GENESIS HISTORICA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES MINERAS

Carlos Claussen Calvo, abogado, Magíster en Derecho de Minería

La historia político-jurídica de las última décadas en nuestro país le debe a la

minería –como a ninguna otra actividad económica- el haber sido causa eficiente de,
quizá, la más enconada controversia de que se tenga registro. Y ello no es de
extrañar, puesto que la minería no es una más de las tantas actividades que
componen nuestra economía, sino la más importante, aquella que nos ha reportado
los mayores ingresos y de la cual aún se tienen las mayores expectativas.
Tal controversia encuentra sus orígenes tanto en los cambios político-
ideológicos que sobre la institución de la “propiedad privada” fueron sucediéndose
en nuestro país a partir de la Constitución de 1925, como también en la vertiginosa
irrupción de conceptos, también político-ideológicos, emanados de organismos
surgidos de la emergente organización internacional de los Estados. A continuación
analizaremos las etapas más relevantes de este proceso que, finalmente,
desembocó en las actuales normas constitucionales vigentes en materia minera.

a) El primer antecedente: Texto original del artículo 10 N° 10 de la

Constitución de 1925:
Con la promulgación de la Constitución de 1925 el concepto de la propiedad
privada en general que había imperado en la legislación anterior -absoluta e
irrestricta- fue modificada, al haber incorporado el constituyente a esa institución un
nuevo elemento, “los intereses generales del Estado”, a guisa de reconocimiento de
que en el ejercicio de dicha propiedad privada hay comprometido un interés público,
que puede ser distinto y ajeno al del propietario. A partir de la vigencia de esa
Constitución se generó, en consecuencia, una abundante y dispar legislación
fundada en esos “intereses generales del Estado”, siendo reconocida por la doctrina
como un hito en la evolución de la institución dominical privada ( ). 1

La consagración constitucional del concepto de “intereses generales del

Estado”, empero, no tuvo impacto significativo en el legislador minero del año 1930 y
1932, pues los cuerpos legales que nacieron en aquellos años mantuvieron el
concepto de dominio “estatal” de las minas (reproduciendo en sus respectivos textos
el artículo 591 del Código Civil), el sistema de otorgamiento general o “libre” de
derechos mineros a los particulares (aumentando incluso la denunciabilidad de las
substancias mineras) y el régimen de amparo por la patente, impuesto por legislador

1 Ver Rodríguez, Pedro Jesús, artículo “La Propiedad Privada”, publicado en Revista de Derecho
Tomo 69, Julio-Diciembre 1972, Primera Parte, página 111.
del año 1888. No se aprecia, en consecuencia, que el concepto de “interés público”
haya sido reforzado en los textos de los Códigos antes nombrados, en comparación
a la legislación que les precedió; no siendo excepción la “reserva estatal” del guano,
petróleo líquido o gaseoso, nitratos, sales análogas y yodo, efectuado en el artículo
4° del Código de Minería de 1932, puesto que -a más de tener por objeto dicha
“reserva” bienes no apropiados, no refiriéndose al derecho “de propiedad” sino “a la
propiedad”- dicha disposición también tenía su origen en el Código de Minería de
1888, que contenía una disposición del mismo tenor (artículo 2°), que fuera
complementada en el año 1926, agregando la reserva estatal del petróleo.
En realidad, el tratamiento que nuestro legislador ha dado a las minas, a todo
lo largo de nuestra historia, ha sido siempre inspirado en ese concepto de “interés
general del Estado” (que, en rigor, ha sido un interés de la Nación), consistente en
que ellas se exploten y produzcan su riqueza; de manera que las modificaciones al
régimen de propiedad privada general introducidas por el constituyente del año 1925
no pudo afectar al régimen jurídico de las minas, las cuales ya estaban afectadas al
dominio público ( ), lo que constituía la prueba más evidente de aquél “interés
2

nacional” sobre ellas. Tal conclusión se mantiene incluso luego de analizar los
términos de la ley N° 9.618, de 1950 -la cual usó, por vez primera en nuestro
ordenamiento, la ya brocárdica frase “El Estado tiene la propiedad absoluta,
inalienable e imprescriptible de los yacimientos de petróleo...”- pues pese a la
contundencia de la afirmación del dominio “estatal”, lo cierto es que en nuestra
legislación todas las minas –a las cuales el legislador asimiló el petróleo- han tenido
siempre calidad demanial y, por tanto, tales adjetivos legales no hicieron sino ratificar
las características esenciales de todo dominio público, según lo señalara muchos
años antes Hauriou, el creador de la teoría de los “derechos reales administrativos”.
No obstante lo anterior, es posible señalar que la modificación al instituto “propiedad
privada”, efectuada por el constituyente del año 1925, fue una causa remota, a la
cual se le sumarían otros tantos hechos, de la primera intervención constitucional en
el régimen jurídico de las minas.

b) Influencia de políticas internacionales:

Adicionalmente a los cambios experimentados en el ordenamiento
constitucional interno, los conceptos ideológicos que sobre el manejo de los recursos
naturales comenzaron a surgir, a contar de la segunda mitad del siglo XX en el

2
En este sentido, Vergara Blanco, Alejandro, obra “Principios y Sistema del Derecho Minero”,
Párrafo III del Capítulo V, página 237.
contexto jurídico internacional, tuvieron una influencia fundamental en lo que,
posteriormente, sería aquella primera intervención del constituyente en materia
minera.
Es así como, mediante la resolución 1314 ( XII), de fecha 12 de diciembre de
1953, las Naciones Unidas –organismo internacional creado sólo 8 años antes, en
1945- constituyó la “Comisión de la Soberanía Permanente sobre los Recursos
Naturales”, en la cual nuestro país participó desde su inicio, y cuyo objeto específico
fue el de “realizar un estudio completo de la situación en lo que respecta a la
soberanía permanente sobre recursos y riquezas naturales como elemento básico
del derecho a la libre determinación y formular recomendaciones si fuera del caso,
encaminadas a reforzarlo”; naciendo de su iniciativa la recomendación de que “al
estudiar a fondo la cuestión de la soberanía permanente de los pueblos y de las
naciones sobre sus riquezas naturales, se tuviera debidamente en cuenta los
derechos y deberes de los Estados en virtud del derecho internacional y la
importancia de fomentar la cooperación internacional en el desarrollo económico de
los países en vías de desarrollo” ( ). 3

Posteriormente, el 15 de diciembre de 1960, la Asamblea General de ese

organismo internacional emitió la Resolución 1.515 ( XV), en virtud de la cual
recomendó que “se respete el derecho soberano de todo Estado a disponer de su
riqueza y de sus recursos naturales”.
Finalmente, teniendo expresamente presente las resoluciones anteriores, la
misma Asamblea General de las Naciones Unidas emitió la Resolución 1.803 ( XVII),
de fecha 14 de diciembre de 1962, por la cual declaró que el derecho de los pueblos
y las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales
de los Estados, “sobre todo del de los países en vías de desarrollo”, debía ejercerse
“en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado” y
–en lo que posteriormente resultó crucial para nuestra historia- declaró que “la
nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o
motivos de utilidad pública, de seguridad y de interés nacional, los cuales se
reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como
extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente,
con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en
ejercicio de su soberanía y de conformidad con el derecho internacional” ( ). 4

3 Parte expositiva de la Resolución 1.803 (XVII), sobre “Soberanía Permanente Sobre los Recursos
Naturales”, de 14 de diciembre de 1962, de la Asamblea General de las naciones Unidas; contenida
en el Anexo del libro “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal, Editorial Quimantú, 1972,
página 398.
4
 Debe señalarse, a esta altura de la exposición, que la génesis de la primera
norma de rango constitucional en materia minera estuvo siempre íntimamente ligada
al tema de la nacionalización de la gran minería del cobre, en términos de poder
considerarlo como su única causa eficiente. Los primeros proyectos en tal sentido
-que datan de los años 1951, 1955 y 1961- no consideraban modificación
constitucional, reduciéndolos sus autores a simples iniciativas legales.
Posteriormente, durante la discusión de la que fue, luego, la Ley N° 16.425
(modificatoria de la Ley Nº 11.828, llamada del “Nuevo Trato”) que sancionó los
llamados convenios de “chilenización”, se presentaron en el Senado varias
indicaciones destinadas a una nacionalización inmediata de la gran minería del
cobre -que era la tesis contrapuesta que la izquierda oponía al proyecto del
Presidente Frei ( )- ninguna de las cuales consideró la necesidad de una reforma
5

constitucional, proponiendo una de ellas realizar dicha nacionalización (por la vía de

caducar las pertenencias mineras de las compañías extranjeras y de indemnizarles
únicamente las maquinarias, edificio, instalaciones y demás implementos de
explotación) a través de una simple reforma del Código de Minería.

c) Primer proyecto de reforma constitucional (1966):

La primera idea acerca de la necesidad de una modificación constitucional
para alterar el régimen jurídico de las minas establecido en el Código de Minería
surgió recién el año 1966, y provino de la Comisión especial designada durante la
discusión de la ya referida ley N° 16.425 por las Comisiones Unidas de Minería y
Hacienda del Senado. A dicha Comisión especial –cuyos integrantes fueron los
profesores Carlos Ruiz B. y Gonzalo Figueroa- se le encomendó la preparación de
un nuevo Código de Minería, que estableciera un nuevo sistema de concesiones
mineras otorgadas por la vía administrativas y que cambiara el régimen de amparo
por patente consagrado en el Código de 1932 (y que provenía del de 1888) por otro
basado en el trabajo y explotación adecuado ( ). 6

Resolución 1.803 (XVII), sobre “Soberanía Permanente Sobre los Recursos Naturales”, ibídem,
página 400.
5
Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, páginas 114 y 115, citando información contenida en la
compilación “El Parlamento y el hecho mundial de la Gran Minería del Cobre Chileno”, Tomo I, de la
Sección de Estudios de la Biblioteca del Congreso Nacional, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972,
página 446.
6
Segundo Informe de Comisiones Unidas de Minería y Hacienda del Senado, publicado como anexo
de la sesión 6 extraordinaria del Senado, de 7 de octubre de 1965, páginas 309 y 310; citado por
Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, página 38.
 La conclusión a la cual llegó dicha Comisión especial fue de que las
modificaciones que se pretendía efectuar al Código de Minería no podían llevarse a
cabo sin antes modificar la Constitución, puesto que el régimen de amparo por la
patente constituía un derecho a favor del concesionario minero y, por lo tanto,
estaba protegido por la garantía del artículo 10 N° 10 de la Constitución, que en el
aquél entonces disponía que nadie podía ser privado de su propiedad “o del derecho
a que ella (la inviolabilidad del dominio) tuviere”, sino en virtud de sentencia o de
expropiación por razón de utilidad pública, calificada por una ley. La reflexión jurídica
efectuada por dicha Comisión –según el mismo Carlos Ruiz Bourgeois relatara,
años más tarde, en la discusión de la Comisión Constituyente de la actual
Constitución- fue de que cualquier derecho real podía ser regido por el artículo 12
de la ley de Efecto Retroactivo, pero en lo relativo al dominio, las causales de
extinción estaban señaladas en el texto constitucional y la ley no podía, entonces,
pasar por encima de ellas ( ). 7

Aprovechando la tramitación de la reforma constitucional sobre derecho de

propiedad que se propuso al Congreso por el Gobierno del Presidente Frei, en aquél
año 1966, se elaboró un proyecto para que se incluyera, dentro de esa reforma
constitucional, una disposición que declarara el dominio del Estado de todas las
minas existentes en el país y que el Estado otorgaría concesiones a los particulares
para explorar y explotar esas minas ( ). El Senado aprobó sobre esa base tres
8

7 Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la Sesión N° 175 de la Comisión Constituyente,

celebrada en Jueves 18 de diciembre de 1975, Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión
N° 175, páginas 9 y 10.
8
Eduardo Novoa Monreal atribuye el origen de este proyecto -en la página 113 de su obra citada-
a “la izquierda”, sin señalar claramente cuales serían sus autores, pero haciendo una referencia para
mayores informaciones, en nota a pie de página, a Enrique Evans, “Estatuto Constitucional del
Derecho de Propiedad en Chile”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1967. En la página 38
de la obra de Novoa, este autor hace una referencia, que debe entenderse complementaria a la de la
página 113, al “reclamo insistente” de parte de “la oposición de izquierda, encabezada por el senador
Chadwick, acompañado también en este punto de manera muy decidida por el senador Von
Mühlenbrock y, con algunas reticencias, por el senador conservador Bulnes” para reformar el Código
de Minería y “reemplazarlo por otro en el que se extendieran las facultades del Estado y se impidiera
la constitución de pertenencias sobre extensísimas zonas del territorio sin otro requisito que un simple
trámite judicial y el pago ulterior de una exigua patente anual”. Sin embargo, el mismo Novoa Monreal
señala –en la página 155 de su obra- que el profesor de Derecho de Minas señor Samuel Lira
manifestó a la Comisión del Senado (en la discusión de la ley N° 17.450) que “para que operara la
modificación de la propiedad minera señalada en el proyecto gubernativo, era necesaria una reforma
constitucional y que a la misma conclusión habían llegado, en 1966, los profesores del mismo ramo
señores Carlos Ruiz B. y Gonzalo Figueroa, quienes prepararon un proyecto de reforma constitucional
sobre propiedad minera, en muchos aspectos similar al aprobado en 1971, posteriormente desechado
en el Congreso por la mayoría democratacristiana”. Concordante con esa información, Carlos Ruiz
Bourgeois señala lacónicamente –en su intervención en la Sesión 175 de la Comisión Constituyente,
a cuya acta nos remitimos en la nota anterior- que “...ese fue el origen de un proyecto que se
elaboró por el año 1966, cuando se trataba precisamente la modificación del derecho de propiedad a
nuevos incisos que trataban la denominada propiedad minera y una disposición
transitoria, conforme a los cuales se declaraba que “El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...La ley
determinará las sustancias que podrán entregarse en concesión para su exploración
o explotación...”. Tales proposiciones, sin embargo, fueron objetadas por el Ministro
de Minería de la época (Sr. Simián) –quien las calificó de “graves para los intereses
nacionales”, ya que ellas dejarían prácticamente inoperantes los convenios del cobre
suscritos bajo su Ministerio- y posteriormente rechazadas, en tercer trámite, por la
Cámara de Diputados a instancias del mismo Ministro Sr. Simián. En los trámites
constitucionales siguientes no hubo acuerdo entre ambas ramas legislativas, por lo
que, finalmente, el proyecto no se tradujo en reforma constitucional ( ). 9

Por su parte, la reforma constitucional a la garantía del derecho de propiedad

–sin las disposiciones relativas al régimen jurídico de las minas- fue aprobada por el
Congreso y publicada como Ley N° 16.615, la cual sustituyó íntegramente el texto
del artículo 10 N° 10 de la Constitución. El nuevo texto consideraba la garantía
sobre “el derecho de propiedad en sus diversas especies”, sobre bienes corporales e
incorporales, singulares o universales y sobre todo descubrimiento o producción,
estableciendo que “la ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones que permitan asegurar su función social y
hacerla accesible a todos”, señalando continuación que “la función social de la
propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y
la salubridad públicas, el mejoramiento de las fuentes y energías productivas en el
servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los
habitantes”.
En lo que respecta a la pérdida del dominio, el nuevo texto constitucional
robusteció la capacidad expropiadora del Estado, al expandir la causal para su
procedencia (agregó la causa de interés social a la “utilidad pública” del primitivo
texto); al eliminar la exigencia del pago previo de la indemnización -que se había
mantenido permanentemente desde la constitución de 1833-; al acuñar el concepto
de indemnización “equitativa”, que obligaba a tomar en consideración “los intereses
de la colectividad y de los expropiados”; y al encomendar a la ley la oportunidad y el
modo en que la Administración podía tomar posesión del bien expropiado. Especial
mención merece la inclusión del concepto de “interés de la comunidad nacional”
incorporado por el constituyente de 1967, como fundamento de la “reserva de bienes
al dominio del Estado”, estableciendo literalmente que “cuando el interés de la
propósito de la ley de Reforma Agraria”, dando a entender que en su autoría él habría colaborado.

9 Novoa Monreal, Eduardo, obra citada. Página 113.

comunidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de
recursos naturales, bienes de producción u otros, que declare de importancia
preeminente para la vida económica, social y cultural del país”. Como veremos infra,
la reforma de 1971 introdujo la institución de la “nacionalización” a la garantía de la
propiedad, asociando su procedencia al mismo caso de la reserva de bienes (de
hecho, su inclusión consistió sólo en una intercalación del término en la norma antes
transcrita), pese a que dichas instituciones operan sobre distintas categorías de
bienes y, por tanto, sus efectos son también diferentes. En efecto, la “reserva” de
bienes opera sobre aquellos que carecen de dueños y, por lo mismo, su ejercicio no
conlleva el pago de indemnización alguna. En cambio, la nacionalización opera
sobre bienes de dominio privado, generando en consecuencia la obligación de
indemnizar a los afectados, a consecuencia de la pérdida de dominio. Pero como ya
hemos señalado, el constituyente del año 1967 sólo consideró la figura de “reserva”
de bienes, siendo su aplicación referida a la garantía sobre el “derecho a la
propiedad”, en lugar del “derecho de propiedad” ( ). 10

d) Consagración constitucional del régimen jurídico minero: Ley N° 17.450:

En las elecciones presidenciales del año 1970, dos de los tres candidatos
contemplaban en sus respectivos programas la nacionalización de la gran minería
del Cobre. Contrariamente a lo que pudiera suponerse, ninguno de esos dos
candidatos (Tomic y Allende) había considerado una reforma constitucional para
lograr aquél su propósito. Una vez electo Salvador Allende, el equipo jurídico-técnico
por él nombrado para materializar dicha nacionalización debatió, como primera
cuestión, si era indispensable acudir a una reforma constitucional o si bastaba una
simple ley. Las razones para inclinarse por la primera postura estuvieron dadas, en
primer lugar, por la estimación de que sólo dicha reforma impediría que las
compañías extranjeras frustraran la nacionalización, por la vía de interponer
acciones antes los tribunales, invocando a su favor los Convenios que les habían
sido otorgados por el Gobierno anterior (a esa fecha existían fallos de la Corte
Suprema que declaraban “intangibles” los contratos leyes de administración); y,
además, de que ella permitiría acudir a un plebiscito, en caso de que el Congreso
se opusiera a la nacionalización completa para el Estado que iba a proponer el
Gobierno, pues así lo permitía la Constitución vigente en caso de reforma. Una vez
tomada aquella decisión, el nuevo Gobierno consideró dos proyectos: uno, que
constaba de un artículo único de reforma constitucional y de dos disposiciones

10 Sobre esta distinción, ver Vergara Blanco, Alejandro, “La Summa Divisio...”, página 117.
transitorias, en el que se recogía la idea promovida durante la discusión de la
reforma constitucional del derecho de propiedad debatida en el año 1966, analizada
supra; y otro, que constaba de dos artículos, redactado en aquél mismo año 1970,
que según lo declarara uno de sus autores, no consideró proyectos anteriores de
nacionalización ni tampoco proyectos extranjeros ( ). 11

La Resolución 1.803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, relativa

a soberanía permanente de las naciones sobre sus recursos naturales, influyó
notablemente el proyecto de reforma resultante, en términos de servir de constante
marco de referencia, adecuándose dicho proyecto al tenor de aquella.
El proyecto de reforma constitucional al cual se llegó finalmente consistió en
dos artículos, proponiéndose en el primero introducir modificaciones al texto del
artículo 10 N° 10 de la Constitución, intercalando cinco nuevos incisos, considerando
los dos primeros (incisos 4° y 5°) el dominio del Estado sobre las minas y el régimen
de concesión a los particulares; y los restantes tres, en general, destinados a facilitar
la nacionalización del cobre o, como lo llamó Novoa Monreal, a “allanar las
dificultades jurídicas que pudieran surgir para ésta y a extender las posibilidades de
nacionalización a otros ámbitos económicos en que pudiera ser aplicada ”. El
segundo artículo del proyecto proponía agregar dos disposiciones transitorias, la
primera que declaraba que aquellos que tuvieran propiedad minera serían
considerados como meros concesionarios, y la segunda que se refería al acto de
expropiación de la gran minería del cobre.
El texto de los incisos 4° y 5° del artículo 10 N° 10 de la Constitución del
Proyecto del Ejecutivo fue el siguiente:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares y los depósitos de
carbón e hidrocarburos, con excepción de las arcillas superficiales y de las rocas y
arenas aplicables directamente a la construcción, que se encuentren en terrenos de
propiedad privada.
La Ley determinará qué sustancias podrán ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación, la forma y resguardo del otorgamiento y disfrute de
dichas concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones a que
darán origen y la actividad que los concesionarios deberán desarrollar, en interés de
la colectividad, para merecer amparo y garantías legales. Sin embargo, la exploración
y explotación de los hidrocarburos líquidos y gaseosos y de los materiales radiactivos
naturales no podrán ser objeto de concesión” (12).
11 Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, página 125.
12 Boletín N° 25.073 que contiene el “Mensaje del Ejecutivo con el que inicia un Proyecto de Reforma
Constitucional que modifica el Artículo 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado”, reproducido en
 El proyecto del Ejecutivo fue objeto de indicaciones alternativas durante la
discusión en el Congreso, las cuales provinieron, dado su complejidad jurídica, de
las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia de cada rama del Parlamento,
limitándose las Salas únicamente a aprobar las proposiciones de dichas Comisiones.
Excepción a ello fue el tema de la indemnización a que daba lugar la
nacionalización, que comentaremos infra.
Al igual que ocurrió entre los asesores mineros del nuevo gobierno electo, en
la discusión tenida lugar en las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia,
se planteó como primer reparo el que era innecesaria una reforma de la Carta
Fundamental para llevar a cabo la nacionalización, pues bastaba para ello una
simple ley (consideración que, como ya señalamos, había sido prevista por los
autores del proyecto). En general, las razones que inclinaron la balanza a favor de la
reforma constitucional fueron de dos tipos: Unas, apelando a la importancia de la
materia regulada, que hacía necesario su tratamiento al mayor nivel, en armonía con
las políticas internacionales sobre la soberanía permanente de los pueblos y
naciones sobre sus riquezas y recursos naturales (esto es, nuevamente
considerando la institución de la nacionalización); y Otras, más contingentes,
referidas a la necesidad de evitar juicios posteriores que dejasen en manos del
poder judicial la aplicación práctica de la nacionalización, atendida la existencia de
los contratos leyes suscritos por la Administración por el Gobierno de Frei (que dio
origen a la llamada “chilenización” y posterior “nacionalización pactada”). Se recordó,
asimismo, las conclusiones a que en el mismo sentido había llegado la Comisión
especial encargada de proponer una modificación del sistema de amparo de los
derechos de los concesionarios y la naturaleza jurídica de éstos, en el año 1966, en
relación a los derechos adquiridos por los concesionarios sobre su régimen de
amparo.
Acordado que la reforma constitucional era lo procedente, el debate
parlamentario se extendió a otros puntos, uno de los cuales –que excepcionalmente
se extendió también a las Salas- versó acerca de la indemnización a que daba lugar
la nacionalización propuesta. Los parlamentarios contrarios a la nacionalización
sostenían de que ésta y la expropiación no eran sino una manifestación de una
misma potestad del Estado, y que la indemnización que debía otorgarse en ambos
casos, debía ceñirse a las mismas reglas, esto es, ser “equitativa”, conforme lo
había señalado el constituyente del año 1967. La posición contraria sostenía que la
nacionalización era una institución distinta a la expropiación y, por tanto, no le eran

los anexos de la obra “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal, páginas 425 a 434.
aplicables a aquella las reglas sobre indemnización dispuestas para la segunda.
Como se sabe, esta última posición fue la triunfante, estableciéndose en el texto
definitivo de la ley que la indemnización por nacionalización debía ser la “adecuada”,
distinta a la “equitativa” asignada al régimen general de expropiación.
Finalizada la discusión en el Congreso, el 11 de julio de 1971 tuvo lugar la
sesión del Congreso Pleno, que la Constitución de 1925 exigía para los casos de
reformas constitucionales, resultando de ella la aprobación del proyecto presentado
para aquella ocasión por la unanimidad de todos los parlamentarios; promulgándose
como ley de la República bajo el número 17.450 el 15 de julio de ese año, y
publicándose en el Diario Oficial el día siguiente.
El tenor de los nuevos incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 10 N° 10 de la
Constitución de 1925 así modificado fue el siguiente:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón
e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales.
La Ley determinará qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso anterior,
entre los cuales no podrán considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos,
podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y
resguardo del otorgamiento y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que
recaerán, los derechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los
concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para merecer amparo
y garantías legales. La concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse
los requisitos fijados en la ley para mantenerla.
La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de
sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos
por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las
concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre
las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de
amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia” . (13)

Las diferencias que finalmente resultaron entre el proyecto aprobado y el

presentado por el Ejecutivo –sin considerar las concernientes a la nacionalización
de la gran minería- fueron verdaderamente menores. En efecto, el nuevo inciso

13 Texto considerado en el anexo de la obra “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal,
páginas 425 a 434; transcribiendo la publicación del Diario Oficial N° 27.999, de 16 de julio de 1971.
cuarto del artículo 10 N° 10 de la constitución introducido por la Ley N° 17.450 (que
establecía el dominio del Estado sobre las minas) difirió del propuesto por el
ejecutivo solo en que aquél agregó, en la mención ejemplar de las minas, “las
demás sustancias fósiles” y, además, en haber eliminado el legislador, de las
excepciones al concepto de mina que consideraba el proyecto, “las rocas y arenas
aplicables directamente a la construcción, que se encuentren en terrenos de
propiedad privada”. El nuevo inciso quinto, por su parte, no consideró los “materiales
radiactivos naturales” como aquellas sustancias que el proyecto consideraba
reservar al Estado, manteniendo sólo los hidrocarburos líquidos y gaseosos
propuestos; y agregó que “la concesión estará sujeta a extinción en caso de no
cumplirse los requisitos fijados para mantenerla”.
Según señalaba Carlos Ruiz Bourgeois, los textos de los incisos cuarto y
quinto del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducidos en el
año 1971 por la Ley N° 17.425 fueron textualmente los que se propusieron por la
Comisión especial conformada en el año 1966, siendo la novedad que se introdujo
la referida al derecho real de dominio sobre “la concesión” -consignada en el nuevo
inciso sexto del referido artículo 10 N° 10- correspondiendo ese nuevo inciso a una
medida de mitigación de los efectos que el cambio de naturaleza jurídica de los
derechos de los concesionarios mineros podían producir o, dicho en sus propias
palabras, “el constituyente parece que se asustó un poco de su propia obra y pensó
que estaba “matando la gallina de los huevos de oro” al declarar que el minero
quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba después de haber sido
un señor; un dueño” ( ).14

La disposición Decimosexta transitoria introducida a la Constitución por dicha

reforma estimó necesario señalar que los titulares de derechos mineros seguirían
regidos por la legislación vigente (Código de Minería de 1932) -en tanto no se dictara
la nueva ley que regiría su forma, condiciones y efecto- ”en calidad de
concesionarios”, con lo cual el constituyente reconoció que la calidad de
“concesionario” era distinta al derecho de esos titulares anteriores, la que no podía
ser otra que la de “propietarios”. Como hemos señalado en el Capítulo anterior, tal
creencia constituyó un error, pues el pretendido cambio de naturaleza jurídica de los
derechos emanados de la concesión minera nunca fue tal, dado que su naturaleza
jurídica siempre ha sido la misma, la de ser un derecho real administrativo especial,
respecto de la cual su titular ha tenido y tiene estabilidad y seguridad jurídica, por

14
Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la sesión N° 175 de la Comisión Constituyente, ya
citada, página 10.
haber sido esa la voluntad permanente del legislador ( ). 15

Asimismo, el inciso final de dicha disposición Decimosexta transitoria

estableció que “en el lapso que medie entre esta reforma y la vigencia de la ley a
que se refiere el inciso primero, la constitución de derechos mineros con el carácter
de concesión señalados por el artículo 10 N° 10, continuará regida por la legislación
actual”; lo que complementaba lo dispuesto en el inciso que le precedía, en cuanto a
que los derechos mineros otorgados con anterioridad subsistirían bajo el imperio de
la nueva ley anunciada, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extinción, prevalecerían las disposiciones de la nueva ley. Como dicha nueva ley
nunca fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1925, parte de la doctrina ha
sostenido que la única modificación constitucional introducida por la Ley N° 17.450
que tuvo vigencia, aparte de las normas sobre nacionalización de la Gran Minería
del Cobre, fue el “cambio de la naturaleza jurídica” del derecho de los particulares
sobre la concesión, que de propiedad pasó a concesión ( ). Creemos, sin embargo,
16

que la reforma tampoco tuvo ese significado, puesto que la referida naturaleza
jurídica de los derechos mineros no cambió con la dictación de aquella ley, sino que
se mantuvo, por lo que su única aplicación se refirió a la reserva del Estado sobre
los hidrocarburos líquidos y gaseosos, al no estar condicionada la vigencia de esa
norma a la vigencia de la nueva ley. Fue, en definitiva, una modificación al derecho
“a la propiedad”, en lugar de afectar el derecho “de propiedad”.
De esa manera se materializó la primera consagración constitucional del
régimen jurídico de las minas en nuestro ordenamiento. Su historia deja en claro que
no fue la intención de modificar la naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre
las minas ni del derecho emanado de la concesión lo que verdaderamente la inspiró
–materia ésta que no tuvo mayor contradicción en la discusión parlamentaria; que,
tan sólo 5 años antes, había sido desechada en el Congreso; y que, además, su
pretendida modificación resultó inocua- sino en cuanto fuera considerada como
fundamento para soslayar los principios que sobre indemnización regían hasta ese
momento, referidas al instituto expropiador. Es más, puede señalarse que el origen
efectivo de esa reforma constitucional se limita a haber sido un mecanismo para
evitar el control jurisdiccional por parte de los tribunales ordinarios de justicia del
proceso de nacionalización, cual era el verdadero objeto de la reforma, siendo
probable que –de no haber mediado los procesos de contratación de la

15 Para profundizar esta conclusión, ver Vergara Blanco, Alejandro, artículo “Presupuestos Histórico-
dogmáticos del Estudio del Derecho Minero Vigente”, publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol.
VII (1996), página 138.

16 Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 43.

Administración anterior con las empresas mineras de la gran minería, llamados de
“chilenización” y de “nacionalización pactada”- tal proceso se hubiera ejecutado a
través de una ley. No obstante ese origen instrumental, estimamos que la elevación
del régimen jurídico de las minas a rango constitucional resultó necesario, ya que
con ello permitió que el constituyente del año 1980 dotara a esa vital actividad de la
seguridad y estabilidad que la Naturaleza no puede brindarle, según veremos a
continuación.

e) Régimen constitucional de la minería a contar de la vigencia de la

Constitución de 1980:
Como se señaló supra, la reforma constitucional de 1971 nunca tuvo vigencia
respecto de los derechos emanados de las concesiones mineras, puesto que en
septiembre de 1976 fue promulgado el D.L. 1.552, Acta Constitucional N° 3, que
derogó el artículo 10 N° 10 de Constitución Política de 1925, estableciendo –en el
inciso séptimo del número 16 de su artículo 1° - que “un estatuto especial regulará
todo lo concerniente a la propiedad minera y al dominio de las aguas”. El artículo 4°
transitorio de dicha Acta Constitucional N° 3 dispuso que “mientras no se dicte el
Estatuto especial a que se refiere el inciso séptimo del N° 16 del artículo 1° de esta
Acta, mantendrán su vigencia las disposiciones de los incisos cuarto, quinto, sexto y
décimo del N° 10 del artículo 10 de la Constitución Política de la República”. Dicho
estatuto especial nunca fue dictado durante la vigencia del Acta Constitucional N° 3,
por lo que continuaron interrumpidamente en vigencia las disposiciones contenidas
en el Código de Minería de 1932.
Dicha Comisión Constituyente (“Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución”), cuyos orígenes se remontan al año 1973, se aplicó al estudio del
régimen de las minas en las sesiones 169° a 184°, tenidas lugar en el año 1975
.Como es ya sabido, la Comisión Constituyente aprobó un proyecto del régimen
jurídico de las minas que consagraba el denominado “principio del dominio
eminente” del Estado sobre las minas, desechando el proyecto propuesto por el
profesor Carlos Ruiz Bourgeois (que integró la Subcomisión de Derecho de
Propiedad), en el cual se conservaba la declaración del dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible estatal sobre las minas. El proyecto emanado de la
Comisión Constituyente fue corroborado por el Consejo de Estado, al informar
posteriormente tal proyecto ( ).17

17 Las sesiones completas de la Comisión Constituyente se encuentran publicadas en Revista de

Derecho de Minas y Aguas, Volumen I (1990), páginas 261 a 317; Volumen II (1991), páginas 225 a
256; y Volumen III (1992), páginas 211 a 243. Asimismo, la discusión surgida en el Consejo de
Estado aparece publicada en Revista de Chilena de Derecho, VIII (1981), páginas 434 y siguientes.
 La controversia generada en el seno de la Comisión Constituyente con
ocasión de la naturaleza del dominio del Estado sobre las minas y, en consecuencia,
de los derechos de los concesionarios –cuya suerte se inclinó inicialmente a favor de
la tesis del “dominio eminente”- tuvo un inesperado desenlace a favor de la tesis del
“dominio patrimonial del Estado” sustentada por Carlos Ruiz Bourgeois, al así
decidirlo la Junta de Gobierno, en el ejercicio de la función constituyente, aprobando
el actual tenor de los incisos 6° a 10° del número 24 del artículo 19 de la
Constitución ( ). Como se ha señalado en el Capítulo anterior, esta decisión fue
18

considerada por los partidarios de la tesis del “dominio eminente” tanto sorpresiva
como ominosa, puesto que –a su juicio- mantenía “la incertidumbre sobre los
derechos mineros” ( ). 19

Estimamos que, contrariamente a lo sostenido por parte de la doctrina ( ), no 20

existe contradicción alguna entre las normas contenidas en los incisos 6° a 10° del
número 24 del artículo 19 de la Constitución con las restantes normas
constitucionales que definen el denominado “Orden Público Económico”, puesto que
la existencia de bienes de dominio público y el acceso de los particulares a ellos
está considerado dentro de aquél “Orden Público Económico” constitucional (artículo
19 N° 23 de la Constitución), siendo las minas sólo una mención expresa de esa
categoría que, por razones históricas, se mantuvo en rango de especialidad. La
errada atribución de un “dominio absoluto, exclusivo...” al Estado no importa, en
consecuencia, una negación de su verdadera naturaleza jurídica y efectos.
Adicionalmente, estimamos plenamente acertada la opinión de Vergara Blanco ( ), 21

18
Vergara Blanco, en el artículo “Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983)” -en Revista de
Derecho de Minas y Aguas, Vol. III (1992), página 197 y siguientes- hace referencia a un documento
oficial de la historia fidedigna de la Constitución, cual sería “Transcripciones y Antecedentes del
Decreto Ley N° 3.464 (que aprueba nueva Constitución Política y la somete a ratificación por
plebiscito)”, Tomo 2, fojas 667 a 678, que demuestra la decisión de la Junta de Gobierno de “escuchar
a un experto” -y la designación de Carlos Ruiz Bourgeois en tal calidad- antes de resolver “si el
Estado debe tener sólo el dominio eminente de todas las minas pudiendo reservarse para sí aquellas
en que el interés nacional lo exija o, por el contrario, si el Estado es el dueño real de las minas y sólo
otorga concesiones”.

19 Piñera Echenique, José, “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, obra citada, página 18.

20 Precht Pizarro, Jorge, “Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la
Concesión Minera en la Constitución de 1980”, publicado en Revista Chilena de Derecho, N° 10
(1983), página 731. Este autor sostiene que “la vertiente filosófica e ideológica de donde proceden
estos cambios (inciso 6° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución) se emparentan más con los de
la reforma de 1971 que con los proyectos presentados”.

21 Vergara Blanco, Alejandro, artículo “El orden Público Económico-Minero y la Superposición de

Concesiones”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II (1991), página 88.
en cuanto a que tales disposiciones –en conjunto con aquellas que establecen el
“dominio legal” y la “no afectación de la esencia”- conforman un “Orden Público
Económico-Minero”, que otorga a la concesión minera y a los derechos que emanan
de ella una protección idéntica a la que la Constitución ha contemplado para la
propiedad, bajo la técnica de establecer la “propiedad” sobre la concesión, cuyos
alcances comentaremos infra.
En el Párrafo 2° de este mismo Capítulo expondremos acerca de la reacción
legislativa que provocó la decisión del constituyente de 1980 de desechar la tesis del
“dominio eminente” y sancionar la actual normativa constitucional en materia minera.
Adelantamos, no obstante, nuestra opinión en el sentido de que la normativa dictada
con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1980 se encuentra ajustada en
lo esencial a esta Carta Fundamental -con algunas insuficiencias en materia de
causales de amparo, que ya hemos comentado en otro trabajo ( )- más en lo formal
22

adolece de errores conceptuales que le hicieron incurrir en eufemismos del todo

innecesarios, en la creencia que aquél era el único camino para superar una
incompatibilidad constitucional que creyó –erradamente- existía entre el dominio
público de las minas y los derechos reales de los concesionarios mineros sobre las
mismas minas.
En lo que se refiere concretamente a las causales de extinción de tales
derechos reales administrativos que nacen para el concesionario, debe señalarse
que ellos han merecido una mención especial en el actual texto de la Constitución
actualmente vigente, de mayores alcances que la expresión contenida en el inciso
quinto del número 10 del artículo 10 de la Constitución Política de 1925, introducido
por la Ley N° 17.450 (“la concesión estará sujeta a extinción en caso de no
cumplirse los requisitos fijados para mantenerla”), los cuales son la consagración de
los principios de “protección propietaria”, de “reserva legal” y de “reserva judicial”,
que serán objeto de análisis detallado en los numerales siguientes de este Párrafo.
Finalmente, diremos que, aún cuando nuestro país fue pionero en establecer
una regulación de rango constitucional respecto de un recurso natural, como son las
minas, esa ha sido la tendencia de los constituyentes de todos los países en vías de
desarrollo en las últimas décadas, particularmente en Latinoamérica. Es así como

22 En ese sentido, ver artículo del autor de este trabajo “Análisis del Sistema de Amparo de la
Propiedad Minera”, publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), página 235 y siguientes.
las Constituciones Políticas de Colombia ( ), Panamá ( ), México ( ), Bolivia ( ) y
23 24 25 26

Perú ( ) han considerado normas expresas referidas a sus recursos naturales.

27

23 El artículo 63 de la Constitución Colombiana establece que “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.

24 El artículo 254 de la Constitución de Panamá establece: “Pertenecen al Estado, entre otras: las
riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de
concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley.

25 El artículo 27 de la Carta Constitucional Mexicana declara que “La propiedad de las tierras y
aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la
Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada”; agregando que “Corresponde a la Nación el dominio directo de
todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de
todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos
cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos ...”

26 El artículo 165 de la Constitución Boliviana declara que “Las tierras son del dominio originario de
la nación y corresponde al Estado la distribución, reagrupamiento y redistribución de la propiedad
agraria conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo rural”.

27 El artículo 66, primera parte, de la Constitución de la República del Perú dispone que “Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación”.