ser obedecidos. el género de las reglas "sólo tenemos ideas
Kelsen, lo mismo que Ihering y Austin, vagas y confusas". Una declaración exagera-
es considerado un autor positivista, y ello damente escéptica, esta última, puesto que
de acuerdo a su propia definición de po- el propio Hart, en las páginas iniciales de
sitivismo jurídico. Kelsen, en un artículo El concepto de derecho, razonó con bastante
sobre la materia, se preguntó ¿qué es el lucidez acerca de las reglas y los simples
positivismo jurídico, 100 y concluyó que dos hábitos de conducta convergente, estable-
son las consecuencias de esta doctrina, ma- ciendo con claridad la diferencia entre unas
nifestándose de acuerdo con ambas: a) la y otros. Con todo, al definir el derecho
distinción entre derecho y moral como dos en términos de "reglas", Hart se situó en
órdenes sociales diferentes, y la distinción la misma línea que los tres autores cuyos
consiguiente entre derecho y justicia, por conceptos de derecho hemos analizado
entender que la justicia es el modo como la antes, pero el filósofo inglés advirtió mejor
moral se proyecta en el campo del derecho; y que ellos la presencia en todo derecho
b) la idea de que todo derecho estatuido por de unos estándares distintos de las reglas
quienes se hallan autorizados para producir -los principios-, aunque, según el mismo
reconoció, sin prestarles la debida atención
100 KELSEN, HANs: "¿Qué es el positivismo jurídi-
co?", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universi- 101 Véase SQUELlA, AGUSTÍN: Positivismo jurídico,
dad Nacional Autónoma de México, Tomo XVI, N° 61, democracia y derechos humanos, Fontamara, México,
México D. F., 1966. 1995, pp. 13 Y 14.
116
Cap. 11. El concepto de Derecho
como piezas o componentes del derecho el hábito de que se trata y dejarlo incluso
que juegan un importante papel en los para siempre. Por su parte, las reglas de
procesos de producción, aplicación, in- conducta, que sí deben ser seguidas, pue-
terpretación y razonamiento jurídicos. Ese den también ser incumplidas (un individuo
déficit de atención por los principios fue puede permanecer con sombrero al interior
reprochado a Hart por Ronald Dworkin, de un templo), aunque en caso de que lo
según veremos en el acápite siguiente de sean va a producirse algún tipo de crítica,
este trabajo.102 reproche o sanción que se hará efectiva
¿Qué entendió Hart por "reglas"? sobre aquél que no observe la regla en un
Sobre el particular, conviene advertir caso dado.
que hay simples hábitos individuales, es Por lo mismo, las reglas sociales, de
decir, conductas regularmente observadas cualquier clase que sean, se parecen a las
por un sujeto (leer el diario al momento reglas de los juegos, y es por eso que en
del desayuno), hábitos de conductas con- el caso del ajedrez, por ejemplo, no sólo
vergente, o sea, comportamientos regular advertimos el hecho de que los jugadores
y establemente observados por la mayoría mueven los alfiles de determinada manera,
de los miembros de una comunidad (tomar sino que afirmamos que pueden moverlos
el desayuno entre las 7 y las 9 de cada día), únicamente de esa manera. Se trata, en
y hay también reglas de conducta, esto es, consecuencia, no de un simple hecho ob-
pautas reconocidas y seguidas como tales servable cada vez que dos personas juegan
por los miembros de una comunidad, a las al ajedrez, sino de un criterio o pauta que
cuales se agrega un componente de deber debe seguir todo aquel que intervenga en
u obligación que no se encuentra presente este juego. Esto es lo que permite a quienes
en los simples hábitos y tampoco en los há- juegan y a quienes observan el juego emitir
bitos de conducta convergente (descubrirse juicios de lenguaje normativo acerca de si
los hombres al ingresar con sombrero a un un jugador movió correctamente o no uno
templo). Leer el diario a la hora del desayu- de sus alfiles.
no es un hábito que Juan observa, pero no En consecuencia, es propio de las reglas
porque sea obligatorio hacerlo. Desayunar guiar conductas bajo la amenaza de conse-
en las primeras horas de la mañana es un cuencias adversas o desfavorables, aunque
hábito de conducta convergente que sigue el tipo de reproche y la manera de hacerse
la mayoría de las personas, aunque tampoco efectivo dependerán de la clase de reglas
consideran éstas que existe la obligación de que se trate, por ejemplo, religiosas,
de ajustarse a él. morales, sociales o jurídicas. Así, en el caso
Simples hábitos, hábitos de conducta de las reglas jurídicas, esa consecuencia
convergente y reglas de conducta tienen desfavorable se llama sanción, se encuentra
algo en común -la conducta de uno o más preestablecida por el propio ordenamiento
sujetos se ajusta externamente a ellos-, pero jurídico, y debe ser declarada y luego ejecu-
la diferencia está en que Juan, tratándose tada a través de determinados organismos
de los primeros, y los miembros de una institucionalizados, los cuales cuentan con la
comunidad, en el caso de los segundos, posibilidad de proceder en ello por medio
no tienen ni reconocen la obligación de de la fuerza.
comportarse como lo hacen a propósito De la manera antes señalada, las reglas so-
de leer el diario y desayunar a una cierta ciales -y entre éstas las jurídicas- comparten
hora, y pueden abandonar una o más veces con los simples hábitos y con los hábitos de
conducta convergente un aspecto externo,
consistente en el hecho de la observancia
102 Salvo que se indique lo contrario, lo que sigue
de la pauta, aunque las reglas tienen tam-
se apoya en HART, HERBERT: El concepto de derecho,
ob. cito También en "Post Scriptum", en La decisión bién un aspecto interno, consistente, a su
judicial. El debate Hart-Dworkin, Siglo del Hombre, vez, en que en la pauta de que se trate se
Bogotá, 1997. ve un criterio general de comportamiento
117 íU D1(:A
Curso de Filosofía del Derecho
obligatorio a ser seguido como un todo, lo pareció muy relevante a la hora de elucidar
cual se expresa en la terminología norma- un concepto de derecho. Así, escribió, "la
tiva de palabras y frases como,''Yo debo", categoría que se presenta en forma más
"Tú tienes la obligación de", "El debería", obvia para ser utilizada de esta manera en
"Esto es correcto", "Esto es incorrecto", etc., una definición del derecho, es la familia
que nunca utilizaríamos a propósito de un general de las reglas de conducta".
simple hábito o de un hábito de conducta En todo derecho es posible identificar
convergente. variedades de normas -y algo de eso vieron
Hart distingue entonces las reglas de autores como Austin y Kelsen-, aunque Hart
conducta de los simples hábitos y de los dio mejor cuenta de que si el derecho es
hábitos de conducta convergente y destaca el una realidad normativa, se trata en verdad
hecho de que los sujetos utilizan las primeras de una realidad normativa compleja, com-
como guías y a la vez como justificaciones puesta, según él pensó, de reglas primarias
para las acciones que emprenden conforme (también llamadas normas de obligación
ellas. Las reglas guían -establecen lo que o deber) y reglas secundarias (que no im-
debe ser- y a la vez justifican los cursos de ponen deberes u obligaciones).
acción que adoptan las personas. Las reglas Hart llamó "reglas primarias" a todas
son entonces razones operativas, vale decir, aquellas que establecen directamente obli-
consideraciones, fundamentos o factores que gaciones o deberes, entendiendo que una
inciden en los comportamientos humanos regla impone obligaciones "cuando la exi-
y que a la vez sirven para justificarlos. En gencia general a favor de la conformidad
consecuencia, las normas son razones para es insistente, y la presión social ejercida
la acción en tanto obran como motivos de sobre quienes se desvían o amenazan con
ésta y, asimismo, como justificación de una hacerlo es grande". Además, las reglas pri-
acción ya realizada, lo cual pone de relieve marias tienen otras dos características, a
la ven~a de contar con reglas, puesto que al saber, que se las reputa importantes para
existir ellas y al determinar anticipadamen- la preservación de la vida en sociedad, y
te qué comportamientos están mandados, que se reconoce generalmente que la con-
prohibidos o permitidos, yal concedérseles ducta exigida por ellas, aunque beneficie
de antemano validez por los sujetos que a otro, puede hallarse en conflicto con lo
deben cumplirlas, las normas alivian en que la persona obligada tiene el deseo o
cierto modo las deliberaciones que éstos el impulso de hacer.
llevan a cabo siempre que deben decidir La sola presencia de reglas primarias
acercar de posibles y alternativos cursos de configura la existencia de lo que Hart con-
acción que se abren ante ellos. Todas las sideró "una forma rudimentaria o primitiva
reglas, de cualquier tipo que sean -mora- de derecho", puesto que en virtud de este
les, sociales, religiosas- son razones para la tipo de normas se consigue una forma muy
acción -un punto que Joseph Raz (1936) simple de control social. Por ello, y para
ha desarrollado con pulcritud, señalando alcanzar a constituir un derecho en pleni-
que tener reglas es como haber decidido tud, es necesario que las reglas primarias se
de antemano qué hacer-, y en el caso de complementen con las reglas secundarias,
lasjurídicas lo son tanto para los cursos de las cuales vienen a corregir tres carencias
acción que adoptan los sujetos como para que acusan las primeras, a saber, falta de
las decisiones que toman las autoridades certeza, carácter estático, e ineficiencia en
normativas. Así, por ejemplo, cuando un juez la presión social para hacerlas cumplir.
razona con reglas -las que sean aplicables Falta de certeza, en primer lugar, porque
al caso de que se trate- argumenta con lo las reglas primarias no tienen una marca
que se llama "razones protegidas". común identificatoria, de manera que no
Para Hart el derecho es algo "que contiene proveen órganos ni procedimientos explí-
reglas" o que "está compuesto principal- citos para la declaración de su existencia,
mente por ellas", una constatación que a él ni para solucionar dudas acerca de cuales
118
Cap. 11. El concepto de Derecho
119 ni IU
Curso de Filosofía del Derecho
121 ¡Uf{
Curso de Filosofía del Derecho
122
Cap. 11. El concepto de Derecho
más; y disposición a cumplir los pactos que cas y morales, Hart, en una línea similar, y
se celebran y las promesas que se hacen. atendida la vaguedad y la ambigüedad de
Así, dijo Hart, "si la observancia de estas muchos términos y frases que se utilizan en
reglas elementalísimas no fuera concebida la formulación de las reglas del derecho,
como cosa corriente en cualquier grupo de consideró que éste se presenta al intérprete
individuos que viven en proximidad veci- como una "textura abierta", de modo que en
na los unos con los otros, vacilaríamos en muchos de los casos que se ventilan en los
describir a ese grupo como una sociedad, tribunales las leyes aplicables no permiten
y tendríamos la certeza de que no podría un único resultado o decisión por parte de
durar mucho tiempo". Pero estas reglas de los jueces. Las reglas jurídicas -conside-
un derecho natural mínimo contrastan con ró Hart- pueden tener un núcleo central
"las construcciones más grandilocuentes de significado indiscutido. Sin embargo,
y controvertidas que a menudo han sido poseen también una zona de penumbra y
enunciadas bajo el nombre de Derecho de incertidumbre donde el juez tiene que
Natural". 109 elegir entre alternativas. Esto quiere decir
Ahora bien, reglas elementales como que, excluidos los casos fáciles o rutinarios,
las antes indicadas se respetan por los más los jueces gozan de discreción, puesto que
distintos motivos, a saber, porque se tiene el derecho preexistente a los casos difíci-
un interés altruista en el bienestar de los les de los cuales conocen nunca tiene un
demás, porque las reglas son dignas de carácter autosuficiente. Y si destaco este
respeto por sí mismas, porque bien valen punto es porque en él se centra una de las
los sacrificios que ellas imponen para con- principales críticas de Dworkin a la teoría
seguir los beneficios que hacen posible. Y de Hart.
esta diversidad de motivos -adhesión in-
condicional a las reglas, espíritu altruista y
cálculo de beneficios- no es sino producto 6. EL CONCEPTO DE DERECHO
-consideró Hart- de que los seres huma- DE RONALD DWORKIN
nos no somos ni ángeles ni demonios, yel
hecho de que constituyamos una especie Como es bien sabido, Ronald Dworkin
de término medio entre esos dos extremos (1931) escoge la teoría de Hart para su
es algo que hace que un sistema de absten- crítica al positivismo jurídico, lo cual llama
ciones y disposiciones mutuas sea a la vez la atención, puesto que otros filósofos del
necesario y posible. En una comunidad de derecho relativamente contemporáneos
ángeles, tales reglas serían innecesarias, de Dworkin, como fue el caso de Kelsen
mientras que en una sociedad de demonios y de Alf Ross, constituyen representantes
resultarían imposibles. más conspicuos de lo que suele llamarse
Digamos ya para concluir este acápite "positivismo jurídico".
que si Kelsen consideró la interpretación Lo que Dworkin afirma del derecho es
del derecho, especialmente en el caso de los que se trata de un conjunto de normas,
jueces, como una operación que conduce pero a condición de que con esa palabra
normalmente no a la f~ación del correcto -"normas"- se cubran tanto las reglas como
sentido y alcance de las normas interpre- los principios, puesto que el derecho está
tadas, sino a la determinación del marco compuesto por ambos tipos de estándares,
de posibles sentidos y alcances que ellas de manera que un juez, aun tratándose de
tienen, quedando por tanto el intérpre- casos difíciles, podrá encontrar siempre una
te, especialmente el juez, en la posición respuesta -y, todavía más, una única res-
y en la necesidad de escoger uno de tales puesta correcta-, que si no la proporcionan
sentidos sobre la base de sus ideas políti- las reglas será brindada por los principios,
no disponiendo por tanto los jueces de la
109 HART, HERBERT: El concepto de derecho, ob. cit., discrecionalidad que les reconoce Hart
p.213. frente a ese tipo de casos.
123 ní
Curso de Filosofía del Derecho
unu 124
Cap. lI. El concepto de Derecho
se dan las condiciones previstas para su se trata de decidir. Por lo mismo, los prin-
aplicación. Así, ahora, cuando decimos que cipios jurídicos nunca son contradictorios,
nadie puede beneficiarse de su propio ilícito, como sí puede ocurrir con las normas, sino
estaremos de acuerdo en que aquel que ha competitivos.
causado voluntariamente la muerte de su Yen tercer lugar, los principios tienen
causante no puede reclamar derechos en un carácter más general que las normas, en
la herencia de éste, pero no diríamos que el sentido de que se enuncian sobre la base
el que quebranta una pena de privación de términos abstractos y generales, hasta el
de libertad y concurre al hipódromo antes punto de que "en ocasiones la diferencia
de ser nuevamente aprehendido, donde entre ambos es casi exclusivamente cuestión
gana una buena suma de dinero, tendría de forma". Por lo mismo, los principios son
125 fPiT()RL\L íL K1
Curso de Filosofía del Derecho
menos conclusivos que las normas, puesto respuesta correcta, en lo cual no hay que
que no establecen un nexo directo entre ver una invitación a la insinceridad, sino al
un determinado antecedente y la específica trabajo bien hecho y con convicciones que
conclusión que haya de seguirse de él. deben ser debidamente justificadas.
La existencia de los principios como es- Hay que tener presente, en todo caso,
tándares distintos de las normas repercute que los principios de que nos habla Dworkin
en el concepto de derecho y, según se dijo son desde luego aquellos que forman parte
antes, en el ejercicio de la función jurisdic- de un derecho dado, y, asimismo, aquellos
cional, puesto que la presencia de principios, que están en el horizonte moral de éste y
tan preexistentes a los casos que los jueces que responden a una idea de justicia que
deben resolver como sucede con las normas, gira en torno a los derechos básicos de las
les permite encontrar una solución que si personas. Esto explica que los principios no
no la dan las normas, es brindada por algún se configuren como normas de aplicación
principio. Todo derecho incluye tanto normas subsidiaria, según el esquema clásico de
como principios, y ambos estándares han de los principios generales del derecho, "sino
ser tenidos en cuenta por quienes toman como el núcleo decisivo del derecho que
decisiones jurídicamente obligatorias. Por permite mantener una concepción inte-
lo demás, esa mayor complejidad o rique- gral del mismo y dar solución adecuada
za del derecho preexistente al caso evita la a cualquier caso que presente problemas,
discrecionalidad de los jueces, puesto que tanto si éstos obedecen a una ausencia de
éstos siempre podrán encontrar respuesta disposición legal, como si obedecen a que
a los casos de que conocen y, todavía más, esa disposición no proporciona un resultado
siempre podrán encontrar la única respuesta justo a la luz de la moralidad" .111 Con todo,
correcta que tales casos tienen, según fue esa moralidad no es la del juez en particular
anticipado aquí al tratar el concepto de que debe resolver un caso determinado,
derecho de Hart. En una reciente crítica a sino el sistema de moralidad objetiva que
este planteamiento de Dworkin, Aulis Aar- rodea al derecho, es decir, la moral positi-
nio ha llamado la atención acerca de que va o social. Habría una suerte de filosofía
éste presupone talvez demasiadas cosas; moral y política en que descansaría cada
concretamente, presupone o incluye una ordenamiento jurídico, cuyos principios,
tesis ontológica (la única respuesta correcta descubiertos y no creados por eljuez,jue-
existe), una tesis metodológica (es posible gan un papel relevante en los procesos de
detectar la única respuesta correcta), y una adjudicación junto con las disposiciones
tesis epistemológica (es posible saber con jurídicas explícitas del respectivo ordena-
seguridad que la única respuesta correcta ha miento, a las cuales desplazarían en caso de
sido encontrada). Entonces, y siguiendo en contradicción, a raíz de lo cual "la estricta
esto a Aamio, podríamos preguntamos: ¿Hay separación entre lo jurídico y lo moral a
la respuesta correcta? ¿Hay la única respues- la hora de determinar qué cuenta como
ta correcta? ¿Podemos identificar siempre derecho vigente no resulta sostenible".1l2
esa única respuesta correcta? ¿Y podemos Como se sabe, Hart se hizo cargo de la crí-
saber con certeza que se trata de la única tica de Dworkin y admitió que "es un defecto
respuesta correcta? Se trata de cuatro supues- de mi exposición el no haberme detenido
tos difíciles de asumir, aunque nada impide en los principios", aunque, a la vez, intentó
que en el caso de los jueces deban afanarse demostrar que lo que "tenga de válido esta
en la búsqueda de una respuesta como esa,
aunque no exista, es decir, no abandonarse
precipitadamente a su discrecionalidad cada 1lI Véase PRIETO, LUIS: "Cuatro preguntas a pro-
vez que se enfrentan con un caso difícil, y, pósito de Dworkin", en Revista de Ciencias Sociales,
Edeval, Valparaíso, N° 38,1993, p. 83.
sobre todo, preocuparse de formarse una 112 DELGADO PINTO, JOSÉ: "Sobre la vigencia y
convicción frente a cada caso y de argumen- validez de las normas jurídicas", en Doxa, N° 7, 1990,
tar a su favor como si se tratara de la única p.163.
crítica puede ,yustarse sin que esto conlleve o que son calificados como tales por sus
graves consecuencias para mi teoría en su detractores. Todavía más: algunos autores
conjunto". Con todo, Hart reconoció que positivistas como Kelsen, Bobbio, Hart y
"el conflicto más radical entre la teoría del Ross caracterizan de distintas maneras el
Derecho expuesta en este libro y la de Dwor- positivismo jurídico, esto es, no adjudican
kin surge de mi afirmación según la cual, en a éste unas mismas tesis o puntos de vista
cualquier sistema jurídico, habrá siempre acerca del derecho. Todo lo cual permite
algunos casos que no están reglamentados afirmar que el positivismo jurídico tiene un
por la ley en los que en algún momento la problema con las palabras, con los números
decisión a favor o en contra no está dictada y con las adscripciones, según explicamos
por el Derecho y, por consiguiente, éste es en Positivismo jurídico, democracia y derechos
parcialmente indeterminado", reiterando humanos1l 5 y, asimismo, en el penúltimo
que en situaciones como esas el juez debe capítulo cuarto de nuestro libro Filosofía
ejercer su "discrecionalidad" y "legislar" del Derecho. 116 Con las palabras, en primer
para el caso en lugar de limitarse a aplicar término, porque esos cuatro autores, a la
el derecho preexistente. hora de caracterizar el positivismo jurí-
Con todo, hay que cuidarse de creer que dico, hablan, en el mismo orden en que
todo el concepto de derecho de Dworkin los acabamos de individualizar, de "con-
se agota en la integración de los principios, secuencias", "aspectos", "significados" y
junto con las normas, como componentes "tesis centrales". Con los números, acto
del derecho. El derecho no es para él una seguido, porque Kelsen afirma que dos
simple colección de normas y de principios. son las "consecuencias" del positivismo
Expresamente declara que "al rechazar la jurídico, Bobbio que los "aspectos" del
idea de que el derecho es un sistema de positivismo jurídico son tres, Hart que los
normas, no era mi intención reemplazar "significados" del positivismo jurídico son
esa idea por la teoría de que el derecho cinco, y Ross que las "tesis centrales" del
es un sistema de normas y principios".1l3 positivismo jurídico son seis. Y un problema
0, de otra manera, "el derecho no queda con las adscripciones, puesto que Kelsen
agotado por ningún catálogo de reglas o adhiere a las dos consecuencias que se-
de principios -y ni siquiera de reglas y de gún él trae consigo el positivismo jurídico,
principios-, cada uno con su propio dominio Bobbio a uno y quizás a dos de los aspectos
sobre algún discreto teatro de conducta. Y que indica para él, Hart a dos de los cinco
tampoco queda agotado por un grupo de significados que establece, y Ross también
funcionarios y sus poderes sobre una parte a dos de las seis tesis que identifica.
de nuestras vidas" .114 Por lo mismo, de qué es Ese cuadro, aún sin explicar en qué con-
el derecho para Dworkin vamos a ocupamos siste cada una de las consecuencias, aspectos,
poco más adelante, puesto que el otro aspecto significados y tesis que esos autores señalan
resaltan te de su doctrina, además de la ya como propias del positivismo jurídico, parece
explicada rehabilitación de los principios, suficiente para mostrar la dificultad de una
es la crítica que lleva a cabo del positivismo doctrina -el positivismo jurídico- altamente
jurídico, en la versión que esta doctrina tuvo compleja, y todo eso sin aludir a las nuevas
en el caso de Herbert Hart. y más actuales versiones que han aparecido
Dworkin sabe que el positivismo es una de él, tales como "positivismo incluyente",
doctrina compleja, puesto que son varias "positivismo excluyente", "positivismo fuerte",
las tesis que se le adjudican y no todas "positivismo suave", "positivismo normativo",
ellas son aceptadas por todos los autores etc., todas las cuales parecen fraccionar
que se consideran a sí mismos positivistas indefinidamente una doctrina que como
resultado de sus muchas versiones no se
113 DWORKIN, RONALD: El imperio de la justicia,
ob. cit., p. 289. 115 Ibíd.
114Ibíd. 116 Ibíd.
127 IURIU1C:A
Curso de Filosofía del Derecho
128
Cap. n. El concepto de Derecho
posiciones más abstractas y generales que sin que estos últimos -y de ahí la imagen
comparten quienes utilizan corrientemen- de los eslabones- signifiquen una ruptu-
te la palabra "derecho" y forman parte de ra con los que les han precedido. Como
una comunidad de discurso acerca de ese y escribe Dworkin, los filósofos del derecho
otros términos jurídicos -digamos filósofos "son novelistas en cadena con epopeyas en
y teóricos del derecho,juristas dogmáticos, la mente, que imaginan que el trabajo se
abogados, legisladores y jueces-, mientras despliega a través de volúmenes que pue-
que las concepciones del derecho expre- den tardar generaciones en ser escritos. En
sarían proposiciones menos abstractas y ese sentido, cada uno de sus sueños ya está
generales que introducirían especificaciones latente en el derecho actual; cada sueño
en el marco del concepto ya compartido. podría ser el futuro del derecho. Pero los
Este mismo esquema podría explicar que sueños son competitivos, las visiones son
bajo un mismo concepto de derecho pudie- distintas y deben efectuarse elecciones: las
ran coexistir varias concepciones de éste. Por grandes elecciones por los hombres de Es-
otra parte, y por continuar utilizando la tado en altos cargos judiciales y legislativos,
terminología de Dworkin, existen de he- las elecciones menos importantes por aque-
cho múltiples concepciones del derecho, cada llos cuyas decisiones son más inmediatas y
una de las cuales, aunque se presenten a circunscri tas" .120
veces como conceptos de éste, se esmeran ¿Positivista Dworkin? No desde luego en
por puntualizar las especificaciones que el sentido de Hart. ¿Iusnaturalista? Tam-
acerca del objeto estudiado la caracterizan poco, puesto que no afirma la existencia
y diferencian de las demás. Aunque la pre- de un derecho natural. ¿Neoiusnaturalista,
gunta es la siguiente: ¿pueden ser siempre como propone Calsamiglia en su prólogo a
reconducidas las diferentes concepciones a la edición castellana de Los derechos en serio,
un mismo concepto, o, si se prefiere, pue- basándose para ello en que las piezas del
de decirse que todas ellas se construyen a derecho que Dworkin llama "principios"
partir de un mismo concepto? Y si así fuera, son específicamente morales? ¿Un contri-
¿cuál es el concepto de derecho que ellas buyente importante a la disolución de la
comparten, cuál es el tronco del que las controversia entre positivismo y iusnatura-
distintas concepciones son ramas, cuáles son lismo, como creyó Carlos Nino?121 ¿Autor
las proposiciones más abstractas y generales de algo así como una tercera vía entre po-
que compartirían todos quienes enuncian sitivismo y iusnaturalismo, según propone
diferentes concepciones del derecho? también Calsamiglia? ¿O un no positivista
Finalmente, lo que Dworkin diría es que, que afirma la relación entre derecho y moral
a nivel de un concepto (¿o acaso de una y hasta una congruencia axiológica entre
concepción?), el derecho es una práctica uno y otra, y, a la vez, un positivista suave
social de tipo interpretativo que tiene tan- que reconoce que ni el derecho es siempre
to que enseñar como aprender de otras moralmente bueno ni que lo moralmente
actividades interpretativas -por ejemplo, bueno constituye siempre derecho, aunque
de la literatura-, y que si bien supone un con la consecuencia de que en la primera
cierto conjunto de reglas y de principios, de esas hipótesis el derecho debe ceder
así como de poderes y funcionarios estata- ante exigencias morales de la justicia que
les, no puede sin embargo agotarse en un en alguna medida lo constituyen y que el
catálogo de tales estándares, puesto que intérprete, especialmente los jueces, tiene el
el derecho nunca está terminado y listo deber de establecer como un dato objetivo
para sus futuras aplicaciones, sino que se
va haciendo en el curso de éstas, las cuales,
120 Ibíd., p. 287.
junto con cumplir con el pasado (con los
121Véase NINO, CARLos: "Dworkin y la disolución
eslabones que ya existen de la cadena) debe de la controversia positivismo v/s iusnaturalismo", en
apuntar cada vez a resultados mejores (los Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, N° 38,
eslabones próximos de la cadena), pero 1993, pp. 495 Y ss.
130
Cap. II. El concepto de Derecho
131 'IU
Curso de Filosofía del Derecho
distintivos que todo sistema jurídico y todo participantes para obedecer el derecho",
derecho deben poseer, con independencia una tesis de la que, según Alexy, Ihering
del espacio y del tiempo, para ser un sistema habría estado bastante cerca al considerar
jurídico o derecho". que una norma jurídica que no se puede
Si tuviéramos que valernos de un enun- hacer cumplir mediante sanciones coactivas
ciado que articule los rasgos distintivos del debe considerarse como "una contradicción
derecho, podríamos decir que éste, para en sí misma, un fuego que no quema, una
Alexy, es una realidad compleja, compues- luz que no brilla". Pero Alexy tampoco ads-
ta de reglas y de principios, de carácter cribe a la tesis opuesta -la de la "extrema
coercible, que dispone de procedimientos falta de coerción"-, que sostiene que "algo
institucionalizados para su producción yapli- puede ser un sistemajurídico a pesar de que
cación, que cuenta además con asentimiento no incluya ninguna norma que pueda ser
o aceptación, y que eleva una pretensión aplicada coactivamente por los funciona-
de corrección. rios del Estado, por los particulares o por
Un enunciado como ese permite distin- los Estados en defensa de sus derechos, de
guir la dimensión real o fáctica del derecho y tal manera que la coerción no puede ser
la dimensión ideal o crítica de éste, la primera nunca una motivación para ningún partici-
representada por la fuerza o coerción, la pante en el sistema jurídico para obedecer
institucionalización de los procedimientos el derecho". Lo que el filósofo alemán del
de creación y aplicación, y el asentimiento derecho sostiene, a fin de cuentas, es que
o aceptación real del mismo, y la segunda "incluir la coerción dentro del concepto de
por la pretensión de corrección. Con todo, derecho es adecuado a su objeto, el dere-
Alexy considera que hay solo "dos propie- cho, porque refleja una necesidad práctica
dades esenciales para el derecho", a saber, conectada esencialmente con el derecho",
"la coerción, de un lado, y la corrección o y ello porque "la coerción es necesaria si el
rectitud, del otro", aunque es consciente de derecho pretende ser una práctica social
que se trata de "un asunto bien discutido si que satisface sus propósitos formales básicos
la coerción y la corrección están vinculadas definidos por los valores de la certeza jurí-
necesariamente con el derecho". De allí dica y la eficacia". En esta misma dirección,
entonces que el propio autor considere podría agregarse que señalar la coercibilidad
que el derecho tiene "una naturaleza dual", como característica universal del derecho,
puesto que su tesis presupone que existen esto es, presente en todo derecho, quiere
propiedades necesarias del derecho que decir algo más que el derecho reaccione con
pertenecen a su "dimensión fáctica" (como sanciones -todos los órdenes normativos lo
lo coerción), mientras que la pretensión hacen y no únicamente el derecho-, sino
de corrección es constitutiva de lo que él que tales sanciones pueden ser impuestas
llama "dimensión ideal". en uso de la fuerza. Afirmar en tal carác-
Admitir que la coerción está vinculada ter la coercibilidad del derecho tampoco
necesariamente con el derecho parece, de significa sostener que todas y cada una de
las dos anteriores, la propiedad más fácil las normas y otros estándares que forman
de explicar y de aceptar, puesto que difí- parte de un ordenamiento jurídico sean
cilmente podría encontrarse a alguien que susceptibles de aplicación coactiva, sino
rotulara como derecho a un orden que en que el ordenamiento en su conjunto lo es,
ningún caso autorizara el uso de la fuerza como tampoco significa creer que el temor a
en caso de violación de sus reglas. Con todo, sufrir sanciones de tipo coactivo sea el único
Alexy no suscribe la tesis de la "coerción motivo que los sujetos normativos tienen
extrema", que "mantiene que todas las para cumplir u obedecer el derecho.
normas de cualquier sistema jurídico son Para entender ahora lo que Alexy lla-
normas susceptibles de hacerse cumplir ma "pretensión de corrección" conviene
por medio de sanciones y que la coerción echar mano de un breve texto, "Cinco mi-
es la única motivación que tienen todos los nutos de filosofía del derecho", de Gustav
Radbruch,123 autor al que Alexy alude de na", expresión esta última con la que se
manera expresa a propósito de la dimensión refiere a una "validez para todos los seres
ideal del derecho. Radbruch sostiene en humanos con independencia del tiempo y el
ese trabajo que "el Derecho es voluntad de espacio", de manera que "normas jurídicas
justicia", de manera que "cuando las leyes debidamente promulgadas y socialmente
desconocen conscientemente la voluntad de eficaces que son incompatibles con el nú-
justicia concediendo o faltando, por ejemplo, cleo de los derechos humanos básicos son
arbitrariamente a los derechos humanos de extremadamente injustas y, por tanto, no
cada ser, falta entonces a estas leyes la validez, son derecho".
no les debe el pueblo ninguna obediencia En consecuencia, un ordenamiento
y deben, también los juristas, encontrar el jurídico, lo mismo que las normas que lo
valor para negarles el carácter jurídico". componen, deben tener no corrección, sino
Radbruch admite que malas leyes pueden "pretensión de corrección", y, por lo tan-
ser reconocidas como tales en nombre de to, en palabras de Alexy, "no puede existir
la seguridad jurídica, pero "puede haber derecho sin pretensión de corrección", la
leyes con tal grado de injusticia y peIjuicio cual no puede ser sustituida por la "pre-
común, que debe negárseles la validez, más tensión de poder" que tiene también todo
aún, su carácter jurídico". Y en otra cita derecho -representada esta última por la
de Radbruch, ahora del propio Alexy, "el coerción- e implica incluso "una necesidad
derecho positivo, asegurado por medio de práctica que es más fuerte que la necesidad
la legislación y el poder, tiene precedencia de coerción".
incluso cuando su contenido es injusto y Por último, el argumento de la correc-
fracasa en su intento por beneficiar a la ción es, según Alexy, "un argumento con-
gente, a menos que el conflicto entre la ley ceptual a favor de una conexión necesaria
y la justicia alcance un grado intolerable entre el derecho y la moral". Sin embargo
de tal manera que la ley, en tanto "dere- -agrega-, "la conexión que deriva de la
cho defectuoso", tenga que ceder ante la pretensión de corrección es, a pesar de su
justicia". necesidad conceptual, una conexión débil".
Alexy destaca el hecho de que la fórmula Se trata sólo de "una conexión calificadora
de Radbruch no exija una correspondencia y no clasificatoria", distinción que el autor
perfecta entre el derecho yjusticia. "De esta explica en los siguientes términos: "se de-
manera -escribe el primero de ellos-, las fiende una conexión clasificatoria cuando
normas que han sido expedidas apropia- se sostiene que las normas o los sistemas
damente y que son socialmente eficaces de normas que no cumplan con un criterio
bien pueden ser derecho válido, incluso si moral particular no se consideran cono
se demuestra que son severamente injustas. normas jurídicas o sistemas jurídicos". Pero
Es sólo cuando se traspasa el umbral de la una conexión calificadora exige mucho
injusticia intolerable cuando las normas, que menos. Así, se defiende una conexión de
han sido expedidas de manera apropiada este segundo tipo "cuando se sostiene que
y que son socialmente eficaces, pierden las normas o los sistemas de normas que no
su validez". En otras palabras, "la injusti- cumplan con un particular criterio moral
cia extrema no es derecho", y el criterio pueden, sin embargo, considerarse como
para decidir sobre la materia es si lo que normas jurídicas o sistemas jurídicos, aun-
es derecho o pretende serlo viola o no los que como normas jurídicas defectuosas o
derechos fundamentales de las personas. sistemas jurídicamente defectuosos". Por
Para Alexy existe un "núcleo de derechos lo mismo, y en principio, Alexy defiende la
humanos básicos que poseen validez eter- pretensión de corrección como conexión
calificadora, salvo el caso de la extrema
123 RADBRUCH, GUSTAV: "Cinco minutos de filosofia
injusticia, frente a la cual dicha pretensión
del derecho", en Revista de Ciencias Sociales, Edeval, pasa a ser clasificadora. Por ello es que afir-
Valparaíso, N° 20, pp. 627-629. ma que "los defectos morales socavan la
133
Curso de Filosofía del Derecho
1i 134
Cap. 11. El concepto de Derecho
135 iU¡Z1
Curso de Filosofía del Derecho
que uno y otro pierdan por ello su carácter vez, preguntarse acerca del derecho en esas
propio. Por eso es que cuando Alexy afirma tres direcciones equivale según el autor a
que "el discurso juridico es un caso especial inquirir por la naturaleza del derecho. De
de discurso práctico general", parece estar este modo, la filosofía del derecho de Alexy
refiriéndose al razonamiento juridico que es razonamiento sobre la naturaleza del
conduce a decisiones normativas, como es el derecho, y lo que busca establecer respecto
caso del que realizan jueces y legisladores, y de éste no son propiedades importantes o
no al que llevan a cabo los juristas, aunque, interesantes, sino propiedades necesarias,
según creemos, para el autor alemán la ar- esenciales, como es el caso de la fuerza o
gumentación dogmática del derecho tiene coerción, por una parte, y la corrección o
una relación directa con la argumentación rectitud, por la otra. Por lo mismo, todo
práctica o es incluso una modalidad de ésta, derecho es coercible, y todo derecho, asi-
según puede inferirse de la comprensión mismo, eleva una pretensión de corrección
que él tiene de la dogmática jurídica y de hasta el punto de que la falta de algunas
las funciones que le atribuye, todo lo cual de estas propiedades impide considerar a
puede ser estudiado en la ya citada obra de algo como derecho.
Alexy, Tema de la argumentación jurídica, sin En esa línea de argumentación, Alexy
peIjuicio de que aquí deba destacarse lo si- califica su doctrina de "no positivismo".
guiente: para este autor la dogmática realiza No positivismo que no tiene su base en la
tres actividades fuertemente relacionadas, a afirmación de la existencia de un derecho
saber, descripción del derecho vigente, análisis natural, sino en "la tesis -escribe Alexy- de
sistemático y conceptualización del mismo, y que la propiedad singular más esencial del
elaboración de propuestas para la solución derecho es su naturaleza dual", la cual "pre-
de casos juridicos problemáticos, las cuales supone que existen propiedades necesarias
alcanzarán distintos énfasis según sean los del derecho que pertenecen a su dimensión
intereses de cada dogmático del derecho. fáctica o real, así como propiedades necesa-
En síntesis, si hay un discurso práctico rias que pertenecen a su dimensión ideal o
de carácter racional, que lo que nos dice es critica. La coerción es una propiedad esencial
qué debemos preferir, hacer o decidir -y de que se encuentra en la dimensión fáctica,
ahí su carácter y calificativo de "práctico"-, mientras que la pretensión de corrección
para Alexy el discurso jurídico, como un es constitutiva de la dimensión ideal".124
caso de razonamiento práctico, nos señala A propósito de lo cual convendría notar
qué debemos preferir, hacer o decidir en la diferencia entre "rasgos generales" del
el ámbito del derecho. derecho, compartidos por todos los ordena-
Por otra parte, si para Robert Alexy la mientos juridicos, y "rasgos esenciales", sin
filosofía es una reflexión general y sistemá- los cuales algo no podría ser considerado
tica sobre lo que existe, sobre lo que debe como derecho, con la consecuencia de que
hacerse y sobre cómo es posible conocer todos los rasgos esenciales del derecho serian
tanto lo que existe como lo que se debe a la vez generales (como la coercibilidad,
hacer, resulta fácil entender que ella inclu- por ejemplo), pero no todos los generales
ya los tres capítulos que tradicionalmente serían esenciales.
han sido adjudicados a la actividad filosó-
fica: ontología (o teoría del ser), ética (o
teoría de los comportamientos correctos) 8. UN ALCANCE DE PAOLO COMANDUCCI
y epistemología (o teoría del conocimien-
to). Por su parte la filosofía del derecho A propósito de lo que llama "el objeto De-
es una reflexión general y sistemática so- recho", Paolo Comanducci (1949) nos ad-
bre esos mismos tres aspectos, aunque en
relación con ese determinado fenómeno 124 ALEXY, ROBERT: "En torno al concepto de
que es el derecho y que Alexy define de derecho", en El concepto y la naturaleza del derecho,
la manera que acabamos de exponer. A la ob. cit., p. 89.
136
Cap. 11. El concepto de Derecho
vierte acerca de que la pregunta "¿qué es el Por nuestra parte, no dudamos en con-
derecho?" pude interpretarse de dos distintas ferir una especial utilidad a la pregunta
maneras: como una pregunta ontológica "¿qué es el derecho?" y a su enfoque como
sobre la naturaleza del derecho, y como una la identificación de un fenómeno, es de-
pregunta lingüística sobre qué significa la cir, como el registro de un dato o realidad
palabra "derecho". Así, por ejemplo, Kelsen dada en la vida de hombres y mujeres que
interpretó dicha pregunta de la segunda viven en sociedad. De este modo, si es po-
de esas maneras, mientras Alexy lo hace sible identificar a lo menos cinco usos de
de la primera. Por otra parte, Comanducci la palabra "derecho", el primero de ellos
señala que la filosofía del derecho ha ido -aquel que se refiere al derecho como un
progresivamente desplazando su interés orden de la conducta humana-, puede ser
desde la segunda manera de entender la suficientemente esclarecido si se atiende
pregunta "¿qué es el derecho?" a la prime- a qué fenómeno social (social en cuanto
ra de ellas, entre otras razones porque "la se produce al interior de la sociedad) co-
pregunta acerca de los significados de la rresponde el término "derecho" cuando lo
palabra "derecho" ha sido contestada amplia empleamos según ese uso. y, tal como fue
y profundamente por varios teóricos del señalado antes, consideramos que todos
Derecho en la segunda mitad del siglo XX, los autores que fueron convocados aquí
los cuales han contribuido a elaborar una a propósito del concepto de derecho, lle-
respuesta estándar a aquella cuestión" .125 En varon o llevan actualmente a cabo algún
cambio -agrega-, "a la pregunta ontológica aporte a la mejor comprensión del derecho
no hubo y no hay todavía una respuesta como orden regulador de la conducta hu-
estándar". A todo lo cual habría que añadir mana y a la diversidad de estándares que
que ambas preguntas, como el propio autor lo componen. A la vez, tiene importancia
italiano admite, si bien conceptualmente advertir que el derecho está compuesto de
diferentes, "pueden tener muchas relaciones varios tipos de estándares -y no únicamente
entre sí", hasta el punto de que -según nos de "mandatos", en palabras de Austin, de
parece-la pregunta lingüística casi siempre "normas", en el lenguaje de Kelsen, o de
desemboca en la pregunta ontológica, o frisa "reglas", en terminología de Hart-, y ello no
la frontera con ésta, mientras que es difícil solo por una cuestión de tipo conceptual,
que la pregunta ontológica acabe en una sino también práctico: si consideramos que
respuesta que se aparte de los usos lingüís- el derecho está compuesto por estándares
ticos más comunes de la palabra "derecho". que llamamos reglas, principios, derechos
Véase por ejemplo lo que sobre el particular fundamentales y valores superiores, quie-
sucede con los dos autores antes señalados, re decir que quienes producen, aplican e
a saber, Kelsen y Alexy, especialmente con el interpretan derecho, producen, aplican e
primero, para quien la pregunta lingüística interpretan todo ese conjunto de estándares,
es únicamente un punto de partida. no solo normas o reglas, y quiere decir, asi-
Interesa destacar, asimismo, que Coman- mismo, que quienes razonan jurídicamente,
ducci afirma que la pregunta ontológica ha esto es, quienes argumentan en contextos
sido a su vez interpretada de las más varia- de derecho, lo hacen en el marco de esos
das formas: "como petición de definición cuatro tipos de estándares y no únicamente
de un concepto, bien de identificación de en uno o dos de ellos.
un fenómeno; y, en ese último caso, como Además, y según se desprende de todo
petición de una descripción de un dato cuanto ha sido explicado antes en este capí-
preexistente o de construcción teórica del tulo, la complejidad del derecho proviene
objeto de investigación". no sólo de la diversidad de estándares que
acoge -reglas, principios, derechos funda-
125 COMANDUCcr, PAOLO: Democracia, derecho, dere-
mentales y valores superiores-, sino de la
chos e intl!Y'pretación jurídica. Ensayos de teoría analítica misma diversidad que se da al interior de
del derecho, Ara, Lima, 2009, p. 218. a lo menos tres de esos diferentes tipos de
137
Curso de Filosofía del Derecho
estándares. En efecto, hay reglas en el de- internos o nacionales y más tarde a nivel
recho, pero lo que hay son diversidades de del ordenamiento jurídico internacional,
reglas, por ejemplo, primarias y secundarias; unos estándares que antes no existían ni
hay también principios en el derecho, pero formaban parte ni de aquéllos ni de éste,
los hay de diferente tipo, a saber explícitos como es el caso de los derechos fundamen-
e implícitos; y hay derechos fundamentales tales de la persona humana, los cuales no
en el derecho, los cuales, a medida de su pueden ser hoy ignorados ni omitidos al
aparición o reconocimiento en los ordena- pretender dar un concepto de derecho. Por
mientos jurídicos nacionales y en el dere- cierto que en el derecho hay cosas que no
cho internacional, han llegado a constituir cambian -el ser un orden de la conducta
distintas clases o generaciones, como la humana que establece pautas obligatorias
de los derechos personales, o de primera bajo la amenaza de sanciones coercibles
generación, la de los derechos políticos, o y que requiere de un grado aceptable de
de segunda generación, y la de los derechos obedecimiento y aplicación efectivos-, y
sociales, o de tercera generación. eso es lo que confiere estabilidad a esta
producción humana que, de una u otra
forma, más o menos evolucionada, háyase
presente como un dato propio de la exis-
lII. UNA DESCRIPCIÓN tencia de hombres y mujeres que viven en
DEL DERECHO sociedad.
El derecho es un fenómeno cultural,
1. ¿QUÉ ES DESCRIBIR? no natural, una producción o creación
humana, y tiene siempre la pretensión de
Que haya múltiples y distintos conceptos de guiar comportamientos, mas no sobre la
derecho se explica no sólo porque quienes base de exhortaciones o consejos, sino de
se proponen damos uno de ellos adoptan sanciones, y de sanciones, más aún, que
diferentes perspectivas -algunos la perspec- es legítimo y posible imponer en uso de la
tiva del tipo de realidad que es el derecho, fuerza, aunque afirmar algo así no es todo
otros la de las funciones que cumple o la lo que se puede decir acerca del derecho
de alguna de ellas en concreto, otros la de las sociedades modernas, o, si se pre-
de los fines que pretende realizar o la de fiere, de derechos evolucionados, puesto
alguno de éstos en particular-, sino porque que, por ejemplo, éstos,junto con reunir
el derecho experimenta cambios, y cuando las condiciones antes señaladas, cuentan
un objeto de conocimiento se modifica tie- con instituciones centralizadas a cargo de
ne que alterarse también la comprensión la producción y aplicación de las normas y
que tenemos de él. Y cuando aludimos a otros estándares jurídicos, a la vez que con
cambios en el derecho no nos referimos a órganos a los que corresponde ejecutar las
los obvios y habituales que experimentan sanciones que una de tales instituciones
a lo largo del tiempo los distintos orde- declare que se deben aplicar a uno o más
namientos jurídicos positivos tanto en sus sujetos en determinadas circunstancias.
fuentes de producción, en lajerarquía de Si el derecho cambia, el concepto de
éstas y, desde luego, en los contenidos pres- derecho no puede permanecer invariable
criptivos de sus distintas ramas o sectores y, sin oscurecer y menos omitir aquello que
de regulación, sino a modificaciones que nunca dejará de ser -un orden de la con-
sobrevienen pudiéramos decir al derecho ducta humana con las propiedades recién
en general, no sólo a uno o más derechos señaladas-, ese concepto debe plegarse a
en particular, como es el caso, por ejemplo, los cambios del derecho -del derecho y no
de que a partir de cierto momento bien de un derecho-, y, sobre todo, registrarlos
determinado de la historia, al menos en y dar cuenta de ellos. Del mismo modo -y
Occidente, se hayan incorporado al dere- para señalar otro ejemplo-, un derecho
cho, primero a nivel de los ordenamientos menos evolucionado, como el de cualquier
139
Curso de Filosofía del Derecho
la identidad que esa comunidad tiene y que En ese sentido, cultura es lo que el hom-
la caracteriza y a la vez la diferencia de las bre produce, desde las comidas que prepara
demás. Se trata del sello que tendría cada hasta las ciudades que habita y construye.
comunidad, aquel al que se alude hoy con la Desde las carreteras que diseña y construye
expresión "identidades culturales", un sello hasta las catedrales que levanta. Desde los
que suele ser reivindicado frente a un pro- humildes cacharros de greda que un alfarero
ceso globalizador que junto con poner en el cuece en su horno de barro en una apartada
escenario a las diferentes culturas propende zona rural hasta las pinturas que forman
a uniformarlas y que podría desembocar parte de la colección de un museo. Desde
en la indeseable hegemonía de una de esas la bicicleta a Internet. Desde los primeros
identidades sobre las restantes. sonidos que el hombre fue capaz de emitir
Estrechamente vinculado con el prece- para comunicarse con sus semejantes hasta
dente significado de cultura -sello o carácter los complicados lenguajes que emplea hoy
de una comunidad humana-, encontramos con esa misma finalidad. Desde las prácticas
un nuevo uso del término que remite a algo de cortesía que observa con sus vecinos hasta
menos vago e improbable que el espíritu de las más exigentes regulaciones jurídicas y
una comunidad: ciertos patrones de con- morales con las que procura alcanzar metas
ducta objetivos y relativamente estables que personales y sociales más altas y ambiciosas
sobrepasan a cada individuo miembro de que la simple urbanidad. En este sentido,
una comunidad considerada aisladamente cultura es todo lo producido por el hombre,
y que,junto con provenir de tradiciones y y comprende entonces una multiplicidad
maneras comunes de pensar y de sentir, guían y diversidad enorme de objetos, desde el
u orientan los comportamientos de todos los lenguaje hasta el arte, desde la economía a
miembros del grupo. Son pautas aprendidas la moral, desde las religiones a la política, y
de acción que ayudan a los miembros de toda esa infinidad de bienes de uso de que
un grupo humano cualquiera a encontrar nos valemos a diario, tales como viviendas,
una respuesta rápida y segura a la pregunta electrodomésticos, vehículos, carreteras,
acerca de cómo deben comportarse en una jardines, naves, computadores, agujas, re-
circunstancia determinada. lojes y utensilios.
Bien visto, el derecho es un fenómeno En tal sentido, el derecho es también
que guarda alguna relación con la cultura parte de la cultura, o sea, algo que el hombre
en los cinco significados que de esta palabra produce y renueva para regular la vida en
hemos presentado en los párrafos anterio- sociedad, entre otras de sus funciones, y para
res, aunque es en el primero de ellos que conseguir ciertos fines, algo que sólo existe
la utilizamos cuando afirmamos de él que a partir de una acción humana deliberada
se trata de un fenómeno cultural. 132 y consciente (derecho legislado, derecho
En efecto, el derecho es un fenómeno contractual, derecho judicial), o más o me-
de ese tipo en cuanto se trata de algo que nos deliberada (derecho consuetudinario),
resulta de la acción conformadora y fina- y cuyo sentido se encuentra en el cumpli-
lista del hombre, de algo que el hombre miento de ciertas funciones socialmente
produce para que cumpla determinadas útiles y en la realización de determinados
funciones y realice ciertos fines, de algo fines que se consideran deseables.
que, entre muchas otras cosas, el hombre Según hemos señalado antes en este libro,
ha sido capaz de colocar entre el polvo y las el derecho es artificial, no natural, y lo es en
estrellas, según la bella y concisa definición cuanto producido por el ingenio humano,
que de cultura da Radbruch en este sentido y en tal sentido "artificial" se opone aquí
amplio del término. a falso (no existente) y también a natural
(preexistente). Si a veces se habla de la
132 Para advertir y analizar esas relaciones, véa-
"naturaleza" del derecho, es para referirse a
se SQUELLA, AGUSTÍN: Filosofía del derecho, ob. cit., sus propiedades más características o esen-
pp. 497 Y ss. ciales y no para sugerir que se trata de un
143
Curso de Filosofía del Derecho
fenómeno natural. Hablar de "naturaleza" función del derecho favorece la mejor rea-
del derecho, de propiedades "esenciales" lización del fin de seguridad jurídica que
suyas o de características "necesarias", puede es también propia de él.
resultar incómodo y hasta algo enigmático, En cuanto a las funciones del derecho, son
atendidas las dificultades que presentan la guía u orientación de comportamientos, la
términos como esos, aunque todos entende- de resolución de conflictos, la promocional
mos que se trata de una manera de hablar o de configuración de las condiciones de
que a lo que apunta es a señalar qué hace vida, la distributiva, y la de organización y
que un orden de la conducta humana sea legitimación del poder.
jurídico y no un orden de otro tipo. La más propia y evidente función del
El derecho es entonces un fenómeno derecho es la primera de las antes nombra-
cultural en cuanto se trata de una producción das, puesto que deriva del hecho de que el
humana que cumple determinadas funciones derecho es un orden de la conducta humana.
y aspira a la realización de ciertos fines. En Todo orden de la conducta humana, de
cuanto a las funciones, ellas refieren a lo cualquier tipo que sea, tiene por función
que el derecho hace, a aquello que realiza guiar comportamientos, es decir, orientar
según su condición, mientras que los fines la conducta en el sentido que indiquen las
aluden a objetivos a cuya consecución el normas y otros estándares que formen par-
derecho se dirige. Cuando preguntamos te de él. En tal sentido, las normas y otros
por las funciones del derecho, preguntamos estándares del derecho se transforman en
por lo que el derecho hace, mientras que razones para la acción, puesto que, además
cuando inquirimos por los fines preguntamos de guiar las conductas de los individuos,
acerca de para qué hace el derecho lo que pueden ser usadas por éstos tanto al elegir
hace. Las funciones del derecho equivalen un determinado curso de acción como al
a las tareas que éste ejecuta, en tanto que momento de justificar el curso de acción
los fines refieren a sus aportaciones, a los elegido.
servicios que él presta. En otras palabras, El derecho, al guiar comportamientos,
y aun a riesgo de incurrir en repeticiones, disminuye la ocurrencia de conflictos, aun-
preguntar por las funciones del derecho es que éstos siempre se producirán en alguna
preguntar qué hace el derecho y cómo lo medida, puesto que son inseparables de la
hace, mientras que preguntar por los fines vida en sociedad. Las personas no compar-
del derecho es inquirir acerca de para qué ten similares concepciones del mundo ni
hace el derecho lo que hace. Las funciones, iguales creencias sobre diferentes aspectos
en cuanto tareas, se demandan de todo de la vida en común, no ocupan las mis-
derecho; en cambio, los fines, en cuanto mas posiciones ni tienen tampoco iguales
aportaciones o servicios, se esperan de todo intereses, y todo ello es fuente de conflictos
derecho. Sin embargo, no debe perder- que no deben ser vistos como fallas o pa-
se de vista que hay una relación entre las tologías del proceso de socialización, sino
funciones y los fines del derecho, puesto como partes de éste. Consciente de ello, la
que algunas de las primeras se vinculan segunda función del derecho es resolver
estrechamente con algunos de los segun- conflictos, o, quizás menos que eso, tratar
dos, en el sentido de que una más plena conflictos, es decir, dirigir las controversias
o lograda realización de ciertos fines del por cauces institucionales que permitan a los
derecho depende de cuán eficaz éste sea contendientes llegar a un desenlace pacífi-
en la ejecución de alguna de sus funciones. co. Con ese propósito, el derecho establece
Así, por ejemplo, si una de las funciones normas, instancias y procedimientos que,
del derecho es orientar comportamientos una vez producido un conflicto, permiten
de la manera más precisa posible y estable- dar a éste un curso regulado que aminore
cer instancias que puedan declarar cuándo sus efectos negativos y, sobre todo, que lo
esos comportamientos se ajustan o no a lo encauce de manera eficaz hacia algún tipo
previsto, un eficaz cumplimiento de esta de solución que excluya el uso de la fuerza
JURlD!CA 144
Cap. 11. El concepto de Derecho
145
Curso de Filosofía del Derecho
provee paz en las relaciones sociales. Una blecer quiénes y bajo qué condiciones y
paz relativa, en cualquier caso, porque el valiéndose de cuáles procedimientos están
derecho, para evitar el uso de la fuerza en facultados para producir, aplicar e inter-
las relaciones entre individuos y grupos, pretar sus normas, así como para declarar
hace de dicho uso el antecedente de una cuándo estas han sido violadas, organiza
sanción que es posible y legítimo aplicar la vida en común de una manera objeti-
en utilización de la fuerza por parte de los va que todos pueden llegar a conocer. A
correspondientes órganos del Estado. continuación, el derecho provee seguridad
En realidad, el derecho provee una paz jurídica en cuanto previsibilidad, puesto que
relativa en un doble aspecto: por una parte, allí donde existe un ordenamiento jurídico
al prohibir el uso de la fuerza no consigue que en términos generales es eficaz, los co-
tener éxito pleno, puesto que siempre se rrespondientes sujetos normativos no sólo
producirán actos de fuerza de un individuo conocen lo que el derecho exige de ellos y
sobre otro, los cuales pondrán en movimien- lo que podría ocurrirles si no lo obedecen,
to a los órganos del Estado encargados de sino que cuentan también con que esa exi-
declarar en forma revestida de autoridad gencia es general, es decir, para todos, de
que un acto de fuerza ilegítima ha tenido manera que están en condiciones de hacer
lugar y que procede aplicar una sanción cálculos razonados acerca de cuáles serán
a quien lo hubiere ejecutado; y, por otra las conductas más probables, tanto propias
parte, el derecho se vale de lo mismo que como <yenas, y cuáles las consecuencias en
trata de evitar en las relaciones interperso- caso de que alguien se aparte de ellas. Por
nales -la fuerza- al momento de aplicar las último, el derecho provee seguridad en
sanciones que estipula. En consecuencia, cuanto protección, puesto que reconoce y
la prohibición de emplear la fuerza tiene garantiza derechos de las personas, algunos
un carácter relativo, puesto que el propio de ellos en carácter de fundamentales, los
derecho recurre a la fuerza para imponer cuales se relacionan con valores de interés
sus sanciones. Entonces, la fuerza (del de- general como la libertad, la igualdad, la
recho) se emplea para evitar el uso de la solidaridad, o con bienes como la vida, la
fuerza (entre los individuos y grupos). salud y la propiedad.
A la vez, en la medida que el derecho En cuanto a las condiciones que deben
prohíbe los actos de fuerza y reserva ésta ser satisfechas para lograr seguridad jurídi-
para sí cuando resulta necesaria para aplicar ca en los sentidos antes indicados, son las
determinadas sanciones, se dice, con razón, siguientes: a) existencia de normas jurídicas
que el derecho, ya fin de cuentas el Estado, que regulen comportamientos y relaciones
monopoliza el uso de la fuerza dentro de sociales y que establezcan con precisión las
la sociedad, o cuando menos tiene siempre consecuencias favorables o desfavorables de
el propósito de hacerlo. su observancia o inobservancia; b) preexis-
Tocante ahora a la seguridad jurídica tencia de tales normas a la emisión de las
-'Jurídica" y no seguridad en ese sentido conductas que puedan ser juzgadas en el
a la vez más personal y amplio en que los marco que ellas establecen; c) positividad
seres humanos la buscamos en todos los ám- de las normas, de manera que su sentido
bitos de la vida-, puede decirse, en primer pueda ser determinado tanto por los sujetos
lugar, que el derecho la provee en cuanto que deben cumplirlas como por los órganos
orientación, puesto que, al tratarse de un que deban aplicarlas, d) impersonalidad
orden de la conducta humana, influye de de las normas, esto es, que regulen por
hecho en la manera como las personas se igual la conducta de todos los sujetos sin
comportan efectiva y más frecuentemen- introducir ni discriminaciones ni privilegios;
te en el curso de la vida social. La provee e) publicidad de las norma, que posibilite
también, en segundo término, en cuanto su conocimiento por parte de los sujetos
orden, porque al regular coactivamente el que deben cumplirlas; y f) autoridad de
comportamiento de las personas y al esta- las normas, en el sentido de contar con la
146
Cap. JI. El concepto de Derecho
garantía del poder público para hacerlas o que tiene que ver preferentemente con
cumplir y, en su defecto, para hacer aplica- normas. Sobre el género de las normas se
ción de las correspondientes sanciones. ha discutido bastante, aunque podemos
En parecer de Jorge Millas, 134 la seguridad decir que las prescripciones son puestas
jurídica no sólo sería un fin del derecho, de algún modo por alguien, van dirigidas
entre otros, sino el único valor propiamente a sujetos que deben cumplirlas, cuentan
jurídico, puesto que sólo puede ser realizado con una certificación de su existencia por
por el derecho y, además, porque basta la parte de quien las establece, quien añade
existencia del derecho para realizarlo. De también una consecuencia adversa o des-
manera que la existencia del derecho y, favorable -que llamamos sanción- para el
en concreto, de un ordenamiento jurídico caso de que no se las cumpla.
vigente en los términos arriba señalados, Las normas del derecho son un buen
es suficiente para que la seguridad jurídica ejemplo de prescripciones: son establecidas
quede realizada, a condición de que se la en- por autoridades normativas, imponen de-
tienda como la hemos expuesto aquí. 135 beres y prohibiciones a sujetos normativos,
se las promulga de alguna manera, y tienen
sanción para el caso de incumplimiento. Sin
3.3. Normativo embargo, en todo derecho encontramos tam-
bién enunciados, que llamamos igualmente
Son muchos los fenómenos culturales, son "normas", aunque no cumplen ninguna de
incontables las producciones humanas que esas dos funciones -mandar o prohibir-,
responden a ese sentido amplio de cultura sino otras que son también relevantes para
que acabamos de explicar. El computador el funcionamiento de un ordenamiento
cuyo teclado utilizamos para escribir este jurídico evolucionado: permitir conductas,
libro es un objeto cultural. También las definir determinados conceptos jurídicos,
gafas que usamos para observar la pantalla. otorgar competencias, interpretar normas,
Lo mismo el teléfono [tia que suena de derogar normas. Hay pues normas de de-
pronto y nos distrae de nuestra tarea. En ber u obligación, como las que mandan
consecuencia, y descontado que el derecho y prohíben, y hay también otras clases de
se distingue de esos y otros objetos cultu- normas, llámeselas como se las llame, que
rales por las funciones que cumple y por cumplen funciones distintas de esas.
los fines que realiza -muy distintas de las A propósito de las diversidades de nor-
que a su vez cumplen y realizan esas otras mas jurídicas, podemos recordar aquí la
producciones humanas-, es preciso decir distinción de Kelsen entre normas jurídicas
más del derecho para acotarlo y describirlo independientes y normas jurídicas no inde-
en su especificidad. pendientes, y la más elaborada de Hart entre
Afirmar que el derecho es un fenómeno reglas primarias y reglas secundarias.
resultaba demasiado amplio. Añadir luego En consecuencia, las normas son un
que se trata de un fenómeno cultural con- componente del derecho; son, si se quiere,
tinua siendo un enunciado bastante gene- sus piezas más visibles, y es por eso que el
ral. Por lo mismo, se avanzará en nuestra derecho constituye una realidad normativa.
descripción del derecho si a tales palabras Por cierto que no hay que confundir las
se agrega ahora "normativo". normas del derecho con los enunciados
En efecto, el derecho es una realidad que las identifican, interpretan, concuerdan
normativa, algo que consiste en normas y presentan de manera sistemática. Estos
enunciados no forman parte del derecho,
sino de la ciencia del derecho, y provienen
134 Véase MIllAS, JORGE: Filosofía del derecho, ob. cit., no de autoridades dotadas de competencia
pp. 178 Y ss.
135 Para un mayor desarrollo de los fines del dere-
para producir normas, sino de la labor de
cho, véase SQUELLA, AGUSTÍN: Introducción al derecho, los juristas. Tales enunciados versan o recaen
ob. cit., pp. 710 Yss. sobre normas jurídicas -las que forman
147 iURI
Curso de Filosofía del Derecho
149 .IURl iU
Curso de Filosofía del Derecho
ción", les reconoce una función bastante a la Constitución y a las normas dictadas
menor: servir, junto con lo que el mismo conforme a ésta.
artÍCulo llama "equidad natural", para in- Yen cuanto a las funciones que cumplen
terpretar pasajes oscuros o contradictorios los principios, podríamos señalar: a) formar
de las leyes, y ello sólo en el caso de que no parte del derecho y ser considerados al mo-
pudieren aplicarse las reglas de interpre- mento de dar un concepto u ofrecer una
tación precedentes, esto es, las que consa- descripción de éste, a la vez que formar parte
gran los artÍCulos 19 al 23, lo cual constituye de los distintos ordenamientos jurídicos
un error, puesto que existiendo un texto y ser considerados al momento de anali-
legal, siempre podrán aplicarse a su res- zar y exponer éstos (función descriptiva);
pecto los métodos gramatical, histórico, b) dirigir la conducta de los sujetos nor-
lógico y sistemático, aunque alguno o todos mativos (función prescriptiva); c) orientar
ellos no conduzcan en uno o más casos la actividad que realizan, cada cual en su
a resultados satisfactorios en materia de campo, los distintos operadores jurídicos;
interpretación de ese texto. Por su parte, y d) fundamentar decisiones que adoptan
llamándolos "principios de equidad", con autoridades normativas como legisladores,
lo cual introduce una confusión entre ellos jueces y funcionarios de la administración
y la equidad, el Código de Procedimiento (función justificativa); e) colaborar en la
Civil admite que los principios, además de interpretación de las reglas jurídicas con
interpretar la ley, pueden integrar ésta, o las cuales conviven al interior de un mis-
sea, salvar lagunas legales. De acuerdo a mo ordenamiento (función interpretativa);
lo que expresa el artículo 24 del Código f) integrar lagunas (función integradora),
Civil, por lo mismo, los principios son algo aunque en el entendido de que se trata de
así como jugadores en la banca que sólo lagunas en las reglas, no en el derecho, puesto
pueden entrar ajugar -y únicamente con que los principios no podrían integrar el
el fin de interpretar la ley- cuando no se "derecho" si forman parte de éste; g) resol-
ha obtenido un resultado satisfactorio en ver conflictos de reglas jurídicas (función
aplicación de los métodos de interpretación de solución de antinomias); h) establecer
consagrados en los artículos 19 al 23. límites a la competencia de determinados
Los principios jurídicos pueden ser tanto órganos (función limitativa); i) colaborar en
explícitos, como implícitos según se encuen- la reconstucción conceptual que la ciencia
tren o no expresamente declarados por el jurídica lleva a cabo del material normativo
ordenamientojurídico. Cuando lo están, son de un determinado ordenamiento (función
fácilmente reconocibles -por ejemplo, en sistemática); y j) evitar consecuencias no-
el caso del artículo 1546 del Código Civil-, toriamente injustas e inconvenientes que
y cuando no, su presencia en el derecho es pudieran seguirse de la aplicación de una
como la del alcohol dentro del vino, o sea, regla a un caso dado, consecuencias que
tan invisible como real, como sería el caso el legislador que la creó no previó ni pudo
del principio en virtud del cual las normas posiblemente prever, pero que parece del
deben interpretarse como si las hubiere caso evitar (función correctiva).
dictado un legislador racional. Los derechos fundamentales son tam-
Los principios pueden estar dirigidos a bién piezas o componentes del derecho,
guiar la conducta de los sujetos normativos tanto de los derechos nacionales de las so-
o de los poderes normativos vinculados a ciedades democráticas cuanto del derecho
la producción y aplicación del derecho. internacional. Estrictamente hablando, los
Ejemplo de los primeros es el mismo ar- derechos fundamentales no son ni reglas
tÍCulo 1546 del Código Civil, que obliga a ni principios, aunque a veces son conside-
las partes de un contrato a ejecutar éste de rados o presentados como aquéllas o como
buena fe, y de los segundos el artículo 6° éstos. En cualquier caso, y sin peIjuicio de
de la Constitución, que dispone que los los debates acerca de su concepto, de su
órganos del Estado deben someter su acción fundamentación, de su historia, e incluso
íDíC'.\ 150
Cap. n. El concepto de Derecho
151 ~ ¡ ti
Curso de Filosofía del Derecho
152
Cap.lI. El concepto de Derecho
encontramos términos que ni los juristas términos de una unión de reglas primarias
ni las autoridades normativas que hacen y secundarias.
su trabajo en uno u otro de esos niveles se Se habla, indistintamente, de "crear" o
detienen a aclarar suficientemente, y es "producir" derecho, aunque el segundo de
ello lo que explica el lenguaje jurídico de esos términos parece más apropiado, puesto
tercer nivel al que hemos aludido aquí, el que el primero sugiere que las normas y
cual corresponde a la filosofía del derecho. otros estándares del derecho serían fOIja-
Por lo mismo, y vistas las cosas en términos dos por las autoridades normativas de una
de lenguaje, la filosofía del derecho, antes manera mucho más libre de cómo ocurre
que al derecho, miraría hacia la ciencia del en la práctica. "Crear" sugiere instalar algo
derecho, a fin de aclarar los términos y el desde la nada, en circunstancias de que
aparato conceptual de que esta última se cualquier autoridad normativa con compe-
vale al estudiar y dar cuenta del derecho. tencia para producir derecho -piénsese en
Términos y expresiones como "derecho", el legislador, por ejemplo- procede bajo la
"sanción", "derechos humanos", "validez", influencia de esos factores políticos, eco-
"eficacia", "norma", "nonnajurídica" y otros nómicos, sociales, científicos, morales, y de
semejantes aparecen antes en el lenguaje cualquier otro orden, que solemos llamar
de los juristas que en el de las autoridades "fuentes materiales del derecho", los cuales
normativas, en el lenguaje de la ciencia del se encuentran en el origen de las normas
derecho antes que en el del derecho mismo, del derecho y más allá de la voluntad de la
y uno de los cometidos de la filosofía del autoridad u órgano que las produce. Nin-
derecho consiste en clarificar palabras y guna autoridad normativa actúa en el vacío,
expresiones como esas. sino bajo la influencia de factores de la más
diversa índole que en alguna medida con-
dicionan y hasta determinan los procesos
3.6. Creación de producción jurídica.
Cabe recordar, asimismo, que producir
El derecho es dinámico, o sea, se trata de derecho conlleva aplicar derecho, y que
un orden normativo que regula su propia aplicar derecho supone interpretar éste. Se
creación. trata, pues, de actividades que se imbrican
El hombre crea o produce el derecho y, unas con otras cada vez que una autori-
por medio de éste, concretamente de las así dad normativa, por ejemplo legisladores y
llamadas normas de competencia, establece jueces, o cada vez que sujetos de derecho
cómo ha de llevarse a cabo la producción incorporan nuevas normas al ordenamiento
jurídica, y, más precisamente, señala quiénes, jurídico de que se trate en los respectivos
cómo y con cuáles límites de contenido se ámbitos de producción jurídica que a ta-
encuentran facultados para producir las les autoridades y sujetos acuerda el propio
normas y otros estándares en que el dere- ordenamiento.
cho consiste. Para producir nuevas normas La teoríajurídica tradicional veía como
y estándares jurídicos, hemos señalado, y algo diferente y separado las funciones
también, desde luego, para modificar las de producir y aplicar derecho, como si
existentes o dejarlas sin efecto. Esas normas la primera estuviera confiada únicamen-
de competencia, a su turno, se relacionan te al legislador y la segunda a los jueces,
con las fuentes formales del derecho, y son en circunstancias de que tanto aquéllos
propias de todo ordenamiento jurídico como éstos producen y a la vez aplican
evolucionado cuya fuente de producción derecho. El legislador crea derecho por
no sea únicamente la costumbre. Como medio de las leyes que dicta, y aplica las
se recordará, este tipo de normas, con la normas de la Constitución que le otorgan
denominación de "reglas de cambio", son competencia para ello, que establecen el
un tipo de reglas secundarias en la des- proceso de formación de las leyes y que
cripción que Hart hace del derecho en ponen ciertos límites en cuanto a los con-
153
Curso de Filosofía del Derecho
154
Cap. 11. El concepto de Derecho
155 ,¡ ¡U¡ZIDlCA
Curso de Filosofía del Derecho
¡j;l 156
Cap. Il. El concepto de Derecho
157 ¡U
Curso de Filosofía del Derecho
sede administrativa por los funcionarios, jurídica, la teoría jurídica y la filosofía del
en sede forense por los abogados, en sede derecho- que captan, explican y destacan
de solución alternativa de conflictos por alguno de los aspectos del derecho, aunque
árbitros y mediadores, en sede académica sin que deban unilateralizarlos e incurrir
por los juristas e, incluso, en ese ámbito en nociones reduccionistas.
común en el que los propios sujetos nor- Debemos señalar, además, que si razonar
mativos -por ejemplo, a la hora de celebrar jurídicamente es hacerlo en contextos de
contratos-, encadenan también enunciados derecho, ese proceso resulta entonces tan
o proposiciones jurídicas que les permiten complejo como lo es el propio derecho. Si
llegar a determinadas conclusiones. Por lo razonar en contextos de derecho es hacerlo
mismo, si "razonamiento" es más amplio en el marco de todas las fuentes de éste y
que "razonamiento jurídico", puesto que no sólo de la ley -y por eso es que hablamos
razonamos en muchos contextos fuera del de "razonamiento jurídico" y no de "ra-
derecho -por ejemplo, en el de la política, zonamiento legal"-, razonar en contextos
en el de la economía, en el del arte-, "ra- de derecho es hacerlo en el marco de las
zonamiento jurídico" lo es a su turno que normas jurídicas que forman parte del or-
"razonamiento judicial", porque razonamos denamiento jurídico de que se trate, pero
jurídicamente en más ámbitos que la sola también en el de aquellos enunciados que,
sede jurisdiccional. estrictamente hablando, cumplen funciones
La perspectiva del razonamiento jurídico distintas de las normas, esto es, de impo-
permite entender una dimensión importante ner deberes y establecer obligaciones, tales
del derecho, distinta aunque relacionada como definir conceptos jurídicos, otorgar
con la de la interpretación jurídica. Sin competencias, permitir positivamente una
embargo, advertir y adoptar esa perspectiva conducta, interpretar y derogar; y, final-
no conduce a un nuevo concepto o idea del mente, razonar en contextos de derecho
derecho, sino, menos que eso, aunque no es hacerlo, además, en el marco no solo
por ello carente de importancia, a una am- de normas propiamente tales y de otras
pliación de dicho concepto y al consiguiente que cumplen esas distintas funciones que
mejoramiento de nuestra comprensión del acabamos de recordar, sino hacerlo en el
fenómeno jurídico. Si una parte relevante de aquellos otros estándares que también
de la doctrina jurídica del siglo XX puso el forman parte del derecho, como principios,
acento primero en la interpretación y algo valores superiores del ordenamiento y de-
más tarde en la argumentación jurídica, rechos fundamentales. Tales son las piezas
ello no quiere decir que el derecho sea hoy que, al constituir un derecho moderno,
interpretable y argumentable y que ayer no condicionan el razonamiento de los distin-
lo haya sido. El derecho siempre ha sido tos operadores jurídicos y de los sujetos de
interpretable y, a la vez, argumentable. Pero derecho que lo llevan a cabo.
se trata de dos aspectos o dimensiones del Cabe reiterar, sin embargo, que en el
derecho que han venido siendo realzados caso de la argumentación judicial ésta no
y explicados, cada vez mejor, por un sector se reduce a las normas y otros estándares
importante de la teoría jurídica contempo- relativos al caso de que se trate, sino que
ránea. De esta manera -podríamos concluir alcanza, y de manera muy importante, a los
a este respecto-, el concepto de derecho se hechos de éste. Muchas veces las partes de
modifica, o acaso se enriquece o vuelve más un juicio y los abogados que las representan
complejo, no sólo a raíz de los cambios que no disienten en las normas aplicables ni en
experimenta el propio derecho, sino también el sentido o significado de éstas, sino en los
por los que ocurren a nuestro pensamiento hechos del caso y en las consecuencias jurí-
acerca del derecho y a las dimensiones de dicas que de ellos se derivan. Con todo, de
éste que relevamos en un momento de- los hechos de un caso conocido por un juez,
terminado, un pensamiento que se cultiva si bien suele decirse que son interpretados,
y expresa en disciplinas -como la ciencia lo cierto es que son probados. Los hechos
IDICA 158
Cap. 11. El concepto de Derecho
159
Curso de Filosofía del Derecho
160
Cap. 11. El concepto de Derecho
estándares que, por un lado, regulan tales cho "fuerza", ahora en un sentido no físico
procesos, y que, por otro, son el resultado de la palabra, las conductas conforme con
de éstos. sus prescripciones, es decir, predispone a
El derecho se parece a los juegos por- los sujetos normativos a obedecer éstas,
que en ambos casos encontramos reglas. aunque el temor de verse expuestos a sufrir
Pero hay una diferencia: los juegos están una sanción que puede imponérseles por
regidos por reglas, mientras que el derecho medio de la fuerza no es el único motivo
es un conjunto de éstas, entendiendo aquí que los individuos tienen para cumplir con
reglas como sinónimos de normas, esto es, lo que el derecho demanda de ellos.
incluyendo las reglas propiamente tales y los Nunca está de más recordar algo que los
demás estándares o pautas del derecho. Así, alumnos de un curso de filosoffa del derecho
por ejemplo, el fútbol en un juego consti- aprendieron en los primeros semestres de
tuido y regido por reglas, pero nadie diría la carrera, a saber, que la característica que
que el fútbol es el conjunto de las reglas se predica del derecho es la "coercibilidad",
que lo regulan. Cosa distinta, a la hora de no la "coacción" ni tampoco la "sanción". La
definir el fútbol aludiríamos, ante todo, a la coercibilidad designa la legítima posibilidad
acción de jugarlo, y diríamos, por ejemplo de aplicar la fuerza socialmente organizada
-con César Luis Menotti- que consiste en para obtener el cumplimiento del derecho,
saber crear y aprovechar espacios. Crear y y, sobre todo, para ejecutar eficazmente las
aprovechar espacios para trasladar el balón sanciones cuando éste es incumplido. La
al arco contrario y trasponer la línea de gol, coacción, por su parte, designa el hecho
y para evitar que el equipo contrario haga cumplido de la fuerza, o sea, el hecho de
lo mismo en la portería propia. Pero en el haberse aplicado efectivamente fuerza al
caso del derecho, antes que a una acción, infractor del derecho. La sanción, por último,
antes que a los procesos recién indicados, es la precisa consecuencia jurídica desfavo-
aludimos a las normas y otros estándares rable que debe hacerse efectiva en caso de
que regulan esos procesos y que son resul- incumplimiento del derecho, y consiste en
tado de éstos. la privación total o parcial de determinados
bienes del infractor, tales como la vida, la
libertad, el patrimonio o el honor.
3.10. Coercibilidad Coacción y sanción, por lo mismo, pueden
fallar en la experienciajurídica. Un infractor
El derecho es coercible, según destacan to- del derecho puede no ser identificado ni
dos los autores cuyos conceptos de derecho procesado como tal -porque se fugó, por
hemos analizado en el presente capítulo. ejemplo, y nunca fue habido- y no sufrir
Esto quiere decir que el derecho no sólo por tanto ningún tipo de coacción. Un in-
exige ciertas conductas como debidas y veda fractor del derecho puede ser perdonado
otras como prohibidas bajo la amenaza de por quien ha sido víctima de la infracción y
sanciones -esto, en verdad lo hacen todos no sufrir tampoco la sanción prevista para
las órdenes normativos-, sino que cuenta el caso de que se trate. Un infractor puede
también con la legítima posibilidad de im- ser condenado a sufrir una determinada
poner sus sanciones por medio de la fuerza sanción -una multa, por ejemplo- y alla-
socialmente organizada. narse a cumplirla sin que se ejerza fuerza
Es más, el derecho se atribuye el mono- sobre él. Sin embargo, la coercibilidad no
polio del uso de la fuerza, lo cual quiere puede fallar, al menos en los términos que
decir que prohíbe los actos de fuerza entre la hemos definido, puesto que ella designa
los individuos, aunque reserva ésta para sí, sólo la posibilidad de aplicar la fuerza en
utilizándola, o pudiendo utilizarla legítima- caso de infracciones al derecho. De allí que
mente, al momento de imponer las sanciones si resultan justificadas todas las críticas que
que prevé para el caso de incumplimiento. se dirigen contra quienes mencionan la
Yal contar con dicha posibilidad, el dere- coacción o la sanción como elementos que
161 ihL\I. I
Curso de Filosofía del Derecho
no pueden faltar en el derecho, no son jus- que los sujetos admiten en el terreno mo-
tificados los reclamos de que se hace objeto ral, son también motivos frecuentes para
a los autores que señalan la coercibilidad cumplir el derecho.
como una de tales características. También debe ser recordado que la coer-
La coercibilidad, por lo antes señalado, cibilidad es una propiedad del derecho
designa sólo una posibilidad, aunque se y no de cada una de las normas y otros
trata, a la vez, de una posibilidad legítima, estándares que lo componen. Por tanto,
porque la fuerza que utiliza el derecho no no es ella una característica de las normas
es cualquier fuerza, sino sólo aquella que jurídicas, sino del ordenamiento jurídico
el mismo derecho autoriza, la cual es de- visto como un todo.
clarada y ejecutada por órganos que éste se Presentada la coercibilidad de la manera
encarga también de establecer. La coerci- que hemos hecho precedentemente, es bas-
bilidad, igualmente, se refiere a una fuerza tante atendible que el derecho se explique
socialmente organizada, lo cual supone que como un orden de la conducta humana que
el derecho establezca con precisión cuáles estipula sanciones que pueden aplicarse
son las conductas que se esperan de los por medio de la fuerza, las cuales, en los
sujetos normativos; cuáles las determinadas hechos, son habitualmente declaradas y
sanciones que deberán seguirse en caso de ejecutadas como tales. Todo lo cual, sin
que esas conductas no sean observadas; embargo, no quiere decir que el derecho
cuáles los organismos que deben juzgar se cumpla siempre y sólo por temor a las
las infracciones al derecho y declarar las sanciones; ni que todas las infracciones al
sanciones aplicables en cada caso; cuáles derecho vayan seguidas de sanciones; ni
los organismos encargados de ejecutar las que las sanciones se apliquen siempre por
sanciones ya declaradas; y, por último, cuáles medio de la fuerza; ni que cada norma de
los procedimientos que deben observar los todo ordenamiento jurídico contemple una
dos tipos de organismos antes señalados sanción; ni que las sanciones que deben
al momento de declarar y de ejecutar las acompañar a una norma sean siempre esta-
sanCIones. blecidas por la misma disposición que señala
Cabe destacar, asimismo, que lo que el la conducta debida; y, ni siquiera, que los
derecho fuerza físicamente no son propia- sujetos deseen siempre evitar las sanciones
mente las conductas que él exige como contempladas por el derecho.
debidas, sino la aplicación de las sanciones ¿Es posible -se pregunta Raz_ 141 que
una vez que esas conductas no han tenido exista un sistema jurídico en vigor que no
lugar, y esto último tampoco en todo caso, prevea sanciones o que no autorice su apli-
puesto que un deudor civil, por ejemplo, cación por la fuerza? Sorprendentemente,
puede allanarse a pagar voluntariamente el autor da una respuesta afirmativa a dicha
la indemnización a que fue condenado, sin pregunta, porque, según cree, podemos ima-
esperar a que embarguen y rematen bienes ginar otro tipo de seres racionales (ángeles,
de su propiedad. Con todo, y al disponer pensamos) que tengan razones más que
sanciones para el caso de incumplimien- suficientes para obedecerlo con indepen-
to, y al poder aplicarse ellas en uso de la dencia de las sanciones y de la posibilidad
fuerza física, puede decirse que el derecho de aplicar éstas por medio de la fuerza, lo
fuerza psíquicamente las conductas que cual, claro está, implicaría una profunda y
exige como debidas, puesto que un buen a la par improbable transformación de la
motivo para cumplir el derecho, aunque naturaleza humana.
no sea desde luego el único, es evitar las Por nuestra parte, diríamos que no pue-
consecuencias adversas o desfavorables que de haber sistemas normativos sin sancio-
éste prevé para los sujetos en caso de in-
cumplimiento. Razones de reputación, o la 141 Véase RAz, jOSEPH: Razón práctica y normas,
coincidencia entre determinados deberes Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
impuestos por el derecho con obligaciones pp. 184 Y185.
¡níe:/, ni 162
Cap. lI. El concepto de Derecho
nes, aunque nada impide que a veces, o ganos jurisdiccionales, de manera que un
muchas, se los cumpla con independencia derecho es eficaz, globalmente considerado,
del temor a ellas. Si, como cree el propio o una determinada institución jurídica lo
Raz, las normas son razones para la acción, es, o una o más normas jurídicas aisladas lo
ello es así en buena medida, aunque no son, cuando ese derecho, esa institución o
en toda la medida, como resultado de esa o esas normas aisladas son comúnmen-
que estipulan sanciones para el caso de te obedecidas por los sujetos imperados y
incumplimiento y de que tales sanciones generalmente aplicadas por los tribunales
suelen formar parte de las mismas normas de justicia.
que establecen las conductas debidas. Raz En consecuencia, las conductas com-
tiene razón cuando dice que si las normas ponentes de la eficacia son dos, y a ambas
son razones para la acción que contemplan es preciso atender a la hora de certificar
sanciones, de ello no puede inferirse que el la eficacia o ineficacia de una norma, o el
único motivo para cumplirlas sea el temor grado de aquélla o de ésta. Y como las nor-
a los castigos. Tiene razón, incluso, cuando mas del derecho deben entenderse dirigidas
afirma que, siendo guías para la acción, las pri~ero a los sujetos que deben cumplirlas
normas son cumplidas a veces de manera y sólo secundariamente a los órganos que
espontánea, es decir, no de modo consciente deben aplicarlas, es posible distinguir entre
ni deliberado, como es el caso de perso- eficacia principal y eficacia consecuencial,
nas normales que se abstienen de matar a constituyendo la primera el obedecimiento
sus semejantes sin tener siquiera presente habitual por parte de los sujetos normativos
que existen normas morales yjurídicas que y la segunda la aplicación regular por parte
castigan esa conducta. Basta con que las de los tribunales de justicia.
personas actúen en correspondencia con Todo derecho, institución jurídica o nor-
las normas, y no es exigible para tenerlas majurídica válidos, esto es, que existen como
por cumplidas que tal correspondencia sea tales, tienen la pretensión de ser eficaces, o
siempre el producto de una deliberación sea, aspiran a ser generalmente obedecidos
o de un cálculo por parte de los sujetos y aplicados, pretensión que se ve en cierto
imperados. Pero creer que pueda existir modo garantizada por el carácter coercible
un ordenamiento jurídico desprovisto de del derecho. Sin embargo, la eficacia tanto
sanciones o de la posibilidad de aplicarlas puede ocurrir o no, tanto puede como no
por la fuerza parece conducirnos fuera del puede añadirse o sumarse a la validez de una
campo del derecho e incluso más allá de norma, así como puede de hecho añadirse y
lo que sabemos acerca de la naturaleza de andando el tiempo perderse, lo cual conduce
los hombres. al problema de la relación entre validez y
eficacia, a la pregunta acerca de qué ocurre
con una norma, con una institución o con
3.11. Eficacia un derecho globalmente considerado que
no consigue ser eficaz, o que, habiéndolo
Se trata de la última de las palabras claves conseguido, pierde más tarde su eficacia,
de nuestra descripción del derecho, y es ya la cuestión de la relación y tensiones
también un término bastante familiar en que pueden producirse entre las conductas
el lenguaje de los juristas. componentes de la eficacia. 142
Con todo, y atendido que en nuestra Sin peIjuicio de poder remitirse en esta
descripción del derecho esa palabra aparece parte a la obra y páginas señaladas en la
vinculada únicamente a la aplicación de las nota de pie de página a la que acabamos de
sanciones jurídicas, vale la pena recordar llamar, cabría destacar aquí que la eficacia
que eficacia designa tanto el obedecimiento designa sólo el obedecimiento y aplicación
general del derecho por parte de los sujetos
imperados cuanto la aplicación también 142 Sobre estos asuntos, véase SQUELLA, AGUSTÍN:
habitual del derecho por parte de los ór- Introducción al derecho, ob. cit., pp. 487-508.
163
Curso de Filosofía del Derecho
164
Capítulo Tercero
165 L ::
Curso de Filosofía del Derecho
¡DICA Ui 166
Cap. lB. La justicia como fin principal del Derecho
Por último, la justicia se relaciona con la Es cierto que muy pocos se declararían
igualdad a través de la que Bobbio llama "la hoy antiigualitaristas. Casi todos los partidos
regla de lajusticia", que puede enunciarse, políticos, filosofías políticas y pensadores
en su forma más sencilla, bajo la fórmula defienden el principio de igualdad (como
de que los iguales deben ser tratados igual- concepto), aunque sabemos que, en los
mente y los desiguales deben ser tratados hechos, no todos quieren decir lo mismo
desigualmente. Pero esta regla sólo puede (como concepción). Para Isaiah Berlin
operar una vez que hemos elegido los cri- (1909-1997), la tesis que sostiene que de-
terios para determinar cuándo dos estados ben distribuirse igualmente los beneficios
deben considerarse equivalentes o cuándo sociales no necesita de ninguna razón en
dos personas deben considerarse equipa- su apoyo. En cambio, la conducta desigual
rables. Sólo después de que esos criterios sí necesitaría fundamentación y, por regla
hayan sido concretados, interviene la regla general,justificación. Así, si tengo un pastel
de justicia para establecer que se trate del y hay diez personas entre las que lo quiero
mismo modo aquello que se encuentra en dividir y doy exactamente una décima parte
la misma situación. a cada una, esto no requerirá, al menos au-
En materia de justicia, entonces, podemos tomáticamente,justificación; mientras que
ponemos de acuerdo en un cierto concepto si me aparto de este principio de división
y discrepar, más o menos intensamente, en igual, se esperará que dé una razón espe-
su mejor concepción, que es precisamente cial. "Es en algún sentido de esto, aunque
lo que, según veremos, hacen las distintas latente, lo que hace de la igualdad una idea
Teorías de laJusticia que analizaremos en este que nunca ha parecido intrínsecamente
capítulo. Cada una presenta y fundamenta excéntrica" .147
una cierta concepción de la justicia. Por lo mismo, una característica común
de prácticamente todos los enfoques que
se ocupan de la ética de las condiciones
l. 2. Justicia e igualdad sociales, ha sido la de desear la igualdad de
algo que forma parte central de cada teoría
Ahondemos, ahora, en la relación entre de lajusticia. Así, mientras los igualitarios
la idea de justicia y de igualdad detenién- piden igualdad de recursos, de bienestar o
donos en el siguiente caso: según la Or- de resultados, los utilitaristas clásicos exi-
ganización Mundial de la Salud, en Chile gen que se dé la misma ponderación a las
existen altos índices de desigualdad en el utilidades de todos los sujetos. Incluso los
acceso a bienes básicos, como el cuidado libertaristas piden igualdad en lo referente a
sanitario, lo que se expresa en deficientes cierto grupo de derechos y libertades, como
resultados en los indicadores de mortalidad el derecho a la autopropiedad. Todos son
y morbilidad infantil. Ello hace que las di- igualitarios en algún punto fundamental,
ferencias significativas que se generan en y argumentan resueltamente a favor de la
la esperanza de vida y discapacidad de las igualdad de algo que todos debieran tener y
personas estén estrechamente relacionadas que, para ellos, determina lo que podrá ser
con sus niveles de instrucción, ingreso y considerado justo. Por ello, esgrime Dworkin,
ocupación, de modo que -según estadísticas las teorías de la justicia modernas, a dife-
del Ministerio de Salud- un hijo de padres rencia de lo que se piensa usualmente, no
sin instrucción tiene un riesgo de morir tendrían valores fundacionales diferentes,
en el primer año de vida 5 veces mayor sino que, por el contrario, todas poseerían
que un hijo de padres con instrucción; y
se registran diferencias de hasta 15 veces
147 ISAIAH BERLIN es citado por Nozick, quien,
en la mortalidad infantil de comunas urba-
por su parte, no cree que la igualdad sea una idea
nas de alto nivel socio económico con sus autojustificada que no requiera fundamento. NOZICK,
homónimas rurales y pobres. ¿Son estas ROBERT: Anarchy, State and Utopia, Basic Books, 1974,
diferencias moralmente legítimas? p.233.
167
Curso de Filosofía del Derecho
168
Cap. lII. La justicia como fin principal del Derecho
169 PICA
Curso de Filosofía del Derecho
general favoreciendo a las clases más hu- pia seguridad indemnicen a aquellos a los
mildes. Con todo, Hayek acepta una cierta que se prohíbe realizar actos riesgosos de
intervención estatal "contra la miseria" para protección privada.
asegurar un mínimo de subsistencia, pero Esto es lo que se llama Estado Mínimo
ello no viene asociado a la noción de justi- y el fundamento moral de por qué no
cia, sino que más bien se fundamenta en la podrá nunca transformarse en un Estado
obligación moral de caridad o beneficencia re distributivo emana de lo que Nozick lla-
así como en el fin de alcanzar la estabilidad ma "derecho a la autopropiedad". Si no
del sistema social. se quieren violar los límites de los dere-
El libertarismo avala, luego, tan solo chos naturales -que el autor sustenta en
"principios retributivos" que se aplican a la la intuición básica de que cada uno tiene
justicia de pertenencias, esto es, principios la proPiedad sobre sí mismo y es el legítimo
históricos de justicia que serán capaces de propietario de su cuerpo-, no se deberá
responder a preguntas como: "por qué soy incrementar la acción estatal a través de
propietario", "por qué soy libre de disponer mecanismos impositivos. Cuando se obli-
de mi propiedad como quiera", "cómo debía ga a unos a trabajar y a ceder lo que es el
haber adquirido esa propiedad para que producto de sus talentos en beneficio de
su adquisición sea justa" y "qué hacer si los más débiles, se corre el riesgo de violar
alguno de estos principios son violados". El el derecho a la autopropiedad.
Estado debe estar dedicado exclusivamente Por ello, los principios que argumentan
a proteger a las personas contra el robo, a favor de la redistribución de los recursos
el fraude y el uso ilegítimo de la fuerza, permiten, de modo ilegítimo, el sacrificio
así como a respaldar el cumplimiento de de algunas personas a favor de otras, es
los contratos celebrados entre los indivi- decir, instituyen la propiedad (parcial)
duos. Este sería, por cierto, el Estado más de algunos sobre otros, sus acciones y su
amplio que se podría defender, so pena trabajo. Estos principios, subraya Nozick,
de violar el derecho de las personas a no suponen un cambio de la noción liberal
ser obligadas a hacer ciertas cosas contra clásica de "propiedad sobre uno mismo" a
su voluntad. una noción de derechos de "copropiedad
Para lograr en el Estado mínimo (en el sobre otras personas".
que las personas se unirían para asegurar
su defensa en asociaciones de protección)
la debida coordinación de acciones y la 1.2. ¿Por qué un derecho absoluto
eficiencia en el funcionamiento de las a la proPiedad?
asociaciones, sería necesario centrar los
esfuerzos sociales en una sola asociación de Para esta teoría de lajusticia, puesto que
protección dominante. Para ello la asociación todas las personas son titulares del derecho
dominante deberá asegurar a las demás a la autopropiedad o propiedad sobre sí
asociaciones un cierto nivel de protección, mismo (self-ownership), la principal restric-
aun cuando no tengan recursos para pagar ción moral que es necesario considerar
por ella. La asociación dominante entre- supone que nadie puede ser obligado por el
garía esa protección, no en una función Estado a contribuir al bienestar de los más
re distributiva (que implicaría que, con los débiles y a ceder, con este fin, los bienes
recursos de algunos, se diera gratis protec- que ha adquirido gracias al ejercicio de
ción a otros), sino que simplemente en una sus talentos y de su esfuerzo. Las limitacio-
función compensatoria: se les compensa con nes a la cooperación que el Estado pueda
protección por la "abstención" de acciones exigirnos reflejan el principio kantiano
no coordinadas de autodefensa a la que se subyacente derivado de nuestro común
comprometen a cambio. El principio de estatus de sujetos morales, que defiende
compensación exige que aquellos que se que los individuos son fines, no medios
auto-protegen para incrementar su pro- que puedan ser sacrificados o usados,
'Ji (1 :i 170
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
171 h)\\l \t
Curso de Filosofía del Derecho
ha obtenido algo que antes no se tenía y sin que se deje "igual y tan bueno" para los
que vale, al menos, tanto como lo que ha demás, pero admitiendo una compensación
perdido con ese nuevo estado de cosas. que deja al no propietario en, al menos,
Gerald Cohen (1941-2009)157 argumenta- iguales condiciones que antes de la apro-
ba que, aun cuando la apropiación privada piación. Esto no debilita la provisión de
pueda ser eficiente, muy probablemente Locke, pues mantiene su espíritu inicial. La
deja a quienes no son propietarios en peor segunda posibilidad, esta vez inaceptable,
situación que antes, violando la provisión es debilitar la provisión al considerar, no lo
de Locke. Para ello presenta y compara los que podría haber pasado en cualquier caso
siguientes escenarios: (por ejemplo, si B fuese quien se hiciera
Situación 1) Imaginemos que A y B cer- propietario de la tierra), sino únicamente
can, cada uno para sí, un pedazo de tierra lo que habría pasado si el mundo conti-
sin impedir el paso de nadie a ella. En ese nuase comúnmente poseído. Por ello, la
pedazo cada cual trabaja la tierra con sus pregunta es si la situación de una persona
propios poderes y lo que cada cual produce -como B- que no puede ser propietario
es esa situación es m y n. Podemos decir (pues no quedan más objetos de apropia-
entonces que m y n representan lo que A y ción en el mundo) es empeorada en un
B son capaces de obtener bey o la propiedad sistema que permite la apropiación privada
común de los recursos externos ejerciendo y permanente.
separadamente su poder sobre ellos. En base a las pruebas que existen sobre la
Situación 2) Imagine ahora que A se utilidad y eficiencia de la propiedad privada,
apropia de toda la tierra y ofrece a B un Nozick pretende demostrar que esa gente
salario que B acepta obligado. A, que ad- estaría peor si ese sistema no se hubiese
ministra muy eficientemente su propiedad, desarrollado y continuasen poseyendo en
ofrece a B m + p, mientras que gana para común. Pero la verdad es que cuando no
sí n + q (q > P). En esta situación B no pier- queda nada para ser apropiado, los no pro-
de nada, incluso aumenta sus recursos en pietarios pueden verse peIjudicados si se
relación con la situación 1) -donde sólo compara esa situación con aquella en la que
ganaba m-cumpliendo con la estipulación la propiedad de los bienes se considera de
de Locke al verse compensado por la pérdida todos, incluso aunque el capitalismo intente
de esa propiedad en conjunto. Con todo, nos compensarles con su capacidad productiva.
alerta Cohen, antes de sacar conclusiones Esta idea se ve reforzada cuando se piensa
tenemos que reflexionar sobre una última en el caso de las personas discapacitadas
situación no contemPlada por Nozick. o enfermas que, debido a su condición,
Situación 3) Imagine ahora que es B ni siquiera pueden vender su fuerza de
quien se hace dueño de la tierra. Supongamos trabajo o ésta no posee gran valor. ¿Qué
que, en este nuevo escenario, B demuestra ocurriría con ellos? Según Nozick, no se
ser tan eficiente como A, de modo que puede verían peIjudicados, pues, en el estado de
asegurar a sí mismo, contratando el trabajo naturaleza, a falta de caridad "igualmente
de A, la cantidad adicional qen vez de p. ¿Se habrían muerto de hambre".
satisface en esta situación la estipulación de Recapitulando, las premisas de Nozick
Locke? No, pues no se entendería por qué son:
B habría de aceptar la situación 2 si puede a) Nadie es, en grado alguno, esclavo
estar en la situación 3. de otro. Por tanto,
En conclusión, es posible observar que b) Nadie es propiedad total o parcial
Nozick modifica la provisión de Locke de de otro. Por tanto,
dos formas, una legítima y otra ilegítima. La c) Cada persona es dueña de sí misma.
primera consiste en permitir la apropiación Por tanto,
d) Cada persona debe ser libre de hacer
157 COHEN, GERALD: Self-Ownership, Freedom and lo que le plazca mientras no dañe a otros.
Equality, Cambridge University Press, 1995. Nadie está obligado a ayudar a los demás.
173
Curso de Filosofía del Derecho
Para el autor libertarista, los bienes sin que las toman, sería en sí misma justa. Ahora
propietarios, como ocurre en el caso de ¿es cierto que la libertad preserva siempre
la propiedad común de la tierra, tienden lajusticia? Una forma frecuente de analizar
a ser menos productivos -por razones de esto, reflexiona Cohen, es tomando una
organización e incentivos- que cuando se situación que nos parezca injusta, pero que
les deja al seguro control privado de alguien, se haya generado por medios justos. El caso
de modo que resulta relativamente fácil clásico es el de la esclavitud "voluntaria",
obtener beneficios suficientes de su pro- que, aunque sabemos que es posible, nos
ducción eficiente como para 'compensar' a parece injusta. Otro caso, sostiene, es el de
los perjudicados por la apropiación inicial. Wilt Chamberlain.
Por ello, concluye, los no propietarios no El autor nos pide que imaginemos una
estarían peor y la proPiedad privada de casi situación en la cual se obligara a Chamberlain
todo estaría justificada. a pagar impuestos sobre sus ganancias. Si bien
Por su parte, Cohen considera que exis- usualmente se sostiene que los impuestos
ten tres maneras de eludir esta conclusión. minan la productividad de una economía
La primera es cuestionando la retórica de al actuar como desincentivo, supongamos
la autopropiedad. La segunda, aceptando que, para efectos del ejemplo, ello no se
la idea de la autopropiedad, pero cuestio- produce. ¿Podría decirse que el impuesto
nando su definición de daño y sostenien- a las ganancias del deportista sería inacep-
do que, aunque la persona no esté "peor" table, pues restringiría injustificadamente
después de la apropiación, eso no significa su libertad? Es evidente que ese tipo de
que no haya sido dañada, pues podría, sin política limita ciertas libertades. Desde ya,
embargo, estar mejor si los recursos no se Chamberlain pierde la libertad de firmar
los hubiese apropiado quien actualmente un contrato por el que gane un cuarto de
lo ha hecho (que A tenga los recursos que millón de dólares y sus fans pierden la li-
él (B) podría haber tenido). Tercero, se bertad de firmar un contrato por el que
puede discutir la premisa de que los bienes, entreguen cierta cantidad de su entrada
originariamente, no tenían dueño, con la para que su ídolo reciba esa suma de di-
tesis de que eran comúnmente poseídos. nero. Pero, defiende Cohen, la limitación
"Claro que desde un punto de vista legal de ciertas libertades puede ser en beneficio
no eran poseídos por nadie, pero no dis- de la libertad misma, pues cuanta libertad
cutimos aquí la condición legal original de posea una persona dependerá del número
las cosas, sino su condición original desde y de la naturaleza de sus opciones y ello está
el punto de vista moral".158 supeditado, a su vez, tanto a las reglas del
juego como a las cualidades del jugador. Es
claro que con los impuestos Chamberlain
1.4. Las críticas al concepto de libertad reduce su libertad, pero no lo es tanto que
dellibertarismo la libertad de sus fans también sea limitada.
Ello pues, al eliminar la primera opción,
Más allá de la discusión sobre el origen de la es decir, la opción de dar el dinero de la
propiedad privada, Nozick rechaza cualquier entrada a Chamberlain libre de impues-
principio redistributivo en base, según se tos, se les entrega otra alternativa que no
señaló, al argumento de la autoproPiedad, tenían antes: la de ver jugar a su ídolo sin
es decir, de la propiedad sobre los propios adjudicar a la vez a un solo miembro de
talentos y habilidades. De este modo, cual- la sociedad tanta riqueza. En este sentido
quier cosa que surja de una situación justa, incluso podríamos considerar que tampoco
a resultas de transacciones completamente Chamberlain reduce del todo su libertad,
voluntarias por parte de todos los agentes pues también a él se le daría la opción de
firmar un nuevo contrato en el que parte
158 COHEN: SelfOwnership, Freedom and Equality, de sus ganancias irían dirigidas al Estado y
ob. cit., p. 115. a las ayudas sociales que él administra.
;¡\.; 174
Cap. lB. La justicia como fin principal del Derecho
Claro está que la norma que obliga a recursos mínimos para que los individuos
pagar impuestos restringe en cierta forma la ejerciten su tan preciada libertad, sólo les
libertad de Chamberlain, pero ello resulta está concediendo una autonomía formal
así por la sencilla razón de que toda norma y no sustantiva, es decir, una autonomía
lo hace, también las normas que imperan de papel. Por ello, concluye Kymlicka, es
en la economía de mercado. Nadie puede necesario considerar una idea de autodo-
decir que una política impositiva restringe la minio formal y material, lo que requeriría
libertad por oposición a las reglas impuestas no sólo que nos encontremos libres de los
por los libertaristas y esa es una cuestión que reclamos de otros, sino también el derecho
usualmente es ignorada por considerársele a elegir qué habilidad o cualidad personal
banal. Cualquier restricción estatal que me quiero desarrollar y los medios mínimos
impida hacer lo que quiero hacer limita mi para hacerlo.
libertad y esto incluye que se me prohíba El problema de los libertarios es que,
realizar acciones en la propiedad de otro. además de restringir la verdadera autodeter-
Lo importante, concluye Cohen, es que las minación de los no propietarios, terminan
incursiones contra la propiedad privada convirtiéndolos en recursos para otros y
que reducen la libertad de los propietarios eso constituye una forma de explotación
transfiriendo derechos sobre los recursos inconsistente con el principio fundamental
a los no propietarios también aumentan la mantenido por el propio Nozick. Por ello,
libertad de estos últimos. un régimen en el que se promueva una
En la misma línea Kyrnlicka se pregunta noción sustantiva de autodominio requiere
si el ejemplo de Chamberlain es suficiente tanto de recursos como de derechos sobre el
para justificar que la gente haga lo que quiera propio cuerpo y la propia existencia física.
con sus bienes, sin tener obligación alguna "Sólo somos capaces de perseguir nuestros
respecto de otros. Si imaginamos una etapa más importantes proyectos, libres de las
inicial de igualdad de recursos en la que demandas de otros, cuando no estamos
tenemos al jugador de baloncesto y, por forzados, por necesidades económicas, a
otra parte, a una persona discapacitada y aceptar cualquier trabajo bajo cualquier
observamos que Chamberlain, debido a su condición con el fin de sobrevivir. No
talento para el deporte, termina la tempo- podemos desconocer que una verdadera
rada con millones en el bolsillo, en cambio autodeterminación requerirá tanto de li-
el discapacitado ha agotado sus recursos y bertades como de recursos" .159
está al borde de la hambruna, seguramente Un sistema de redistribución de recursos,
nuestra intuición, a diferencia de lo que por tanto, no limita injustamente la libertad
opina Nozick, es que Chamberlain debe de los más aventajados, sino que lo hace para
ser obligado a pagar impuestos para ayudar entregar libertad real a quienes antes no
al discapacitado a no morir de hambre, la tenían. Los reclamos de justicia que nos
pues creemos que entre ambos (jugador de piden garantizar las mismas oportunidades
baloncesto y discapacitado) las diferencias iniciales en la vida nos obligan a buscar
innatas son inmerecidas. acuerdos sociales para asegurar a todos /.
175 HJ iY HU
Curso de Filosofía del Derecho
los empleos y obsequios que otros tengan con la premisa de que las personas tienen
la voluntad de darles. ciertos derechos inviolables que ni el Estado
En opinión de Thomas Scanlon, quienes ni nadie más puede intencionadamente
objetan las inequidades del mundo no sue- transgredir por ninguna razón y, de ahí,
len preocuparse de quienes tienen menos concluye que el único Estado legítimo es
debido a una actitud irresponsable de lo el Estado Mínimo. Nadie -quizás excepto
que, en un principio, fue una repartición un anarquista- que no haya aceptado ya
equitativa (como Nozick quiere hacemos la conclusión tendría por qué aceptar la
creer a través del caso Chamberlain). Lo que premisa. Evidentemente, no se trata de no
ofende a los igualitaristas son las enormes oponerse a los excesos de los Estados (tor-
diferencias en la repartición de los recursos turas, ejecuciones extrajudiciales, censura,
iniciales de la gente conforme a la posición guerra, etc.) pero la objeción a esos abusos
social que les ha tocado en suerte y con la no descansa en la tesis de que el poder del
que han nacido. "En estos casos no hay Estado existe, sino en que es utilizado para
nada parecido al consenso unánime al que hacer el mal en vez del bien. "La oposición a
se refiere Nozick y que haría la transacción estos males no puede traducirse en objeción
entre Chamberlain y sus fans justa". Como a las políticas de bienestar, a la educación
son, precisamente, los recursos originarios pública o a la graduación de los impuestos.
que posee cada cual los que no pueden, Por ello quienes se preocupan por la libertad
muchas veces, justificarse, es que no hay individual suelen no oponerse a un Estado
razón para concebir el derecho de propiedad fuerte que promueva fines deseables, siempre
como un derecho absoluto. "No hay bases que el ejercicio de ese poder esté limitado
intuitivas para pensar que estos derechos por fuertes salvaguardas" .161 Los gobiernos,
son absolutos y sí, en cambio, hay razones entonces, deben promover el bienestar ge-
para coincidir con la idea de que alcanzar la neral, prevenir los males mencionados y
igualdad puede llamar a infringirlos".16o proteger los derechos de las personas ¿Quién
Sobre los intercambios voluntarios Scanlon podría estar en desacuerdo?
sostiene que no es la existencia de volunta- Nozick niega que cualquiera de los dere-
riedadlo que se cuestiona, sino el hecho de chos que menciona puedan verse superados
que esa elección pueda ser voluntaria aun para conseguir algún bien o evitar algún
cuando, a consecuencia de las intervenciones mal. Pero, aun cuando sea cierto que no se
ilegítimas, se le haya privado de las alterna- puede permitir la muerte de una persona
tivas más atractivas. La cuestión verdadera- inocente para promover algún resultado
mente importante aquí es si es justificable altamente deseable, no todos los derechos
permitir que el salario de las personas se que se protegen tienen la misma importan-
decida por su capacidad de negociación cia. Es menos plausible sostener que quitar a
bajo ciertas circunstancias o condiciones. una persona inocente parte de su propiedad
Aun cuando, como dice Nozick, sean los es un medio no permisible para prevenir
actos de la naturaleza los que determinen las un serio mal (como la muerte de un niño
alternativas disponibles, las acciones humanas por hambre). En este sentido Nagel consi-
individuales no son las únicas que juegan un dera legítimo hacer cálculos de utilidad, y
papel importante. Debemos preocuparnos concluye que no hay razón para creer que,
también por la justicia de las instituciones tanto en la vida personal como social, la
sociales que hacen posible que los agentes fuerza de todos los derechos es absoluta y
hagan lo que hacen. que no puede verse sobrepasada por consi-
Finalmente, Thomas Nagel (1937) afirma deraciones consecuencialistas. Los derechos
que el problema de Nozick es que comienza a no ser asesinado, torturado o apresado son
160 SCANLON, T. M.: "Nozick on Rights, Liberty, 161 NAGEL, THOMAS: "Libertarianism without
and Property", en Philosophy and Public AjJairs, vol. 6, Foundations", en The YaleLawjournal, vol. 85, 1975,
N° 1, 1976, pp. 7-9. pp. 141-144.
,;¡
~ 176
Cap. 1II. La justicia como fin principal del Derecho
derechos muy fuertes que limitan la perse- nadie es culpable de que las personas re-
cución de cualquier bien. Otras limitaciones sulten heridas en huracanes, tormentas y
a la libertad de acción, restricciones en el terremotos y, como no se puede acusar a
uso de la propiedad o en los contratos, son nadie, nadie puede cargar con la responsa-
menos serias y por ello proveen razones y bilidad de restablecer la salud de quienes
constricciones menos poderosas. pierden en la lotería natural basándose en
que son responsables del daño". La lotería
natural, a su entender, crea desigualdades
1.5. El deber de beneficencia y sitúa a unas personas en desventaja, sin
crear por ello en otras la obligación moral
"El hombre rico puede hacer fiestas secular, clara y manifiesta, de ayudarles.
de caviar y champaña, mientras la "Unos se hacen ricos y otros pobres sin la
mujer pobre está delante de su puerta acción u omisión malévola de nadie ( ... ) en
muriéndose de hambre. Incluso, ella no
estos casos no interviene justicia o i~usticia
podría tomar las migajas de su mesa si
eso le privara a él del placer de alimentar
alguna, sólo buena o mala suerte" .164 Luego,
a los pájaros" para paliar la situación de los más pobres,
(David Gauthier, 1932) .162 los libertaristas defienden un igualitarismo
del altruismo basado en el principio del
Para ellibertarista H. T. Engelhardt (1941), permiso y el princiPio de beneficencia.
la coerción estatal para aportar al sistema El principio de caridad o beneficencia
público de seguridad social es esencialmente nunca debe ser confundido con la justicia,
arbitraria e inmoral, pues "ser libre supone pues implica una voluntad siempre libre y
poder hacer elecciones que tengan resultados, nunca forzada ni recompensada por la so-
no igualitarios".163 La libertad para usar la ciedad. Todo el edificio de las donaciones
propia riqueza hace inevitable la creación benéficas descansa exclusivamente en un
de desigualdades en las oportunidades y en paquete difuso pero perdurable de sanciones
los resultados, por lo que debe cuestionarse culturales y sociales. Un régimen legal de
la posibilidad de un derecho uniforme e obligaciones benéficas imperfectas sería,
igual a los recursos básicos. Sólo si el Estado según ellibertarismo, más fácil de catalogar,
ha adquirido sus propios recursos legítima- pues no requiere de ninguna declaración
mente, estaría en libertad de responder con pública sobre quién debe contribuir, con
ellos a los más necesitados. Hablar de justicia cuánto debe contribuir y bajo qué condicio-
social, en su concepto, es deshonesto, ya que nes, de modo que los donantes deciden esas
sugiere un acuerdo canónico en la reflexión cosas por sí mismos sin miedo de sanciones
moral secular que es i~ustificado y además legales. Transformar los derechos sociales
inexistente; también es demagógico, porque en legales implicaría poner todas las cues-
incita al uso coercitivo de la fuerza estatal. De tiones sobre definición, implementación
modo que exigir la redistribución, sin apelar y aplicabilidad en el tapete, lo que sería
al principio del permiso, significa pretender altamente inconveniente por ineficiente
que se puede obligar a otros a trabajar o que y moralmente injusto. 165
/.
esté permitido confiscar la propiedad.
Los "trágicos resultados" de la lotería 164 ENGELHART, H. T.: Los fundamentos de la bioética,
natural y social son, para Engelhardt, "pro- Paidós, Barcelona, 1995, pp. 407-8.
ductos ciegos de la naturaleza de los que 165 La confianza de algunos libertaristas en las
bondades del mercado como mecanismo adecuado
nadie ( ... ) es responsable. Evidentemente
para distribuir todos los bienes sociales queda de
manifiesto en las propuestas del polémico Richard
162 GAUTHIER, DAVID: Morals by Agreement, Oxford Epstein, quien defiende que todos los recursos de-
University Press, 1986. bieran ser susceptible de compraventa, abogando
163 ENGELHARDT, H. T.: "Freedom and Moral por la libre venta de órganos, por el libre arrien-
Diversity: The Moral Failure of Health Care in the do de úteros e incluso por la libre venta de niños.
Welfare State", en Social Philosophy & Policy, vol. 14, EpSTEIN, RICHARD A.: Mortal Peril. Our Inalienable
N° 2,1997. Right lo Health Care?, Perseus Books, 1999.
177 IU
Curso de Filosofía del Derecho
2.1. Introducción
178
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
168 RAWLS,JOHN: A Theory ofjustice, Harvard Uni- Rawls construye un modelo de justicia para
versity Press, 1971. las instituciones sociales básicas de la mano
169 NOZICK, ROBERT: Anarchy, State and Utopia, de la teoría clásica del contrato social y del
ob. cit.
170 NINO, CARLOS: "Liberalismo conservador:
¿Liberal o conservador?", en El derecho a la igualdad. 171 RAWLS, ] OHN: La justicia como equidad. Una
Aportes para un constitucionalismo igualitario, Alegre, reformulación, Paidós, Barcelona, 2002.
Marcelo, y Gargarella, Roberto (coords.), LexisN exis, 172 CALABRESI, GUIDO, y BOBBITT, PHILIP: Tragic
Buenos Aires, 2007. Choice, Norton & Company, 1978.
179 jlHU
Curso de Filosofía del Derecho
.¡URIDIC;\ u ií 180
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
concepciones de lo bueno, pues existe una sistema político como por las circunstancias
diversidad de creencias filosóficas, religiosas económicas y sociales.
y de doctrinas políticas y sociales que hace De este modo, entonces, usted se colocará
que sus peculiares visiones del mundo se en esta posición original con miras a elegir
distancien aun más. principios de justicia que regulen las insti-
Todas estas circunstancias de justicia nos tuciones sociales básicas, recordando que
recuerdan no sólo que somos diferentes debe razonar con las siguientes restricciones:
sino que estamos, además, en permanente a) Usted es un sujeto racional y actúa según
conflicto debido a que esas diferencias, para el egoísmo esclarecido, es decir, sólo en base
agravar más las cosas, son incrementadas a sus propios intereses; b) Tiene nociones
por el azar social y natural que provoca que básicas de economía política que le van a
algunos inicien la carrera por la supervi- permitir alcanzar sus intereses particulares;
vencia con menos herramientas que otros c) Usted sabe que la teoría de la justicia
(como refleja el ejemplo de la carrera de sólo funciona en sociedades de escasez
Thurow). Estas circunstancias, expresión moderada, esto es, donde la cooperación
misma de nuestra diversidad, si bien pueden es tanto necesaria como posible; d) El velo
modificarse con tendencia hacia la justicia, de ignorancia le hace olvidar su posición
nunca podrán desterrarse del todo, por lo real en la sociedad y cuáles son sus habili-
que el objetivo primordial de esta teoría dades, tampoco conoce sus concepciones
de la justicia será intentar enmendar, de personales en torno al bien. Sólo sabe que
algún modo, la arbitrariedad del mundo actúa en interés propio.
natural y social. Si razona usted con estas restricciones,
Bien, dirá usted, pero ¿cómo funciona debiera arribar, apuesta Rawls, a los siguien-
todo este razonamiento? Imagine por un tes dos principios de justicia:
momento que le pedimos que se coloque a) Cada persona tiene el mismo derecho
en la posición original de Rawls puesto que irrevocable a un esquema plenamente ade-
queremos probarle que, si lo hace, acordará cuado de libertades básicas iguales que sea
determinados principios de justicia que per- compatible con un esquema similar de liber-
mitirán administrar de manera más o menos tades para todos: libertad de pensamiento y
justa las instituciones sociales básicas 174 en de conciencia, libertades políticas, como el
pos de alcanzar la 'Justa igualdad de opor- derecho a voto y el derecho a participar en
tunidades". Se mira hacia las instituciones política, además de la libertad de asociación
sociales básicas pues son, para Rawls, el objeto y derechos a la integridad física y psíquica
primario de la justicia, ya que sus efectos en de la persona [PrinciPio de igual ciudadanía
las oportunidades iniciales en la vida son o de igualdad en las libertades básicas] ; y
muy profundos y no se justifican apelando b) Las desigualdades sociales y econó-
a nociones de mérito o desmerecimiento. micas tienen que satisfacer dos condiciones
La idea intuitiva es que la estructura social para ser admisibles: en primer lugar, tienen
contiene varias posiciones sociales y que que estar vinculadas a cargos y posiciones
las personas nacidas en posiciones sociales abiertos a todos en condiciones de 'igualdad
diferentes tienen desiguales expectativas de equitativa de oportunidades' [PrinciPio de
vida, determinadas, en parte, tanto por el equitativa igualdad de oportunidades]; y, en
segundo lugar, las desigualdades deben
174 Rawls entrega distintos ejemplos de lo que
redundar en beneficio de los miembros
entiende como instituciones básica de la sociedad: menos aventajados de la sociedad [PrinciPio
La Constitución Política con una judicatura inde- de diferencia].175
pendiente, las fonnas legalmente reconocidas de
propiedad, la estructura de la economía (por ejemplo,
un sistema de mercado competitivo con sistema de 175 Rawls propone dos reglas de prioridad en la
propiedad privada de los medios de producción) y interpretación y aplicación de los principios. Según
alguna forma de familia (RAWLS, jOHN: La justicia la primera, los principios de justicia se ordenan lexi-
como equidad. Una reformulación, ob. cit.). cográficamente, es decir, el primero prima sobre el
181
Curso de Filosofía del Derecho
182
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
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Curso de Filosofía del Derecho
como X (todos aquellos a quienes el cambio libera~ que intenta corregir las desigualdades
no peIjudica) y que al menos una persona producto de las contingencias naturales,
considera estrictamente mejor que X (la dejando los mejores puestos asequibles a
persona beneficiada con el cambio) . Ahora, las capacidades sobre una base de igualdad
es evidente que resulta peligroso centrarse de oportunidades. Es decir, aquellos con
únicamente en la optimalidad de Pareto, capacidades y habilidades similares debe-
pues una economía puede ser óptima en este rían tener perspectivas de vida similares.
sentido aun cuando algunos estén nadando "Diremos lo siguiente: suponiendo que haya
en la abundancia y otros bordeen la indigen- una distribución de dotaciones innatas, los
cia, con tal de que no pueda mejorarse a los que tienen el mismo nivel de talento y ha-
indigentes sin recortar los placeres de los bilidad y la misma disposición a hacer uso
ricos. "Si evitar el incendio en Roma hubiere de esos dones, deberían tener perspectivas
hecho que Nerón se sintiese peor, entonces de éxito independientemente de su clase
dejarle incendiar Roma sería un óptimo de social de origen".179 La interpretación libe-
Pareto. En resumen, una sociedad o una eco- ral, al intentar mitigar la influencia de las
nomía puede ser óptima de Pareto y ser, no contingencias (fortuna) sociales sobre las
obstante, perfectamente indignante".178 porciones distributivas -para asegurar una
Otro problema de esta noción económica justa igualdad de oportunidades- tendrá que
clásica es que se trata de una regla que no imponer condiciones adicionales al sistema
selecciona por sí misma una distribución social como, por ejemplo, prevenir la excesiva
específica como mejor que otra, todos los acumulación de propiedades y asegurar un
puntos que estén dentro de la línea del óp- sistema educativo igualitario diseñado para
timo son, para Pareto, indiferentes, aunque superar las barreras de clases.
puedan suponer enormes desigualdades Pero ¿son inmerecidos sólo los privilegios
en la asignación de los recursos. Por tanto, sociales que tenemos -como el haber nacido
para escoger de entre las distribuciones efi- en una clase social que nos ha permitido
cientes hace falta otro principio, digamos, educamos adecuadamente- o también son
uno de justicia, ya que para el sistema de la inmerecidos ciertos rasgos genéticos como,
libertad natural-al que le basta el principio por ejemplo, una especial inteligencia o
de eficiencia dada una distribución inicial un carácter optimista y laborioso que nos
de activos libres- no le importan las conse- ayudará a lograr el éxito social y económi-
cuencias de la lotería natural y social. co? La separación entre ventajas innatas y
ventajas sociales o culturales no es fácil, es
Óptimos de Pareto
6~~--,---~----,----,----,----. más, algunos se preguntarán incluso si es
('1 5 +---==.IE:---+--- posible distinguirlas. Por ejemplo, la inte-
i
:::J
4 +---+-~ ligencia ¿se hereda o también depende de
~ 3 +---+-- factores sociales? ¿Es posible mejorar los
~ 2 +----¡----1 niveles de inteligencia colmando al indi-
5 1 +----¡--- viduo de estímulos positivos? ¿Es posible
0+---+-- separar la capacidad y la energía naturales
o 2 3 4 5 6
de aquellas cualidades logradas sólo por
Utilidad Sujeto 1
_ Óptimos Paretianos Posibles. medio de una buena educación?
~ Subóptimos superiores respecto del punto de partida. Intentar distinguir entre características
.. Punto de Partida. Distribución Inicial de Recursos.
innatas y sociales no sólo es muy dificil, sino
Fuente: Elaboración propia. que, sostenía Rawls, puede ser virtualmente
irrelevante, pues "hasta la voluntad que
b) La segunda interpretación del segun- tengamos para superar las circunstancias
do principio de justicia es la de la igualdad dificiles de nuestra vida es dudosamente
178 SEN, AMAR1YA: Elección colectiva y bienestar social, 179 RAWLS, ]OHN: La justicia como equidad. Una
Alianza, Madrid, 1976, pp. 38-39. reformulación, ob. cit., p. 74.
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Curso de Filosofía del Derecho
ClI:i j 186
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Curso de Filosofía del Derecho
perdido sus facultades mentales o quienes, igualar a los sujetos en cuanto tales, sino
simplemente, han nacido sin esas facultades. que busca equiparar sus circunstancias per-
Rawls sostenía que" sólo los que pueden hacer mitiendo que todos dispongan del mismo
justicia tienen derecho a la justicia", 189 con todo, capital inicial en la vida. No se pretende
creía que la falta de capacidades psíquicas no asegurar el mismo nivel de satisfacción de
es razón para privar a nadie de sus derechos preferencias, lo cual constituye, según vere-
en tanto que ello deriva de circunstancias mos, la principal diferencia entre estas tesis
fortuitas. Siempre que se alcance un mínimo y las teorías igualitarias que analizaremos
de personalidad moral, una persona tiene más adelante. Dworkin apuesta, en cambio,
derecho a todas las garantías de la justicia, a que se haga a las personas inmunes a las
ya que los requerimientos mínimos que influencias de circunstancias inmerecidas,
definen la personalidad moral se refieren pero sin obviar su responsabilidad en cuanto
a una capacidad y no a su realización, basta a sus preferencias y ambiciones. La justa
la potencialidad. distribución de la propiedad sólo se con-
Aun así, advirtió, la concepción moral seguiría cuando los recursos que controlan
de igualdad, que presupone que todas las las personas sean iguales en sus "costes de
personas se en tienden poseedoras de las oportunidad", es decir, en el valor que ten-
facultades morales necesarias para partici- drían en manos de otros.
par en la cooperación social durante toda Para evaluarlo el autor utiliza lo que llama
una vida, no debe confundirse con una "test de la envidia", que considera que la
concepción del ser humano -miembro igualdad es perfecta cuando ningún miem-
de la especie 'Homo Sapiens'- que pudie- bro de la comunidad envidia el conjunto
ra establecer la biología o la psicología. total de recursos que está bajo el control
Debemos, por el contrario, hacer uso de de los demás. La envidia, claro está, no es
conceptos normativos como las facultades un concepto psicológico, sino que econó-
morales y las virtudes morales y políticas mico y permite sostener que hay igualdad
que las partes poseen, en tanto represen- de recursos aun cuando la felicidad o el
tantes hipotéticos de ciudadanos reales, bienestar conseguido por la gente resulta-
en la posición original. Es decir, nuestros ran desiguales. "Si sus metas, ambiciones o
representantes serían quienes, en última proyectos son más fáciles de satisfacer que
instancia, nos asegurarían ser considerados los míos, o si su personalidad es distinta en
como moralmente iguales. 190 algún aspecto pertinente, ustedes pueden
ser mucho más felices o estar más satisfechos
con su vida de lo que yo lo estoy, a pesar
2.3. Considerando la responsabilidad de que yo no cambiaría mis recursos por
personal al momento de la distribución los suyos. La igualdad liberal es igualdad
de recursos: la teoría de Ronald Dworkin de recursos, no de bienestar".191 De este
modo, idealmente sería posible satisfacer esta
La teoría distributiva de Ronald Dworkin, en prueba incluso aunque la distribución de
la misma línea que la de Rawls, no intenta las personas tenga niveles muy diferentes de
prestaciones sociales o de bienestar. ¿Cómo?
Imaginando un mecanismo artificial de re-
189 RAWLS, ]OHN: A Theory of justice, ob. cit.,
partición de recursos similar a la posición
p.507.
190 Sobre los dilemas morales que es necesario
original de Rawls o al estado de naturaleza
resolver para definir a quienes considerar como del contractualismo: la isla desierta.
miembros de la "clase de los seres humanos", véa- El ejercicio consiste en imaginar que
se VILLAVICENCIO, LUIS: "¿Derechos humanos para una serie de personas llegan a una isla de-
quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones em- sierta y se distribuyen los bienes que ahí
barazosas", en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXI,
N° 2, diciembre 2008. También VILLAVICENCIO, LUIS:
"¿Derechos básicos para quiénes?", en Anuario de 191 DWORKIN, RONALD: Ética privada e igualitarismo
Filosofiajuridica y Social, N° 27, 2010. político, Paidós, Barcelona, 1993, pp. 87-88.
DI ('JI:: I 188
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Curso de Filosofía del Derecho
moral de beneficiar a los que están peor es tido, carece de todo valor. De esto se trata
directamente proporcional a la magnitud cuando Lorenz von Stein dice: 'la libertad
de sus privaciones. es sólo real cuando se poseen las condi-
Finalmente, una tercera versión de la ciones de la misma, los bienes materiales
igualdad, denominada "suficientismo", de- y espirituales en tanto presupuestos de la
fiende la idea de que, alcanzado un cierto autodeterminación', o cuando el Tribunal
nivel de riqueza, satisfacción de preferencias Constitucional Federal (alemán) expresa:
o bienestar, cesa nuestra obligación de ayu- 'el derecho de libertad no tendría valor
dar a quienes están peor. 195 Dicho de otro alguno sin los presupuestos fácticos para
modo, si todo el mundo tuviera suficiente, poder hacer uso de él"'.197 Basta entonces
no tendría consecuencias morales el hecho tan sólo suponer una división de tareas entre
de que unos tengan más que otros. los derechos fundamentales y el proceso
político, según la cual a los primeros les
corresponde preocuparse por la libertad
2.4.1. Derechos prestacionales jurídica, y a los segundos, por la libertad
fáctica.
Vimos que, mientras el modelo libertarista Carlos Nino (1943-1993) arguyó que una
critica fieramente la existencia de obligacio- concepción liberal de los derechos sociales
nes estatales redistributivas, el liberalismo no debía entenderlos en oposición a los de-
igualitario intenta fundamentarlas. Pero ¿de rechos individuales pues, en tanto extensión
qué tipo son los derechos fundamentales natural, no serían diferentes del derecho a
sociales que el Estado tendría que sufragar? la vida, a la integridad personal y a los demás
Para Robert Alexy (1945) todos los derechos que se refieren a bienes necesarios para la
básicos son, de alguna manera, derechos autonomía personal, condiciones para el
"prestacionales", incluidos los derechos de goce de esos derechos. Rechazó la tesis de
defensa legitimados por los libertaristas. libertaristas como Hayek, que argumenta-
Con todo, es necesario distinguir entre tres ban que la justicia se materializa esencial-
tipos de derechos a prestación: el derecho mente en reglas negativas que prohíben la
a protección, el derecho a organización y interferencia en el orden 'espontáneo' del
procedimiento y el derecho a prestación en mercado -cosmos- y que sólo requieren
sentido estricto. Los derechos a prestacio- acciones positivas en circunstancias muy
nes en sentido estricto "son derechos del especiales en las que existe algún tipo de
individuo frente al Estado a algo que -si compromiso voluntario, pues el concepto de
el individuo poseyera medios financieros justicia social sería "absolutamente vacío".
suficientes y si encontrase en el merca- Carecería de sentido, para estos libertaristas,
do una oferta suficiente- podría obtener hablar de derechos sociales, pues no podría
también de particulares", es el caso del haber derechos sin la correspondiente obli-
derecho a la protección de la salud, a la gación correlativa que permitiera identificar
previsión, al trabajo, a la vivienda y a la al sujeto obligado.
educación. 196 Varias son, sin embargo, las confusiones
El argumento principal a favor de los que una tesis como esta poseería. La prin-
derechos fundamentales sociales sería el cipal de ellas es suponer que el orden del
argumento de la libertad, puesto que "la mercado es un orden espontáneo. "Nada está
libertad jurídica para hacer u omitir algo más alejado de la verdad: en primer lugar,
sin la libertad fáctica (real), es decir, sin la el orden del mercado está basado en la
posibilidad fáctica de elegir entre lo permi- estructura de la propiedad, que, como es
obvio, es establecida por leyes estatales pro-
mulgadas y aplicadas deliberadamente, las
195 CRISP, ROGER: "Equality, Priority, and Compas-
sion", en Ethics, vol. 113,2003, pp. 745-763.
196 ALEXY, ROBERT: Teoría de los derechosfundamen-
tales, ob. cit., p. 482. 197 Ibíd., p. 487.
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Curso de Filosofía del Derecho
positivas y negativas. Para iniciar el debate nos movemos están distorsionadas y que
parece apropiado comenzar con la tesis de la distinción secular entre deber y caridad no
Peter Singer (1946), quien, en su famoso puede trazarse.
artículo Famine, Affluence and Morality, de- Para evitar que algo malo ocurra -como,
nunció la crisis humanitaria que, en 1971, por ejemplo, la muerte de hambre de un
hacía que en el este de Bengala miles de niño-, deberíamos aportar de nuestros
personas murieran por falta de comida, ingresos hasta que alcancemos el nivel de
techo y asistencia médica (crisis que, por utilidad marginal, es decir, hasta el punto
lo demás, se ha replicado recientemente en que dar nos signifique colocarnos en
en Somalia). una situación peor que la que tiene aquel
"El sufrimiento y la muerte que allí se a quien estamos dando. Una versión más
están produciendo no son inevitables ( ... ) moderada de ese principio nos obligaría
Hay igualmente muchas zonas del planeta a evitar un daño, salvo que, haciéndolo,
en las que la gente muere de malnutrición y tengamos que sacrificar algo moralmente
carencia de alimentos ( ... ) Ni los individuos significativo. Así, por ejemplo, si valora-
ni los gobiernos pueden apelar al descono- mos la vida de un niño más que salir a
cimiento de lo que allí pasa. ¿Cuáles son restoranes de moda, la próxima vez que
las implicancias morales de una situación cenemos fuera sabremos que podríamos
como ésta? En lo que sigue argüiré que haber hecho algo mejor con nuestro dinero.
la manera en que reaccionan los que se "Si eso provoca que sea extremadamente
encuentran en países relativamente ricos arduo vivir una vida moralmente decente,
frente a situaciones como la bengalí no se bueno, así son las cosas. Si no lo hacemos,
puede justificar; con seguridad, la forma entonces debemos saber al menos que no
en que nos aproximamos a las cuestiones estamos viviendo una vida moralmente
morales en su conjunto -nuestro esquema decente, no porque sea bueno revolcar-
conceptual moral- necesita ser alterada, y se en la culpa, sino porque saber hacia
con ello el modo de vida que ha llegado
dónde ir es el primer paso para tomar esa
a ser dado por sentado en nuestra socie- dirección".201
dad".20o
Ahora, el deber de "evitar el sufrimien-
El argumento de Singer es simple: si te-
to" se relaciona con los Deberes Positivos
nemos capacidad para evitar que algo malo
Generales (DPC) que Garzón Valdés (1927)
ocurra sin que por ello sacrifiquemos nada
define como aquellos cuyo contenido es
de importancia moral comparable, debemos
una acción de asistencia al prójimo que re-
actuar. "Sin sacrificar algo de importancia
quiere un sacrificio trivial y cuya existencia
moral comparable quiero decir sin causar
no depende de la identidad del obligado
algo comparablemente malo, o hacer algo
que es erróneo en sí mismo, o dejar de ni de la del (o de los) destinatario (s) , ni
hacer algo moralmente bueno, significativa- tampoco es resultado de algún tipo de
mente comparable a lo malo que podemos relación contractual previa. En sentido
prevenir". La apariencia incontrovertible estricto no podría hablarse de deberes,
del principio recién establecido es enga- pues, a diferencia de éstos, se caracterizan
ñosa, pues si se le tuviera como guía para porque: a) su incumplimiento 'perjudi-
la acción, incluso en su versión matizada, ca' a los destinatarios de dichos deberes y
nuestras vidas, nuestra sociedad y nuestro b) como su cumplimiento beneficia, nadie
mundo se modificarían de manera funda- tendría derecho a exigirlo.
mental puesto que se haría evidente que Por cierto, para defender la existencia
las categorías morales tradicionales en que de los DPC se precisa ser capaz de res-
200 SINGER, PETER: "Hambre, Riqueza y Mora- 201 SINGER, PETER: "La solución de Singer a la
lidad", en Una vida ética, escritos, Taurus, Madrid. pobreza en el mundo", en Una vida ética, escritos,
2002, pp. 135 Y 136. Taurus, Madrid, 2002, p. 151.
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Curso de Filosofía del Derecho
ponder el famoso "dilema de Fishkin", trivial, pero es obvio que ello no es así,
que plantea que con ellos sería imposible pues "toda reiteración de una acción en
mantener la "estructura básica de la moral un lapso relativamente breve significa un
individual" caracterizada por la división aumento de la intensidad del esfuerzo re-
de los actos humanos en indiferentes, su- querido para realizarla, por lo que el costo
permeritorios y obligatorios. Esto es, los DPG aumenta y los actos dejan de ser triviales".
no darían cabida a los límites morales Por ello, continúa Garzón Valdés, este dile-
que clásicamente la cultura occidental ma podría solucionarse si se aceptaran las
ha estimado importantes: los límites del siguientes reglas: a) Todo individuo está
heroísmo y la robustez de la zona de in- moralmente obligado a realizar un sacrificio
diferencia. 202 trivial para evitar un daño, sin necesidad
Nuestras acciones pueden caer dentro de una situación contractual previa. b) El
de tres tipos de grandes apartados. La sacrificio trivial está temporalmente deli-
zona de exigencia moral, definida por de- mitado; es decir, su reiteración es exigible
beres y obligaciones dentro de la cual las después de haber pasado cierto tiempo de
acciones pueden ser tildadas de correctas recuperación que restituya al obligado a
o incorrectas. La zona de lo supermeritorio, la situación en la que se encontraba antes
definida por acciones que están 'más allá del sacrificio trivial. c) Cuando se trata
de la llamada del deber' y por otras ac- de Deberes Positivos divisibles nadie está
ciones heroicas (aunque no debidas), y obligado a compensar la omisión de los
la zona de indiferencia, donde las acciones demás y nadie, tampoco, está obligado si
que realizamos no son ni buenas ni malas, quien solicita la ayuda puede superar la
por lo que podemos actuar libremente. situación por sí mismo, y d) Los sacrificios
Fishkin estima que "es bueno que la ma- triviales deben ser coordinados sobre la
yoría de nuestras acciones caigan dentro base de la división del trabajo y la espe-
de la última zona", pues aunque "no po- cialización. 204
demos fundamentar este principio ( ... ), Juan Carlos Bayón, por su parte, sostiene
este es el modo de vida predominante en que el problema de los deberes positivos
el mundo". La reiteración de un sacrificio generales es que se debaten entre dos ex-
trivial (como lo exigen los DPG) eliminaría tremos, las posturas de Nozick y las ideas
poco a poco la barrera del heroísmo y originales de Singer. Para evitar esto es
disminuiría consecuentemente la zona de necesario alejarse de la posición que sostie-
los comportamientos indiferentes desde ne que nuestros únicos deberes son los de
el punto de vista moral, renunciando a abstención, pues los mismos argumentos
principios básicos de la moral y al "tipo que los fundamentan prueban, a su vez, la
de vida que damos por sentada".203 existencia de los Deberes Positivos Gene-
Para Garzón Valdés, el dilema de Fishkin rales. De la misma manera "debemos ser
se produce porque éste, erróneamente, capaces de sortear la posición de Singer
vincula sin más la nota de "generalidad" que no se conforma con prestaciones me-
de una obligación con la exigencia de su nores a aquellas que llegan hasta el punto
cumplimiento simultáneo o reiterado sin en el que comienza la 'utilidad marginal
limitación temporal. Además porque no decreciente"'. Luego ¿qué deberes positivos
distinguiría lo que los economistas llaman tenemos y cuáles son sus límites? ¿Por qué
"cambio de escala" y "cambio de inten- definirlos desde la noción de 'sacrificio
sidad". Fishkin piensa que un sacrificio trivial'? El debate, subraya Bayón, parece
trivial reiterado siempre es un sacrificio
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Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
ser el siguiente "dónde ha de situar una mo- prestando ayuda suplementaria, aunque
ralidad crítica el límite entre lo obligatorio ello implique dejar de satisfacer algunas
y lo supererogatorio y, en consecuencia, de las preferencias que integran su plan
cuál es el nivel de sacrificio que debemos de vida, es decir, aunque impliquen un
alcanzar en el cumplimiento de nuestros sacrificio más que trivial.
Deberes Positivos Generales. Si el límite se El altruismo más que mínimo implica un
sitúa en el sacrificio trivial, debe haber una nivel de obligación para con terceros que,
razón para ello". 205 contrario a lo que algunos han sostenido
Lo que falta en los juicios basados en -que pocos estarían dispuestos a aceptar-,
la idea de "trivialidad" es que mediante sería fácilmente aprobado por la mayoría.
el empleo de una noción vaga se ha tra- "Aparte de Singer y unos pocos santos, hay
tado de suplir la carencia de un principio bastantes millones de personas, sin duda
moral que justifique la fuación de límites. morales, decentes y autointeresadas, a las
Lo que hace falta es una justificación, un que sería facilísimo 'vender' la adopción de
principio moral que dé razón al límite. El una máxima semejante: todos los que están
'altruismo mínimo' basado en la idea de en peligro de muerte por inanición".206
sacrificio trivial parece que no nos lo brinda. Dicho de otro modo, cualquier egoísta ra-
Lo que parece clave en esta discusión es, cional que se encontrara en una posición
entonces, la idea de autonomía personal, que de imparcialidad como la Posición Original
define como la capacidad de optar entre de Rawls, aceptará reemplazar las actuales
planes de vida alternativos. Los requisitos reglas sobre la estructura básica de la moral
para que se dé este nivel de autonomía son individual por un principio de altruismo
que la persona: a) disponga de la máxima más que mínimo.
información (educación) b) su libertad En fin, "si estamos hablando de moralidad
de elección no sea interferida (catálogo y no de sondeos de opinión, lo que resulta
de libertades amplio) y c) la persona esté relevante es si un determinado principio
viva (para lo cual se le debe garantizar un sería aceptable para un sujeto hipotético que
mínimo vital). hace suyo el punto de vista moral (llámese
Pues bien, continúa Bayón, si acepta- 'espectador imparcial', 'preferidor racional'
mos 1) que la distribución más defendi- o de cualquier otra manera). Otra cosa es
ble de autonomía es la que satisface el que la mayor parte de nosotros, en los países
principio de diferencia de Rawls; 2) que desarrollados, estemos interesados no sólo
la autonomía personal debe entenderse en evitarnos los sacrificios que habríamos
como la capacidad de optar entre planes de soportar, sino que también en preservar
de vida alternativos; y 3) que no se posee nuestra buena conciencia negándonos a
esa capacidad si no se poseen algunos de aceptar su exigibilidad". 207 Por ello, concluye
los tres elementos básicos descritos, pue- Bayón, una cosa es la incapacidad de nues-
de sostenerse que los límites de nuestros tro razonamiento práctico para alumbrar
Deberes Positivos Generales vendrían da- una posición moral coherente y otra muy
dos por el punto en que la transferencia distinta nuestra escasa disposición a aceptar
de recursos necesarios para garantizar la un principio moral que quiebre nuestra
efectividad con carácter general de esos buena conciencia y exija un sacrificio de
requisitos, alcancen el esquema de distribu- nuestros intereses.
ción descrito por el 'principio de diferen-
cia'. Antes de alcanzar este punto, nadie
podría negarse justificadamente a seguir
195
Curso de Filosofía del Derecho
Caso: El dilema del tranvía 208 Hemos revisado algunas de las más importan-
tes teorías éticas deontológicas de la filosofía
moral contemporánea, el "libertarismo" y el
"liberalismo igualitario". 210 Ahora es el tumo
de la teoría de la justicia del utilitarismo, la
más notable teoría moral consecuencialista
que ha dominado con gran éxito el plano
de la filosofia moral desde el siglo XVIII pro-
moviendo fuertes y radicales reformas a los
cánones de análisis de la época y ofreciendo
un método consistente y aparentemente ra-
zonable para evaluar, objetivamente, nuestras
acciones morales. Las tres características del
utilitarismo son: el consecuencialismo, el
bienestarismo y el aditivismo.
Históricamente son dos los modelos éticos
de tipo consecuencialista más relevantes.
Por una parte, la ética de los fines o teleo-
lógica de Aristóteles y, por otra, la ética del
utilitarismo postulada por filósofos como
Bentham, Austin, Mill, Sidgwick, Singer,
entre otros. El consecuencialismo dispone
que a la hora de hacer juicios morales lo que
es finalmente portador u objeto de valor no
son las acciones sino "un cierto estado de
cosas". A diferencia de las teorías deontoló-
gicas que sostienen que las acciones pueden
ser, en sí mismas y con independencia de
"Un tranVÍa descontrolado se dirige hacia su resultado, buenas o malas (mentir es
cinco personas. malo), las tesis consecuencialistas, como la
Usted está situado en un puente sobre utilitarista, se preguntan "a qué estado de
la vía y podría detener el paso del tren lan- cosas conducirá mi acción", pues los actos,
zando un gran peso delante del mismo. considerados en abstracto, no son intrín-
Mientras esto sucede, a su lado ve que se secamente valiosos. Dicho de otra manera,
halla un hombre muy gordo y usted com- califican una acción como buena o mala de
prende que la única manera de detener el conformidad con los resultados negativos
tren es empujar al hombre gordo desde el o positivos que se sigan de ella. Así, mentir
puente hacia la vía, acabando con su vida será malo sólo si la mentira conduce a un
para salvar otras cinco. ¿Qué cree usted que resultado indeseable, pero no lo será si,
es moralmente correcto hacer?''.209
210 La ética deontológica sostiene que una acción
puede ser buena o mala en sí misma con indepen-
dencia de las consecuencias positivas o negativas
que de ella se sigan. El paradigma de este tipo de
208 Imagen: Laboratorio de Neurociencias Cognitivas ética lo constituye la de Immanuel Kant, que valora
de Primates de la Universidad de Harvard. la bondad o maldad de una acción por pura corres-
209 El dilema del tranVÍa es un experimento mental pondencia al deber, es decir, estamos obligados a
en ética, ideado por Philippa Foot y analizado exten- seguir un principio de conducta sin considerar las
samente por JUDlTHJARVIS THOMSON: "The Trolley consecuencias de esa acción, pues sólo así podremos
Problem", en Yale Law]oumal, N° 94,1985. establecer principios de moralidad universal.
por ejemplo, usted miente a un funciona- define como aquel principio que aprueba o
rio nazi para salvar la vida de Ana Frank a desaprueba las acciones de cualquier tipo,
quien tiene escondida en su casa. conforme a la tendencia que parezcan po-
El carácter bienestarista, por su parte, seer en aumentar o disminuir la felicidad
responde a la concepción hedonista que de la parte cuyo interés está en cuestión. Si
Jeremy Bentham (1748-1832) fundaba en el la parte está constituida por la comunidad
hecho de que la naturaleza ha "colocado a en general, se tratará entonces de perse-
la humanidad bajo el gobierno de dos amos guir la felicidad de la comunidad, mientras
soberanos: el dolor y el placer". 211 Por ello que si la parte la constituye un individuo
resulta natural que el utilitarismo responda particular, se buscará la promoción de la
a la pregunta sobre el valor y peso de los felicidad de ese individuo.
estados de cosas arguyendo que lo único Estas tres características del utilitarismo
que tiene importancia última es el bienestar, están fuertemente relacionadas entre sí. Por
felicidad o utilidad de las personas. Estos ejemplo, el aditivismo estaría vinculado con
elementos, a su vez, suponen un análisis un hedonismo "universal e igualitario", pues
subjetivista del bienestar que atiende a la considera los intereses de todos los seres vi-
satisfacción de las preferencias individuales vos sensibles descartando, de la mano de
de cada sujeto, de modo que no hay bien- Hume, el prejuicio de que la eticidad guarda
estar o felicidad que pueda previamente relación con la racionalidad más que con la
estimarse como bueno o malo. En palabras sensibilidad (como vimos sostenía Rawls).
deJon Elster, el utilitarismo clásico maneja Para Bentham, los sujetos a quienes se di-
un concepto de utilidad que es "una pro- rigen nuestras acciones no tienen por qué
piedad que se atribuye a las experiencias. ser necesariamente seres racionales o por lo
Si son positivas, las llamamos placer; si son menos poseer el grado de racionalidad de un
negativas, dolor. Entre el dolor y el placer miembro adulto de la especie humana. 213
se encuentra el punto cero de neutralidad
o indiferencia. Por lo tanto, la utilidad pue-
de representarse mediante números reales 3.2. Igualdad e imparcialidad utilitarista
positivos o negativos, con las propiedades
correspondientes a esos números. Los pode- Uno de los rasgos que ha convertido al utili-
mos sumar y restar, no sólo en cada persona, tarismo en una teoría moral seductora dice
sino que entre las personas".212 Según esta relación con la idea de que su fin no puede
idea, la utilidad es un Índice que, si bien depender de la existencia o creencia en algún
no es transferible de una persona a otra, es dios, un alma u otra entidad de tipo metafisico.
totalmente comparable entre ellas. Por el contrario, la promoción del bienestar
Finalmente, el aditivismo sostiene que lo debe ser igualitaria, pues resulta ser algo que
que importa para graduar como mejores o todos queremos en nuestras vidas y en las vidas
peores los estados de cosas es el 'bienestar de aquellos a quienes amamos. La búsque-
agregado', independientemente de cómo da social de bienestar -o utilidad- debe ser
tal bienestar resulte distribuido. El principio "imparcial", puesto que, tengamos o no una
sostiene que "cada persona vale sólo como voluntad libre, la cllestión radical es que todos
uno y nadie más que uno" y que el máximo somos capaces de sufrimiento o felicidad.
que el utilitarismo busca lograr con cada Otro de los atractivos del utilitarismo se
estado de cosas es "la mayor felicidad del relaciona con su carácter consecuencialista,
mayor número de personas". Esto es lo que por el cual no resultará legítimo realizar prohi-
se llama princiPio de utilidad de Bentham y se
213 La cuestión importante "no es, ¿Pueden razonar?
211 BENTHAM,]EREMY: An Introduction to the Principies Ni ¿Pueden hablar? Sino ¿Pueden sufrirr", BENTHAM,
ofMoral and Legislation, Eds. Bums y Hart, Methuen, An Introduction to the Principles ofMaral and Legislation,
Londres, 1982 (1789), p. lI. ob. cit., p. 283. Entre los autores utilitaristas que han
212 ELSTER,jON:justiciaLocal, Gedisa, Barcelona, desarrollado esta tesis destaca Peter Singer con Ética
1994, p. 224. práctica y Liberación animal.
197
Curso de Filosofía del Derecho
biciones morales sobre razones arbitrarias. En manera exactamente igual a como valoramos
cambio, se obliga a todo el que condene algo los intereses de nuestros amigos y de nuestra
como moralmente incorrecto a que muestre familia. Lo crucial, dirá esta tesis, es promover
a quién se peIjudica con ese acto, es decir, el bienestar de quien resulte, con mi acción,
se tiene que demostrar de qué modo la vida más beneficiado, sea cual sea la relación
de alguien resulta empeorada a consecuencia de que me ligue con esa persona, pues sólo de
cierta conducta. De la misma manera, puede ese modo produciré la máxima utilidad y la
considerarse que algo es moralmente bueno mayor felicidad general. Si yo, por ejemplo,
sólo si mejora la vida de alguien, de modo hubiese adquirido una obligación especial
que para resolver las cuestiones morales más con alguien que me prestó dinero, pero, al
dificil es tendremos que medir los cambios momento de conseguir lo suficiente para
en el bienestar de las personas. devolver el préstamo me doy cuenta que
Estos dos atractivos del utilitarismo -su puedo utilizar esa misma cantidad de modo
adecuación a nuestras intuiciones acerca de que produzca más felicidad, por ejemplo,
la importancia del bienestar de la humanidad donándola para paliar el hambre en Haití, la
y acerca de la necesidad de que las reglas tesis utilitarista me dirá que no debo cumplir
morales se analicen a partir de sus conse- con mi obligación para con mi prestamista.
cuencias sobre dicho bienestar- permiten Es decir, se niega que la existencia de relacio-
concluir que, si el bienestar de los humanos es nes especiales entre las personas pueda ser
el bien del cual se ocupa la moral, entonces, más importante que la utilización eficiente
el mejor acto moral será aquel que logre de los recursos, pues todos los humanos se
el "máximo desarrollo del bienestar de la encuentran en la misma posición moral y
humanidad" otorgando igual consideración sus intereses cuentan igual para los efectos
al bienestar de cada persona. Ahora ¿cómo del cálculo de bienestar global. 215
logra esta teoría dar igual peso a los interese El problema, refuta Will Kyrnlicka, es que
de todos? Para R. M. Hare (1919-2002), lo todos tenemos compromisos que conforman
que el utilitarismo nos pide es que haga- el centro de nuestras vidas y le confieren
mos, respecto de cualquier persona afectada identidad a nuestra existencia. Si actuamos
por nuestras acciones, lo que querríamos como agentes utilitaristas en cada una de
que ella hiciera por nosotros en las misma nuestras decisiones, tendríamos que sumar
situación. "Debo amar a mi prójimo como, nuestros compromisos a los proyectos de los
y no más, de lo que me amo a mi mismo, demás sacrificándolos siempre que sea posible
de la misma forma en que quisiera que los promover una utilidad mayor a través del fo-
demás hicieran conmigo".214 mento de los proyectos de otros. "Ello puede
La noción de igualdad utilitarista tiene, parecer admirablemente generoso. Pero es,
con todo, al menos dos problemas que cho- de hecho, absurdo ( ... ) El agente utilitarista
can con nuestras intuiciones acerca de lo tendría muy pocas opciones para elegir cómo
que significa realmente tratar a las personas llevar adelante su vida y no podría actuar en
con igual consideración. En primer lugar, el consideración con el tipo de persona que es
L. utilitarismo niega que sea legítimo mante- o que quiere ser. Así, no habría lugar en su
ner relaciones especiales con otros, pues, para existencia para aquello que asociamos con
que el cálculo utilitarista funcione, debemos el concepto de 'vivir una vida'. Todo ello
asumir que todos los individuos se encuen-
tran en la misma relación moral entre sí. El 215 Con todo, hay que recalcar que otros auto-
problema es que tratar a todo prójimo con res utilitaristas, como Peter Singer, sí creen en la
igual consideración exige que seamos capaces legitimidad de las relaciones especiales y en que
de valorar los intereses de desconocidos de "hay lugar, dentro del marco de la moral basada
en la imparcialidad, para reconocer algún grado de
parcialidad con la familia y lo mismo se puede de-
214 lIARE, R. M: "Ethical Theoryand Utilitarianism", cir de otras relaciones personales Íntimas" (SINGER,
en Utilitarianism and Beyond, Sen, A. y Williams, B. PETER: Ética práctica (2" ed.), Cambridge University
(eds.), Cambridge University Press, 1982, p. 26. Press, 1995, p. 305.
¡Die 198
Cap. lII. La justicia como fin principal del Derecho
no deberíamos esperar que los principios la utilidad total a largo plazo, el período de
de elección social fuesen utilitaristas. transición llevaría a un gran sufrimiento.
Al sopesar por igual todas las preferen- Rawls observa que esta actitud instrumental
cias, sin atender nunca a si su contenido es hacia los individuos puede ser una fuente
o no razonable o legítimo, el utilitarismo no incluso psicológica de disminución de la
lograría captar la importancia de que una utilidad, pues "los que se encuentran en
teoría de la justicia sea capaz de evaluar y, la peor situación socioeconómica podrían
si es necesario, descartar aquellos "intereses sentirse aun más miserables si supieran que
su situación, aunque mejorable, se deja de-
216 KYM.UCKA: ContemporaryPoliticalPhilosophy. An liberadamente sin mejora porque sus ga-
Introduction, ob. cit., pp. 25 Y 26. nancias impondrían mayores pérdidas sobre
199
Curso de Filosofía del Derecho
los demás. Por esta razón el utilitarismo es las pérdidas de bienestar de algunos con el
psicológicamente inestable".217 Luego, el aumento de bienestar de otros, hasta obtener
gran error del utilitarismo sería que pasa un resultado positivo. Y ello, claro, hace muy
por alto uno de los requisitos morales indis- fácil caer en la violación de los derechos
pensables de la noción liberal de igualdad: individuales de aquellas minorías incapaces
la inviolabilidad de las personas. de colocar sus derechos y libertades por
Otro de los problemas del bienestaIÍsmo sobre las demandas de la mayoría.
es, según Sen, que decide cuestiones mora-
les sobre una única base de información: la
utilidad. Incluso aunque se consideraran los 3.3. El reduccionismo de la identidad
placeres originados en otras fuentes (como personal
el trabeyo, la música, etc.) como menos valio-
sos que los emanados de actos moralmente Derek Parfit sostiene que la noción de perso-
cuestionables (como la discriminación o la na del utilitarismo, y su consecuente criterio
violencia), el bienestarismo aun así tendría de justicia distributiva, resulta coherente si
que ser rechazado, pues existe falta de pari- concluimos como correcta una visión de la
dad entre una fuente de utilidad y otra. El identidad personal de tipo reduccionista. El
bienestarismo requiere la garantía, no sólo carácter "impersonal" del utilitarismo derivaría
de que cualquier placer será considerado en de una concepción de la identidad personal
el cálculo social de utilidad, sino que además que deslegitima la distribución compensatoria
exige el cumplimiento del principio, más entre las personas de la misma forma en que
dudoso aún, de que los placeres se medirán lo hace dentro de cada individuo, pues si no
sólo en relación con sus respectivas intensi- poseemos la capacidad de situamos más allá
dades, independientemente de la fuente o de la continuidad psicológica, no podremos
naturaleza de la actividad de la que proven- ni siquierajustificar la compensación entre las
gan. En otras palabras, la relevancia de la diferentes partes de la vida de una persona.
información 'no-utilitaria' al momento de De este modo, sería legítimo sostener una
hacer juicios morales, es la razón central en teoría que admite el sacrificio de algunos
el rechazo del bienestarismo. 218 en beneficio del todo social, como hace el
Nuestra intuición nos dice que la igual- utilitarismo.
dad, como principio, no sólo debe ser el La mayoría de las personas creemos,
resultado de un cálculo, sino que también postula Parfit, que estamos involucrados
debería formar parte de la configuración en una existencia 'continua' que nos hace
de nuestras preferencias. Parte de lo que permanecer como la misma persona, 'sien-
significa mostrar igual consideración ha- do la misma persona', a través de los años.
cia otros es tener en cuenta qué es lo que Creemos en la naturaleza de una identidad
les corresponde por derecho a la hora de personal a través del tiempo, lo que se relaciona
decidir acerca de los propios objetivos en con la existencia de dos tipos de identida-
la vida. Por ello, la importancia de las re- des: la identidad numérica, que se produce
laciones personales y la exclusión a priori cuando vemos que "algo es uno y el mismo"
de las preferencias derivadas de prejuicios a la vez, y la identidad cualitativa, que se
resulta fundamental si no se quiere fracasar presenta cuando "algo es exactamente como
al mostrar una igual consideración. Espe- otra cosa". Así, por ejemplo, ¿qué queremos
cialmente si tenemos en cuenta la acusación decir cuando sostenemos que alguien, después
de Rawls de que el utilitarismo "no se toma de haber sufrido un grave accidente 'ya no
en serio la separación entre las personas" y es el mismo'? ¿Significa que la persona ha
cambiado numéricamente hablando? Claro
que lo que hace, en cambio, es compensar
que no, más bien que ha cambiado cualita-
tivamente. Luego, cuando nos inquietamos
217 RAWLS,jOHN: Liberalismo político, Crítica, Bar- por nuestro futuro es por nuestra identidad
celona, 1996.
'numérica' por la que nos preocupamos,
218 SEN, AMARTVA: Nuevo examen de la desigualdad,
Alianza, Madrid, 2000. pues sabemos que cualitativamente vamos
201 l.n1TOF\l\; ;
Curso de Filosofía del Derecho
Así, la tesis reduccionista de alguna manera nes O Estados, por lo que aceptaríamos los
nos muestra que lo que importa, finalmente, siguientes postulados:
no es un criterio determinado de identidad - Las naciones existen.
personal, sino que lo que Parfit identifica -Ruritania no existe, pero Francia sí.
como 'la relación R', esto es, una relación -En tanto que las naciones existen po-
que comprende unas ciertas conexiones, demos decir que ellas no son entidades
una cierta continuidad psicológica y unas separadas de sus ciudadanos y su territorio,
causas correctas. El reduccionismo es, en- de modo que aceptaríamos que la existencia
tonces, un criterio suficientemente completo de una nación envuelve la existencia de
y complejo. unos ciudadanos que viven juntos de una
No cabe duda que aceptar una tesis como cierta forma yen un cierto territorio.
la reduccionista supondría cambiar radical- Si bien es posible que algunos sostengan
mente nuestra noción de persona moral, que una nación es una entidad independiente
nuestra idea de responsabilidad y nuestros que puede ser identificada sin relación con
criterios de justicia distributiva. Recordemos sus ciudadanos y su territorio, la mayoría de
que la concepción de igualdad de la tesis nosotros, al igual que Hume y Parfit, cree
clásica de Rawls se sustenta en la separahilidad que una nación no es más que la existencia
de las personas, es decir, precisa aceptar que de un número asociado de personas en un
los humanos somos entes distintos que no lugar establecido. No negamos la realidad de
podemos ser sacrificados por otros o por las naciones, pero si negamos que ellas sean
nociones colectivistas como la de sociedad 'existencias separadas' o independientes de
o bien común. En términos utilitaristas, esto los miembros que las constituyen. Ahora, lo
significa que la utilidad de una persona no es importante de esta creencia, sostiene Parfit,
compensahlecon la utilidad de otra. El problema es que implica ciertas exigencias morales,
es que, para Parfit, aceptar la separabilidad pues si acordamos que no hay nada en una
de las personas supone compartir una visión nación más allá que sus ciudadanos, es me-
'no reduccionista' de la identidad personal nos plausible que consideremos a la nación
sustentada en la supuesta existencia de un misma como sujeto primario de deberes o
alma o espíritu que sería lo que, finalmente, como poseedor de derechos. Es más factible
determinaría dicha identidad. focalizar dichos derechos en sus ciudada-
Para entender la postura de Parfit puede nos o, aun más, en las personas mismas.
ser útil considerar la analogía clásica de Un reduccionista (que argumenta que el
David Hume (1711-1776) entre 'el alma' Estado no tiene una 'existencia separada'
y 'el Estado': de sus ciudadanos y territorio) tiene las
"No puedo comparar el alma con nada mismas ideas respecto de la identidad de
mejor que con una república o Estado en las personas, de modo que considera que
que los distintos miembros está unidos por la existencia de una persona no envuelve
lazos recíprocos de gobierno y subordina- nada más que la ocurrencia interrelacio-
ción ( ... ) del mismo modo que una misma nada de ciertos eventos físicos y mentales.
república particular no sólo puede cam- Niega que una persona sea una entidad
biar sus miembros, sino también sus leyes y diferente y separada de su cuerpo y mente,
Constituciones (y seguir siendo la misma); acciones y experiencias. ¿A qué nos lleva
de forma similar puede una misma perso- esa creencia?
na variar su carácter y disposición al igual Al igual que en el caso de las naciones,
que sus impresiones e ideas, sin perder su esta tesis implica ciertas exigencias morales,
identidad".221 como, por ejemplo, centrarse menos en la
La mayoría de nosotros, sostiene Parfit, persona o en el sujeto de las experiencias
somos reduccionistas respecto de las nacio- que en las experiencias mismas. Resulta más
probable sostener que, al igual que está bien
221 HUME, DAVID: Tratado de la naturaleza humana, que ignoremos el lugar (país o Estado) de
Nacional, Madrid, 1976. donde vienen las personas al momento de
203
Curso de Filosofía del Derecho
de la mayoría de los bienes y del dinero, cuidado médico eficiente será aquel en que
por sobre el rango que importa, prueba el "costo-por-QALY" sea tan bajo como pueda
que privar a una persona pobre de ciertos ser. La fuerza del QALY descansa en la idea
bienes y riqueza le hará más daño que privar de que, dada la posibilidad de elección,
al rico de esa misma cantidad. Además, es cualquier persona racional preferirá una
fundamental considerar el argumento de vida más breve, pero saludable, que una
la envidia, es decir, aquel que muestra que larga en condiciones de severa discapacidad
la perpetuación de grandes desigualdades o enfermedad.
produce inestabilidad social y, con ello, per- Al igual que como ocurre con las crí-
judica a toda la sociedad. 223 ticas a la tesis utilitarista para los efectos
de determinar qué acto habrá de conside-
rarse como moralmente justo, el modelo
3.5. El utilitarismo en práctica de distribución de los QALY posee varios
problemas teóricos y de aplicación que es
Revisemos ahora el modo en que, a pesar necesario revisar. Para empezar, hay que
de las críticas, trabaja el utilitarismo como recordar que, como señalaba Rawls, parece
modelo de adjudicación de recursos. Uno de razonable utilizar los QALYpara determinar
los mejores ejemplos para ello se encuentra qué terapias rivales son mejores para un
en el ámbito sanitario, donde las reglas de paciente particular o qué procedimiento
distribución de tipo costo-beneficio deno- es mejor para tratar una cierta condición.
minadas Quality Adjusted Lije Years (QALY) Claramente, aquella que genere más QALY
-en castellano, "Años de Vida ajustados a es la que deberá preferirse en un contexto
la Calidad"- permiten en todo el mundo de escasez de recursos. Pero los QALY tam-
a los operadores sanitarios decidir cómo bién pueden usarse para elegir entre varios
distribuir los recursos escasos entre los dis- pacientes, determinando cuáles deben ser
tintos pacientes. 224 tratados o que condición debe ser prioritaria
Siguiendo los mecanismo de cálculo de al momento de asignar recursos sanitarios.
utilidades propuestos por el utilitarismo, Yes aquí donde nuevamente resaltan los
este modelo de adjudicación de recursos dilemas morales asociados a la ilegitimidad
le da valor de 1 a la "esperanza de vida de los criterios que pretenden compensar
saludable de un año" y le resta el valor de los costos de bienestar de unas personas
1 a la "esperanza de vida no saludable de con la mejora en el bienestar de otros, lo
un año". Así, se busca ni más ni menos que que significa que, al momento de buscar
calcular el valorpreciso de la vida de una perso- la eficiencia del sistema, se puede dar al
na enferma, la que disminuirá en la medida modelo un uso potencialmente peligroso
en que lo haga su calidad de vida. Si estar y moralmente indefendible.
muerto tiene valor de 0, es, en principio, John Harris (1945) lo explica así: "no
posible que un QALY tenga valor negativo, podemos concluir que cuando la elección
por ejemplo, cuando la calidad de vida de es entre tres años de enfermedad para mí
una persona se juzga como peor que estar o la inmediata muerte para ti, o un año de
muerto. La idea general es, entonces, que salud para ti y la inmediata muerte para
un cuidado médico será beneficioso si ge- otro, debemos necesariamente elegir la
nera un positivo resultado de QALY, y un opción que te salve a ti y no a mí, pues
ella produce mayor QALY de resultado. Por
ejemplo, si tenemos 6 personas que podrían
223 lIARE, RICHARD: Essays on Bioethics, Ciaren don beneficiarse de un tratamiento y vivir una
Press, Oxford, 1993. vida saludable por un año, y una sola que
224 Para un análisis completo de este modelo de
con ese mismo tratamiento podría vivir por
adjudicación de recursos del utilitarismo sanitario,
véase ZÚÑIGA, ALEJANDRA, y DE LORA, PABLO: El derecho 7 años, los QALYnos recomendarían sacrificar
a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de a las 6 personas a favor de una sola, pues la
la justicia distributiva, Iustel, Madrid, 2009. ética del utilitarismo parece decirnos que
UI::I 204
Cap. 1I1. La justicia como fin principal del Derecho
el valor de toda vida humana es el mismo y en perjuicio de otras. Supongamos que las
que a los intereses de todos se les da igual estadísticas médicas revelan que las mujeres
peso. Pero en realidad a lo que se le da el o los mapuches resisten peor después de
mayor peso es sólo al resultado global de un tipo de operación o de la aplicación de
bienestar, lo que podría llevarnos a sacri- un determinado tratamiento, o que una
ficar los intereses de muchos en beneficio condición particular que tiene un muy mal
de unos pOCOS". 225 pronóstico en términos de QALY afecta sólo
De este modo los QALY discriminan por a los judíos o a los homosexuales. Ese tipo
edad, pues los años de vida que es posible de estadísticas, en una sociedad que se rige
esperar que una persona disfrute a con- por los QALY, podría significar el estableci-
secuencia de un tratamiento disminuyen miento de una discriminación sistemática
automáticamente cuanto mayor edad tiene en contra de estos grupos identificables en
el paciente, puesto que el criterio preferirá términos raciales, de género, preferencia
siempre al paciente más joven. Con él la sexual, etc. Es más, hay estadísticas reales
pediatría acabaría consumiendo los mayores que evidencian que las condiciones socia-
recursos y la geriatría, en cambio, quedaría les y familiares de los gitanos y los negros
al final de la lista. Más aún si se tiene en disminuyen considerablemente el éxito
cuenta que, en la actualidad, el 60% de los de los trasplantes, ¿significa entonces que
recursos se gastan en personas de más de 60 debiéramos negarles esta alternativa de
años (por ello, la aplicación del QALY haría tratamiento vital?
estragos) . Los defensores del criterio dirán En definitiva, el problema moral detrás
que no hay nada de malo en gastar más en de la aplicación de los criterios del utilita-
los pequeños que en los ancianos, pues la rismo en materia sanitaria consiste en que,
mayoría de la gente, teniendo que elegir, utilizado ya no para decidir el mejor trata-
preferiría dar los recursos a los niños. Pero miento para una misma persona, sino que
¿significa eso que debemos sacrificar siempre con el objeto de seleccionar entre pacientes,
al más viejo? Ello no parece tan evidente termina siempre empeorando la situación
cuando nos enfrentamos a casos difíciles, de los que ya están peor desde el punto de
como, por ejemplo, tener que decidir entre vista de la enfermedad. Al tener que elegir
salvar la vida del recién nacido o la de la para un trasplante entre una persona nor-
madre, o la de un bebé y la de un adoles- mal y una que es discapacitada -suponiendo
cente. Ahí el criterio QALYhace surgir más que el factor invalidez disminuye los éxitos
dudas que respuestas. del trasplante- se elegirá a la persona sana.
De igual forma, el método utilitarista Los individuos que estuvieren peor desde el
podría ser racista y sexista. Si una condición punto de vista de la salud tenderían a tener la
sanitaria tiene mayor prioridad cuando el prioridad más baja en el criterio de maximi-
costo-por-QALYresulta ser más bajo y menor zación, pues sus posibilidades de beneficiarse
prioridad si resulta ser más alto, entonces del tratamiento -de utilizar if¡.cientemente los
las personas que sufran de ciertas condicio- recursos- serán siempre menores.
nes que resulten ser más baratas de tratar Lo anterior atenta directamente contra
tendrían siempre prioridad sobre aquellas el principio de "tratar a las personas como
personas víctimas de condiciones más ca- iguales" puesto que admitiría la decisión
ras. Esto no sólo envuelve un patrón de de entregar tratamiento vital a quienes,
desventaja sistemática para ciertos grupos por ejemplo, tienen una mejor calidad de
de pacientes, afligidos por un determinado vida, más personas a su cargo, más amigos
tipo de enfermedades, sino que también o porque se considera que sus vidas son en
una posible preferencia sistemática por la general socialmente más valiosas. "Cuando no
sobrevivencia de cierto grupo de personas hay recursos para salvarlos a todos, debemos
elegir quienes no serán salvados de un modo
225 HARRIS,jOHN: "QALYfYing the Value ofLife", que no parezca una preferencia injusta, pues
en Journal of Medical Ethics, N° 13. 1987, p. 118. debemos tener muy claro que la obligación
205 PI e
Curso de Filosofía del Derecho
de salvar tantas vidas como sea posible no es para él, Y B, por su parte, probablemente
la obligación de salvar tantas como podamos objetaría en el mismo sentido. Con todo, si
al menor costo posible".226 bien A y B podrían objetar que las situaciones
Frances Kamm (1942), reflexionando 1 y 2 no son igualmente malas "para ellos",
sobre el problema de la legitimidad de eso no implica que no podamos afirmar,
contar vidas sobre la base del principio de más allá de sus perspectivas individuales,
equidad utilitarista, analiza el siguiente que 1 y 2 son situaciones igualmente malas.
ejemplo: imaginemos una situación en la Ello desde un punto de vista más allá de los
cual tenemos una medicina que podemos puntos de vista individuales, es decir, desde
distribuir entre 6 personas, las cuales, eso un punto de vista imparcial. 227
sí, están en lugares diferentes: 5 en una isla Si cada individuo fuera ignorante sobre
y 1 en otra isla. ¿Tenemos la obligación de si le tocará pertenecer al grupo A -en el
enviar la medicina a la isla con más per- que hay pocas personas- o al grupo B -que
sonas? Una teoría de tipo de ontológica, es mucho mayor- sabrá que maximizará
como la kantiana, defenderá que no existe sus posibilidades de ser salvado al acordar
ninguna razón por la cual necesariamente una política que decida que se debe salvar
sea mejor salvar la vida de más individuos al mayor grupo. Haría eso, pues tendría a
que de menos. Si realmente mostramos priori, y una vez asegurado un procedimiento
igual consideración por las personas, en- que entregue a todos las mismas posibili-
tonces el único modo de decidir entre ellas dades de pertenecer a uno u otro grupo,
sería tirando una moneda. Así, frente a la unas mayores probabilidades de pertenecer
disyuntiva de tener que elegir entre salvar al grupo mayor. Cuando, en condiciones
a un cierto número de desconocidos o a de ignorancia (real o hipotética) se elige
nuestro mejor amigo, la mayoría de las per- una política del mayor número, ello se hace
sonas salvaría a su amigo y admitiría que en el mejor interés de cada persona, y no
esa decisión es moralmente permisible, lo por razones consecuencialistas, concluye
cual demostraría que en realidad no existe la autora.
ninguna obligación real de salvar al mayor Por cierto que también es posible, para
número. Pero ¿es verdad que no podemos elegir entre dos situaciones igualmente ma-
decir que el estado de cosas en que mueren las, tirar una moneda y dejar que el azar
cinco personas es peor que el estado de cosas decida. Ello sería considerado justo tanto
en que sólo muere una? Quienes refutan por A como por B, pues ambos tendrían
este tipo de conclusiones defienden la no las mismas posibilidades de ganar el estado
existencia de valores objetivos. Rechazan este de cosas que más les beneficia. Sólo un
tipo de preposiciones morales, pues ellas procedimiento justo como ese podría hacer
estarían comprometidas con la defensa de que cada uno de ellos asumiera bien su
valores objetivamente importantes, como pérdida. El problema surge cuando ya no
el valor de la vida humana o el sufrimiento se trata de elegir entre dos estados de cosas
humano. posibles, sino que entre miles de estados
Kamm considera que esa crítica no está posibles en los que las opciones de cada
necesariamente fundada. Imagine, nos pro- persona de salir beneficiado ya no son del
pone, el caso 1 en el que A está sufriendo, 50%, sino que de 1/1.000.000. En casos
pero no B. Y el caso 2 en que es B el que como este en que las posibilidades son tan
sufre, pero no A. ¿Podemos afirmar, como escasas, la preocupación por la equidad del
observadores imparciales, que ambas situa- procedimiento se limitaría a asegurar que
ciones son "igualmente malas"? Seguramente cada uno tuviera su oportunidad, aunque
A rechazaría esa afirmación sosteniendo que ella sea exigua.
la situación 1 es claramente peor que la 2
227 KAMM, F. M.: Morality, Mortality. Death and VVhom
to Save fmm it, vol. 1. Oxford U niversity Press, 1993,
226 Ibíd., pp. 121 Y 122. pp. 84y85.
J ¡i 206
Cap. lII. Lajusticia como fin principal del Derecho
¿Qué defensa han entregado los utilita- var la vida de Singer o la vida de Harris,
ristas a su teoría aplicada a la distribución deberemos salvar la que esperamos que
de recursos sanitarios? Resulta evidente, se beneficie más de haber sido salvada. El
para los autores utilitaristas, que cuando son hecho de que podamos tomar la decisión
varios los pacientes que quieren prolongar equivocada, y que nunca podamos saberlo,
su vida y no hay fondos suficientes para sólo es reflejo de nuestras humanas limita-
permitírselo a todos, las tesis de Harris o ciones. Pero afrontar la posibilidad de estar
Kamm no sirven de mucho, pues dejan el equivocados no debe impedirnos tomar las
problema estancado, ya que todos querrán decisiones difíciles de la mejor forma que
salvar sus propias vidas. El problema, en- podamos, y no debe forzarnos a dejárselas
tonces, es que no se entregan herramientas a la suerte".229
para decidir cómo y dónde f~ar el umbral En fin, Charles Fried (1935) considera
de atención. 228 En cambio, si entendemos que todas estas discusiones evidencian que
el criterio QALY como una aplicación del "la vida, lejos de tener un valor inapreciable,
utilitarismo en el área sanitaria, podremos tiene, en cambio, un valor bien determina-
aceptar que el umbral de atención estará do y, a veces, sorpresivamente bajo". Los
f~ado por el ideal de maximizar el bien- recursos limitados de los Estados les obligan
estar social. De este modo, a veces podrá a hacer elecciones que van más allá de la
ser lo mejor posponer la muerte de una mantención de la vida o la salud y que se
sola persona, mientras que otras veces lo relacionan, como en el caso de la educación,
mejor será posponer la muerte de varias, la cultura, la vivienda, etc., con la calidad
dependiendo de las circunstancias del caso, de vida y con las posibilidades de desarrollo
es decir, de qué alternativa produce mayor personal. Sin embargo, cuando se utilizan
bienestar. únicamente criterios de eficiencia para la
Si posponer la muerte del mayor número racionalización de los recursos la mayoría
de individuos sólo supone una ganancia de de las personas suelen quedar disconfor-
unas horas, mientras que posponer la muerte mes, pues los argumentos clásicos de los
de una sola persona puede significar una economistas parecen más los de quienes,
ganancia de varios años de vida, entonces de alguna manera, "saben el precio de todo
probablemente lo mejor será entregar los y el valor de nada". 230
recursos a esta última. Ello muestra que el Así, el verdadero problema de la tesis del
método QALY es sólo parte de toda la historia utilitarismo es que puede llegar a defender
sobre la adjudicación de recursos. Es una situaciones tan injustas como acordar que,
parte importante, pues permite, incuestio- dado el análisis costo-beneficio respectivo y
nablemente, honrar dos importantes objeti- la necesidad de contener el gasto público,
vos del cuidado sanitario: el mejoramiento debemos financiar sólo la educación de
de la calidad de vida y de la cantidad de los niños que viven en aquellas comunas
vida. Por esto, concluyen, un criterio como con mejor capital cultural y, por tanto, con
el de los QALY es claramente preferible a mejores resultados en las pruebas SIMCE.
"ningún criterio" de distribución, que es lo O sostener que, como las mujeres no han
que finalmente plantea Harris cuando deja demostrado buenos resultados en mate-
la resolución del problema al azar. Decidir máticas, debemos usar los recursos que
racionalmente, valorando la información tenemos para educar preferentemente a
que se posee, es una alternativa superior los varones.
a la de la suerte. "Desde la perspectiva de
los QALY, si tenemos que elegir entre sal-
229 McKIE y otros: The Allocation of Health Care
Resources. AnEthicalEvaluation ofthe 'QALY' Approach.
228 McKIE, RICHARDSON, SINGER y KUHSE: The ob. cit., p. 104.
Allocation of Health Care Resources. An Ethical Evalu- 230 FRIED, CHARLES: "Rights and Health Careo Be-
ation of the 'QALY' Approach, Dartmouth Publishing yond Equity and Efficiency", en New England¡oumal
Company, Ashgate Publishing Limited, 1998. of Medicine, vol. 293, N° 5,1975, p. 241.
207
Curso de Filosofía del Derecho
208
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
es algo que una comunidad verdaderamente ta el punto de que la génesis de los seres
satisfactoria no necesita. La justicia sólo resul- humanos podrá ser entendida como la gé-
ta adecuada si se dan las "circunstancias de nesis de las necesidades. La producción de
justicia", que crean el tipo de problemas que los medios indispensables para su satisfac-
sólo pueden resolverse mediante principios ción y la creación de necesidades nuevas
de justicia. Las circunstancias -como vimos "constituye el primer hecho histórico" ,235
más arriba- serían de dos tipos: objetivos
conflictivos comunes y recursos materiales
234 MARX, KARL: Critica al programa de Gotha,
ob. cit., p. 320.
233 MARX, KARL: Critica al programa de Gotha, Agui- 235 MARX, KARL, YENGELS, FEDERICO: La ideología
lera, Ricardo (ed.), Madrid, 1968, p. 24. alemana, Grijalbo, Barcelona, 1974.
209
Curso de Filosofía del Derecho
ni el);1l 210
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
211 ¡URI
Curso de Filosofía del Derecho
212
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
como destructiva, habría que establecer una un ingreso pagado por el gobierno a nivel
presunción general de que las necesidades universal en intervalos regulares y de modo
constituyen un argumento suficiente para independiente de su condición particular,
que aparezca un deber correlativo de satis- es decir, sin considerar si la persona es rica
facción yjustificar a su vez con razones por o pobre, vive sola o con personas a su car-
qué se niega la satisfacción de determina- go y si tiene o no trabajo. En la versión de
das necesidades. 244 De este modo, cuando este autor, este ingreso se garantizaría no
podemos razonar y analizar una situación sólo a los ciudadanos, sino que también a
tal que su no satisfacción causa un daño o los residentes permanentes y su carácter
perjuicio, no cualquier perjuicio o daño, de 'básico' presupondría una cantidad de
sino el que podemos calificar como grave, dinero con la que se pudiera contar toda
tanto en orden a la supervivencia como al la vida y a la cual pudieran sumarse los in-
desarrollo de la persona como tal, estamos gresos adicionales obtenidos de cualquier
an te una necesidad básica. otra fuente.
La 'incondicionalidad' del ingreso implica
que, a diferencia de los planes de ingresos
4.3. La propuesta distributiva mínimos que se habrían introducido en
del marxismo analítico algunos países europeos, el de Van Parijs no
incorporaría ninguna de las restricciones
Como se ha señalado, el marxismo propone que aquellos plantearían para la recepción
que todos los individuos vean sus necesidades del subsidio, como por ejemplo, que sus
básicas satisfechas, existiendo independen- beneficiarios hayan sido previamente contri-
cia entre lo que una persona aporta a la buyentes, que demuestren que, si no están
producción y lo que recibe como resultado trabajando y no están incapacitados para ello,
de dicho proceso productivo. Un modo de están dispuestos a aceptar un trabajo, que
dar aplicación a esta máxima es la tesis del aprueben un cierto test de medios económi-
Ingreso Básico Universal (IBU) de Philippe cos, etc. Por tanto, sea que el sujeto quiera
Van Parijs y Robert:Jan Van der Veen. La o no trabajar, el Estado deberá entregarle
idea de los autores es asegurar a todos los cada mes una cantidad suficiente que le
individuos un ingreso básico 'no condiciona- permita satisfacer sus necesidades básicas.
do' sobre la base de que la libertad real de Para el autor, el Ingreso Básico Universal es
las personas es un asunto relativo, no sólo un poderoso instrumento de justicia social
a derechos, sino que también a recursos, capaz de asegurar a todas las personas una
por lo que el Estado debiera ser capaz de libertad real para alcanzar sus fines y, a la
garantizar ingresos a todos por igual. De vez, de resolver el dilema de la pobreza, el
ahí surgirá la importancia de fuar, al menos, desempleo y las demandas de los grupos
un mínimo poder de compra a cada per- feministas y ambientalistas. Los fundamentos
sona, con independencia del trabajo que de esta propuesta, que pueden encontrarse
realice o de su disposición al trabajo. La en los escritos de Charles Fourier, Karl Marx,
libertad real, según Van Parijs, nos exigiría Mill y Joseph Charlier, se basan en que la
la búsqueda de un ingreso incondicional que división igual de las ganancias sociales se
resulte, a su vez, consistente con la seguri- funda en la proPiedad común del territorio de
dad y con la propiedad de cada cual sobre una nación. 246
sí mismo. 245 Otro intento por mantener a las necesi-
La teoría del IBU propone que cada miem- dades como principio base de distribución
bro adulto de la sociedad pueda demandar social, disminuyendo la importancia de la
idea de contribución y responsabilidad, se
encuentra en la propuesta de compensa-
244 DE LUCAS, y AÑÓN: Necesidades, razones, dere-
chos, ob. cit.
245 VAN PARIJS, PHILIPPE: Libertad real para todos, 246 VAN" P ARIJS, PHILIPPE: "A Basic Income for
Paidós, Barcelona, 1996. AH", en Bastan Review, 25/5, 2000.
213
Curso de Filosofía del Derecho
ción elaborada porJohn E. Roemer, quien de las preferencias de las personas. 248 Los aná-
considera que una teoría igualitaria debe lisis sobre los procesos de formación de
partir, si quiere ser una alternativa real al preferencias son variados y complejos y el
liberalismo, de ciertos supuestos. Prime- ejemplo clásico es la fábula de "La zorra y
ro, que cualquier propuesta que pretenda las uvas", que da título a uno de los cono-
prescindir del mercado es utopía, pues una cidos estudios de Jan Elster (1940) "Sour
sociedad compleja debe usar el mercado grapes-utilitarianism and the genesis of wants".
para descentralizar la colocación de los En él el autor noruego argumenta que la
recursos y servicios a través de un proceso racionalidad de una decisión puede resultar
que resulta demasiado complejo como para afectada por el modo en que los deseos y
ser manejado a través de un plan centrali- creencias en juego fueron 'moldeados'. Así,
zado. En segundo lugar, cualquier teoría la zorra, viendo que no llega a alcanzar las
que pretenda ser una verdadera alternati- uvas, termina por convencerse de que éstas
va debe asumir que, en el diseño de una estaban verdes, es decir, termina adaptando
sociedad igualitaria, hay que partir desde sus preferencias para reducir sus disonancias
las decisiones de las personas. Con el fin cognitivas. Hay muchos casos similares de
de alcanzar su propio bienestar y el de sus deficiencia en la racionalidad como, por
familias, son las propias personas quienes ejemplo, el conformismo, el anticonfor-
eligen cuantas habilidades desarrollar, que mismo, el fenómeno de ver siempre más
profesión ejercer y cuán duro trab.yar. Esto verde el jardín del vecino, etc.
no sería inconsistente, recalca el autor, con ¿Qué importancia tienen estos procesos
la idea de que los individuos deben com- de adaptación de preferencias? Tanto en el
portarse de modo altruista como agentes caso de la fábula de 'la zorra y las uvas', en
políticos, pues deberían ser capaces de, por el que el individuo adapta sus preferencias
ejemplo, votar por aumentar los impuestos a sus posibilidades (lo que Elster llama
para financiar a los discapacitados y, a la "formación de preferencias adaptadas"),
vez, aprovechar cualquier espacio libre de como en su fenómeno opuesto, donde
impuestos para satisfacer sus propios inte- el sujeto simplemente "olvida que la fru-
reses. "No es realista pensar que la gente ta es dulce" (formación de preferencias
no actúe de manera autointeresada en sus contra-adaptadas) las implicaciones éticas
decisiones económicas personales, aunque son muy importantes. Así, por ejemplo,
tampoco lo es que algún día, quizás cuando la razón por la que las preferencias con-
la gente haya experimentado la igualdad traadaptadas producen menos problemas
y un ethos igualitario, actúe de forma me- a la ética que las adaptadas se debe a que
nos autointeresada aun en la esfera de sus liberarse de las primeras siempre produce
decisiones económicas privadas" .247 una mejora simultánea tanto de la auto-
Teniendo esto como base, presenta cuatro nomía como del bienestar "cuando, por
estrategias igualitarias: a) La reasignación ejemplo, dejo de tener adicción a las dro-
de la propiedad de las empresas del Estado gas, la no satisfacción no autónoma de
de modo que las ganancias se distribuyan de mis deseos puede transformarse en una
modo más igualitario entre los ciudadanos; satisfacción autónoma de ellos. El carácter
b) el Estado de Bienestar o 'mecanismo de destructivo de este tipo de preferencias
transferencia mediante impuestos'; c) el hace que liberarse de ellas sea siempre
aumento del gasto en educación; d) y la positivo" .249
disminución de las diferencias salariales. Ahora, como sabemos, las acciones de
Para lograr lo anterior, esto es, una dis- una persona están determinadas por dos
tribución justa de los recursos sociales, sería
necesario evaluar correctamente el origen
248 ELSTER,]ON: "Sour Grapes. Utilitarianism and
the Genesis ofWants", en Utilitarianism and Beyond,
247 ROEMER, ]OHN: "Egalitarian Strategies", en Cambridge University Press, 1982.
Dissent, vol. 46, N° 3, 1999. 249 Ibíd.
n/Ci", DI::IliI
'
214
Cap. 1II. La justicia como fin principal del Derecho
clases de causas: las circunstancias más allá sus preferencias como parte de quien, en
de su control y sus decisiones autónomas. definitiva, es". Imaginemos, por otra par-
En general las acciones que realizamos en te, a Bernard, que pertenece a un grupo
nuestras vidas están fuertemente determi- social en el que la educación es uno de los
nadas por una mezcla compleja de ambos bienes más importantes y que, en conse-
factores, de modo que si se quiere alcanzar cuencia, ha sido instruido para apreciar su
la verdadera igualdad de oportunidades es importancia ¿Cómo compensar el nivel de
necesario desarrollar una agenda igualitaria formación alcanzado por Alice y Bernard?
que nos permita evaluar correctamente el Para el autor, si Alice ha conseguido el nivel
origen de las acciones humanas, es decir, saber medio de educación dentro de su grupo
más exactamente qué ámbitos de la vida de y Bemard ha conseguido también el nivel
una persona son producto de sus elecciones medio de educación de su grupo, nuestro
y cuáles lo son de sus circunstancias para los sistema impositivo debiera intentar 'igualar
efectos de la distribución de recursos sociales. los recursos' obtenidos por ambos, pues ese
Para ello Roemer propone dividir a la sociedad resultado está estrechamente relacionado
en grupos de riesgo en el entendido de que con el grado de formación que cada cual
la igualdad de oportunidades se alcanzará ha adquirido. 251
entre un grupo de personas si la sociedad En la teoría de Dworkin, en cambio, esa
indemniza a los miembros de cada grupo niña no debería obtener ningún tipo de
contra las malas consecuencias derivadas compensación social, pues ella habría elegido
de sus circunstancias o suerte bruta, pero no estudiar. El lugar que da a los gustos con
no los indemniza contra las consecuencias los que una persona se identifica y las elec-
derivadas de sus elecciones autónomas. 250 ciones que de esos gustos se siguen están en
Cada sociedad, entonces, deberá hacer una la esfera de la responsabilidad personal, por
lista de los hechos respecto de los cuales lo que su teoría se presenta insensible a los
todos estén de acuerdo que pertenecen, no factores que indujeron o determinaron esos
a la esfera de elección del sujeto, sino que a gustos, factores que, evidentemente, están
sus circunstancias, esto es, a un campo de fuera de su control. De este modo, Alice no
acción más allá de su control. recibirá compensación bajo el esquema de
¿Qué distingue esta tesis de la 'igualdad Dworkin pues, en él, las 'preferencias' son
de recursos' ya revisada de Dworkin? Supon- una cuestión por la que las personas deben
gamos, afirma Roemer, que consideramos hacerse responsables mientras se sientan
que la educación es un factor determinante identificadas con ellas, independientemente
para la obtención de más o menos recursos del origen de dichas preferencias.
en la vida (y podríamos agregar el sexo y la
raza, en ciertas sociedades). A continuación
imaginemos a una niña, Alice, que nace en 4.4. Responsabilidad personal y distribución
una familia pobre, con padres que no han de recursos (l)
terminado el colegio, con muy escasa educa-
ción y la casi nula oportunidad de acceder Volvamos a evaluar la influencia de las
a ningún tipo de cultura 'elevada'. Luego, necesidades versus la responsabilidad
conjeturemos que por ello esta niña no le personal a la hora de adjudicar recursos
da ningún valor a la educación pues siente sociales analizando el siguiente ejemplo:
que la enseñanza no la va a ayudar en la Después del nacimiento de sus gemelos,
vida a alcanzar el éxito, es decir, "identifica el riñón de Brenda Payton falló. Si bien
recibió un transplante, lo perdió debido al
rechazo. Para sobrevivir, debía someterse
250 ROEMER, ]OHN: "A Pragmatic Theory of
a tratamientos regulares de hemodiálisis,
Responsibility for the Egalitarian Planner", en Philoso-
phy and Public Affairs, vol. 22, N° 2, 1993, Y"Equality
and Responsibility", en Bastan Review, abril/mayo, 251 ROEMER,]OHN: A Pragmatic Theary af Respan-
vol. XX, N° 2, 1995. sibility far the Egalitarian Planner, ob. cit.
215 InlnlRL\L IU
Curso de Filosofía del Derecho
que estaban garantizados por el sistema Pueden verse como formas de mala con-
de salud. Brenda era una paciente ex- ducta por las cuales los individuos deberían
traordinariamente difícil de cuidar. Con ser responsabilizados, o como 'problemas
frecuencia no llegaba a sus citas médicas, sociales' cuyas causas deberían ser aliviadas.
llegaba tarde o ebria. Además de abusar Los conservadores defienden la primera
de las drogar, era incapaz de mantener el línea de argumentación, mientras los li-
peso adecuado prescrito por su doctor, berales igualitarios defienden la segunda,
aumentando su riesgo de sufrir una falla negando la responsabilidad individual. El
cardiaca. En 11 meses requirió ser hos- error -fomentado por el fracaso en dis-
pitalizada para diálisis de emergencia 30 tinguir entre los dos modos de 'hacerse
veces. Además de todo esto, Brenda solía responsable' revisados- estaría en ver a
pelear con los demás pacientes del centro estas dos posturas como alternativas entre
de diálisis, insultándoles y exponiéndoles las cuales debemos escoger. Aun si todo el
sus genitales. Incluso solía estropear las que pertenece a un 'tipo' se involucra en
máquinas de diálisis y causar el derrame una clase dada de conducta imprudente o
de la sangre, lo que no sólo la ponía a ella reprochable, todavía se les puede culpar
en peligro, sino que a los demás pacientes o castigar por su proceder. Pero ésta no
que se dializaban simultáneamente con es razón para responder a dichas conduc-
la misma máquina. Después de soportar tas únicamente apuntando con el dedo o
más de tres años de ese comportamiento imponiendo largas condenas privativas de
su médico, John We ave r, le notificó que libertad. Igualmente deberíamos pregun-
el centro no la atendería más. Si bien le tarnos cómo podemos ayudar a ese 'grupo'
entregó los nombres de otros médicos, y, especialmente, cómo podemos cambiar
como ya se había hecho conocida en su las cosas a fin de que menos personas sean
comunidad, no quisieron atenderla. puestas en circunstancias donde tienen
Brenda acudió a los tribunales, quienes, altas probabilidad de hacer esa clase de
después de declarar que no consideraban malas elecciones. 253
que ese comportamiento estuviese justificado Según vimos, Roemer considera que
por su alcoholismo, aceptaron darle una es casi imposible saber, a nivel individual,
oportunidad obligando a Weaver a atenderla por qué factores de la vida de una persona
"siempre y cuando ella se comprometiera debemos hacerla responsable, por lo que
a seguir una serie de reglas mínimas de sugiere intentarlo a nivel social. Para ello
conducta". Como rápidamente Brenda nos pide considerar el ejemplo de la com-
rompió cada una de las condiciones que pensación debida a los enfermos de cáncer
se le impusieron, la Corte, considerando al pulmón adquirido a consecuencia del
que su conducta era "voluntaria e intencio- cigarrillo. Como hoy en día los fumadores
nal", liberó al doctor Weaver de cualquier están permanentemente advertidos de los
obligación de atención a su respecto, deci- peligros que conlleva (ya pesar de eso mu-
sión que fue confirmándose hasta la Corte chos deciden continuar con su hábito), la
Suprema del Estado de California, en los mayoría pensará que, como esa persona ha
Estados Unidos. 252 elegido continuar fumando dos cajetillas al
En el contexto de los debates políticos día, entonces es ella, y no la sociedad, quien
acerca de la responsabilidad individual, debería financiar los costes de su enferme-
Thomas Scanlon reflexiona sobre dos po- dad. Pero el problema, continúa, es que la
sibles formas de aproximarse a fenómenos elección de fumar está, en parte, determi-
como el crimen y el embarazo adolescente. nada por las circunstancias (su clase social,
su origen étnico, los hábitos de sus padres,
252 STELL, UNCE K.: "Responsibility for Health
Status", en Medicine and Social justice. Essays on the 253 SCANLO;-'¡, T. M.: "A Good Star. Comments
Distribution 01 Health Care, Rhodes, Battin y Silvers on Roemer", en Boston Review, abril/mayo, vol. XX
(eds.), Oxford University Press, 2002. N° 2,1995.
216
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
217
Curso de Filosofía del Derecho
rar la importancia de la reclamación por otro modo nos sería imposible justificar
recursos en 'distintos contextos morales'. por qué elegimos entregar una ayuda es-
Los criterios subjetivos de bienestar son pecial a quien sufre de una discapacidad
criterios de acuerdo a los cuales los nive- física que le impide y encarece el disfrute
les de bienestar gozados por una persona de los goces normales de la vida y no, en
en ciertas circunstancias materiales dadas cambio, dar esa ayuda a quien, a causa de
-o la importancia que esa persona da a sus gustos inusualmente caros y refinados,
un sacrificio o beneficio- son estimados no logra con los mismos recursos el nivel
únicamente desde el punto de vista de los de satisfacción que las demás personas. En
intereses y gustos de esa persona. Si bien lo que se refiere a nuestro deber de ayuda
este tipo de criterios debieran someterse mutua, la fuerza de los reclamos que se nos
a ciertas correcciones -pues las personas hagan dependerá de qué tipo de interés se
podrían equivocarse en su evaluación de desee satisfacer y no necesariamente de la
bienestar o en cómo ciertas circunstancias importancia que una persona les atribuya.
les afectan- sigue siendo cierto que es un El hecho de que alguien esté dispuesto a
criterio que da cuenta de las preferencias renunciar a una dieta decente con el fin
personales como 'realmente son', y cons- de construir un monumento para su dios
tituye el último estándar para juzgar el no significa que su petición para llevar a
propio bienestar. 256 cabo su proyecto tenga la misma fuerza
Con todo, el criterio de bienestar que que una petición de ayuda para obtener
realmente utilizamos al hacer juicios mo- suficiente alimento, aun suponiendo que
rales es objetivo. Por criterio objetivo Scan- los sacrificios que se exigen a los demás
Ion entiende aquellos estándares que fueran los mismos. 257
permiten valorar el nivel de bienestar de
una persona de modo independiente de sus
gustos e intereses personales. Ello implica 4.5. Responsabilidad personal y distribución
que ese criterio de apreciación puede ser de recursos (2)
correcto aun cuando entre en conflicto
con los intereses o preferencias del indi- Como hemos visto, la mayoría de los au-
viduo en cuestión, no sólo como él cree tores revisados se inclinan por la tesis del
que son, sino que también cómo sería si 'punto de partida', que defiende que, en
se volvieran consistentes, se les corrigie- tanto las personas comiencen con un monto
ra de errores fácticos, etc. Lo central del justo de recursos, el sufrimiento y sujeción
criterio objetivo es la evaluación imparcial que generen a consecuencia de sus actos
de la importancia de esos intereses, y no voluntarios en un libre mercado no es de
meramente la fuerza de las preferencias incumbencia de la justicia. Esta tesis, que
subjetivas, de modo que, con el criterio Elizabeth Anderson llama 'igualitarismo
objetivo, podemos permitir variaciones de la suerte' (luck egalitarianism), conside-
en las preferencias individuales y dar un ra que si las personas tienen igual oportu-
papel importante a la autonomía indivi- nidad de correr determinados riesgos, el
dual sin necesidad de hacer de la fuerza resultado de esas opciones voluntarias con
relativa de las preferencias individuales el consecuencias razonablemen te previsibles
fundamento de la teoría. deberá ser asumido por el propio agente.
La razón, entonces, para preferir el De este modo, las desigualdades que esas
criterio objetivo es que es el único que decisiones autónomas y bien informadas ge-
nos permite evaluar correctamente las neren no darán derecho alguno a demandas
distintas preferencias de las personas a de redistribución del sujeto a la sociedad
la hora de distribuir recursos escasos. De -si sus resultados son malos- ni tampoco a
demandas de redistribución impositiva de dueño puede obtener con ellos, sino que por
la sociedad al sujeto -si los resultados de el precio que esos bienes puedan alcanzar
esas decisiones son buenos-. 258 en un mercado perfectamente competitivo
Con todo, no es en derredor de la dis- si cada persona pudiese apostar por ellos
puta 'elección versus circunstancia' donde gozando de la misma cantidad inicial de
debemos razonar sobre el problema de la dinero. Lo que significa en definitiva que
igualdad, explica Anderson, pues mien- incluso los igualitaristas de los recursos con-
tras Dworkin define la igualdad como una sideran central el rol de las preferencias en
distribución de recursos libre de envidia las mediciones de igualdad. La diferencia
-alimentando la sospecha de que el mo- real, por tanto, entre igualitarios del bien-
tivo de las acciones políticas igualitarias estar (como Cohen y van Parijs) y de los
son solo los celos-, Van Parijs arguye que recursos (como Rawls y Dworkin), no se
el Estado, si quiere ser realmente neutral produciría porque uno de ellos considere
con las distintas concepciones de bien que las medidas de igualdad se basan en las
de las personas, deberá sostener a los pe- preferencias subjetivas y los otros no, sino
rezosos y a quienes, capaces de trabajar, que, en cambio, se distinguirían sólo en
simplemente no desean hacerlo -lo que que "para los bienestaristas, los reclamos
alimenta la acusación de que los iguali- que una persona hace dependen de sus
taristas favorecen la irresponsabilidad y gustos, mientras que para los igualitarios de
apoyan que los holgazanes vivan a costa los recursos esos reclamos son una función
de los trabajadores. Por su parte Gerald de los gustos de todos". 260
Cohen, al apelar a favor de que el Estado Los 'igualitaristas de la suerte' comparti-
compense a quienes tienen 'gustos caros' y rían un mismo núcleo: ser un híbrido entre el
'personalidades difíciles', motiva también capitalismo y el estado de bienestar. Cuando
la objeción de que los igualitarios son des- se está ante resultados respecto de los cuales
cuidados al definir los límites del poder las personas son hechas responsables (es
estatal y permiten la coerción de algunos decir, ante lo que cae bajo la denominación
sólo para los fines privados de otros. 259 de 'elecciones'), los igualitaristas prescriben
Para los propósitos igualitaristas, el valor que rija el individualismo y que la distribución
de un monto de recursos externos debe se deje al mercado. En cambio, cuando se
determinarse no por cuánto bienestar el trata de la parte de los resultados que son
inmerecidos (la de las 'circunstancias'), se
dirá que toda buena fortuna y todo riesgo
258 Entre los igualitarios de la suerte se incluye
a Cohen, Dworkin, Nagel, Anderson, Roemer, Van debe ser compartido.
Parijs y Rakowski. Véase, ANOERSON, ELIZABETH S.: Eric Rakowski 261 es quien mejor expresa
"What Is the Point of Equality?", en Ethics, N° 109, la interpretación más rígida de los 'igua-
1999. litarios de la suerte', produciendo, en el
259 Cohen defendía la tesis de la compensación
entender de Anderson, una serie de injus-
por aquellas desventajas que son involuntarias, que
están más allá del control del sujeto, sea que se llamen ticias, como ocurre, por ejemplo, en el caso
gustos o capacidades. Quien tiene gustos caros porque del abandono de las víctimas de negligencia, es
así lo ha querido no merece compensación, como decir, de aquellas personas que se niegan a
tampoco la merece quien posee pocas capacidades adquirir un seguro médico y que además
porque no ha querido desarrollarlas. El corte correc- sufren, culpablemente, un accidente. Según
to debe hacerse, entonces, entre responsabilidad y
mala suerte y no entre preferencias y recursos, de el autor, estas personas no tendrían derecho
modo que sería posible fundamentar la entrega de a exigir ayuda médica. Lo mismo ocurriría
más recursos a quien 'nació' con un paladar muy cuando se cuestiona si el accidentado que
refinado que le hace insoportable el agua del grifo
-por lo que solo puede tomar agua mineral- o a
quien tiene también un gusto 'no querido' por la 260 ANOERSON, ELIZABETH: "What Is the Point of
fotografía, que le obliga a poseer un equipamiento Equality?", ob. cito
caro. COHEN, GERALO: "On the CurrencyofEgalitar- 261 RAKOWSKI, ERle: EqualJustice, Clarendon Press,
ianJustice", en Ethics, 99/4,1989. 1999.
219
Curso de Filosofía del Derecho
\l lUR¡r¡!CA (1 220
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
221 Cerc'
Curso de Filosofía del Derecho
ciudadanía revelando los límites de una de referencia (la familia, el clan, la tribu, el
aproximación centrada en una concepción vecindario, el gremio, la ciudad, la nación,
androcéntrica del sujeto y en una rígida etc.) haciéndoles pensar falsamente que
separación entre la esfera pública y la esfera pueden hallar su identidad al margen de
privada. Por último, el cosmopolitismo pone ellas. Recordemos que Rawls nos pide, para
el acento en el hecho de que una teoría de acordar los principios de justicia que han
la justicia concebida para operar al interior de regir a las instituciones sociales básicas,
de un Estado muestra una indiferencia muy que nos coloquemos en una situación ideal
discutible ante los problemas de lajusticia de deliberación bajo un velo de ignorancia
global, particularmente en razón de que la que nos permita decidir en condiciones de
circunstancia de haber nacido en un país imparcialidad. Así, el autor apuesta que si
rico o pobre es un muy buen ejemplo de la desconocemos nuestras particularidades
lotería natural. En lo que sigue revisaremos comunitarias-origen étnico, origen social,
cada una de esas propuestas. sexo, religión, etc.- podremos elegir con
cierta seguridad un principio de igual ciu-
dadanía y otro de igualdad.
5.2. El comunitarismo. ¿Existe una teoría Ahora, esto es, precisamente, lo que
comunitarista? los comunitaristas niegan que sea posible
o deseable hacer, pues una sociedad com-
Intentar exponer las tesis centrales del co- puesta por una diversidad de tradiciones
munitarismo no es tarea fácil, debido a las morales que se sustentan a su vez en valo-
muy variadas visiones que se cobijan bajo res diferentes -y unida sólo por principios
esta etiqueta. Por esta razón, nos abocaremos o normas liberales- no es una sociedad o
en estas líneas introductorias a aclarar, en comunidad de ningún tipo, poniendo en
cuanto nos sea posible, en qué sentido y con duda que la justicia liberal sea un ideal co-
qué alcance puede sostenerse que existe herente y pueda servir para gobernar una
una teoría comunitarista. Para empezar, sociedad. Y esta implausibilidad práctica de
exactamente del mismo modo que ocurre la justicia liberal residiría en su insuficiencia
con otras concepciones de la justicia (el y flaqueza filosófica. En vez de todo ello, la
liberalismo es un buen ejemplo), hay una alternativa que ofrece el comunitarismo no
cierta tensión sobre la relación que guardan es una sociedad regida por principios que
las posturas estrictamente filosóficas y su regulan la conducta individual de un modo
apropiación desde el mundo de la política. que deja aislados a los sujetos para optar por
En segundo lugar, si reconstruir cualquier sus propios planes de vida, sino más bien una
teoría es una empresa ardua, hacer lo mismo sociedad presidida por una preocupación
con una supuesta tradición comunitarista es por el bien común, en la que el destino de
una cuestión todavía más difícil debido a la la comunidad misma es prioritario; y esto va
peculiaridad de que los propios autores, que de la mano, naturalmente, de un rechazo
pueden ser catalogados como comunitaristas, frontal de la tesis rawlsiana de que la justicia
no suelen reconocerse como tales. es la primera virtud de las instituciones. 264
Pero debemos comenzar por algún Junto con lo anterior, los autores comu-
punto: el comunitarismo puede ser pre- nitaristas que analizaremos comparten, en
sentado como un heredero privilegiado buena medida, una concepción de la persona
de la crítica a la modernidad nacida de la opuesta a la liberal, según la cual los seres
Ilustración, postulando que este proyecto humanos se encuentran intrínsecamente
ha fracasado o, al menos, requiere pro- unidos a las comunidades culturales y lin-
fundas rectificaciones para hacer fregte a güísticas en las que habitan. Esta concep-
las patologías del mundo moderno. Estas
acarrean la desvinculación, alentadas por los 264 KUKATHAS, CHANDRAN, y PETTIT, PHILIP: La
sistemas políticos liberales, de las personas teoría de la justicia de .!ohn Rawls, Tecnos, Madrid,
de sus respectivas comunidades concretas 2004, p. 99.
222
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
ción de la persona comunitarista aparece, Sobre lo segundo, debe decirse que sólo
de modo más o menos explícito, en todos MacIntyre presenta una postura abiertamen-
los autores. Así, por ejemplo, MacIntyre te hostil hacia el liberalismo. En cambio,
(1929) y Taylor (1931) postulan que los el contraste con los otros autores comu-
seres humanos sólo pueden comprenderse nitaristas no es tan drástico. Antes bien,
como agentes morales que se identifican o "el interés que tiene el comunitarista en
se autointerpretan en las prácticas de las destacar por qué no debe considerarse al
comunidades en las cuales se encuentran individuo como un ser autónomo respecto
insertos. Walzer (1935), asu tumo, defiende a su comunidad no implica que se haya de
la tesis de que somos entes que esencialmen- rechazar totalmente o degradar por entero
te producimos cultura y habitamos en ella. la autonomía individual como uno de los
En fin, la preocupación de Sandel (1953) bienes humanos. Ese interés del comunita-
por acentuar la necesidad de establecer rismo trata, por el contrario, de cuestionar
vínculos constitutivos entre las personas el carácter absolutamente prioritario y el
y sus comunidades se entiende como una alcance universal que los liberales tienden
consecuencia de que los individuos nos a asignar a ese bien; sirve para sugerir que
identificamos con las comunidades en las dicha prioridad y dicho alcance han de
que nos avecindamos. modificarse o limitarse ( ... ) A Taylor le in-
Con todo, las coincidencias entre los teresa explícitamente criticar ciertas for-
diversos autores como un bloque homogé- mas de defender el liberalismo, pero no la
neo de pensamiento terminan exactamente tradición liberal en bloque. Muchas de las
ahí, ya que estos difieren, al menos, en dos recomendaciones metodológicas de Walzer
cuestiones fundamentales: por una parte, tienen un sello liberal inconfundible. Ya
utilizan el concepto de "comunidad" de Sandel sólo le preocupa -como él mismo
forma diferente; y, por otra, su crítica a los dice- marcar los límites del liberalismo.
valores que encarna el liberalismo tiene un En este aspecto, podríamos resumir la crÍ-
alcance bien diverso. Sobre lo primero, Ma- tica comunitarista al liberalismo diciendo,
cIntyre y Taylor "consideran que la referencia con palabras de San del, que trata de ser
a la comunidad es indispensable en toda un intento de definir los límites del valor
explicación de la subjetividad, de la acción y del atractivo de la autonomía, no un in-
y del razonamiento práctico del hombre. tento de rechazar plenamente ese valor y
Las pretensiones de Sandel, en cambio, son ese atractivo". 266
mucho más modestas, ya que se reducen
a la idea de que los vínculos constitutivos
con la comunidad son un tipo importante 5.2.1. El valor de la comunidad
de bien humano. Y Walzer apela a la co-
munidad sólo para ofrecer una explicación Para el comunitarismo -apoyándonos en
adecuada del razonamiento práctico sobre Walzer y Taylor-267 el significado y el valor
la justicia y sobre los objetos de esa justicia, de los bienes a distribuir por una teoría de
y no sobre los sujetos sin más. Vistas así las la justicia derivan de cómo son considerados
cosas, cabría decir que MacIntyre y Taylor por la comunidad. Los bienes carecen, por
son los más propiamente comunitaristas, tanto, de un sentido intrínseco o puramente
mientras que Sandel y Walzer constituyen contractual. En vez de ello, adquieren su
dos versiones de ese arquetipo del que di- significado a través de un proceso de inter-
fieren por su centro de interés y por su
alcance más restringidos". 265
266 Ibíd., pp. 220 y 221.
267 WALZER, MrCHAEL: Las esferas de la justicia. Una
265 MULHALL, STEPHEN, y SWIIT, ADAM: El indi- defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo de Cultura
viduo frente a la comunidad. El debate entre liberales y Económica, México D. F., 1993, pp. 20-24; YTAYLOR,
comunitaristas, Ediciones Temas de Hoy, Madrid, CHARLEs: La ética de la autenticidad, Paidós, Barcelona,
1996, p. 218. 1994, pp. 67-72.
223 iU
Curso de Filosofía del Derecho
pretación de carácter social y no individual, pies en agua caliente todos los días es el acto
por lo que en comunidades distintas éstos litúrgico central de la religión que profesa
podrán tener significados diversos, incluso esa persona? El comunitarismo pretende
tratándose de bienes que, aparentemente, demostrar que las cosas adquieren relevancia
nos parecen tan primordiales como sería, y nuestras elecciones cobran sentido sólo
por ejemplo, el pan entendido como un contrastadas con unos marcos de inteligibili-
alimento básico. El problema es no captar, dad que }'aylor llama horizontes de signijicado
precisamente, que la definición del pan común. Estos son ineludibles, por lo que
como un bien que satisface una necesidad "una de las cosas que no podemos hacer, si
biológica es de construcción cultural. Es tenemos que definimos significativamente,
decir, el pan como sustento alimenticio, ni es suprimir o negar los horizontes contra
siquiera tiene una prioridad en situaciones los que las cos~s adquieren significación
extremas, porque existen culturas donde para nosotros. Este es el tipo de paso con-
el significado religioso del pan predomina traproducente que se da con frecuencia en
en todo caso sobre su significado alimen- nuestra civilización subjetivista. Al acentuar
ticio. ¿Cómo podríamos comprender, sin la legitimidad de la elección entre ciertas
escudriñar los horizontes comunes de una opciones, muy a menudo nos encontramos
comunidad, el hecho de que una persona con que privamos a las opciones de su sig-
prefiera morir de hambre que comer el pan nificación".268
que sólo está concebido en esa cultura para Lo que queremos destacar a través de
ser ofrecido a Dios? Algo similar podría estos ejemplos es que el problema básico
decirse respecto del bien de la vida y de la de las concepciones tradicionales de la jus-
atención sanitaria en el caso de los Testi- ticia, y en especial del liberalismo, es que
gos de Jehová, que se oponen a cualquier olvida el rol fundamental que juega la co-
tratamiento que implique una transfusión munidad tanto en el esclarecimiento de los
de sangre, aunque ese rechazo suponga un bienes que consideramos valiosos como en
peligro inminente para la vida o, derecha- la construcción de la identidad individual.
mente, suponga la muerte. Así, pues, el problema esencial del enfoque
El contexto comunitario, además de ser liberal es bastante claro: los principios de
decisivo en la determinación del significado lajusticia están concebidos para que rijan
e importancia de los bienes, también lo es la distribución de los bienes primarios, los
para la construcción de la identidad, la que que poseerían tal grado de abstracción que
no descansa en el valor de la pura elección no pueden ser aplicados a los bienes parti-
como plantea el liberalismo. Piénsese en culares, sustentados en significados sociales
el siguiente ejemplo: no se podría afirmar y culturales también particulares. La especi-
sencillamente que la elección más signifi- ficidad de los significados sociales de todos
cativa para una persona fuera chapotear los bienes humanos posibles conlleva, al
con los pies en el barro tibio, ya que sin parecer, que la abstracción metodológica
una explicación adicional no se trataría de propia del planteamiento liberal sea inútil
algo inteligible; antes bien, nos parecería un y superflua.
disparate. Pero si esa persona nos explica
que el barro es el elemento que representa
el espíritu del mundo, con el que se entra 5.2.2. El liberalismo sometido
en contacto gracias a los pies, su conducta a examen. Las principales críticas
podría comenzar a tener más sentido para comunitaristas
nosotros. O supongamos que una perso-
na se lava los pies en barro caliente todas Revisaremos, ahora, las más relevantes obje-
las mañanas al amanecer, produciéndose ciones que el comunitarismo ha desplegado
dolorosas lesiones en los pies: ¿podríamos
entender esa acción descontextualizada de
la creencia compartida de que lavarse los 268 TAYLOR, CHARLES: ob. cit., p. 72.
224
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
225
Curso de Filosofía del Derecho
comunidades que constituyen sus focos más tarde se produce una reacción contra
de identidad, en medio de una sociedad dicho movimiento y las personas ilustradas
moderna que parece haberse habituado, intentan revivir la ciencia; aunque si bien
indefectiblemente, al principio de liber- han olvidado en gran parte lo que era, po-
tad individual? Desde luego, en opinión de seen fragmentos de lo que alguna vez fue
los comunitaristas, el liberalismo no ofrece el genuino conocimiento científico. Nadie,
una buena respuesta precisamente porque o casi nadie, comprende que lo que están
sería insensible a los requerimientos que haciendo no es ciencia natural en ningún
exigen una consideración más detallada de sentido correcto. Todo lo que hacen y dicen
la propia comunidad y las tradiciones en la se somete a ciertas reglas de consistencia
que estamos insertos, con el fin de descu- y coherencia. Se trata de un mundo en el
brir cuáles son los valores comunitarios que que el lenguaje de las ciencias naturales, o
compartimos. La principal razón por la cual por lo menos partes de él, continúa siendo
el liberalismo es incapaz de enfrentarse a usado, pero en un grave estado de desorden,
ese desafío radica en que es un muy buen y los contextos que serían indispensables
ejemplo de la simplificación que afecta a las para dotar de sentido a esta actividad se han
éticas modernas que, inspiradas en la idea perdido, quizá irremediablemente. El autor,
kantiana de razón práctica, no logran dar acto seguido, se pregunta: "¿A qué viene
cuenta de la profundidad y complejidad de construir este mundo imaginario habitado
la moralidad humana, lo que se traduce en por pseudocientíficos ficticios y una filosofía
dos equivocaciones estructurales del libe- real y verdadera? La hipótesis que quiero
ralismo: en primer lugar, el afán de fundar adelantar es que, en el mundo actual que
una moral con prescindencia de una teoría habitamos, el lenguaje de la moral está en
robusta del bien; y, en segundo lugar, la el mismo grave estado de desorden que
búsqueda de principios con pretensiones el lenguaje de las ciencias naturales en el
universalistas a costa de una abstracción mundo imaginario que he descrito. Lo que
metodológica excesiva. poseemos, si este parecer es verdadero, son
Esta forma de reduccionismo que afec- fragmentos de un esquema conceptual, partes
taría a la filosofía moral ilustrada hunde a las que ahora faltan los contextos de los
sus raíces en una singular crisis de la sa- que derivaba su significado. Poseemos, en
ciedad moderna, que MacIntyre y Taylor efecto, simulacros de moral, continuamos
han comentado profusamente, aunque el usando muchas de las expresiones-clave.
diagnóstico del primero es más catastrófico. Pero hemos perdido -en gran parte, si no
Para comprender, entonces, este primer enteramente- nuestra comprensión, tanto
reproche comunitarista es indispensable teórica como práctica, de la moral". 274
que describamos las características más El diagnóstico del filósofo se basa en
fundamentales que tiene ese desbarajuste que el lenguaje moral contemporáneo se
ético. MacIntyre comienza su libro Tras la caracteriza, al estar sumido en esa crisis,
Virtud con un ejemplo ficticio. Propone por el carácter interminable de los debates
imaginar que las ciencias naturales han que expresan los desacuerdos (MacIntyre
sufrido los efectos de una catástrofe. La coloca como uno de los ejemplos de estas
masa culpa a los científicos de una serie controversias precisamente el tema de este
de desastres ambientales, lo que ha traído capítulo: lajusticia distributiva). Y estos deba-
como consecuencia motines generalizados, tes presentan tres características distintivas.
laboratorios incendiados, investigadores La primera de ellas es la inconmensurabi-
linchados y libros e instrumentos destrui- lidad conceptual de las argumentaciones
dos. Luego, el movimiento político "Ningún- rivales, es decir, si bien las conclusiones de
Saber" toma el poder y decreta la abolición una determinada postura se siguen de sus
de la ciencia que se enseña en colegios y
universidades, apresando y ejecutando a los 274 MACINTYRE, ALAsOAIR: Tras la virtud, ob. cit.,
científicos que aún sobrevivían. Sin embargo, pp. 14 Y 15.
premisas, no tenemos ninguna matriz co- falso, no es más que un recurso eficaz para
mún que nos permita sopesar las diferentes ganar la simpatía y adhesión que se busca
visiones en disputa. La segunda característica por parte de nuestros interlocutores. MacIn-
es que las argumentaciones se presentan tyre esgrime, en forma bastante persuasiva,
como si fueran racionales e impersonales, que el emotivismo es falso si se comprende
es decir, intentan apoyarse en argumentos como una teoría sobre el significado de
que son independientes de la relación en- los enunciados morales, pero correcto si
tre el hablante y el oyente, como es el caso se entiende como una explicación del uso
de criterios basados en lajusticia, la gene- que se hace de dichos enunciados en la
rosidad o el deber. Cuando esta segunda cultura moral contemporánea. Lo que ha
característica se combina con la primera -la pasado es que progresivamente el significado
inconmensurabilidad de las argumentaciones y el uso de las proposiciones morales han
en disputa- confiere un rasgo paradójico al terminado por disociarse radicalmente. En
desacuerdo moral contemporáneo, puesto la actualidad las usamos como un modo de
que por una parte pareciera que los debates expresar nuestras actitudes y sentimientos,
son, en realidad, choques entre voluntades que son, básicamente, arbitrarios. Pero el
arbitrarias antagónicas irreconciliables y, por significado de las expresiones que utilizamos
otra, insistimos en dotar de racionalidad e mantienen la marca de la época en que
impersonalidad a nuestro discurso, como sí existían pautas impersonales, y por ello
si sintiéramos la necesidad de recuperar el seguimos fingiendo que disponemos de
auténtico significado extraviado del lenguaje ellas, aunque nuestro mundo sea emotivista
moral. La tercera característica es que las hace ya bastante tiempo.
diversas premisas en las que se fundan las Para MacIntyre, el destino irremedia-
argumentaciones conceptualmente incon- blemente emotivista de la cultura moderna
mensurables tienen una amplia variedad encuentra sus raÍCes en el fracaso absoluto
de orígenes históricos que, en todo caso, del proyecto ilustrado de justificar racio-
deberíamos ser capaces de sistematizar para nalmente la moral. El autor sugiere que
construir una narración histórica verdadera los episodios centrales de la historia de la
que explique la desintegración de la moral humanidad que transformaron, fragmen-
y, al mismo tiempo, permita recuperar el taron y crearon las posibilidades para que
razonamiento moral antes de la crisis. Sin se desarrollara el emotivismo fueron epi-
embargo, un obstáculo para llevar a cabo sodios de la historia de la filosofía, y que
este ejercicio impostergable es el tratamiento sólo estudiándola podemos llegar a com-
uniformemente ahistórico que los filósofos prender cómo la moral se vino abajo. ¿Por
contemporáneos han dado a la filosofía qué tenía que fracasar el proyecto ilustrado
moral. Pero ¿por qué sucede esto? de justificación de la moral? El autor expo-
MacIntyre sostiene que habría una forma ne que los diversos intentos ilustrados de
de explicar, por un lado, la paradoja entre fundamentar la moral (especialmente el
debates morales que parecen más un choque kantiano) estaban condenados al fracaso
de voluntades arbitrarias, pero revestidas porque compartían ciertas características
de criterios impersonales que buscarían que derivaban de un específico trasfondo
resolver racionalmente las disputas; y, por histórico común. Esas creencias particulares
otro, la ahistoricidad de la filosofía moral. que compartían, en opinión de Maclntyre,
La respuesta sería el emotivismo. Conforme los autores ilustrados eran las siguientes:
a esta doctrina nuestros juicios morales no a) todos estaban sorprendentemente de
serían más que expresiones de preferencias acuerdo sobre el contenido y el carácter
o de gustos cuya función principal es la de de los preceptos que constituían la mo-
exteriorizar nuestros sentimientos y prefe- ral auténtica; y b) también compartían la
rencias personales e intentar que los demás idea de que debía haber una justificación
concuerden con ellas. En este contexto, el racional para la moral. Así, sus premisas
lenguaje impersonal en materia moral es claves definían uno o varios rasgos de la
227
Curso de Filosofía del Derecho
naturaleza humana, y los principios morales ética antes mencionados: se mantuvo una
serían por tanto explicados y justificados cierta concepción de la naturaleza humana
como los que aceptaría cualquier sujeto imperfecta tal como es, se persistió en la
que detentara dicha naturaleza. idea de que la razón iluminaría el contenido
El esquema moral antecedente que ali- de las reglas éticas a seguir, pero se dejó a
mentaba la primera creencia compartida un lado el trasfondo teleológico de dichas
se encontraba fundamentalmente consti- reglas. Así, aunque los mandatos éticos es-
tuido por elementos clásicos y teístas que tuvieran destinados a corregir y educar la
en una variedad de formas llegaron a do- naturaleza humana defectuosa, éstos no
minar durante largos períodos la Europa podían ser deducidos de juicios verdaderos
Medieval del siglo XII. Su estructura !>ásica acerca de la auténtica naturaleza o telos del
es la que Aristóteles perfiló en la Etica a ser humano. Al mantener la dualidad entre
Nicómaco: un sistema teleológico sustentado la naturaleza no educada y la verdadera,
en el contraste entre el "hombre tal como es pero sin una referencia al fin auténtico del
y el hombre tal como podría ser si realizara su ser humano, los mandatos éticos estaban
naturaleza esencial". De este modo, la ética es condenados a ser desobedecidos. Peor to-
la ciencia que permite a los seres humanos davía, los filósofos morales del siglo XVIII
comprender cómo realizar la transición estaban destinados inevitablemente a la
del primer estado al segundo y se basa, por ruina, porque emprendieron un proyecto
consiguiente, en la distinción entre potencia que pretendía fundamentar racionalmente
y acto y en una respuesta a la pregunta de sus creencias morales en una determinada
cuál es el auténtico fin del ser humano o concepción errada de la naturaleza huma-
la realización plena de su naturaleza. Nos na. En el esquema moral antecedente, la
encontramos ante un triple esquema en naturaleza tal cual es y la que podría llegar
donde la naturaleza humana tal como es a ser si se desarrollaba su telos estaban de-
discrepa inicialmente con respecto a los liberadamente diseñadas para discrepar
preceptos de la ética y necesita ser transfor- entre sí; pero al desaparecer la idea de telos,
mada por el cultivo de la razón práctica y se pretendió dotar de justificación racional
la experiencia en la naturaleza humana tal a las creencias morales compartidas sobre
como podría ser si realizara su telos o fin. La la base de una naturaleza imperfecta del
clave está, insiste MacIntyre, en compren- ser humano, que siempre habría de cho-
der que cada uno de los tres elementos car con dichas creencias. En definitiva, los
del esquema -la idea de una naturaleza filósofos ilustrados heredaron, al igual que
humana inapropiada, la concepción de las en la apocalíptica fábula de los científicos,
reglas de una ética racional y la noción de nada más que fragmentos incoherentes e
una naturaleza humana como podría ser incompletos de lo que alguna vez fue un
si realizara su telor requiere la referencia esquema consistente de pensamiento.
a los otros dos para que sean inteligibles; Expondremos ahora el análisis que Taylor
si cualquiera de éstos se extravía, la ética realiza de la cultura moderna, entronca-
pierde su rumbo y su sentido. do en varios aspectos con el de MacIntyre,
El problema surge, precisamente, cuando pero decididamente menos devastador y
los filósofos ilustrados comienzan a rechazar más conciliador con los valores liberales.
cualquier visión teleológica de la naturale- La propuesta del filósofo canadiense es
za humana, unida a la idea de que el ser que la única forma de dotar a los valores
humano posee una esencia que define su liberales de una interpretación adecuada
verdadero fin. Entender esta circunstancia -alternativa al liberalismo rawlsiano- pasa,
permite comprender por qué fracasaron uno primero, por un examen minucioso de la
tras otro en encontrar alguna base racional sociedad moderna y sus males. De modo
para la moral. La filosofía ilustrada sucum- que el autor considera indispensable enten-
bió en su empresa, debido a que rompió el der lo que caracteriza a esta nueva época
equilibrio entre los tres elementos de toda en la que vivimos. Pues bien, ¿cómo es la
Taylor agrega una segunda fuente de ma- el proceso político y alteran su forma. Por
lestar: la primacía de la razón instrumen- consiguiente, las personas pueden reaccio-
tal. Para los objetivos que aquí importan, nar a la exclusión "practicando un tipo de
la razón instrumental es aquella clase de política que parece basada en la creencia
racionalidad que utilizamos para calcular de que la sociedad está compuesta, en el
la maximización de los medios disponibles mejor de los casos, por ciudadanos mu-
para un fin dado. La eficiencia máxima o la tuamente desinteresados y quizás, en su
mayoría, incluso malévolos en relación al
275 TAYLOR, CHARLES: La ética de la autenticidad,
ob. cit., pp. 37-47.
276 Ibíd., p. 37. 277 Ibíd., p. 41.
229 ¡UR Pi
Curso de Filosofía del Derecho
grupo en cuestión. En la medida en que había producido y, a la vez, como una fuente
las personas implicadas ya han llegado a de inspiración para el pensamiento poste-
aceptar un punto de vista atomístico, des- rior. Para Aristóteles, en líneas gruesas, los
de el cual se considera la sociedad como seres humanos poseemos una naturaleza
un agregado de individuos con planes de determinada que nos enmarca dentro de
vida y se niega la realidad de la comunidad específicos fines, y las virtudes son las ex-
política, esta reacción es mucho más fácil celencias del carácter que nos permiten
de conseguir. O bien la respuesta puede ser dirigirnos hacia ese telos inevitablemente
impulsada por una concepción filosófica humano. En palabras de MacIntyre, lo "que
de exclusión, digamos, una visión marxista constituye el bien del hombre es la vida
de la sociedad burguesa como irrecupera- humana completa vivida al óptimo, y el
blemente perdida por la lucha de clases o ejercicio de las virtudes es parte necesaria
ciertas visiones feministas de la sociedad y central de tal vida, no un mero ejercicio
liberal como irremediablemente viciada preparatorio para asegurársela". 279 Por ende,
por el patriarcado, de modo que una invo- es imposible caracterizar adecuadamente el
cación de la comunidad política se mues- bien del ser humano sin referirse antes a las
tra como un fraude y un engaño".278 Así, virtudes. Ahora bien, las virtudes tal como las
pues, el modo de hacer política que surge entiende Aristóteles no pueden practicarse
naturalmente de estas formas de exclusión al margen de la comunidad política. Esta
-esté sustentada en la realidad o proyectada noción, por supuesto, es ajena al mundo
filosóficamente, aunque habitualmente sea moderno, liberal e individualista a la vez. En
una mezcla de ambas-, evita la formación de rigor, desde un punto de vista aristotélico,
compromisos en tomo a alguna concepción la sociedad política liberal contemporánea
del bien general. no puede parecer sino un simulacro de
Acabamos de presentar el más bien de- comunidad, una colección de ciudadanos
solador panorama que dibujan MacIntyre y de ninguna parte que se agrupan para su
Taylor de la cultura moderna, dejándonos común protección.
-al parecer- nada más que dos opciones: o Esta breve síntesis de la exposición que
bien persistimos porfiadamente en embar- hace MacIntyre de la teoría de las virtudes
carnos en un viaje sin rumbo a través de las aristotélica nos permite resaltar los dos pun-
diferentes propuestas del proyecto ilustrado tos claves de la argumentación desarrollada
hasta encallar en un escepticismo radical, o por el filósofo, con el fin de reconstruir
bien mantenemos que este proyecto no sólo una concepción aristotélica de la moral en
es erróneo y quizá nunca debió emprenderse medio de la cultura moderna: por un lado,
(diría MacIntyre), o al menos es imperfecto el papel central que atribuye a las virtudes
(diría Taylor), por lo que debemos recu- en el diseño de dicha moral; y, por otro, la
perar la tradición aristotélica. Pero, ¿cómo necesidad impostergable de un contexto
redimimos a Aristóteles y a la tradición que comunitario para llevar adelante una vida
representa en medio del mundo contem- buena exitosamente. Sin embargo, existen,
poráneo? Pasamos ahora a detenernos en nos recuerda MacIntyre, por lo menos tres
los aspectos positivos de las propuestas de fuertes objeciones al modelo aristotélico que
estos autores comunitaristas. obligan a su profunda re elaboración. En
Según MacIntyre, Aristóteles debe ser primer lugar, la noción aristotélica del telos
visto como un pensador central, pero uno procedía de su biología metafísica, la que
entre varios que conforman una tradición por supuesto se encuentra absolutamente
completa de pensamiento. Su obra, por desacreditada por la ciencia moderna. En
tanto, debe ser leída como el intento de segundo lugar, la postura aristotélica de
recibir y resumir lo que dicha tradición las virtudes presupone una determinada
278 TAYLOR, CHARLES: Argumentos filosóficos, ob. cit., 279 MAcIN1YRE, ALASDAlR: Tras la virtud, ob. cit.,
pp. 364 Y365. p.188.
íDKA u l 230
Cap. 1I1. La justicia como fin principal del Derecho
estructura de la polis que no puede ser que juegue al ajedrez una vez a la semana,
transplantada sin más al presente. En ter- recibiendo en cada oportunidad una bolsa
cer y último lugar, MacIntyre apunta que de caramelos, y se le indica que si logra
la concepción aristotélica no se preocupa ganar se le premiará con una ración ex-
del conflicto, una cuestión fundamental tra. Motivado por la recompensa, el chico
para el desenvolvimiento adecuado de una mueve las piezas para ganar. La clave está
teoría de las virtudes y de la práctica humana en comprender que mientras los carame-
en contextos -como el moderno- en que los sean el único incentivo para jugar, el
compiten tradiciones morales rivales. niño no dispondrá de ningún motivo para
Como se ve, el desafío para el filósofo no hacer trampas y todos para hacerlas,
es bastante claro: dotar de coherencia a la siempre que no sea descubierto y le sean
tradición clásica haciéndose cargo de las útiles para ganar las partidas. Quizás, con el
críticas planteadas. Para intentarlo, MacIntyre transcurso del tiempo, llegue el momento
recurre a cuatro conceptos fundamentales: en que comience a amar el ajedrez y sus
el de práctica, el de unidad narrativa de la bienes intrínsecos, es decir, el logro de un
vida humana, el de tradición, y el de crisis cierto tipo de agudeza analítica, imagina5=ión
epistemológica. Las cuatro ideas juntas tratan estratégica e intensidad competitiva. Estas
de otorgar un horizonte de referencia ra- serán razones para ganar, pero también para
cional a la ética, cuyo lugar central estará intentar desarrollar la práctica del ajedrez
ocupado por el ideal de virtud heredero con perfección, de modo que si persistiera
de la tradición aristotélica. en hacer trampas no estaría sólo engañando
Según MacIntyre, una práctica es "cual- a su contrincante, sino que a sí mismo.
quier forma coherente y compleja de ac- Hay, por lo tanto, "dos tipos de bien po-
tividad humana cooperativa, establecida sible que se ganan jugando al ajedrez. Por
socialmente, mediante la cual se realizan una parte, los bienes externos y contingentes
los bienes inherentes a la misma mientras unidos al ajedrez u otras prácticas a causa
se intenta lograr los modelos de excelen- de las circunstancias sociales: en el caso del
cia que le son apropiados a esa forma de chico del ejemplo, los caramelos, en el caso
actividad y la definen parcialmente, con de los adultos, bienes como el prestigio, el
el resultado de que la capacidad humana rango y el dinero. Existen siempre caminos
de lograr la excelencia y los conceptos hu- alternativos para lograr estos bienes, que no
manos de los fines y bienes que conlleva se se obtienen sólo por comprometerse en algún
extienden sistemáticamente".28o Obviamente, tipo particular de práctica. Por otra parte,
este concepto requiere muchas precisio- hay bienes internos a la práctica del ajedrez
nes. En principio, no toda actividad es una que no se pueden obtener si no es jugando
práctica; para alcanzar este estatus debe ser al ~edrez u otro juego de esa misma clase.
adecuadamente compleja y autosuficiente. Decimos que son internos por dos razones:
Así, por ejemplo, golpear con destreza un la primera, como ya he apuntado, porque
balón no es una práctica, pero sí lo es, en únicamente se concretan en el ~edrez u otro
cambio, el fútbol. También es necesario juego similar ( ... ); la segunda, porque sólo
precisar el concepto de bien inherente o pueden identificarse y reconocerse partici-
interno a la práctica. MacIntyre propone pando en la práctica en cuestión. Los que
el siguiente ejemplo: consideremos el caso carecen de la experiencia pertinente no pue-
de un niño de siete años muy inteligente, den juzgar acerca de esos bienes internos". 281
al que se le enseña ajugar ajedrez, aunque La conclusión es que toda práctica conlleva,
no tiene ningún interés real en él, pero le además de los bienes internos, modelos de
encantan los caramelos y no puede obte- excelencia y sujeción a reglas indispensables
nerlos fácilmente. Se le propone, entonces, para alcanzar adecuadamente dichos bienes
231
Curso de Filosofía del Derecho
sin falsear la práctica. Por lo tanto, entrar familias y comunidades políticas tales que
en una práctica supone aceptar el imperio hombres y mujeres pueden buscar el bien
de esos modelos y reglas, juzgando mi pro- y las virtudes necesarias para la indagación
pia actuación bajo esos criterios. y, además, filosófica acerca del carácter de lo bueno.
los bienes internos -como son el resultado Hemos llegado entonces a una conclusión
de competir dentro de una práctica que se provisional sobre la vida buena para el hom-
define bajo ciertos parámetros- suponen bre: la vida buena para el hombre es la
que el éxito en lograrlos es un bien no sólo vida dedicada a buscar la vida buena para
para el individuo, sino también para toda el hombre, y las virtudes necesarias para la
la comunidad que participa de la práctica, búsqueda son aquellas que nos capacitan
mientras que en la lucha por los bienes exter- para entender más y mejor lo que la vida
nos siempre habrá perdedores y ganadores. buena para el hombre es".282
Por ejemplo, si consideramos la disputa de De este modo, se ha completado la se-
un campeonato mundial de ajedrez, el pre- gunda etapa de la reinterpretación de las
mio en dinero que obtendrá el campeón es, virtudes que propone MacIntyre. Pero esa
por definición, un bien externo de carácter propuesta exige una tercera fase: el concepto
excluyente, por lo que sólo será disfrutado de tradición. Según el filósofo, las personas
por él. En cambio, si el ganador desarrolla no somos capaces de buscar el bien o ejercitar
aperturas inéditas hasta la fecha o perfecciona las virtudes aisladamente. Todos nosotros nos
una determinada estrategia de juego, no sólo relacionamos con nuestras circunstancias y
estará obteniendo un beneficio personal, sino con los demás arropados por una identidad
que habrá contribuido a hacer más virtuosa social concreta. "Soy hijo o hija de alguien,
la práctica del ajedrez y todos los genuinos primo o tío de alguien más, ciudadano de
amantes de este deporte deberían sentirse esta o aquella ciudad, miembro de este o
satisfechos. aquel gremio o profesión; pertenezco a
Una segunda idea fundamental es la este clan, esta tribu, esta nación. De ahí que
unidad narrativa de la vida humana. Vivi- lo que sea bueno para mí deba ser bueno
mos narrativamente nuestras existencias y para quien habite esos papeles. Como tal,
porque las entendemos aSÍ, dicha forma heredo del pasado de mi familia, mi ciu-
narrativa es la apropiada para comprender dad, mi tribu, mi nación, una variedad de
las conductas de los demás. Así, el ser hu- deberes, herencias, expectativas correctas
mano, tanto en sus acciones como en sus y obligaciones. Ellas constituyen los datos
prácticas, se concibe a sí mismo como un previos de mi vida, mi punto de partida mo-
ser que cuenta historias. Y de acuerdo con ral. Confieren en parte a mi vida su propia
esa intuición, la unidad de la vida humana particularidad moral". 283 Claramente, estas
es la coherencia de un relato de búsque- ideas pueden parecer muy extrañas desde
da que requiere, al menos, un concepto el punto de vista individualista moderno,
parcialmente determinado del bien final construido sobre la ilusión de que yo soy
y se orienta como un proceso de aprendi- lo que he escogido ser. Sin embargo, sin
zaje. Por consiguiente, "las virtudes han de estas particularidades morales de las cuales
entenderse como aquellas disposiciones ineludiblemente debemos partir, no podría-
que no sólo mantienen las prácticas y nos mos dotar de sentido a la vida entendida
permiten alcanzar los bienes internos a las narrativamente. La particularidad no pue-
prácticas, sino que nos sostendrán también de ser nunca negada o dejada atrás: sólo
en el tipo pertinente de búsqueda de lo desde ella podemos buscar el bien. Ahora
bueno, ayudándonos a vencer los riesgos, bien, ¿qué caracteriza a una tradición? En
peligros, tentaciones y distracciones que primer lugar, debe destacarse que éstas se
encontremos y procurándonos creciente constituyen por la continua discusión acerca
autoconocimiento y creciente conocimiento
del bien. El catálogo de virtudes incluirá, 282 Ibíd., pp. 270 Y 271.
por lo tanto, las necesarias para mantener 283 Ibíd., p. 271.
jl !Ii¡CA 232
Cap. 1I1. La justicia como fin principal del Derecho
de las prácticas que las definen. Por consi- rales para la resolución de controversias,
guiente, una tradición no sirve necesaria- siempre que tengan sentido de acuerdo con
mente a los ideólogos conservadores para las pautas de la propia tradición en aprietos.
perpetuar el estado actual de las cosas. En En fin, nunca está asegurado que una crisis
segundo lugar, lo que mantiene fuertes a epistemológica pueda superarse, o que una
las tradiciones es el ejercicio de las virtudes tradición que supere una se vea afectada por
necesarias, y su ausencia las debilita. En otras, de manera que cualquier tradición
definitiva, una tradición se compone de puede entrar en periodos de decadencia o
un conjunto de prácticas y es el espacio sencillamente desaparecer. En suma, según
donde éstas se originan, se transmiten de MacIntyre, contamos con los mecanismos
generación en generación, son valoradas, indispensables para sostener que las tradicio-
modificadas y también abandonadas. nes pueden ser valoradas racionalmente. "Es
Queda, todavía, un último concepto por con respecto a su adecuación o inadecuación
exponer. MacIntyre es consciente de que en sus respuestas a las crisis epistemológi-
su posición requiere el apoyo de un relato cas como las tradiciones se defienden o no
sobre la racionalidad conforme al cual las logran defenderse".284Y cuando no se dan
valoraciones rivales e incompatibles que éstas, no hay ninguna razón real para que
sostienen el argumento puedan defender- un miembro de una tradición cuestione su
se adecuadamente. Esta empresa la lleva a lealtad a la misma, mientras que posee todos
cabo en otra de sus obras, Justicia y raciona- los motivos para seguir vinculado a ella.
lidad. La noción clave para dotar de fuerza Ocupémonos, a continuación, de la pro-
racional a una tradición es el concepto de puesta de Taylor. Según el autor, la úni-
crisis epistemológica. Así, pues, cuando una ca forma de dotar de un nuevo sentido a
tradición vacila respecto de uno o más de nuestra cultura y superar aquella desazón
sus presupuestos, o no supera sus logros que la aqueja es rearticular la idea de la
pasados, o le resulta imposible menguar la identidad moderna, algo que sólo podemos
cantidad y trascendencia de los conflictos hacer seriamente si sobrepasamos la mera
internos, se encuentra afectada por una crisis noción de lo que es ser un agente humano,
epistemológica. Y sólo tiene dos opciones una persona o un yo, para ahondar en la
para superarla: primero, produciendo una comprensión de cómo se han desarrollado
nueva clase de conceptos o una reinterpre- las ideas del bien a las que esa noción se
tación de doctrinas antiguas, que permitan vincula. Entendida de ese modo, la empre-
edificar un marco de referencia que satisfaga sa que el filósofo canadiense acomete es,
tres condiciones: explicar el problema que en buena medida, una tarea que pretende
originó la crisis y por qué no había podido recuperar las descripciones morales en las
resolverse, lograr el mecanismo que asegure que se sustentan nuestras creencias e intui-
dejarla atrás, y que ambas tareas se lleven ciones morales compartidas. Con todo, esa
a cabo garantizando la continuidad básica tarea no resulta nada sencilla debido a la
entre la tradición antes y después de la crisis. estrechez de la filosofía moral contempo-
En los casos en que la crisis es dominada ránea, que "ha tendido a centrarse en lo
apelando a recursos internos, la tradición que es correcto hacer en vez de en lo que
saldrá fortalecida después del conflicto. Pero es bueno ser, en definir el contenido de la
puede suceder, y esta es la segunda opción, obligación en vez de la naturaleza de la vida
que la crisis de la tradición sea de tal enver- buena; y no deja un margen conceptual para
gadura que se vea obligada a echar mano la noción del bien". 285 Los seres humanos
a recursos disponibles en otras tradiciones.
Este tipo de traducción moral, como la llama
284 MAcINTYRE, ALASDAIR: Justicia y racionalidad,
MacIntyre, es factible debido a la capacidad
ob. cit., p. 346.
de comprensión que posee una tradición, 285 TAYLOR, CHARLES: Fuentes del yo. La construc-
en razón de la cual es permeable al cambio ción de la identidad moderna, Paidós, Barcelona, 1996,
ya la adopción de nuevas herramientas mo- p.17.
233
Curso de Filosofía del Derecho
nos encontramos orientados hacia determi- hacer, si tenemos que definirnos signifi-
nados fines y bienes, los que emergen de cativamente, es suprimir o negar los hori-
las intuiciones y creencias morales que dan zontes contra los que las cos3lS adquieren
contenido a las dimensiones fundamentales significación para nosotros. Este es el tipo
del pensamiento moral, las que, a su vez, de paso contraproducente que se da con
se sustentan en una valoración fuerte que frecuencia en nuestra civilización subjeti-
encuentra su explicación en una específi- vista. Al acentuar la legitimidad de la elec-
ca concepción ontológica del ser humano ción entre ciertas opciones, muy a menudo
que arranca de algún marco referencial. nos encontramos con que privamos a las
Si todo esto es cierto, Taylor nos propone opciones de su significación".287
que el estudio de la ética debe encaminarse A menos que supongamos que algunas
a una sistematización de la idea de iden- opciones poseen más valor que otras, la idea
tidad del yo y cómo se relaciona con una misma de autoelección cae en la trivialidad
determinada noción del bien. Esta forma y, por ende, en la inconsistencia. El ideal de
de proceder supone, desde luego, negar la autoelección sólo tiene sentido porque
el subjetivismo moral. algunas cuestiones son más significativas
Ahora bien, esa sistematización del con- que otras. No podría defender seriamente
cepto de la identidad moderna pasa, nece- que nos elegimos a nosotros mismos porque
sariamente, por la recuperación del ideal preferimos escoger un filete con ensalada
de la autenticidad. 286 Taylor señala que las en vez de un guiso para cenar. Y lo que
fuentes de la autenticidad se encuentran en sea significativo no es algo que cada uno
la noción surgida en el siglo XVIII de que establezca, porque si fuera así, nada sería
las personas estamos dotadas de sentido significativo, por lo que el ideal mismo de
moral, esto es, que poseemos una capacidad la autoelección como noción moral sería
de comprender el bien y el mal no como imposible. Luego, se halla en la naturaleza
una cuestión de cálculo, sino como algo más profunda de la propia modernidad
arraigado en nuestra propia naturaleza. su éxito y su miseria; inevitablemente el
De este modo, la autenticidad exige dos incremento de la libertad puede hacer que
rasgos inherentes: no puede florecer sin la gente se eleve o se degrade.
firmes lazos con los demás, pero al mismo Para terminar la revisión de este primer
tiempo excluye la validez de demandas que grupo de críticas, nos vamos a referir al
se encuentren más allá de las aspiraciones reproche que Walzer realiza al liberalismo
humanas, las que son contraproducentes de caer en una abstracción metodológica-
para el ideal en razón de que destruyen mente ilegítima. El autor en las primeras
las condiciones indispensables para la rea- páginas de su libro Las esferas de la justicia
lización de la autenticidad misma. Lo que escribe: "Mi planteamiento es radicalmente
Taylor quiere decir es que la definición de la particularista. No me jacto de haber logra-
identidad supone encontrar lo que resulta do un gran distanciamiento del mundo
significativo para cada uno y nos diferencia social donde vivo. Una manera de iniciar la
de los demás, pero esta singularidad no empresa filosófica -la manera original, tal
descansa en el valor de la pura elección vez- consiste en salir de la gruta, abandonar
que hagamos de esos aspectos distintivos. la ciudad, subir a las montañas y formarse
Nuestro autor pretende demostrar que las un punto de vista objetivo y universal (el
cosas adquieren relevancia sólo contrastadas cual nunca puede formarse para personas
contra unos fon<!os de inteligibilidad que comunes). Luego se describe el terreno
llama horizontes. Estos son ineludibles, por de la vida cotidiana desde lejos, de modo
lo que "una de las cosas que no podemos que pierda sus contornos particulares y
adquiera una forma general. Pero yo me
286 Véase TAYLOR, CHARLES: La ética de la autentici-
dad,ob. cit., pp. 61-65; y, del mismo autor, Argumentos
filosóficos, ob. cit., pp. 294-299 y 309-316. 287 Ibíd., p. 72.
iUR1DK¡\ 234
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
235
Curso de Filosofía del Derecho
236
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
ser capaz de distanciarse y elegir satisfac- bil del bien-, el resultado de la elección no
toriamente principios, pero no tan despe- puede ser otro que una elección arbitraria
gado de dichas circunstancias como para y nada reflexiva. 296 La objeción sandeliana
transformar la elección de los principios no supone ni rechazar valores típicamente
en una pura arbitrariedad. liberales como la libertad o la igualdad, ni
El filósofo liberal intenta satisfacer es- tampoco ponen en duda la relevancia de
tas exigencias con la descripción de una los derechos, sino nada más controvertir el
situación inicial de equidad, conformada planteamiento liberal de que los derechos
por sujetos racionales motivados por una pueden serjustificados de manera tal que no
teoría tenue del bien (que no comprome- presupongan alguna particular concepción
te la prioridad de la justicia), que someti- de la vida buena. Así, pues, Sandel sostiene
dos a algunas restricciones que reflejan la que los principios de la justicia dependen
concepción de las personas como libres para su justificación del valor moral o el
e iguales, acordarían unánimemente los bien intrínseco de los fines a los que sirven.
dos principios de la justicia. El problema Según este punto de vista, el problema del
de Rawls, según San del , es que su concep- reconocimiento de un derecho depende
ción del sujeto moral no consigue nunca de mostrar que éste honra o mejora algún
la vía media entre los dos extremos, sino bien humano importante y, por ende, será
que termina por concebir al yo de forma siempre dependiente de una determinada
absolutamente descarnada, separado de concepción del bien y nunca neutral.
sus rasgos empíricamente dados. Y una Para explicar su perspectiva, Sandel recu-
concepción así de la persona equivaldría rre a dos derechos típicamente liberales (la
sencillamente a una abstracción, cayendo libertad religiosa y la libertad de expresión)
en el tipo de arbitrariedad metafísica kan- e intenta probar que éstos sólo pueden ser
tiana que Rawls quiere a toda costa evitar. adecuadamente comprendidos -sobre todo
Es más, un yo así concebido sería incapaz en caso de conflictos con otros derechos o
de cualquier elección racional: desprovisto con otros bienes relevantes-, si se relacionan
de toda experiencia, no tendría motivos ni teleológicamente con alguna idea del bien,
capacidad deliberativa para optar por los que suprime obviamente la pretendida neu-
principios de la justicia. El precio de este tralidad liberal. La relación entre derechos a
distanciamiento es la arbitrariedad y, por secas y proteger "buenos derechos", sostiene
ende, la empresa rawlsiana fracasa estrepi- el autor, puede ser ilustrada a través de los
tosamen te. 295 debates que se suscitan por la tensión entre
Pero la crítica sandeliana no sólo ataca la el ejercicio de la libertad de expresión y
prioridad de la justicia desde la perspectiva la manifestación de expresiones odiosas
de la concepción de la persona, también u ofensivas. ¿Deberían tener los neonazis
sostiene que una teoría de la justicia ha de el derecho a marchar en Skokie, Illinois,
encontrar espacio para una concepción del una comunidad con muchos habitantes
bien, es decir, pone en entredicho la tesis de supervivientes del Holocausto? ¿Deberían
la neutralidad liberal defendida por Rawls y, los grupos que defienden la supremacía
además, pone en duda la afirmación de que blanca ser autorizados a divulgar sus puntos
las teorías teleológicas sean insostenibles o de vista racistas? Los liberales argumentan
reprochables. Según el autor, la pretensión que el gobierno debe permanecer neutral
de Rawls de configurar un punto de vista respecto de las opiniones que sus ciudada-
desde el cual un sujeto con sólo una con- nos exponen. El gobierno puede regular el
cepción tenue del bien escoge principios tiempo, lugar y el modo de expresar, pero
justos, no funciona. En tales condiciones no los contenidos de la expresión. Prohibir
-constreñido a una concepción tenue o dé-
296 SANDEL, MICHAEL: Liberalism and the Limits of
justice (2' ed.), Cambridge University Press, 1998,
295 Ibíd., pp. 38-68. pp. ix-xvi.
¡URl 238
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
239
Curso de Filosofía del Derecho
gue que los jueces deban intentar, en cada lo que distingue a este tipo de comunidad
situación particular, valorar los méritos de constitutiva no es sencillamente un espíritu
las expresiones, puesto que cualquier teo- de benevolencia, o en el que predominen
ría coherente de los derechos tiene ciertas valores comunitarios, o algunos fines últi-
reglas generales que son deseables para mos compartidos, sino un vocabulario de
ahorrar a los jueces la necesidad de recurrir discurso común y antecedentes de prácticas
a los primeros principios en cada caso que y entendimientos tácitos dentro de los cuales
se presenta ante ellos. Pero en ocasiones, la opacidad entre los participantes se hace
tratándose de los casos difíciles, los jueces menos obscura. Reflexionar sobre nosotros
no pueden aplicar tales reglas sin apelar mismos y sobre la naturaleza y alcance de
directamente a los propósitos morales que nuestro bien es, entonces, pensar al mis-
justifican esos derechos en primer lugar. mo tiempo sobre el bien de la comunidad.
Pues bien, si todo esto es efectivo, recurrir Dividirlo como lo hace el liberalismo no
a una concepción del bien es inevitable y sólo es conceptualmente falso, sino también
Sandel habría probado que la neutralidad moralmente contraproducente.
liberal es falsa y también, como el ejemplo Para terminar este apartado, vamos a
lo pone de manifiesto, moralmente repro- referirnos a la forma en que Taylor rechaza
chable. también la neutralidad liberal y su afán de
Ahora bien, ¿qué es lo que propone situarse en un plano de justificación superior
Sandel que deberíamos hacer para orga- a teorías alternativas, comprometidas explí-
nizar nuestras comunidades? Según él, si citamente con una concepción del bien. El
la argumentación sobre la naturaleza de filósofo canadiense sostiene que del hecho
la concepción metafísica de la persona de que algunas personas actúen sin un marco
implícita en la teoría rawlsiana y el papel referencial definido filosóficamente podría
que juega la reflexión en la determinación deducirse, erróneamente, que operan sin
de los principios es falsa, no somos ni tan un marco referencial. Esta equivocación
transparentes para nosotros mismos ni tan encuentra su fundamento en la evolución
opacos para los otros como sostiene la epis- de la cosmovisión cientificista moderna
temología moral liberal. Ser sujeto consiste que originó un ideal del yo desvinculado,
en algo más que la administración eficiente capaz de objetivar no solamente el mundo,
de deseos arbitrarios. Debemos ser capaces sino también sus emociones, inclinaciones
de una introspección más profunda que la y preferencias, logrando así una especie
permitida por un conocimiento directo de de distanciamiento y autocontrol que le
nuestros deseos y preferencias inmediatas. Sin concede la posibilidad de actuar "racio-
embargo, para que sea posible esta reflexión nalmente" sobre sus propias pulsiones, de
más intensa, no podemos comprendernos forma análoga al comportamiento racional
como sujetos absolutamente desarraigados, que tiene un científico en el laboratorio.
individualizados anticipadamente y puestos La tesis de Taylor es que, entonces, la
con anterioridad a nuestros fines, sino que pretensión de rechazar cualquier distinción
debemos reconocernos como sujetos cons- cualitativa, propia de los reduccionismos
tituidos, al menos parcialmente, por nues- naturalistas, se sostiene en razones mora-
tras aspiraciones y vinculaciones centrales, les, y éstas forman parte significativa de los
siempre proclives, y de hecho expuestos al horizontes de sentido propios de la mo-
crecimiento y la transformación a la luz de la dernidad. Por ende, no se trata de poner
revisión de nuestro conocimiento propio. Y en duda los valores de la tolerancia que se
en tanto dicha autocomprensión constitutiva siguen de la falsa neutralidad liberal, sino
incluye un sujeto más amplio que el indivi- de comprender que esos valores típicamente
duo aislado -como una familia, una tribu, modernos encuentran su fundamento en
una ciudad, una clase social, una nación o una concepción fuertemente comprometi-
un pueblo-, exigirá una concepción de la da y contingente del bien, arraigada en los
comunidad en el sentido constitutivo. En fin, marcos referenciales comunes propios de la
240
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
modernidad, los que nos definen por mucho la sociedad, basándose en una visión pu-
que insistamos en dejarlos a un lado. 297 Los ramente instrumental de la misma, no es
marcos referenciales otorgan el trasfondo más que una agregación de individuos al
-implícito o explícito- para nuestros juicios servicio de objetivos y fines individuales. 298
e intuiciones morales en toda nuestra vida Desde el punto de vista más específico del
moral. De modo que articularlos es expli- funcionamiento político de la sociedad, el
car lo que da sentido a nuestras respuestas atomismo asume una forma malsana que
morales. Así, pues, la adopción de uno de Taylor denomina fragmentación política. Esta
estos marcos u horizontes no es opcional se produce cuando la propia iniciativa de-
para los seres humanos, como podría creerse mocrática naufraga, es decir, cuando los
erróneamente. Lo que ha tendido a dar cre- ciudadanos pierden una orientación común
dibilidad a la postura de que son opcionales y trasladan todos sus esfuerzos y energías
es precisamente el implacable avance del políticas a la promoción de agrupaciones
desencanto en la cultura moderna, que ha parciales que se vuelcan en pos de aspira-
socavado los marcos referenciales tradicio- ciones particulares.
nales y contribuido a que todos éstos se nos Sin embargo, una sociedad fragmen-
antojen problemáticos. Pero para Taylor tada todavía puede ser, en algún sentido,
esto es una distorsión; vivir dentro de tales democrática. Es el caso de las sociedades
horizontes tan robustamente cualificados es organizadas en torno a la tutela judicial de
constitutivo de la acción humana y obviar los derechos, cuyo ejemplo paradigmático es
dichos límites equivaldría a saltarse aquello Estados Unidos y, nos atrevemos a aventurar,
que reconocemos como lo integral, esto es también progresivamente el caso de Chile.
es, lo intacto de la personalidad humana. Sin embargo, esta forma de organización
Probablemente, agrega el autor, la mejor política si bien no es despótica y despliega
manera de vislumbrar la conexión entre los muchos mecanismos de control, tiene varia-
marcos y nuestras acciones es centrarnos dos defectos que repercuten directamente
en la cuestión de la identidad. La pregun- en la salud de la comunidad entendida como
ta "¿quién soy yo?" sólo puede encontrar una empresa común. Sin entrar en mucho
una respuesta en los compromisos e iden- detalle, y a modo de ilustración, la judicia-
tificaciones que proporciona el horizonte lización de la discusión pública mengua la
dentro del cual yo intento establecer, caso importancia del trabajo legislativo, anula el
a caso, lo que es bueno o valioso, lo que debate y la posibilidad de acuerdo entre las
debo hacer o no hacer, lo que apruebo y partes, porque las decisiones jurisdiccionales
lo que rechazo. son habitualmente del tipo "todo o nada";
menosprecia lo que suele llamarse el valor
c) Contra el atomismo y la fragmentación: el
de la democracia deliberativa y fomenta la
holismo que demandan las comunidades
creación de grupos de interés ultraespe-
A propósito de este último grupo de
cializados que contribuyen a agudizar la
críticas, lo que nos interesa analizar es la
fragmentación. Quizás el mejor ejemplo
acusación que el comunitarismo hace al
en Estados Unidos sea el de la discusión
liberalismo de sustentarse en una cierta con- /.
297 TAYLOR, CHARLEs: Fuentes del yo, ob. cit., pp. 36- 298 TAYLOR, CHARLES: "Atomismo", ob. cit.,
38. p.107.
241 ILIRíD1C.:!\
Curso de Filosofía del Derecho
más insulsos y ello repercute directamen- dista, aunque conectados y con capacidad
te en la calidad de las campañas políticas, de influenciar en ella. Junto con ello, se
terminando por desencantar al electorado requiere alimentar una fuerte identificación
ya los ciudadanos, antaño comprometidos de los miembros de la comunidad en tomo
con el futuro de su comunidad, pero que a una idea gepuinamente compartida de
ahora prefieren quedarse en sus casas y no bien común. Este es el tipo de política que
ejercer el derecho a sufragio. Es posible las sociedades liberales necesitan o, mejor
que un sistema tan desequilibrado como dicho, es la clase de política que cualquier
el descrito pueda funcionar, pero eviden- comunidad requiere imperiosamente si desea
temente deberíamos preocuparnos por su no sólo perseverar en los valores liberales,
estabilidad a largo plazo. Ylo peor es que este sino que blindarse ante el despotismo.
proceso opera como un círculo vicioso, es
decir, caracteriza a la fragmentación política,
pero también la perpetúa. "Su espíritu es 5.2.3. Esbozo de una réplica liberal
de confrontación, en el cual la eficacia del
ciudadano consiste en ser capaz de conseguir Frente a los reproches comunitaristas, una
sus derechos, sean cuales sean las conse- lectura filosóficamente atenta de los pre-
cuencias para el conjunto de la sociedad. supuestos liberales y, en particular, de la
Tanto la revisión judicial como la política justicia como equidad de Rawls, tal como
de un solo tema actúan desde esta postura. fue presentada en A Theory ofJustice más
Una sociedad fragmentada es aquella en las aclaraciones y correcciones integradas
la que sus miembros encuentran cada vez a la teoría por el propio filósofo estado-
más difícil identificarse con su sociedad unidense -particularmente en su trabajo
política como a una comunidad. Y aquí es "El constructivismo kantiano en la teoría
donde un círculo vicioso puede encajar. La moral"-30o permite enfrentar con éxito dos
falta de identificación puede reflejar una aspectos parciales de las críticas: por una par-
perspectiva atomista, en la que las personas te, aquellas que acusaban a la justicia como
llegan a ver a la sociedad puramente de equidad de "ocultar" una cierta concepción
forma instrumental. Pero también ayuda de la persona; y, por otra, las objeciones
a f~ar el atomismo, porque la ausencia de que atribuían a la justicia como equidad
una acción común eficaz en un movimien- una excesiva abstracción y universalidad
to defendido por sectores muy diversos a que la exponía a los típicos reproches que
través de coaliciones mayoritarias lanza a pueden hacérsele a una doctrina de ins-
las personas hacia sí mismas". 299 piración kantiana. Así, apoyándose en el
¿Cómo parar este escenario fatídico? constructivismo kantiano, Rawls sostiene
Taylor sostiene que no es tarea fácil y tampo- que la teoría se sustenta efectivamente en
co hay recetas universales, depende mucho una concepción de la persona que al ser
de cada sociedad particular. Sin embargo, normativa no la compromete con ninguna
si hemos dicho que la fragmentación se doctrina o antropología metafísica sobre
vigoriza cuando las personas dejan de iden- la naturaleza humana y, al mismo tiempo,
tificarse con su comunidad política, cuando le permite obviar la crítica de caer en la
se sienten o son efectivamente excluidos, abstracción y de tener pretensiones univer-
entonces el camino pasa por el enrique- salistas, puesto que la justicia como equidad
cimiento de la esfera pública, fortalecida se funda en una noción concreta de los
mediante un equilibrio entre el sistema de agentes morales, que hunde sus raíces en
partidos políticos tradicional y la prolifera- ciertas intuiciones compartidas propias de
ción de movimientos asociativos, pluralistas,
diversos e independientes de la lucha parti-
300 RAWLS,jOHN: "El constructivismo kantiano en
la teoría moral", en justicia como equidad. Materiales
299 TAYLOR, CHARLES: Argumentos filosóficos, ob. cit., para una teoria de la justicia, Tecnos, Madrid, 1986,
p.369. pp. 209-262.
jURID1C 242
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
243
Curso de Filosofía del Derecho
UI:i I 244
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
mejores principios para el trato recíproco siva de la persona humana, pero que es
si no se reconocen bajo ningún respecto compatible absolutamente con la postura
como libres e iguales. 0, lo que viene a ser comunitarista de un "yo" sólo parcialmente
lo mismo, ¿por qué deberíamos tratarnos definido por sus fines. La única forma de
como semejantes si no nos vemos, desde hacer entendible la circunstancia de que la
nuestras culturas e identidades particula- definición de la vida buena de una persona
res, en ningún caso como semejantes?305 no depende enteramente de su identidad
Con todo, ¿es cierto que no nos vemos en social, es distribuyendo igualitariamente el
ningún caso como semejantes? valor de la autonomía. En definitiva, hacien-
Creemos que si bien la conclusión obliga- do propias las objeciones comunitaristas
da es que lajusticia como equidad, aun en sobre la inevitable contingencia histórica
su versión política, implica necesariamente de la autonomía y, por ende, su vinculación
un compromiso, por tenue que sea, con con una cierta concepción del bien, se ha
una doctrina comprehensiva; después de podido mantener la más preciada de las
todo logra incluir la concepción de perso- tesis sustantivas liberales: la preeminencia
na que comparten los comunitaristas. No del valor de la autonomía. No se nos esca-
hay otra forma de comprender la máxima pa, obviamente, que podrá haber -como
comunitarista de que el yo "sólo está par- de hecho existen- posturas que ampara-
cialmente constituido por sus fines" que das bajo la etiqueta del comunitarismo,
no sea que siempre existe la posibilidad ni siquiera reconocerán la posibilidad re-
-por difícil que sea- de escapar de ellos. y, mota de que una persona pueda apartarse
por lo tanto, esto conlleva la necesidad de de los horizontes de sentido común bajo
reconocer la autonomía individual incluso los cuales se ha formado, desconociendo
en comunidades fuertemente arraigadas en aquello que los filósofos comunitaristas sí
principios comunitaristas, pero no porque en aceptan, esto es, que el ser humano sólo
esas comunidades empírica o históricamente se encuentra parcialmente constituido por
pueda darse la posibilidad de que efectiva- sus fines. Estas posiciones, sin embargo,
mente se les reconozca, por ejemplo, a las deben ser apartadas del debate, porque
mujeres autonomía, sino debido a que así clausuran definitivamente desde dentro
se sigue filosóficamente de las concepciones cualquier nivel de discusión ética, hacen
comunitaristas. La concepción política de a la moral inútil y a toda pregunta sobre
la persona rawlsiana debe ser, entonces, cómo debemos tratarnos unos a otros irre-
asumida por los críticos comunitaristas, levante. Llegados a este punto, tendríamos
quienes si desean ser consistentes con la que hacer aquello que, como diría Rawls,
concepción de persona que defienden, se esperábamos no hacer, es decir, recurrir a
ven obligados a reconocer que, al menos nuestra propia doctrina comprehensiva,
en determinados asuntos que constituyen pero por la más poderosa de las razones: la
el ámbito propio de lo público, las personas de dotar de sentido al discurso moral. Lo
sí debemos vernos normativamente unas crucial aquÍ es que, consideramos, tanto los
a otras como poseedoras de las facultades filósofos liberales como los comunitaristas
morales fundamentales de ser racionales estarían de acuerdo.
y razonables.
De este modo, se reconoce el valor
histórico de los marcos referenciales y se 5.3. El multiculturalismo.
puede conceder que la neutralidad liberal ¿Teoría(s) o problema(s)?
se sustenta en una concepción normativa
particular y en algún grado comprehen- Desde muy antiguo, de variadas formas, han
convivido diferentes culturas. Evidentemen-
305 SELEME, RuGO: Neutralidad y justicia. En tomo al
te el hecho del pluralismo cultural no es
liberalismo político deJohn Rawls, Marcial Pons, Madrid, una novedad histórica, pero tres grandes
2004, pp. 244 Y 245. factores -que distinguen las sociedades
245 ¡UF,
Curso de Filosofía del Derecho
ell: 246
Cap. lB. La justicia como fin principal del Derecho
historia de reglas discriminatorias contra muy disímiles entre sí. En términos simi-
grupos de menor categoría, y su invisibi- lares, Miller (1946) plantea que debemos
lidad o carácter estereotipado. La lucha diferenciar cuidadosamente el multicultura-
contra estas jerarquías genera las políticas lismo como ideología y el multiculturalismo
de reconocimiento o de la diferencia. A pesar como política. "Multiculturalismo" es un
de que podamos distinguir las políticas de término vago que a veces se utiliza en un
redistribución y reconocimiento para fines sentido puramente descriptivo para referirse
analíticos, lo cierto es que en el mundo real al hecho de la diversidad. Pero lo cierto es
aparecen a menudo superpuestas (v. gr., que este uso puede llevar a confusión, por
piénsese en los mapuches, que son al mis- lo que es mejor hablar a este respecto de
mo tiempo una minoría nacional, étnica y "diversidad cultural", "pluralismo cultural"
social) al punto que para el liberalismo y o "diferencia cultural".
para el marxismo la jerarquía del estatus "Multiculturalismo" puede ser utilizado
es puramente accesoria. en un sentido normativo, en referencia a
Con todo, la evidencia sugiere que la una ideología que otorga valor positivo a la
jerarquía del estatus no es reducible a la diversidad cultural, busca el igual recono-
jerarquía económica. Como prueba de lo cimiento de los grupos culturales y llama
anterior, podemos señalar casos de gru- al Estado a apoyar estos grupos en variadas
pos económicamente bien posicionados, formas. Esta ideología puede manifestarse
pero culturalmente estigmatizados, como heterogéneamente y en distintos grados; así,
las minorías sexuales, ciertos inmigrantes podrá ser más fuerte o más débil en atención
y algunos grupos religiosos; y, a la inversa, al nivel de compromiso con la diversidad
casos de grupos que gozan de una posición y la radicalidad de sus demandas. Pero el
privilegiada en la jerarquía del estatus, pero término también da cuenta del conjunto
que se encuentran (o se encontraban) en de políticas que se crean para ayudar a las
desventaja económica, como la clase tra- minorías culturales material o simbólica-
bajadora masculina en la mayoría de las mente, lo que es algo distinto. Siguiendo
democracias occidentales. Así, podemos el análisis de Miller, es relevante distinguir
señalar que no hay una correlación sim- el multiculturalismo como ideología del
ple entre ambas jerarquías. Esto explica multiculturalismo como política pública,
por qué la estrategia de una ciudadanía por dos motivos: a) un país que ideológica-
común funcionó para la clase trabajadora mente rechace el multiculturalismo puede
masculina, pero no satisfizo a otros grupos mantener políticas para promoverlo en su
-las mujeres por ejemplo-, quienes nece- agenda pública, o viceversa; y b) la mayo-
sitaban además un ataque a las jerarquías ría de los críticos del multiculturalismo no
sustentadas en el estatus. está en contra de la discriminación positiva,
Ahora bien, si dijimos en su momento exenciones para las minorías de algunas
que intentar aunar en una sola posición normas generales o educación bilingüe, sino
las diferentes posturas de los autores que que les preocupa que se genere una cultura
catalogamos como comunitaristas es una política que dé más valor a estos asuntos /.
tarea muy difícil, hacer algo parecido con que a los problemas comunes relativos a la
los multiculturalistas también lo es. La ra- redistribución de recursos escasos.
zón nos la recuerda Parekh: 308 el término Como queda en evidencia, entonces,
"multicultural" se refiere más bien al he- es más fructífero presentar al multicultu-
cho de la diversidad cultural, y la expresión ralismo como un problema que se refiere
"multiculturalismo" a una respuesta teórica al modo en que debemos hacernos cargo
o normativa para ese hecho, las que son del desafío de la diversidad cultural, más
que como una o más respuestas para en-
308 PAREKH, BHIKHU: Rethinking Multiculturalism.
frentarlo. En lo sucesivo revisaremos tres
Cultural Diversity and Political Theory (2" ed.), Palgrave grandes clases de posturas que para fines
MacMillan, 2006, p. 6. didácticos podemos agrupar así: a) el libe-
247
Curso de Filosofía del Derecho
ralismo igualitario; b) el multiculturalismo en los que puedan hacerlo deben ser los
liberal; y c) los "multiculturalismos". mismos a los que se someten todos los demás
sujetos bajo el imperio de los principios de
justicia propios de una sociedad democrá-
5.3.1. El liberalismo igualitario tica. 311 Esto es inherente a una sociedad
y la estrategia de la asimilación gobernada por valores liberales y supone
o privatización suscribir la tesis fundamental de que no es
función del Estado promover la diversidad
El liberalismo igualitario, al defender la cultural, puesto que ello podría poner en
separación entre los asuntos públicos y la peligro la promoción de un marco neutral
esfera privada donde los ciudadanos pueden que asegure elecciones autónomas, el au-
relacionarse libremente con las concep- téntico deber del Estado. Así, la perspectiva
ciones del bien y los ideales de excelencia liberal igualitaria se posiciona frente a la
humana que estimen más valiosos, siem- diversidad cultural de una forma similar
pre que se sujeten a los límites impuestos a como el liberalismo se situó ante el plu-
por la justificación pública -aquella que ralismo religioso. "Podemos decir que el
sólo reconoce como razones legítimas las liberalismo es, tanto histórica como lógi-
que valgan para todos- termina por ser camente, el resultado de la generalización
indiferente frente a la diversidad cultural de la proposición de que no es tarea del
privatizándola, relegándola a las fronteras Estado forzar la observancia de la verdadera
del espacio privado. 309 Esa es la tesis central religión. A la inversa, la noción de que el
de la teoría liberal. Habermas, por ejemplo, Estado puede (o quizás debe) desplegar sus
sostiene que "la integración ética de grupos poderes coercitivos para asegurar el man-
y subculturas con sus propias identidades tenimiento de la cultura ancestral puede
colectivas debe encontrarse, pues, desvin- ser visto como aquello que obtenemos 'cul-
culada del nivel de la integración política, turizando' la proposición de que las tareas
de carácter abstracto, que abarca a todos legítimas del Estado incluyen la imposición
los ciudadanos en igual medida". 310 Luego, de la verdadera religión".312
los ciudadanos pueden, en ejercicio de su Expliquemos paso a paso la posición que
autonomía, llevar adelante los planes de hemos presentado en términos generales. El
vida que se vinculen con diferentes refe- liberalismo igualitario defiende la prioridad
ren tes culturales. de lajusticia frente a las concepciones del
Postular que el liberalismo privatiza las bien, lo que implica diferenciar la esfera
formas de vida que no son liberales es equi- de lo político (o público) de lo no político
valente a decir -como muy gráficamente lo (o privado). U na sociedad política justa
plantea Barry (1936-2009)- que el liberalismo es aquella que apoya los principios de la
hace su trabajo, o sea, que los miembros de justicia y, por lo tanto, el Estado debe ser
grupos no liberales gozan, en condiciones comprendido como una asociación com-
de igualdad, de los mismos derechos que puesta por ciudadanos iguales. El Estado
cualquier otro ciudadano. Siempre que así no se ocupa de doctrinas filosóficas y reli-
lo escojan, son libres de adherir, junto a giosas, sino que regula la búsqueda de los
otros, a una creencia que sea autocrática, propios intereses morales de conformidad
misógina e intolerante. Pero los términos con los principios con los que los individuos
estarían de acuerdo en una situación inicial
de igualdad. Es evidente que esta forma
309 RAWlS,JOHN: La justicia como equidad. Una refor- de entender el diseño de las instituciones
mulación, ob. cit., pp. 43-55; YBAUMEISTER, ANOREA:
Liberalism and the 'Politics of Difference', Edinburgh
University Press, 2000, pp. 48-74. 311 BARRY, BRIAN: CultureandEquality. AnEgalitar-
310 HABERMAS,JÜRGEN: "La lucha por el reconoci- ian Critique of Multiculturalism, Harvard University
miento en el Estado democrático de derecho", en La Press, 2002, pp. 19-62.
inclusión del otro, Paidós, Barcelona, 1999, p. 215. 312 Ibíd., p. 65.
sociales básicas supone concebir al libera- llevar más allá su crítica, probando que una
lismo como una teoría de ontológica que sociedad gobernada por principios libera-
prioriza el deber, pues honrar los principios les no logra diseñar una estructura básica
de la justicia es correcto con prescindencia justa en cuyo interior todos los modos de
de si acarrea algún bien y, por ende, algo vida permisibles tengan una oportunidad
sólo podemos considerarlo bueno si encaja equitativa de mantenerse a sí mismos y de
con alguna forma de vida consistente con captar adherentes. Pero si alguno de ellos
los principios de que ya disponemos. De es incapaz de perdurar en una sociedad
este modo, lo justo es previo a lo bueno. El que garantiza las libertades básicas iguales
liberalismo no desconoce el hecho de que y la tolerancia mutua, no hay nada que el
hay muchas concepciones del bien opues- Estado deba hacer en nombre de la justicia.
tas e inconmensurables, pero cada una de Así, pues, "la cuestión de si el liberalismo
ellas debe respetar los límites que impone está arbitrariamente sesgado en contra de
la obligación de resguardar la autonomía ciertas concepciones y a favor de otras se
de todas y cada una de las personas. "En transforma en la cuestión de si, dados el
consecuencia, la unidad de la sociedad y hecho del pluralismo razonable y las otras
la lealtad de sus ciudadanos para con sus condiciones históricas del mundo moderno,
comunes instituciones descansa no en su realizar sus principios en las instituciones es-
adhesión a una concepción racional del tablece condiciones de trasfondo equitativas
bien sino en un acuerdo acerca de qué es en las que puedan defenderse y perseguirse
justo para dos personas morales libres e diferentes concepciones del bien. El libera-
iguales con concepciones del bien, dife- lismo está injustamente sesgado en contra
rentes y opuestas. Esta concepción de la de ciertas concepciones comprehensivas sólo
justicia es independiente de, y previa a, la si, digamos, las únicas concepciones que
noción de bondad, en el sentido de que pueden perdurar en una sociedad liberal
sus principios ponen límites a las concep- son las individualistas, o si éstas son tan
ciones del bien que son admisibles en una preponderantes que no dejan florecer las
sociedad justa". 313 asociaciones que defienden los valores de
De manera consistente con lo anterior, la religión o la comunidad, y más aún, si las
y centrándonos ahora en el problema de condiciones que conducen a este resultado
la diversidad cultural, la cuestión decisiva son ellas mismas injustas".314 Pero si eso no
no es si el Estado anima o desanima ciertas sucede, el liberalismo habrá administrado
formas de vida, sino la justicia sobre el modo la diversidad cultural del único modo justo,
en que éstas son alentadas o desalentadas. esto es, relegándola a permanecer dentro
Podemos distinguir al menos dos formas de los estrictos límites de lo privado donde
en que estilos de vida asociados a ciertas gobiernan las concepciones del bien.
doctrinas culturalmente comprehensivas La estrategia liberal de la privatización
pueden ser desalentadas incluso hasta su supone, entonces, que comprendamos ade-
extinción: pueden entrar directamente en cuadamente cómo debe institucionalizarse
conflicto con los propios principios de jus- el principio del tratamiento igualitario. De la
ticia; o bien, pueden ser compatibles con mano de Barry intentaremos analizar cómo
éstos, pero sin que logren subsistir bajo las debería ser su implementación si queremos
condiciones estructurales de una sociedad ser consistentes con los presupuestos libera-
democrática. En ninguno de los dos casos, les. El hecho de la diferencia es universal y
cree el liberalismo igualitario, se afecta la también lo es su reconocimiento. Tampoco
justicia. En consecuencia, quienes critican nada hay de nuevo en la circunstancia de
al liberalismo igualitario por ser hostil a la que al interior de un mismo Estado con-
pluralidad cultural deben ser capaces de vivan personas con creencias distintas: la
249
Curso de Filosofía del Derecho
250
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
251
Curso de Filosofía del Derecho
sus acciones. Lo habitual es dar razones que una corriente homogénea de pensamiento,
justifiquen el modo en que se ha actuado, es una perspectiva filosófica que se nutre de
el que puede ser refutado conforme a otras muy variadas fuentes. Cuando se le ataca sin
razones. Pero si alguien sostiene que actuó tener en cuenta ese factor, se cae sin reme-
de acuerdo con su cultura, ha abandonado dio en la caricaturización enrostrándoles
las fronteras del discurso moral o político a los autores multiculturalistas tesis tales
para precipitarse, de forma lógicamente como el carácter estático y acrítico de las
indebida, en la perspectiva antropológica. culturas, que sólo unos pocos defienden.
Esta aproximación, con Barry, puede ser En vez de todo ello, el multiculturalismo
resumida en el siguiente eslogan: "la cultura le reprocha al liberalismo la presunción
no es una excusa"319 o, como ha planteado de que la cultura tiene una importancia
Garzón Valdés (1927), supone confundir marginal y que la naturaleza humana es
la diversidad cultural con lo moralmente suficiente para explicar el comportamiento
valioso. 32o El hecho de haber actuado de humano. La naturaleza humana nunca se
una determinada forma por generaciones presenta en su forma natural y está inelu-
no justifica que deba continuar haciéndose. diblemente moldeada y estructurada por
Existen culturas buenas y otras viles, y am- la cultura, por lo que los seres humanos
bas tendrán buenas y malas razones para están inevitablemente conectados con un
actuar, pero en ningún caso ser parte de marco cultural específico. Con seguridad
una cultura es razón suficiente para hacer la mayoría de los autores multiculturalistas
o no hacer algo. reconocen que las personas pueden revi-
sar todos o algunos de los aspectos de su
cultura, pero lo que no pueden hacer es
5.3.2. Acomodando las diferencias. trascender a la cultura todos en conjunto
Multiculturalismo liberal y vivir en un vacío cultural.
y "multiculturalismos" El autor agrega que el liberalismo no
aprecia el valor de la diversidad cultural,
Frente a la respuesta liberal hay dos gran- el diálogo intercultural, ni la importancia
des grupos de alternativas que parten de del derecho a la expresión de la cultura
un punto de vista común: su oposición propia. A pesar de que permite algunas
al modo en que el liberalismo igualitario excepciones al tratamiento igualitario por
aborda la diversidad cultural y el diseño razones prudenciales, éstas raramente inclu-
institucional que va de la mano, esto es, la yen el respeto por la cultura y la identidad
construcción de un Estado-nación unitario de los involucrados, cuando la justificación
y homogéneo. 321 Según Parekh, la crítica adecuada de las mismas debería ser, preci-
liberal al multiculturalismo (especialmente samente, una reinterpretación del principio
la de Barry) es poco convincente, porque de igualdad. Parekh opina que una visión
olvida que el multiculturalismo, más que multicultural tiene muchas ven~as sobre la
liberal. Ya que la igualdad es un valor muy
319 Barry, Brian: Culture and Equality, ob. cit., relevante en una sociedad liberal, apreciar
p.258. el trato diferenciado como una forma de
320 GARZÓN VALDÉS, Ernesto: "Cinco confusio- igualdad hace más fácil la persuasión de la
nes acerca de la relevancia moral de la diversidad sociedad mayoritaria para conceder ciertas
cultural", en Instituciones suicidas. Estudios de ética y
política, Paidós-Universidad Nacional Autónoma de exenciones y también cultiva el respeto por
México, México D. F., 2000, pp. 199-240. las diferencias y la diversidad, ahora vistas
321 KYMLICKA, WILL: Ciudadanía multicultural. Una como parte de una idea de la igualdad más
teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, inclusiva. En cambio, en la visión de la filo-
Paidós, pp. 13-19; Y del mismo autor: La política ver- sofía liberal ocurre lo opuesto: las diferen-
nácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía,
Barcelona, Paidós, pp. 29-42. Véase también PAREKH, cias son vistas como desviaciones tratadas
BHIKHU: Rethinking Multiculturalism, ob. cit., pp. 179- como molestias que deben ser toleradas de
185. mala gana. La pregunta que queda abierta
252
Cap. lB. La justicia como fin principal del Derecho
es cómo bajo está lógica podría generarse busquen imponerla. El punto de partida de
la ansiada solidaridad que requieren los esta posición es comprender la relevancia
liberales para justificar su visión. del contexto social como requisito para que
Otra cuestión que Parekh destaca es exista una elección autónoma auténtica y
que los valores morales varían en grado significativa. Como sostiene Raz (1939),
de universalidad. Algunos son esenciales "sólo a través de la socialización en una
para el florecimiento humano, definen el cultura podemos canalizar las opciones que
contenido mínimo de cualquier forma de dan sentido a la vida".322 La conexión del
vida buena y podemos dar razones bastante planteamiento con la tesis comunitarista
convincentes de que merecen, al menos que defiende la naturaleza con textual de
normativamente, lealtad universal. Otros los seres humanos es evidente, pero con la
valores exceden ese mínimo, dan riqueza muy significativa salvedad que esa natura-
y profundidad a la vida humana y podemos leza sólo tiene valor en cuanto contribuya
incluso defender plausiblemente que debe- a asegurar para cada persona un marco de
rían tener admiración universal, pero una opciones cualitativamente significativas. De
sociedad que falla en vivir de acuerdo con modo que las culturas ya no son relegadas
ellos no pierde el derecho a pretender ser a la esfera privada, como plantea el libera-
una buena sociedad. La distinción conven- lismo igualitario, sino que juegan un papel
cional entre universalismo y relativismo no fundamental en la conformación de ciertos
captura la complejidad de la vida moral. El aspectos decisivos en la construcción de la
sostener que ciertos valores morales perte- identidad, como es el caso de la lengua, la
necen a una sociedad no es ser relativista, educación o ciertos símbolos nacionales
tan sólo implica que éstos presuponen una que se traducen en medidas que "van desde
estructura social específica cuyas razones las políticas educativas multiculturales a
particulares probablemente no interesan a los derechos lingüísticos, pasando por las
los foráneos. Por otro lado, el universalismo garantías de representación política y por
también tiene sus matices. Probablemente la protección constitucional de los tratados
podemos argumentar que ciertos valores son con los pueblos indígenas".323
universales, pero su significado, importancia Ahora bien, los Estados modernos están
relativa y aplicabilidad varían de sociedad en constituidos -casi siempre- por diversos
sociedad. Toda esta sintonía fina es la que grupos étnicos y/o nacionales, lo que nos
se le escapa al liberalismo cuando critica demanda abandonar el espurio discurso
al multiculturalismo. de la neutralidad y aceptar que al interior
A pesar de ese diagnóstico compartido, de ellos habrán de tomarse inevitables de-
el multiculturalismo liberal y las diferentes cisiones culturales que afectan a esos gru-
clases de multiculturalismos difieren en el pos. Surge así la necesidad de reconocer
modo en que habrá de enfrentarse el proble- algunos derechos de grupo, bajo el alero
ma de las reivindicaciones multiculturales. de una ciudadanía diferenciada y orientada
En esta sección presentaremos brevemente culturalmente, para dotar a las minorías de
los argumentos de ambas posiciones. El los mecanismos necesarios para enfrentar
multiculturalismo liberal pretende -en las las discriminaciones que pueden sufrir a
palabras de Kyrnlicka, su principal exponen- manos de la cultura mayoritaria. Para el
te- realzar la importancia de la identidad multiculturalismo liberal, la dicotomía entre
cultural protegiendo las diversas minorías derechos colectivos y derechos individuales
nacionales y étnicas, pero garantizando la es errónea, puesto que deben distinguirse
vigencia de ciertos principios liberales bási- con cuidado dos tipos de restricciones o
cos. Luego, el Estado debe adoptar políticas
públicas destinadas a que los miembros de
322 RAz,jOSEPH: La ética en el ámbito de lo público,
los diversos grupos étnicos y nacionales pue- Barcelona, Gedisa, 2001, p. 192.
dan expresar y promover su propia cultura 323 KYMLICKA, WILL: La política vernácula, ob. cit.,
e identidad, pero rechazando aquéllas que p.63.
253 ¡U
Curso de Filosofía del Derecho
f)lT',)Li>t 254
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
255 ni ¡U
Curso de Filosofía del Derecho
política. En fin, es indispensable que smja sus miembros una cultura societal. Ya que
una identidad nacional común enfocada las minorías nacionales -al haber sido sub-
hacia la estructura política de la comunidad sumidas por un Estado mayor- tenían con
y no en las características personales de anterioridad una cultura societal propia,
sus miembros vistos desde una perspecti- cumplen con las condiciones mínimas para
va individual. De este modo, se permite la proporcionar a sus miembros el necesario
existencia de identidades diversas inclu- marco para desarrollarse autónomamente y,
yendo a todas las ciudadanas y ciudadanos por ende, se les debe reconocer el derecho
permitiéndoles a su vez que se identifiquen a mantener o emprender su propia cons-
con la identidad nacional. Para dar legiti- trucción nacional y gozar de alguna forma
midad a las comunidades minoritarias no de autogobierno. "De hecho, su cultura
es necesario que tal identidad sea neutra. societalles proporciona un contexto más
Es más, una comunidad política no puede satisfactorio del que habrían tenido en caso
negar su identidad histórica muchas veces de que se les hubiera exigido integrarse en
predominante, pero sí puede proclamarse la sociedad principal, ya que es la cultura
y actuar de manera pública y oficial como con las que esas minorías se identifican y
multicultural. están más familiarizadas".328
Descritas en sus aspectos fundamenta- Los inmigrantes legales constituyen el
les las posturas del multiculturalismo li- otro extremo. No son minorías nacionales,
beral y del multiculturalismo a secas, nos sino étnicas, no están territorialmente con-
vamos a concentrar en lo que sigue en el centradas ni poseen una institucionalidad
diálogo crítico que ha habido entre ambas completa, su cultura ha sido desarraigada
profundizando las objeciones de Parekh de su contexto original, y no puede repro-
al planteamiento de Kyrnlicka. El primer ducirse como tal en otro medio. Además,
reproche se centra en la concepción más el hecho de haber emigrado en busca de
bien estrecha y esencialista con que utiliza mejores expectativas también supone que
el término cultura,327 lo que acarrea im- los inspira un genuino deseo de integrarse
portantes consecuencias en el diseño de la a la nueva sociedad. Por estas razones los
teoría de Kyrnlicka. Por de pronto impacta inmigrantes no estarían habilitados para
en la nítida distinción y en el diverso peso ejercitar (y debiesen dejar de demandar) el
moral que tendrían las demandas de dos derecho al autogobierno y a su autonomía
tipos de minorías culturales: las nacionales cultural, aunque sí pueden exigir la manten-
y los inmigrantes voluntarios. Ese trato dife- ción de algunas de sus prácticas asociadas
renciado encuentra su fundamento en las a su identidad etnocultural que se tradu-
mayores o menores posibilidades que posee cirían en diversas facultades y exenciones
cada clase de minoría para proporcionar a que Kyrnlicka llama derechos de acomodo.
En opinión del autor angloindio la
cuestión clave es que no existe razón de
327 En las propias palabras de Kyrnlicka: "los Estados
modernos desarrollan y consolidan invariablemente peso para hacer tal distinción. Muy por el
lo que yo llamo una 'cultura societal' -esto es, un contrario, esa clasificación no hace más
conjunto de instituciones que abarcan tanto la vida que reflejar una larga tendencia histórica
pública como la vida privada, provistas de una len- liberal de delinear, por un lado, un claro
gua común que se ha desarrollado históricamente contraste entre los grupos étnicos y las na-
a lo largo del tiempo en un territorio dado y que
proporciona a las personas una amplia gama de ciones privilegiando a estas últimas; y, por
opciones respecto a cómo encauzar sus vidas-o La otro, establecer una clara diferencia entre
aparición de una cultura societal -que requiere la inmigrantes y ciudadanos. Apoyándose en
normalización y difusión de una lengua común, así la misma distinción trazada (entre minorías
como la creación y la propagación de instituciones nacionales y étnicas), otros han criticado
educativas, políticas y legales comunes- es un rasgo
de modernización, pero es también algo que recibe
un apoyo activo por parte del Estado". KYMLICKA,
WILL: La política vernácula, ob. cit., p. 78. 328 Ibíd., p. 81.
256
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
la visión rígida que despliega Kyrnlicka al de las objeciones más comunes a la concesión
ocuparse solamente de los casos antagóni- de derechos a las minorías es que eso nos
cos omitiendo las situaciones intermedias, llevaría a deslizarnos por una "pendiente
como sería el caso de grupos oprimidos que, resbaladiza" en virtud de la cual cada vez
sin pertenecer a aquellas minorías en las más y más grupos empezarían a exigir cada
que se concentra Kyrnlicka, sí requerirían vez más derechos, lo que acabaría en una
que se les reconocieran algunos de los de- eventual desintegración de la sociedad".330
rechos de acomodo. 329 Nos parece que sería el Precisamente esa creencia ha entorpecido
caso, sin duda, de las minorías sexuales y enormemente avances en los debates sobre
las mujeres. En fin, no menos importante los derechos de las minorías nacionales y
es que el autor en comento olvida que las étnicas, por lo que es indispensable "mostrar
minorías se comportan, en la realidad, de que los grupos etnoculturales no constituyen
modo complejo, lo que dificulta su enca- un continuumfluido (oo.), sino que existen
sillamiento. más bien diferencias profundas y relativa-
Detengámonos ahora en la respuesta mente estables entre los distintos tipos de
del autor norteamericano a este primer grupos etnoculturales. Al contrario de lo
conjunto de ataques. Kyrnlicka parte por que opina Young ( ... ) es importante insistir
reconocer que existen muchos casos de en que esos grupos presentan diferencias
grupos etnoculturales que no encajan con de tipo, y no sólo de grado".331
exactitud en las categorías especificadas Analizaremos ahora el segundo grupo
(v. gr., gitanos, los afroamericanos en EE.UU., de reproches que Parekh desarrolla contra
o los colonos rusos en los países del Báltico) la teoría de Kyrnlicka, los que nos pare-
y que su teoría dice poco acerca de éstos. cen más decisivos. Para comprender mejor
Esta limitación, con todo, no es arbitraria, estas críticas comenzaré por resumir las
por varias razones. En primer lugar, con- tres tesis que, según Parekh, identifican el
centrarse en el caso de los inmigrantes y de pensamiento del filósofo canadiense: i) los
las minorías nacionales se justifica porque seres humanos poseen un interés esencial
constituyen los tipos de pluralismo etno- en llevar una vida buena; ii) ésta debe ser
cultural más comunes en las democracias vivida desde adentro; y iii) debe ser sus-
occidentales. En segundo lugar, nuestro ceptible de ser revisada. De estas tesis, la
filósofo plantea que gran parte de estos genuinamente problemática es la tercera.
casos intermedios pueden ser explicados Parekh argumenta que las creencias varían
y abordados como ilegítimas desviaciones enormemente en cuanto a su naturaleza,
del paradigma de la justicia propio de la exigencias y cuánto significan para nosotros.
teoría liberal. En tercer lugar, plantea que Sostener, en abstracto, que todas debiesen
su teoría puede servir indirectamente para ser revisables implica perder de vista sus di-
identificar soluciones para los casos de pe- ferencias cruciales e ignorar la complejidad
numbra y avizora que podría ser útil, para de los modos a través de los cuales llevamos
abordarlos adecuadamente, que alguien adelante el camino de nuestra vida. Lue-
intentara reconducirlos dentro del modelo go, es bien improbable que la defensa de
propio de los inmigrantes o el de las mino- Kyrnlicka de los principios liberales básicos
rías nacionales. pueda convencer a los no liberales, pues éstos
Su aproximación tiene una ventaja prác- siempre podrán oponerse legítimamente
tica que no debe ser menospreciada: "[u]na cuando se les pida vivir de acuerdo con
ellos. Kymlicka no es capaz de dar buenas
razones a grupos no liberales para que res-
329 CARENS, JOSEPH H.: Culture, Citizenship, and peten esa tesis. No toma en cuenta que los
Community. A Con textual Exploration 01justice as Even-
handedness, Oxford University Press, 2000, pp. 52-87; Y
YOUNG, IRIS MARION: "A Multicultural Continuum: A 330 KYMLICKA, WILL: La política vernácula, ob. cit.,
Critique ofWill Kymlicka's Ethnic-Nation Dichotomy", p.86.
en Constellations, vol. 4, N° 1, 1997, pp. 48-53. 331 Ibíd., p. 87.
257 ,¡ fURIDj(
Curso de Filosofía del Derecho
individuos se relacionan con su cultura de son libres de adoptar esa actitud por lo que
diferentes modos estableciendo, errónea- a sí mismos concierne y pese a que también
mente, la visión liberal como universal. La son libres de tratar de persuadir a otros
cuestión es que si vamos a ser equitativos para que lo hagan, no permite al grupo
tanto con las culturas liberales como las no restringir las libertades civiles básicas de sus
liberales, necesitamos construir un marco miembros en nombre del 'sagrado' carác-
teórico capaz de alcanzar una comprensión ter de una particular tradición o práctica
pluralista de las culturas. En definitiva, si cultural [prohibición de las restricciones
bien se da cuenta del valor de la cultura, in ternas] ".332
no se está valorando del mismo modo la Queda todavía, con todo, la hipótesis
diversidad cultural. Kyrnlicka demuestra que más extrema: supongamos que un grupo
las personas necesitan una cultura estable, no liberal pretende imponer restriccio-
pero no por qué también necesitan acceso nes internas a sus miembros, algo que el
a otras culturas. Su principal argumento es multiculturalismo liberal jamás aceptaría.
que, como ya sabemos, la diversidad cultu- Kyrnlicka arguye que sus críticos le repro-
ral aumenta el rango de nuestras opciones chan que en estos casos impondría de forma
para decidir autónomamente, una visión etnocéntrica sus valores liberales a otros
totalmente instrumental de la cultura re- grupos. Sin embargo, nuevamente la crí-
ñida con muchas concepciones distintas tica exagera, pues los grupos liberales se
a la liberal. equivocan al pensar que pueden imponer
¿Cómo responde Kyrnlicka a este segundo normas liberales a grupos no liberales sin
grupo de reproches? En principio le parece más; cualquier solución estable requerirá
que tocan un punto realmente importante, un diálogo permanente. Lamentablemen-
pero que mucha gente exagera e identifica te, el filósofo canadiense no se preocupa
erróneamente. En primer lugar, la evidencia de desarrollar en qué condiciones podría
muestra como falso que la mayoría de los darse ese diálogo.
conflictos entre grupos etnoculturales en
Occidente versen sobre la legitimidad de los
principios liberales, antes bien los grupos 5.3.3. ¿Es posible una concepción
disienten en su interpretación y aplicación. integradora?
En segundo lugar, obviamente hay grupos
que realmente impugnan los principios Apoyándonos en Galli,333 podemos identi-
liberales, pero son minúsculos y tienen casi ficar dos grandes modos de enfrentarnos al
nulo impacto en las políticas multicultura- desafío multicultural. La primera forma es
listas de la vida real. Lo anterior bastaría, la asimilación plena del extraño, al que se le
en opinión de Kyrnlicka, para probar que exige, para ser integrado, que abandone su
la crítica dramatiza más de la cuenta tor- cultura de origen y que adhiera --en el ámbito
nándose en superflua. Pero imaginemos público al menos- a los valores políticos de
que, por un momento, los ejemplos de la cultura de la cual es huésped. Este sería
"laboratorio" a los que son tan asiduos los el caso del liberalismo que, salvaguardando
filósofos fueran la regla general, o sea, el la libertad de asociación, demanda la adhe-
debate sobre las políticas multiculturalistas sión a los valores liberales. Otro grupo de
girara efectivamente en torno al modo en respuestas estarían dadas por los diversos
que se resuelven las demandas de los gru- tipos de multiculturalismos, caracterizados
pos que rechazan los principios liberales. por una aproximación positiva hacia las
Incluso en ese escenario, argumenta nues- culturas, y por la pretensión de que es po-
tro autor, Parekh se equivoca, pues jamás sible la coexistencia entre ellas. Nosotros
el multiculturalismo liberal ha rechazado
la idea de que las culturas puedan tener 332Ibíd., p. 80.
un valor intrínseco o constituir un deber 333 GALU, CARLa: La humanidad multicultural, Katz
sagrado. En consecuencia, "los individuos Editores, Buenos Aires, 2010, pp. 50-58.
hemos revisado dos aproximaciones con sino que debe dárseles algún grado de pro-
sensibilidad multicultural: una de inspiración tección, pues sus horizontes de sentido se
claramente liberal (Kyrnlicka), y otra que encuentran amenazados, en todo momento,
coloca el acento en el reconocimiento de por la cultura mayoritaria.
que las culturas son sujetos que importan Por otra parte, las formas más extremas
a la moral y la política (Parekh). de multiculturalismo también deberían ser
Para ir clausurando este apartado, pode- desechadas, pues no sólo defienden que los
mos avanzar algunas conclusiones en pun- valores son internos a cada cultura, sino que
to a cuál sea la mejor respuesta posible al además afirman la inconmensurabilidad
dilema multicultural. En primer lugar, el radical entre culturas, debido a una visión
liberalismo debe ser descartado, pues la esencialista de las mismas que privilegia la
tesis de que es posible, para todo agente estructura colectiva sobre los individuos que
moral, deducir de una cierta concepción las componen. Esta postura sencillamente
de la naturaleza humana un conjunto de desdeñaría la posibilidad de un diálogo
principios morales universales, imparciales intercultural por ser epistémicamente im-
y neutrales se sustenta, como hemos visto, posible y políticamente inútil. Se transfor-
en endebles presupuestos filosóficos y con- maría, entonces, en una postura que clau-
duce a conclusiones normativas espurias. Es sura cualquier debate haciendo irrelevante
muy improbable defender, todavía, que el toda aproximación a los problemas que nos
catálogo liberal de derechos individuales se plantea el desafío multicultural.
sitúa neutral e imparcialmente frente a los Como puede verse, ambas tesis -la del
diferentes modos de vida. Al contrario, ese liberalismo ortodoxo y la del multilcultu-
catálogo supone elevar a ciertos modos de ralismo radical- terminarían provocando,
vida particulares al altar de la imparcialidad, a pesar de sus visiones filosóficas y norma-
transformando a la cultura dominante en tivas tan disímiles, efectos relativamente
la única adecuadamente justa para ofrecer similares: la creación o profundización de
a los modos de vida minoritarios la opor- minorías nacionales y culturales excluyen-
tunidad de abandonar sus horizontes de tes proclives, al menos potencialmente, al
sentido herederos, casi con seguridad, de uso de medios violentos. El liberalismo
la ignorancia o la barbarie. Tal como apun- alimentaría ese panorama desalentador
ta Kymlicka, el problema del liberalismo invisibilizando las culturas minoritarias y
es obviar que cuando los miembros de la privatizándolas al espacio anecdótico del
cultura dominante se quejan de que no folclore, confiando en que pronto serán
comprenden por qué los integrantes de la colonizadas una vez que sus miembros sean
cultura minoritaria se comprometen tanto apropiadamente ilustrados. El multicultu-
con el reconocimiento y la expresión de su ralismo fuerte, por su parte, nutriría este
propia cultura, ellos hacen precisamente lo escenario provocando un enfrentamiento
mismo cuando les exigen que se integren entre la cultura dominante y las culturas
cuanto antes a la sociedad mayoritaria, cons- minoritarias, acarreando el efecto paradojal
truida sobre la base de su propia identidad de que los grupos respecto de los cuales se
societaJ.334 Para los grupos que se sitúan arroga representación quedarían a merced
en los márgenes o fuera de la concepción de la cultura dominante, dándole a esta úl-
tradicional de ciudadanía, lo fundamental tima la legitimidad necesaria para presentar
es que se vinculan con sus fines y su propia las demandas de los grupos minoritarios
identidad de manera no electiva y, por lo como extremistas sin más.
mismo, no basta con que la organización Pareciera, entonces, que el único camino
política asegure un marco igualitario donde por recorrer es abandonar lo que Parekh lla-
las personas escogen sus fines y vínculos, ma una obsesiva compulsión por la identidad
doctrinaria de las teorías. Es indispensable
334 KYMLICKA, WILL: E,stados, naciones y culturas, romper con esa terquedad. En vez de hablar
Almuzara, Córdoba, 2004, p. 42. de tal o cual teoría monolíticamente, sería
259
Curso de Filosofía del Derecho
más provechoso desfragmentar los distin- abismo de una nueva clase de monismo que
tos principios que consideramos valiosos terminaría por esencializar, ya no la noción
(muchos de ellos liberales) y permanecer de naturaleza humana, sino la idea de las
abiertos a aceptar algunos y rechazar otros, prácticas culturales. Detengámonos en este
combinándolos con aquellos que provengan punto con más cuidado. Para Parekh al ser
de otras fuentes. Tal como la visión liberal las culturas imperfectas, limitadas, interna-
de la vida, otras formas de vida contienen mente plurales, y permeables a influencias
visiones valorables de la inmensa comple- externas, la promoción del diálogo entre
jidad y diversidad de ésta y encarnan va- ellas es algo mutuamente beneficioso y ese
lores, en principio, estimables. Debemos intercambio dialógico sería posible debido
llevar estos entendimientos y valores a un a que cada cultura acepta a las otras como
diálogo creativo y crítico entre todas las participantes iguales en el plano discursivo.
visiones, y abrir las posibilidades de nuevos El problema es que no queda para nada
sistemas de pensamiento, cruzar las fron- claro cómo Parekh pasa de presupuestos
teras doctrinarias con soltura y confianza, pluralistas en los que se funda su plantea-
y resistir las rotulaciones esencialistas. 335 miento a tesis normativas que promueven
La cuestión clave es que esa misma actitud el diálogo intercultural.
habrá de aplicarse, si somos consecuentes, Nos detendremos en un ejemplo para
al propio multiculturalismo. Luego, sólo un intentar sustentar nuestro recelo: la distinción
multiculturalismo tenue sería admisible en entre valores públicos operantes y valores
desmedro de un multiculturalismo denso,336 universales. 338 Parekh entiende por valores
pues éste último caería preso de la misma públicos operantes aquellos que una sociedad
compulsión que afecta a un liberalismo aprecia como parte de su identidad colec-
ciego a la diferencia. tiva y que regulan las relaciones entre sus
A estas alturas se podría deducir que la miembros. Constituyen la estructura moral
concepción que habremos de adoptar es de la vida pública dándole coherencia y
el multiculturalismo de Parekh, pero esta estabilidad encarnados concretamente en
es una conclusión apresurada. Si bien la la Constitución, en tratados internaciona-
perspectiva cultural defendida por el filósofo les, en sus instituciones legales y políticas,
angloindio -y descrita más arriba- pare- y en las normas y prácticas que gobiernan
ce muy atractiva, ya que logra evidenciar las relaciones entre sus miembros. Estos
los errores de la tradición monista337 en la valores cuentan con la gran ventaja de ser
que se inscribiría, sin ir más lejos, el propio parte de la realidad social y ser fácilmente
Kymlicka, adolece de vaguedades, ambigüe- inteligibles para sus miembros, por lo que
dades y fuertes tensiones internas que nos constituyen, obviamente, el punto de partida
colocan, al final de cuentas, al borde del de cualquier debate aunque al chocar en-
tre sí la disputa se extiende a ellos mismos.
Los valores o principios universales, por su
335 PAREKH, BHIKHU: Rethinking Multiculturalism,
ob. cit., pp. 367-372. parte, juegan también un papel relevante
336 Baumeister distingue entre multiculturalismo en el debate público, siendo utilizados, pro-
denso (thick multiculturalism) y multiculturalismo bablemente, para desafiar o descartar uno
tenue (thin multiculturalism). Véase BAUMEISTER, AN- o más valores públicos relevantes. Invocar
DREA: Liberalism and the 'Politics ofDifference', ob. cit.,
valores universales posee ventajas y desven-
p.58.
337 El monismo para Parekh se caracterizaría por:
tajas: éstos trascienden al marco restringido
i) defender la uniformidad de la naturaleza humana; de los valores públicos operativos, liberan la
ii) suponer la primacía moral y ontológica de las imaginación moral de los prejuicios locales,
similitudes en vez de las diferencias; iii) sostener el tienen un potencial radical y conectan la
carácter socialmente trascendente de la naturaleza contienda política de una sociedad con los
humana; y iv) afirmar que esa naturaleza humana es
la base de la buena vida, es decir, de las concepciones
del bien valiosas. Véase PAREKH, BHIKHU: Rethinking
Multiculturalism, ob. cit., pp. 17-18. 338 Ibíd., pp. 268-273 Y 363-372.
rn!CA 260
Cap. nI. La justicia como fin principal del Derecho
conflictos de otros; pero también son vagos a la igualdad entre el hombre y la muj er. 339
y abstractos y carecen de claridad interpreta- Lo que debe determinarse es si la apelación
tiva. Si bien la distinción entre ambos tipos a la cultura es una justificación válida para
de valores puede, conceptualmente, mani- no aplicar un catálogo de derechos básicos
festarse como clara, Parekh es en extremo y, en términos más abstractos, si existen
ambiguo para pronunciarse respecto del razones persuasivas para no distribuir con
modo en que se relacionan unos y otros. A pretensiones de universalidad el valor de
veces pareciera que si bien es legítimo ape- la autonomía. Si defendemos una posición
lar a principios universales, es más efectivo multiculturalista, nos encontraríamos en
cuando se traducen y avanzan junto con el medio del dilema de considerar como vá-
lengu;.ye moral local. En otras oportunidades lidas aquellas culturas -desgraciadamente
parece defender que existirían ciertos valores demasiadas desde nuestra propia cosmo-
universales esenciales para el florecimiento visión- que suponen la discriminación de
humano definiendo el contenido mínimo la mujer o, en cambio, sostener normati-
de cualquier forma de vida buena y podría vamente la igualdad de la mujer. Pero en
apoyarse, entonces, que merecen lealtad este último caso apelaríamos a valores de
universal. Con todo, en otras oportunidades moralidad crítica universales que no todas
sostiene que un modo de vida particular las versiones del multiculturalismo podrían
logra su propia y distintiva forma del bien, justificar. ¿Se podrá superar esta paradoja?
que importa a sus miembros y a los valores Creemos que sÍ.
públicos operantes de esa cultura, los que Si se concede que una cultura puede
merecen igual respeto. En fin, ni siquiera justificar la no aplicación de los derechos
cuando Parekh analiza detalladamente, básicos a un grupo determinado -en el caso
como ejemplo paradigmático del diálogo que nos ocupa, las mujeres-, estaríamos
intercultural, el caso del escritor Salman dejándonos atrapar por lo que Benhabib
Rushdie y la Jatwa en su contra, queda más (1950) denomina una sociología reduccionista
clara su postura más allá de la circunstan- de la cultura, la que se funda en premisas
cia -bien trivial por cierto- de que frente a epistémicas falsas. Esas premisas espurias
conflictos culturales, una vez que las partes son: i) afirmar que las culturas son clara-
muestran un mayor entendimiento mutuo, mente delineables; ii) creer que es posible
disminuyendo la temperatura del debate, realizar una descripción no controvertida de
se podrían crear las condiciones necesarias la cultura; y iii) considerar que aun cuando
para una disputa racional. las culturas y los grupos no se correspon-
El problema es que esa circunstancia, con- den con exactitud entre sí, esto no implica
ceptualmente baladí, de dejar que el debate problemas relevantes para la política. 34o
fluya para que éste se haga más amigable no En vez de eso, la filósofa nos propone una
es algo que algunos grupos oprimidos estén visión de la cultura articulada sobre la base
dispuestos a esperar, pues su situación de del constructivismo social que escapa del
explotación requiere respuestas normativas esencialismo -que es más consistente con la
dramáticamente urgentes. Baste, a modo propia visión multicultural- caracterizada
de ilustración, la inhumana subordinación por una visión narrativa de las acciones y de
que sufren las mujeres en muchas culturas, la cultura conforme a la cual debemos distin-
lo que se traduce en prácticas aberrantes, guir entre el punto de vista del observador
como son, por ejemplo, la ablación genital,
la lapidación, el planchado de pechos, la
violación como mecanismo reparatorio, el 339 OKIN, SUSAN MOllER: Is Multiculturalism Bad far
tráfico sexual, los matrimonios concertados, Women ?Princeton University Press, 1999; y "Feminism
yel rapto de novias. Okin (1946-2004) ha and Multiculturalism: Some Tensions", en Ethics,julio
1998, vol. 108, N° 4, pp. 661-684.
criticado, con razón, que las reivindicaciones 340 BENHABIB, SEYlA: The Claims ofCulture. J<,quality
multiculturales pueden suponer (y de hecho and Diversity in the Global Era, Princeton University
suponen) vulneraciones graves e intolerables Press, 2002, p. 4.
261 I IU
Curso de Filosofía del Derecho
263 ¡UfU
Curso de Filosofía del Derecho
ción social que tiene varias características. valor económico significativo y el hecho de
En primer lugar, es un proceso histórico la lactancia, sobre todo cuando es exclusiva,
que se desarrolla a diferentes niveles, tales genera costes alternativos muy severos para
como el Estado, el mercado de trabajo, las la igual consideración de sus intereses, por
escuelas, los medios de comunicación, la ley, lo que debiéramos compensarlas mediante
la familia y a través de las relaciones inter- alguna forma de socialización de tales costos.
personales. En segundo lugar, este proceso Si a eso le agregamos una consideración
supone la jerarquización de estos rasgos y biologicista del género en virtud de la cual
actividades de tal modo que a los que se el hecho de amamantar es natural y, por
definen como masculinos se les atribuye ende, siempre querido y deseado por la
mayor valor". Como categoría analítica, el mujer, podemos comprender por qué se
género presenta una serie de componentes, repite irreflexivamente ese eslogan. Luego,
en los que la mayoría de las autoras coinci- a través de categorías desarrolladas por el
den: a) una identidad subjetiva que se refiere feminismo podemos hacer visible aquello
al proceso de identificación (tanto interno que antes era invisible, mostrar como injusto
como externo al individuo) y atribución de algo que antes se veía como natural, develar
los rasgos que se consideran masculinos y algo que, en verdad, es una opción, pero
femeninos; b) los símbolos culturales que se que hasta ahora nos parecía una obligación
asignan y se reconocen con lo masculino irrenunciable. Algo similar ocurre con las
y femenino; c) las normas sociales que im- labores de cuidado y crianza.
ponen la realización de ciertas conductas Pero retornemos al recorrido histórico
diferenciadas según los roles masculinos y que estamos presentando. Si bien el concep-
femeninos, asociadas a sanciones de diversa to abstracto de género nos puede parecer
índole; y d) El conjunto de instituciones y más o menos claro, su estudio y concretiza-
organizaciones sociales a través de las cuales ción está muy lejos de ser pacífico. Desde
se construyen y se ftian las relaciones de varias perspectivas -entre las más impor-
género, entre las más relevantes la familia, tantes el feminismo lesbiano, el feminismo
el mercado de trabajo, la educación, y la negro, y el defendido por otras minorías
política. 349 étnicas- muchas autoras han mostrado su
Un ejemplo nos permitirá ilustrar cómo escepticismo ante esta categoría. Si bien
operan y se relacionan ambos conceptos. no es posible mantener que el sexo bioló-
Es común escuchar la afirmación -cuando gico no está sometido a interpretaciones
se fomenta la lactancia materna- de que culturales, del mismo modo parece poco
"la leche materna es gratis". ¿Gratis para plausible esencializar el género al punto de
quién?, deberíamos preguntarnos desde idealizar un solo modo de ser mujer que,
la teoría feminista. Evidentemente, si en- por supuesto, se identificaría con una parte
tendemos la sociedad como una estructura del universo de las mujeres: las blancas y
jerárquica donde los hombres dominan y heterosexuales. En pocas palabras, el con-
subordinan a las mujeres, el tiempo y los cepto de género podría quedar expuesto
costos de oportunidad de aquellas que dan a la "misma trampa que había pretendido
pecho no tiene valor. Sólo desde ese punto evitar: la homogeneización de la diversidad
de vista muy estrecho "la leche materna es y la imposición de una identidad única".350
gratis", puesto que si, en cambio, somos El estudio de la evolución del concepto de
conscientes de que es una idea 'patriarcal' género ilumina bastante bien el tránsito de
dar por sentada la circunstancia de que las un feminismo universalista a uno inspira-
mujeres están al servicio de una sociedad do en la diferencia, algo particularmente
controlada por varones, obviamente debe- relevante a propósito de la tensión entre
mos concordar que su tiempo sí posee un feminismo y cultura.
un 264
Cap. lB. Lajusticia como fin principal del Derecho
poder) de las mujeres. Según los datos de por los partidos políticos en Chile, entre
la Inter-parliamentary Union, sólo el 19,4% de 1989 y 2005, hayan sido varones. Salvo que
los parlamentarios del mundo son mujeres. pensemos seriamente que las mujeres son
En Chile la participación es todavía peor: intelectualmente inferiores, parece eviden-
sólo un 13,7% de nuestros representantes te que esto no es una cuestión de mérito,
en el Congreso son mujeres. 352 ¿Qué puede es simple y llanamente discriminación de
explicar esa diferencia tan significativa de género sustentada en que las propiedades
que se consideran relevantes para ocupar
351 Ibíd., pp. 347-349. cargos políticos están culturalmente asocia-
352 Véanse los datos en el sitio web de I.P.U. das sólo a los hombres; y, por otra parte, las
http://www.ipu.org/wmn-e/world.htm. transferencias no reconocidas de poder y
\
265 IV
Curso de Filosofía del Derecho
tiempo que las mujeres hacen a los hombres nalidad. Sus principios son aquellos que
(representadas en la feminización de las regularían la conducta de individuos abs-
labores de cuidado y crianza), les impiden tractos e idealizados. No toman en cuenta
a estas últimas competir en igualdad de las diferencias entre hombres y mujeres,
condiciones. 353 En ese escenario, y para y buscan transcender las barreras nacio-
combatir esta flagrante discriminación, no nales. Por su parte, las teorías relativistas
queda otro camino que medidas de discri- reconocen la variedad y diferencias entre
minación positiva, como sería una norma- las personas, construyendo principios de
tiva sobre cuotas obligatorias en materia justicia al interior del discurso y tradiciones
electoral, algo que no atentaría contra la de las comunidades actuales. Ahora, en
igualdad, sino que sería -luego de haber tanto que prácticamente todas estas cultu-
observado el problema de la participación ras relegan la vida de las mujeres a la esfera
de las mujeres en el poder desde una pers- privada, donde las virtudes políticas de la
pectiva correcta- una exigencia básica de justicia no tienen cabida, y consideran las
la justicia. fronteras nacionales como los límites de
la justicia, las apelaciones a las tradiciones
vigentes tienden tanto a aceptar las institu-
5.4.2. Las críticas feministas a las ciones que excluyen a la mujer de la esfera
concepciones tradicionales de la justicia pública, como a separar radicalmente la
esfera pública de las demás.
En este apartado revisaremos, brevemente, De este modo, ambas teorías, la relativista
algunos de los principales reproches que como la idealizada, parecen claramente
la teoría feminista ha desplegado contra insuficientes desde la perspectiva de las
las concepciones de la justicia que hemos mujeres. Las mujeres, en particular las po-
revisado. bres, observarán que ninguna de esas tesis
toma en cuenta debidamente sus tareas
a) La crítica feminista a las concepciones de
procreadora y productiva. La vida de las
la justicia idealizadas
mujeres no está bien concebida desde el
Siguiendo el análisis de O'Neill (1941),354
punto de vista de los individuos abstractos.
lo que nos importa presentar en esta sec-
Un mundo de individuos abstractos asume
ción son reproches que un feminismo li-
como correctas las relaciones de dependencia
beral haría a las concepciones de justicia,
e interdependencia que forman parte de
es decir, se trata de las posturas de autoras
la vida real de la mayoría de las mujeres.
que valoran el esfuerzo de diseñar reglas
Tampoco se encuentran bien consideradas
que aseguren un trato igualitario para las
las vidas de las mujeres como relegadas a la
personas, aunque están conscientes de los
esfera privada de la mano de las tradiciones
límites y defectos de una aproximación de
en una teoría relativista.
ese tipo. Comenzaremos distinguiendo entre
Las tesis idealizadas, ciegas a las dife-
las teorías de lajusticia que O'Neillllama
rencias de poder y recursos, usualmente
idealizadas y las teorías que denomina rela-
apoyan prácticas y políticas que se acomodan
tivistas. Las primeras dibujan una justicia
a los privilegiados. Por ello una demanda
ciega a las distinciones de género y nacio-
de justicia que tome en cuenta los distintos
contextos puede ser igualmente razonable,
353 ZÚÑIGA FAJURl, ALEJANDRA; AGUILERA, DANIE-
pues lajusticia necesita más que principios
LA, Y V ÁSQUEZ, ANDREA: "Lejos del poder. Hacia la abstractos. En vez de eso, requiere tomar en
implementación de una ley de cuotas en Chile", en cuenta los contextos y las diferencias reales
Revista de derecho (Valdivia), vol. XX, N° 2, diciembre entre los seres humanos. Los principios
2007, pp. 9-30. de justicia de las tesis relativistas, a su vez,
354 O'NEILL, ONORA: 'justice, Gender and In-
ternacional Boundaries", en The Quality of life, Sen,
al asumir sin más la historia, tradiciones
Amartya, y Nussbaum, Martha, Oxford University y contextos locales, terminan apoyando
Press, 1993, pp. 303-323. el tradicional sexismo. Todo relativismo
DíC:A u 266
Cap. 1I1. La justicia como fin principal del Derecho
267 ¡UlU
Curso de Filosofía del Derecho
HIRl 268
Cap. lB. La justicia como fin principal del Derecho
269 [JI
Curso de Filosofía del Derecho
L:' 270
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
271
Curso de Filosofía del Derecho
somos acreedores ¿son menos arbitrarios que son necesarias para ocuparse de esta
desde el punto de vista moral que cuales- especie de redistribución internacional no
quiera otras características tales como el existen todavía. Pero dado que el liberalismo
color de la piel, el género y la composición igualitario sostiene que nosotros tenemos
genética de los que estamos dotados".364 un natural deber de justicia de crear las ins-
La respuesta, conforme a los propios pre- tituciones justas donde no existen todavía,
supuestos liberales, debería ser no. la consecuencia es que deberíamos estar
Mientras puede haber serias desigualdades trab;:yando en la dirección de la creación de
entre los Estados-naciones occidentales, éstas tales instituciones globales. La otra opción
son insignificantes en comparación con el no requiere nuevas instituciones globales:
tipo de desigualdades que observamos entre simplemente exige que los países ricos abran
Occidente y el desarrollo de los países del sus fronteras para las personas de países po-
Tercer Mundo. Estas desigualdades no sólo bres. Nosotros podemos transferir recursos
son espeluznantes, sino que constituyen un hacia las personas pobres, o permitir que
caso paradigmático de una clase de moralidad la gente pobre venga donde los recursos
arbitraria e injusta que Rawls y Dworkin debe- están. Adoptar estas políticas parece ser la
rían estar de acuerdo en remediar. Después inevitable conclusión de los principios libe-
de todo, ¿qué podría ser un mejor ejemplo rales igualitarios. El liberalismo nacional, sin
de suerte bruta o de lotería natural que ha- embargo, aparece preocupado sólo por la
ber nacido en esos países? Como apunta justificación de las instituciones domésticas
Carens, el abismo entre las opciones de vida de lajusticia distributiva, y da por sentado
de los países ricos y pobres es el equivalente el derecho de las Naciones-Estados occiden-
moderno del feudalismo. 365 Todo lo dicho, tales tanto a acumular su desigual riqueza
nos podría llevar a pensar que el compro- como cerrar sus fronteras a los inmigrantes.
miso fundacional del liberalismo igualitario Algunos autores han sostenido que esta
por remediar las inmerecidas desigualdades indiferencia hacia lajusticia global es una
debería presionarlo en la dirección de una de las principales fallas, contradicciones y
genuina concepción global o cosmopolita simplificaciones del liberalismo igualitario
de la justicia distributiva. Esto, en efecto, ha de carácter nacional. Ellos asumen que la
defensa de cualquier noción de una justicia
sido sostenido por muchos comentaristas
global o cosmopolita exige abandonar el
de Rawls. De acuerdo con estas críticas, la
liberalismo nacional. 366
teoría de la justicia rawlsiana debería ser
aplicada globalmente, no sólo en el ámbi-
to doméstico. Las personas en la posición 6. ¿Es POSIBLE OPTAR RACIONALMENTE
original podrían no querer que su destino ENTRE DISTINTAS CONCEPCIONES
dependiera tan directamente del hecho mo- DE LA JUSTICIA?
ralmente arbitrario de cuál fue el país en el
que nacieron. "No sé como refutar los argumentos que
Kyrnlicka plantea que este tipo de des- sostienen la subjetividad de los valores
igualdad podría ser reducida por dos vías éticos. Con todo, me encuentro incapaz
diferentes. Una es la redistribución de re- de creer que aquello que es injustificada
cursos por los ciudadanos de los países ricos y ferozmente erróneo sólo lo sea porque
a mí no me gusta"
hacia los ciudadanos de los países pobres.
Por supuesto, el tipo de instituciones globales (Bertrand Russell, 1872-1970).
Hasta ahora hemos revisado diversas con-
cepciones de la justicia, algunas de las tesis
364 BENHABIB, SEYLA: Los derechos de los otros. Ex-
tranjeros, residentes y ciudadanos, Gedisa, Barcelona, que éstas presentan son complementarias
p.76.
365 CARENS,jOSEPH H.: "Aliens and Citizens: The
Case for Open Borders", en The Review 01 Polities, 366 KYMuCKA, WILL: lÁlntemporaryPoliticalPhilosophy.
vol. 49, N" 2,1987, pp. 251-273. An Introduetion, ob. cit., pp. 268-270.
272
Cap. III. Lajusticia como fin principal del Derecho
entre sí, la gran mayoría de ellas son in- nas, es decir, preferencias exclusivamente
compatibles. Más allá del hecho de si no- personales para afirmar que encontrándose
sotros defendemos tal o cual posición, o si en la situación X entiende que A es valioso,
desconfiamos del monismo teórico y, por o sea, entiende que debe hacerse o debe
ende, pensemos que una mejor alternativa ser A. Esto equivale a decir que el sujeto Y
es escoger un pluralismo epistémico que nos no podría defender el valor de A más que
permita combinar las diferentes concepcio- refiriéndose a "su" punto de vista respecto
nes para encontrar las respuestas adecuadas de A. Cualquier pretensión de universalidad
para cada pregunta ética específica, lo que del juicio "A es valioso" que pudiera abrigar
queremos cuestionar en este apartado final el sujeto Y se vería siempre limitada por la
es si podemos optar entre ellas de mane- asunción de su punto de vista particular.
ra racional y cuál podría ser la medida de En un segundo sentido, cuando el sujeto
esa decisión racionaP67 Nos enfrentamos, Z dice que "A es valioso" estaría expresando
entonces, a múltiples preguntas: ¿se puede la contrastación de A con algún principio,
determinar si una teoría de la justicia es criterio o razón "externa" al punto de vista
verdadera?, ¿existirá algún método a través particular del agente, que apoyara el valor
del cual podamos discernir cuál concepción de A. De tal modo que el juicio "A es valioso"
de la justicia es mejor?, ¿cómo es posible encierra una pretensión de universalidad
resolver de un modo intersubjetivamente basada en que tal juicio se adecua, por ejem-
válido nuestras disputas morales? Gran parte plo, a lo establecido por "la ley divina", "los
de los filósofos coinciden en el carácter dictados de la naturaleza", o "la razón".
intersubjetiva del concepto de justicia, esto En torno a estos modelos simplificados
es, que se trata, como diría Aristóteles, de de fundamentación se ubican posturas muy
una virtud de una persona que es conside- diversas entre sí. Nosotros destacaremos
rada como el bien de alguna otra, ya que solamente algunas categorías que son útiles
ella asegura una ventaja para otra persona. para los fines de este apartado. Para ha-
Además de este carácter intersubjetiva, el cerlo nos apoyaremos en una clasificación
valor de la justicia está relacionado con la propuesta por Nino. Este autor distingue
idea de asignación de derechos y obliga- entre teorías metaéticas cognoscitivistas y
ciones, o beneficios y cargas entre diversos no-cognoscitivistas. 369 En filosofía moral la
individuos de un grupo social, como vimos expresión cognoscitivismo se reserva para
con Rawls. 368 designar a aquellas posturas que sostienen
Para empezar con una aproximación muy la posibilidad de desarrollar argumentos
general a los modelos de fundamentación en cuestiones de moralidad, o sea, tienen
de la moral, cabe apuntar que, cuando se una postura no escéptica en relación a los
dice que "A es valioso', esto puede entender- temas propios de la metaética teórica. En
se, de manera simplificada, de dos modos cambio, el no cognoscitivismo niega la po-
distintos. En un primer sentido, cuando sibilidad de un debate racional respecto
un sujeto Y dice que "A es valioso" no hace de cuestiones de moralidad, es decir, son
más que expresar que tiene razones inter- escépticos en cuestiones de metaética teó- /.
273 Die:\
Curso de Filosofía del Derecho
eH ClII 274
Cap. 111. Lajusticia como fin principal del Derecho
apelando a principios que creemos se justi- Por último, el subjetivismo que nos lleva
fican por sí mismos, pero que en realidad al relativismo moral no puede escapar de lo
no tienen ningún sustento ontológico, de que se conoce como el dilema del suhjetivista.
modo que la argumentación moral pro- El subjetivista debe elegir entre admitir que
ducto de tales principios no sería más que sus juicios de valor tienen la pretensión ar-
un gran error. bitraria de ser impuestos a otros, o admitir
La estrategia de Mackie y de otros autores el dudoso carácter moral de unos juicios de
subjetivistas es la de desmontar los presu- valor sin pretensión prescriptiva universal.
puestos del objetivismo. Para ello hay que Tal dilema puede expresarse claramente en
centrarse en dos cuestiones: el argumento la siguiente paradoja: si el subjetivista lleva
de la extrañeza y la reformulación del princi- hasta las últimas consecuencias la afirmación
pio de la universalización. El argumento de la de que los juicios morales son equivalen tes a
extrañeza quiere expresar que la pretensión las preferencias subjetivas de cada individuo,
de objetividad topa con problemas cuando entonces debe renunciar a la pretensión de
intentamos concretar el significado preciso imponer sus pautas morales -que no son
de "objetividad". Mackie se pregunta qué más que meras preferencias- a otros; pero
queremos decir realmente cuando decimos, si renuncia a juzgar a los demás conforme a
por ejemplo, que algo está mal porque causa sus pautas morales, entonces dichas pautas
dolor, el "porque "anticipa la explicación que, pierden las condiciones de prescriptividad
sin embargo, no contesta plenamente a la y universalidad dejando de ser tales. Por
pregunta que queda abierta, ya que siempre ello se sostiene que el modelo subjetivis-
se podría insistir en por qué el dolor es en ta fracasa en responder la pregunta de si
este caso la explicación de la maldad del es posible encontrar un modo de resolver
acto, es decir, si malo es todo aquello que nuestras disputas morales una vez que he-
causa dolor, siempre podríamos pregun- mos determinado que no existen valores
tarnos por qué aquello que causa dolor éticos objetivos. O sea, el subjetivismo no
es malo. Luego, la remisión última de los puede superar el problema que nos plantea
juicios éticos se encuentra en los deseos y responder negativamente la pregunta por
preferencias de quien los formula. la existencia de valores éticos objetivos. El
A su turno, el presupuesto de universa- objetivismo o, al menos, la búsqueda de fun-
lización supone defender un principio o damentos para sostener cierta racionalidad
máxima capaz de ser sometida no sólo al en material moral, ha sido una constante en
test de la empatía -que significa ponerse la filosofía moral. La necesidad de dirimir
en el lugar del otro-, sino también implica los desacuerdos morales apelando a algún
tener en cuenta todos los deseos, gustos, baremo o principio rector ha constituido
preferencias, ideales y valores del punto el empeño principal de muchos filósofos y
de vista del otro -o los que estén enjuego filósofas. Como reconoce Mackie, el objeti-
en la situación en cuestión-, aun aquellos vismo ha sido la tónica prevalente no solo
que puedan resultar opuestos a los propios. en la filosofía moral en tanto disciplina, sino
Mackie duda que tal nivel de universali- en la actitud ordinaria que mantenemos al
zación sea posible y que pueda servir de realizar juicios de valor.
guía para la acción, puesto que le parece El modelo objetivista se caracteriza por
altamente improbable que alguien pueda postular que existen valores éticos objetivos
realizar un juicio moral abstrayéndose hasta y un modo de conocerlos. Luego, es no
tal punto de su propia subjetividad. Ello, escéptico en relación con los problemas pro-
como hemos revisado, implicaría someterse pios de la metaética teórica. Probablemente
a las exigencias de la posición original de el mejor ejemplo de una fundamentación
Rawls, que supone la existencia de un sujeto objetivista de la moral es la ética de las vir-
trascendente que es independiente de los tudes aristotélica. En este libro, a propósito
intereses, atributos y preferencias particu- del comunitarismo, hemos revisado una
lares de los agentes morales reales. reinterpretación del modelo teleológico aris-
275
Curso de Filosofía del Derecho
DI ClIIII 276
Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
primer lugar, choca con el ideal de la au- lan. El constructivismo, obviando las dife-
tonomía individual, uno de los valores más rencias entre la gran variedad de modelos
arraigados que comparten los seres humanos constructivistas, concuerda en establecer
herederos de la tradición ilustrada, y que ciertas condiciones procedimentales que
nos impone el desafío de lograr construir harían que los resultados a que se llegue
una moral que sea, a la vez, interna y uni- siguiendo cierto procedimiento tuvieran
versal, o sea, que cada sujeto se la dé para vocación universal. Dicho de otro modo, el
sí mismo en forma autónoma y, además, constructivismo que hemos analizado pos-
que mantenga pretensiones de articular tula que dadas unas condiciones "ideales"
principios morales de alcance universal. o hipotéticas, las conclusiones morales a
En segundo lugar, en medio del pluralismo las que llegarían los sujetos satisfarían el
propio de las sociedades modernas ya no requisito de la imparcialidad y, por tanto,
parece factible determinar cuál es el telos tendrían valor prescriptivo universal. En
esencial del ser humano. El problema del palabras del propio Rawls, el constructi-
modelo aristotélico es que no puede lograr vismo kantiano sostiene que la objetividad
sentar las bases de una moral que sea, al moral debe comprenderse como un punto
mismo tiempo, interna y externa. de vista social adecuadamente construido y
Para terminar, examinaremos el modelo que todos puedan aceptar. Fuera del pro-
constructivista, que se presenta a menudo cedimiento de construcción de principios
como una posible alternativa a la disyun- de justicia, no hay hechos morales.
tiva entre el subjetivismo y el objetivismo, Un buen ejemplo de constructivismo es
a pesar de que muchos de sus presupues- la ética discursiva. Baste decir aquÍ que ésta
tos provienen de la filosofía kantiana en intenta llegar a un entendimiento moral
materia de racionalidad práctica y, en tal común que no se basa en la violencia ni en
sentido, buscarían en último término una un mero modus vivendi y pretende recons-
fundamentación objetivista de la moral. En truir una situación neutral de deliberación,
la teoría de Kant es central su concepción haciéndose cargo de la imposibilidad mo-
de la persona autónoma cuyos principios derna de alcanzar un acuerdo sustancial, a
para la acción son racionales e independien- través de una forma comunicativa que todas
tes, y la aspiración constructivista se funda y todos comparten, estructurada mediante
precisamente en el rechazo de cualquier el entendimiento lingüístico. El primer paso
principio que no parta de dicho presupuesto para llegar a esta fundamentación teórica
del agente racional autónomo, y sólo acepta del punto de vista moral es el principio
como válidos los principios basados en una discursivo "D": solamente pueden preten-
peculiar concepción de las personas como der ser válidas las normas que en discursos
libres e iguales. El intento del constructivismo prácticos podrían suscitar la aprobación
kantiano consiste en recuperar la posibilidad de todos los interesados. El segundo paso,
de justificar una concepción racional de la para hacer operativo a "D", es el principio
moral, contestando a la crítica tantas veces de universalización "U", que permite funda-
hecha de que la ética kantiana es puramente mentar las reglas morales según la siguiente /.
277 ¡UR
Curso de Filosofía del Derecho
mentación, entre los más relevantes, los objetivos, atribuyendo a ciertas ideas un
siguientes: (a) nadie que pueda hacer una valor intrínseco.
contribución relevante puede ser excluido Ahora bien, la idea de que existe un
de la participación; (b) a todas y todos se valor intrínseco puede parecer oscura o
les dan las mismas oportunidades de ha- derechamente errada por varias razones. La
cer sus aportaciones; (c) los participantes primera de ellas radica en la objeción, que
tienen que señalar lo que opinan; y (d) la ya conocemos, a la posibilidad de sostener
comunicación tiene que permanecer libre que haya algo que tenga un valor intrínseco.
de coacciones tanto internas como externas Pero, a pesar de ello, insistimos en defen-
de modo que las tomas de posición sean der valores objetivos o ideas valiosas en sí
motivadas únicamente por la fuerza de la mismas, incluso si somos subjetivistas. Pero
convicción de los mejores argumentos. 374 no sólo esta idea nos puede parecer oscura
De manera simplificada, el constructi- o errada, sino que también aparece como
vismo moral aplicado a la filosofía política paradójica. Así, por ejemplo, ¿cómo es po-
pretende sentar las bases para la aceptación sible que afirmemos comúnmente el valor
de un modelo de organización social y intrínseco de la vida y tengamos posturas
política que construya ciertos principios tan irreconciliables respecto del aborto? La
morales capaces de ser aceptados por todos respuesta es que interpretamos de modo
quienes forman parte de la comunidad diverso la noción de que la vida humana es
política. Dichos principios coinciden fun- valiosa y que estas distintas interpretaciones
damentalmente con los principios liberales expresan convicciones muy apasionadas.
basados en la primacía del individuo como Pero si esto es cierto, ¿cómo es posible que
fuente de derechos, y con los fundamentos defendamos ideas contrapuestas sobre algo
de una ética kantiana en lo que atañe a que consideramos objetivamente valioso y
la concepción de la persona como agente que, por lo mismo, sólo podría tener una
autónomo. La característica más destacada interpretación posible? Probablemente, la
del constructivismo es que se hace cargo respuesta tenga que ver con que la única
de dos intuiciones, en principio contra- opción que tenemos es defender una noción
dictorias, pero ampliamente compartidas débil de objetividad, sin la cual las disputas
por los hombres y mujeres que habitamos morales no tendrían ningún sentido.
la modernidad: en primer lugar, que no Esta objetividad "disminuida" nos permite
existen valores objetivos, pero que eso no entender la razón por la que consideramos
implica que no sea posible encontrar la muy serios e importantes nuestros debates
forma de aplicar la objetividad a los asuntos éticos, puesto que las partes en los mismos
prácticos, de manera que podamos diseñar defienden sus posturas como si poseyeran
un procedimiento que nos permita abordar la "verdad objetiva" e intentan, por todos los
nuestros desacuerdos morales desde un medios discursivos posibles, convencer a la
punto de vista imparcial hacia nosotros otra parte de que su postura es la correcta y
mismos y los demás; y, en segundo lugar, es la que informa adecuadamente del valor
tiene una mucho mejor explicación ante objetivo en disputa. Esa "objetividad débil"
la práctica algo paradojal de que todos a la que aludimos se refiere a que la moral
actuamos, sobre todo cuando discutimos humana es un complejo sistema de múltiples
asuntos éticos que nos parecen relevan- preferencias éticas, a veces concordantes y
tes, como si existieran realmente valores otras muchas veces contrapuestas, creadas
por el ser humano en momentos históricos
específicos, que demandan para sí igual va-
374 HABERMAS,JÜRCEN: La inclusión del otro, ob. cit., lidez, las que una vez puestas sobre la mesa
pp. 70-78. Para una explicación exhaustiva en nuestro permiten a los seres humanos, en un juego
medio, véase TORO GoNZÁLEZ, MARCELO: "Habermas
y su teoría discursiva del derecho", en Anuario de dialógico y simétrico de libre intercambio de
FilosofíaJuridica y Socia~ N° 23, 2005, especialmente opiniones, llegar, en algunos casos, a ciertos
pp. 44-56. consensos sobre lo que debe considerarse
URrD!CA u 278
Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
bueno o malo. De este modo, esta "objetivi- consenso alcanzado por las personas en sus
dad débil" es, en rigor, la intersubjetividad, discusiones morales que permite atribuir a
parecida a la objetividad o incluso confundida cierto estado de cosas un valor universal.
con ella pero conceptualmente diferente. En Obviamente, el problema y el desafío ético
efecto, señalar que no hay valores objetivos radica en encontrar esas zonas comunes de
no equivale a sostener que no existen cosas consenso o, aunque no lleguemos a él, inten-
que todo el mundo valora; puede haber, per- tar aducir argumentos que se sustenten en
fectamente, un acuerdo entre las personas razones universales, o sea, que todo sujeto
para calificar una conducta como buena o que se colocara en condiciones ideales de
mala y de esos acuerdos intersubjetivos de deliberación acordaría o aceptaría, las que
opiniones surgen entonces los valores inter- pudieren ser suficientes, en una discusión
subjetivos. Pero la intersubjetividad no es la ética, para lograr salvar el test de la intersub-
objetividad, aunque sea lo más parecido a jetividad, es decir, razones adecuadamente
ella en este mundo. En suma, la intersub- persuasivas para convencer a otros que, de
jetividad es, permítannos la licencia, una buena fe, están dispuestos a aceptar aquellos
especie de objetividad "social", producto del argumentos que satisfagan dicho test.
279 HU
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Bibliografía
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ÍNDICE
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Capítulo Primero
FILOSOFÍA, FILOSOFÍA DEL DERECHO,
Y CIENCIA DEL DERECHO
1. FILOSOFÍA
1. El caso del personaje de Tabucchi y el día que Hart cayó hacia atrás en su silla discutiendo con
Kelsen ........................................................................ 40
2. ¿Qué es filosofía del derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.1. El carácter problemático de la filosofía del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.2. La polivalencia de la filosofía del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2.3. Dos maneras de entender la filosofía del derecho ................................ 49
289
Curso de Filosofía del Derecho
l. El caso de una conferencia de juventud sobre el carácter no científico de la ciencia del derecho
y las bromas y veras que ella provocó en Ihering. El carácter a la vez problemático y necesario
de la ciencia del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2. ¿Qué es la ciencia del derecho y por qué la filosofía del derecho se ocupa de ella? . . . . . . . . . . 61
3. Denominaciones, operaciones y funciones de la ciencia jurídica. La cuestión de la neutralidad
valorativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
4. Filosofía del derecho, teoría general del derecho y ciencia del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
Capítulo Segundo
EL CONCEPTO DE DERECHO
/.
III. UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
290
Índice
Capítulo Tercero
LA]USTICIA COMO FIN PRINCIPAL DEL DERECHO
1. Libertarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 168
1.1. Introducción............................................................... 168
1.2. ¿Por qué un derecho absoluto a la propiedad? .................................... 170
1.3. Los problemas del origen de la propiedad privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172
1.4. Las críticas al concepto de libertad dellibertarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 174
1.5. El deber de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 177
2. Liberalismo igualitario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 178
2.1. Introducción............................................................... 178
2.2. Fundamentando la redistribución de los recursos sociales: la teoría de la justicia de]ohn
Rawls ..................................................................... 179
2.2.1. El procedimiento para acordar principios de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 179
2.2.2. ¿Por qué permitir la desigualdad social? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 183
2.2.3. Críticas al segundo principio de justicia de Rawls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 185
2.3. Considerando la responsabilidad personal al momento de la distribución de recursos: la
teoría de Ronald Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 188
2.4. ¿Igualdad en qué? Derechos sociales y deberes positivos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190
2.4.1. Derechos prestacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 191
2.4.2. Deberes positivos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 192
3. Utilitarismo .................................................................... 196
3.1. Introducción............................................................... 196
3.2. Igualdad e imparcialidad utilitarista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197
3.3. El reduccionismo de la identidad personal ...................................... 200
3.4. El modelo utilitarista de distribución de recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 203
3.5. El utilitarismo en práctica .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 204
4. Marxismo analítico e igualitarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208
4.1. Introducción............................................................... 208
4.2. La importancia de las necesidades como criterio de distribución .................... 209
4.3. La propuesta distributiva del marxismo analítico ................................. 213
4.4. Responsabilidad personal y distribución de recursos (l) ........................... 215
4.5. Responsabilidad personal y distribución de recursos (2) ........................... 218
5. Ampliando el paradigma de lajusticia distributiva. Visiones críticas: comunitarismo, multicul-
turalismo, feminismo y cosmopolitismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 221
291
Curso de Filosofía del Derecho
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 281