Origen de la filosofía del derecho, teorías de la argumentación jurídica y ponderación

María De Los Ángeles Cabarcas Castro

Duvan Leandro Ortegate Benavides

Universidad Simón Bolívar

Facultad De Ciencias Jurídicas y Sociales

Programa De Derecho

Filosofía del Derecho - Grupo E

Barranquilla

2020

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 Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo analizar de manera amplia distintos pensadores y

teorías que dieron origen a la filosofía del derecho como una rama independiente, su importancia

y la injerencia practica de esta en el ejercicio profesional del abogado en el siglo XXI, al mismo

tiempo abarcar distintas tesis o las teorías de la argumentación jurídica, comprendida desde sus

antecedentes históricos y algunos desarrollos más recientes que han permitido a los jurista la

resolución de casos difíciles y una adecuada interpretación de la norma jurídica, partiendo de la

premisa que el Derecho ante todo, es la materialización del ejercicio argumentativo, teniendo en

cuenta que para la construcción del mismo su elaboración lleva de manera implícita una serie de

fundamentos, criterios y estructura. Por último, analizar la teoría jurídica de la ponderación y su

estructura planteada por Robert Alexy su aplicación en el Derecho Constitucional Colombiano y

como permite esta la resolución de conflictos en casos difíciles cuando se confrontan normas de

rango constitucional.

La síntesis de la filosofía del derecho en la temporalidad humana contrasta la verdadera

concepción del pensamiento adquirido en el objetivo del estudio y estadístico en margen del

derecho instaurativo de los países mundiales, avalando los tipos de conocimientos humanos en

realizada susceptibilidad de la intelectualidad, dada en realizada gracia de capacidades y

facultades propias del derecho jurídico.

En las siguientes paginas se pretende sostener la imprescindibilidad y transcendía de la

filosofía del derecho como fuente y soporte necesario para la práctica ética y moral de la

abogacía, que no solo ve en su ejercicio un objetivo exclusivamente oneroso sino que recae en un

aporte al mejoramiento de la sociedad, para ello se requiere tener un manejo adecuado respecto

las distintas corrientes que esclarecen los orígenes del derecho y su finalidad como fenómeno

2
social, del mismo modo las teorías que permiten una adecuada interpretación, argumentación y

aplicación de las normas jurídicas .

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 I

Para referirse al origen de la filosofía del derecho, se hace necesario partir del concepto

etimológico de filosofía, el cual encuentra su origen en el griego, y se divide en dos vocablos:

philos “amor” y sophia “pensamiento, sabiduría, conocimiento”. Real Academia Española.

(2019)

Efectuar un análisis respecto a la filosofía del derecho, cuando en pleno siglo XXI la ciencia

se ha apropiado como única y veraz fuente del conocimiento, la filosofía parece tener un aspecto

intrascendente; pero la filosofía toca lo primordial del ser humano y está en constante

renovación; la filosofía expone aspectos como lo son el pensamiento crítico, reflexivo, analítico,

pero desde una perspectiva ética y moral, tal como lo necesita el ejercicio de la abogacía, la

filosofía proporciona recursos para vivir mejor a título personal; empero sirve del mismo modo

para compilar el conocimiento, partiendo de la realidad actual cuando el saber está cada vez más

segmentado y especializado, pero por su parte la filosofía, al fundarse con su carácter

multidisciplinario, se le conoce como la madre de todas las ciencias.

En ese orden de ideas, la Filosofía del Derecho por su parte actúa reflexionando sobre asuntos

de carácter jurídicos con la finalidad de encontrar una explicación razonable y lógica, retomando

la dimensión humana, social, moral e histórica de los fenómenos jurídicos y relación que surge

con la ética y la filosofía moral.

Un recuento histórico respecto a La filosofía del Derecho conlleva a examinar los

planteamientos de los sofistas griegos en el siglo V a. C., que para la época realizaban

distinciones entre lo que era justo por naturaleza y lo justo por una disposición legal, haciendo

4
tránsito en la historia filosófica del llamado mito al logos, dando lugar al surgimiento del

pensamiento con el fin de dilucidar la verdad del ser. García (1987) afirma lo siguiente:

Con la Sofística se plantea, justamente, por vez primera la problemática del Derecho

Natural. Dentro del marco de la Filosofía del Derecho, los sofistas deben gozar del puesto

e importancia que se merecen; toda vez que; apoyados en su acentuado antropologismo,

suscitan la problemática de las interrelaciones existentes entre lo justo por naturaleza

justo en sí y lo justo por ley o convención (p. 538).

En ese marco histórico, aun cuando no se reconocía la filosofía del derecho como una rama

propiamente dicha, Platón afirmaba que el derecho y la justicia hallaban su fundamento en la

idea universal y eterna del Bien, Friedrich (1997) considera que “la filosofía platónica del

derecho está estrechamente vinculada con la ética” (p.31), por ello se atribuye al mismo la idea u

orígenes que versan sobre las teorías del derecho natural. De otro lado, Aristóteles quien fue

discípulo de Platón y en algunos aspectos se considera menos idealista de las teorías de su

maestro, concebía la justicia de un lado como una virtud social y en parte como derecho derivado

de la naturaleza. afirmando que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales.

En el transcurso de la edad media se encuentran vestigios más fuertes a lo que podría llamarse

una verdadera Filosofía sobre el Derecho, la cual se apoyaba en la Teología cristiana, planteada

por San Agustín., quien podría considerarse fue el primer filosofo en plantear una teoría

iusnaturalista de manera completa, San Agustín realiza una clasificación sobre las leyes, donde

distingue ley eterna, como la “razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden

natural y prohíbe que se perturbe”., de otro plantea la existencia de una la ley natural, que la

define como una “trascripción hecha en la mente humana de la misma ley eterna y, por tanto, de

la suprema e inmutable razón divina”. (Álvarez, 1958, p.250). Se entiende entonces que, para

5
San Agustín, esta clase de ley es propia del hombre y sirve para distinguir lo actos justo de los

injusto y que goza de un carácter objetivo, por último, San Agustín hace una distinción de lo que

él denomina las leyes humanas o temporales, no son más que aquellas que encuentran su

fundamento en la ley natural y que no pueden desvincularse de ellas.

Con el trasegar del tiempo surge la pregunta si verdaderamente eran todas estas acotaciones o

planteamientos una nueva disciplina dentro de la filosofía o solamente una nueva denominación

para una reflexión filosófica que se remontaba a la antigüedad.

Durante el paso del siglo XVII, surge el jurista e historiador Hugo Grocio quien es

considerado como el fundador de la ciencia del derecho. Para Rodríguez (1992), quien sintetiza

muchos aspectos de la obra de Grocio “De jure belli et pacis” afirma que para este el:

Derecho natural que ha de ser inmutable, como elemento esencial del ser mismo del

Derecho, estimando que, de no ser así, sería vana toda inquisición acerca del Derecho.

Grocio comenta al respecto la frase de Carneades, el fundador de la Nueva Academia,

según es recogida por Lactanci, Derecho es fruto de la pura utilidad humana, variando

según la diversidad de costumbres y siendo sumamente mudable según los tiempos, aun

para los mismos sujetos (apud eosdem); de ser esto verdadero, dice por su parte, tampoco

existiría justicia alguna o, si alguna existiera, sería pura necedad. Pero extraer de ello tal

consecuencia sería "pura fantasía" y el argumento en que se basa un "gravissimum

errorem". (p.295)

Grocio formó un cuerpo de doctrina sistemático y completo, propio al derecho natural, se

puede afirmar según su teoría, que el ser humano posee indiscutiblemente una naturaleza animal,

no obstante, hace parte a un género distinto y más prominente, como es el reflejo de acciones que

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solo son propias de la raza humana, como es el "appetitus societatis", esto es el instinto de vivir en

sociedad.

Durante siglo XVII y siglo XVIII filósofos como Jeremy Bentham fundo sus críticas a la

denominada idea los derechos naturales, fundamentando su teoría sobre el utilitarismo, que para

Gregory (1900) desde la concepción filosófica jurídica “utilidad es todo aquello que produce

ventajas, placer o felicidad para la mayoría, minimizando el daño, el dolor, el sufrimiento”

(p.344). Bentham es considerado uno de los filósofos fundadores del positivismo moderno, a

manera central estableció un pensamiento donde debe primar la relación entre la lógica la justicia

y la utilidad, es decir, una codificación elaborada desde su lógica sería justo solo por la razón de

ser útil. Una norma hecha desde el criterio de utilidad del mayor número de personas sería justa y

lógica. En fin, si estos tres aspectos se relacionan se puede garantizar, creería este autor, un

derecho válido, justo para todo tipo de sociedades y útil para la mayoría.

En este mismo orden de ideas John Austin, siguió los lineamientos planteados por Bentham

sin llegar a identificarse completamente con él, proyecto una teoría del derecho desde el

concepto de suprema autoridad o soberanía, en el sentido que el derecho, puede ser explicado

racionalmente como un conjunto de voluntades, esto quiere decir, la existencia de una voluntad

soberana y de otro lado la voluntad de la sociedad, colocada en un estado de atadura que debe

pretender cumplir con los fines que le fueron impartidos acatando ese mandato. Para Austin

entonces, el obedecer es una manera de expresar la voluntad racional por cuanto así se evita

acarrear un mal que se traduce en sanción y que por ende no debe vincularse al derecho con la

moral, dado que siempre será válido si es producto del soberano refiriéndose al estado que es

habitualmente obedecido.

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 Para mediados del siglo XX, Hans Kelsen con algunas ideas influyentes de Reunido Unido y

de América, intentó a través de la filosofía jurídica o como el denomino teoría pura del derecho,

tenía que estar libre de todo valor y de toda referencia al hecho tal que pudiera sugerir que la

normatividad del derecho derivara de su eficacia u otra realidad práctica.

La Teoría pura del derecho Kelsen se introdujo para hacer de la filosofía del derecho una

ciencia. Para Beutel (1974) es válido afirmar que:

Kelsen limitó notablemente el 'campo de la filosofía del derecho, clínico de su ámbito,

cuestiones de "bueno" o "malo", "utilidad" o "eficacia" de cualquier regla de derecho.

Derecho y moral fueron radicalmente diferenciados y todo tinte moral excluido de

consideración. Asimismo, hizo un lado los contenidos religiosos y éticos del derecho, en

la medida en que son inspirados o sancionados por la religión o la moral. El propósito

por el cual es una regla determinada de derecho es creado, es relevante en tanto que se

refiera al significado y contenido de las normas básicas, sobre las esta regla descansan.

Tal y como sucede en toda la ciencia, el objeto de estudio del derecho requiere ser

considerado en forma sistemática y amoral, La teoría pura del derecho comienza con la

proposición de que ser y deber ser pertinente a dos mundos diferentes del discurso. (p.

12)

En ese orden de ideas, se puede afirmar que la Filosofía del Derecho surgió, ante la

imposibilidad de que la misma ciencia jurídica, brindara explicación a sus propios fundamentos

básicos con los que trabaja como son el deber jurídico y derecho subjetivo, de otro lado los

valores que el Derecho enmarca y actualiza como son la justicia, la solidaridad, y la

responsabilidad

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 II

En práctica del pensamiento coercitivo de los seres humanos, encuentra la ineficacia

intelectual en definición de los conceptos primordiales de la vida, promulgando la alta

incomprensión de determinados concepto disyuntivos a querer transmitir, no obstante en

evidencia, el intelecto difunde el propósito del ser transmitidos en transparencia afirmativa,

involucrando la transformación de todo argumento simplista, categorizando la demostración del

conceptos primordial a defender; la trasferencia de las ideas y/o pensamiento, dan a la vital

interpretación de la argumentación en expresión lingüística, demostrando la búsqueda de la

razonabilidad humana, que refuta o justifica la concepción de los individuos en marco de un

buen desarrollo natura; en finalidad, la coerción generaliza el adoctrinamiento de la reducción

del pensamiento mediante estrategias de dominación de técnicas de persuasión, que por

contrariedad se contrasta la concepción argumentativa, mediante la salvedad y gravedad de la

independencia identificativa del contexto social.

La argumentación es la actividad de formular argumentos a favor o en contra de algo.

Esto se puede hacer en contextos especulativos o prácticos. En cuestiones pura-mente

especulativas, se aducen argumentos a favor o en contra de una creencia sobre lo que se

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considera verdadero. En contextos prácticos, se aducen argumentos que pueden ser, o razones en

contra o a favor de hacer algo, o razones para sostener una opinión sobre lo que debe, podría o

puede hacerse. (Neil MacCormink, 2011, pag 2)

La actividad de la argumentación en contextualización jurídica, muestra la brevedad del

aprendizaje instaurativo, con propósito de efectuar un lenguaje significativo mediante palabras

de suma interpretación jurídica, jerarquizando las necesidades suplidas para el ser humano,

dándole la importancia en la índole del sentido de pertenecía explicativa discernida en la

filosofía, apoyándola desde una ilustración vista de manera única frente al mundo actual, y en

pertenencia al alegato que atribuye a la traducción lógica propia del fondo deductivo e

inductivo; la argumentación jurídica reflejada en la filosófica, mantiene la disciplina de

propiedad dogmática del derecho jurídico, logrando la estabilización mediante la opinión

prevaleciente, que en concordancia eventual, valora la doctrina del derecho como el promotor del

contraste conceptual del marco jurídico actual de todo el mundo.

En el siglo XXI algunos países del mundo, mantienen sus concepciones e idealizaciones

mediante teorías de argumentación jurídica, que propone de manera objetiva la reflexión

instaurativa de un buen manejo de poder jurídico, reflejándolas en el control de las ramas del

poder público como, el poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial; los controles del poder

jurídicos de un estado, mantiene la agrupación de concepción previa, ya que efectúa

concretamente la resolución de aplicabilidades jurídicas como, las normas, los decretos, las

leyes, etc. Que, por consiguiente, las resoluciones plantean una argumentación jurídica que

establece con gran proporcionalidad el buen desarrollo de una decisión jurídica. La

argumentación jurídica define exigencia de la razonabilidad práctica, en cuento permite, la

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resolución de las cuestiones prácticas, es decir, ir más allá de donde deja las cosas el discurso

practico general, el discurso jurídico debe tener límites.

La noción de la argumentación jurídica lleva al desarrollo el discurso cada vez más

pluralista, además se comprende que la argumentación de hoy, no puede entenderse únicamente

como una metodología para resolver conflictos sociales, su papel también en el campo de la

crítica y la investigación social de todos aquellos fenómenos susceptibles de una solución más o

menos coactiva, e igual a la determines de la proporcionalidad vinculante, es decir a una solución

jurídica. El discurso racional en base a una construcción de lenguajes que tiene sentido, debe ser

guiado mediante la particularidad interpretativa de la ética analítica, el cual estipula con gran

fundamento que, el discurso debe ser dado con buena praxis jurídica instaurando con inmediatez

la descripción del análisis de los juegos de lenguaje fácticamente existencial, justificando cada

una de las pertinentes teorías del practico jurídico.

El principal motivo o interés para el estudioso de la argumentación radica en establecer si

los razonamientos que plantea son verosímiles, o sea, si tienen fuerza convincente suficiente para

ser aceptadas por los sujetos a los cuales se dirige. Por eso, tendrá que asumir que un argumento

no consiste solamente afirmar alguna tesis por medio de premisas; tampoco es una simple

disputa; se trata ante todo de emitir juicios o tesis que sean susceptibles de ser apoyados o

respaldados con razones y pruebas reales, objetivas y convincentes. (Martínez, 2019)

La argumentación jurídica en la filosofía del derecho emite con cesantes las dogmas de

cumplimiento efectuadas en el mundo abstracto del actual, que hoy efectúa con claridad cada

uno de los procesos de argumentación, evidenciando que no son muy distintos de los que

efectúan los órganos de aplicación, categorizada en cada uno de los suministros de organización

aplicativa en criterios de superioridad ante cualquier ambigüedad, además de ello, el sentido

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amplio muestra la diferenciación y determinación sintética frente a la resolución de los criterios

suministrados en la dogma, esto generalmente adapta una decisión fundamental sobre las

cuestiones planteadas con determines, dándole a conocer los contenidos categóricos y genéricos

de las concepciones humanas. En la filosofía se descubre la ciencia de la argumentación jurídica

como un complejo suministro de necesidad instaurativa para un relativo beneficio estableciente

en la sociedad.

La sociedad del siglo XXI frente a la convergencia argumentativa, establece el uso

apropiado de domesticación, el uso adaptativo del proceso animal frente a un control de fuerza

natural, generalmente el raciocinio genera parcialidad en medida de conjugación instaurativa,

que por elocuencia manifiesta con anterioridad la participación de fuerza abstracta del hombre

primitivo, esto conlleva al entender el balance de recopilación conceptual manifestada en la

organización independiente de cada ser humano; el concepto de domesticación conceptualiza al

ser humano como principal promotor de semi superiorioridad frente a la argumentación jurídica,

demuestra con explicitad como el ser humano es conllevado de lo más factico a lo menos factico,

con propósito a la demostración de la concepción “perfección en la sociedad”. Se logra

interpretar en sentido amplio mediante como el comportamiento de las acciones argumentativas

del ser humano afecta la convivencia de la sociedad de hoy.

El hombre es un animal más político que las abejas o que cualquier otro animal gregario.

Como solemos decir, la naturaleza no hace nada en vano, y el hombre es el único animal dotado

con el don del habla. Pues mientras la mera voz es una indicación de placer o de dolor, y por eso

se encuentra en otros animales (porque su naturaleza se refiere a la sensación de placer y dolor, y

a la comunicación de los mismos a algún otro, y nada más), la potencia del habla tiende a

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proponer lo oportuno e inoportuno, y por eso también lo justo y lo injusto. (Aristóteles,

EducanTabria, pg1)

Las practicas del derecho han consistido de manera fundamental la argumentación

jurídica, como una de las primordiales esencias para el discernir información prevaleciente en la

ejecución de las necesidades propias del ser humano, vista de tal magnitud, estrecha la filosófica

en la unión de actuación de concepción a cumplir mediante la intermediaria del saber y la

práctica jurídica, que por fundamento es dada en marco saber social; no obstante se identifica las

practicas generales establecida por la argumentación jurídica como la patente instaurativamente

el carácter de dominación animal, demostrando con casticidad la costumbre de quien predomina

en la actuación de determinadas ejecuciones de justicia o regulación de justicia, en elocuencia

conceptualizada, se mantiene la habilidad argumentativa en métodos de litigios, dada en la

instrumentación de poder frente al mundo y el derecho, vista reflejamente en la existencia de la

abogacía en poder y causa de la defensa propia.

En constancia totalitaria detalla la abogacía en efecto de la retórica propiedad del arte de

capacidad de persuasión, distinguida en gracia y fundamento de la argumentación jurídica,

propiciada en el ejercicio de argumentación en medida de realización convencional de funciones

consistentes, que mediante esta administración es la tesis encargada a defender, adaptando la

dependiente resolución del proceso y finalización de estrategia e implantación de pertinente éxito

del juicio, en efecto la abogacía debe ser convencida por el juez de que sus argumentos sirven de

apoyo a los intereses de su cliente, de tal manera subyace la finalidad y estructuración adecuada

de los argumentos que en efecto son contenidos en los escritos de alegatos, agravios, conceptos,

y estructuración interpretativa de formación oral. El momento de la argumentación del abogado

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la demanda y la contestación es la primera oportunidad para argumentar de manera jurídica el

inicio de una estrategia, siguiendo la importante retoma del tipo de juicio civil o penal.

La argumentación jurídica del abogado en el siglo XXI solidifica de manera precisa las

pruebas contundentes, es ahí donde efectúa que, No basta que el abogado exponga sus

argumentos, sino que además debe probarlos apoyándose con las pruebas que favorezcan a

sus pretensiones, de tal manera que podrá enunciar un argumento por cada prueba que le

beneficie, y como consecuencia de cada argumento que refute de la parte contraria

también deberá apoyarlo con la prueba correspondiente, en contraste se identifica que cada

argumento que se mencione se debe ofrecer una prueba, es decir, cada argumento de hecho

debe basarse necesariamente en una prueba o conjunto de pruebas. Algunas presentaciones de

decisiones consistentes en premisas a conclusión, clarifican casos difíciles con establecimiento

dadas por MacCormick, distinguiendo lucidamente las principales fuentes de problemas:

 Problemas de interpretación: En este caso el juez sabe la norma, pero esta presenta

varias interpretaciones posibles.

 Problemas de relevancia: El juez no sabe si hay o no normas relevantes que se

puedan aplicar al caso.

 Problemas de la prueba: No hay acuerdo sobre el supuesto de hecho, bien porque

no se sabe qué pasó, o porque el acusado niega los hechos, o porque no hay

suficientes pruebas.

 Problemas de calificación: Hay acuerdo sobre los hechos, pero no se sabe si los

hechos cubren el supuesto de hecho de la ley, no se sabe si una inseminación artificial

heteróloga sin consentimiento se puede catalogar o no como adulterio.

(MacCormink,1992)

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 Otro elemento decisivo en la corrección externa de la argumentación jurídica es la del

razonamiento jurídico, que por unificación son las consecuencias de la decisión. Distinguiendo

cuidadosamente entre resultado de una acción que es parte intrínseca de la acción y consecuencia

de una acción que es algo extrínseco a la acción. El razonamiento mantiene la unión sintética con

el derecho pertinente y directamente a la moral, que ratifica con la sensatez de la idealización de

una teoría consensual de la justica, dado que no logra acercar la conceptualización de los justo o

injusto. Los consensos universales que alcanzan las normas del discurso son aceptados por todos

los racionales definidos en busca de la verdad o la corrección, “un enunciado normativo será

correcto si es resultado de un procedimiento pragmático universal”. (Alexy, 1981, pag 133)

El razonamiento de las decisiones jurídicas, en secuela parte en la ejecución de las leyes

primordiales a interpretar, el cual el organismo de poder público, judicial y legislativo, son

acreedores de una ley de carácter argumentativa y jurídica, con el fin de reconocer la decisión

óptima ante el juez. El discurso genérico manifiesta el práctico general de las condiciones de la

decisión judiciales o de una ley, pueden ser discutidas racionalmente con intercambios de

perspectivas ratificadas con suma evidencia de las verdades ante las situaciones jurídicas, no

obstante, los pensamientos mediante las reglas fundamentales frente a los discursos del practico

general consideran cuatro (4) principios de no contradicción estipuladas por Robert Alexy.

1. Principio de no contradicción: Ningún hablante puede contradecirse.

2. Principio de sinceridad: Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.

3. Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe

estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos

relevantes.

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 4. Principio de coherencia: Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con

distintos significados

Los discursos dados mediante la argumentación jurídica de los jueces y los tribunales, por

extensión, tienen encomendado la participación del derecho interpretativo mediante la forma de

la norma objetiva, supliendo las necesidades de previstos momentos de la norma jurídica, aun

así, en catalogada idealización, se mantiene fija la argumentación del razonamiento jurídico por

antonomasia en el proceso judicial, vista en reflejo la argumentación justificada en valoración de

los hechos. El enfrentamiento de un abogado debe ser trascendental, ya que ejecuta

modestamente la búsqueda de argumentos que han de tener principios y fines deslumbrantes con

propiciada cuenta básica e inexcusable profesión, que evidentemente en característica es la

valoración y emoción de su vocación jurídica.

En las unidades de abordaje mediante teorías de la argumentación jurídica en razones del

derecho dadas por Manuel Atienza fundamentadas en la universidad nacional autónoma de

México en 2005, contextualiza la teoría de la argumentación jurídica en serie de obras de los

años cincuenta (50), que comparte entre el rechazo de la lógica formal como instrumento para

analizar los razonamientos jurídicos. En 1953 se publica la primera edición de la obra de

Theodor viehweg cuya idea es fundamentada en reivindicar el interés que para la teoría y

práctica jurídica tenía que resucitar el modo de pensar de modo tópico o retorico. En constancia

y en obra del Viehwer, reincorpora la idea de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del

derecho, representada en la primordial aplicabilidad de la lógica formal y general al campo del

derecho, no obstante, identificaba en obra y valor en reconocida jurisprudencia como el modelo

de interpretación de las leyes y de las constituciones, mediante el proceso del razonamiento

jurídico.

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 En correlación argumentativa la interpretación se entiende como proceso de comprensión , en

sentido de Martin Heidegger, vista y reflejada en mantenimiento de trascendencia en el derecho

mediante la acción en el establecimiento de los conceptos e importancia de la argumentación, La

interpretación sirve en modelo de intermediación de venir y ayudar, declarando el sentido de

cualquier fundamento categórico; la interpretación jurídica mantiene el pensamiento de modo

objetivo, dado caso concreto en orden a una finalidad y a defender al acusado para excluirlo o

incluirlo dentro del ámbito que aplica la ley. Sin embargo, algunas relaciones trascendentales en

la historia, se han dado a conocer diversos métodos de interpretación lingüística y literal, el cuál

fundamenta fragmentos de necesidades interpretativas en el derecho como:

Método de la interpretación literal

Es el que se apega a la dimensión semántica de las palabras del texto de la ley y es el único

aceptado por la concepción mecánico - silogística de la función judicial, toda vez que puede

tener gran utilidad en la disciplina de la gramática, pero muy poca en la de la interpretación

judicial del Derecho. Si bien es cierto sirve para entender el alcance y la significación de leyes

parcialmente claras, resulta poco útil cuando la ley es confusa en su expresión (pues aplicando el

sentido literal de los elementos de una proposición oscura se producen verdaderos

contrasentidos) y de nada sirve en los casos de leyes contradictorias entre sí, de leyes con efectos

particulares absurdos y de lagunas legales

Método subjetivo

Consiste en averiguar cuál fue realmente el pensamiento y la intención del legislador al

elaborar la norma general o la ley, es de utilidad para los casos de oscuridad de la ley y, quizá,

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para los de leyes contradictorias entre sí, pero no funciona en los otros dos casos típicos de

deficiencia del derecho.

Método objetivo

Consiste en indagar el sentido autónomo que adquieren las leyes al convertirse en

realidades con existencia objetiva propia e independiente de la mente del legislador que

les dio vida, para luego aplicar ese sentido objetivo a la solución de nuevas situaciones

sociales no previstas por el legislador; es útil en los casos de lagunas legislativas de

poca gravedad, es inútil en los otros los casos típicos de deficiencia del derecho (oscuridad o

contradicción).

Método objetivo subjetivo

Es el que consiste en imaginar, con respecto a situaciones no previstas por el legislador, cuál

habría sido su voluntad si de hecho las hubiera previsto, basándose en el espíritu y en los

criterios en que se inspiró al regular las situaciones sí previstas, no es aplicable a los casos de

oscuridad de la ley y de leyes contradictorias entre sí.

Método consuetudinario

Es el que tiene como fin investigar las costumbres, con el fin de aplicarlas como elementos

auxiliares o supletorios para subsanar las deficiencias de la ley, resulta inútil cuando no existe (lo

cual es muy frecuente) una costumbre relacionada con la situación problema o cuando la

costumbre existente va en contra del espíritu del sistema jurídico (lo cual también es habitual).

(Beuchot, pg6,1996)

III

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 Es válido afirmar que los derechos fundamentales son el arquetipo más claro de principios

que existen en el ordenamiento jurídico, si lo miramos desde la teoría de los principios planteada

por Robert Alexy. En el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional ha

reconocido a través de sus distintas jurisprudencias que los derechos fundamentales son normas.

Para Alexys, partiendo de su redacción un poco más abstracta, estas normas tienen más bien la

estructura de principios que, en cuanto a lo que él denomina el “mandato de optimización,

ordenan que su objeto o fin sea realizado en la mayor medida posible”.

Es Posible definir entonces, que la ponderación es una herramienta jurídica mediante la cual

se establece una forma de aplicar los principios o normas y de resolver las posibles colisiones o

confrontaciones que puedan presentarse entre ellos. La palabra ponderación deriva de la locución

latina pondus que significa peso. Es importante tener en claro esta referencia, porque cuando el

operador judicial o juez pondera, la actividad que está realizando consiste en pesar o sopesar los

principios que se confrontan en un determinado caso.

Los principios o normas tienen un peso en cada caso concreto determinados mediante unas

fórmulas establecidas y ponderar consiste en determinar cuál es el peso específico de cada uno

de los principios que entran en colisión. Por ejemplo, cuando la Corte Constitucional aplica los

principios constitucionales de protección de la intimidad y del derecho a la información, los

pondera para establecer cuál tiene un mayor peso en el caso concreto.

En este caso el de mayor peso será el que resulte triunfante en la ponderación y que determine

una solución al conflicto en el ejemplo cuando se refiere a la divulgación de una información que

tiene un carácter de interés público, lo más seguro es que se determine que el derecho a la

información tiene un peso en abstracto más fuerte que el derecho a la intimidad, y como

consecuencia deberá considerarse completamente legitima la divulgación de dicha información.

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 Es importante tener en cuenta los tres elementos que configuran armadura de la ponderación:

la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación.

Según la ley de la ponderación, para Bernal citando a Alexy (2008)

Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto

mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Si se sigue esta ley, la ponderación se

puede dividir en tres pasos que “En el primer paso es preciso definir el grado de la no

satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la

importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un

tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la

afectación o la no satisfacción del otro. En ambos casos, la operación consiste en establecer un

grado de afectación o no satisfacción. (p.285)

El grado de afectación de un principio en un caso concreto puede ser leve, medio o intenso.

Así, por ejemplo, la afectación de la vida y la salud del menor, que se crea al posibilitar que los

padres que ejercen determinado credo o religión y por este motivo no llevarlo a un centro

asistencial de salud, se puede encasillar como un grade afectación como intenso, teniendo en

cuenta el peligro inminente de muerte que padece el menor. Encadenado a esto, la satisfacción

del otro principio que sería la libertad de cultos, que proviene de dicha concesión, podría

catalogarse sólo como una afectación leve, teniendo en cuenta que no se está restringiendo el

goce de este derecho de manera absoluta.

El segundo elemento, es el llamado peso abstracto, este se funda en el reconocimiento de que,

a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tienen la misma jerarquía en razón de

la fuente del derecho en que aparecen, en el ejemplo, dos derechos fundamentales que están en la

20
Constitución tienen la misma jerarquía normativa, en ocasiones uno de ellos puede tener una

mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de los valores predominante en la

sociedad

El tercer elemento de la estructura de la ponderación son las cargas de la argumentación. Las

cargas de la argumentación operan cuando existe un empate

De este modo, cuando existiera un empate, la ley debería declararse constitucional, por

haberse producido dentro del margen de acción que la Constitución depara al legislador. Desde

luego, la contradicción entre estas dos posturas acerca de la carga de argumentación, únicamente

se presentaría cuando existiera una colisión entre la libertad jurídica o la igualdad jurídica,

Todo lo anterior muestra que la ponderación no es un procedimiento que, mediante la

aplicación de algoritmos, pueda por sí mismo garantizar la obtención de una única respuesta

correcta en todos los casos. Por el contrario, tiene diversos límites de racionalidad que deparan al

intérprete un irreducible margen de acción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias

valoraciones.

Conclusión

Se hace relevante para el ejercicio de la abogacía, conocer acerca de la Genesis de la filosofía

del derecho, su importancia radica que en ella se encuentran todos los cimientos del derecho

como una ciencia, pero teniendo un equilibrio en relación a la ética y los valores que están

inmersos en esta. Es fundamental para el abogado en el ejercicio de la profesión, desempeñarse

21
con valores esenciales como la justicia, que conllevaría a un mundo mucho más armonioso y

ecuánime. Pensamiento un poco distante de la realidad cuando encontramos la existencia de

prácticas leguleyas y codigueras, donde el litigante solo se acoge a la norma escrita, casi que

reproduciéndola sin sentido y restando importancia al carácter argumentativo e interpretativo de

la misma.

La Filosofía del Derecho es mucho más, alude a la búsqueda y solución a los problemas que

el Derecho en toda su complejidad posee, sin embargo, es lamentable analizar cómo se práctica

el derecho en Colombia en el siglo XXI, hace imaginar que el estudio de la Filosofía del Derecho

para los abogados y estudiantes de las facultades de derecho, solo aborda aspectos vanos, sin

trascendencia, con un carácter muy abstracto y confuso de poca practicidad, de donde no es

posible extraer elementos que aporten a la formación integral del jurista. Este pensamiento es

considerado equivoco, partiendo de la premisa, que, sin la filosofía del derecho, no sería posible

la existencia de un derecho, normativo, estructural y lógico, la posibilidad de las codificaciones

en diferentes materias del derecho, fuentes auxiliares como la doctrina, es decir, sin ella la

practica del derecho solo se convertiría en un actuar repetitivo y meramente procedimental,

desconociendo la esencia y espíritu de la abogacía.

La argumentación jurídica en el abogado del siglo XXI, Fundamenta la construcción de las

razones y criterios implantadas desde la aplicabilidad de la interpretación, el cual entrega todo

tipo de razonabilidad a la formulación de los niveles del derecho y convencionalidad a la

necesidad de la humanidad, no obstante, la argumentación jurídica puede adoptar formas

fundamentales, para defender los problemas jurídicos, siendo ahí la principal recopilación de las

dimensiones jurídicas a desplegar en justificación de las interpretaciones razonables para las

decisiones. La argumentación jurídica define la apelación de todo lenguaje de sí mismo en fuente

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de razones a favorecer, que abre paso a todo sistema jurídico como el contexto especial del texto

autoritativo que generaliza el sentido de toda objetividad o propósito del texto; la argumentación

jurídica en la filosofía del derecho contextualiza y sostiene las posiciones pertenecientes a un

esquema de mayoría, ya sea una ley o conjunto de leyes.

La argumentación jurídica construye las concepciones de los juristas del derecho, dado

actuación ejecuta la aplicación de forma sencilla las concepciones de la argumentación, formal

material y pragmática, que plantean los diversos ordenamientos jurídicos.

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