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Jueves 10 de octubre de 2019 - DERUP Editores - Lima ° - 3:49 p.m.

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 EL CONTRATO DE INFRAESTRUCTURA EN EL SIGLO XXI. Una visión nueva del • NOTICIAS DE INTERÉS
sector

1
Keiko sale en libertad
Jueves 25 de Octubre de 2018 | 3:16

2
Elecciones en el
Congreso

3
Opinión publica se
manifiesta sobre muerte
de Eyvi Agreda

4
Carlos Hualpa será
trasladado al penal Ancón
I por agresión a Eyvi
Ágreda

• ARTÍCULOS DESTACADOS
Fuente: Andina
Mascotas en edificios:
análisis de la Sentencia
I. Introducción
del Tribunal
Vivimos en tiempos de cambio y constante crecimiento. A medida que el mundo se va Constitucional recaída
globalizando, la tangible necesidad de perfeccionar e innovar tecnología, medios de comunicación en el Expediente N°
y mecanismos de intercambio, nos advierte que los parámetros con los que cierta generación 01413-2017-PA/TC
entendíamos y nos adaptábamos en nuestro entorno, ya no funcionan. Esta realidad, es también La comercialización de
hoy la realidad de la infraestructura en el Perú. En su momento esto fue advertido por Thomas gas licuado de petróleo
Friedman en su best seller “La Tierra es Plana”[1] en el año 2005 y en donde nos describe un (GLP) envasado en el
mundo volátil, cada vez más vertical y en el que América Latina (y el Perú) deben prepararse para Perú: una aproximación
afrontar esos nuevos retos y realidades. a un mercado con
serios problemas de
Nadie puede negar que existe una brecha que debe ser cubierta por inversión en grandes informalidad
El e
control ciudadano de
carreteras, puertos, aeropuertos, ferrocarriles, hidroeléctricas, líneas de transmisión y, la lista ilegalidad
las infracciones de
sigue. Ello, sin siquiera mencionar las también necesarias obras privadas, cuyos proyectos se tránsito en el Perú
vuelven más complejos con el paso del tiempo.

De la mano con la innovación que existe en los distintos proyectos de inversión pública y privada,
el derecho también progresa y se ajusta a esta evolución. Los contratos que alguna vez
encajaban con las necesidades del intercambio, también requirieron ser perfeccionados para dar ¿Quién es el
respuesta a nuevas exigencias de ingeniería y tecnología, arrojando como resultado, modalidades beneficiario final?:
contractuales novedosas y ambiciosas, los cuales incluso combinan las disciplinas de distintos nuevas obligaciones
profesionales que pertenecen a diferentes industrias. para lograr la
transparencia e
Es así que, la implementación de nuevos proyectos, despierta nuevos e interesantes retos intercambio de
legales, especialmente, en lo que se refiere a los proyectos de construcción de infraestructura informacióndel
Aplicación financiera
pública o privada. La respuesta a este desafío no se hizo esperar y, provino no solo de abogados, y tributariapresunto en
dividendo
sino también, de los distintos gremios que participan activamente en la industria. los procedimientos de
fiscalización
Aquellos que se percataron que los formatos contractuales estándar ya no respondían a las
necesidades del mercado, dada su disparidad y poca capacidad con relación a la fluidez de
respuesta, o incluso soluciones a los distintos escenarios al interior de un proyecto, pretendieron
insertar a estos modelos desfasados, elementos cuya presencia en los contratos ellos
consideraban como cruciales en base a su experiencia, de forma tal que, exista una mejor
asignación de riesgos, derechos y deberes, así como también, para implementar procesos y
procedimientos uniformes y estandarizados en función a cada industria, lo cual, conllevaría a que
se minimicen los mal entendidos, errores y la posibilidad de la inoperatividad del proyecto[2].

II. Un nuevo enfoque para los contratos

La principal crítica de las distintas disciplinas que intervienen en la industria de la construcción de

proyectos públicos y privados, hacia los contratos tradicionales, era que su contenido muchas
veces pecaba de ambiguo, guiaba hacia confusiones y, lo que era peor, las respuestas de los
jueces y tribunales de cara a lo regulado en estos contratos, muchas veces se encontraban
divorciadas de la realidad técnica y comercial de los proyectos que se estaban ejecutando, así
como la común intención que las partes tuvieron al momento de celebrarlo.

Lo anterior, era sin duda por esta predisposición que tenía el abogado tradicional en combinar
cláusulas de estilo y contenido teórico que, en la práctica, en nada ayudaban para la ejecución
concreta del proyecto. En base a ello, el primer objetivo fue eliminar esta práctica, simplificar el
contrato desechando tecnicismos legales lo más que se pueda[3]. Es obvio que determinados
conceptos legales no podrían desaparecer, pero sí ser meramente residuales de cara al núcleo
del proyecto que las partes pretendían ejecutar.

Para la aparición de estos nuevos formatos, primero debía analizarse las necesidades del
proyecto concreto que se pretendería encomendar a un tercero, esto es, estructurar el formato en
función al alcance del servicio que el contratista estaría ejecutando. En otras palabras, el contrato
debía partir respondiendo las preguntas, qué estaría a cargo del propietario o contratante (y, en
consecuencia, qué riesgos concretos asume este) y qué estaría a cargo del contratista (y, del
mismo modo, qué riesgos específicos asume también).

En base a ello, para la estructuración de los distintos modelos contractuales, se separaron y a la

vez, se combinaron, las diferentes necesidades de los proyectos durante sus cuatro fases[4]. Es la
fase de ejecución, la cual presentó mayores oportunidades de mejora a los contratos de
infraestructura, en atención a su alcance y modalidades de entrega[5].
Las necesidades que se presentan durante la etapa de ejecución de un proyecto, pueden
subdividirse en dosINICIO •
campos. ARTÍCULOS NOTICIAS
El primero, •es el • el
de diseño, EVENTOS ENTREVISTAS
• vez,
cual, a su • JURISPRUDENCIA Y NORMAS
se puede sub-clasificar • MESA REDONDA
en básico y de detalle. El segundo, es el de ejecución propiamente dicha, la cual también puede
sub-clasificarse en dos, la procura de equipos, así como materiales y, la construcción.

Sobre esta base, el alcance de los formatos debería determinar qué riesgo del proyecto cada
parte estaría dispuesta a asumir. Pasaremos a comentar tan solo unos formatos que son
utilizados para la ejecución de los proyectos, en base a su alcance.

1. Gerencia de construcción (construction management): Bajo esta modalidad, el contratista

hace la función de un gerente de construcción, comprometiéndose a un rol muy parecido al de un
gerente de proyecto. Esto es, supervisa, programa, gestiona y supervisa el diseño, así como las
actividades de construcción, controlando el tiempo, el costo y la calidad del proyecto.

Como estructura principal de este contrato, el propietario o contratante nombra al contratista para
que gerencie y supervise los múltiples contratos de construcción, sin embargo, no será parte de
dichos acuerdos suscritos entre el propietario o contratante y los demás contratistas y/o
proveedores.

El contratista que gerencia no asume riesgos de ejecución, ni en el diseño, ni en la construcción:

sólo es agente gestor frente a los contratistas del propietario o contratante. Asimismo, solo se
obliga a emplear sus conocimientos y especialización técnica en el gerenciamiento para la entrega
final de la obra en un tiempo limitado.

Existen también clases gerenciamiento, diferenciándose básicamente en si es un gerenciamiento

en agencia, o un gerenciamiento al riesgo. En el caso del primero, el contratista al ser un mero
agente o consultor, no asumirá ningún riesgo financiero, ni rendimiento de la ejecución del
proyecto. Solo asumirá responsabilidad por la debida diligencia en sus funciones, lo cual implica
que, la retribución que recibe es menor, toda vez que, es un precio por consultoría y gestión. En el
segundo caso, el contratista sí asistiría al propietario desde el diseño y asume el riesgo del precio,
así como del cumplimiento del plazo, tal como lo haría un contratista general. Asimismo,
contratará directamente a los contratistas y será responsable de los sobrecostos que estos
generen. Por estos mayores riesgos, la retribución suele ser más alta que el de un contratista
general.

Este esquema, es apropiado para proyectos altamente complejos y en los que se necesita
subdivisión por distintas especialidades. La división en paquetes del proyecto ayuda a que el
diseño y la construcción se ejecuten de modo complementario, dentro de un esquema fast-track.
De esta forma, el contratista gerente no concentra el riesgo del proyecto, sino que este riesgo se
disipa en los demás contratistas y proveedores.

Un ejemplo de la aplicación de este modelo, se dio para el caso del proyecto Ampliación 10[6],
cuyo alcance fue implementar el reactor serie (115 MVAR) y resistencia de neutro del
autotransformador SE Chilca y la segunda etapa de ampliación de la subestación Independencia
60kV. El contratante (titular de este proyecto), concertó su relación contractual con la constructora
bajo el esquema de construction management. Ello, le permitió no solo diluir el riesgo, sino
además, acelerar la ejecución del proyecto.

Como todo esquema, este tipo modelo contractual tiene desventajas de cara al propietario o
contratante. La principal de ellas es que, no existe certeza del precio final del proyecto hasta que
se llegue a la última fase y, que el contratista gerente no asume responsabilidad por el resultado
del proyecto, sino que, este está en cabeza del propietario o contratante, trasladándose a su vez
en los distintos contratistas que ejecutaron los trabajos.

2. Contrato de gestión en la contratación (management contracting): En este esquema

contractual, el propietario o contratante elige un equipo profesional y un management contractor.
Este último será quien se encargue de contratar a los demás contratistas que ejecutarán los
trabajos del proyecto. En otras palabras, el management contractor, no realizará ningún trabajo
del proyecto, solo gestionará y coordinará el desempeño de los contratistas, a fin de impulsar que
el proyecto se concrete, manteniendo la posición de contratista principal.

Al igual que en el modelo del construction management, bajo esta modalidad el management
contractor no asume ninguna responsabilidad por el resultado final ejecutado por los contratistas.
El propietario o contratante, será quien asuma los riesgos de atraso e incremento del valor final
del proyecto, ya que, no existe certeza total de su costo hasta que este se culmine.

3. Contrato de ingeniería, procura y construcción (engineering procurement & cosntruction

–EPC–): La modalidad EPC, apareció como respuesta a la necesidad de proyectos públicos y
privados de gran envergadura, donde existía un sistema de entrega basado en ingeniería,
adquisición de equipos (procura) y construcción.

Este sistema, centraliza en una sola persona, los riesgos de diseño, adquisición y construcción,
hasta la entrega en funcionamiento del proyecto al propietario o contratante. En este sentido, será
el contratista EPC quien lidie con los problemas del proyecto, frente a los demás contratistas que
hayan participado en este.

Para que este formato funcione, es vital que, el propietario o contratante comunique claramente
los requerimientos y estándares técnicos del proyecto. Asimismo, deberá existir una comunicación
fluida y eficiente (contractualmente definida) entre el contratante y el contratista EPC. Para esto
último, es importante que, el propietario o contratante cuente con un personal técnico altamente
especializado que lo represente, de forma tal que, permita una toma de decisiones certera y
pronta.
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4. Contrato de ingeniería, procura y gerencia de construcción (engineering procurement &

construction management –EPCM–): Si bien el nombre es parecido, toda vez que también
abarca dentro de su alcance las etapas de diseño, adquisición de equipos y construcción, el
contrato EPCM difiere totalmente de la modalidad EPC.

Si bien son utilizados en proyectos complejos, usualmente son para construcciones y obras que
se interrelacionan. El servicio que proporciona el contratista EPCM, estará vinculado a la
producción de ingeniería de detalle, procura y servicios de gerencia de construcción, por lo que,
existirá una gestión de coordinación para poder realizar la entrega de un proyecto a tiempo. Al ser
un trabajo de gestión, el contratista EPCM no va a asumir el costo o el riesgo de tiempo en la
demora para la concreción del proyecto, siendo éste es un riesgo que asume el propietario o
contratante.

A través de esta modalidad, existirá un mayor control de gastos del contrato y, permitirá al
propietario o contratante mantener un control sobre el diseño final de la construcción e incluso,
durante la misma.

A manera de ejemplo del uso que se le ha dado a esta modalidad contractual, fue con ocasión de
los proyectos de construcción de líneas de transmisión eléctrica y subestaciones, como el caso
del proyecto LT Mantaro - Montalvo[7] o el proyecto LT Machupichu-Abancay-Cotaruse[8]. El titular
de la concesión y el contratista principal a quien se le encomendó la ejecución de ambos
proyectos, suscribieron contratos EPCM.

III. A modo de conclusión

Para concluir, es importante recordar que el lenguaje que se utilice en los contratos, debe ser
claro, sin ambigüedades y con una organización cohesiva. Asimismo, quien redacta un contrato no
solo requiere una buena redacción y habilidad de organización, sino también, debe tener
comprensión del negocio, para así moldear los intereses del negocio y combinarlos
adecuadamente con las normas que regulan el derecho de contratos. Cada provisión de un
contrato, resalta un aspecto importante del negocio que el abogado deberá identificar.

[1] Friedman, Thomas. La Tierra es Plana. Farrar, Straus and Giroux, 2005.

[2] Un claro ejemplo, son los contratos FIDIC. FIDIC, es la Federación Internacional de
Ingenieros Consultores (International Federation of Consulting Engineers). Bajo la visión de este
gremio, toda parte contractual debería estar a favor de contratos estandarizados, ya que, estos
tenderían a reducir la posibilidad de una ejecución inapropiada del proyecto, la aparición de
mayores costos y disputas. Es decir, la lógica detrás de la creación de estos formatos, fue que
toda vez que el contrato sería un formato estándar en función a la especialidad de cada proyecto,
no existiría la necesidad de presupuestar determinados gastos futuros y contingentes, puesto que,
las condiciones serían conmutativas desde el momento de la celebración del contrato. Por ello,
crearon formatos estandarizados para la construcción en función a la especialidad de la
infraestructura que se pretenda desarrollar y el alcance de lo que se le encomiende al contratista.

[3] Un ejemplo de esto, se dio en Inglaterra. Uno de los formatos más usados por los ingleses,
es el formato NEC, el cual fue el resultado de un esfuerzo por elaborar un modelo simple y
estandarizado para la industria de la construcción. Una de las características más resaltantes de
los contratos NEC, es la simplicidad y corta extensión de sus cláusulas y, la simplicidad de su
lenguaje, apunta a minimizar la ocurrencia de disputas. Actualmente, ya está en su tercera edición
y ha sido catalogado como el “contrato de ingeniería y construcción”. Este modelo fue muy bien
recibido en el Reino Unido, en particular, los proyectos de agua y saneamiento, también para los
de infraestructura de transporte ferroviaria. Su difusión no se limitó al Reino Unido, sino también,
llegó a Hong Kong, India y África. Ahora, si bien el formato que más se usa en el Reino Unido es
el modelo JCT, es importante mencionar que, este modelo es utilizado principalmente para
proyectos no tan ambiciosos, mientras que, el formato NEC es implementado para proyectos
medianos y grandes.

[4] Se estila dividir un proyecto en 4 fases: (i) pre-factibilidad, que es la fase donde se realiza
una breve investigación sobre el marco de factores que afectarían al proyecto, las vías para
ejecutarlo, disponibilidad de recursos, una estimación de la inversión que se realizará y una
evaluación preliminar de indicadores; (ii) factibilidad, que es la etapa donde se realiza una
investigación más detallada de aquello que se estudió durante la etapa de prefactibilidad, para así
definir la decisión de inversión o no; (iii) ejecución, que incluye las etapas de diseño y ejecución
del proyecto; y, (iv) operación y mantenimiento, donde ya se concluye con el resultado esperado.

[5] No son las únicas modalidades, también existen en función a la modalidad de su precio (tales
como suma alzada, precios unitarios, costos reembolsables, target price), entre otros.

[6] El objetivo del proyecto fue principalmente controlar el incremento del nivel de cortocircuito
en la SE Chilca 220 kV y de otras subestaciones de Lima, en particular de las subestaciones
Chilca, Ventanilla, Chavarría, Santa Rosa y San Juan. Asimismo, el objetivo de la segunda etapa
fue permitir la conexión de la empresa ELECTRODUNAS.
[7] Este proyecto fue para la puesta en servicio del segundo enlace en 500 kV entre las zonas
Centro y Sur delINICIO •
SistemaARTÍCULOS NOTICIAS • Nacional
Eléctrico •Interconectado EVENTOS •(SEIN)
ENTREVISTAS JURISPRUDENCIA
del Perú.• Implicó la Y NORMAS • MESA REDONDA
construcción de la Línea de Transmisión Mantaro-Marcona-Socabaya-Montalvo 500 kV y
Subestaciones asociadas, que abarcó (i) la construcción de la línea de transmisión entre las
subestaciones Colcabamba, Poroma, Yarabamba y Montalvo (920Km); y, (ii) la construcción de las
subestaciones Colcabamba, Yarabamba, así como la ampliación de las subestaciones Campo
Armiño, Poroma, y Montalvo.

[8] Este proyecto fuer para el acondicionamiento del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional
en la zona Sur del Perú. Implicó la construcción de la Línea de Transmisión Machupicchu-
Abancay-Cotaruse en 220 kV, que abarcó: (i) la construcción de la línea de transmisión entre las
subestaciones Machupicchu, Suriray, Abancay y Cotaruse (421 Km); y, (ii) la construcción de las
subestaciones Machupicchu II, Suriray, Abancay Nueva y Cotaruse.

José Ballón Espejo* y Carlos Martínez Paredes**

 *Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Magister en derecho de la empresa por la Universidad de Navarra,
España. Socio senior del Área Corporativa del Estudio Muñiz Olaya
Meléndez Castro Ono Herrera Abogados. Contacto:
jballon@munizlaw.com

**Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, con

estudios de maestría con especialidad en Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Asociado del Área Corporativa del
Estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono Herrera Abogados.
Contacto: cmartinezp@munizlaw.com


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