CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES Técnica y Practica Volumen II Contratos nominados ¢ innominados Bz. 2006 Jolio César Faira - BditorLS.B.N.: 9974-578-59-0 (Tomo I) 1.S.B.N.: 9974-578-68-X (Tomo Il) En Buenos Aires, Replica Argentina: © Euros Editores S.R.L, Av. Congreso 4744 (C1431 AAP) - Tel./Fax; (54-11) 4522-1483 e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar www.curoseditores.com En Montevideo, Repiiblica Oriental del Uruguay: © BdeF Ltda Buenos Aires 671 (CP 11000) - Tel./Fax: 916-5238 e-mail: bdef@netgate.com.uy wuw.editorialbdef.com. Hecho el depésito que establece la ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina, en el mes de junio de 2006 por: Mac Tomas, Murguiondo 2160, tel.: 4686-0106 (1440) Buenos Aires, Republica Argentina INDICE Conreatos craturtos ¥ oNEROSOS DONACION Cuasiriencion .. ELEMBNTOS ESENCIALES PARA LA VAl Capacidad Consenti Objeto..... Causa iento CLASIFICACION DE LAS DONACIONES, LimITES 4 La FACULTAD DE DONAR EsueMa DEL CONTRATO DE DONACION Objeto. ‘Tradicion Saneamiento PACTOS RELATIVOS AL CONTRATO DE BONACION Reserva de dominio Pacto de reversion Pacto de inembargabilidad Pacto de no ingresar a la quiebra. Pacto de dispensa de colacionar Dowacion onERosA.... Doxacion mona. DONACIONES REMUNERATORIAS. Donactones Por CAUSA DE MATRIB DECLARACIONES FINALES ip e6 aeES Y COMERCIALES conTrstos cn SUBROGACION CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA Contralores personales Control de procedencia . Contralores fiscales Contralores propios del bien Acctones, ‘Accién de reduccion ‘ecién de revocacion por ingratitud.. ‘Accién rescisoria y resolucion La DONACION EN EL ESTUDIO DE TITULOS Peanuts : Definicion y concepto Categorizacién ... Esquema del contrato Objeto Bstimacion de valores Tradicion Saneamiento Renuncia a la condicion resolutoria, Pacto comisorio Resolucién del contrato ... Clausula penal . Estipulaciones de incumplimiento Subrogacién Declaraciones finales Constancias... DE LA PAGA EN GENERAL. Efectos de la paga. Pago con subrogacion : Cesién de derechos y pago con subrogacion Paga con subrogacién y la novacién Clasificacién de la subrogacién Remision Novaci6n.... PAGA POR ENTREGA DE BIENES .. Esquema del contrato 19 20 2 soon 2 21 2h 21 21 22. 23, noice Origen del exédito Acuerdo de voluntades ‘Cumplimiento de la page ‘Tradicion Saneamiento Estimacién valor del bien Liquidacién del crédito Comunicaciones fehacientes Domicilios especiales Declaraciones finales La paga en el estudio de titulos De 1a cesion De DERECHOS ‘TRANSMISIBILIDAD DE LOS BIENES INCORPORALES Concepto de cesion de derechos Cesién de crédito .. Diferencias de la cesién y otros contratos ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO| Capacidad y legitimacién Objeto y causa. ee Biectos de la cesion entre las partes Efectos de la cesién con relacién al deudor: Efectos de la cesidn frente a terceros, Cesién de crédito litigioso EsqUeMa Det CoNTRATO CESION DE CREDITO .. Origen del crédito que se cede .. Objeto. Precio .... Tradicion .. Notificacion Cestow DE DERECHOS HEREDITARIOS.. Presupuestos de existencia del contrato ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ... Capacidad Consentimiento .. Objeto. 63 66 67 70 72 73, 73 73. 74 74 74 75 15 78 279 80 82 82 83 84 86 86 “87 88 88 92 93 nn 4 96 100 100 101 101 102 102x CONTRATOS CNILES ¥ CONEREIALES xI Categorizacion de contrato sions 104 Categorizacion Efectos de la cesion 105 Formacion y estructura : : fee ESQUEMA DEL CONTRATO DE CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS 0... 106 Capacidad y Legitimacion 7 ee Secs 108 Validez prenda de cosa ajena ... 167 Antecedentes 106 objeto. oe ic Objeto: a Deceevo-tey 14.701 i Precio ‘Tradicion 1s Ley 16.060 170 Saneamiento 119 Ley 16.749. Clausula de reembolsos..... 121 170 Acrecimiento.. 128 Ley 16.871. im CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA 125 eee 172 Conocimniento « : er Fiawea Personales y documentales. oe 125 : ae ee ee fe [ARRENDAMIENTO DE OBRAS ¥ SERVICIOS. 174 Lectura, otrogamiento y Suscripeién . ht ESTRUCTURA DEL CONTRATO 171 Referencia 125 . Covrearo be constRUcciOx . mn In-UBSTO A LAS TRASMISIONES PATRIMONEALES 126 fae eee Fivgicomiso 187 BLeWeNTOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO. 149 — 2 Capacidad 149 sme 193 Comonaro .. 150 Le 198 Capacidad 152 Mawoaro 201 oe 182 MANDato GENERAL 0 ESPECIAL 206 InsTiTuT0s LEGALES DE PROTECCION A LOS ACREEDORES .... 153 a " Los contratos de garantia 1153 mon 1 209, Clasificacisn . 159 Susnimucion Hipoteca_ 160 a DERECHO MIPOTECARIO - CARACTERES « 162 [BLEMENTOS ESENCIALES FARA LA YALIDEZ DEL CONTRATOvrrresnes 163 rena 165 Generalidades.. 165 165 Concepto y elementos espeCONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS Antes de entrar al andlisis del contrato de donacién, se- fialaremos la diferencia entre los contratos gratuitos y los onerosos Para realizar dicha diferencia, utilizaremos dos criterios, €1 objetivo 0 econémico y el subjetivo o intencional. Si toma- mos en cuenta un criterio objetivo o econdmico, el contrato sera oneroso cuando ambas partes reciben ventajas recipro- cas de las respectivas prestaciones y las mismas son consi- deradas equivalentes; y sera gratuito cuando existe ausencia de contraprestacién, y una sola de las partes es la obligada. Si tomamos en cuenta un criterio subjetivo o intencional de las partes, el contrato sera oneroso cuando la intencién de las partes es obligarse a prestaciones equivalentes; y sera gratuito cuando existe intencién de liberalidad, espiritu de beneficen- cia, un movil desinteresado del tinico obligado en el contrato. Y esta intencidn liberal es la causa que legitima la ausencia de contraprestacidn o la equivalencia entre las prestaciones reci- procas, en su caso. Asimismo, existen los denominados titulos gratuitos, ya que la distincidn entre contrato oneroso y gratuito no puede establecerse tnicamente sobre la base del criterio objetivo 0 econémico de la naturaleza 0 contenido de la prestacion o a la existencia de utilidades o gravamenes para uno solo de los contratantes 0 para ambos, ya que, por ejemplo, los regalos un profesional por parte de un cliente son actos gratuitos, pero de acuerdo a este concepto tan amplio del interés, se legaria a negarles el caracter de liberalidad. Para definir el titulo gratuito, el criterio distintivo debe integrarse con la nocién de causa, que comprende no sélo el a1 est: ‘CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES fin abstracto en su consideracién objetiva, sino que debe desentranarse la intencién de las partes, estableciéndose una equivalencia subjetiva entre las respectivas prestaciones 0 tuna desequivalencia, que tienen su causa en el animo de liberalidad, Para definir el titulo oneroso, encontramos dos concepcio- nes dentro de Ja doctrina alemana: a) la onerosidad consiste en el trueque econémico de prestaciones, cuando en la inten- cién de las partes, una atribucién patrimonial tiene su causa final en la correspondencia con otra atribucién realizada an- terior o simulténeamente en sentido inverso y entre las mis- mas partes; b) el titulo oneroso no consiste en el trueque econémico de prestaciones sino en la reciproca conexion teleologica entre las prestaciones. El titulo gratuito se integra, ademés, de dos elementos: un elemento objetivo, que es el desequilibrio voluntario entre las prestaciones 0 ausencia voluntaria de contraprestacién; el gravamen que soporta una de las partes se traduce en el empobrecimiento voluntario de un patrimonio enriqueciendo al otro, Y un elemento subjetivo, que es la intencién de hacer una liberalidad. Se plantea la necesidad, entonces, de determinar la natu- raleza juridica de aquellos contratos en los cuales existe una prestacién parcial no equivalente, respondiendo la desequiva- Jencia a una finalidad de la liberalidad, Especialmente el problema se concreta a determinar la naturaleza de la donacién onerosa y en distinguirla de la la- mada compraventa amistosa, es decir, la compraventa efectua- da por un precio superior 0 inferior al real, respondiendo la desequivalencia a un énimo de liberalidad, Para nuestro Cédigo Civil, la donacién onerosa es un con- trato gratuito, pero hasta la concurrencia del onus, se aplican ciertas reglas de los contratos onerosos. En lo que se refiere ala compraventa amistosa podria tratarse, segtin los casos, de una donacién indirecta, es decir, que se regiré por las dispo- siciones de la compraventa; la intencién de liberalidad que es un fin ulterior, que no altera la naturaleza del contrato; 0 bien como negocio mixto, que se regira por las reglas de la dona- cién_ onerosa. EI criterio distinto es la causa, la tencién de las partes. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS La clasificacién de los contratos onerosos y gratuitos se encuentra relacionada con Ia clasificacién de unilaterales y bilaterales. Todos los contratos bilaterales entran en la clase de los onerosos, pero no todos los contratos unilaterales son gratui- tos, conforme a lo establecido en el art. 1249 del Cédigo Civil. El criterio para distinguir los contratos onerosos de los contratos gratuitos consiste en determinar si una o ambas partes soportan el gravamen o disminucién patrimonial que impone el contrato. EI criterio para distinguir los contratos unilaterales de los contratos bilaterales consiste en determinar si, en el momento en que el contrato se perfecciona, surgen obligaciones recipro- cas para ambas partes o para una sola de ellas. Asi, por ejemplo, el préstamo con intereses es oneroso, porque ambas partes reciben utilidad y soportan el gravamen, pero es unila- teral, porque en el momento del perfeccionamiento del contra- to, el unico obligado a restituir la suma de dinero es el pres- tatario, por lo tanto, el préstamo, sea gratuito u oneroso, siem- pre sera unilateral, La distincién entre los contratos onerosos y gratuitos tiene sumo interés desde varios puntos de vista: desde el punto de vista de la capacidad y legitimacién para contratar, ya que, al que ejerce el acto liberatorio, se le exige la capacidad maxima, conforme al art. 280, numeral 2 del Cédigo Civil, en cambio, al beneficiario sélo se le exige que esté concebido y que nazca viable, 0 sea, que tenga capacidad de goce y sea persona, conforme al art. 21 del Cédigo Civil. También tiene incidencia en la accién pauliana, ya que, si se trata de un acto a titulo oneroso, el acreedor debe probar el fraude 0 conocimiento de la insolvencia por parte del tercero adquirente, en cambio, si se trata de un acto gratuito, sélo se requiere probar el fraude del deudor. También tiene incidencia en la responsabilidad contrac- tual, ya que, en ciertos contratos como el mandato y el depé- sito, ia responsabilidad por incumplimiento se agrava cuando s€ realiza a titulo oneroso. También tiene incidencia en el pago de lo indebido, ya que, el que pagé por error, puede reivindicar la cosa contra terceros adquirentes a titulo gratuito, y, por ejemplo, encontramos por4 CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES una parte actos unilaterales como el testamento y la renuncia © abandono unilateral de un derecho y, por otro lado, encon- tramos contratos que participan en mayor 0 menor grado del elemento gratuidad, que es un concepto relativo. Donacion Conforme al art. 1613 del Cédigo Civil que establece: “La donacion entre vivos es un contrato por el cual el donante, gjerciendo un acto de liberalidad, se desprende desde luego irrevocablemente del objeto donado en favor del donatario que lo acepta’. De la referida definicién legal, extraemos distintas conclu- siones: en primer lugar, es un contrato, un negocio juridico entre vivos, debe producir efectos en vida del donante y do- natario, con una sola excepcién, la donacién por causa de matrimonio para después de la muerte del donante, conforme al art. 1614 del Codigo Civil que establece: “Las donaciones hechas para después de la muerte del donante quedan suje tas @ las reglas establecidas para las tiltimas voluntades”. Es asi que el referido articulo separa a la donacién de los negocios mortis causa, y el tinico negocio mortis causa que admite nuestro derecho es el testamento; pero en este tipo especifico de donacién mortis causa, a diferencia del testamen- to, que produce efectos para después de la muerte del testador, éstas producen efectos durante la vida del donante; asimismo, conforme al art. 1652 del Cédigo Civil, a diferencia del testa- mento, la donacién es irrevocable y, también a diferencia del testamento, la donacién puede ser onerosa y por ella, se ad- quiere por el modo tradicién, en cambio, por el testamento, se puede disponer a cualquier titulo y, erréneamente, si la dona- cién fuera mortis causa, el donatario no adquiere por el modo tradicién sino por el modo sucesién. En segundo lugar, concluimos que es un contrato, por lo tanto, es consensual, ya que requiere del acuerdo de volunta- des entre las’ partes, destinado a producir obligaciones, y es un acuerdo ya que el donante dispone del bien y el donatario lo acepta. El art. 1265 del Codigo Civil recoge el sistema de recepcién, cuando el proponente recibe la aceptacién y, conforme a los { | | | i CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS arts. 1620 y 1621 del Cédigo Civil, puede aceptarse por via de Rotificacién judicial y/o acta notarial En tereer y ultimo lugar, es una liberalidad, ya que se desprende “desde tego e irrevocablemente del objcto donate en favor del donatario” ‘Como vimos anteriormente, la donacién implica una libera- lidad, pero no toda liberalidad es una donacion Veremos a continuacién los requisitos para que se conside- re el contrato como donacién: 1) Que el donante se desprenda de algo que le pertenece, en sentido de un bien patrimonial, 2) que el desprendimiento sea actual 0, como dice la de- finicién, “desde luego”, por lo que no habria donacién si el desprendimiento del donante estuviera detenido en el tiempo hasta su muerte, no obstante existen donaciones condiciona das 0 a plazo; 3) que ese desprendimiento sea irrevocable, con la excep- clon del pacto de reserva establecido en el art. 1627 del Codigo Civil, que veremos mas adelante; 4) que el desprendimiento debe hacerse ejerciendo un acto de liberalidad, lo que no quiere decir que estén excluidas las donaciones onerosas y las donaciones remuneratorias. A su vez, esta liberalidad debe revestir ciertos requisitos para considerarsela como tal: a) que se beneficie al donate. rio; b) que sea apreciable en dinero; c) que sea sin contra. prestacién alguna ni remuneracién ni provecho o ventaja para el donante; y 5) que el desprendimiento se haga paren favorecer al do- natario, CLasiricacion Trataremos, @ continuacién, de realizar una clasificacién del contrato, sobre la base de lo anteriormente visto, 1) Es un contrato unilateral, atin cuando se trate de do- naciones onerosas 0 modales, como lo veremos a continuacién, 2) Es un contrato consensual, se perfecciona con el acuer_ do de voluntades y, excepcionalmente, cuando el objeto dona- do es un inmueble, es solemne, conforme al art. 1619 del Cédigo Civil,CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALE: 3) Es un contrato gratuito, remitiéndonos a la mencionado anteriormente, 4) También debe tener causa, que es la mera liberalidad del bienhechor. 5) Es un contrato principal, auténomo, por si solo. Veremos, a continuacién, dentro de la metodologia de es- tudio de los titulos, los elementos esenciales para Ja validez de los contratos consignados en el art. 1261 del Cédigo Civil. apaz de existir ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO Capacidad Respecto a la capacidad para otorgar el contrato de dona- cién, nos tenemos que referir indefectiblemente a la capacidad requerida para el donante y la requerida para el donatario. La capacidad para ser donante es la capacidad maxima y plena, conforme al art. 280, numeral 2 del Cédigo Civil o sea Ia mayoria de edad, los 18 afios, ya que, no olvidemos que es un acto de liberalidad, y para las mismas se requiere la capa- ad plena y maxima legal. El art, 1616 del Cédigo Civil establece: “Pueden donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhdbil. Son inhabiles para donar los que no tienen la libre administracion de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (arts. 831 y 1656, inc. 24)" ‘Analizando la remisién al art. 831 del citado Cédigo, y analizando, a su vez, la patria potestad, no se encuentra en sede de donacién una disposicién concreta, por lo que nos tendriamos que referir al art. 271 del Codigo, que en sede de patria potestad, limita el poder de disposicién de los padres en ese ejercicio para la enajenacién de bienes inmuebles, y la donacién como titulo seguido por el modo tradicién produce la enajenacién del bien del patrimonio del donante al del patri monio del donatario. Respecto a la autorizaci6n prescrita por el citado art. 271, muy dificilmente se logre, ya que no vemos cémo se le puede demostrar a un juez, en caso de querer donar un bien del CONTRATOS NOMINADOS INNO} ‘aos ; Cone Codigo que establece: “Son prohibidos absolutamente al tutor aun cuando el juez indebidamente los autorice, los siguientes actos:...5) Disponer a titulo gratuito de los bienes del menor, a no ser por via de socorro en pequeras cantidades a sus pa- tes de uso”, Sin dudas que, en sede de tutela o curatela, esta rohibido a los representantes donar bienes inmuebles, ya que Ogee es en iguales términos y con las mismas limitaciones para Consentimiento El principio general es el consensuali > ‘onsensualismo y, especialmente, la manifestacién del consentimiento necesita la forma reque. rida por la ley, y, conforme al art. 1619 del Cédigo Civil, en caso dle enajenarse por titulo donacién y modo tradicién un bien inmueble, se requiere, so pena de nulidad absolita, que el consentimiento este revestido de Ia solemmidad de la eri Objeto El mismo concepto que el el el elemento anterior, en el enten- dido que trataremos la donacion de bienes inmuebles, se so- metera siempre a la escritura publica, Conforme al art. 1261; fiturce eosforme el art. 1625, numeral tereery Ya que, esta Causa Como lo vimos cuando analizamos los contratos gratuitos ¥y onerosos, analizamos el concepto de causa, como un acto de liberalidad del donante, sin requerir provecho 0 contraprestacién alguna de parte del donatario, con la excepcidn vista por la donacién onerosa CLASIFICACION DE LAS DONACIONES rn primer ugar, tenemos las donaciones comunes que, conforme al art 1615 del Codigo Civil se subdividen en sim muneratorias, Piao donaciones simples no estén sujetas al cumplimiento sites es de especie alguna “Toi donacionce oneroses impenen al Gonatario un onus 0 modo o gravamen, pero sempre ese rs, grvamen 0 moto ho puede ser equivalente al objeto donago; por 10 eval, la donacién sera bilateral hasta la concurrencia del onus y uni- Iateral por el resto del exceso del bien donado Tas danacions remaneratorias Geen por motivo wn re al donatario por tun hecho o servicio que no se puede exigit judiciaimente, o sea por un hecho ws obligacion Gite natural que el donante no Se proponga extingir. Tn segundo lugar, tenemos les donaciones por casa de matrimonio, que pueden ser, asimismo, conforme al art. 1644 Gel Codigo Civil, de un tercero en favor de ios futaros esposos, o de los esposos entre siy, conforme a art. 1651, las donaciones Gon destino para despues de la muerte del donante CONTRATOS NOMINADOS 1 NNNOMIKADOS LiMITES A LA FACULTAD DE DONAR Conforme al art. 1625 del Codigo Civil, que se refiere a to limites y efectos de a donacién, senalaremos los siguientes a) no pueden hacerse donaciones de todos los bienes qu el donante posea; b) no pueden hacerse donaciones futuras; ©) no puede donar mas que aquello que pueda dispone por testament. Y en cuanto a los efectos, sefialaremos los siguientes: a) € un titulo habilitante para adquirir el dominio y, acompanad Por el modo tradicién, transfiere al donatario la propiedad . domino del objeto donado; b) conforme al art. 1631 del Cédig. Civil, no se resuelve la donacién porque a posteriori de ella I hayan nacido al donante hijos, a no ser que esta condiciér resolutoria se haya pactado expresamente en la escritura d donacién; c) pueden ser revocadas por cauisa de ingratituc Linicamente las donaciones simples, conforme al art. 1634 d Cédigo Civil; d) no queda obligado el donante al saneamiento salvo pacto expreso en la propia escritura de donacién, con, forme al art. 1629 del Cédigo Civil; e) las donaciones oncrosas Pueden ser objeto de accion de rescisién, conforme al art 1632 del Cédigo Civil, siempre que se constituya en mora ai donatario, conforme también al art. 1633 del Codigo Civil Analizaremos, a continuaci6n, la estructura del esquema de la donacin, con las variantes que admite el propio Cédigo Civil, en el régimen de la autonomia privada ESQUEMA DEL CONTRATO DE DONACION Objeto En esta cldusula se establece la obligacién del donante, el contenido de su prestacién y, como dice el Cédigo, se despren- de desde ya ¢ irrevocablemente, pondremos que dona en el presente indicative: 44 dona @ BB el siguiente bien. Podemos encontrar titulos en los cuales se establece que “enajena por titulo donacién y modo tradicién” y no creemos que sea una terminologia acertada, ya que, siguiendo la def nicién legal, debemos precisar qué es actual e irrevocablemen-¥ CONERCIALES nu ia ‘cONTRATOS venta, “vende”, sey, por otra parte, si aceptamnos en compraventa qué fey, Peremnos venajena por titulo compraventa y modo tradi. ee Pom wemos por que no ull el mismo criterio en la cio Be, Por atte lade, la causa de objeto es la que deter- sree contenido obligacional de la prestacién del donante y ming {iene que ver en ella cl modo tradicion que se refiere en Glausula por separado ‘Rovordemos que el objeto de las donaciones pueden ser bienes mucbles o immuebles, o valores, como vimos en el ¥o- amen I sobre Compraventa, con Ja subrogecién TReopento al estado juridico del bien objeto de la donacion, puede Ei donante obligarse no solo a transfer la propiedad y Pctsign del objeto donato, sino a hacerlo libre de obligacion, peserlimentos, gravamenes, aumentando de este modo dicha bligacion asuimida por él ‘fos limitaremos exclusivamente a la materia inmobitiaria y, como lo hemos dicho tambien cuando analizamos el volu- Men I, la determinacién de los bienes inmuebles es relativa- rence faci ya que obligatoriamente debemos actuar con plano inseripto, “Tat fel donante) dona a BB (el donatari) quien aceptay ta ‘propiedad y posesion de siguiente bien inmueble:..”: A) Bien sana Fraction de campo ubicada en la..seccion catastrat del departamento de vos. 2ORQ PUPA ery PAFOPO conve AMES Seccién judicial, empadronado con el niimero vv. (antes en mayor drea con el MuMerO vu) ta que segin plano de mensura (y fraceionamiento) del agrimensor ......... inseripto en la Oficina Departamental de Catastro de ... con el nii- mero el dia ..... consta de una superficie de vovvv- se deslinda ast: (descripcion y deslinde completo). 5) Bien urbano: solar con construcciones y demas mejoras dominiales que le acceden, ubicado en zona urbana de... localidad catastral ..... empadronado con el numero .. el que segiin plano de mensura (y fraccionamiento horizontal) del QQrIMENSOF eevries AC fOCR@ ovnnrn inscripto en la Oficina Departamental de Catastr0 de wove CL AG vevnnee con el niimero ...... consta de una superficie dé ....... que se deslinda ast: (descripeion y deslinde completo) ONTRATOS 1 INADOS F INNOMINADOS V Tradicion Respecto a la tradicién, diremos que se puede utilizar tant tradicién real como ficta. Sin perjuicio de lo cual, analizare mos, conforme al Cédigo Civil, las clausulas de tradicion mas usualmente aplicables al titulo donacién. Conforme al citado Cédigo, en su art. 759, los dos modos de tradicién son: la real y la ficta Sera tradicién real, conforme al art. 761 cuando e adquirente se traslada al inmueble por si mismo, 0 lo hace su representante, para tomar la posesién, consintiéndolo el tradente o enajenante, y si el bien fuera edificado, se entiende tradicién desde que el enajenante, saco los muebles del mis- mo, dejandolo expedito y permitiendo que el adquirente intro. duzca los suyos. Sera tradicién ficta cuando no se entregue realmente la cosa, sino algtin objeto 0 elemento representativo dle la misma y que hace posible tomar la posesién de ella, elemento u objeto tales como las llaves (ine. 2°), por la entrega de los titulos, debiendo dejarlo expedito como vimos en tradici6n real (inc. 3°) Asimismo, importa tradicion cuando el que ha de recibir la cosa vendida o donada, la tiene ya en su poder por cualquier titulo no traslativo de dominio, es decir que, el mero consen- timiento de partes importa tradicién. Este seria el caso, por ejemplo, de que el adquirente, y en el estudio del titulo dona- cién, el donatario fuera arrendatario del bien, 0 sea, tenga el uso, el goce y la posesién del bien, no por un titulo traslativo de dominio. La redaccién seria asi: Como tradicién, las partes acuerdan que la tenencia que sobre el bien tiene tomada el donatario a titulo de arrendatario, se transforma a partir de hoy en posesion a titulo de dominio El art. 767, numeral 1 del Cédigo Civil reglamenta quizas la formula mas utilizada de tradicién que hemos visto en el volumen I sobre Compraventa, que es el constituto posesorio, a lo cual nos remitimos, pero adecuaremos su forma de uti- lizacién al contrato en estudio, y seria asi: En serial de tradi cién, el donante se desprende de los derechos de propiedad y posesion que tiene sobre el bien objeto de este contrato, y declara que @ partir de este acto tendré la posesion del bien @ nombre del donatario, a quien lo faculta para tomar la po- sesion del bien.2 CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES q El numeral segundo de este articulo en sede de donacién reglamenta el supuesto que el donante toma en arrendamiento Ubien objeto donado. La redaccion seria la siguiente: Be serial de tradicion, a partir de este acto, el donante toma en arrenda miento el bien objeto de este contrato, Saneamiento A diferencia de la compraventa, que aunque no se estipule 1a responsabilidad por saneamiento del vendedar, éste siempre queda obligado a responder del mismo, por imperio de lle, como norma supletoria de la voluntad de las partes, en la donacidn, si nada se dice al respecto, el donante no queda abligado al saneamiento, y parece légice Ia situacién, no avi dando que la causa de la donacion es la mera lberalidad del snhe ‘ablecerse expresamente el saneamiento en Ia donacich y al no ser el saneamiento de orden public y puede ser sumentado o disminuido por las partes, la formula més légica por la naturaleza del contrato seria asi: El donante responderd al saneamiento conforme a derecho, sin perjuicio de poder aumentarse o disminuirse; pero seer ee es mpraventa, ya que en donacién, si no se quiere cae eldenante sesponda por saneamiento, basta que nada se establezca en el contrato, por lo que podra disminuirse si el donante manifiesta un peligro de eviccién 0 un vicio no apa- rente en el bien, pero nunca, reiteramos, poner gue no respon- de por saneamiento, porque no responder si nada se estable- ce en el contrato por lo antes visto. PACTOS RELATIVOS AL CONTRATO DE DONACION A i ituaciones 0 pac- Sefalaremos a continuacién diferentes si tos que se podran acordar en el contrato de donacién, que pueden acordarse dentro del marco de la autonomia de la voluntad de los contratantes. Reserva de dominio Conforme al art. 1627 del Cédigo Civil, es una facultad que se le concede al donante y funciona el pacto siempre que exista CONTRATOS NOMINADOS E INNOMTNADOS individualidad juridica del bien objeto de la donacién. En caso funcionaria el pacto como una condicién resolutoria ex ‘8a, potestativa del donante, ya que si por ejemplo dona el ero se reserva la potestad de disponer en el futuro el bier donacién se resuelve respecto a ese bien. Para el profesor doctor Jorge Gamarra el pacto no funci Por aplicacién de los vistos arts. 1617 y 1625 del Cédigo C ya que si el donatario (de una donacién con reserva) tien disponibilidad del bien, la posibilidad de que disponga el nante del bien es algo que contraviene que se “desprende de luego ¢ irrevocablemente del objeto donado”, porque ex una méxima que es “donar y retener o reservar no vale” En caso, si el donante vende, ejerce su derecho de disposici Pero el titular del derecho de propiedad es el donatario, p que se le hizo titulo y modo, pero no puede disponer por ¢ condicién resolutoria, que en definitiva seria este pacto. ‘Sin entrar a discutir si el pacto funciona o no, en realid: debemos reconocer que es un pacto admisible porque asi establece el Cédigo Civil y, en realidad, sera el donatario qui acepte 0 no la donacién con esta condicion. En caso de establecerse la redaccién seria asi: £Y dona se reserva la facultad de disponer en todo 0 en parte del b objeto de esta eseritura, conforme al art. 1627 del Codigo Ci Pacto de reversion Es un pacto consagrado en el art. 1628 del Cadigo Civil necesariamente, debe establecerse expresamente para q funcione, ya que no rige la ley como norma supletoria, con decreta la parte final del articulo que dice: “el derecho . reversién nunca se presume". ¥ como en el pacto anterior, los derechos del donatat estén sujetos a condicién resolutoria y solo se puede estab cer “en cualguier caso y circunstancia en favor del donan ¥ no de otra persona” y cuando se conceda en favor de ot: persona, sera pactado en los mismos casos y con las mism: limitaciones que determine el Codigo para la sustitucién te tamentaria La sustitucién esta regulada en el art. 858 del Cédigo Ci en sede de institucién de herederos y funcionara en dos caso.“4 CONTRATOS CIVILES ¥ CONRRCIALES cuando no quiere, por ejemplo cuando el heredero repudia la {urencia o cuando no quiere, por ejemplo por pre fallecimiento fal causante 0 por causas de indignidad. ‘aplicados estos conceptos a la donacién, se aplicaria para el caso de que el donatario no quiera 0 no pueda aceptar. Si {i donatario no quiere aceptar la donacién, estamos hablando Ge la etapa previa al contrato, es la etapa de la propuesta y aceptacion referidas en los vistos arts. 1.620 y 1,621 del CO- digo Civil. En caso de que no pueda, la tinica opcién es que falleciera el donatario antes de conocer la propuesta de dona- con, Lo que es claro es que en ambos casos nunca se perfec- Giond cl contrato de donacién, ya que todo acontece en la etapa previa al contrato, ya que en este caso no se podria hhablar de pacto o de acuerdo, porque nunca se llegé a perfec- ‘Gonar el contrato y el origen del mismo sdlo estaria en la Soluntad del donante, que es quien hace la propuesta. ‘En caso de establecerse, porque esa es la voluntad del donante, para que funcione, debe pactarse expresamente, ya que no se presume y entonces diria asi: Para el caso de falle- imiento del donatario, se pacta la reversién del bien objeto de Gate contrato al patrimonio del donante, de acuerdo al art. 1625 del Cédigo Civil. Pacto de inembargabilidad El art, 2363 del Codigo Civil, que esta en sede de cesién de bienes, establece: “El deudor no estd obligado a compren- der en los bienes que cede, aquellos que no son embargables para el pago de la accion efecutiva. No son embargables: 97) ‘tos bienes raices donados 0 legados con la expresién de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega, por tasacién aprobada judicialmente, pero podra embargarse por el valor adicional que después ad- ‘quiriesen...”. Quiere decir entonces, que para que funcione este pacto, se requiere, en primer lugar, que se trate de bienes inmuebles, en Segundo lugar, la voluntad expresa del donante, estableciendo en el contrato de donacion la expresion no embargables; en tercer lugar, debe constar en la escritura y lo hard el escribano en las constancias de un expediente judicial de tasacién del CONTRATOS NOMINADOS INNoNADOS 1s inmueble, ya que el momento de la entrega es simulténeo con el otorgamiento del contrato de donacién, y como dice el propio Cédigo, “sdlo podra embargarse por el exceso de valor gue adguiera ef Bier en el futuro asi al momento de I ‘ion, lasacion arroja un valor de $U 100.000, el cré- dito es de $U 150. 000 y el valor al dia de hoy del bien es de $U 200.000, podra embargar el acreedor por $U 100.000, gue eo el aumento de valor que ha sufridoel bien desde la donacién hasta el inicio de la accién ejecutiva. Pacto de no ingresar a la quiebra Conforme al art. 1600 del Codi, merci podra establecer como pacto que Tavoresca al donelari, que inmueble donado quede fuera de las resultancias de la Pate quiebra del donatario. Al igual que en el pacto de inembarga- idad, debera realizarse una tasacién del inmueble, al mo- mento de perfeccionarse el contrato. Si al momento del contra- to el donatario tuviere la calidad de comerciante, conforme al Cédigo de Comercio, el contrato debe inscribirse ademas de en el Registro de la Propiedad Inmueble, en el Registro Nacional de Comercio, a los efectos legales No obstante lo cual, podria establecerse el pactoe indicar como condicién que el donatario adquiera en el futuro la ca- fided de comerciante; fancionaria neste easo come una con dicién suspensiva. : Pacto de dispensa de colacionar Es un pacto especifico por el cual el donante donatare ¢ bencfietaro un bien determinado, con la expre sién que dispensa al donatario de colacionar. Para que fun- cione el pacto necesariamente el donatario o beneficiario debe ser un heredero forzoso del donante. Este pacto tiene impor- tancia, ya que al momento de la apertura legal de la sucesion del causante (el hoy donante), ese heredero (hoy donatario o beneficiario) no esté obligado, en principio, a colacionar a imputar a su legitima la donacién hecha en’vida por el cau- sante (hoy donante), 0 lo que seria lo mismo, que en 1a do- nacién se diga por parte del donante que la donacién se hace16 de la parte de libre disposicién, que por ley siempre puede disponer el.causante en vida, sin vulnerar las legitimas de los herederos forzosos Nos referiremos, a continuacién, a distintos tipos de dona- ciones admitidas por el derecho, que difieren claramente de las donaciones simples, cuya estructura hemos visto hasta abora. En primer lugar, nos referiremos a las donaciones ‘onerosas, DONACION ONEROSA Conforme al art. 1632 del Cédigo Civil: “la donacién es rescindible cuando el donatario estuviere en mora de cumplir las obligaciones que se le han impuesto. En este caso tendré derecho el donante o para que se obligue al donatario al cum- plimiento 0 para que se rescinda la donacién”. Bjercitandose la accién rescisoria, sera considerado el do- natario como poseedor de mala fe para la restitucién de las cosas donadas y los frutos, siempre que, sin causa grave, hhubiese dejado de cumplir la carga impuesta. Pero se abonara al donatario lo que haya invertido en el de- sempeno de su obligacién y de que se aprovechare el donante”, Ser donacién onerosa, como ya vimos, cuando mediante ella se le impone al donatario un gravamen apreciable en di nero, que nunca puede ser equivalente al valor del objeto do- nado. En la escritura reglamentaremos el cumplimiento, las sanciones por incumplimiento y la resolucién del contrato por no cumplimiento por parte del donatario del onus impuesto por el donante, y utilizaremos, en consecuencia, todos los ins- titutos basicos del incumplimiento, como ser: pena, daiios y perjuicios, mora, indivisibilidad, domicilios especiales, comuni caciones fehacientes, etc., como hemos visto en el volumen I sobre Compraventa, Por ejemplo, el onus impuesto al donatario es pagar una deuda del donante que tiene respecto a un Banco, de este modo, tendremos que reglamentar el plazo para cumplir (o sea pagar la deuda), los gastos en que se incurra para efec- tuar el cumplimiento de quien sera de cargo, y qué sucede si efectivamente no se paga 0, mejor dicho, no se cumple el onus. Las diferencias fundamentales entre las donaciones sim- ples y las onerosas son las siguientes: a) en cuanto a la eviccion: CONTRATOS NOMINADOS E INNO} ‘aos no existe en la donacién simple. En la donacién onerosa, s embargo, no tiene el alcance que posee en los demas contrat onerosos; b) en cuanto a la condicién resolutoria implicit para el caso de que el donatario no cumpla el onus. Pero s régimen es distinto al de los contratos onerosos, conforme citado art. 1632 del Cédigo Civil. El donante puede renuncia conforme al art. 1429 del Cédigo Civil; c) en cuanto a la r duccién, la donacién simple se reduce totalmente, la onero: sélo hasta la concurrencia con el onus. Donacion mopAL En primer lugar, debemos establecer que no es lo mism que la donacién onerosa, referida en el art. 1615 del Cédig Civil, ya que se distingue de la donacién onerosa en que | obligacién del donatario no disminuye el valor econémico d objeto donado, El modo es un determinado destino que se le impone « objeto en la donacién, el cual es aprovechado, no obstant integramente, por el donatario, por lo cual es un contrat integramente gratuito; en cambio, la donacién onerosa es bi lateral hasta la concurrencia del onus, y por el resto o exces es unilateral. Si se produjese la eviccién en la donacién modal, el dona tario nada puede reclamar al donante, ya que no ha invertid nada en el bien y, en este caso, sigue el régimen de la donaciones simples; y lo mismo sucede en caso de rescision ya que en la donacién modal, reiteramos, nada debe abonarsel al donatario, porque nada ha invertido en el bien. En caso de reduccién, la donacién modal se reduce total mente como las simples; en cambio, las onerosas sélo hast : Concurrencia del onus, conforme al art. 1641 del Cédig Un ejemplo de donacién modal seria que el donante en l escritura impone al donatario la condicién de que sélo podr: disponer del bien si destina una parte (que se determina en e contrato) para crear un espacio de recreacién 0 juegos infan tiles en favor de determinada institucién publica o privada. La reglamentacion seria en el ejemplo dado la siguiente: Z donante le impone al donatario y respecto al bien donad18 ‘CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES descripto en ta clausuta... la obligacién por el término de...(tantos Gnos 0 en forma perpetua) de destinar una superficie no menor @ 500 metros cuadrados, con frente a la calle.... para ta cons- truccién de un rincén de juegos infantiles, A tales efectos, di- Ghos juegos recreativos Sern suministrados y administrados (por la Intendencia Municipal de Montevideo. DONACIONES REMUNERATORIAS Son donaciones que se realizan con el fin de recompensar un servicio anteriormente prestado por el donatario y que éste no puede o no qi judicialmente. El servicio debe haberse cumplido con anterioridad a la donacién, ya que si se dona para recompensar un servicio futuro, no hay donacin Temuneratoria, y seré donacién simple u onerosa o un contra~ to innominado. [Ese servicio puede haber sido prestado en favor del donan- te o de un tercero, en forma indistinta. Vistos estos elementos, es dificil distinguir 1a donacién remuneratoria de la simple paga. La diferencia depende de la intencion de las partes, ya que, si hay liberalidad, se conside- raré donacién remuneratoria, pero en cambio, si no hay libe- ralidad, y se pretende extinguir una obligacién, no hay dona- cin remuneratoria y, en consecuencia, no corresponde ni la colacién, ni la reduccion, ni la garantia de saneamiento, ya que se regiré por los principios de la paga en general. Es asi que para diferenciarla de la paga y de la donacién comin, el donante deberia establecer en una clausula lo si- guiente: La presente donacién tiene cardcter remuneratorio, en virtud del servicio prestado por el donatario en la concrecion del fproyecto, negociacién, mediacién, etc) entre... y. gue conclt- (y6 con ta firma del mismo el pasado dia. DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO Junto con las donaciones comunes, el Cédigo estructura un tipo especial de donaciones que determina “por causa de matrimonio” y que constituyen una excepcién dentro del régi- men general de las donaciones, el cual no obstante, se aplica con caracter supletorio. CONTRATOS NOMINADOS E IKKO 10s Ademas de tos elementos comunes a los contratos y especticos del contrato de donacton, debenexistr, condos at, 1664 del Cédligo Civil, tres elementos: 1) en considerac al matrimonio" es discutible si el cardcter de donacion ta Tnonial significa que la celebracion del matsimonio es, nee Flamente, el motivo determinante del acto de liberal, de modo que, de no mediar el matrimonio, el acto no se hub realizado; 2) “antes de celebrarse”: el fundamento de este fe sito se encuentra en el fin del legislador, que es kavorece realizacion del matrimonio; 3) “en favor de los esposos 0 de de ellos”: es necesario que se trate de un matrimonio ya proye do, no s6lo un eventual matrimonio, por tanto, se requiere fe cierta, determinacién de los futuros contrayentes, etcétera. La falta de cualquiera de estos tres elementos le quita contrato el cardeter de donacién matrimonial para trans ml en ‘unm dondeion comin o simple wu'ver, debe entenderse “hatur sy solo a No puede hacerse directamente alos hijor que padieran a de ese matrimonio, ya queen este caso serian ula deer etabecer La presente daneetn se rea ae iatrimonio que se colebrard ef dia..entr donatary ta sefora 0 seton.c ene Wes denatares DECLARACIONES FINALES Bastaria ahora, para culminar la parte dispositiva de la esc tura, referirse a los contralores fiscales a los que esta obligado escribano y que en la parte dispositiva de la escritura se recog en la clausula llamada de “Declaraciones finales" !. Nos remi mos en este punto a lo establecido en el tema compraventa SUBROGACION Cuando vimos la subrogac fe or de valores destinados en la donacién. bree ’ero, equé valores se pueden destinar en las capitulacion o donaciones? Pueden ser ttulos de deuda publica, omo bon 1 Petost, Carlos, Rev: ABU, t. 74, ar Jeet Caton, Ree: ABLE. 74, p, 362 Declaraciones como conea CoNTRATOS cIVIEES Y COMERCIALES del Tesoro; letras de Tesoreria, pueden ser también acciones Ge sociedades comerciales, pero no toda accién de cualquier sociedad comercial. Una sociedad comercial regida por la ley 16.060 puede tener, siendo su forma societaria, acciones al portador 0 nominativas. Dependiendo del tipo de acciones, la fransmisién es diferente, las primeras, por la simple entrega de la tenencia y las segundas, por el endoso y anotacién co- rrespondiente; pero, en ambos casos, este tipo de acciones no sirven para la subrogacién, ya que, en definitiva, en ambos casos, queda librado a la voluntad de las partes el valor de comercializacién de las mismas y si queda librada a las partes el valor de comercializacién que es por esencia subjetivo, puede siempre coincidir con los extremos requerides por el Codigo para que opere la subrogacién. Para evitar esta subjetividad en la apreciacién de la inver- sion o conversién de valores, se necesita un organismo externo ‘certificador”, ajeno a la voluntad de las partes y, en este caso, serian acciones de sociedades cotizables en la Bolsa de Valores y que, en determinado momento, las mismas se vendan en la Bolsa y que, con su producido, se adquiera el mencionado bien inmueble. ‘Si los valores fueren destinados en una escritura de dona- cién, el escribano actuante controlara la donacién en cuanto fasu fecha y lugar de otorgamiento, escribano autorizante, el fnimo de subrogar y los valores destinados para la subroga- ‘cidn; luego, la comercializacién, inversion 0 conversion de los valores, en igual forma que en el caso anterior y, por ultimo, los controles de la escritura de hoy. Al igual que lo visto en el volumen 1 de Compraventa y al ser este titulo seguido por el modo tradicion, una enajenacién, se aplican los mismos contralores y declaraciones que las leyes le imponen a el o los enajenantes, a las cuales nos remitimos. CONSTANCIAS DE LA ESCRITURA Respecto a las constancias de la escritura, al igual que en el tema de compraventa, el escribano dejara constancia en la misma de todo lo analizado en dicho tema, al cual nos remi- timos. En algiin tipo especial de donacién, o en cuanto a la onerosidad u onus, 0 en cuanto a pactos accesorios, deberd CONTRATOS NONINADOS F INNOSIINADOS dejar constancia, el aut ia, el autorizante, de toda circunstancia amerite su constatacion. Se Contralores personales Esta constancia es : muy importante, ya que, en ella, ¢ escribano autorizante dejara constancia de todos los contralore personales que correspondan, respecto a los otorgantes de &cto; ash, por ejemplo, controlara testimonios de part nacimiento, matrimonio, defancion, etey controlara tn expe diente de tutela, curatcia, la venia si correspondicre” conteo lara el poder en easo de que se actie con dicha representacio Y toda otra circunstancia que, a eriterio del autorizante, inci en la capacidad y legitimacién de los sujetos otorgantes de acto, como lo vimos en el tema de eompraventa, Control de procedencia Por el principio del tracto sucsivo, en la escritur dejarse constancia de la ultima procedencia del bien, © sea como lo hbo el ensjenante con’ su sorenpondienseinecne Gién en el Regstioy anotada en forme: Regpeste al nate i Contratores fiscales Nos remitimos a lo visto en el tema compraventa. Contralores propios del bien Dependeran los controles de acuerdo al tipo de bien que sea el objeto del contrato, vistos mi , vistos mas exten: en el tema eee samente en el t ACCIONES, Accién de reduecién 1 corresponde a los herederos del donan- te, en defensa de sus legitimas, a fn de obtener la redvcclon (dheCONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES. 2 de las disposiciones a titulo gratuito realizadas por el causante en favor de un tercero, conforme al art. 1639 del Cédigo Civil. Si el beneficiario o donatario es un coheredero, no correspon- Ge accion de reduccién sino accién de colacién de la donacién. ‘A las donaciones que vulneran las legitimas se las denomi na inoficiosas. Ia accion de reduceién sélo puede establecerse o entablar- se o deducirse del derecho, después de la muerte del donante, porque, hasta ese momento, no se puede calcular la porcién Iegitimaria y, en consecuencia, no podrd saberse hasta la muerte del donante si la donacién tiene o no el cardcter de inoficiosa, El plazo para establecer la accién de reduccién de las donaciones inoficiosas por parte del heredero forzoso es de cuatro afos desde la muerte del causante (hoy donante}, con~ forme al art. 1643 del Codigo Civil. ‘En nuestro derecho, la accién de reduccién se opera siempre en equivalente, es decir que el donatario debe, en caso de ha- berse vulnerado la legitima de los herederos forzosos, reintegrar el valor del bien donado, calculado al momento de la donacién y hasta completar la legitima violentada, Ese reajuste hoy en dia Se realiza en unidades reajustables, debiéndose realizar la con- version al dia de la donacion y a la muerte del donante ‘La insolvencia del donatario, sobrevenida con posterioridad ‘ala muerte del donante, sélo grava al heredero. Por el contrario, y conforme al art 1640 del Cédigo Civil, numeral 2, si la insolvencia del donatario es anterior a la muerte del donante, gravara proporcionalmente a los otros, al donatario y al heredero. Dicho articulo se remite al art. 1112 del Codigo Civil que permite, en caso de colacién, dirigirse contra terceros poseedores del bien. Aceién de revocacion por ingratitud °s una accién que procede como sancién al donatario que ha violado e] deber de gratitud hacia la persona del donante, conforme al art. 1634 del Cédigo Civil. Sélo son revocables por ingratitud las donaciones simples; las onerosas y las remuneratorias son totalmente irrevocables. Es una accion personalisima que s6lo comprende al donan- te, ya que el derecho de iniciarla no pasa a los herederos del (CONTRATOS NoMINADOS & INNOMINADOS 2B donante y tampoco puede ser inciad ser iniciada contra los herederos de a ee al art. 1636 del Cédigo Civi bates Su ver, el plazo para entablar esta accion es de un af deste que el donante pudo conocer el hecho ofensivo, confer, me al art. 1635 del Cédigo Civil, y solo puede fundarse en alguna de tas causas taxativamente enumeradas en el 1634 del Cédigo Civil antes citado. . Accién rescisoria y resolucién Son acciones propias de las donaciones on les, en las cuales se le impone un gravamen al donaeari, cn cuanto a la utilizacién 0 menoscabo del bien donado. En caso de que el donatario no cumpla con el onus 0 modo impuesto, podra el donante pedir judicialmente la cision o Fesolucién del contrato de donacién en st case. E ambos casos one el cumplimiento ie ambos casos presupone el cumplimiento previo de la obiiga- Si el donatario hubiera ejecutado el onus negara a entregar el bien objeto donado, no puede Serer Ie accién de rescisién sino, simplemente reclamar una indemni. zacion, invocando, para ello, el saneamiento consagrado 1 este caso en el art. 1629 del Cédigo Civil ° Puede, asimismo, ser la voluntad del donante, que por mas que el donatario no cumpla con el onus 0 modo. la donacién no se rescinda y solo aplicarle al donatario las clau- sulas de incumplimiento pactadas, como ser: pena, dafos Perjuicios, etc, y, de este modo, tener un titulo no rescind, ble y, en este caso, el donante renunciara expresamente al ejercicio de la accién rescisoria del art. 1632 del Codigo Civil y se reflejara en la escritura de esta forma: AA /donante renuncia expresamente a la accién rescisoria que correspond en ease de incurpliniento del donatarte,conforme al art 1692 La DONACION EN EL ESTUDIO DE TITULOS tra S UY Comiin la no aceptacion del titulo donacién y modo icién, cuando este aparece en el estudio del titulo. La no aceptacién del titulo obedece a la accién vista de reduccién de¥ COMERCIALES 24 cosrratos onvit las donaciones inoficiosas 0 a pacto de reversién o rescisién, establecidos en las mismas. ‘Analizaremos, en primer lugar, la accién de reduccién por donaciones inoficiosas. En realidad, como lo hemos analizado, no es una accién real, sino por equivalente, y en caso de reducir la donacion, 0 ea, en caso de ejercitarse la reduccién, sera por el equivalente en dinero que tenia el bien donado a la fecha del otorgamiento del contrat, con la actualizacion vista en el art. 1108 del Codigo Civil, con la particularidad que alcanza a terceros poseedores, atin de buena fe. Por lo que, si tenemos una donacién en el proceso dominial del bien 0 en el estudio de titulos, nos enfrentamos a tres situaciones: a) Que el donante haya fallecido, con lo cual co- mienza a correr el plazo de prescripcién de cuatro afios desde la apertura legal de la sucesién del causante para entablar la accién de reduccién por donaciones inoficiosas. En esta situa- cion, debemos controlar en forma completa el expediente suce- sorio, estableciendo que del mismo no surge que dentro del plazo legal se haya iniciado por parte de los herederos forzosos Ia accion de reduccién por donaciones inoficiosas; b) Que el donante no haya fallecido, por lo cual, no podemos hablar del ¢jercicio de la accién, ya que ésta se tiene con la apertura legal de la sucesién y no antes; por lo cual, desechamos que el presunto heredero del donante renuncie a ese derecho de accio- nar conferido por la ley, y esto es asi porque el presunto here- dero es presuntivo hasta la muerte del causante (donante) y recién con la muerte de éste sera heredero, y tiene que ser necesariamente forzoso, de tal manera que, en vida del donan- te, no podra renunciar a la accion, ya que es un derecho que no tiene o que no puede disponer hasta la muerte del causante Desechada, en vida del donante, una renuncia a la accién, nos queda solamente y siempre y cuando el escribano autorizante tenga conocimiento cabal de la situacién, efectuar un calculo de factibilidad. Dicho célculo puede solamente minimizar el riesgo de la futura accién de reduccién, pero nunca evitarla 0 suprimirla, y consiste en que el escribano establece que conoce al donante, conoce su descendencia 0 falta de ella, conoce el patrimonio actual del donante, por lo cual, y respecto al bien objeto de estudio, es poco probable CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS 2 aque se reduzca el valor del bien donado, ya oe ‘imas de los herederos forzosos. a wiamente, que si el donante: no gon derecho a legitima, y posiblemente no los tendrd ear ¢ futuro, por ejemplo. por tener en la achisidad una el a, estamos minimizando al maximo ena ando al maxi el riesgo de ac- Ys por tiltimo, tenemos ot ¥, , tenemos otra posibilidad, igual a la anterio gn ei sentido de quevel donante-no ha mueito, peo el eae 0 tol fe no conoce al donante lo podria hacer un calculo de factibilidad. % por to tanto, ne La solucién en este caso no es diferente a | ae la anterior, sino en el sentido de que el escril site @ el escribano autorea Aconsejaréa su cliente que sea el adguirente del bles posible accion de reduccién por donaciones inoficiosas, ana- li lo el valor del bien a la época de la d n ‘ordando aye. wad rejutae fw tread pry 13.725 dt aa ¥ se obtiene facilmente el valor mensial de la para realizar la conversién. Y sera oat a mn. Y gerd, entonces, tuna agin de Conveniencia o riesgo que asumira el adguirente pero renesee tos que nunca ese adquirentetendra que devalvet o perder el en, sino que operada la reduccién, deberA ta Ja concurrencia con la legit a reenanteene on la legitima, el valor del objeto dona en caso de ser donacién onerosa 0 model, desde la concn, ncia dl onus hasta in Tegitima del hereder forzoso nacgneluimes, entonces, que es preferible autorizar una do- haci6n, cuando asi es la real voluntad de los otorgantes,y 0 realizar un negocio simulado, como por ejemplo una compra, ail ce Paamees y precio simulado ¢ irreal, para evitar sible accién de reduccion por donaciones inofi Para finalizar, analizarem: a aes dele , ,analizaremos primeramente el pacto de res- cision y luego el pacto de reversién, cu: 5 ae ences en el estudio de titulos. ” a gig geVRMEDLE gue No eceptariamos et ttulo ya que esté pen: diente de rescision 0 reversion, por o que debemos remover a lY, en ambos casos, el sujeto que tiene el derecho msagrado en dicha donacion, que el danant Las condiciones Para que funcione dicha renuncia son siguientes: a) que haya una donacion anterior, sin paste de26 covrnaros rvs ¥ coweRctaLes renuncia; b) que comparezca el donante anterior a renunciar sere case’ el membrete de la escritura sera “Donacion y Fane oa comat ¢) que no se haya cumplido Ta Sbligacion 0 gravamen impuesto en la donacion; d) que no hayen transcurride cuatro afios desde que el donatario ante- Hor fuera constituido en mora de cumplir el gravamen. ‘En cuanto a la forma utilizada, 0 comparece a el otorga- miento actual como vimos 0 10 realiza en otra escritura de declaratoria, que ce considerara parte integrante de este con- trato y el contenido en uno y en otro caso seria el siguiente: 4A fdonante anterior) renuncia expresamente« la acc resci cone que le corresponde en virtud de la donacién otorgada el. on. ante ef eseribano... cuya primera copia se insonbié en. Si, en cambio, en una escritura de donacién queda, pen- jente la aceién de reversiOn, como vimos anteriormente, las see inisma que con la accion de rescisién, som las siguientes: §} gue haya una donacion con pacto de reversion en antece- deates; b) que comparezca el donante anterior a renunciar, y fa redacelon seria asi: AA (donante anterior) renuncia expresa mente aa accign de reversiOn que le coresponde segtin escré, tura de donacién que e dia...autorizd en esta ciudad ante el escribang.. cuya primera copia se inscribia, PERMUTA Defintcién y concepto ida en el Codigo Civil en el art. 1769 y ss., es una forma de negoviaion 0 contrato de cambio que permite, segul ee el modo tradicion, la transferencia det dominio del Gechmoaio de un copermutante al del otro copermutante Por la naturalesa del mismo, es més antiguo que la com- praventa, que aparece recién con la aparicion del dinero y, en Bran medida, ha suetituido a 1a permuta con muchas mas entajas Ademas, muchas legislaciones considevan a la per- mmutalcomo una doble venta sucesiva yes asi que cl art. 177: Fel Codigo Civil dispone que la permuta se regird por Yo Gepacste en el capitulo de la compraventa como norma supletoria. ‘CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS 2” Volviendo a la definicion legal, diremos que es muy escue- ta, pero bastante exacta con la naturaleza y contenido del contrato. Nos haremos la misma pregunta que cuando estudiamos la compraventa, en el sentido de que, si para que realmente exista la permuta, seria necesario que se realice con la obli- gacién de transferir el dominio de las cosas, objeto del contra- to, 0, si sélo sera suficiente con que los permutantes se obli- guen a entregarlas y asegurarse el goce pacifico de las mis- mas; en otras palabras, ges valida la permuta de cosa ajena? No podemos afirmarlo al igual que en la compraventa, ya que en sede de permuta carecemos de un articulo especifico sobre el tema, pero del anélisis de los distintos articulos de- bidamente armonizados, podemos inferir 0 concluir que la permuta de cosa ajena no vale. Si se lee el art. 1772 del Cédigo Civil, que establece: “Si uno de los contratantes ha recibido ya ta’ cosa que se le pro- metié en permuta, y acredita que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que el ofrecié a cambio, y cumple con devotver la que recibis”. Quiere decir esto, que en sede de permuta y en materia de imposibilidad de cumplimiento y eximentes de responsabili- dad, el legislador se aparté del régimen general, en el que se establecia que cuando el objeto de la obligacién es cosa cierta y determinada, la cosa perece o aumenta para quien la tiene que recibir, pero este articulo establece claramente, que si el copermutante de alguna manera acredita que quien le dio la cosa en permuta no era duefio de ella, no esta obligado él a entregar la cosa que a su vez se habia obligado, y cumple devolviendo la que recibi6. En sintesis, este articulo, que resuelve la obligacién del copermutante, cuando uno de ellos pretende permutar una cosa que no le pertence, por lo cual, Ilegamos a la conclusién que la permuta de cosa ajena no vale. Y sera tan asi, que cuando reglamentamos la obligacién de cada contrayente, pondremos que «da en permuta la propie- dad y posesién del siguiente bien+ y no es como en la compra- venta que aumentamos el contenido de la obligacién que por ley tiene el vendedor, sino que en permuta éste es el contenido legal de su obligacién.CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES Categorizacion ‘s un contrato principal, oneroso, bilateral, conmutativo y, generalmente, consensual, por lo que dispone el art. 1770 del Cédigo Civil, que establece, al igual que en la compraventa, que en caso de que uno o ambos bienes objeto de la permuta sea un inmueble, se requeriré la escritura publica remitiéndo- se al art. 1664 del Cédigo Civil. Respecto a los elementos esenciales para la validez de los contratos del art. 1261 del Cédigo Civil, nos remitimos a lo visto en el tema de compraventa, que se aplican en su tota- ida a este tema, por la remisién hecha por el art. 1775 del Codigo Civil : : ‘Analizaremos, a continuacién, algunas disposiciénes lega- les que determinan excepciones a la regla general de que la permuta se rige por las normas de la compraventa. Como primera excepcién, ya hemos sefalado lo estableci- do en el art. 1772 del Cédigo Civil. Esta disposicién viene a contradecir todo el régimen de la compraventa, en cierto aspecto. Alli llegamos a la conclusion de que la compraventa de cosa ajena es valida, contando, en favor de esta tesis, con argumentos de una solidez a toda prueba. ¢Qué razones pudo tener entonces el legislador para contrariar aquellos prin pios? Ello equivale, pues, a decir que por lo menos antes de la ejecucién total de la permuta, ésta no tiene efecto si se prueba que una de las cosas era ajena; pero esto ocurre tinicamente antes de que el contrato haya quedado integra- mente ejecutado, no pudiendo ocurrir que una vez cumplido en todas sus partes, y cuando cada uno de los contrayentes ha recibido lo que tenia que recibir y ha dado lo que tenia que dar, entonces, si se invocase él beneficio que acuerda este articulo. Dicho articulo debera tnicamente aplicarse restrictivamente, con absoluto rigorismo por la misma condi cién de excepcionalidad que tiene. El legislador se remite a las notas de Garcia Goyena quien expresa: “En el contrato de permuta cada una de las cosas hace al mismo tiempo las veces de cosa y de precio; cada uno de los contrayentes es comprador y vendedor y se ha obligado a trasmitir al otro la propiedad de la cosa gue le ha entregado (esto no es exacto en ‘nuestro derecho) por lo tanto si el que ha recibido la cosa, atin CCONTRATOS NOMISADOS E INKO os 2 sin ser inquictado en su posesion, descubre que era ajena Por consiguiente que no le ha sido trasmitida su propiedad ri esta obligado a entregar lo que prometid y st sdlo a devolve a recibida, £1 objeto determinado, que no ha sido prometido entregado sino por otro objeto determinado, no puede ser re emplazado efectivamente por una suma de dinero. Sin embar go si el que recibi6 la cosa descubre que era ajena, después d haber entregado la suya no es inquietado en la posesién de k recibida, no podré pedir la nulidad de la permuta’, El segundo caso de excepcién es lo establecido en el art 1773 del Cédigo Civil: “El contratante que sufriere eviccion de ta cosa recibida en permuta, podré optar entre pedir su valo, con datos y perjuicios, 0 repetir la cosa que dio en cambio pero si ella hubiese sido ya enajenada, sdlo tendrd lugar e primer arbitrio”. El legislador ha procedido con toda logica al darle al permutante evicto, un derecho de opcién que no concedio en la compraventa, en atencién de las distintas naturalezas de ambos contratos. El permutante, que ha sido evicto en la cosa que ha recibido, podra optar, pues, entre pedir el valor de ésta, mas los dafos y perjuicios que pueda haber sufrido 0 que s¢ Je devuelva la cosa que él entregé en cambio. En este ultimo caso, se vendré a operar una verdadera resolucién del contra- to, con la que podria Megarse a perjudicar, por ejemplo, a terceros adquirentes, y ello produciria el efecto de hacer caer todos los derechos que sobre el bien que debe devolverse se hubieran constituido, Es precisamente en atencién a la grave- dad de esas resultancias que se haria defectuoso todo titulo de propiedad en que hubiera una permuta que, acertadamente, el legislador ha establecido que, habiéndose ya enajenado el bien que haya de devolverse, en este caso sélo podra exigirse su valor mas los dafios y perjuicios El codificador, en su nota al articulo que comentamos, dice textualmente: “Garcia Goyena -comentario al art. 1471 donde se exponen las razones de esta disposicién y son las siguientes:... pero sélo podrd enajenar, ete.’ Esta segunda parte se aradié en virtud de la cuestin y observaciones siguientes que propuso por escrito. Cuestion: si el permutante cuya cosa resulta incierta ha enajenado entretanto ta recibida chabra lugar a la opeién de este articulo, de modo que se resuelva la0 CONTRATOS CH LES ¥ COMERCIALES venta y quedare privado de la cas.. el tercero poseedor? Lo mismo me pregunta en caso de continuar la cosa en poder del permutante si un tercero adguiriré algin derecho sobre ella, como hipoteca 0 servidumbre. Ningiin autor que yo sepa ha tratado ‘in terminis’ esta cuestién. El art. 1042 no tiene exacta aplicacién a este caso porque el permutante ha cumplido en lo posible su obligacién; entrego la cosa creyéndola de buena fe ‘suya. Esta misma cuestion puede suscitarse sobre el art. 1402; y yo ta resolveria alli contra el tercero poseedor por ta regla ‘general ‘resolutor jure dantis resolvitor jure accipientis’ y por qué el vendedor no puede ser obligado a recibir a cosa contra ‘su voluntad, si no libre, y no gravada, pues la vendid libre, ‘Mas aut se recibe la cosa voluntariamente se pide a virtud de fa opcidn contra el que ha cumplido en lo posible, Si decidimos por la resolucién simple de la permuta, decidimos contra el tercero e introducimos la insegurdad en la propiedad con menoscabo del sistema hipotecario. La cosa permutada a los 20 0 mas arios, desde entonces corre la opcién y no serialamos tiempo para usarla. Que ars. Y cudntos traspasos de dominio no ha podido ocurrir entre tanto en la cosa permutada. Propon- go pues que se limite la opcional caso en que la cosa perma nezca atin en poder del toro permutante y que sea sin perjuuicio de los derechos adquiridos entre tanto sobre ellos por un ter- cero, por ejemplo hipoteca y se senale un término corto para usar a la opcién. La comisién en vista de estas observaciones aradié ta segunda parte de este articulo y ademas adopté para el art. 1402 la adicién que se nota al Jin de su primer parrafo “.. pero con la obligacién de devolver la cosa libre de los gravdmenes a que entre tanto la haya sujetado”; adicion que no tienen los arts. extranjeros alll cita- dos (el art. 1402 a que se reflere Garcia Goyena es nuestro art. 1710, inc. 14. Respecto de esto mismo, nos quedaria por resolver el caso en que la cosa estuviese en poder del permutante, pero ésta hubiese constituido sobre ella algun derecho real. ¢Podra igual- mente el otro permutante hacer uso de la opcidn del art. 1773? Si nos inclinéramos por la afirmativa, dejariamos abierta la posibilidad de que se le causaren perjuicios a los terceros titulares de aquellos y con esos no se conseguiria otra cosa que introducir la inseguridad en el trafico juuridico y, por tanto, CONTRATOS NOMINADOS B INNOMINADOS 3a sobre la base de lo dicho por Narvaja, fndamentado en Garcia Goyena, en la transcripcién hecha, se debe entender que el permutante podra hacer uso de aquella opcién, pero sera sin perjuicio de los derechos de los terceros. Por ultimo, nos referiremos @ la excepcién consagrada en el art, 174 del Cédigo Civil, que establece: “Si wna cosa cierta ¥ determinada, prometida en cambio, perece sin culpa del que debia darla, deja de existir el contrato, y la cosa que ya se hubiere entregado, seré devuelta al gue la hubiere dado’. Dentro del régimen general de imposibilidad de cumpli- miento y, mas especificamente, en materia de riesgos, el legis- lador establecid que en materia de bienes ciertos y determina dos, la cosa aumenta o perece para quien la tiene que recibir, y éste igualmente esta obligado a su contraprestacion y asi se aplica en sede de compraventa. En cambio, el legislador en este articulo cambié el criterio general, estableciendo uno pro- pio para la permuta, que dejara de existir el contrato 0 se resolver, bastando con devolver la cosa el permutante que ya la habia recibido. Esquema del contrato Objeto Por la simple naturaleza del contrato que impone obliga- ciones a ambos copermutantes, el objeto sera doble, ya que deberemos reglamentar la obligacién asumida por cada uno de los copermutantes y se transformaria en una cléusula muy voluminosa, La redaccién seria asi: 1) AA da en permuta, libre de obligaciones, gravdmenes, ocupantes a cualguier titu- lo, @ BB quien acepta y adquiere la propiedad y posesién del siguiente bien inmueble:..... Il) BB da en permuta, libre de obligaciones, gravdmenes, ocupantes a cualquier titulo, a AA quien acepta y adquiere la propiedad y posesion del siguiente bien inmueble: Con la forma utilizada extraemos distintas conclusiones: en primer lugar, hablamos en presente indicativo, 0 sea, debe- mos decir *permuta o da en permuta” y es incorrecto estable- cer “enajena por titulo permuta y modo tradicién’, ya que esta forma es utilizada en el proceso dominial del bien, cuando nos2 ‘CONTRATOS CIVILES ¥ CoMERCIALES referimos a la permuta que relacionamos en un antecedente. En segundo lugar, la obligacién del permutante no es la entre- ga de uno de los bienes objeto del contrato, o sea, la entrega de la posesién pacifica y garantizarle el uso y goce de la cosa permutada, sino que, como Io analizamos cuando senialamos las diferencias con el titulo compraventa, la obligacién en la permuta es transferir el dominio, ya que la permuta de cosa ajena no vale; en este sentido, en este contrato, no se aumenta la obligacién legal del contratante, sino que esa es la obliga- cién legal, 1a de transferir la propiedad y posesién, ya que debe ser propietario del bien para poder donar. Otra posibilidad de estructurar esta clausula es determi- nar en dos apartados, como lo vimos en la redaccién vista, que cada contratante es propietario del inmueble que enaje- na por este instrumento. Seria una formula mas adecuada al contenido de Ia obligacién de cada contratante, ya que de este modo determinariamos en primer lugar la legitimidad para disponer de cada contratante. Pero tendriamos que agregarle al contrato otra cléusula, ya que la clausula de objeto seria la segunda en este caso. La redaccién seria asi: CLAUSULA PRIMERA: J) AA es propietario del siguiente bien inmueble... I) BB es propietario del siguiente bien inmueble... CLAUSULA SEGUNDA: En consecuencia, I) AA permuta a BB quien acepta, libre de toda obligacién y gravamen y de oct- pantes a cualquier titulo, la propiedad y posesién del inmueble padrén......relacionado en la eldusula anterior, apartado prime- 70 y 2) BB permuta a AA quien acepta, libre de toda obligacién y gravémen y de ocupantes a cualquier titulo, la propiedad y posesion del inmueble padrén.....relacionado en la cldusuia anterior apartado segundo. Estimacion de valores Antes de analizar la clausula de estimacién de valores de los bienes permutados, debemos recordar el art. 1662 del Cédigo Civil en sede de compraventa, que establece: “Si ef precio esto es lo que el comprador da por a cosa vendida, consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se calificard el contrato por la intencién manifesta de los contrayentes, y no CCONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS constando ésta, se tendré por permuta si es mayor el valor la cosa y por venta en caso contrario” Esta norma sera aplicada, tinicamente, a falta de intenci manifiesta de las partes, ya que las partes acuerdan que contrato se rija por las reglas de la compraventa, por mas qq la parte de dinero sea inferior al valor del bien entregado « parte de pago; pero si la intencién de las partes es que s permuta, obviamente perfeccionaran el contrato de permuta no solemnizaran una venta No debemos olvidar el art. 1775 del Cédigo Civil que es ur norma de reenvio, ya que establece que “la permuta se rige p las disposiciones concernientes a la venta”, siempre que no : hallen especialmente determinadas en dicho titulo. Y dict tulo, que es reglamentado en el Cédigo con apenas sie articulos, no reglamenta en forma alguna la desequivalenc producida por la diferente estipulacién de los bienes permut dos; por lo que debemos aplicar al cumplimiento, incump! mposibilidad de cumplimiento, resohucién del contr to, restituciones en su caso todas las normas vistas en el ten de compraventa, Esa diferencia de valores que surge de la estimacion de ke bienes permutados es la llamada soulte, que se traduce ¢ una suma de dinero que deberé un permutante al otro, pai lograr la equivalencia entre los bienes objeto del contrato. Y al reducirse en una suma de dinero, le aplicaremos tod: las normas que vimos en sede de compraventa para la oblig; jén de abonar el precio por parte del comprador, por aplic: cién del citado art. 1775 del Cédigo Civil, Es decir, que si las partes estiman los valores de los bien: objeto del contrato de permuta, se regira en este punto por I normas de la compraventa y la formula o redaccién es mv simple y seria: Las partes estiman el valor del bien inmueb padrén..., descripto més ampliamente en ta clausuta primer apartado..., €7 la SUM de eruenny et valor del bien inmueb padrén.....en la cléusula primera, apartada ...., en la suma ¢ A partir de la determinacién de la estimacién de valores ¢ los bienes, que es subjetiva de las partes, se plantea la regh mentacién del cumplimiento de la obligacién del pago de | soulte por parte del deudor, al acreedor de dicha suma. Com lo vimos en el tema de compraventa, y tratando la soulte com. ‘CONTRATOS CIVILES Y CONERCIALES saldo de precio, se aplican, reiteramos, todos los conceptos antes vertidos, © sea, puede abonarse al contado y otorgarse carta de pago y, asi, el problema queda definitivamente solu- cionado; o se puede abonar parte de contado y parte en forma diferida y, en este sentido, se debera reglamentar el monto, los intereses compensatorios que se han pactado, el plazo para el pago, el domicilio de pago y todo lo concerniente a la regla- mentacién del cumplimiento de la obligacién de abonar la soulte, Asimismo, debemos reglamentar el incumplimiento y todas las, clausulas’ pertinentes, como ser: mora, intereses moratorios, pena, dans y perjuicios y, por iltimo, la resolucién y restitu- ciones que correspondieren. Puede, asimismo, el acreedor de la soulte renunciar al ejer- cicio de ia condicién resolutoria tacita establecida para los contratos onerosos en el art. 1431 del Cédigo Civil y, de este modo, estableciéndose expresamente la renuncia a dicho ejer- cicio, el titulo no queda pendiente de resolucién y solamente podra el acreedor de la soulte reclamar la suma adeudada con los intereses moratorios y penalidades que se hayan estable- cidos en el propio contrato. Nada obsta, asimismo, que en el propio contrato de permu- tao simultaneamente al mismo se constituyan por parte del deudor y en favor del acreedor de la soulte, derivada de la diferencia de valores de los bienes permutados, pueda consti- tuir garantias reales 0 personales para asegurar el cobro de la misma, como ser: contrato de fianza, prenda o hipoteca, por ejemplo. No lo hemos referido, pero también esta la posibilidad de que los contratantes estimen los bienes permutados en igual valor. Pero esta equivalencia subjetiva de las partes puede no estar reflejada en el contrato y, si nada se dice en el contrato, se entiende que la estimacién de los bienes es de igual valor, no resultando soulte por diferencia de valores en consecuencia. Tradicion La clausula de tradicién puede formularse por separado, © sea, indicando la tradicién de un bien y, en otra cléusula 0 apartado, la tradicion del otro bien permutado 0 en forma conjunta, que es lo mas practico. CONTRATOS Now INNOMINADOS Se pueden utilizar en materia inmobiliaria tanto tradicién real como ficta y, en este sentido, formularemos el llamado constitute posesorio en conjunto para ambas tradiciones, que se redactaria asi: Como tradicién, cada permutante se des- prende en favor del otro de los derechos de propiedad y pose- ‘sién del bien gue enajenan por este instrumento, declarando que mientras su copermutante no tome la posesion del bien, la tendra el enajenante en nombre del adquirente, Bn muchos titulos se puede observar la clausula formulada de esta mane- ra: "A modo de tradicion (o en serial de tradicién) ambas par- tes declaran que interin cada una no haya tomado ta posesién del bien que le corresponde, la tendré a nombre del otro”. Creemos que es mas adecuada la formulacién propuesta por nosotros que esta ultima, ya que se adecua la primera a lo establecido legalmente y es de mas facil comprensién e inter pretacién. Saneamiento El saneamiento, al igual que como lo vimos en el titulo compraventa, que es donde lo regula el Cédigo Civil, no es materia de orden publico y, en consecuencia, las partes con- tratantes dentro del régimen de la autonomia privada pueden variar el régimen legal, € incluso convenir que no regira. Nos remitimos a todo lo dicho en tales conceptos en el tema de compraventa. Simplemente formularemos una redaccién conjunta en este aspecto: Las partes responderin al saneamiento conforme a derecho 0 podran, asimismo, acordar una opcién anticipada que se agregara a la formula utilizada, en este sentido: y establecen que para el caso de eviccién optan, desde ya, por pedir el valor de ta cosa con datos y perjuicios, segtin to dis ‘puesto por el art. 1773 del Codigo Civ Renuncia a la condicién resolutoria Es una clausula eventual, en el sentido de que debe exis- tir soulte diferida, y que el acreedor opte por efectivamente renunciar al ejercicio de los derechos que le acuerda el art. 1431 del Cédigo Civil; y la redaccién es muy simple y seriaAA (permutante acreedor de la soulte) renuncia @ la accién resolutoria prevista por el art, 1431 det Cédigo Civil, Pacto comisorio Es un instituto reglamentado en sede de compraventa y por aplicacién del art. 1775 del Cédigo Civil puede pactarse en permuta, siempre y cuando no se haya optado por el permutante acreedor de la soulte por diferencia de valores de a ejecucién forzada, estableciendo en este caso expresamen- te el pacto de ejecucién forzada en el contrato. La redaccién del pacto de ejecucién forzada es muy simple y seria asi: Bn caso de incumplimiento en el pago de la soulte antes referida, el acreedor opta por la ejecucion forzada de la obligacion. No habiéndose pactado la ejecucién forzada en la forma vista, puede el acreedor y conforme a los arts. 1431 y 1731 del Cédigo Civil optar por la resolucién del contrato y una via para acelerar los procedimientos de la resolucién dei contrato €s pactar el pacto comisorio, con lo cual el acreedor expre- samente opta por el camino de la resoluci6n del contrato y la redaccién debe sujetarse a lo establecido en el Cédigo y seria asi: Las partes acuerdan el pacto comisorio del art. 1737 del Codigo Civil. Resolucion del contrato En caso de existir soulte y habiéndose o no convenido el pacto comisorio en la forma vista, puede acordarse la forma en que procedera 1a resolucién del contrato y la redaccién seria asi: En caso de resolucién, las partes estipulan que: a) ambas deberén devolver los bienes permutados dentro del plazo de diez dias, a contar de la sentencia judicial que quede eiecutoriada de resolucién del contrato, pudiendo retener el senor AA facreedor de la soulte) el valor del importe de la soulte recibido a cuenta, como indemnizacién de datos y per Juicios (0 variante, pudiendo imputar el valor recibido a cuenta por el pago de ta soulte, a la pena estipulada para el caso de ‘incumplimiento): b) Los fratos del bien padron....(del que debié Y no pagé la soulte/ desde ta toma de posesion y hasta su devolucién y los intereses recibidos de la soulte quedardn a conrratos ‘ADOS F INNOMINADOS beneficio del senor BB facreedor de la soulte que produjo resolucién del contrato); ¢) Todas las mejoras que se hey realizado en los bienes quedardn a beneficio de lc copermutantes sin pagar valor, ni indemnizacion de espec alguna, y no pudiendo retirar los materiales utilizados, au sin detrimento de la propiedad. La formula utilizada es justamente eso, una formula, po lo cual, se podra estipular en caso de resolucién del contrat todo aquello que acuerden las partes, pudiendo diferenciars Por ejemplo, si el incumplimiento y posterior resolucién s produjo por falta de pago de la soulte, 0 por eviccién qu sufriere un copermutante, y las soluciones seran distintas e1 uno y otro caso. Cldusula penal Es un instituto que lo vimos con mayor profundidad en ¢ tema anterior, y en esta oportunidad formularemos una redac cidn combinada con los dafos y perjuicios, que seria asi: Par el caso de incumplimiento definitive, se estipula en concepto di cldusula penal la suma de.....Dicha pena serd sin gue ell obste a la reclamacién de los danos y perjuicios que ell no cum plimiento irroque al acreedor Al igual que lo visto para el caso de resolucién del contra- to, la determinacién de la pena, su monto, acumulacién, el Pactar pena por incumplimiento definitive 0 parciales por cumplimiento inexacto tardio dependera del acuerdo de vo- luntades de los contratantes. La acumulacién con los danos ¥ perjuicios, que es otro instituto no sancionatorio ni conm, natorio como éste, sino resarcitorio, es posible, pero no re- quiere pacto expreso, por la misma naturaleza de ambos, ya que por un lado, se puede constatar el incumplimiento y se debe la pena, y por otro, se puede constatar que ese incum- plimiento produjo un daiio y, por lo tanto, se debe reparar Se puede, asimismo, y en forma anticipada, determinar el monto del dao, y es lo que se llama liquidacién anticipada de los dahos y perjuicios, y estando ésta, lo tinico que queda €5 probar el dafio, porque, en cuanto al monto, las partes anticipadamente ya lo acordaron.38 CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES Pueden las partes acordar la acumulacién de ambos insti- tutos, la clausula penal y los danos y perjuicios, pero pueden atentiar sus efectos en ei sentido de que los datos y perjuicios ‘se deberan sélo en cuanto excedan a la pena y no en su totalidad, por ejemplo, Estipulaciones de incumplimiento Las cléusulas que se sefialan a continuacién son clausulas propias de reglamentacién de incumplimiento y fueron anali- zadas mas detalladamente en el tema de compraventa, al cual nos remitimos y aqui solo nos limitamos a sefalar en cada instituto un tipo de redaccién. Mora: La mora se produciré de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazes en que deben cumplirse las obliga- ciones asumidas. Indivisibilidad: Se pacta la indivisibilidad de las obligacio- nes emergentes de este contrato. Solidaridad: Se pacta la solidaridad activa y pasiva. Comunicaciones: Las partes reconocen como forma valida para notificaciones, comunicaciones e intimaciones, cualquiera que se realice en forma fehaciente, especialmente el telegrama colacionado. Domicilios especiales: Para todos los efectos judiciales 0 extrajudiciales a que diere lugar este contrato, las partes fijan como domicilios especiales los declarados como suyos en la comparecencia. Subrogacién Cuando analizamos el tema de subrogacién, vimos que, conforme al art. 1958 del Codigo Civil, para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los conyu- ges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, y que en la escritura se exprese el animo de subrogar y, conforme al art, 1959 del Cédigo Civil, habra subrogacion cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad legal sea igual o inferior a la mitad del bien que ingresa. En sintesis, y por ser normas de estricta aplicacién, para que entendamos que un inmueble que fue permutado por otro, ‘CONTRATOS NOMISADOS E INNOMINADOS 39 tiene la calidad de propio por subrogacién, no obstante haberlo adquirido un sujeto casado bajo el régimen legal de bienes gananciales, deberan darse las siguientes condiciones: a) que el sujeto contratante, que pretende hacer funcionar la subro- gacién, esté al momento de la permuta casado, bajo el régimen legal de bienes de gananciales; b) que el bien que da en per- muta sea de naturaleza juridica propio del conyuge permutante, ya sea por haberlo adquirido siendo soltero, 0 por herencia, legado o donacion; c) que en la escritura de permuta manifies- te expresamente el animo de subrogar, conforme al art. 1958 el Codigo Civil y d) que de existir diferencia de valores entre los bienes permutados, la diferencia debe ser igual 0 menor a la mitad del bien que adquiere por la permuta. No dandose alguna de estas circunstancias, la subrogacién se frustra y,no obstante ser la voluntad del contratante que el bien tenga la naturaleza de propio, debera considerarsclo como ganancial. Cuando se pretende que opere la subrogacién en la permu- ta, siempre deben estimarse el valor de los bienes permutados, que podran ser en igual valor o uno mayor al otro, sin impor tar si la sociedad legal de bienes sea acreedora 0 deudora del cOnyuge que adquiere el inmueble por este titulo. Se toma en cuenta objetivamente el valor resultante de la diferencia de valores de estimacién de los bienes, y esa difi rencia debe ser necesariamente igual o menor a la mitad del bien que adquiere. Es asi, por ejemplo, que si el contratante AA, siendo de estado civil casado con BB, permuta un inmue- ble de naturaleza propia que es estimado en la suma de 100 y adquiere por permuta otro de un valor de 130 y pretende ‘que éste ultimo tenga, al igual que el que él permuta, la na- turaleza de propio por subrogacién, ademas de manifestar expresamente este animo, debe darse objetivamente esa dife- rencia 0 cotejo de valores que exige la ley y, en este caso, la diferencia entre ambos es de 30 y siendo ia mitad del bien que adquiere 65, por lo cual, al ser 30 menor a la mitad del bien que adquiere, que es de 65, opera la subrogacién. Y en caso de que esta diferencia fuere mayor a 65, no opera la subroga- cidn y el bien sera ganancial En la escritura de permuta que otorgan hoy los contratan- tes, respecto a la subrogacién, sélo se debe dejar constanciaa CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES 14 animo de subrogar y la redaccién seria asi: Manifiesta AA jue siendo propio el bien padrén..., que por este instramento Gnajena, el que adquiere, bien padron..., también sera de na inraleza propia por subrogacién, por aplicacion de lo estable- vido en el art. 1958 del Cédigo Civil : Y nada mas debe ponerse respecto a la subrogacién, ya que Jos otros elementos surgiran uno, la diferencia 0 cotejo de valores, en forma objetiva, de la estimacin de los bienes y el ptro, la naturaleza de propio o ganancial, del bien que enajena {lel tespectivo proceso dominial y tltima procedencia del bien ue enajena por este instrumento. : Distinto es el caso de que encontremos la subrogacién en el proceso, esto es tener una escritura de permuta en antece- lentes, en donde operé la subrogacién. Alli si, el escribano dleberd dejar constancia de que de la escritura surge el énimo «le subrogar. la diferencia 0 cotejo de valor de los bienes per- iutados, resultando el minimo legal exigible y que se hicieron las respectivas tradiciones, porque, como ya vimos, la permuta ile cosa ajena no vale. Y también la situacién de como se regul6 el pago de la soulte, o si se renuncié al ejercicio de la condicién resolutoria en dicho titulo 0 si @ posteriori, se otorg6 carta de pago por dicha soulte. Deelaraciones finales Respecto a la cléusula de declaraciones finales, es la cléu- sula por la cual ambos contratantes declararan los contralores fiseales y de la seguridad social, como vimos en el tema de compraventa; es asi que este control sera doble, ya que cada tino de ellos declararé si es 0 no contribuyente del Impuesto iil Patrimonio y, ambos bajo juramento, si estén 0 no com- prendidos en el régimen de aportaciones al Banco de Prevision Social y ambos asimismo respecto a la situacion de aportes a ln construceién por cada bien objeto de la permuta, Constancias Respecto a las constancias de la escritura, son las mis- mas vistas en el tema de compraventa, sin perjuicio de que, cn este titulo y modo, los contralores deben hacerse por ambos inmuebles, CONTRATOS SOMINADOS E INNOMINADOS DE LA PAGA EN GENERAL Antes de referirnos a la paga por entrega de bienes o dacié €n pago, mediante la cual por un lado, y mediando la entre, de un inmueble, se extingue una obligacién preexistente no ¢ la forma original debida, sino con un sustituto que es el i mueble objeto de la paga y por otro lado, respecto al acreed que recibe un inmueble por paga por entrega de bienes dacién en pago, sera éste el titulo de adquisicién del mism nos referiremos a lo general que es la paga como modo ¢ extinguir obligaciones y, de este modo, poder entender corre tamente este instituto, y nos referiremos, incluso, a otros m dios excepcionales de extinguir obligaciones, como lo son | subrogacién, la novacién y la remision, Vamos a estudiar uno de los modos de extinguir las obl gaciones, y asi dice el art. 1448 del Codigo Civil: “La paga ¢ el cumplimiento por parte del deudor de la dacién 0 hecho gu fue objeto de la obligacion”. En primer lugar, debemos precisar que para el legislado las expresiones pago y paga tienen el mismo significado, e cambio, existen tratados de la materia que se refieren a page cuando el cumplimiento de la obligacién se efectia en diner ¥ paga, cuando el cumplimiento de la obligacién se realiza e cualquier otra forma que no sea precisamente dinero; en sin tesis, se entiende por pago 0 paga, desde el punto de vista d la ley, el cumplimiento de la obligacién por el deudor, que po otra parte es la manera mas sencilla de cumplir la obligacién Nuestro Cédigo Civil dice incorrectamente que el pago es ¢ cumplimiento por parte del deudor, cuando, en realidad, ¢ pago también puede ser efectuado por un tercero, con o ‘si consentimiento del deudor y atin ignorandolo el deudor, segur lo establecido por el art. 1450 del Cédigo Civil. ‘También se le puede observar a la definicién legal el que ne contemplé el cumplimiento 0 paga de una obligacion de nc hacer, es decir, cuando la obligacién es la abstencién del he. cho que el deudor se comprometié a realizar. Y con estas salvedades podemos ampliar la definicién legal estableciendo: “la paga es el cumplimiento por parte del deu- dor o de un tercero de la dacién, hecho 0 abstencién que fue objeto de la obligacién’2 CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES Veremos a continuacién quienes pueden pagar. A este respecto, el propio art. 1450 del Codigo Civil es suficientemente claro cuando establece: “La paga puede ha ‘cerse no sélo por el mismo deudor, sino por cualquier interesa- do en ella...” En consecuencia, tenemos que hay dos categorias de per- sona habilitadas para efectuar el pago: ‘A) puede hacer el pago el deudor, que es quien tiene no sélo la obligacién, sino el derecho de hacerlo, y tiene derecho ya que puede conminar al acreedor a recibir el pago, y en caso contrario, constituir en mora al acreedor; B) pueden también pagar los terceros, y vamos a ver en seguida las diferenciaciones que pueden hacerse respecto a los, terceros que pagan: 1) Los terceros pueden ser interesados 0 no en el pago. Si son interesados se aplica la parte del art. 1450 citado que dice: “..por cualquier interesado en ella...”. Un tercero interesado puede ser cuando una obligacién se contrae por dos personas en forma solidaria, y ambos estén obligados al cumplimiento, y es evidente que el codeudor, puede perfectamente efectuar el pago y lo mismo puede decirse del que contrajo la obligacién subsidiariamente, como el fiador. Y para la ley tanto el obligado solidariamente o subsidiariamente son terceros interesados, cuando, en realidad, en ambos ca- sos, son personas obligadas directamente o indirectamente al cumplimiento de la obligacién. En cuanto a los resultados de estos pagos hechos por terceros interesados, ellos dependerén exclusivamente de la naturaleza juridica de la obligacién que hayan contraido (ya que las mismas consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa), y asi sera necesario su andlisis para determinar la clase y el monto de la accién que tendra el tercero interesado, para repetir el pago que ha efectuado contra el deudor. La accién de repetir no es la tmica accién que le acuerda el Codigo Civil, ya que la ley les acuerda todavia otro derecho mas, y el propio art. 1472, inc. 2° en sede de subrogacién, establece lo siguiente: “La subrogacién es por disposicion de la ley 0 se verifica ipso:jure:....2) En favor del que estando obli- gado con otros (deudor solidario) o por otros (fiador) al pago de la deuda, tenia interés en cubriria® CONTRATOS SOMINADOS & ISNOMINADOS De manera que, de acuerdo a Io que ese articulo dispon €l tercero interesado esta amparado, ademas, con el benefic de la subrogacién legal por lo que quedara subrogado no $6 en la accion para el cobro de la deuda, sino tambien, en tod los derechos, acciones y garantias que el acreedor tenia pai el cobro de su crédito art, 1468, C.Civ) Por lo tanto, el tercero interesado tendra dos acciones pat resarcirse del pago efectuado por él, de las que podra us. indistintamente: la accidn de repeticién y/o la accién de st brogacion, aunque, presumiblemente, siempre usara esta 1 tima, que es la que mejores posibilidades presenta; no pudier do accionarse ambas simultaneamente ya que las mismas ti nen el mismo objeto. Bs asi que el Cédigo trata al tercero interesado, al que s refiere el ine. 1° del articulo citado 1450, haciendo una env meracién simplemente enunciativa Cuando el que ejercita una de estas acciones (repeticién subrogacion), por parte de un codeudor 0 coobligado, un obi gado soliariamente, s6lo podra repetir lo que corresponda paga a los demés codeudores descontando la parte que a él le co rresponde, en cambio, tratandose de un fiador, ya sea solida rio 0 no, éste podra repetir por el todo. 2} También puede ser hecha la paga por un tercero n interesado, y aqui es necesario establecer una subdivisién: a) el tercero paga con consentimiento expreso 0 tacito de deudor; b) el tercero paga ignorandolo el deudor; ¢) el tercero paga contra la voluntad del deudor, ‘Veremos la primer situacién, paga un tercero no interesac con consentimiento expreso o tacito del deudor. En este caso en la mayoria de las veces, el pago se realizar por quien, et realidad, no viene a ser un verdadero tercero, puesto qué actuara con consentimiento expreso 0 tacito del deudor. Si el que paga lo hace en nombre y representacin de deudor, se habra configurado tipicamente un negocio de apo deramiento, que podra ser mandato o poder, y las relacione: entre el deudor y el tercero que paga se regularan por la: reglas del negocio de apoderamiento.a CCONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES Pero ese tercero podra pagar también con consentimiento expreso 0 tacito del deudor, aunque obrando en nombre pro- pio y no invocando que el pago lo realiza en nombre y repre~ Sentacién del deudor, entonces sélo tendra derecho a la ultima de las acciones vistas; y ese deudor pasa a serlo de un nuevo acreedor que es el tercero que paga. ; Sin embargo, vimos que el art. 1472 del Cédigo Civil es- tablece en su inc. 5°: “la subrogacién es por disposicion de la ley 0 se verifica ipso jure... 59 En favor del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa 0 tacitamente el deudor.. Esta categoria de terceros, ya sea que paguen en nombre © representacién del deudor o en nombre propio, tiene ademas de las acciones vistas, el beneficio de subrogacién, Veremos, a continuacién, cuando el tercero que paga no es interesado y paga ignorandolo el deudor ‘También aqui el tercero podra actuar de dos maneras dis- tintas, o en nombre y representacién del deudor 0 en nombre propio. - ‘Cuando paga en nombre y representaci6n del deudor, aun- que ignorandolo éste, le aplicamos lo establecido por el art, 1309 del Cédigo Civil en materia de gestién de negocios. Y para que se configure la gestion de negocios es necesario que se den estos requisitos: a) que exista una accién oficiosa de negocios; b) que lo sea sin mandato ni conocimiento del duefio y c) que se realice en su representacién, : En cambio, si el tercero actuia en nombre propio, no sera estion de negocios. Be \feremos, a continuacién, la situacién del tercero que paga contra la voluntad del deudor. Esta hipétesis esta legislada en el art. 1450 del Cédigo Civil, que establece: “el pago contra ta voluntad del deudor no podré repetir contra éste” Por consiguiente, el tercero que paga en dicha situacién no tiene ninguna accién contra el deudor y en caso de que el acreedor se negare a recibir el pago por parte de un tercero contra la voluntad del deudor, dicho tercero no podria nunca materializar el pago. : En sede de subrogacién, el art. 1473 del Cédigo Civil esta- blece la situacién y derechos del subrogado y subrogante, por lo que la ley fija dos limitaciones. En primer lugar, el subrogado, cualquiera sea el origen de la subrogacién, legal 0 convencio- CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS =. nal, podra repetir mas de lo que realmente haya pagado. E segundo lugar, se refiere la ley al caso de pago efectuado px terceros interesados, los que no podran exigir de sus coobligad mas de lo que cada uno deba pagar al dividirse la deuda Veremos a continuacién el otro lado de la paga, y veremc entonces a que persona debe hacerse la paga Asi, el art, 1453 del Cédigo Civil establece: “Puede hacer: fa paga no sdlo al acreedor (bajo cuyo nombre se entiende todos los que lo hayan sucedido en el crédito, ain a titu singular) sino también a la persona que lo represente en virtu de un mandato emanado del acreedor mismo 0 de la auto zacién de la justicia 0 de la ley”. La paga hecha a persor incompetente es vdlida si el acreedor la ratifica 0 se aprovech de ella’. Por supuesto que la preocupacién del deudor debe siempr ser, la de pagar al verdadero acreedor, ya que se aplica | maxima “el que paga mal, paga dos veces”. El principio general de que el pago hecho a persona incom petente, es decir, a quien no tiene derecho a recibir el mism« no libera al deudor. Este principio, no obstante, admite cuatro excepciones: 1) Cuando ese pago mal hecho es ratificado por el acree dor, y alli aplicamos lo establecido en el art. 1453, inc. 3° de Cédigo Civil. A su vez, dentro de esta excepcién, hay do madalidades en las cuales la situacién del deudor es distinte 4/ el pago no ha sido hecho a persona distinta al acreedor | a su representante legal. En este caso, el acreedor tiene tiem po para ratificar el pago que le marca la ley, 0 sea, vein afios, que es la prescripcién de los derechos personales, con tados desde que el crédito es exigible; 4/ el pago se hace a acreedor, pero éste es incapaz. Puede validarse el pago tam bién por la ratificacion que haga el representante legal de incapaz 0 este mismo, cuando haya cesado la incapacidad. | cl plazo para ratificar es de cuatro afos, justamente desde qu ces6 la incapacidad, que coincide con el plazo para que pued: pedir la nulidad del pago. Vencido dicho plazo, de cuatro afios sin que el capaz haya ratificado o pedido la nulidad del pago el pago queda firme, o sea, debe entenderse que se pago a acreedor en forma valida. Si el deudor pide la nulidad del pag y exige nuevamente el pago, el deudor puede exonerarse de6 CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES pago probando que el incapaz que recibié el pago en su opor- tunidad, se aproveché de él 2) La segunda excepcion a este principio es aquella en la que el acreedor se aprovecha del pago, que coincide con la excepcién 0 exoneracién vista en el apartado anterior. '3) La tercera excepcién a este principio es la que ocurre cuando el acteedor hereda al deudor 0 viceversa, operandose a confusién. 4) Y la cuarta y ultima excepcién a este principio es la establecida en el art. 1455 del Cédigo Civil, antes visto, que establece: “La paga hecha de buena fe al que estaba en pose- ‘sién del crédito es valida, aunque él poseedor sufra después ‘eviecion; como, por ejemplo, si el heredero tenido por sucesor legitimo y sin contradiccién fuese después vencido el juicio. Se considera en posesion al que presenta el titulo del crédito, si éste es de un pagaré al portador, salvo el caso de hurto 0 graves sospechas de no pertenecer al portador”. Por acreedor se entiende, en primer término, aquella per- sona con quien se contrajo ordinariamente la obligaci6n; pero os derechos que ese acreedor tenia pueden haber sido trasm tidos a otra persona y, por eso, la ley dice que bajo el nombre del acreedor se entiende todos los que a éste le hayan suce- dido, aun a titulo singular. Dispone la ley que, ademés, la paga puede hacerse al mandatario del acreedor, ya sea este legal 0 voluntario. En caso de representacién voluntaria, existe un problema: las facultades del mandatario para recibir el pago, ese requicre poder expreso 0 basta con un poder general de administra- cién? El recibir en pago no esté encuadrado en lo establecido en el art, 2056 del Codigo Civil, por lo que entendemos que con un poder de administracion puede el mandatario o apode- rado recibir validamente el pago. : ‘Vamos a aclarar un concepto en paga que es de aplicacion a los titulos compraventa y permuta en caso de que haya ‘soulte, cuando el que dispone del bien es un apoderado vo- luntario, 0 sea, en el caso de compraventa, una persona da poder a otra para que venda el bien, sin decirse absoluta- mente nada més. La pregunta es gese apoderado, como parte vendedora, esta facultado para recibir el precio de venta? La doctrina en este punto esta dividida; unos entienden que la ‘CONTRATOS NOMINADOS & INNOMINADOS percepcién del precio por parte del apoderado vendedor es \ requisito normal y corriente en este tipo de contratos, entienden por tanto, que quien esta apoderado para vende esta también apoderado para recibir el precio. Hay quien entienden o distinguen en la forma de integracién del preci y acuerdan como los anteriores que, si el precio es de paj contado, podra el apoderado vendedor recibir el precio, pei si todo el precio o parte del mismo se concede con un pla: © diferido, no estaria autorizado el apoderado al cobro d mismo por no tener facultades para ello y, por ultimo, qui nes entienden que atin cuando no puede exigirse faculte expresa para recibir el precio, esta facultad es implicita apoderamiento conferido, ya que, si se da poder para vend: y hacer tradicion del bien vendido, para hacer tradicién « imprescindible que el pago se haya efectuado o que se hay dado plazo para el mismo. Otra cuestién que surge respecto de este mismo tema es de si confiriéndose mandato a una persona para arrend: determinado bien, podré ella recibir el precio del arrendamier to. Debe entenderse, dada la especialidad del mandato conf rido, que el mandatario no esta habilitado para recibir el pr cio del arriendo. Estos son, en términos generales, los problemas mas in portantes que pueden presentarse respecto a quiénes esta habilitados para recibir el pago, y dejamos a un lado much¢ otros problemas que puede traer aparejada la paga, tales com el modo sucesion, cuando fallece el acreedor y necesitamos | declaratoria de heredero para saber a quién pagar, o cuand una deuda se contrae con garantias accesorias, como hipotec © prenda, si el mandatario acreedor esta facultado a cancel: los gravamenes reales constituidos en favor de su mandate Veremos a continuacidn el pago hecho a pesar de un em bargo o retencién judicial, al que se refiere el art. 1.457 di Cédigo Civil Se prohibe, pues, al deudor pagar si media un embargo retencién judicial; y si aquél pagara a pesar de mediar es circunstancia, el embargante podra obligarlo a que pague d nuevo, por lo menos hasta la concurrencia del perjuicio que | ha originado con aquél. Por lo tanto, siempre que se quier hacer un pago, mediando embargo contra el acreedor, deber48 CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALESS recabarse el consentimiento del embargante, y si éste lo niega, forzoso sera abstenerse para evitar el riesgo de pagar dos veces. EI pago que realice el deudor, mediante embargo contra el acreedor, podemos decir que retine las siguientes caracte- risticas: 1) surte plenos efectos entre deudor y acreedor quedando cancelada la obligacién; 2) sin embargo, el deudor puede ser obligado por el embargante a pagar de nuevo y hasta el monto del perjuicio verdadero que este ultimo haya sufrido y 3) obligado el deudor a pagar de nuevo, existe un enrique- cimiento injusto, ya que el acreedor embargado ha percibido algo a lo que no tenia derecho; en consecuencia, el deudor que pagé mal, tiene accién de repeticion contra aquél, por el monto de lo que nuevamente haya pagado. Otra cuestién es si el embargo a que hace referencia la ley es el embargo directo sobre el crédito de que se trata 0 es el embargo genérico de derechos y acciones. El embargo directo o especifico sobre el crédito no presen- ta mayores dificultades, pero el problema se plantea respecto al embargo genérico de derechos y acciones. Sabido es que el mismo se inscribe en el Registro Nacional de Actos Persona- les, con hasta cinco periodos de reinscripcién, que hacen un maximo total de treinta anos. Y si la funcién de la informa- cion registral es en esencia la publicidad, informacién y oponibilidad de derechos, debemos llegar a la conclusion de que tanto se trate de un embargo directo sobre el crédito 0 de uno genérico de derechos y acciones, estaremos frente a una misma cosa, por lo que la solucién es la que vimos anteriormente. Otra cuestién muy importante es el lugar, tiempo y gastos del_pago. Respecto al lugar de pago, el tiempo concedido para el cumplimiento 0 pago esté regulado por el art. 1465 del C6- digo Civil, que marca el principio general y establece: “Za paga debe eecutarse en el lugar y tiempo senalado en la convencién. Sino se hubiese designado lugar la paga debe hacerse, traténdose de cosa cierta y determinada, en el lugar en que estaba al tiempo de la obligacién ta cosa que le sirve de objeto, Fuera de estos dos casos, el pago debe hacerse en CONTRATOS NONINADOS & IRNOMINADOS el domicilio que tenga el deudor al tiempo det cumplimiento ¢ {a obligacion (art. 1728, C.Civ)”. Desde nego que, si en el contrato se ha designado hug: Para el pago, alli deberd efectuarse y prima la autonom: Privada, la voluntad de las partes Si el contrato no dice nada al respecto, hay que distingu se trata de una obligacién de cosa cierta y determinada, ago se efectuara en el lugar donde se encontraba en el m mento de contraerse aquélla y en los demas casos, en el d micilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacior Esta ultima parte, en cuanto a determinar el lugar por domicilio del deudor, puede hacer mas gravoso el cumplimier to por parte del deudor, por lo que es corriente y convenient que en los contratos se establezca claramente el lugar deter minado para que se efectiie el pago, independientemente ‘ este lugar de pago coincida, 0 no, con el domicilio del deudo @ la fecha de la exigibilidad de la obligacion En cuanto al tiempo en el cual debe efectuarse dicho page se estard a lo estipulado en el contrato o convencién, aplican dose de lo contrario el art. 1440 del Cédigo Civil que estable ce: ‘La obligacion en que por su naturaleza no fucre esencic 4a designacién del plazo 0 que no tuviera plazo cierto estipt lado por las partes 0 senalado en este Codigo, serd exigibl diez dias de'la fecha” En cuanto a los gastos que el pago ocasione, ellos son, e1 principio, de cargo del deudor, con las excepciones que esta blece el art. 1467 del Cédigo Civil. A continuacién trataremos los efectos de la paga. Efectos de la paga El primer efecto fundamental es que extingue la obligacién principal, y el segundo efecto es que extingue las obligaciones accesorias, es decir, las garantias constituidas, conforme al art. 1466 del Cédigo Civil Pago con subrogacion Cuando la paga se efecttia por el deudor y con su propio dinero, no encontramos dificultades, y la obligacién se extin-%0 CoNTRATOS CWILES ¥ COMBRCIALES gue por completo; pero cuando paga un tercero y, entonces, el Geudor queda ligado a él, pese a haberse extinguido la obliga- cién con el primitivo acreedor, ese tercero posee, respecto al Geudor, una accién de reembolso de lo que haya pago sin deberlo, y aqui aparece el instituto de la subrogacion 'Y esa accion del tercero no nace de la obligacién primitiva, ya que la misma se ha extinguido completamente, sino que nace por una causa distinta. El Codigo en sus arts. 1468 y ss., legisla la subrogacién y, conforme a los referidos articulos, cuando un tercero paga por el deudor y la ley no le concede el beneficio de la subrogacién legal, puede, sin embargo, convenir con el acreedor que éste Jo subrogue en todos los derechos, acciones y garantias que tenia contra su deudor, y asi quedar con mejores derechos el tercero, ya que antes de operarse la subrogacién poseia la garantia genérica del art. 2378 del Cédigo Civil respecto al deudor. Bs asi que el Cédigo regula la subrogacién desde dos pun- tos de vista 0 en dos formas, la legal y la convencional. Cuando paga un tercero, la deuda originaria se extingue, asi lo establece claramente el art. 1468 del Codigo Civil, en- tonces debemos desentrafiar gcudles son los derechos que tiene ese tercero que paga? La doctrina francesa Teoria de la Cesién centra esta discusion en cuatro teorias, que son: a) Teoria de fa Cesion Real: se entiende que en todo pago con subrogacién hay una cesién de derechos real y verdadera y, en suma, el tercero que paga no hace mas que adquirir para si el crédito que tenia el acreedor, de acuerdo con el Cédigo de Napoledn. La critica fundamental a esta posicién es que la subrogacién no es una cesién de crédito, porque si asi fuera, el legislador la hubiera reglamentado en este sentido y no lo hizo y, en cambio, la subrogacién es tratada dentro de los modos de extinguir las obligaciones; b) Teoria de la Cesién Ficticia: Con los mismos fundamentos que la anterior, pero para minimizar la critica referida, en el sentido de que nunca puede ser una cesion de crédito; esta posicidn hay en la subrogacién una cesion de crédito ficticia y, de este modo, esta teoria es menos criticable que la anterior, ya que crea Ia ficcién para proteger fa ese tercero pagador qué pagé y extinguié la obligacién ori- ginal, permanezca la existencia de una cesién de derechos en ‘CONTRATOS NOMINADOS & INNOMINADOS 5 su favor; 0) Teoria de Merlin: dice este autor que justificar la paga con subrogacién por la cesién de derechos constituye un absurdo y dermuestra que en aquellas no hay una cesién real ni mucho menos una cesién ficticia, ya que se haria decir al Codigo Francés algo que no ha reglamentado, Tntonces, en- tiende el autor que en Ia subrogacidn, el derecho que el tercero tiene para exigir el reembolso de lo que haya pago no emana de la obligacién extinguida, sino de la accién de mandato, de gestién de negocios, 0 de la accién im rem verso (accion de repetir) que pueda corresponderle, segun los casos, las que para que dicho tercero no pueda verse defraudado, estarn garantidas con las mismas garantias dadas para la obligacién extinguida, seguridades éstas que él entiende, se contintian en la persona del tercero; y d) Teoria de fa Ficcién: los que sos- tienen esta posicién critican en primer término las teorias anteriores y anotan una falla fundamental en la teoria de Merlin, diciendo que caida 0 extinguida la obligacién principal no puede suponerse, como lo hace este autor, que los contra- tos accesorios subsisten y se traspasan al tercero que paga, sino que como es propio de su naturaleza accesoria, se extin= guen simulténeamente cuando se extingue la obligacién prin- cipal. Para ellos la posicion valida es tratar a la subrogacién como una ficcién legal, vale decir, que si bien es cierto, la obligacién primitiva se ha extinguido con el pago, por una ficcién de la ley, se reputa que ella continua vigente en la persona del tercero, y no habria un cambio de acreedor. Siendo el derecho francés fuente directa de nuestro dere- cho, veremos cual es la teoria acogida por nuestro derecho. Asi, el art. 1468 del Codigo Civil establece: “La subrogacién es una ficcion juridica por la cual una obligacion extinguida por el pago hecho por un tercero, se juzga que continiia en favor de éste, como si formase una misma persona con el acreedor* Es evidente que Tristan Narvaja se ha ajustado estricta- mente a la ultima de las teorias vistas, la teoria de la ficcion. Cesién de derechos y pago con subrogacion Veremos a continuacién las diferencias entre la Cesién de Derechos y la Paga con Subrogacién,32 CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES una cesién de de- 1) Que la paga con subrogacién no ¢s u rechos surge de tos antecedents histricos de nuestro Codigo Civil, como To vimos anteriormente, ya que si el codificador vio en la subrogacién una ficcién legal, descarté toda posibilida: de considerarla como una cesién real o ficticia : 2) La finalidad de uno y de otro instituto son tan distintos que no puede haber confusion; ya que en el pago con subro- gacién esa finalidad es la de extinguir la obligacién; en la cesin de derechos no hay tal cosa, se busca unicamente adquirir el crédito. : '3) Una forma de subrogacién es la convencional por volun- tad del deudor y esta situacién nunca podria explicarse en la cesién de derechos, la paga con subrogacién en esas condicio- nes, ya que el deudor estaria cediendo lo que no es suyo. 4) En la cesién de derechos, cuando no sean litigiosos, el cesionario paga por el crédito cedido un precio inferior al nominal, puede exigir del deudor el monto total de la obliga- cién, en tanto en la subrogaci6n, el tercero que paga, no puede exigir mas de lo que verdaderamente pag6, conforme al art. 1473 del Cédigo Civil. 5) También son distintas la capacidad para ceder y la capacidad para subrogar. Paga con subrogacién y la novacién Estas diferencias son mucho més sutiles y nos referimos, claro esta, a la novacién por cambio de acreedor. Las diferen- cias son las siguientes: : 1) En la novacion, se extingue una obligacién mediante el nacimiento de una nueva obligacién que sustituye la primiti va, mientras que en la paga con subrogacién, la obligacién primitiva se extingue, pero se supone vigente en favor del tercero que page. 2} La subropacion puede hacerse sin consentimiento del deudor, en cambio la novacidn es imposible en esas condiciones. 3) En la novacién, salvo que haya pacto de reserva, las, garantias de la obligacién primitiva se extinguen conjunta~ mente con ésta; en cambio, en la subrogacién, basta con decir que se subroga para que esas garantias subsistan en favor del subrogado CONTRATOS NOMINADOS INNOMINADOS Clasificacién de la subrogacion La subrogacin puede dividirse en legal y convencional ésta ultima, a su vez, se subdivide en subrogacion convenci nal por voluntad del deudor y subrogacién convencional p voluntad del acreedor. La subrogacién legal que se verifica nso jure esta consagr da en el art. 1472 del Cédigo Civil, que establece taxativamen los casos de esa subrogacién. En todos estos casos, el legi lador concede el beneficio de subrogacién, sin tener en cuen para nada la voluntad de todos los interesados La primera situacién en que se acuerda la subrogacié legal es la “del que siendo acreedor, paga a otro acreedor d referencia en razén de su privilegio o hipoteca’, y asi + refiere el inc. primero del citado articulo. Se trata de una situacién bastante clara, siendo suficient para comprenderla un ejemplo: A tiene un bien gravado co primera y segunda hipoteca en favor de B y C respectivament: A se atrasa en el pago de la deuda con B, primer acreedo hipotecario, y B quiere ejecutar, pero es un momento malo pat ejecutar porque existe una gran recesién en el mercado inme biliario y, por consiguiente, también C se ve perjudicado, enton ces C, segundo acreedor hipotecario, decide pagarle a B, par salvaguardar sus intereses. Por este pago, C quedara subrogad en todos los derechos, acciones y garantias que tenia B En segundo término, la subrogacién legal se concede “er favor del que estando obligado con otros 0 por otros al pag de una deuda, tenia interés de cubrirla” y a esta hipétesis s: refiere el inc. segundo del citado art. 1472 del Codigo Civil Seria el ejemplo de un coobligado solidario ¢ indivisiblement ©, en su caso, el obligado subsidiariamente -el fiador- paga obligacién a requerimiento del acreedor; la ley supone qué quien ha hecho este pago estd sumamente interesado en que dar subrogado en todos los derechos, acciones y garantias que tenia el acreedor primitivo. La tercera situacién en que se concede dicho beneficio es en favor del que, habiendo adquirido un inmueble, es obligado @ pagar a los acreedores cuyo inmueble esta hipotecado, hipé- tesis a que se refiere el inc. tercero del citado art. 1472 del Cédigo Civilque sélo quedara subrogado en los derechos y acciones del heredero beneficiario que paga con su propio dinero de deudas ejemplo por cl cual el heredero, con dinero propio, abona dew i CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS 55 indispensablemente el empleo de la palabra subrogacién. 2) debe hacerse simulténeamente con la paga. La subrogacion esta sujeta al régimen ordinario de la prueba, pudiendo enton- ces probarse por todos los medios admitidos. En caso de justificarse por documento privado, sera nece- sario darle fecha cierta y, por tanto, debera incorporarse al Registro de Protocolizaciones, a estos efectos. El art. 1470 del Cédigo Civil dice que la subrogacién con- vencional se opera independientemente de la voluntad del deudor, sin establecer para nada que la subrogacién deba ser notificada al deudor y, en este caso, a diferencia de la cesién de crédito en la cual él cesionario es dueiio del crédito una vez que se le notifique y consienta el deudor. Otra cuestin muy importante es establecer que juridica- mente no es necesaria la escritura publica cuando se estable- ce la subrogacién; no obstante, al igual que sucede en la cesién de crédito, cuando se subroga 0 cede un crédito que tiene garantia hipotecaria, el instrumento donde debe cons- tar la subrogacion 0 cesin de crédito debe ser la escritura publica, ya que la ley registral 16.871, en su art. 17, estable- ce qué instrumentos y con qué forma ingresan a inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de Montevideo del lugar de radicacién del inmueble objeto de la garantia hipo- tecaria. Optar por esta solucién no implica establecer una solemnidad que la ley no le acuerda a la subrogacién, sino reiteramos, que al existir una colisién de normas de derecho sustantivo 0 civil y derecho formal o registral, deberian pri- mar siempre las primeras, pero no podemos embarcar a nuestros clientes en un posible contencioso registral para la inscripcién del documento, ni menos crearle inseguridad ju- ridica, cuando ese documento circule en el trafico juridico y pueda ser observado por otros colegas, sino que protegere- mos su derecho si nos cefimos a la forma exigida por la ley registral antes vista, ‘A la subrogacién convencional con voluntad del deudor, se refiere el art, 1471 del Cédigo Civil. Conforme al citado arti- culo, son requisitos necesarios para esta forma de subroga- ccidn los siguientes: a/el deudor toma dinero prestado estable- ciendo que lo hace para pagar determinada deuda, en los derechos de cuyo acreedor subroga al prestamista o prestata-56 CCONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES rio; b/se hace el pago al acreedor, en que debe expresarse que se hace con dinero tomado en préstamo a tal persona, a quien se subroga en los derechos del acreedor que recibe el pago. Es ‘asi que tanto cuando se recibe el dinero para pagar como cuando se paga, debe establecerse Ia voluntad de subroger; ‘¢]tanto el préstamo como la carta de pago del acreedor deben. otorgarse por escritura publica. No obstante haberse sefialado los requisites necesarios para este tipo de subrogacién, en los mismos, vemos claramente las, dos etapas de perfeccionamiento (a y b), perfectamente puede hacerse en un solo acto. El requisito de la escritura publica es para prevenir posi- bles fraudes a terceros inventando subrogaciones inexistentes, mediante documentos privados antedatados; sin duda la escri- tura'publica da otra certeza y seguridad. Ton cuanto a la capacidad para subrogar, debemos estudiar la capacidad del acreedor para subrogar y la capacidad del deudor para subrogar. ‘Cuando la subrogacion es por voluntad del acreedor, la capacidad es la misma que para recibir en pago; es asi que el padre, en representacién del menor, 0 el tutor o curador, en. Tepresentacidn del pupilo, pueden recibir en pago y, en con- secuencia, pueden subrogar. El menor habilitado por matri- monio, al no existir ninguna limitacién legal, puede recibir en page y, por tanto, subrogar. En cuanto a la subrogacién por voluntad del deudor, es la misma capacidad que se le exige para contraer un préstamo, ‘Veremos ahora los efectos de la subrogacién y a éstos se refiere el art, 1473 del Cédigo Civil y serian los siguientes: @/ La subrogacién coloca al nuevo acreedor en posesién de todos Jos derechos, acciones y garantias del acreedor primitivo; 2/La subrogacion puede restringirse a cierta para del crédito, pu- diendo limitarse también y atin excluirse las garantias que aquél tuviera. c/ El nuevo acreedor no puede exigir mas de lo que verdaderamente pagé. d/ Si el pago ha sido hecho por un codeudor, ese codeudor no tiene accién contra los demas coobligados, sino por lo que cada uno se oblig6, descontando su parte. Hasta aqui nos hemos referido a la subrogacién total, pero nada obsta que la subrogacién pueda ser parcial, INTRATOS NONINADOS E INNOMINADOS REMISION La remisién es definida por el art. 1515 del Cédigo Civi que establece: ‘La remisin de la deuda es la renuncia d acreedor a los derechos que le pertenecen contra el deudor”. Analizaremos la definicién, sefialando: 1) es la renuncié que es un acto por el cual una persona abdica 0 abandona u derecho que le pertenece. Si es la renuncia a un derecho qu le pertenece al acreedor, no se puede hacer remisién de der chos que estén fuera del comercio de los hombres, y los n patrimoniales, como son los derechos a la patria potestad, estado civil; 2) del acreedor, se restringe el concepto de renur cia sélo a éste; 3) a los derechos que le pertenece, es decir, so propiedad del acreedor y 4) contra el deudor, la renunci aprovecha directamente al deudor. Existen, asimismo, clasificaciones de la remisi6n: en pr mer lugar, la voluntaria y la forzosa. Por su naturaleza, | remisiOn ¢s voluntaria, ya que supone una voluntad expres del acreedor, como lo establecen los arts. 1518 y 1519 d Cédigo Civil La remision voluntaria es generalmente total, en cambio, forzada es parcial; la voluntaria extingue completamente | obligacién, en tanto que la forzada deja subsistente una obl gacién natural; la voluntaria es una liberacién, la forzada ¢ un acto interesado que tiende a asegurar el cobro de la mayc parte posible de la deuda; y la voluntaria es un medio ¢ extincion, la forzada es un medio de liquidacién poniendo « fallido en la situacién de tener que pagar integramente si quier obtener la rehabilitacién. En segundo lugar, tenemos la clasificacién a titulo oneros ya titulo gratuito. La remisién propiamente dicha es siempre gratuita, per puede ser onerosa también en determinados casos, y se cor funde con la novacién y la transaccién. En tercer lugar, tenemos la clasificacin de parcial o tota Es parcial en los casos de concordato, de remisién de fianz cuando sdlo se remite parte de la deuda; y es total, cuand se remite toda la deuda, o cuando se hace en favor de un de los codeudores solidarios, conforme al art. 1521 del Céd go Civil.58 CCONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES En cuarto lugar, la clasificacion en real 0 personal. Sera real cuando aprovecha a todos y sera personal cuando apro- vecha a uno 0 a todos, menos a uno. Nuestro Cédigo reconoce cuatro casos de remisidn: a) cuando el acreedor pacta con su deudor, que nunca le reclamaria la deuda, por lo que hay un contrato y hay remisi6n, conforme al art. 1517, inc, 2° de Codigo Civil; b) cuando el acreedor declara al deudor que le perdona la deuda, por lo que no hay contrato pero si remision, conforme al art. 1517, inc. 1° del Cédigo Civil; c) cuando el acreedor le entrega al deudor el titulo del crédito que tiene contra él, pero el deudor no paga, conforme al art. 1518, inc. 1° del Cédigo Civil; d) cuando el acreedor rompe el titulo original del crédito, lo que demuestra que es un acto unilateral, conforme al art. 1518, inc. 2° del Codigo Civil. En cuanto a la capacidad para hacer remisi6n, el art. 1516 del Cédigo Civil establece: “Toco ef que tiene facultad de con- tratar puede hacer remision de lo que se le adeuda”. El que tiene capacidad para contratar, tiene capacidad para hacer remision de la deuda, ya que al ser la remision una liberalidad, y conforme al art. 1616 del Codigo Civil, es nece- sario que tenga Ia libre administracion de sus bienes. En cuanto a la forma de la remisiOn, establece el art. 1517 del Cédigo Civil, que: ‘No hay forma especial para hacer la remision, aunque la deuda conste de un documento publico. La remisién puede ser expresa 0 tdcita. Expresa, es, cuando el acreedor declara que perdona la deuda o pacta con el deudor que nunca la reclamard, Técita, cuando ejecuta algtin acto que haga presumir la intencién de remitir la deuda”. Y ¢ art. 1518 del Codigo Civil agrega: “Los hechos que constituyen remision tacita son: 1) La entrega del documento simple 0 no protocolizado que sirve de titulo, hecha al deudor por el propio acreedor; 2) La rotura 0 cancelacién del referido documento por el acreedor. Sin embargo si el acreedor probase que entregé el documento de crédito en pura confianza, y sin intencién de remitir la deuda, 0 que no fue entregado por el mismo 0 por otro debidamente autorizado, 0 que lo rompid inadvertidamente, no se entiende que ha habido remision”. Por lo tanto, en la remisiOn expresa, el acreedor declara que perdona al deudor y/o pacta con el deudor que nunca le CONTRATOS No -ADOS E INNONINADOS 59 eclamara y en la remisién tacita, el acreedor enti , el acreedor entrega el docu- mento original que debe tener los siguientes requisitos: 4/ que esa entrega sea voluntaria, b/ que haya sido con intencion de Noeralidad y'o que sea hecha por el acreedor del deuor y fambién sera tacita la remisién, por la rotura o cancelacion documento de crédito. 7 a Por Ultimo, y para terminar con la remisién, d ; on Ia remisién, diremos que pueden coexistir la remision con la oblacién y consignactn Veremos a continuacién otra de las forma de extinguir las obligaciones que es la novacién. ' Novacion, Es otra de las formas excepcionales de extn : ‘ions le extinguir obligacio- nes, ya.que la forma natural y normal de extingai y cavesioe tuna obligacin pendiente es el page Antes de comenzar el andlisis de la novacién, debemos decir que se utiliza casi exclusivamente sélo tna modslided ae ovacién, que es la novacien subjetiva por camblo de desde ¥ euiando In obligacion esta garantizada con hipoteen, done luna persona compra un bien hipotecad, hacienose cargo del referido gravamen hipotecario. La novacidn subjetiva por cambio de acreedor es sustituida con mayores ventajas por a cesidn de credit que vereme en el tema siguiente. ane weremos La novacién objetiva por cambio de ob . io de objeto es muy ditt aue Se, ya que el areedor exigiré 0 acordara el cable del abjeto, siempre y cuando el nuevo objeto sea de igual o mayer valor del bien que se quiere novar, — Bl art, 1525 del Céig Ciilestablece: “La Novacion es la sustituciin de una nueva obligacin ala antigua que goede extinguida’ 2 a De acuerdo con la definicién I le existencia de dos obligaciones, la primera que se extige Por la novacién y la segunda que nace por esa extneiog novacién. ] : ee Veremos a continuacién los elementos esenciales de la novacion: a) la existencia de una obligacién, primitiva que conforme al art. 1527 del Codigo Civil establece, ‘5 fe pines obligation habla dejado de existir cuando se contra le segunn‘CONTRNTOS CIVILES ¥ COMERCIALES 60 da, no se verifica novacién. La segunda obligacién quedaré sin Gfecto, a no ser que tuviera causa propia Ee claro que para que exista novacién debe existir una obligacién pre existente o primitiva. ¥ aqui cabe una pregunta Gee podré novar una obligacion natural que carece Ge eee Giilidad? El propio Codigo en su art. 2170 establece: “La Sfouda de juego y apuesta no puede compensarse, ni Ser conver- Sida por novacién en una obligacion civilmente eficaz” Por tanto, este tipo de obligaciones no pueden novarse. ‘en cuanto a la novacion de las obligaciones sujetas a con- dicion, el art, 1529 del Codigo Civil establece: “Cuando una de ‘as obligaciones, la antigua o la nueva, pende una condicion Suspensiva, y la otra es pura, no habra novacién mientras esté pendence la condicion, 0 si este llegase a faltar o si antes de air cumplimiento se extinguiese la obligacién antigua, Pero st las partes al celebrar el segundo contrato convienen en gue el Pr mero quede desde luego abolide, sin aguardar et cumplimiento Tie la condicién, se estaré a la voluntad de las partes” El segundo requisite necesario para que haya novacion es que nazea una nueva obligacién. De manera que si no tene- sees una nueva obligacién, no podemos hablar de novacién. ‘Si esta mueva obligacién es condicional, y la primera es pura y simple, la novacién seré condicional como la misma segunda obligacién. El tercer requisito es el aspecto tiempo, ya que la continu dad debe ser inmediata entre la sucesiOn de la primera y la Segunda obligacién, ya que si existiera un espacio de tiempo entre ambas, por minimo que fuera, no hablariamos de novacion. EI cuarto requisite es Ja capacidad para novar en ambos contratantes (acreedor y deudor). Asi, el art. 1528 del Cédigo Gwilestablece: “La novacién sélo puede veriicarse entre perso- ‘nas capaces de contratar y de renunciar el derecho introduciddo to su favor Es aplicable a la novacién lo dispuesto por el art 1492 del Codigo Civil”. ‘A la capacidad para novar hay que diferenciarla entre ca- pacidad para novar del acreedor y del deudor. La capacidad del acreedor para novar sera la capacidad para renunciar derechos y es 1a capacidad para disponer. Ta capacidad del deudor para novar debe ser la necesaria para obligarse, ya que se contrac una nueva obligacion, CONTRATOS NOMINADOS INNOMINADOS a PAGA POR ENTREGA DE BIENES Recién en este momento, luego de is otras meialidades de extinion de obligacionce, veremoe “a aga por entrega de bienes", tambien lamada “adjudicacion en pago” o “dacién en pago’, fa en los 9 ee ee legislada en los arts, 1490 a 1493 El concepto seria que cuando una perso! ouiigalons ene consists en dar, hacer © no hacer slguna cos, se supone que llegado el momento, cumplira en la foi é hea pactado. cumpliendo oon los principios de Klentidad e inte gridad de la paga legislados en los arts. 1458 y 1459 del Codigo Civil; pero ocurre muy frecuentemente que dicho cumplimiento no es posible realizarlo en la forma debida, y el deudor propone y el acreedor acepta y, en consecuencia, acuerdan en extinguir la obligacién antes asumida, en una forma no debida, sustituta de la originaria, que consiste en que el deudor le transferira el ae de un bien inmucble desu propiedad y, de este modo, jar extinguida la obligaci6n origin: io lugar a la paga a Ce oo ‘Al no estar obligado el deudor a entregar wna cosa distinta a la debida, y al no estar obligado el acreedor a aceptar una cosa distinta a la debida, necesariamente, para que se llegue a la paga por entrega de bienes sustituta de la obligacion debida, se requerira consentimiento de parte EI legislador ha determinado con precisién las condicio- nes necesarias para que pueda operarse el pago por entrega de bienes, el que por tratarse de una situacion excepcional necesita los requisitos establecidos en el art. 1490 del Codigo Civil que establece: “Tiene lugar el pago por entrega de bie- nes, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la dew, guna cosa que no sea dinero en sustitucion de los ue se le debia entregar 0 del hecho que lebia prestar fart. 1633, Cv ee ‘Al decir de este articulo las condiciones necesarias son: 1) que se entregue al acreedor una cosa distinta de la debida, que no sea dinero; 2) que lo que se entregue al acreedor sea en sustitucién de lo que se debia pagar o del hecho que se debia prestar; 3) que ello se haga con el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor.CCONTRATOS CIVILES ¥ COMBRCIALES CI Visto de este modo el concepto de la paga por entrega de bienes, veremos a continuacién distintas teorias que tratan de explicar su naturaleza juridica. 'A) En el fondo de toda paga por entrega de bienes hay una novacién objetiva por cambio en el objeto. La critica que se le hace a la misma es que, para que exista novacién, se requiere que hayan dos obligaciones, una que se extingue y otra que nace en virtud de la novacidn. Y en la paga se extingue una sola obligacién. B) Sera una compraventa, una permuta o cesién de cré- dito segin los casos que se presenten. Si bien la paga por entrega de bienes puede tener similitud con la compraventa, la permuta o la cesion de crédito, no hay razén para suponer que la paga por entrega de bienes sea lo mismo que cualquie- ra de estos institutos y, en este sentido, el art. 1491 del Codigo Civil establece: “Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crédito en favor del deudor, se juzgara por las reglas ‘de la cesién de derechos. Si se determinare el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en page, sus relaciones con el deudor serdn juzgadas por las reglas del contrato de com- praventa” Y ademas el art. 1493 del Cédigo Civil determina: “Si ef acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de ta cosa dada en pago, tendra derecho para ser indemnizado como com- prador, pero no podra hacer revivir la obligacién primitiva”. Concluimos pues, respecto a la naturaleza juridica, que la paga por entrega de bienes es nada mas que paga por entrega de bienes!. Sera extintiva de una obligacion preexistente y, respecto del acreedor, seguida por el modo tradicién, produci ra la transferencia del dominio del patrimonio del pagador al del acreedor. Decimos de la transferencia del patrimonio del que paga, ya que perfectamente puede suceder que quien pague no sea el deudor. ‘Antes de entrar al analisis del esquema del contrato vere- mos un tema muy importante, que es la capacidad requerida para enajenar por la paga y para recibir por la page. 1 Rev ABU, t, 82, 1-12, p. 189, afio 1996. CONTRATOS NOMINADOS INNOMENADOS 8 La capacidad requerida en sede de paga no difiere, a la vista, para titulos habiles para transferir el dominio, como lo son Ja compraventa y la permuta. Es decir que podré disponer por paga por entrega de bie- nes, en principio, quien tenga capacidad plena, conforme al art. 280 del Cédigo Civil, y en materia de capacidades limita- das se aplicaran los mismos criterios vistos en la compraven- ta, como ser el tema de venias, por ejemplo, arts, 271 y 395 del Cédigo Civil Para recibir en paga no hay mayor inconvenientes, salvo que se acttie mediante apoderado, y éste tiene que tener las facultades que le acuerda el art. 1492 del Cédigo Civil. No en el sentido de obtencién de una autorizacién 0 venia para acep- tar la paga, sino que en el negocio de apoderamiento esté claramente establecida la facultad expresa del 2056 del Cédigo Civil para aceptar paga por entrega de bienes. Asimismo, si se otorga la escritura por la cual una de las partes da en pago a la otra un inmueble, como cancelacién de una obligacién preexistente, puede documentarse como com- praventa, conforme al art. 1491 del Cédigo Civil, o como paga por entrega de bienes? Esquema del contrato Origen del crédito En esta cldusula de antecedentes debe dejarse reflejada claramente la obligacién originaria que se extingue por la paga. Determinara ef origen del crédito la naturaleza juridica del bien que ingresa al patrimonio del acreedor. El art. 1961 del Cédigo Civil establece: “No se reputard ganancial la especie adquirida durante el matrimonio, atin a titulo onerose, cuando la causa o titulo de la adguisicién ha precedido a él. Por consiguiente: (inc. 6%) Lo que se paga a cualquiera de los conyuges por capitales de créditos constitui- dos antes del matrimonio pertenecerd al cényuge acreedor. Lo mismo se aplicard a los intereses devengados por uno de los conyuges, antes del matrimonio y pagados después’. 2 Rev. ABU, t. 82, 163, Informe Comisin Derecho CivA ‘CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES FS asi que, si la causa que origina la paga por entrega de bienes es anterior al matrimonio, aun cuando la paga se ve~ rifique durante el matrimonio, el bien sera de naturaleza pro- pio del cOnyuge acreedor®. Pero, para que se concluya de este Frodo, y siendo un régimen excepcional, ya que la regla es que Jo adquirido durante el matrimonio a titulo oneroso tiene naturaleza ganancial, hay que determinar y precisar muy cla- ramente estos extremos. ‘Veremos a continuacién varios ejemplos en este sentido: Ejemplo 1.- “Segtin escritura de préstamo e hipoteca, auto- rizada en Montevideo el dia....ante el escribano..., cuya prime- 7a copia se inscribis en el Registro de la Propiedad Inmucble We... el dia .....con el niimero.......el sefor AA siendo de esta- Go civil soltero dio al serior BB de estado civil casado en tni- fas nupeias con CC la suma de ......con la garantia hipoteca- ria del siguiente bien inmueble. Por ser el objeto del préstamo y la hipoteca de naturaleza mueble, por ser dinero, bien mueble fungible, conforme al art, 474 del Cédigo Civil, la naturaleza del crédito provenien- te de la escritura de préstamo esté o no garantizado con hipoteca, es mueble, y por ser mueble, tanto el crédito como ja deuda es administrado por el conyuge que lo hizo ingresar a la sociedad conyugal; esto es, si bien el dinero recibido por @1 deudor sera ganancial de la sociedad conyugal que inte~ fgran los conyuges BB y CC, dicha deuda es administrada por BB. Respecto al prestamista AA no hay mayores problemas ya que es de estado civil soltero y sera él libremente quien dispone del mismo. Ejemplo 2.- ‘Segtin escritura de compraventa y tradicién que en ...,,autoriz6 el escribano.....cuya primera copia se ins- cribié en el Registro de la Propiedad. Inmueble de.....el ....con el mimero....... él sefior AA casa do en tnicas nupcias con BB enajeno por el titulo y modo indicado a CC siendo de estado civil casado con DD la propie- dad y posesin del inmueble padrén....de .....mas ampliamente 3 Rew: ABU, t. 75, 1-6, p. 189, enero-junio 1989, Comision Derecho civil. CCONTRATOS NOMINADOS E IYNOMINADOS descripto en dicha escritura; se establecié un precio de.. abonandose al contado simultaneamente con el otorgamie la suma de....... y el saldo de ...... en el plazo de.... contar del otorgamiento” En este ejemplo, funciona el régimen de separacion de sociedad conyugal de bienes, por lo cual el conyuge admit trador del crédito, como parte acreedora, es el vendedor | quien tiene el poder de disposicién del mismo y, como pz deudora, sera CC como cényuge comprador, si bien en ami casos son gananciales, por lo visto son gananciales de na raleza mueble, administrados por cada uno de los cényu; que lo hizo ingresar a la sociedad conyugal. Si con posterioridad al nacimiento de la obligacién en forma vista en el ejemplo, cualquiera de las sociedades con! gales se disuelve, entrariamos en la indivision postcomunital donde funciona como un régimen de comunidad y, por tar dispondran del crédito 0 de la deuda en forma conjunta A. BB y/o CC y DD, en su caso. Igual situacién aconteceré si sobreviene el modo sucesi para cualquiera de los contratantes, en los cuales se cred indivision hereditaria con el cOnyuge supérstite, que tendric mitad del crédito o de la deuda por sus gananciales y el res como los herederos del causante, dispondra de la otra mi del crédito 0 la deuda. Bjemplo 3.- “Iguales supuestos que el anterior pero el sd die precio se garanties con hipteca sobre el mismo bien ¢ Jenado”. Por ser la hipoteca un contrato accesorio de garantia y la naturaleza del objeto al que accede, conforme al art. 474 Codigo Civil, no cambia la situacién del ejemplo anterior, lo cual el acreedor del crédito sera AA y el deudor del mis sera CC. Ejemplo 4.- “Segtin escritura de compraventa y tradit que en.... autorizé el dia ..... et escribano...... cuya prim copia se inscribid en...... el seor AA casado y separado Bienes de BB enajend a CC casado y separado de bienes DD el inmueble padron.... de..... por un precio dé.n...el gue ‘aboné ast....(parte de contado y parte diferido)”.66 En este caso, la situacién es distinta, ya que los contratan- tes rigen la sociedad legal de bienes por un régimen de excep- cién, que es el de separacién de bienes, ya sea separacion de bienes absoluta por capitulaciones 0 separacién judicial de bienes y, en este caso, no hay dudas, y, sin importar la na- turaleza juridica del crédito o deuda, seran los cényuges AA y CC quienes contratan libremente y sin intervencién alguna de sus respectivos conyuges. Acuerdo de voluntades Ya nos hemos referido indirectamente al acuerdo de volun- tad necesario en la paga, cuando analizamos la cléusula de antecedentes. Para que sea valido el acuerdo, deben celebrarlo y, en consecuencia, prestar su consentimiento, la parte acreedora y la parte deudora y, por supuesto, ni mas ni menos personas requeridas para ello. Es por ello de vital importancia determinar la naturaleza juridica del crédito y de la deuda que se pretende extinguir por esta paga por entrega de bienes, que es muy distinto a la o las voluntades requeridas para transferir el dominio del bien con el cual se paga en forma sustituta. Retomamos el ejemplo 3, visto en la cléusula anterior, y del mismo se desprende que quien tiene la calidad de acreedor es AA sélo, si bien es un crédito de naturaleza ganancial por estar casado bajo el régimen legal de bienes con BB, es un crédito de naturaleza mueble, administrado totalmente por y como deudor CC, con la misma explicacién que para AA. Por tanto, previamente a haber determinado quiénes son los sujetos que deben prestar su voluntad para efectuar el acuerdo, veremos a continuacién como se refleja propiamente el acuerdo de voluntades. La formula seria asi: AA y BB (no indicando estados civi- les porque ya se consignaron en la comparecencia) ante la imposibilidad de cumplir en la forma debida y senalada en la elausula anterior (apartado 0 numeral o explicitar la obligacién que se extingue por la paga en forma extensa y no senalén- dola} acuerdan que AA extinguird la misma mediante la paga, CONTRATOS NOMINADOS E INNONINADOS o7 por entrega de bienes, que le efectiia a BB por este instramen 10, por la cual le transfiere la propiedad y posesién del inmue ble padron..... de..... que se relacionart. De este modo, queda claro cual es el objeto de la paga y del contrato que instrumentamos, estableciendo claramente 1a voluntad de extinguir una obligacién preexistente, por un for- ma sustituta, que es mediante la paga por entrega de bienes de un determinado bien inmucble. Si la parte acreedora, que es quien adquiere por efecto de la paga, cuando se paga con un sustituto de la obligacion original, un bien inmueble, y actiia por medio de representan- te, ya sea legal o voluntario, es de aplicacién lo establecido en el art. 1492 del Codigo Civil: ‘Los representantes legales ¢ voluntarios del acreedor no estén autorizados para aceptal pago por entrega de bienes” ‘Cuando actiian representantes legales, ya sea padres en ejercicio de la patria potestad, tutores o curadores, es légico que se requiera la autorizacién previa al contrato establecida por dicho articulo, ya que, en definitiva, se esta cancelando una obligacién no en la forma debida originariamente, sino por medio de un sustituto. Cuando actitan representantes voluntarios, no se requiere la autorizaci6n del referido articulo, sino que, en el propio negocic de apoderamiento, debe estar expresamente autorizado el apo- derado para aceptar paga por entrega de bienes y, reitero, sien do asi, el apoderado del acreedor esta autorizado por el poder- dante a aceptar paga por entrega de bienes, y se da cumpli miento a lo establecido en el citado articulo, sin necesidad de obtencién de autorizacién o venia de ningan tipo. Falta atin cumplir con esta obligacion de transferir el dominio, por lo cual a continuacién veremos las clausulas de enajenacion y tradicién para que opere la transferencia del dominio del bien al patrimonio del acreedor AA Cumplimiento de ta paga En esta clausula, no debemos estudiar la naturaleza del crédito o deuda que'se extingue, si no, Ia naturaleza juridica del bien que se da en paga y determinar quién tiene el poder de disposicion sobre el mismo y si se requiere, en caso de6 CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES. sociedad conyugal de bienes, la conformidad del cényuge no administrador. Puede pagarse con un bien propio del deudor, un bien de naturaleza ganancial del deudor y su cényuge ¢ incluso puede pagar un tercero, con todas las variantes vistas al principio del tema en sede de subrogacién. ‘Asimismo, hay que ser preciso en la terminologia a utilizar, ya que, como vimos en todo el desarrollo de este tema, la paga por entrega de bienes 0 dacién en pago, o adjudicacion en pago es un medio de pago, es un medio mediante el cual se extinguen obligaciones por un lado y por el otro, seguido por el modo tradicién, produce la adquisicién del bien por parte del acreedor. No podemos, en consecuencia, decir como deciamos en la venta 0 permuta 0 donacién que “AA vende 0 permuta o dona a BB...”, ya que no podemos, reitero, decir que “AA paga a BB el siguiente bien inmueble...”, ya que lo que el deudor o ter- cero paga es una obligacién’preexistente, a la cual ya nos hemos referido, por lo que entendemos que la formula que correctamente se puede utilizar es: AA enajena a BB el siguien- te bien inmueble.... Se podra decir que la enajenacién no se produce con esta clausula, sino con la siguiente de tradicién, es correcto; no obstante, creemos que la palabra enajenacién est tomada en sentido amplio y no restrictivo, y nos permite diferenciar 1a paga de los titulos habiles para transferir el dominio como la venta, donacién y permuta que, seguidos por el modo tradicién, producen la enajenacién en sentido estricto, © sea el traspaso de un bien del patrimonio de un sujeto al patrimonio de otro sujeto. Evidentemente le debemos agregar a la formula utilizada el contenido del estado juridico de la obligacién, esto es, “libre de obligaciones, gravimenes, ocupantes @ cualquier titulo’, asimis- mo, la aceptacion del acreedor y el contenido especifico de la obligacién, “ CC, quien acepta y adquiere en tales conceptos la propiedad y posesién del siguiente bien inmueble: (descrip- cidn y deslinde]”. Sera en la clausula de tradicién, que es negocio juridico en sentido estricto, que se requiere en caso de sociedad legal de bienes, cuando la naturaleza del bien inmucble con el que se paga es ganancial, que se debe requerir la conformidad del CONTRATOS NOMINADOS E INNOSINADOS cényuge no administrador. No obstante ello, puede verse conformidad en otra clausula, ¢ incluso establecerse que s ambos cényuges quienes enajenan en la forma antes vist Todas estas soluciones son validas y correctas, pero entend mos que la primera de ella es la técnicamente correcta des: el punto de vista juridico. Desde el punto de vista de quien recibe por la paga, n merece las siguientes puntualizaciones: Si quien recibe en pai es un sujeto casado bajo el régimen legal de bienes, no nec sariamente el bien sera de naturaleza ganancial, ya que deb mos aplicar lo establecido en el art. 1961 del Codigo Civil, q) establece: ‘No se reputaré ganancial la especie adquirida a rante el matrimonio, aun a titulo oneroso, cuando la causa titulo de la adquisicién ha precedido a él. Por consiguiente: ir 62 Lo que se paga @ cualquiera de los cényuges por capital de crédites constituidos antes del matrimonio pertenecert conyuge acreedor..”. Es asi que, si el origen del crédito que se extingue por paga tuvo su causa anterior al matrimonio, el bien que ingré al patrimonio del acreedor, atin cuando al momento de la pa; esté casado, no ser ganancial, sino propio, ya que, rciter mos, la causa es anterior al matrimonio. Para evitar cualquier duda en cuanto a la autenticidad Ja paga y la naturaleza juridica del bien que ingresa, para ql no se perjudiquen derechos de los acreedores de la socieds conyugal, la constatacién del crédito original que se exting, por la paga debe tener, por lo menos, fecha cierta, y si instrumento donde se documenta el crédito fuera privad debera tener fecha cierta, ya sea por la muerte de alguno « los otorgantes, por la presentacién ante oficina publica o p. su incorporacién a un Registro Notarial, en este caso Regist de Protocolizaciones y, de este modo, cotejando la fecha d mismo con el control del testimonio de la partida de matrim nio del acreedor que recibe en paga, se sabra si la causa « © no anterior al matrimonio. Otro problema de la parte acreedora que recibe en paga lo establecido en el art. 1492 del Cédigo Civil para los repr. sentantes legales y voluntarios, que indica: “Los representa tes legales 0 voluntarios del acréedor no estén autorizados pal aceptar pago por entrega de bienes”.CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCTALES 70 “ONTRATO: No quiere decir esto que esté prohibido que acepten paga por entrega de bienes, sino que no estan autorizados. En el caso de los representantes legales, deberan tramitar, ¢ Suzgado de Familia que corresponda, la venia prescripta por dicho articulo y los representantes voluntarios, por més que tengan un poder general de administracién amplio, deben tener poder expreso, conforme al art. 2056 del Codigo Civil que establece: “../ine. 21) Para transigis enajenar, hipotecar o ‘hacer cualquier acto de rigoroso dominio, se requiere poder expreso...”. Por lo cual, el mandatario debera tener Ja facul- tad expresa de realizar actos de riguroso dominio en el poder que se le confirié y munca se obtiene, ademas del apoder. miento, la autorizacién prescripta por el art. 1492 del Codigo Civil. Tradicion a tradicién es uno de los modos de adquirir el dominio, dispositive en sentido estricto, que constituye 1a Paga que realiza el vendedor, pues extingue su obligacién de entregar cosa, Asi, el citado articulo la define como: *..J transferencia que hace una persona a otra, de la posesiOn de una cosa, co facultad y énimo de transferirle el dominio de ella”. on Como requisites para que opere la tradicién tenemos primer lugar, que se haga por el dueho 0 su representante (legitimacion’ del tradente); de lo contrario, el negocio dispo sitivo tradicién sera ineficaz respecto al propietario de Ia cosa: en segundo lugar, que quien haga la tradicion o 1a consienta, sea capaz de enajenar, en forma libre por si solo, 0 por i termedio de sus representantes legales 0 contractuales; en tercer lugar, que la tradicién se haga en virtud de titulo habil, en el caso que tratamos, la paga por entrega de bienes, sera para el acreedor adquirente el titulo que Jo habilita a adquitir el dominio del bien; en cuarto lugar, ya que 8 wn negocio dispositive estricto, debe darse el consentimiento de parte, cuya expresién en general es libre o consensual, pero en el titulo que nos ocupa, y conforme al art. 767 del Codigo Civil, se exige solemnidad, que es reducirla a instrumento public. CCONTRATOS NOMINADOS & INNOMINADOS 7 Pero, como vimos cuando analizamos este tema en el volu men I, es indispensable que para que el contrato de compra venta se considere perfecto, se haga “tradicién” mediante I Que se transfiere el dominio de Ia cosa vendida, 0 sdlo bastar: con la entrega material del bien. En el Derecho romano, I Propiedad no se transmite por tradicién, sino por el propi contrato, por lo cual el vendedor debe ser necesariament propietario y, por eso, en dicho sistema, la venta de cosa ajené ho vale. Pero nuestro cédigo se basa en el derecho francés, } en éste el vendedor sélo esta obligado a hacer la entrega de la cosa vendida en forma material y asegurandole al compradot el goce pacifico de la misma. Asi, la entrega podra ser real para bienes muebles o inmuebles cuando: a) toma el comprador la posesién material de la cosa, conforme al art. 760 del Cédigo Civil; b) cuando el adquirente se tansporta al fundo adquirido, por si mismo o Por otro que lo represente para tomar la posesién con el con- sentimiento del tradente, conforme al art. 761 del Codigo Civil; ©) cuando el inmueble que se ha de entregar es un edificio, se entiende verificada la entrega desde que el tradente saca sus muebles y permite que el adquirente introduzca los suyos, conforme al mismo articulo, in fine; d) cuando la cosa que se ha de entregar pertenece a una heredad, como los arboles en pie o las piedras de una cantera, la entrega se verificara por la separacién de esos objetos a la tierra a que adhieren, hecho con el consentimiento del tradente, conforme al art. 762 del Cédigo Civil. Puede, asimismo, la entrega ser ficta 0 simbélica, siempre gue no se entregue realmente la cosa, sino algtin objeto repre- sentativo de ella, y que haga posible la toma de posesion de la misma, conforme a los arts. 763 y 764 del Cédigo Civil Nos referiremos a continuacién a diversas formulas de tradicién aplicables a la paga por entrega de bienes, y en primer lugar al constituto posesorio, que opera por la clau- sula misma y en la practica es la tradicién utilizada casi en exclusividad. La redaccién seria: Como tradicion, el senor CC con la conformidad expresa de su cényuge DD, se desprende de los derechos de propiedad y posesién que tiene sobre el bien objeto de este contrato y los transfiere al senor AA, Jaculténdolo a tomar posesién del bien, declarando que mien-R tras el senor AA no tome la posesién del bien, la tendra el ‘Serior CC a nombre del senor AA Saneamiento En sede de paga, el art. 1493 del Cédigo Civil se refiere al titulo compraventa y establece: *Si el acreedor fuese vencido en Juucio sobre la propiedad de ta cosa dada en page, tendrit de; echo para ser indemnizado, como comprador, pero no podr ‘hacer revivr la obligacion primitiva’ ‘Eo asi que el Cédigo le confiere al acreedor evicto de la cosa que recibié en pago los mismos derechos que al compra~ Gor evicto y tendra, en este caso, derecho a indemnizacion Gconomica, que comprenda el valor del objeto dado en pago, los datos y perjuicios y los gastos del contrato, como si se considerare al deudor pagador como vendedor de mala fe. ‘Debido a la remisin expresa hecha por el codificador, es de aplicacién a este contrato lo establecido en el volumen T Sobre compraventa para el saneamiento. A modo de resumen, foe referiremos a los principios fundamentales referidos en dicho tema. El sancamiento es una responsabilidad que asume la parte vendedora frente a la parte compradora, respecto a posible tviceion y vicios ocultos que soportare el bien. Nunca es una obligacion del vendedor. El vendedor responde por saneamien- fo, no se obliga al saneamiento, ya que cuando nace el contrato, Clilarado sinalagma es entregar la posesion de la cosa vendida, por parte del vendedor, y pagar el precio, por parte del compra- Sor, y no hay respecto al vendedor y dentro del contenido de su Soligacign (que se compone de obligacién y responsabilidad) {ina “deuda” por saneamiento, y al no existir esa obligacion te cancelar el saneamiento, no lo podemos lamar obligacion de Saneamiento, sino que el vendedor responde al saneariento. Si hada se dice en el contrato, respondera igualmente por impo- Sieion de la ley, pero dentro del régimen de la autonomia de la Yoluntad, puede el vendedor aumentar o disminuir su respon- Sabilidad por saneamiento, como vimos anteriormente. La formula utilizada podria ser: CC responde al saneamien- to conforme a derecho 0 El vendedor responde al saneamiento para todo caso y circunstancia. CONTRATOS Wi |ADOS F INNOMINADOS. Estimacién valor del bien Es una clausula muy importante y, en tal sentido, tan en la paga como en la compraventa, él legislador se refirié ella en dos arts., asi en sede de paga el art. 1491, inc. 2° d Cédigo Civil que establece: “..Si se determinare él precio p el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones ¢ el deudor seran juzgadas por las reglas de contrato de co) raventa’y en Sede de compraventa el art. 1663 del Cédi il establece: “Cuando las cosas se entregan en pago de que se debe (arts. 1490 a 1493) el acto tendré os mism efectos que la compraventa; pero la deuda que asi fuese c bierta sera juzgada por las reglas generates det pago”. De ambos articulos se extrac claramente los efectos de paga, es decir, por un lado, y respecto a la deuda originar que se extingue por la paga, se aplican las normas de la pas en general y respecto al bien que recibe en sustitucion d ago debido el acreedor, se regulara ago debi gularé por las normas de La formula utilizada para la redaccién de esta cléusula muy simple, y seria: Las partes acuerdan oto de este instrumenb ea de oo Muy ligada a esta cléusula esta la liquidacion del crédi por parte del acreedor que veremos a continuacién Liquidacién del crédito El crédito originario, desde el nacimient 6 ‘ nacimiento de I i 4 haota el momento de’ boy, que se extingue por la Baca py Entrega de bienes, puede sufrir modificaciones, variando « més 0 en menos, por lo cual es necesaria la liquidacién haga el acreedor al dia de hoy que se paga y para que # queden obligaciones pendientes 0 no incluidas en el pago Comunicaciones fehacientes Es muy comin que en los contratos se establezca la vi del telegrama colacionado como forma de wotificacin, com nicacién e intimacién entre las partes. ; Es una estipulacién valida y eficaz, pero se limita solamer te al telegrama colacionado, cuando io correcto seria que Iz” CCONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES partes acuerden que las notificaciones, comunicaciones ‘¢ intimaciones podran hacerse por cualquier medio idéneo y fehaciente, ¢ incluso el telegrama colacionado en especial. No debemos olvidar que hoy en dia los correos electrénicos, los fax, las intimaciones notariales y judiciales son medios idé- neos para este tipo de diligencias, pero no entendemos por qué lo corriente es limitarla al telegrama colacionado. Domicilios especiales Es un pacto que no es necesario realizar, pero es conve~ niente, para evitar el cambio de domicilio y, en ciertos casos de litigios, para la validez de las notificaciones e intimaciones que se realicen, ya que el desconocimiento del deudor podria traer aparejada la nulidad del proceso. El domicilio especial puede 0 no coincidir con el domicilio real, declarado en la comparecencia, por ambas partes, pue~ den, si asi ¢s su voluntad, establecer como domicilio especial, a los efectos de este contrato, un lugar diferente al indicado en la comparecencia 0 el mismo. Declaraciones finales Bastaria ahora, para culminar la parte dispositiva de la escritura, referirse a los contralores fiscales a los que esté obligado el escribano y que en la parte dispositiva de la es- critura, se recogen en la cléusula llamada de *Declaraciones finales® *. Nos rémitimos, por tanto, a lo visto en el tema de compra- venta, La paga en el estudio de titulos Como nos referimos en la clausula del cumplimiento de la paga, no siempre que adquiera un sujeto casado bajo el régi- men legal de bienes, 0 casado con ganaciales, 0 bajo el ré- 4+ Petost, Carlos, Rev. ABU, t. 74 p. 362, Declaraciones como contenido del documento notarial CONTRATOS NOMINADOS E INNONINADOS 7 gimen ordinario de bienes, el bien tendré naturaleza de ganan cial. Vimos como funciona el art. 1961 del Cédigo Civil, Por tanto, cuando nos referimos a una paga por entrega d bienes que aparece en el estudio del titulo 0 proceso dominial es preciso establecer claramente el origen del crédito, de mod de saber si el bien que ingres al patrimonio del acreedo siendo de estado civil casado, es de naturaleza ganancial | propio. Por eso, es importante establecer el estado civil de acreedor, para ver si la causa de la paga tuvo su origen ante © después del matrimonio. Del mismo modo, cuando autorizamos este contrato, de bemos dejar, adjunto al titulo, un testimonio de la partida d matrimonio del adquirente, para que circule en el trafico ju ridico junto a la primera copia, y en él, futuro colegas, abo gados 0 jueces, en su caso, podran determinar los extrem necesarios para establecer la naturaleza juridica del bien qu adquirié el acreedor. En la escritura se reflejaria asi: AA sien do de estado civil casado con CC lo hubo de BE por dacién e Pago, segtin escritura que en El iad oesennns. QUtOFIZ6 € escribano cuya primera copia se inscribié en el Re gistro de la Propiedad Inmueble con el rUdmer0 rove €l di De dicha primera copia surge que: AA en igual estad civil concedis un préstamo a BB por la suma de .. uy plaza de restitucion expiraba el dia ..... De este modo, y er ‘el ejemplo dado, el bien que ingresa a la sociedad conyuga de bienes integrada por AA y CC es de naturaleza ganancia administrado por AA DE LA CESION DE DERECHOS ‘TRANSMISIBILIDAD DE LOS BIENES INCORPORALES En la parte relativa a los bienes 0 cosas, es decir, todo Ic que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propie- dad, el Codigo los clasifica en bienes corporales y bienes incorporales 0 derechos, conforme a los arts. 460 y 471 del citado cuerpo legal.¥y COMERCIALES oF sTRATOS CIVIL Los derechos, a su vez, se clasifican en reales y personales, conforme al art. 471 que define los bienes incorporales y den- fro de estos el art. 472 se refiere a los derechos reales y el art. 473 a los derechos personales y también el art. 705 del Codigo Civil en sede de los modos de adquirir el dominio. Los derechos reales son perpetuos por naturaleza, en con- secuencia, esencialmente transmisibles, son los que tenemos en una cosa o contra la cosa sin relacién a determinada per- Sona, es decir que se trata de aquellos derechos que vinculan directamente al titular con la cosa. En cambio, los derechos personales son por el contrario, temporales, se extinguen por el cumplimiento de la obligacion, pueden reclamarse a ciertas personas, nacen de una relacion fhtersubjetiva y se exigen de un individuo determinado. Si se concibe a la obligacién como al vinculo juridico entre dos personas, que liga al deudor con su acreedor, los derechos obligacionales o personales parecen, a primera vista, intrans- misibles, excepto por sucesién, en virtud de la ficcién segin la cual el heredero continta la personalidad del causante. pn sintesis, puede decirse que, en materia de derechos patrimoniales, 1a transmisiblidad es Ja regla y Ja intransmi- Fiblidad la excepcidn, es decir, que pueden transferirse todos los bienes incorporales, a menos que una ley lo prohiba, como “por ejemplo los arts. 1282, inc. 2° y 1668 del Codigo Civil que fe aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. ‘La transmisin de los derechos reales y personales se ope- rade diferente manera, ya que cuando se transmite un dere- cho real, como Ja propiedad, esa transmisién se confunde con la cosa misma; ya que para que pueda transmitirse el derecho que se tiene sobre la cosa, se requiere la transmision de la cosa misma; es como si el derecho estuviera dentro de la cosa. Por el contrario, en la cesién de crédito, lo que se transmite no es una cosa material y tampoco un derecho material, se transmite el derecho de reclamar el cumplimiento de una obligacién respecto de una determinada persona. Lo que se transmite es uno de los elementos de la obligacién. 'Y ecuales son los elementos que componen una obligacién? ‘Toda obligacion contiene un elemento subjetivo (acreedor 0 deudor), un elemento material, que es el objeto de la obliga- cién, y un elemento juridico, que es el vinculo juridico que, CCONTRATOS NOMINADOS E INNO! iaDos. visto desde el lado del deudor, es un deber, et debitum, en Derecho romano, y, visto del lado del acreedor, es un derect que éste tiene para hacer que el deudor cumpla su obligacis es la obligatio también en el Derecho romano. Antes de analizar qué sucede cuando en una determina relacién obligacional se hace una cesién de crédito, verem qué derechos pueden transmitirse y cuales no. Son intransmisibles: @) los derechos inherentes a la personalidad, 0 sea, 1 lamadas derechos morales, los eréditos emergentes 0 deri dos de esos derechos, como por ejemplo, derechos de fami alimentos, etcétera 4) los derechos patrimoniales que por su naturaleza 0 di posicién de la ley son esencial o naturalmente incedibles, sc derechos personalisimos, como el uso y la habitacién, | sueldos, las pensiones, las jubilaciones, con las excepcion que veremos, En cuanto a la transmisibilidad de los derechos reales, : pueden trasmitir fundamentalmente: el dominio, el usufruc Y el uso y habitacién. En cuanto al régimen de trasmisil personales es diferente al anterior. La transmisién de los derechos puede operarse en virtu de la ley, como en la sucesién, 0 por la voluntad del hombr por testamento o por los contratos, seguidos del modo trad cidn. El Cédigo Civil reconoce al titular de crédito una espec de dominio o derecho de propiedad sobre el mismo y, para qu la transferencia sea valida, exige ademas del titulo (la ley 0 contrato) el modo (sucesién o tradicién). Los derechos de crédito (bienes incorporales) a diferenc de los derechos reales, no pueden adquirirse en virtud de Ic modos originales, porque siempre presuponen un dereck preexistente en el titular del crédito que se transmite; sélo « opera la adquisicién de los derechos de crédito por los modc derivados, sticesién o tradici6n. Y las fuentes originarias de Ic derechos de crédito son las fuentes de las obligaciones. La enajenacién en virtud de la cual se transfiere un bic incorpora ‘un derecho que se llama cesién, La transmisié puede ser, atendiendo a la causa o al titulo: legal o voluntari y ésta, a su vez, puede ser testamentaria o convencional. L lidad de los derech«6 CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES transmisién convencional, es decir, la que tiene un titulo un contrato, se llama cesion. ‘Atendiendo a la naturaleza de los bienes incorporales y al régimen de transmision pueden distinguirse: a) cesién de de- rechos creditorios; b) cesién de derechos hereditarios; ¢) ce- sion de derecho de autor; d) transmision de créditos a la or- den, letras de cambio y demas titulos valores regulados por las leyes especificas en la materia. Concepto de cesién de derechos La cesién, segiin el diccionario de la Real Academia Espa- fiola, es la renuncia a alguna cosa, 0 posesion, accién 0 dere- cho que una persona hace en favor de otra. Se trata, pues, de una renuncia traslativa que opera la transmisién o transferen- cia de un derecho en favor de un tercero. Nuestro derecho no organiza independientemente el insti- tuto de la cesién de derechos, ni como un modo de transmi- sién de los créditos, ni como una figura contractual auténoma con reglas especificas. La cesién es evidentemente un contrato y no un modo de transferir derechos. Ubica la cesién dentro del titulo compraventa, como una especialidad de la misma. Esto es evidentemente criticable; aunque en la mayoria de los casos la cesion se efectia por un precio en dinero, es decir, que reviste la forma de una venta, nada impide que se realice a titulo gratuito (donacidn), 0 que se transfiera un crédito a cambio de otro (permuta) 0 que se entregue en pago de una deuda (dacion en pago} ‘A esas formas de cesién, debe aplicarse por analogia lo dispuesto en esta seccién del Cédigo Civil, aunque los efectos del contrato se deben regir por las normas de cada uno de esos contratos en particular. Sélo regiran las disposiciones de venta cuando se cede mediante un precio en dinero, pero no hay inconveniente en Ilamarlo cesién de los otros contratos mediante los cuales se transfieran créditos. El Cédigo no ha previsto todos los casos de cesién de de- rechos o bienes incorporales, la cesion de derechos es el gé- nero; el Cédigo sélo ha previsto dos especies: la cesién de derechos creditorios y la cesin de derechos hereditarios ‘CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS La cesién, en nuestro derecho, es el negocio obligacion que precede la transferencia efectiva o enajenacion del crédi en sentido propio. Esto se opera por la tradicién subsiguiente entrega d documento, donde debe hacerse constar la cesion Cesion de crédito No existe una definicién legal del institut, no obstante cual, dentro del mismo Cédigo Civil tenemos elementos q\ nos permiten realizar un definicién del mismo. En primer luge se encuentra dentro del Titulo Compraventa, lo cual quie decir que el codificador la consideré como una compravent Pero gno podria hacerse una cesién de crédito por ot itulo que no fuera compraventa? Si, perfectamente, ya qu ése no es el alcance de las distintas disposiciones, por el co: trario, en sus comentarios el Doctor Tristan Narvaja dice qu podria aplicarse a los actos que, sin ser compraventa, tiene por finalidad transmitir un crédito, y asi se puede donar permutar un crédito. EI contrato por el cual se ceden créditos, mediante w precio en dinero, es una verdadera venta y se rige por st normas. No obstante, para designar este contrato es utiliz da, por el legislador y la doctrina, la expresi6n tradicion “cesion”, El Cédigo no define la cesién de créditos, como dijimos, y que la considera como una subespecie de la cesién de der chos, a la cual se le aplican en forma supletoria las norm: de la compraventa. Se puede elaborar una definicién teniendo en cuenta | naturaleza y contenido, y seria la mutacién subjetiva de | parte activa de una relacién juridica preexistente que perm: nece incambiada. Realizaremos, a continuacién, la categorizacién del contr: to: Es un contrato principal, consensual, bilateral, oneros: conmutativo 0 aleatorio. Es consensual ya que se perfecciona desde que las partes ¢ ponen de acuerdo en la cosa (crédito) y el precio. Nunca ¢ solemne y para determinar la naturaleza del crédito objeto di contrato existe una norma clara en el Codigo que es el art. 47¢A CONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES ‘Sera conmutativo cuando se cede un crédito simple y alea- torio cuando el crédito es litigioso. Diferencias de la cesién con otros contratos 1) Con la compraventa. Se rige supletoriamente por las normas de la compraventa, en cuanto al consentimiento, ca- pacidad y causa. Se diferencia fundamentalmente porque, el objeto que es el elemento especifico de este contrato; un bien incorporal o crédito, intervienc el deudor, que es el cedido, no contratante, al cual debe notificarsele la cesién. Si bien en cuanto a su formacion es un contrato bilateral, ya que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del cedente o titular del crédito y el cesionario, adquirente del crédito, pero no obstante ello, en la cesién se establecen relaciones juridicas entre tres personas, los contratantes y el deudor original cedido y por Ultimo en cuanto al saneamiento por eviccién u obligaciones de garantia se rigen por normas especificas. 2) Con ta novacién, especificamente por cambio de acree- dor, ya que la nueva obligacién sustituye a la antigua que queda extinguida, en cambio con la cesién no se extingue la elacién primitiva que la motiva, sino que cambia una de las partes de la misma, o sea que en vez de existir sustitucién, hay transmision de la misma obligacién con todos sus acce- sorios, se produce un cambio o mutacién sélo en la parte activa subjetiva del crédito, permaneciendo incambiadas las obligaciones originales del contrato, del cual se cede el crédito, conforme al art. 1536 del Cédigo Civil. Para perfeccionar la novacion, se requiere el consenso 0 voluntad de tres partes, el acreedor originario, el deudor ori- ginario y el nuevo deudor; en cambio la cesion se puede rea- lizar atin contra la voluntad del deudor, conforme al art. 1543 del Codigo Civil Las garantias accesorias caen con la novacién pero subsis- ten en la cesion. La gran ventaja de la cesién frente a la novacién radica en que, al prescindir del consentimiento del deudor, se permite al acreedor disponer del valor o realizar el crédito en el momento en que lo necesite, facilitando mucho la negociacién. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS 3) Con ta delegacién, ya que ésta cuando es perfecta, e: novacién por cambio de deudor, presenta gran semejanza « la cesion de eréditos, cuando el Hamado delegante o primit deudor tenia la calidad de acreedor del delegado 0 nuevo d dor, en virtud de una relacién juridica precedente. En virtud de la delegacién, el delegado se compromet efectuar al delegatario el pago de su deuda, de la cual « acreedor el delegante. Es decir que el deudor asume la of gacién de pagar la deuda directamente al acreedor de acreedor. Por efecto del pago, en la delegacién imperfecta, se ext guen ambas obligaciones, en la delegacién novatoria, el nuc deudor sustituye al antiguo para lo cual se requiere el conse timiento del acreedor. La diferencia radica en que la cesién es un contrato en el acreedor (cedente) y un tercero (cesionario), que no requi la aceptacién del deudor. La delegacién, en’ cambio, supo necesariamente la intervencién del deudor, por lo cual no requiere la notificacién, Difieren también por el fin: la cesién es frecuentemer una compra con fines de especulacién; por el contrario, delegatario trata de asegurar el cobro de su crédito. Tanto el cedente, conforme al art. 1762 del Cédigo Ci como el delegante, conforme al art. 1532 del mismo cuer legal, responden en caso de que la insolvencia del deudor del delegado fuese anterior y publica o conocida por ellos, diferencia del Codigo francés que no impone esa garantia cedente. a) Con la subrogacién La subrogacién es la transmisién de los derechos del acre dor al tercero que hizo el pago, conforme al art, 1468 ¢ Codigo Civil, a diferencia de la novacién, y como en la cesi permanente la obligacién subsistente con todos sus accesori que se transmiten al subrogante, conforme al art. 1473 ¢ Cédigo Civil. La subrogacién puede serle impuesta al acreedor por ley 0 por el mismo deudor. En cambio, la cesién es siemp un contrato; un acto voluntario del acreedor. El subrogac solo puede reclamar lo que efectivamente pagé; el cesionarconTRATOS en [LES ¥ COMERCIALES 82 puede reclamar el valor nominal del crédito, aunque haya pagado un precio menor, conforme al art. 1473, numeral 1 del Cédigo Civil El subrogado que pagé por el deudor no puede exigir del acreedor garantia; en cambio, el cesionario puede exigirla del cedente que responde de la legitimidad del crédito. En caso de pago parcial del crédito, el acreedor cobra con preferencia frente al subrogado, conforme al art, 1474 del Cédi- 20 Civil, el cesionario de parte de un crédito, en cambio, concu- tre a prorrata con el cedente, a menos que se le hubiere reco- nocido esa preferencia o garantizado la solvencia del deudor. ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO Capacidad y legitimacion A la cesién de un crédito inmueble se aplican todas las reglas relativas a los bienes raices, que no se refieren especial- mente a la enajenacién o tradicion de los derechos reales que sobre ellos recaigan. El derecho del comprador en la venta de inmuebles es inmueble, y sera inmueble porque tiene derecho a que se le trasfiera el dominio En los contratos bilaterales, cada parte puede ceder su derecho, pero siempre puede, el otro contratante, reclamar al cedente el cumplimiento de las obligaciones correlativas. El comprador que cede su derecho a la cosa, conserva la obliga- cion de pagar el precio. Es discutible si la cesion del derecho importa necesariamente asuncion de la obligacién correlativa por parte del cesionario. En los contratos unilaterales, s6lo el acreedor puede ceder su derecho y ocurre lo mismo con respecto a las obligaciones incorporadas al derecho del acreedor 0 anexas, que suclen existir en los contratos unilaterales, Iamados por eso bilate- rales imperfectos, como el depésito'o el comodato. En cuanto a la capacidad, la regla general para ser cedente © cesionario es la capacidad plena para contratar, conforme al art, 1278 del Codigo Civil, Respecto a la capacidad para ser cedente, en patria potes- tad, siendo un crédito de naturaleza mueble, como por ejem- CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS 8 plo, el saldo de precio de una compraventa como objeto de I cesion, ceden los padres libremente por ser un crédito di naturaleza mueble, y por tanto no les alcanza la prohibiciér mitacion impuesta por el art. 271 del Cédigo n sede de tutela y por remisién la curatela, si se trata de un crédito de naturaleza mueble, nunca se considerara com¢ bien precioso ni con valor de afeccién, por lo cual los repre: sentantes cederan libremente, y sus actos se someteran rendicién de cuentas al finalizar la tutela o curatela; en cam: bio si se trata de un crédito de naturaleza inmueble, son de aplicacién los arts. 395 y 396 del Cédigo Civil. En cuanto a los habilitados por matrimonio, siendo_un crédito de naturaleza mueble, son de aplicacién los arts. 307 y 310 del Cédigo Civil. En cuanto a la representacién voluntaria, se requiere para ceder el poder expreso consagrado en el art. 2056 del Cédigo Civil. Objeto y causa Los créditos 0 derechos personales pueden ser muebles 0 inmuebles, 0 mejor dicho, se reputan muebles o inmuebles segiin sea la cosa que constituye el objeto de la prestacion del deudor, si se trata de una obligacién de hacer 0 no hacer se reputa mueble, conforme a los arts. 474 y 475 del Cédigo ivil El comprador puede ceder sus derechos, pero no puede ceder a uno la cosa y a otro el crédito pues son inseparables. EI vendedor que cede su derecho al precio, permanece obligado al saneamiento y a la entrega de la cosa, sino la hubiese hecho. ePodria hacerse una cesién de créditos respecto de cual- quier tipo de obligacién? El principio general es que si, pero existen ciertas restric- ciones. Las obligaciones, segtin su objeto, pueden ser de dar © de hacer 0 no hacer, y perfectamente se pueden ceder los derechos emergentes de estos tipos. En cuanto a las fuentes, las obligaciones pueden provenir del contrato, por ejemplo el derecho a reclamar el saldo de precio en una compraventa; del cuasi contrato, por ejemplo el enriquecimiento sin causa esta-a CCONTRATOS CIVILES ¥ COMERCIALES plecido en el art. 1308 del Cédigo Civil, el delito o cuasi delito establecido en el art. 1319 del Cédigo Civil o la ley, por ejem- plo alimentos, establecido en el art. 124 del Codigo Civil, No sélo existen limitaciones provenientes de la ley, sino prohibiciones a los limites de ceder, establecidas en el art. 1766 del Cédigo Civil: a/ letras, vales y pagarés, se rigen por el Cédigo de Comercio y la ley de titulos valores, a los cuales no se aplican las normas de la cesién de créditos, ya que son. obligaciones abstractas, en las cuales lo principal es el docu- mento; / sueldos, dietas, retiros y jubilaciones que paga el Estado; ¢) pensiones alimenticias, regidas por el art. 124 del Codigo Civil, que establece que no pueden cederse en prin- cipio, salvo que ya sean devengadas, conforme al art. 126 del mismo cuerpo legal; d) sueldos, jornales y salarios, salvo los veneidos y hasta un cincuenta por ciento de los mismos y ¢) indemnizaciones por accidentes de trabajo, conforme a la ley 10.004 del afo 1941, modificativas y concordantes en la materia. Efectos de la cesién entre las partes La obligacién del cesionario es la de pagar el precio. La obligacién del cedente es la entrega o tradicién y la garantia por saneamiento. Respecto a la entrega 0 tradicién, consiste en transferir el crédito con sus accesorios. Si el crédito cedido consta de un titulo, entregar el titulo conforme al art. 768 del Cédigo Civil, al cual se remite el art. 1757 del Cédigo Civil En cuanto a qué debe entenderse por titulo, sera todo documento en el cual conste la obligacién, suscrito por el deudor aunque no sea reconocida su firma La cesién comprende los accesorios. Es una aplicacién de la regla, por la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, consagrada en el art. 1761 del Cédigo Civil. La garantia o saneamiento esta legislada en los arts. 1761 y 1763 del Cédigo Civil. Esta obligacién no existe en caso de donacién de un cré- dito, conforme al art. 1629 del Cédigo Civil, excepto que se trate de una donacién onerosa CONTRATOS NOMINADOS E ISNOMINADOS continuacién la responsabilidad por saneamiento, seguin sea cedente considerado de buena o de mala fe. — regalo ntente e fena Je. Hay que distinguir la garant se mui de la garantia convencional ee 2 Garantia legal o de derecho comin. El cedente de bur ba fe responds dea exitencn dea legitmacion dl seed y de las garantias accesorias, al tiempo de la cesién, a no s¢ que lo haya cedido dudoso. : El cedente responde é nde que el crédito le pertenece contr deudor y que no esta extinguido por pag nowscions eoree sation, preseripcion, etestera, pero no fespence de ke cia det deudor 0 de Sus adores atatnoe que se haya eatip lado expresamente o la insolvent a lade expreaamcnteo qu i nsoencla €or fee 2} Garantia,convencional o de hecho. L le hecho. Las partes puede ampliar o restringir la obligacion de sancar, conforme’ al an 1699 del Cédigo Civil. : . ___ Cliusula restrictive, Si se establece que el crédito se ced “sn gorantia alguna’ Bn tal caso se atara de un content eatorio. Aunque tal clausula no este prevists por le ran valida, pero el cedente responde siempre de sus neenos pee fonales; por ejmple, se hubiera ceo cobrao al ere «sa extensive, Bl eedentegaratza convencionelsne ales solvencia del deudor, en tal caso debe entenderse que s¢ Teles a slvenci ata pero nol tur eno seb presamente, conforme al are 1763 te i eos tos casos, crs la gaanti de solenca sic exe di oe garatinnacesorias perecen por cpa hho de ionari, por ejemplo, si promogd el paes era hipoteca o dejo prescribir el crédito, f. 1769 del Cau rédito, conforme al art. 1763 del El cedente de mata fe responde siem - Je slempre de la solvencia d deudor y, desde luego, de la existencia'y lepiinited dereee86 CONTRATOS CIVILES Y COMBRCIALES dito, de todos los gastos y de los dos y perjuicios, que Consisten por lo menos en lucro cesante, diferencia entre el precio y el valor nominal. Efectos de la cesién con relacién al deudor El deudor es un tercero, ya que no es parte en el contrato La falta de notificacion no produce nulidad de Ja cesién, sino su inoponiblidad al tercero. La cesion es ineficaz frente al deudor mientras no se le notifique y la consienta. En realidad, el deudor cedido es un tercero. "A pesar de la letra clara de la ley, debe entenderse que no es necesario el consentimiento del deudor para que le sea Gponible la cesién, basta el conocimiento, que se logra me- GRamte la motifcacién. Asi lo exige el contexto del articulado, especialmente el art. 1760 y su remisién al art. 1505 del Codigo Civil. ‘Antes de la notificacién, la cesin es ineficaz en cuanto al deudor, En consecuencia, el cesionario no puede ejecutarlo. Por su parte, el deudor, mientras no es notificado, puede pagar validamente al cedente y oponer la excepcién de pago al ce~ Sionario, quien sélo tendra accion contra el cedente, o la de

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