Libro Guzman Napuri Constitucion PDF

9 786123 112042
constitucional
G A C E TA
ISBN: 978-612-311-204-2
tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.

generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
entender la Constitución. El autor, además, complementa su
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el
multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones
en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método
que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen
Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
análisis funcional, en particular el análisis económico del
FUNCIONAL
FUNCIONAL
UN ANÁLISIS
enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de L
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS CONSTITUCIÓN FUNCIONAL
LA UN ANÁLISIS
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GUZMÁN NAPURÍ
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GUZMÁN NAPURÍ
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CONSTITUCIÓN
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UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
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CONSTITUCIÓN UN ANÁLISIS
L
a finalidad de esta obra se enfoca en el análisis de las
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
POLÍTICA:
UN ANÁLISIS FUNCIONAL
enfoques novedosos –entre ellos las diversas formas de
análisis funcional, en particular el análisis económico del
FUNCIONAL
Derecho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
que la Constitución y las instituciones que esta consagra cumplen
en el ordenamiento jurídico. El análisis funcional, como método
multidisciplinario que busca la comprensión de las instituciones
jurídicas desde el punto de vista de su aplicación práctica y el
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
entender la Constitución. El autor, además, complementa su
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
tribunales supranacionales en los más diversos aspectos.
ISBN: 978-612-311-204-2
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(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:
PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2015
2,910 ejemplares
© Christian Guzmán Napurí

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-17052
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-204-2
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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INTRODUCCIÓN
1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA

La teoría económica, como presupuesto para el funcionamiento de la
misma, consagra el axioma del hombre económico, entendido como el con-
vencimiento de que el hombre actúa maximizando beneficios y minimizando
costos en la toma de decisiones económicas. Es decir, actúa racionalmente(1).
El acotado axioma, junto con otros más, es la base del pensamiento econó-
mico moderno.
Sin embargo, el axioma de hombre económico, el cual inicialmente se en-
contraba restringido únicamente a las decisiones que implicaban “bienes pa-
trimonialmente valuables” fue ampliándose también a aquellos objetos, bie-
nes y valores respecto de los cuales de primera impresión no podía darse esa
valorización, en mérito precisamente al comportamiento racional de los se-
res humanos.
Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economía de 1992, quien amplía
el campo de aplicación del “axioma del hombre económico” a otros campos,
concluyendo que todo comportamiento humano implica un análisis de costo-
beneficio, tras el cual se toma una decisión. Decisiones tan variadas como el
enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicarían una acción
subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la
acción determinada, buscando la obtención de una utilidad.
Debe quedar claro que la utilidad que estamos señalando, dada la am-
pliación del concepto, no necesariamente es patrimonial. El término incluirá
(1) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
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Christian Guzmán Napurí
entonces elementos como el de la satisfacción personal, el placer o los sen-

timientos. Es por ello que en lo sucesivo el análisis que vamos a realizar im-
plicará la comparación de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es
crucial para la aplicación de conceptos que aparentemente no son económi-
camente valuables.
Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el ámbito de
la economía, sino también de la gestión pública y la ciencia política. En ese
orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y así será en el presente
trabajo, nos referimos a la definición paretiana del término. Wilfredo Pareto,
economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situa-
ción que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relación a
la situación inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejoran-
do la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante producción
eficiente cuando no se puede producir más de un bien o servicio sin afectar la
producción de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4).
El criterio antes señalado, basado en el axioma del hombre económico,
se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar
y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su con-
junto; así como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de al-
gunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos más adelan-
te, lo señalado es el sustento económico de principios tan importantes como
el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios apli-
cables a la regulación económica.
Una situación, hecho o política determinada es eficiente en términos socia-
les si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social.
La concatenación de situaciones eficientes, que conducen al grado máximo de
eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna
persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliación de
los conceptos realizada en acápites anteriores, debe entenderse que las mejo-
ras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como pa-
trimonialmente valorables.
Finalmente, y desde el punto de vista de la gestión, la eficiencia implica la
obtención de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,
(3) Para una eficaz explicación matemática: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del
Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un análisis más crítico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economía. Mc Graw-Hill, México, 1990, p. 222 y ss.
(6) TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.
6
La Constitución Política: un análisis funcional
concepto que es muy importante para la gestión pública(7). Ello supone la im-
portancia del análisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-
cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-
tación de las normas. Resulta imposible elaborar políticas públicas razonables
sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.
2. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. EL TEOREMA DE COASE

Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economía del año 1991,
demostró no solo que el contratar genera costos(8), sino además que en térmi-
nos de eficiencia según Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad úni-
camente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permi-
ten que el mercado actúe por sí mismo.
El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: “si los costos de
transacción son sensiblemente iguales a cero, no importa la solución legal que
se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el
mercado, llegarán a la solución más eficiente”(9). Es decir, únicamente cuan-
do los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solución le-
gal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención se restringe úni-
camente a la asignación de derechos a través de la norma legal.
Un ejemplo típico de la aplicación de la proposición que acabamos de
plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Su-
pongamos que no existiese en el sistema jurídico un mecanismo legal que per-
mitiese, directamente y a través del Estado, un resarcimiento a los daños que
sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una
relación contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de tránsito.
Si dejamos que el mercado solucione el problema por sí mismo, nos va-
mos a encontrar con altísimos costos como los generados por la dificultad de
que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los poten-
ciales conductores (máxime si los conductores en ocasiones son peatones y vi-
ceversa), así como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan.
Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo,
la ejecución de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el daño deviene en
harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de deter-
minar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un
(7) Ver también: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202.

(9) TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and
Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983, pp. 23-26.
7
sistema normativo que “simule”, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al

que habrían llegado las partes de haber sido posible la solución contractual.
En gran medida, el estudio que haremos en las líneas subsiguientes –y en
gran parte de los siguientes capítulos de este texto– se encuentra relacionado
con determinar los mecanismos a través de los cuales, en términos del Teore-
ma de Coase, puede elaborarse normas constitucionales que permitan obte-
ner soluciones políticas y sociales más eficientes, en situaciones en las cuales
conviene que el Estado efectúe una asignación inicial de derechos y establezca
los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente.
3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA

La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes eco-
nómicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del
segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia económica que es el del
equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades
demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en
términos de la macroeconomía, a la oferta y la demanda agregadas, como ve-
remos luego.
En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado
determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al pre-
cio del bien. Mientras mayor sea el precio del bien, evidentemente menos
dispuestos se encontrarán los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado
que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus
comportamientos, como ya se ha señalado.
Aquí debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta última
implica el grado de variación de la cantidad demandada respecto a la varia-
ción del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elástica las variaciones
en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se
habla de demanda inelástica cuando dichas variaciones del precio afectan
limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado.
La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitu-
tos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto
del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos
el aumento en el precio de un bien generará que el consumidor prefiera los
bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elástica,
(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economía. McGraw-Hill, Madrid,

2007, pp. 64-66.
(11) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 98 y ss.
8
puesto que la demanda de un bien será sensible a las variaciones del precio.
Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee
en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el análisis que
vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando
no existen bienes sustitutos, la demanda será inelástica, al ser más bien in-
sensible a la variación de precios.
Pero además se señala que la elasticidad se relaciona de manera directa
con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo,
por ejemplo, será elástica, mientras que los bienes necesarios se encontra-
rán sometidos a una demanda inelástica. Esta distinción sin embargo está
sometida a controversia dada la necesidad de una definición técnica de lo
que se entiende por necesidad, siendo que ello está relacionado en realidad
con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-
minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien;
mientras mayor sea este, evidentemente más disposición habrá entre los pro-
veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan gráfica-
mente a través de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno
de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las
curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-
brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, así como
el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicación determinada. Esta
situación la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-
presentan las cantidades y los precios, mientras que las líneas que se cortan
representan las curvas de oferta y de demanda.
P
D O
(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.
9
Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-

lidad se debe considerar que el mercado en cuestión se encuentra distorsio-
nado, situación en la cual se justifica la intervención del Estado a fin de co-
rregir la referida distorsión, sea porque la misma se ha generado de manera
espontánea –lo cual cada vez es menos común– o porque la misma es re-
sultado de la acción del propio Estado, situación en la que más bien se ha-
bla de barrera burocrática o de un exceso de regulación económica.
Un ejemplo interesante de lo indicado en el párrafo precedente es el
mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en tér-
minos económicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que
la cantidad ofrecida –la fuerza de trabajo– es mayor que los puestos de tra-
bajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra.
El evidente resultado social es el desempleo.
Finalmente, en términos propios de la macroeconomía se habla más bien
de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los
bienes y servicios demandados en una economía determinada. La segunda
es más bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha eco-
nomía(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio ge-
neral, que es uno de los conceptos más importantes de la macroeconomía.
A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera rei-
terada en el presenta trabajo, empleándolas para aplicar un conjunto de fe-
nómenos que ocurren en el ámbito político y administrativo, que eviden-
temente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado
presta son en general monopólicos, puesto que es el único que los presta,
situación por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y
precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios
que el Estado provee, que es la satisfacción del cliente.
Dicha ausencia de competencia –que constituye una Falla de Estado,
concepto tan empleado en el Public Choice– se suple a través de las normas
legales, y en especial, de la Constitución. Ambas herramientas, sin embar-
go, muestran determinados límites, los cuales debe tenerse en cuenta para
establecer la separación de funciones entre la actividad privada y el Estado.
(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580.
(14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.
10
4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-
cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definición
de ellas que hemos realizado líneas arriba. Las principales teorías econó-
micas (como la Teoría Keynesiana o la Teoría Neoclásica) se enfocan en
determinar la obtención de dicho equilibrio general, evidentemente desde
puntos de vista distintos.
En realidad, la teoría de Keynes lleva a considerar que es posible la
existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-
cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisión es-
tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mínimo, determinado por decisión estatal.
Ahora bien, no obstante las múltiples consideraciones jurídicas respecto a
la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-
sidera que el salario mínimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-
tando el excedente económico total(16).
Ahora, la teoría económica en general considera que no existen bie-
nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-
dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado
por los precios o tarifas de los servicios públicos, cuyos montos máximos
son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos más ade-
lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situación que
se daría de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en
la noción de equilibrio. La primera es la Ley de Say –atribuida al econo-
mista francés Jean-Baptiste Say–, que implica que la oferta crea su propia
demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a
ella se encuentra la proposición que funda la Teoría Neoclásica, que es la
Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en
todos los mercados de una economía menos en uno, necesariamente existe
equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente útil para explicar diversos
fenómenos jurídicos, entre ellos fenómenos constitucionales. De hecho, en
el mercado político los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes
(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teorías económicas del capitalismo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
(17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.
11
que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrático no exis-

tiría. Entender esto es clave para diseñar las normas que aseguren que la ne-
cesidad de la organización política y sus integrantes de tener una cuota de
poder determinada sea consistente con el interés general.
5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-

CHO CONSTITUCIONAL
Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobra-
do una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para
el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Jue-
gos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál
será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre
dos individuos.
Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos
económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política,
y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso
del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenóme-
nos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de de-
terminadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sis-
temas de gobierno.
La Teoría de Juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John
von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de
realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neu-
mann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Ga-
mes and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión
de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio(18).
Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó
la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que
dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o
negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes(19).
La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación ge-
nerada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta ópti-
ma a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de
(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. “Teoría de Juegos ¿Hacia dónde vamos?”. En: Revista
de economía institucional, Vol. 4, N° 7. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Información. Fondo de Cultura Económica, México, 1996,
p. 38 y ss.
12
particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado

que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio;
así como también en la competencia política, donde el conocimiento de la
estrategia de los demás candidatos permite tomar las mejores decisiones.
Otros importantes representantes de la Teoría de Juegos fueron el hún-
garo nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard
Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de
Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que es-
tamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no
cooperativos.
En este orden, el funcionamiento del Estado y su relación con los par-
ticulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en
los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si
poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funciona-
miento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garantía para
la eficiencia del juego político.
De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema po-
lítico requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las
mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es
necesario, pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera
eficiente si jugarán o no, o si se mantendrán en el juego mientras el mismo
continúe. Ello es aplicable también al mercado de bienes y servicios en ge-
neral, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo.
6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO

En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitución como
norma suprema del ordenamiento de un país; la finalidad del presente tra-
bajo se enfoca entonces en el análisis de diversas instituciones constitucio-
nales desde un conjunto de enfoques novedosos –entre ellos las diversas
formas de análisis funcional, en particular el análisis económico del Dere-
cho– que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Cons-
titución, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordena-
miento jurídico.
Debemos definir como análisis funcional aquel método de acercamiento
a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurídicas desde
el punto de vista de su aplicación práctica y el efecto que genera en la so-
ciedad a la cual se aplica. En tal sentido, el análisis funcional es multidisci-
plinario y va más allá de los principios para aplicarse a la realidad concreta.
13
Este análisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-

rios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia política, la filosofía
política, la gestión pública o el análisis económico del Derecho. Sin em-
bargo, el citado análisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en
el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los más di-
versos aspectos.
14
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:
Capítulo I
LA CONSTITUCIÓN:
REGULACIÓN EFICIENTE
DEL PODER POLÍTICO
Capítulo I
LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE
DEL PODER POLÍTICO
1. INTRODUCCIÓN
La Constitución es la norma básica del ordenamiento de un Estado, en-
cargada de establecer la regulación jurídica del poder político(20). En este
orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un
ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de
personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes estableci-
dos constitucionalmente(21).
En la terminología de Jellynek(22), el espacio físico en mención se deno-
mina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o población
(20) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss.
(21) Constitución de 1993:
Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la
integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior.
(22) JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss.
Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que
establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades
de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar
19
y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evi-

dente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la
entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Se define, en gene-
ral, como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir
en las conductas de las demás personas.
Ahora bien, el concepto de Constitución puede determinarse desde un
punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso,
la Constitución consiste en la organización estructural y material del Esta-
do en cada realidad concreta. Todo Estado, entonces, posee una Constitu-
ción. Este es un concepto político, que proviene del ser(24).
Por otro lado, el concepto formal de Constitución define a esta como una
norma jurídica, que permite regular el poder político, concepto que se enfo-
ca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exis-
ta entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido for-
mal de un país, mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su
vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. Este es el sustento de la lla-
mada clasificación ontológica de las constituciones, la cual se la debemos a
Kart Loewenstein.
La Constitución opera entonces como la norma que justifica, limita y or-
ganiza el poder estatal, estableciendo parámetros al accionar del Estado(25),
definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjun-
to de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucio-
nal determina la organización del Estado, en particular, respecto a las atri-
buciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Dere-
cho, que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de
las personas se encuentran debidamente garantizados(26), por lo cual resulta
indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que
adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
(24) PALOMINO MANCHEGO, José F. “Constitución, supremacía constitucional y teoría de las
fuentes del Derecho: Una visión desde el Perú”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió, Ceriol Nº 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230.
(25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En:
Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
pp. 12-13.
(26) ENTRENA CUESTA, Rafael. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho”. En:
Revista de Administración Pública N° 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
20
el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en

sí mismo, sino más bien el medio para obtener dicha protección.
En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se mani-
fiesta jurídicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el mis-
mo el poder político –que como ya lo hemos señalado es un elemento cons-
titutivo del Estado– se encuentra regulado a través de una norma jurídica
denominada Constitución, la misma que limita los posibles comportamien-
tos arbitrarios.
A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particu-
lar importancia, a los cuales nos vamos a referir más adelante, en diferen-
tes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos
fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferi-
dos ante bienes jurídicos que no lo son, lo cual es clave para evitar que se
afecte su contenido esencial. Dichos bienes jurídicos permiten limitar de-
rechos fundamentales, mas no desplazarlos.
En segundo término, el principio de separación de poderes, por el cual
las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos deten-
tadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente, lo cual
impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder político
a través de los controles mutuos. Dicho principio muestra diversas inten-
sidades en diferentes estados, lo cual nos permite configurar distintos sis-
temas de gobierno.
Finalmente, un componente clave del Estado de Derecho es el princi-
pio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administración Pú-
blica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurí-
dico, el mismo que no puede ser desconocido por razón alguna(27). Como
resultado, la Administración Pública puede realizar únicamente las activi-
dades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente.
1.1. Las reglas de juego

Como lo hemos señalado en la introducción de este trabajo, el siste-
ma político requiere reglas eficientes. El problema surge entonces cuando
las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasia-
do flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El
riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, pues-
to que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante
(27) BELADIEZ ROJO, Margarita. “La vinculación de la Administración al Derecho”, En: Revista
de Administración Pública, N° 153. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
21
normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de

las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no
cambiarán de manera inmediata.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-
ción, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida,
genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulne-
rar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente.
Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación
al poder estatal. La teoría de juegos es entonces de particular importancia
para entender el Derecho Constitucional(28).
Y cómo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy impor-
tante. Como veremos más adelante, en la teoría de juegos existe una situa-
ción que tiene efectos económicos y políticos que es la llamada Paradoja
de Condorcet, que fue descubierta por el matemático homónimo en el con-
texto de la Revolución Francesa. A su vez, el Teorema de la Imposibilidad
de Arrow explica esta paradoja, mostrando los efectos de las reglas de toma
de decisión, como por ejemplo de la elección política.
Ello nos lleva a afirmar, lo cual reforzaremos en posteriores capítulos,
que es eficiente que un Estado posea una Constitución. Entendiendo eficien-
cia en términos sociales, en tanto el beneficio para la totalidad de las perso-
nas que componen la sociedad, sin que ninguna de ellas se perjudique. El
uso de la teoría de los juegos es consistente con esta definición de eficien-
cia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas institu-
ciones constitucionales que se encuentran en este libro.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO

En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbi-
to formal y en el ámbito material. En el ámbito formal en tanto define como
es que el Estado puede válidamente crear el derecho, es decir, como nacen
las expresiones normativas(29). La Constitución señala cuales son los órga-
nos legítimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia,
así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la gene-
ración del ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada según
(28) Sobre el particular: CUELLAR, María Mercedes. “La prueba de razonabilidad y la estabilidad
de las reglas de juego”. En: Revista de Economía Institucional, Vol. 7, N° 12. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 13 y ss.
(29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.
Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
22
la Constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kel-

sen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica(30).
Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los
parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas.
La Constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulne-
rados por normas de inferior jerarquía(31). Ejemplos de ello son conceptos
como la familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la econo-
mía social de mercado y otras más.
En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina institucio-
nes constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los dere-
chos fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjun-
to de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales.
Todo ello constituye un límite para el comportamiento de los poderes pú-
blicos, que constituye la eficacia vertical de la Constitución, así como para
el comportamiento de los particulares entre sí, que implica la llamada efi-
cacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamen-
te eficaces entre los ciudadanos.
Ello implica que el margen de acción del legislador no es amplio como
se consideraba en los albores del constitucionalismo, de tal manera que los
ámbitos de discrecionalidad son cada vez más reducidos. La Constitución
debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limita-
ción a la generación de normas. De hecho, el neoconstitucionalismo aspi-
ra a la intervención de la Constitución en todos los ámbitos de aplicación
del Derecho, con un énfasis en los principios(32), siendo consistente con un
análisis funcional de la norma.
3. FUNCIÓN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIÓN

Asimismo, la Constitución es la base de la cual surgen todas las mate-
rias, así como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por
ello, la norma constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento
jurídico de un Estado. Evidentemente, los principios más básicos del Dere-
cho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional, sean
(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitución). Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
(31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, José F. Ob. cit., p. 231.
(32) JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos del neoconstitu-
cionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, p. 194 y ss.
23
el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Dere-

cho tributario.
Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente de-
finidos por la Norma Constitucional configura un límite evidente al com-
portamiento del Estado, pues la misma no podría vulnerar los mismos, ni
limitarlos a menos que exista ley explícita que lo permita en uso del prin-
cipio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante juris-
prudencia del Tribunal Constitucional(33).
Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurí-
dica a través del Texto Constitucional, y que conforman lo que se ha deno-
minado en general institución constitucionalmente garantizada o simple-
mente garantía institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la
educación, la autonomía universitaria, la autonomía municipal, la econo-
mía social de mercado o el principio de subsidiaridad.
Así también, la Constitución define la denominada estructura del Es-
tado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada
uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando además
la base estructural del Derecho administrativo(34). En consecuencia, la Cons-
titución establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su com-
posición, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su
(33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este
nivel es la emitida en la Acción de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Munici-
palidad Distrital de Lince, la cual señala entre otras cuestiones:
(…)
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima-
ción en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1211-99-AA/
TC, conviene recalcar aquí que cuando la Constitución deja abierta la posibilidad de que
se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales
estos puedan ejercerse, tal opción no puede entenderse sino como la necesidad de que
el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias.
Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto
legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la voluntad general de
toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de
un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza
municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresión normativa circunscrita sobre ám-
bitos territoriales más o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su
jerarquía o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos
(los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos
que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la
respectiva repartición descentralizada.
(…)
(El resaltado es nuestro).
(34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 127.
24
composición y funciones, así como la organización del Poder Judicial. La

Constitución además establece las funciones de los organismos constitucio-
nales autónomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como
normas fundantes de la Administración Pública, sino que además constitu-
yen limitaciones evidentes a la actuación de la misma.
4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA-

CIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN
La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discu-
sión, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de
manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar
el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse
considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir nor-
mas constitucionales que se contradigan entre sí, aun cuando se muestren
valores contrapuestos. La Constitución se muestra al ordenamiento jurídi-
co entonces como una unidad(35). Este principio de unidad trabaja conjun-
tamente con el de concordancia práctica, por el cual los preceptos consti-
tucionales guardan coherencia entre sí(36).
De hecho, se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Consti-
tucional ha generado las denominadas mutaciones constitucionales, inter-
pretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal ma-
nera que cambia su literalidad. Un ejemplo interesante es el del artículo 142
de la Constitución(37), que es interpretado permitiendo la revisión judicial
de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales.
(35) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En

Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31.
(36) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12:
(…)
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Consti-
tución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir
del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin
“sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente
que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los dere-
chos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución).
(…)
(37) Artículo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación
de jueces.
25
Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al

ser humano, no al Estado. Esta interpretación, denominada favor homine,
se encuentra presente en todo el derecho público y se basa en el principio
de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referen-
cia de manera amplia más adelante. En caso de duda sobre el alcance de
una norma de derecho público, debe emplearse la interpretación que resul-
te ser más favorable al particular, lo cual afecta no solo al Derecho Cons-
titucional, sino al Derecho administrativo, y demás constituyentes del De-
recho público.
4.1. El problema de la previsión de consecuencias

Un tema polémico, y que tiene importancia para el análisis que esta-
mos efectuando ahora, es el que se refiere a la llamada previsión de con-
secuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretación
que efectúa el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. Aun-
que pueda parecer contradictorio con una concepción funcional de la inter-
pretación constitucional, que es la que estamos usando, debemos señalar
que el empleo de la previsión de consecuencias no es eficiente en el con-
texto de un Estado de Derecho puesto que podrían afectar la protección de
derechos fundamentales en mérito a consideraciones que no son jurídicas.
Una aclaración que vamos a efectuar siempre es que el análisis funcio-
nal sigue siendo jurídico y nos lleva a emplear métodos racionales para in-
terpretar y desarrollar las normas, pero que el mismo no implica justificar
decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos, como por ejemplo, la
existencia de créditos presupuestales o la posibilidad de afectación del era-
rio público(38). El análisis funcional, entonces, no constituye un concepto
utilitarista. De hecho, existe una aparente tensión entre las interpretaciones
deontológicas y aquellas que se sustentan en la previsión de consecuencias
por parte del intérprete de la Constitución(39).
Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consisten-
te en la aplicación de lo antes indicado, empleando este concepto en al-
gunas oportunidades, con resultados inadecuados. Un ejemplo reciente es
la resolución emitida respecto a la STC Exp. N° 00022-1996-PI/TC que
(38) Para una visión un tanto distinta: SAGÜES, María Sofía. “El análisis económico del derecho
(AED) en la jurisdicción constitucional: ponderación de la Unidad de AED de la Corte Suprema
de Justicia de la nación Argentina”. En: Pensamiento Constitucional. Año XIV N° 14. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss.
(39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. “Derechos fundamentales y consecuencias
económicas”. En: Revista de Economía Institucional. Vol. 8, N° 14. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2006, p. 77 y ss.
26
declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley

N° 26597. En esta resolución el Tribunal Constitucional, en vez de ordenar
que se cumpla con la sentencia en cuestión, procedió a establecer un me-
canismo de ejecución(40), lo cual no genera una protección adecuada al de-
recho de propiedad, que como veremos más adelante cumple un rol social
fundamental. El peligro que entrañan interpretaciones como la antes indi-
cada es que permiten afectar derechos fundamentales más allá de las res-
tricciones que el sistema impone.
4.2. Interpretación conforme a la Constitución

Por otro lado, las normas jurídicas, y en especial la ley, máxi-
me si las mismas se aplican a los particulares, deberán interpre-
tarse en armonía con la Constitución. Si existen varias interpre-
taciones posibles de lo señalado por la ley debe escogerse la que
resulte más consistente con lo señalado en el Texto Constitucional(41),
de tal suerte que la declaración de inconstitucionalidad sea empleada
como un último recurso para darle coherencia al ordenamiento jurídico.
(40) “29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deberá establecer un procedimiento destinado
a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba
referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras fórmulas
de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio
presupuestal y sostenibilidad financiera, así como las reglas fiscales correspondientes y el marco
macroeconómico multianual. El procedimiento a instaurarse deberá concluir con una resolu-
ción donde se establecerá, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las
posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de
este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por
el tipo de consecuencias que en el plano económico ha de suponer. En efecto, este Colegiado
es plenamente consciente que cualquiera que sea la opción a utilizarse en el proceso de cuan-
tificación de la deuda agraria, esta ascenderá a un monto total bastante amplio que sin duda
generará un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar
importantes ámbitos o sectores de nuestra economía.
Que, en dicha línea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le
queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido común, es ab-
solutamente incuestionable que la única forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar
sus propios objetivos en búsqueda del bienestar económico social, es planificando un sistema
coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, según las propias variables del
tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto
a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsión del pago debe realizarse teniendo en
cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos
en los artículos 77 y 78 de la Constitución, teniendo en cuenta que resulta financieramente
imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar
la caja fiscal y consecuentemente los servicios básicos para la población más deprimida de
nuestro país”.
(41) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson S. L., Madrid,
1992, pp. 79-80.
27
Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar

más adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una
Constitución. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin en-
cuadramiento jurídico alguno, pero hoy en día se considera que se encuen-
tra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto
que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el
principio de preferencia por los derechos fundamentales.
La segunda limitación del poder constituyente es la existencia de di-
versos tratados internacionales que generan obligaciones específicas para
el Estado y que deben de cumplirse en aplicación del principio de obliga-
toriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un
ordenamiento determinado(42). Como señalaremos en el presente libro, los
Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan
a su normativa interna, incluso la norma constitucional.
En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder
Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le
corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transac-
ción, es imposible que el pueblo elabore una Constitución, con lo cual se
recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea
Constituyente o a un Congreso Constituyente.
La primera se caracteriza por estar encargada únicamente de elaborar
la Constitución, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Cons-
titución, sino que además cumple las funciones de un congreso ordinario,
por lo cual una vez elaborada la Carta Magna continúa en ejercicio hasta
concluir su periodo.
Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con
la recurrencia al Poder Constituyente Originario a través del referéndum.
Podría ocurrir que se emplee el referéndum para validar un texto consti-
tucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de
(42) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La reforma constitucional en el constitucionalismo lati-

noamericano vigente”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLIII,
N° 129. UNAM, México, 2010, p. 1305.
28
gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la

Constitución de 1980 fue aprobada a través de un Plebiscito Nacional(44).
Pero podría ocurrir también que se realice un referéndum previo a la
elaboración de la Constitución por parte de la asamblea o el congreso, a fin
de servir de guía para la misma, figura que en realidad es poco común y
que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno, como
los casos de Italia y Bulgaria, donde se decidió por la república en vez de
la monarquía(45).
Por otro lado, podría darse que dicho referéndum se realice con pos-
terioridad, para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o
congreso constituyente, con lo cual estamos ante un referéndum deliberati-
vo(46), cuyo primer caso fue la Constitución francesa de 1793(47), y que tam-
bién fue empleado en la Constitución peruana de 1993.
Finalmente, el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efec-
tuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aproba-
da haciendo uso de las manifestaciones antes descritas. La Reforma Consti-
tucional como veremos más adelante, tiene por finalidad adecuar la norma
a la evolución de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que
tienen por finalidad tutelar la supremacía de la Constitución.
6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD
La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella
es la norma más importante de las existentes al interior del Estado(48). Ello
implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo señalado en la
misma, ni por la forma, ni por el fondo(49). Caso contrario, nos encontramos
(43) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181.
(44) GONZALEZ ENCINAR, José Juan y otros. “El proceso constituyente. Deducciones de cuatro
casos recientes: España, Portugal, Brasil y Chile”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 76.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16.
(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El referéndum en la Constitución peruana”. En: Elec-
ciones N° 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201.
(46) VÁZQUEZ ALFARO, José Luis. “Viabilidad del referéndum constitucional en el ordenamiento
federal mexicano”. En: Democracia y representación en el umbral del Siglo XXI. UNAM,
México, 1999, pp. 355-356.
(47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329.
(48) Para una distinción entre supremacía y supralegalidad constitucional: ARAGÓN, Manuel.
“Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”. En: Revista de Estudios
políticos (nueva época) N° 50. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 1986,
en especial: p. 23 y ss.
(49) BREWER-CARÍAS, Allan R. “El juez constitucional vs la supremacía constitucional”. En:
29
ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales

tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitución, como bien lo
ha señalado nuestro Tribunal Constitucional(50).
En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los me-
canismos para proteger dicha supremacía(51). La existencia de dichos me-
canismos permite la subsistencia de la Constitución evitando que la mis-
ma sea vulnerada, sea por los particulares o por el propio poder político. Si
asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitución, es nece-
sario determinar además qué tan eficientes son los mecanismos estableci-
dos para protegerla.
6.1. La reforma constitucional

En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al
mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en
el primer límite al Poder Constituyente Reformador, de naturaleza procedi-
mental(52). Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo
a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especial-
mente rígidas como la Constitución de los Estados Unidos, que requiere de
un procedimiento sumamente complejo para la reforma, que empieza en
el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su
territorio como unidades federadas(53).
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9. Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008, p. 17 y ss.
(50) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC:
5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de
valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los
actos de los poderes públicos.
Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra reco-
gida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside
el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de
los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla
válidamente.
(51) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 14.
(52) WIELAND CONROY, Hubert. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez Walter (Dir.). Ob. cit.
2013, p. 1141 y ss.
(53) Artículo 5.- Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el
Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los
dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga
enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de
esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan
sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por
medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya
propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil
30
La hay también flexibles como la Constitución del Reino Unido, que

como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por conven-
ciones. Además, existen constituciones que más bien se encuentran con-
formadas por leyes ordinarias, cuya reforma es muy sencilla a través del
proceso parlamentario respectivo. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda,
cuya constitución está conformada fundamentalmente por una ley ordina-
ria. Otro ejemplo de Constitución flexible es el caso de Israel, que consiste
en un conjunto de leyes básicas, pero que tienen el rango de leyes ordinarias
y que en algún momento deberían conformar un texto único cohesionado.
En este orden de ideas, la Constitución peruana es relativamente rígi-
da, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una
reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la re-
currencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe
ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de
sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el refe-
réndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los
dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas.
De hecho, una norma constitucional debe ajustarse a las transformacio-
nes del entorno, desde el punto de vista político, económico, social y tecno-
lógico(54). Así, una norma constitucional no basta para generar cambios so-
ciales y es más bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que
opera. Caso contrario, se corre el riesgo que constituya una norma nomi-
nal, con principios y preceptos meramente programáticos, que no se cum-
plen en la realidad concreta.
La reforma total de la Constitución

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo
de una norma constitucional por otra, vale decir, el cambio total(55); razón
por la cual, en principio, mecanismos como la convocatoria a una asam-
blea constituyente se encuentran proscritos, en particular en nuestro país.
De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos inclu-
yen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su
ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las
cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado
se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
(54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss.
(55) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 1268 y ss.
31
conjunto(56), los cuales están signados además en las cláusulas pétreas, que
vamos a analizar más adelante.
Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitución es sus-
tancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas
constituciones peruanas. Basta comparar la Constitución peruana de 1979
con la del año 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, in-
cluso en su estructura. Pero ello también se observa en normas constitu-
cionales de otros países. Como resultado, reemplazar una Constitución por
otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una
reforma parcial y no una reforma total de la misma.
Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec-
tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons-
titucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de perma-
nencia(57). No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad
en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti-
dad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de
permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re-
gla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente
más eficiente.
Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada
en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un con-
junto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modi-
ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras en-
miendas conforman la parte dogmática de la Constitución, como lo cual no
deberían considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas enmien-
das, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores,
como por ejemplo, aquella que aprobó la llamada ley seca, así como aque-
lla que la dejó sin efecto.
Asimismo, el Reino Unido posee una Constitución no escrita, confor-
mada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones, varias de
las cuales han sido reformadas o confirmadas a través de leyes, de mane-
ra progresiva. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados
(56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, María de la Luz. “Estabilidad y límites a la reforma
constitucional”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Año XXXI,
N° 91. UNAM, México, 1998, p. 165 y ss.
(57) Sobre el particular: GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564.
También: GARCÍA-COBÍAN CASTRO, Erika. “Reforma constitucional”. En: Gutiérrez, Walter
(Dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148.
(58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.
32
–con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978–

poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX
y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición am-
bigua sobre el particular, basándose en el artículo 32 de la Constitución(59).
De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por
parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un
referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Cons-
titución(60). En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los prin-
cipios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de
que el citado artículo 32 debe ser leído de manera consistente con el resto
del texto constitucional.
Sin embargo, posteriormente el Tribunal ha señalado más bien que el
carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lími-
tes de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). Así, se-
ñala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la República no puede
hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático
de gobierno, para sustituir el régimen “representativo”, para modificar la
Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobier-
no, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución, lo cual en bue-
na cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constitucional
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado también
que, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder consti-
tuyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan
cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado
fuera del alcance del constituyente derivado, es decir, del Congreso. Ello
implica también que tampoco a través de un referéndum podría generarse
la reforma total de la norma constitucional.
(59) Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales
de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales
en vigor.
(60) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC.
(61) STC Exp. N° 050-2004-AI/TC, fundamento 35.
33
Las cláusulas pétreas

Por otro lado, las Constituciones consignan lo que se denomina cláu-
sula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). Un
ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, con re-
lación al sistema de gobierno alemán(63), quizá la norma constitucional con
mayor cantidad de cláusulas pétreas expresas; así como la Constitución de
Italia(64), en cuanto a la forma de gobierno; o la Constitución peruana de
1933, respecto a la reelección presidencial inmediata(65), limitación que se
encuentra contenida también en la Constitución de Honduras(66). Las cláu-
sulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la refor-
ma constitucional.
Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir, preceptos
constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser
consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamenta-
les, o la separación de poderes(67). La existencia de dichas cláusulas pétreas
tácitas explica por qué no es posible la reforma total de la Constitución(68).
Ahora bien, en el caso particular de los derechos fundamentales el Tri-
bunal Constitucional ha señalado, de manera acertada, que los mismos pue-
den reformarse para ser mejorados, mas no para restringirse o eliminarse;
lo cual, sin embargo, no impide que se pueda aplicar determinados límites
a los mismos en el caso de encontrar antinomias.
(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, María
de la Luz. Ob. cit., p. 168.
(63) Artículo 79.- Reforma de la Ley Fundamental
(…)
(3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la
organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la
legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20.
(64) Artículo 139.- No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana.
(65) Artículo 142.- No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser refor-
mada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la
apoyen, directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos
y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública.
(66) Artículo 239.- El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá
ser Presidente o Designado.
El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen
directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos, y
quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública.
(67) STC Exp. N° 014-2002-AI/TC, fundamento 76.
34
La mutación constitucional
No obstante lo antes señalado, existen situaciones en las cuales la inter-
pretación de la Constitución puede ser tal que genera que el precepto conte-
nido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente,
situación en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en
el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutación constitucional,
que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional.
En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy intere-
sante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artículo 142
de la Constitución, que limita la impugnación judicial de las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura,
que trataremos con amplitud en el capítulo II de este libro; o su interpre-
tación de los artículos 99 y 100 de la Constitución que regulan el antejui-
cio político(70).
Durante la vigencia de la Constitución de 1979 un caso interesante son
los llamados decretos supremos extraordinarios –antecedente directo de los
actuales decretos de urgencia– los mismos que carecían de rango de ley,
pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en sus-
penso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el
mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitución cuando
la misma, al regular el derecho de petición, de manera errónea, solamente
refiere el silencio administrativo negativo(71).
En el Derecho constitucional comparado uno de los casos más célebres
es el de la mutación generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios
casos de normas constitucionales que formalmente instituían inicialmente
un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema
era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Cons-
titución del país determinado. Finalmente, era común observar fenómenos

(70) STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y en particular su aclaración, de fecha 9 de diciembre de 2003.
(71) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
18.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad com-
petente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del
plazo legal. Transcurrido este, y al no existir respuesta, el interesado puede proceder como si la
petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ejercer
el derecho de petición.
(…)
35
de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mi-

tad del siglo XX, en países como Alemania(72) o Francia(73).
Es preciso, sin embargo, establecer límites a la mutación constitucio-
nal. En primer lugar, la misma debe obrar únicamente para asegurar la pro-
tección de derechos fundamentales. En segundo lugar, debe obrar en apli-
cación de los principios de unidad y de concordancia práctica, que tienden
a trabajar de manera conjunta, a fin de que la interpretación rescate los con-
ceptos que la Constitución tutela. Finalmente, se requiere que esta situa-
ción sea temporal a fin de que el Congreso adecue la Constitución a la mu-
tación generada, a fin de corregir el posible conflicto(74).
6.2. El control de constitucionalidad

Por otro lado, tenemos lo que se conoce como control de constitucio-
nalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En pri-
mer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana,
a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no
solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces
podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la
misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obs-
tante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la Carta
Magna. Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se
conoce como control difuso(75).
Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Ingla-
terra, por parte del juez Coke en el célebre Bonham’s Case, famoso por
su aporte al constitucionalismo moderno. Sin embargo, la supremacía de
la Ley, así como el hecho de que la Constitución británica sea básicamen-
te una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado
que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actual-
mente en el Reino Unido.
En el caso europeo, la evolución fue diferente, puesto que se determi-
nó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionali-
dad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por
(72) SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la

Constitución. Una aproximación al origen del concepto”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 20, N° 58. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000,
p. 105.
(74) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 180.
(75) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma... Ob. cit., pp. 54-55.
36
decisión propia una norma de rango legal(76). La aparición de dicho meca-

nismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y
luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica. El
citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facul-
tad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado con-
trol concentrado.
En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas
de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que poseemos un
sistema dual. El control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138
de la norma constitucional(77) y el control concentrado figura en los artícu-
los 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitu-
cional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en últi-
ma instancia procesos constitucionales. Este modelo es poco común en el
Derecho Constitucional comparado. Un caso interesante es el de Venezue-
la, donde el control difuso y el control concentrado se encuentran en manos
del Poder Judicial, conforme lo señalado por su Constitución.
Este sistema dual de nuestro país ha generado no pocos inconvenien-
tes, llegándose a considerar que su existencia es incluso contradictoria,
puesto que mientras el control difuso tiene sentido en un contexto de am-
plia confianza en la jurisdicción, el control concentrado implica una limi-
tada confianza en el Poder Judicial, al cual no se le asigna atribución algu-
na en materia de control de constitucionalidad(78). Con lo cual la existencia
de ambos mecanismos puede implicar una seria incongruencia, que gene-
ra que el control funcione de manera ineficiente.
De hecho, en los países de Europa donde existe –básicamente– control
concentrado, incluso el control difuso se halla proscrito. Cuando un juez de
dichos lugares se encuentra con una norma que el mismo considera que en-
tra en conflicto con la Constitución, dicho funcionario debe recurrir al Tri-
bunal o Corte Constitucional a través de un mecanismo denominado cues-
tión de inconstitucionalidad(79).
(76) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
(77) Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, límites y
retos”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(79) PESOLE, Luciana. “El acceso por vía incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista
de Derecho. Vol. 12, Nº 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO
ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.
37
La controversia a la que se encuentra sometido el control de cons-

titucionalidad
Sin embargo, el control de constitucionalidad no goza de unanimidad.
Genera cierta controversia que el Poder Judicial, en el caso del control difu-
so, pueda dejar de aplicar leyes, sustentado ello únicamente en la suprema-
cía constitucional, puesto que la Constitución de Estados Unidos no había
establecido dicha atribución(80). Similar situación se muestra en el contexto
de los tribunales constitucionales. Ello considerando el origen democráti-
co de la ley, frente a la solución jurisdiccional generada por el Poder Judi-
cial o por el Tribunal Constitucional(81).
Sin embargo, no debemos descuidar la necesidad del control de cons-
titucionalidad en un contexto en el cual el Parlamento se puede equivocar,
no obstante los filtros existentes. La ausencia de dicho control ocasionaría
la existencia de normas en el ordenamiento que se oponen a la Constitu-
ción, lo cual generaría un conjunto de dificultades que perjudicarían la efi-
ciencia de la norma.
Para solucionar esta aparente contradicción, se ha sustentado el control
de constitucionalidad de diversas formas y se ha establecido sustentos jurí-
dicos y políticos. En el caso del Poder Judicial, que la impartición de justi-
cia proviene del pueblo y en el caso del Tribunal Constitucional es clave el
mecanismo de elección de sus miembros, que ofrece no pocas dificultades.
El problema del control difuso en sede administrativa

La polémica se complica aún más cuando empezamos a discutir si esta
facultad puede ser otorgada a la Administración Pública en aplicación pre-
cisamente del principio de supremacía de la Constitución. De hecho, in-
teresante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
inaplicación por parte de la Administración de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales(82).
(80) Sobre el particular: RAMÍREZ FIGUEROA, Jim L. “Objeciones democráticas al control judicial
de las leyes”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, p. 208 y ss.
(81) Para un importante análisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender
el control judicial de las leyes”. En: Isonomía. N° 6. ITAM, México, abril de 1997, p. 55 y ss.
(82) Sobre el particular: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “La inaplicación administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública.
N° 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005;
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Control difuso y administración: ¿es viable que
la administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?”. En: Revista
38
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que

todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la fa-
cultad y el deber de preferir la Constitución y dejar de aplicar una dispo-
sición inferior a la Constitución que la vulnera manifiestamente, bien por
la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138
de la Constitución.
Para ello, el Tribunal señala que se deben observar los siguientes pre-
supuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitucionalidad sea re-
levante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi-
nistrativo; así como que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitución(83), lo cual es un requisito de todo me-
canismo de control de constitucionalidad.
La extrema amplitud de este precedente –en el cual podía incluirse
a consejos directivos de entidades públicas, comités especiales encarga-
dos de contratación pública, los consejos consultivos–, obligó al Tribunal
a emitir una aclaración, en la cual precisa que los tribunales administrati-
vos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten
“justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecuti-
vo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de
los administrados(84).
El precedente antes señalado resultaba ser en extremo discutible, aun
después de la aclaración efectuada. En primer lugar, porque no se compren-
de claramente cuál es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal seña-
la dos posible aplicaciones de dicho control difuso, a pedido de parte y de
oficio. El primero, como indicaba el Tribunal, facultaba a los órganos an-
tes referidos para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios obje-
tivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección cons-
titucional a los derechos fundamentales de los administrados(85).
Estos parámetros resultan ser tan subjetivos que podrían permitir una
decisión arbitraria en cualquiera de dichos órganos definidos por el Tribu-
nal. Asimismo, el concepto de “justicia administrativa” es incorrecto, puesto
jurídica del Perú. N° 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo.
“Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades
administrativas”. En: Themis. N° 51. PUCP, Lima, 2005.
(83) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A.
(84) Aclaración de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(85) Se señala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes
responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e
imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.
39
que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la Admi-

nistración –vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales– con
la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y ex-
clusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consig-
nado constitucionalmente(86). La falta de claridad ha permitido incluso que
el Tribunal Registral, que no tramita procedimientos administrativos trila-
terales y en consecuencia no realiza actividad cuasijurisdiccional, aplique
dicha facultad(87), lo cual es evidentemente erróneo.
El Tribunal Constitucional señala además que el control difuso proce-
de de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicación de una
disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realiza-
do el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del ar-
tículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuan-
do la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional(88). En estos casos nos
encontramos propiamente ante la aplicación de los conceptos de interpre-
tación vinculante y de precedente vinculante señalados en el Código Pro-
cesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la
Administración Pública.
Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional

Los fundamentos que el Tribunal hace referencia, en primer término, a
que una interpretación positivista y formal del artículo 138 de la Constitu-
ción no solo supondría el desconocimiento de determinados principios de

Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
(...)
(87) VÁSQUEZ TORRES, Elena Rosa. “El Tribunal Registral y la aplicación del control difuso”.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo
2014, pp. 52-54.
(88) Código Procesal Constitucional:
Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
40
interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de

concordancia práctica; sino también daría lugar a una serie de contradiccio-
nes insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución.
El Tribunal señala que, una interpretación en ese sentido del artículo
138 de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía ju-
rídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no
en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significaría convertir a la Constitución en una norma legal.
Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad
negativa es aplicable únicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello
ocurre precisamente como una garantía ante comportamientos arbitrarios
de la Administración Pública, puesto que la misma solo debe hacer lo que
la Constitución y la ley le han autorizado a realizar expresamente. La sola
vinculación de la Administración Pública a la Constitución no la convierte
en un controlador de la constitucionalidad de las normas con rango de ley(89).
Tanto es así que en varios países europeos el control difuso por par-
te de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito. De hecho, si es que un
juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que él consi-
dera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a través de
un mecanismo llamado en general cuestión de constitucionalidad(90).
Pero, además, el Tribunal Constitucional también refiere a los derechos
fundamentales como sustento para justificar esta atribución. En este orden
de ideas, el Tribunal ha señalado que el derecho y el deber de los tribuna-
les administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamen-
tal del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribu-
nales administrativos, puesto que el respeto de los derechos fundamentales
constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las even-
tuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado como de
los particulares(91).
(89) Sobre el particular: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un precedente vinculante que fue norma
constitucional inconstitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss.
(90) Constitución española:
Artículo 163
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, apli-
cable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará
la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.
(91) Para una posición favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,
41
Lo señalado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el

empleo del control difuso por parte de la Administración Pública en realidad
viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proce-
so; sino, además, porque los Tribunales Administrativos no necesariamente
resuelven conflictos que enfrentan a la Administración Pública con los par-
ticulares, sino también a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre
sí. Ello significa en buena cuenta que la inaplicación de una norma legal a
un caso concreto basada en la protección del derecho fundamental de una
de las partes puede estar violando el de otra de las partes, máxime si dicha
inaplicación es indebida.
Ejemplos de ello podemos encontrar en muchos procedimientos ad-
ministrativos trilaterales, desde aquellos que se tramitan ante las comisio-
nes de Indecopi hasta los que se tramitan ante el Tribunal Registral. A ello
debemos agregar el hecho de que la inaplicación de la norma en un tribu-
nal determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que di-
cha inaplicación ocurra en procedimientos que se efectúan ante otros tri-
bunales, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes
a todo el ordenamiento administrativo.
La protección de los derechos fundamentales es una necesidad inelu-
dible, sobre todo si la misma se encuentra en manos de la Administración
Pública. A fin de asegurar dicha protección, sin afectar el principio de lega-
lidad, que es también una garantía del debido proceso, debería optarse por
una concepción intermedia, que impida comportamientos arbitrarios de la
Administración Pública y a la vez permita resolver esta aparente paradoja
en el que nos ha sumido el citado principio de legalidad, que se nos mues-
tra contrario al principio de jerarquía normativa.
Esta concepción no puede ser otra que autorizar a los Tribunales Ad-
ministrativos a consultar al Tribunal Constitucional respecto a la validez de
una norma con rango de ley en caso dichos organismos encuentren que la
misma vulnera de manera clara la Constitución, a manera de la cuestión de
inconstitucionalidad europea(92), teniendo en cuenta sin embargo que esta es
aplicable en dichos países solo a los órganos judiciales, lo cual sin embargo
no descarta su empleo por entes que realicen actividad cuasijurisdiccional(93).
César. “El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente”. En: Gaceta Cons-
titucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss.
(92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Óp. cit., loc. cit.
(93) Sobre el particular: PÉREZ TREMPS, Pablo. “La cuestión de inconstitucionalidad en el Derecho
español”. En: Estudios Constitucionales. Año 3, N° 1. Centro de Estudios Constitucionales,
Talca, 2005, p. 133.
42
Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permi-
te tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda
inaplicación que la Administración quiera efectuar, sin tener que emplear
el proceso contencioso administrativo, que resulta ser más largo; pero, por
otro lado, dicho mecanismo permitiría la generalización del precedente, evi-
tando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.
Los parámetros de una sentencia más reciente

Mediante una sentencia posterior(94), el Tribunal Constitucional ha es-
tablecido parámetros para que esta facultad se ejerza, los cuales práctica-
mente son repetición de los que ya hemos descrito(95), desperdiciándose la
oportunidad de establecerse mayores requisitos para el ejercicio de una fa-
cultad tan relevante. La primera, que se lleve a cabo por tribunales de ca-
rácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaración de derechos fundamentales de los administrados.
Asimismo, se establece que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
terpretada de conformidad con la Constitución; que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo (sic), siendo obvio que el Tribunal se refiere
a un procedimiento administrativo(96); y que el ejercicio del control difuso
administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales
administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para
evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables,
siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados.
Sin embargo, en esta sentencia resulta de interés el voto singular emiti-
do por el magistrado Vergara Gotelli, el mismo que establece que en el caso
de los tribunales administrativos estos carecen de un procedimiento de con-
trol que sí poseen los jueces, que es la consulta al superior jerárquico, sien-
do que, en efecto, ello le otorgaría una facultad a dichos organismos incluso
más intensa que la que goza la judicatura; no bastando para ello el control
jurisdiccional posterior a través del proceso contencioso administrativo(97).
(94) STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC.

(95) Fundamento N° 25.
(96) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
(97) Fundamento N° 13 del referido voto singular. Para una posición distinta: ISASI CAYO,
43
Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la im-
pertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo
necesario, insistimos, generar un mecanismo a través del cual participe el
Tribunal Constitucional en la determinación de la constitucionalidad de la
norma a ser empleada por la Administración Pública.
El precedente que se encuentra actualmente vigente

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una decisión de particular
importancia, deja sin efecto el precedente que venimos describiendo(98). De
hecho, el Colegiado ha señalado, en el reciente precedente materia de co-
mentario, que cuando la Constitución regula la atribución de ejercer control
difuso, no solo establece que la misma la ejerce el Poder Judicial sino que
en la redacción del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la for-
ma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario públi-
co, lo cual es consistente con lo que hemos señalado líneas arriba respecto
a la estabilidad de la competencia establecida por la Constitución, que en
vía de una discutible interpretación no puede extenderse a otros detentado-
res de poder dentro del Estado(99).
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que en caso de no ser im-
pugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en
los que se ha aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad
de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es
conforme o no a la Constitución. Ello no ocurre en el ámbito del Poder Ju-
dicial, donde la sentencia en la cual se aplica control difuso es elevada en
consulta a fin de controlar dicha actividad.
En este precedente, el Tribunal señala incluso que se afecta al principio
de división de poderes, dado que se permite que un tribunal administrati-
vo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por
el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocu-
rrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
Es preciso recordar que la división o separación de poderes es uno de los
principios básicos del Estado de Derecho, conjuntamente con la preferencia
Felipe. “¿Existe o no la potestad de control difuso de la Administración Pública?” En: Gaceta

Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 50.
(98) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014.
(99) Para una posición distinta sobre el particular: TÁVARA ESPINOZA, Susana. “El control difuso
administrativo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Administración
Pública & Control. N° 6. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 7 y ss.
44
por los derechos fundamentales y el principio de legalidad, este último que

también tiene una importancia capital en el análisis de estos precedentes,
en especial en lo que concierne a la competencia(100).
Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que conceder facultades a
los tribunales administrativos para ejercer el control difuso quiebra el equi-
librio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por im-
perio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda ha-
cer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede
ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por ór-
gano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un pro-
cedimiento administrativo.
6.3. El proceso de inconstitucionalidad

En este orden de ideas, el proceso de inconstitucionalidad es el mecanis-
mo establecido por nuestro ordenamiento para emplear el control concentra-
do, siendo el mismo de competencia del Tribunal Constitucional en el Perú, a
diferencia de lo que ocurre en diversos países, donde el control concentrado
es asumido por el Poder Judicial. Este proceso aparece por primera vez con
la Constitución de 1979, siendo tramitado por el entonces Tribunal de Garan-
tías Constitucionales, el mismo que mostró un desempeño poco eficiente du-
rante su funcionamiento(101).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad procede, según la Cons-
titución, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legis-
lativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitución en la forma o en el fondo. Debe entenderse que todas estas
normas poseen rango de ley. Sin embargo, los tratados internacionales no
poseen rango de ley, puesto que son obligatorios al margen del rango que
le otorgue un ordenamiento determinado. Lo cual significa que la declara-
ción de inconstitucionalidad de un tratado no genera efecto alguno.
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad,
en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas,
(100) “34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que tal pre-
cedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejercicio
a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme a la Constitución,
carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia,
en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado”.
(101) BLUME FORTINI, Ernesto. “Proceso de inconstitucionalidad”. En: Gutiérrez Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.
45
aplicables a todo un conjunto de personas indeterminadas(102). Ello impli-

ca además que puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las
cosas y no por la diferencia de personas, como lo señala la Constitución.
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se
presume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo am-
pararse en su desconocimiento para incumplirla; razón por la cual, la pu-
blicidad es esencial para la validez de la ley(103).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra sometido a
lo que se denomina legitimidad activa restringida, razón por la cual se en-
cuentran facultados para interponer la demanda de inconstitucionalidad el
Presidente de la República, el Fiscal de la Nación; el Defensor del Pueblo;
veinticinco por ciento del número legal de congresistas; los presidentes de
Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;
así como los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto
último ha causado cierta controversia, en especial en lo concerniente a los
Colegios de Abogados, respecto de los cuales debería entenderse que esta
legitimidad es general.
Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad puede ser presenta-
da por cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado. Esta cantidad de firmas, que parece elevada, no lo
es tanto, puesto que existen procesos de inconstitucionalidad que han con-
cluido con sentencia declarando fundada la demanda presentada a través
del empleo de este mecanismo.
La infracción a la Constitución por parte de la norma impugnada pue-
de ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la for-
ma como por el fondo. La infracción es directa cuando afecta un precepto
del texto constitucional. Es indirecta cuando la norma afecta el bloque de
constitucionalidad(104), el mismo que se encuentra conformado por aquellas
(102) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 129.

(103) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., t. 1, p. 120.
(104) STC Exp. N° 00053-2004-PI/TC, f. j. VII, B, 3er y 4to párrafo:
“Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionali-
dad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional como principio de interpretación, cuyo tenor es: “(...) para apreciar
la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las
46
normas que desarrollan la Constitución, conformado fundamentalmente

por leyes orgánicas.
Por otro lado, la infracción además puede afectar a toda la norma
legal, es decir constituir una inconstitucionalidad total, o tan solo a una
parte de la misma. Finalmente, la inconstitucionalidad por la forma im-
plica la vulneración del procedimiento establecido constitucionalmen-
te para su emisión, mientras que la inconstitucionalidad por el fondo,
como ya se ha señalado, se dirige a los principios establecidos en la nor-
ma constitucional.
El efecto de la sentencia es derogar la norma, vinculando a todos los
poderes públicos(105), a diferencia de lo que ocurre con el empleo del con-
trol difuso, donde la norma simplemente es inaplicada. Y esa derogación,
como es evidente, no genera reviviscencia, vale decir, la vigencia de nor-
mas anteriormente derogadas(106). Ni tampoco posee efectos retroactivos,
salvo dos supuestos. El primero, en materia penal cuando beneficia al reo,
por aplicación de la retroactividad benigna establecida constitucionalmente.
El segundo, en materia tributaria, en aplicación del artículo 74 de la
Constitución, que establece que no surten efectos las normas que violen di-
cho artículo(107), con lo cual nos encontramos en verdad ante un supuesto de
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona” (Subrayado nuestro).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parámetro de constitu-
cionalidad determinarán, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarquía normativa de
la Constitución, como lo prevé el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.”
(105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207.
Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74
de la Constitución.
Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las
disposiciones legales que ella hubiera derogado.
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclu-
sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede
tener carácter confiscatorio.
47
anulación y no de derogación, que es excepcional en el ámbito de los pro-

cesos de inconstitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en el proceso de
acción popular, como veremos más adelante.
Las diversas sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los

procesos de inconstitucionalidad
Es evidente hoy en día que el Tribunal Constitucional no solo emite
sentencias que derogan normas o que confirman la constitucionalidad de las
mismas(108). En primer lugar, se habla de sentencias estimativas de simple
anulación, las mismas que pueden ser parciales, si afectan a parte de la ley,
o totales, si afectan a todo el texto normativo. Estas son las sentencias en las
que se pensó inicialmente cuando se crearon los tribunales constitucionales.
Pero también las sentencias estimativas pueden ser interpretativas, las
mismas que no declaran la inconstitucionalidad de la norma, sino que es-
tablecen como debe interpretarse la misma a fin de que no contenga pre-
ceptos inconstitucionales(109). Estas sentencias interpretativas se emiten me-
diante el empleo del principio de interpretación conforme a la Constitución,
pero también en mérito al principio de conservación de la ley. Las mismas
tienen su origen, no en los tribunales constitucionales como normalmente
se cree, sino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, que ya muy temprano había consagrado el principio ante señalado(110).
La controversia empieza cuando comenzamos a hablar de las senten-
cias interpretativas manipulativas. El Tribunal señala que en estas sentencias
“el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un
contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango
de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumu-
lativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva”(111).
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente
artículo.
(108) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004.
(109) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, N° 41. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71.
(110) CARPIO MARCOS, Edgar. “Sentencias Manipulativas y Derecho comparado”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2006, p. 270.
(111) “La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley
impugnada “eliminando” del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signi-
ficación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones
impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.
48
Dentro de las sentencias interpretativas manipulativas el Tribunal en-

cuentra varias modalidades(112). En primer lugar, las sentencias reductoras,
que limitan el contenido normativo de la norma impugnada, puesto que su
extensión genera la inconstitucionalidad de la norma. Lo que hace la sen-
tencia es restringir la aplicación de la norma. Si bien siguen teniendo una
naturaleza controvertida, las sentencias reductoras mantienen a los tribuna-
les constitucionales dentro de su rol de legislador negativo.
Un caso interesante es la sentencia emitida respecto a las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensoría del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001, y la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Ica contra la Ley N° 27684(113), a propósito del pago de deudas del Estado,
sentencia cuya argumentación es controvertida.
Un tema sumamente polémico es el de las sentencias aditivas, las mis-
mas que agregan contenidos a la norma(114). Es polémico porque convierte
al Tribunal Constitucional en un legislador positivo. Si el hecho de que el
Tribunal pueda derogar normas no goza de unanimidad, el hecho de poder
crearlas constituye una atribución que puede generar muchos problemas.
Lo que ocurre es que mediante este mecanismo se pretende controlar la
inconstitucionalidad por omisión, la misma que es una figura discutida en
la doctrina y la jurisprudencia. Es importante señalar que las mismas se en-
cuentran proscritas en la interpretación de normas penales en aplicación del
principio de legalidad penal, por el cual solo la ley puede tipificar delitos.
Un caso interesante de esto es el proceso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y
contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias pre-
vistas en el Decreto Ley N° 20530; en donde se incorpora un texto al ar-
tículo 32 del Decreto Ley N° 20530 a fin de evitar la inconstitucionalidad
del mismo; sentencia que también tiene elementos sustitutivos, como ve-
remos seguidamente.
Otro tanto ocurre con las sentencias sustitutivas, en las cuales el texto
normativo considerado inconstitucional es reemplazado por otro, alterando
La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la

ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en
el texto por sí mismo”.
(112) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 210 y ss.
(113) STC Exp. Nºs 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI.
(114) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2008, p. 273 y ss.
49
la norma. Ello, aclarándose que la parte sustituyente proviene de otra norma

vigente del ordenamiento, siendo necesario, según el Tribunal, para paliar
los efectos perniciosos de la declaración de inconstitucionalidad de la norma.
Mientras que las sentencias aditivas incorporan, estás reemplazan el pre-
cepto incompatible con la Constitución con otro que si lo sea, constituyen-
do una especie de híbrido. Así, al igual de lo que ocurre con las sentencias
aditivas, esta modalidad se encuentra proscrita en la interpretación de nor-
mas penales en aplicación del principio de legalidad penal.
Un caso interesante es el de la demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta contra diversos artículos de la Ley N° 27153, ley que regula la
explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas(115), en don-
de el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un conjunto de pre-
ceptos, creando disposiciones que los reemplazan, en particular respecto al
régimen tributario aplicable a esta actividad y los plazos.
Por otro lado, las sentencias exhortativas son otra modalidad interesan-
te, puesto que las mismas conminan al Congreso a legislar de una manera de-
terminada a fin de no dejar un vacío normativo que el Tribunal Constitucio-
nal no podría cubrir, generándose una vacatio setentiae(116). Un caso de esto
es la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la legislación antiterro-
rista, sentencia que entró en vigencia de manera posterior a su emisión(117).
(115) STC Exp. N° 009-2001-AI/TC.

(116) Sobre el particular: SAGUÉS, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas”.
En: Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2006,
p. 189 y ss.
(117) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC:
“229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sentencia
al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obliga-
ción de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus
decisiones generarán en el ordenamiento.
(…)
230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realización de un
nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de
intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera
permitir que el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal
que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para
los sentenciados por el delito de traición a la patria.
(…)
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en el párrafo
anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso penal, ha de estar con-
dicionada en su realización a la previa petición del interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un plazo razonable
la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las reclamaciones particulares a
las que antes se ha hecho referencia”.
50
El propio Tribunal ha establecido parámetros para las sentencias manipu-

lativas, las mismas que no deben ser empleadas de manera indiscriminada(118).
En primer lugar, estas sentencias no pueden vulnerar el principio de separa-
ción de poderes, con lo cual no existe una verdadera creación jurídica sino el
uso de otras leyes o la propia Constitución, puesto que la elaboración de las
leyes le corresponde al Parlamento.
En segundo lugar, no es posible emplear estas sentencias si existe más
de una manera de cubrir el vacío, situación en la cual ello le corresponde
al Congreso, como se ha señalado(119). Asimismo, deben emplearse cuan-
do sean indispensables para que la inconstitucionalidad no afecte el Estado
de Derecho, ante la inexistencia de otro mecanismo para corregir la situa-
ción. Por ello, deben encontrarse debidamente motivadas, para determinar
el cumplimiento de los parámetros antes señalados. Finalmente, requieren
mayoría calificada de los votos del Tribunal(120).
Finalmente, las sentencias estipulativas poseen un contenido no muy
claro. El Tribunal Constitucional señala que son aquellas en donde se esta-
blece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o
terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia cons-
titucional. Lo cual implica que ello tendría que reflejarse también en el fa-
llo, con lo cual gran parte de las sentencias emitidas por el Tribunal Cons-
titucional entraría en esta clasificación, teniendo en cuenta además que las
sentencias estipulativas no son en realidad manipulativas.
Las sentencias “desestimativas”

El Tribunal Constitucional emplea este concepto para referirse a las
sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad sea porque
la declara inadmisible, improcedente o infundada. Dentro de las mismas
vamos a encontrar determinadas modalidades, como las sentencias que
desestiman por rechazo simple, en donde se declara infundada la demanda.
Pero además existen sentencias que desestiman por sentido interpre-
tativo, donde “el órgano de control de la constitucionalidad establece una
manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada”.
(118) STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC.

(119) EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “Las sentencias interpretativas o ‘manipulativas’ y
su utilización por el Tribunal Constitucional peruano”. En: La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como in-
vestigador del derecho. UNAM, México, 2008, p. 330.
(120) SALCEDO CUADROS; Carlo Magno. “¿El Tribunal Constitucional legisla a través de senten-
cias normativas?”. En: Cuadernos Jurisprudenciales N° 72. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2007,
p. 15 y ss.
51
El Tribunal, sin embargo, no deja claro cuál es la diferencia entre estas sen-
tencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas.
6.4. El proceso de acción popular

Conforme a lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Cons-
titucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que
sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Carta Magna o
la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescri-
ta por la Constitución o la ley, según el caso.
La sentencia resultante del proceso de acción popular posee también
efectos generales, es decir, genera la derogación de la norma. Es un meca-
nismo de control concentrado de normas legales, pero no es tramitada por
el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial(121). Pero además, se
constituye en un importante mecanismo de control jurisdiccional de la fun-
ción administrativa, al igual que el proceso de cumplimiento (otro proce-
so constitucional que analizaremos en el capítulo respectivo) y el proceso
contencioso administrativo.
Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente prove-
niente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por
cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa crea-
ción normativa de la Administración Pública, sin que sea necesario acre-
ditar la afectación a un interés particular determinado(122). Ello constituye
una de las más importantes diferencias de la acción popular con el proceso
contencioso administrativo. Asimismo, permite distinguir claramente este
proceso constitucional con el proceso de amparo, que se dirige a tutelar de-
rechos fundamentales.
En cuanto al emplazamiento, la ley establece que, si la norma objeto
del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emi-
sor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual ni-
vel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto nor-
mativo. Asimismo, en el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el
emplazamiento se hará al ministro que la refrenda; si fuesen varios, como
ocurre muchas veces con los decretos supremos, al que haya firmado en
primer término. En estos casos, la defensa es asumida por los procuradores
(121) GIRIBALDI, Gianluca. “El proceso de acción popular y su incidencia en materia tributaria”.
En: Gestión Pública y Desarrollo. Caballero Bustamante, Lima, 2008, pp. A19-A20.
(122) SALINAS CRUZ, Sofía Liliana. “El proceso constitucional de acción popular”. En: Estudios
y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 301
52
respectivos, y en el caso del Poder Ejecutivo, por el procurador especializa-

do en materia constitucional(123).
Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción
popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas
administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia deter-
minará sus alcances en el tiempo. Sin embargo, en estos casos no se puede
revivir procesos concluidos, salvo en materia penal y tributaria. A su vez,
el Código Procesal Constitucional consagra el principio de no reviviscen-
cia, por el cual no recobran vigencia las normas que hayan sido derogadas
por aquella que se hubiese anulado o derogado, conforme lo dispuesto tam-
bién por el Título Preliminar del Código Civil.
Una importante particularidad de este proceso es que procede solicitar
medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, el
contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma con-
siderada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia. La justificación es-
triba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino ade-
más en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por
la continuación de la generación de los efectos de la norma.
Otra particularidad de este proceso es la consulta. El Código Procesal
Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda
no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento
y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los
efectos de este proceso constitucional, generando además la siempre nece-
saria predictibilidad, debiéndose entender que la Corte Suprema debe pro-
nunciarse sobre todos los extremos de la demanda(124).
La actividad normativa de la Administración Pública

La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de
normas jurídicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro
de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genérica
reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o ha-
cer operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos
autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar.
(123) TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Proceso de acción popular”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), pp. 1044-1045.
(124) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., pp. 1055-1056.
53
Pero además dentro de las normas administrativas se incluyen los instru-

mentos de gestión y las directivas.
Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública
no implica una intromisión en la función legislativa otorgada originaria-
mente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administra-
ción siempre va a implicar la emisión de normas de rango inferior a la ley
y subordinadas a esta. En consecuencia, es imposible que una norma emiti-
da por la Administración pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los
decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la
Administración, gozando del rango de ley que les otorga la Constitución.
¿Qué son los reglamentos?

El reglamento puede emanar de diferentes órganos de la Administra-
ción Pública. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuanti-
tativa del Derecho administrativo; además son normas en sentido material
y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual. La norma regla-
mentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emiti-
do por la Administración Pública(125).
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la
ley, no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamen-
te cierto sector de la doctrina comparada(126). La emisión de un reglamento
es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debi-
damente regulado por las normas pertinentes, en particular, por la Ley Or-
gánica del Poder Ejecutivo.
Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por
los demás poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las re-
laciones jurídicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario señalar que
el Reglamento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autono-
mía de dicho organismo, razón por la cual cuando nos referimos a los otros
poderes del Estado, la Ley del Procedimiento Administrativo General está
haciendo mención particularmente al Poder Judicial, a los organismos cons-
titucionales autónomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso
de la República y que posean rango inferior al del reglamento en cuestión.
En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización admi-
nistrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que
(125) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico
peruano”. En: Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio. UNAM, México, 2008, pp. 170-171.
(126) DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 309.
54
pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describien-

do. En primer lugar, debemos mencionar la gran producción normativa exis-
tente al nivel de la Administración Pública, la misma que no siempre es co-
nocida debidamente incluso por las propias entidades.
Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las
remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo
establece principios generales, cediéndole al reglamento la regulación fun-
damental(127). Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en
la relación entre la Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo
N° 1017– y su reglamento, en la cual este último regula lo sustancial de los
procesos de selección a cargo de las entidades, mientras que la ley en cues-
tión establece previsiones más bien de naturaleza general, no obstante que
esta situación se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en
la normativa en materia de contratación administrativa. Ello podría ser dis-
cutible al nivel de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, en el sentido de que únicamente a través de la ley puede establecer-
se y regularse procedimientos administrativos especiales(128).
De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración Pú-
blica ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funcio-
nes normativas legislativas. Amparada en las leyes de delegación legislati-
va –o leyes autoritativas–, de la deslegalización de ciertas materias y de los
decretos de urgencia o sustentándose en una supuesta potestad reglamen-
taria autónoma, e incluso usando la iniciativa legislativa que le correspon-
de constitucionalmente, el Gobierno podría convertir al Parlamento en su-
miso espectador de su producción normativa.
En algunos casos, no satisfecho con ejercer la función legislativa en-
tre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en
razones de necesidad o urgencia, reclamará y conseguirá, como ha tenido
lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad
de la función reglamentaria sobre determinadas materias con exclusión del
Parlamento, materias que regulará el Gobierno a través de los llamados re-
glamentos independientes.
Características diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian cla-
ramente de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas de
(127) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 325.

(128) Artículo II, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
55
carácter secundario, claramente subordinadas a la ley y de naturaleza dife-

rente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de
cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es
materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas(129).
En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la
norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra.
En el Perú no existen, como resultado, los denominados reglamentos de ne-
cesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como sí
existen en otras legislaciones, como podría ser la española, la alemana(130)
o la argentina(131), aunque hay que reconocer que en este último caso dichos
reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homó-
nimos de la normativa comparada(132), dejando en claro que estos últimos
son siempre normas con rango de ley.
Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los
poderes públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una
ley, sea por otra norma reglamentaria(133). Incluso, obliga a aquellos que se
encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior,
mientras no se derogue o se abrogue el reglamento(134).
Reserva de ley y reserva reglamentaria

Además, la ley posee una posición de primacía objetiva respecto del
reglamento, de tal manera que existen, como lo hemos señalado líneas arri-
ba, ciertas materias cuya regulación se ha encargado de manera exclusiva
a la norma con rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es apli-
cable a múltiples materias señaladas en la Constitución(135) así como en de-
terminadas normas con rango de ley.
Demás está señalar, por otro lado, que aquello que no puede ser regu-
lado legalmente, y que además no se haya señalado expresamente que pue-
de regularse administrativamente en casos excepcionales –como veremos a
continuación–, no puede ser regulado de manera alguna por el poder estatal,
razón por la cual corresponde únicamente a los particulares dicha regulación.
(129) FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Porrúa, México, 2003, p. 106; CASSAGNE, Juan
Carlos. Ob. cit., p. 137.
(131) DROMI, José Roberto. Ob. cit., p. 323.
(132) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 151 y ss
(133) GONZALES PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
(134) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 320-321.
(135) GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., pp. 115-116.
56
Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma Constitucional

se ha establecido ciertas materias cuya regulación corresponde únicamen-
te a la norma administrativa, como es el caso de la determinación de aran-
celes y tasas, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución, la de-
claración de estado de excepción, de conformidad con el artículo 137, y la
aprobación de los llamados tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo
con el artículo 57 de la norma constitucional. Varios de estos supuestos re-
sultan ser seriamente discutibles, en especial respecto al control político y
jurisdiccional(136) que debe efectuarse en cuanto a las decisiones y normas
del Poder Ejecutivo.
La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de
los reglamentos, es decir, el fenómeno por el cual el funcionario público
inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de
que el propio funcionario, o uno de inferior jerarquía, emitió el reglamento
inaplicado(138). El funcionario público resulta obligado incluso por la nor-
ma reglamentaria que el mismo ha emitido(139).
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo esta-
blecido por la ley, no puede infringir normas administrativas de carácter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e
incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140). Las razones de este pre-
cepto tienen su origen, en primer lugar, en la construcción del principio de
(136) Es necesario recordar, por ejemplo, que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o
pertinencia de la declaración del estado de excepción, de conformidad con lo establecido en el
párrafo final del artículo 200 de la Constitución.
(137) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artículo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcio-
nar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción
a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente
así lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(138) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 124; GONZALES PÉREZ, Jesús. Ob. cit.,
p. 451.
(139) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 321; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 139.
(140) Artículo 5, inciso 5.3 de la Ley.
57
legalidad(141), en la necesidad de asegurar la seguridad jurídica de los ad-

ministrados, en el principio de imparcialidad por el cual no puede crearse
privilegios a favor de ninguna persona o entidad(142), así como el principio
de predictibilidad(143).
Inaplicación de reglamentos
Finalmente, se discute en la doctrina si es posible que el funcionario
administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola
lo establecido en la ley o la Constitución, al amparo del principio de lega-
lidad y en mérito a la jerarquía de fuentes consagrada en el artículo 51 de
la norma fundamental. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamen-
to necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a
la que se refiere(144).
Sin embargo, la posibilidad de inaplicación de reglamentos por parte
del funcionario administrativo podría estar seriamente limitada por el he-
cho de que el funcionario público se obliga también al cumplimiento de
los reglamentos, aun si los mismos son emitidos por el órgano que el mis-
mo dirige. Aquí debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, de particular importancia dentro de la Admi-
nistración Pública.
6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremacía de la Constitución

La Constitución consigna otros mecanismos que tutelan su suprema-
cía. Uno de ellos es el derecho de insurgencia(145), que funciona en supues-
tos de usurpación de funciones públicas. En primer lugar, la Constitución
establece que son nulos los actos de una autoridad usurpadora. Este precep-
to es enteramente lógico, pero muchas veces resulta imposible retrotraer
los efectos de dichos actos por haberse consumado, para lo cual la doctri-
na ha elaborado un conjunto de tesis para resolver la situación, en especial
en el caso de los decretos-leyes.
Así el Tribunal Constitucional ha establecido tres tesis(146), las mismas
que son consistentes con la doctrina, que son la teoría de la caducidad, la
(141) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 206.

(142) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Op. cit, Tomo I, p. 71.
(143) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El vicio de la derogación singular de las
normas reglamentarias”. En: Ius et Veritas. N° 26. PUCP, Lima, 2003.
(144) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 225 y ss.
(145) Artículo 46 de la Constitución de 1993.
(146) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC.
58
teoría de la revisión y la teoría de la continuidad. Según la primera, los de-

creto leyes dejan de tener vigencia una vez retornado el régimen democrá-
tico. Por la segunda, el Congreso deberá revisar los decreto leyes y dero-
gar o modificar los que considere convenientes. Finalmente, la teoría de la
continuidad se dirige a que dichas normas continúen vigentes. El argumento
del Tribunal para sustentar esta última teoría no resulta ser suficientemen-
te consistente(147), siendo en realidad más adecuado postularse por la teoría
de la revisión, que permite mantener el principio constitucional sin gene-
rar una afectación seria al ordenamiento, sobre la determinación de lo que
resulta ser más eficiente(148).
Asimismo, la Constitución define la llamada insurgencia pasiva, por la
cual nadie debe obediencia a una autoridad usurpadora, que actúa en con-
tra del ordenamiento jurídico. Finalmente, la insurgencia activa permite la
acción de la población civil en defensa del orden constitucional. El dere-
cho de insurgencia permite proteger a la Constitución a través de la acción
de la propia población del Estado, una vez que la autoridad incumple con
su parte del contrato social(149).
Sin embargo, existe la controversia respecto a si necesariamente debemos
encontrarnos ante un gobierno de facto que carezca de legitimidad de origen
o si también procede frente a la pérdida de legitimidad de ejercicio. En este
orden de ideas, el concepto de autoridad usurpadora debe entenderse en toda
su extensión, incluyendo a aquella que ha devenido en ilegítima por vulne-
rar el Estado de Derecho no obstante haber sido elegida democráticamente.
6.6. El régimen de excepción

Por otro lado, la Constitución consigna el llamado Régimen de Ex-
cepción(150), el cual funciona en situaciones particulares establecidas por
(147) “14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la impo-
sición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas
por Decreto Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un
largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían
privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas –la
ciudadanía y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexis-
tencial y la normal marcha del cuerpo político”.
(148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “Usurpación del gobierno y derecho de
insurgencia”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2013, Tomo I, p. 968 y ss.
(149) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 3, p. 72.
59
la norma y que permite limitar derechos fundamentales. En este orden de

ideas, este mecanismo permite proteger el ordenamiento constitucional
ante situaciones en las cuales el poder político requiere una intensidad ma-
yor, la misma que tampoco debe vulnerar el Estado de Derecho(151), lo cual
además es consistente con lo dispuesto en tratados internacionales sobre la
materia. Lo que ocurre es que en determinadas circunstancias de crisis el
ordenamiento constitucional no puede funcionar de la misma manera que
en situaciones de normalidad, sin que ello permita limitar derechos funda-
mentales más allá de lo necesario(152).
En primer lugar, la norma regula el estado de emergencia, que opera en
caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de gra-
ves circunstancias que afecten al país; causales que deben ser interpretadas
de manera restrictiva. En dicha situación, la norma señala que puede res-
tringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relati-
vos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domici-
lio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio; aunque habría sido
más conveniente hablar de limitación de dichos derechos y no de restricción
o suspensión, a fin de no encontrarnos ante comportamientos arbitrarios.
La norma señala que el plazo del estado de emergencia no excede de
sesenta días. La prórroga del estado de emergencia requiere nuevo decre-
to. Un detalle de particular importancia, y que a veces se muestra polémi-
co es que en esta circunstancia las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno, si así lo dispone el presidente de la República.
En segundo lugar, tenemos el estado de sitio, en caso de invasión, gue-
rra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, debien-
do señalarse los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. La
norma establece que al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne
de pleno derecho a fin de que se realicen de manera permanente las labores
de fiscalización. La prórroga requiere aprobación del Congreso.
Finalmente, la Constitución Política establece que el ejercicio de las
acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia
de los regímenes de excepción(153), disposición que no encontrábamos en
la Constitución de 1979, ni tampoco en la Ley N° 23506, que desarrollaba
los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.
(151) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Estado de emergencia y estado de sitio”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 1036 y ss.
(152) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. p. 284 y ss.
60
Ahora bien, en realidad no nos encontramos ante la suspensión de de-

rechos, sino ante su limitación(154); es así que cuando se interponen accio-
nes de esta naturaleza en relación con los derechos involucrados en el es-
tado de excepción, el órgano jurisdiccional competente debe examinar la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(155), conceptos que
vamos definir más adelante y que son claves para que la limitación a un de-
recho fundamental sea válida.
Es preciso indicar además que no corresponde al juez cuestionar la de-
claración del estado de emergencia ni de sitio, en un contexto de contralor
judicial parcial, encontrándonos aparentemente ante una decisión política
no justiciable(156) (political questions), lo que genera no pocas controver-
sias como se verá más adelante.
7. TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES

En el mundo vamos a encontrar una gran variedad de normas consti-
tucionales. Las hay escritas, que son la gran mayoría, mientras que en al-
gunos casos, como en el Reino Unido, están conformadas por elementos
consuetudinarios o provenientes de convenciones que se han mantenido a
lo largo de los años. Existen varios ejemplos de ello, como podría ser la
designación del Primer Ministro, que es el líder del partido ganador de las
elecciones, o determinadas regulaciones parlamentarias que no se encuen-
tran establecidas en la ley.
Asimismo, sin que necesariamente una clasificación se superponga a
la otra, existen Constituciones más rígidas que otras en términos a la difi-
cultad que existe para reformarlas, como ya lo hemos señalado en este ca-
pítulo. Asimismo, cuando analicemos lo relativo a los sistemas de gobierno
notaremos que existen Constituciones presidenciales o parlamentarias, con
todos sus matices, a lo que debemos agregar la amplia gama de regímenes
mixtos que hay. A estos sistemas nos vamos a referir ampliamente a poste-
riori, analizando con detalle si son socialmente eficientes.
7.1. La clasificación ontológica de las Constituciones

Existe una clasificación muy importante que es la establecida por Karl
Loewenstein(157), a la cual vamos a aludir de manera repetida. Este autor

(155) CASTILLO CORDOVA, Luis. “Regulación de las acciones de garantía”. En: Gutiérrez, Walter
(Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1077 y ss.
61
clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semánticas, según

la relación existente entre la organización material del Estado y la sociedad
(la constitución material) y lo que señala la norma constitucional.
La Constitución normativa es aquella que se cumple, donde la socie-
dad y la norma son consistentes entre sí. Una Constitución nominal es aque-
lla donde más bien la sociedad y la norma no son consistentes y esta últi-
ma contiene preceptos que no se cumplen. Una Constitución semántica es
aquella donde si bien ambas coinciden, la Constitución vulnera el estado
de derecho.
El autor compara a estas constituciones con un traje. La Constitución
normativa sería un traje a la medida, la Constitución nominal sería un traje
que queda muy grande, mientras que la Constitución semántica es un dis-
fraz. En el caso de la Constitución nominal la explicación es sumamente
interesante, puesto que permite sustentar como es que la Constitución debe
adecuarse a la sociedad y no al revés.
Sin embargo, hoy en día no existen constituciones que pertenezcan úni-
camente a alguna de estas categorías, sino más bien que poseen disposicio-
nes normativas, nominales y semánticas en diversa proporción. De hecho,
la Constitución peruana posee de las tres. Afortunadamente y de manera
paulatina las disposiciones nominales y semánticas han ido reformándose
o interpretándose a fin de que las mismas sean consistentes con la sociedad
o con el Estado de Derecho.
62
Capítulo II
LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
Capítulo II
LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
1. INTRODUCCIÓN
El propósito del presente capítulo es pretender demostrar las amplias
posibilidades de la aplicación del análisis económico del Derecho a las más
relevantes instituciones políticas consagradas en los textos constituciona-
les, a fin de elaborar constituciones que permitan la conformación de Es-
tados equilibrados, estables y respetuosos de los derechos fundamentales.
Este segundo capítulo, que nos sirve en realidad como una segunda in-
troducción al presente libro, trata tópicos que conforman un hilo conductor
respecto al análisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las ins-
tituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo, contenidas en la Constitu-
ción Política del Estado, siendo necesario tomar en cuenta lo aquí señalado.
1.1. El axioma del “hombre económico” y el axioma del “hombre polí-

tico”
Ya Aristóteles en la “Política”(158) había definido al hombre como un
“animal político”, es decir, como un ser que interactúa en sociedad respecto
al gobierno de esta. Desde un punto de vista más moderno, el hecho de que
hablemos de un “animal político” en identidad con el hombre nos permite
deducir que este utiliza la inteligencia de la que está dotado para interactuar
(158) ARISTÓTELES. Política. Espasa-Calpe, Madrid, 1980.
65
políticamente. Es decir, al interactuar políticamente en sociedad nos com-

portamos como seres racionales.
Como ya lo hemos señalado en la introducción de este libro, fue a tra-
vés de los trabajos de Gary Becker(159), Premio Nobel de Economía de 1992,
que se amplía el campo de aplicación del axioma del hombre económico a
otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un
análisis de costo-beneficio, tras el cual se toma una decisión.
Siendo esto así, el análisis económico aquí reseñado puede ser aplica-
ble a toda conducta humana en el cual se toman decisiones libremente. Un
ejemplo de tales decisiones es la llamada decisión política o lo que James
Buchanan denomina “elección pública” (public choice)(160). Tal decisión im-
plica valoraciones subjetivas, e implica un análisis costo-beneficio previo.
De esta forma, el elector, individualmente considerando, antes de to-
mar una decisión de naturaleza política, ha analizado variables, buscando
una utilidad. Es decir, está actuando racionalmente, persiguiendo determi-
nados objetivos. A esto la doctrina ha considerado denominar axioma del
hombre político(161) y es un elemento clave de la teoría de la elección pú-
blica antes referida(162).
Un ejemplo interesante lo podemos observar al notar como toma un
elector la decisión de votar por tal o cual candidato. Al determinar el elec-
tor el candidato de su preferencia, él piensa en términos de “que beneficios
me va a dar tal candidato si es elegido para tal cargo” o de “no voto por este
porque sus planteamientos no me van a beneficiar”.
Debemos indicar que muchas veces pareciera que el análisis no se pre-
sentara de la manera antes señalada; en especial cuando el elector decide su-
puestamente amparado en consideraciones de simpatía, carisma o la mera
vinculación política del candidato. Sin embargo, el hecho que hayamos
efectuado una elección determinada implica que esta es racional, y como
resultado de ello, que hubo un análisis previo por parte de quien efectuó
(159) BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(160) BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
de Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20. Buchanan,
Premio Nobel de Economía, es muy claro al afirmar que “las personas deben ser tratadas como
maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento” (el
resaltado es nuestro).
(161) DOWNS, Anthony. “Lógica básica de la votación”. En: Teoría económica de la democracia.
Editorial Aguilar S.A., Primera Edición, Madrid, 1973, p. 39 y ss.
(162) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, pp. 325-326.
66
la citada elección(163). Este comportamiento, vale señalarlo, se estudia de

manera muy consistente a través del empleo de la Teoría de Juegos, como
ya anteriormente lo hemos señalado.
Es necesario precisar que, desde el punto de vista que estamos seña-
lando, y en especial el de Gary Becker, el preferir un candidato únicamen-
te por consideraciones de simpatía, por ejemplo, resulta económicamen-
te consistente. Ello pues, al elegir al candidato que goza de su simpatía, el
elector obtiene una utilidad. El satisfacer una preferencia, aun cuando esta
parezca irracional, genera siempre un beneficio para quien lo hace. Ello
explica además la naturaleza emocional del voto y la importancia de la ima-
gen del candidato.
Igualmente, el análisis descrito líneas arriba puede ser aplicable al com-
portamiento del candidato una vez que este ha asumido el cargo al cual pos-
tuló. El político va a tratar de maximizar la utilidad del cargo que ocupa y
eso se va a notar en su desempeño. Nosotros no hemos encontrado princi-
pio económico o político alguno que asegure que una vez en el cargo, el
político –y en consecuencia, el servidor público en general– va a actuar
únicamente obedeciendo consideraciones de interés público o bien común.
Así, vamos a demostrar que actuando el político también en forma racio-
nal, va a buscar, ante todo, maximizar la utilidad. Es necesario señalar que
esta afirmación es consistente con lo observado en forma empírica en las
sociedades modernas.
1.2. El sustento de la democracia

El axioma del hombre político es el sustento de la democracia. Susten-
to porque mediante el mismo se justifica el hecho de permitir no solo que
el elector elija a quien desearía que lo gobernara, sino que pueda emplear
los mecanismos de participación que el ordenamiento le faculte(164). Es a
partir de la sumatoria de las elecciones individuales de cada ciudadano que
se determina la composición de un parlamento (en forma proporcional o
mayoritaria, dependiendo del régimen electoral) o quién va a ser titular del
Poder Ejecutivo o el Gobierno, mediante la elección mayoritaria.
Un axioma, en la lógica, es una proposición que se presume verdade-
ra y funciona como base para la construcción de una disciplina determina-
da, a través de proposiciones que se justifican unas a otras. Existen por ello
(163) MARTINELLI, César. “Análisis económico de la conducta de los votantes”. En: El trimestre
económico Vol. 73, N° 290. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 211 y ss.
(164) CARRERA, Janeyri. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participación
política”. En: Pensamiento constitucional. N° 13. PUCP, Lima, 2008.
67
axiomas en la matemática, en la física y en la economía, que permiten que

en cada una de dichas disciplinas puedan elaborarse las proposiciones (pos-
tulados, teoremas) que las sustentan.
Cabe precisar, en este orden de ideas, que en muchas formas de gobier-
no existentes se ha desconocido el axioma antes descrito, considerándose
que en vez del elector, existen otros entes que se encuentran mejor capaci-
tados para tomar una decisión eficiente respecto a lo que al citado elector
más le conviene. En general, se considera erróneamente que el Estado, o la
sociedad en su conjunto, se encuentran en mejor capacidad que el particu-
lar para tomar determinadas decisiones de naturaleza política.
Las dictaduras, para citar un ejemplo de lo indicado, constituyen la más
flagrante negación a esta proposición, como veremos más adelante. Las dic-
taduras en general, explícita o implícitamente, parten de la consideración
que aquellos que dominan al Estado pueden tomar decisiones en forma
más eficiente que el elector común(165). Es decir, el dictador cree que cono-
ce lo que más conviene a cada elector, de manera más adecuada que él mis-
mo, de tal suerte que dicho elector no es considerado como un ser racional.
Otras formas de negación del citado axioma son las diversas formas de
autoritarismo democrático existente en Latinoamérica y las monarquías de
tipo teocrático que aún subsisten en ciertos países del mundo. Y tal como
intentaremos demostrar, algunas formas de gobierno, al no tomar en con-
sideración en su adecuada dimensión el axioma del hombre político, resul-
tan ser económicamente ineficientes, y como resultado, inconsistentes con
los resultados que se pretende obtener.
1.3. El papel del Derecho Constitucional

Tradicionalmente, el papel del Derecho constitucional estuvo enfocado
a la elaboración de las llamadas constituciones, que son las normas que re-
gulan fundamentalmente el tema de los derechos de las personas (en su parte
dogmática) y el tema de la estructura del Estado (en su parte orgánica)(166).
El Derecho constitucional es, en este orden de ideas, la disciplina jurídica
encargada del estudio de las normas rectoras de los estados, como lo hemos
precisado en el capítulo precedente del presente trabajo.
(165) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 73 y ss.

(166) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Bar-
celona, 1970, pp. 59,60. HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e instituciones políticas.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, pp. 26-36.
68
A fin de entender lo antes señalado, es necesaria cierta aproximación

histórica. En los albores del constitucionalismo, fundamentalmente con pos-
terioridad a la Glorious Revolution, la Constitución era una forma de limi-
tación al poder estatal, personificado en el Monarca a través de un orga-
nismo colegiado que paso a llamarse Parlamento. El liberalismo, a su vez,
aportó la consideración respecto de la cual la Constitución, por ser norma
suprema, debía asegurar por un lado, el respeto de los derechos y libertades
de los ciudadanos y por otro lado, una estructura estatal que evitase que el
poder oprima a los ciudadanos.
A este último punto contribuyó sobremanera la teoría de separación de
poderes, analizada entre otros por John Locke y, en especial, por el Barón
de Montesquieu. Debemos tener claro que el hecho que el poder del Esta-
do se distribuyera entre distintas entidades susceptibles de controlarse mu-
tuamente, podría asegurar un efectivo freno a la tendencia natural del Es-
tado de adquirir un poder mayor al que tiene ya. De esta manera, el poder
político controlaría al poder(167).
Por otro lado, el Derecho en general, como elaboración humana y fe-
nómeno sociocultural, se encuentra formado, entre otras cosas, por normas
jurídicas, las cuales en principio, son elaboradas por el propio Estado, a tra-
vés fundamentalmente del Parlamento (también llamado Congreso en las
naciones con sistemas de gobierno eminentemente presidencial) y el Go-
bierno. Tales normas implican especialmente, que las mismas deben ser
obedecidas. Y si no lo son, el Estado, en uso de su ius imperium, las hace
cumplir. Es a lo que llamamos la coercibilidad del Derecho.
Siendo pues la elaboración normativa, en realidad, una imposición, la
cual puede o no favorecernos, esta tiene una eficacia incierta. Desde el pun-
to de vista beckeriano, la elaboración de la norma legal requiere un análi-
sis previo, el mismo que debe implicar un costo-beneficio sobre la utilidad
de la citada norma contra los perjuicios que puede generar, análisis que se
centra en realidad, en determinar el provecho que puede generar la norma
a la sociedad en su conjunto.
Asimismo, el análisis económico del Derecho es parte importante del
análisis funcional y como tal pretende determinar el efecto de cada institu-
ción en la realidad concreta. Entonces, en el caso del Derecho constitucio-
nal, el análisis económico pretende, empleando el razonamiento propio de
(167) Una justificación económica a la separación de poderes podemos encontrarla en: POSNER,
Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998,
p. 580.
69
la economía, analizar el origen y los efectos de las normas constituciona-

les en el ámbito que les corresponde, que es el político.
Queda claro entonces cómo puede resultar aplicable el Análisis Eco-
nómico del Derecho al Derecho Constitucional. Este enfoque permitirá,
en primer lugar, explicar el origen y funcionalidad de ciertas instituciones
políticas plasmadas en los textos constitucionales, así como, de otro lado,
proponer normas constitucionales que posean una mayor eficiencia social.
2. LA JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA DEMOCRACIA

Como lo hemos analizado en los acápites precedentes, el papel del De-
recho Constitucional, tal como fue originalmente concebido, es el de regu-
lar jurídicamente al Estado; a fin que este último limite y organice su poder.
El Derecho Constitucional es entonces el garante del Estado de Derecho,
concebido como aquel régimen en el cual los derechos fundamentales se
encuentran claramente garantizados. Como resultado, el Estado de Dere-
cho es necesariamente democrático, siendo el término Estado Democráti-
co de Derecho una tautología o una redundancia(168), no obstante ser usado
con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia. Siendo evidente, además,
ambos conceptos se identifican con el de Estado Constitucional, el cual es
necesariamente democrático(169).
Los Estados, en un principio, se habían organizado a partir de unida-
des políticas menores, las cuales tienen su origen en las tribus y estas a su
vez en las unidades familiares propiamente dichas. Las tesis contractualis-
tas, a las que haremos referencia con detalle más adelante, suponen que la
aparición de un Estado ha sido necesaria a fin de hacer posible que los pri-
meros hombres lleguen a acuerdos en los cuales se respetasen mutuamen-
te, en sus bienes y su propia integridad física.
En este orden de ideas, fueron Spinoza, Locke, y en especial,
Rousseau(170) los primeros en indicar, inspirados en Hobbes, que el Estado
debe su existencia a una especie de acuerdo tácito entre todas las personas
(168) Ver por ejemplo: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El estado social”.
En: Revista española de Derecho Constitucional N° 69. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 142.
(169) Para una posición un tanto distinta: LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel,
Madrid, 1982, p. 90.
(170) ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Taurus, Madrid, 1966, Libro VI, Cap. VI. Es
necesario señalar sin embargo, y a modo de adelanto, que tras un análisis profundo de los textos
de Rousseau, estos muestran ciertas discrepancias con algunos de los principios enunciados en el
presente trabajo. En particular, en relación con el axioma del hombre político. Y ello, por que el
contrato social supone la enajenación total de los derechos de cada “asociado” a la “comunidad”.
70
que engloba el citado Estado, acuerdo al que él llamó “Contrato Social”.

El pactismo se convirtió en la tesis más aceptada que sustenta la existen-
cia del Estado.
El Contrato Social resultaba indispensable, por lo menos en su confor-
mación teórica, para explicar por qué el Estado podía disponer de determina-
dos derechos de las personas, en particular el derecho a la libertad individual
(entendiéndose que, por ejemplo, la coercibilidad del ordenamiento jurídico
es una limitación evidente de dicho derecho) a cambio que este asegure una
asignación adecuada de derechos individuales, así como su protección.
Vamos a tomar un ejemplo simple: el derecho a la vida, considerado un
derecho fundamental por todos los ordenamientos jurídicos existentes, re-
sulta ser una titularidad protegida por el Estado a través de las llamadas re-
glas de inalienabilidad(171). Estas reglas implican la imposibilidad absoluta
de pactar respecto de la disposición del derecho en cuestión. Es decir, se en-
tiende que el derecho a la vida es indisponible. La indisponibilidad del dere-
cho a la vida explica, no solo por qué el homicidio es un delito, sino además
por qué lo son también, en muchas sociedades, la eutanasia y la instigación
y ayuda al suicidio.
Si nos restringimos a un punto de vista económico, la creación de titulari-
dades, en especial las inalienables, justifica a los ojos del pueblo la existencia
de un Estado. No es materia del presente capítulo analizar si se justifica o no
la existencia de reglas de inalienabilidad, sin embargo, debemos adelantar que
muchas veces estas reglas elevan costos de transacción, en vez de reducirlos.
Muchos trabajos han pretendido, desde perspectivas políticas, jurídicas,
sociológicas, e inclusive culturales, explicar la necesidad y funcionalidad del
modelo de sociedad democrática liberal. Sin embargo, no ha sido común ver
un análisis económico de la misma. A partir de dicho método hermenéutico in-
tentaremos demostrar que la Democracia es la forma de gobierno económica-
mente más consistente, es decir, la menos costosa, y por ende, la más eficiente.
2.1. Costos de organización

Para demostrar que la Democracia resulta ser el modelo de sociedad
económicamente más consistente debemos recurrir primero al concepto de
costos administrativos (costos operativos o costos de organización). Cos-
to administrativo es el costo, en tiempo, dinero y esfuerzo generado, por el
(171) Para una explicación de la diferencia entre reglas de inalienabilidad, responsabilidad y propiedad
ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la propiedad, reglas de la respon-
sabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral”. En: Themis, N° 21. PUCP, Lima, 1992.
71
funcionamiento del Estado. El costo de los salarios de los funcionarios de

la administración pública, el costo de la construcción de la sede de un mi-
nisterio, el costo de los materiales de una dirección de una entidad estatal
determinada, son ejemplos en dicho sentido.
Así, los costos administrativos en los que incurre el Estado son más
elevados mientras menos eficiente sea este, sea por que el aparato estatal es
muy grande, ejerce atribuciones que no debería, o existen situaciones que
generan ineficiencias, como la duplicidad de funciones o la falta de simpli-
ficación. Ello evidentemente eleva el costo de tomar decisiones, a todo ni-
vel; teniendo en cuenta además que dicho costo es asumido por el ciudada-
no, a través de los tributos.
De acuerdo al Teorema de Coase, cuando los costos de transacción son
elevados, es necesaria la asignación de titularidades (léase derechos subjeti-
vos) y la existencia de adecuados mecanismos de protección de dichas titu-
laridades (léase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solución más
eficiente(172). Evidentemente, la intervención estatal genera un costo, tradu-
cido en la elaboración de las normas legales que asignan las titularidades
y rigen los mecanismos de protección (por parte del Poder Ejecutivo y Ju-
dicial), y así como en la puesta en práctica y funcionamiento de uno o va-
rios órganos u organismos encargados de la solución de conflictos en rela-
ción a las titularidades asignadas sea el Poder Judicial, Ministerio Público,
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces.
En consecuencia, desde el punto de vista del análisis económico, el Teo-
rema de Coase y la necesidad de asignación de titularidades no solo justifi-
caría entonces la existencia de un Estado y de una solución legal determi-
nada únicamente cuando los costos de transacción impiden una solución
por parte de los particulares, sino además la necesidad de la existencia de
estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar ti-
tularidades y otros de proteger estas.
Coase llegó a afirmar que el Estado podía considerarse como una gran
empresa en la cual se toman decisiones centralizadas(173). Estas decisiones
(172) “Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importaría (aparte
de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien
definidos y los resultados de las acciones legales fáciles de pronosticar. Pero, como hemos visto,
la situación es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para
hacer difícil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la
justicia influye directamente en la actividad económica.” COASE, Ronald. “El problema del
costo social”. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid, 1994, pto. 7.
(173) “El Gobierno es, en cierto sentido, una superempresa (pero de una clase muy especial), ya que
es capaz de influir en el uso de los factores de producción mediante decisiones administrativas.
72
incluyen a definiciones sobre cuánto se produce, cómo se produce, para

quien va a producirse, así como tomas de posición respecto a cómo se dis-
tribuye el producto, de qué forma se va a organizar la asesoría legal o quien
va a realizar las auditorías. Por ejemplo, una empresa puede encontrarse
en la disyuntiva de tener un Gerencia Legal, contratar un Estudio de Abo-
gados o ambas cosas. La administración de la empresa realizará su análisis
en función de la obtención de ganancias, aumentando los beneficios y mi-
nimizando los costos.
Puede que considere que contratar al Estudio resulte menos costoso,
pues tendría que pagarle por cada trabajo que realice, u otorgar una suma
mensual muy alta. Puede que no lo considere así, dado que la empresa de
la que hablamos no tendría que organizar una oficina nueva, contratar per-
sonal (labor que para las empresas más grandes siempre resulta sumamen-
te complicada) ni tener que controlar al citado personal. En realidad, la em-
presa deberá decidir si pagar por usar el mercado (costos de transacción) o
pagar por organizar a su empresa (costos de organización).
En particular, la toma de decisiones, y el control de los recursos, en una
gran empresa podría ser tan costoso que puede originar que esta comien-
ce a funcionar ineficientemente. Si una gran empresa concentra demasia-
dos recursos (considerando como tales al personal, activos fijos, créditos
y demás), la labor organizativa resultará cada vez más compleja. El creci-
miento de la empresa la llevará a una situación en la cual no podrá contro-
larse la integridad de los recursos. A esto los economistas llaman una de-
seconomía de escala(174).
En estas circunstancias, a la empresa en cuestión le quedará únicamen-
te dos caminos: reducir su tamaño, eliminando secciones respecto de las
cuales resultaría menos costoso utilizar el mercado, subcontratando a quien
Pero la empresa ordinaria está sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de
otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo más bajo, y también
porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organización dentro
de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. El Gobierno puede, si
lo desea, evitar el mercado; lo que una empresa nunca puede hacer. La empresa debe realizar
acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de producción que usa. Así como el
Gobierno puede reclutar o determinar el tamaño de la propiedad, también puede decretar que
los factores de producción deben usarse de tal y cual forma. Tal método autoritario evita muchos
problemas (para quienes realizan la organización). Además, el Gobierno tiene a su disposición
la policía y otros organismos para la observancia de la ley, de modo de asegurarse de que sus
medidas son llevadas a cabo”. COASE, Ronald. Ob. cit., pto. 6.
(174) En general, definimos deseconomía de escala como aquella situación productiva en la que el
incremento proporcional de todos los factores de producción genera incrementos menos que
proporcionales en la producción. En estos casos, el aumento de recursos deja de ser eficiente
y genera desperdicio de los mismos. PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 232-233.
73
pueda hacer esa labor; o desaparecer del mercado. En la práctica, las empre-
sas están separando o eliminando secciones, reduciendo su tamaño(175) (pero
no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de
prestación de servicios, y no costosos contratos laborales(176).
En nuestro país, sociedades como Telefónica del Perú, Alicorp,
Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen
funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior
de las mismas. En general, para una empresa de envergadura, realizar con-
trataciones en términos de prestación de servicios resulta ser menos costo-
so que crear un departamento especial.
En una empresa, una deseconomía de escala ocurre cuando esta toma
inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos orga-
nizativos, no obstante que la utilización del mercado podría resultar menos
costosa y por ende más eficiente. Al observar esta situación, el empresario
–hombre económico por definición– buscará maximizar su interés, procu-
rará el menor costo posible y utilizará el mercado ahí donde este es me-
nos oneroso.
Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qué los Es-
tados, en los cuales se apostaba por una lógica colectivista y una organiza-
ción centralizada y planificada, son económicamente ineficientes(177). Los
Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nación
son como la gran empresa que crece desmedidamente. Va a llegar enton-
ces un momento en el cual la decisión centralizada no podrá controlar ade-
cuadamente todos los recursos, generándose una deseconomía de escala, a
nivel nacional.
Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la respon-
sabilidad de asignar los recursos. Las ideas de Coase, forjadas en la década
de los sesenta, fueron confirmadas en los años noventa a través particular-
mente de la caída del sistema socialista, en especial el de la Unión Soviética.
(175) Respecto a la nueva organización de las empresas: DOMBOIS, Rainier. “Modernización

empresarial: reto para las relaciones industriales en América Latina”. En: Trabajo Industrial
en la transición: experiencias de América Latina y Europa; Rainier Dumbois, Ludger Priess,
Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1993, p. 6 y ss.
(176) Si analizamos con cuidado la legislación laboral peruana, por ejemplo, podemos constatar que
celebrar contratos laborales resulta costoso, no solamente por los gastos en la propia contratación
(que podrían considerarse en realidad como costos de transacción) sino también en mérito a
los costos generados por la propia relación laboral (vacaciones gratificaciones, seguro social)
o la cesación de esta (compensación por tiempo de servicios, otros beneficios sociales, y en su
caso, la indemnización por despido arbitrario), los cuales resultan ser típicos costos operativos.
(177) Sobre el particular: BULLARD, Alfredo. “Ronald Coase y el sistema jurídico”. En: Derecho
y Economía: el análisis económico de las instituciones. Palestra, Lima, 2006.
74
El sistema colapsó simplemente porque el exceso de recursos a su cargo ge-

neró que se transformara en una deseconomía de escala(178).
2.2. La justificación económica de la democracia representativa

Hemos visto que, en un Estado, la toma de decisiones debe implicar ge-
nerar el menor gasto posible. Un Estado, supuestamente animado por un es-
píritu de “bienestar social”, debe procurar evitar desperdiciar recursos que
por definición resultan ser escasos. Esta búsqueda implicaría utilizar el mer-
cado ahí donde resulta menos costoso que el utilizar recursos estatales en
controlar la actividad dada. Implicaría también por analogía, utilizar recur-
sos estatales ahí donde la utilización del mercado resulta demasiado costosa.
El Teorema de Coase justifica, de un lado, la privatización de empre-
sas públicas, la creación de entidades que realizan las funciones de un se-
guro social, así como la atribución de facultades estatales a ciertos entes
privados; pero por otra parte, justifica la existencia de instituciones estata-
les como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Sistema de Res-
ponsabilidad Civil Extracontractual.
Definamos el Sistema político, en términos económicos, como si el mis-
mo fuese un mercado. Como resultado de ello existirían ofertantes, que son
los candidatos, potenciales miembros del Gobierno; pero también tendría-
mos demandantes, rol que correspondería a los electores. Los electores, a
su vez, mediante mecanismos adecuados y determinados previamente, eli-
gen quien deberá gobernarlos(179). Al momento de “contratar”, el candida-
to se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado quie-
re, y este a elegirlo(180). El incumplimiento del acuerdo tácito generaría a
su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
(178) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal

demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias. Los Estados Unidos,
abanderados del liberalismo político y económico, poseen una administración pública suma-
mente ineficiente desde el punto de vista económico. Se sabe, por ejemplo, que solo una parte
de las decisiones presidenciales llegan a su destino. Las demás se diluyen entre los asesores,
secretarios y personal subalterno. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto.
(179) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. “El voto como
un medio de control colectivo”. En: Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid,
1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 15.
(180) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., loc. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella
parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elec-
ción de autoridades públicas.
75
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuen-

cia, a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección pro-
porcional en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales
reemplazarían a este “mercado”.
A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios cos-
tos de transacción –definidos como los costos de ponerse de acuerdo entre
los ciudadanos– justifican la necesidad de sistemas de democracia repre-
sentativa o semiparticipativa, como veremos más adelante.
En Grecia, por ejemplo, resultaba relativamente factible la existencia
de las llamadas Asambleas del Pueblo, típico ejemplo de democracia parti-
cipativa, en la cual toda decisión estatal es tomada por la asamblea, a la que
pertenecen todos los ciudadanos. Conforme aumenta la cantidad de ciuda-
danos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de
gobierno hacen inviable el modelo, pues se requerirían reuniones y votacio-
nes para cada decisión a tomar. El sistema de sufragio universal, la creación
de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estata-
les reducen tales costos. La solución legal simula el acuerdo al que llega-
rían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(181). Siendo la obtención del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(182).
De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Par-
lamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la
toma de decisión sin afectar la representación proporcional, a través por
ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o
el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos infraparlamentarios.
Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista económico,
las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la
Norma Constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones esta-
tales se tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que
(181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en
relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(182) Sobre el particular: OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez textos de
ciencia política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
76
habrían tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimis-

mo, los costos administrativos asumidos por el Estado resultan ser, en prin-
cipio, menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su con-
junto para ponerse de acuerdo.
Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos
administrativos asumidos por el Estado para representar al electorado, en
gran parte resultan ser solventados por este, a través de los tributos. Lo que
ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario el Estado apro-
vecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o
desincentivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el
electorado tendría que asumir –en tiempo, dinero y esfuerzo– para poner-
se de acuerdo excedería abundantemente el gasto realizado por el Estado.
Esa es la razón por la cual, desde el punto de vista del análisis econó-
mico, el Parlamento debe tener una conformación respecto a los partidos
políticos que equivalga a la del electorado, así como es la razón por la cual
en las naciones de régimen presidencial tiende a existir la llamada segunda
vuelta (el ballotage francés). Caso contrario, no existiría ninguna seguridad
de que el Estado actúe en beneficio del electorado que eligió a sus miembros.
En consecuencia, la Constitución de una nación determinada que pre-
tenda diseñar una democracia eficiente deberá procurar, en primer lugar,
una reducción plausible de los costos de transacción en los que incurre el
electorado sin elevar excesivamente los costos administrativos del mismo,
teniendo en cuenta, como veremos más adelante, que el costo administra-
tivo en última instancia es siempre asumido por el propio ciudadano a tra-
vés del sistema impositivo, vale decir, a través de los impuestos.
2.3. La justificación desde el punto de vista del comportamiento racional

En una democracia diseñada en forma adecuada debe existir, por lo me-
nos, una tendencia evidente a una situación similar a lo que los economistas
llaman, en un mercado de naturaleza patrimonial, libre competencia. La libre
competencia permite conciliar el concepto de interés común con el afán de lu-
cro del empresario común y corriente. En un mercado competitivo, el produc-
tor debe procurar producir mayor calidad y a menor precio que sus rivales, a
fin de obtener mayores ganancias, dado que la regla general no es la compe-
tencia perfecta, sino la competencia monopolística, puesto que los bienes y
servicios no son homogéneos(183).
77
Caso contrario, el consumidor va a preferir a su competidor, y el produc-

tor antes citado reducirá sus ganancias. Esta situación siempre beneficiará al
consumidor, pues este podrá elegir siempre la mejor calidad y el menor pre-
cio. La competencia genera entonces una asignación más eficiente de recur-
sos, la cual se hace óptima en el supuesto, irreal para muchos economistas, de
la existencia de lo que se denomina competencia perfecta(184).
Ocurre que en una verdadera democracia, en general, existen incentivos
para el comportamiento de los políticos en beneficio del electorado, no por-
que ellos quieran maximizar el interés general, sino más bien por el deseo de
ser reelegidos o de mantener, en todo caso, una cuota importante de poder.
En el peor de los casos, existen incentivos selectivos, sean negativos o posi-
tivos, que permiten que la toma de decisión se dirija hacia el bien común, de
manera racional(185).
Como los candidatos se encuentran compitiendo en un mercado en el cual
el electorado pretende obtener mejor calidad (una mejor situación económi-
ca, seguridad ciudadana, respeto a sus derechos y libertades, cuotas de parti-
cipación política; en ese orden de importancia) al menor costo posible, el po-
lítico intentará obtener el mayor provecho de su cargo –porque él también es
racional, procura maximizar beneficios y minimizar costos– antes que procu-
rar el bienestar general.
Sin embargo, cuando una democracia se encuentra bien diseñada, el polí-
tico que pretende obtener el beneficio esperado actúa beneficiando al electora-
do, pues entiende que, en el supuesto contrario, en la próxima elección no va
a ser reelegido. La constatación realizada, consistente con la práctica demo-
crática en sistemas políticos desarrollados, justifica en naciones menos desa-
rrolladas una práctica muy común, denominada populismo y que se expresa
en la necesidad de favorecer a las grandes masas en desmedro de la caja fiscal.
El corolario de la aplicación del postulado de la racionalidad es el llama-
do Teorema del Votante Medio, enunciado por Gordon Tullock y que afirma
que si un número de votantes con diferentes puntos de vista en un tema eligen
votar, el resultado será el óptimo del votante medio(186). En un medio como el
norteamericano, con un sistema bipartidista y una democracia con un diseño
adecuado, podemos encontrar un control más eficiente. En las naciones me-
nos desarrolladas encontramos más bien populismo.
(184) KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, pp. 339-340.
(185) OLSON, Marcur. Ob. cit., p. 206.
(186) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 39 y ss.
78
En democracias diseñadas en forma deficiente, en las cuales la opinión

pública es susceptible de ser manipulada, el político ha tenido que recurrir a
mecanismos de corte populista para asegurarse la cuota de poder necesaria,
mecanismos siempre financiados con el uso de los recursos estatales. Esta es
una de las razones por las cuales la reelección presidencial, en parte de Suda-
mérica donde se encontraba proscrita y/o restringida, ha sido nuevamente to-
mada en cuenta(187).
El caso peruano es muy interesante. La redacción inicial del artículo 112
de la Constitución de 1993 consagraba la reelección presidencial inmediata,
lo cual permitió que el expresidente Alberto Fujimori pudiera reelegirse en
1995, y luego, en el año 2000 luego de la emisión de una norma que lo auto-
rizaba, la cual era evidentemente inconstitucional. Sin embargo, una reforma
constitucional posterior permitió retornar a lo que había sido una generalidad
en el caso peruano, que era la reelección presidencial mediando un periodo
de gobierno intermedio. A esto nos vamos a referir más adelante, en el capí-
tulo correspondiente.
Precisamente, el diseño del sistema político –diseño cuya responsabilidad
recae en forma plausible en la respectiva norma constitucional– debe procu-
rar conciliar esta búsqueda de beneficio personal por parte del político, con un
régimen político eficiente en el respeto a los derechos ciudadanos y el mane-
jo democrático del aparato estatal. Ello se obtiene con un sistema de gobier-
no coherente, así como mediante el uso de mecanismos de control adecuado,
conforme lo revisaremos más adelante.
2.4. La inconsistencia de las dictaduras

Ahora bien, en lo que se denomina una Democracia Liberal existe un
respeto irrestricto a lo que llamamos libertades o derechos civiles y políticos.
Entre ellos pueden incluirse las libertades de información, opinión y expre-
sión (artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política del Perú), el derecho de
reunión (inciso 12), el derecho de asociación (inciso 13), el derecho a la par-
ticipación política genérica (inciso 17), el derecho de petición (inciso 20), el
derecho a participar en los asuntos públicos (artículo 31, primer párrafo), el
derecho a ser elegidos y elegir libremente (artículo 31, primer párrafo in fine),
el derecho vecinal a participar del gobierno municipal (artículo 31, 2º párrafo),
el derecho al voto (artículo 31, 3er párrafo), el derecho a formar organizacio-
nes políticas (art. 35) y otros más.
(187) Sobre el particular: LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo:

Una cuestión disputada”. Ius Et Veritas, Año V, Nº 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 27‑28.
79
Todos ellos hacen posible el control –más o menos relativo, dependien-

do de la existencia o no de mecanismos de participación directa– de las auto-
ridades políticas por parte del electorado. Cuando este control no existe, o se
encuentra plausiblemente mediatizado, nos encontramos ante una dictadura.
Ello dado que, en contraposición, la democracia implica asignar mayores y
mejores espacios de participación política a la ciudadanía.
2.5. La ineficiencia de las dictaduras

Ahora bien, las dictaduras parten de la negación del axioma del hombre
político, eliminando algunos o todos los derechos anteriormente citados. El
Estado supone que el electorado es incapaz de elegir adecuadamente a las au-
toridades que desea que lo gobierne y decide elegir y nombrar en reemplazo
de su voluntad. Asimismo, destruye la organización estatal preexistente, cam-
biando la voluntad inicial de quienes confeccionaron la norma que la regula.
Entonces, un Estado dictatorial realiza similar función que el sistema ju-
rídico y el Poder Judicial cuando los costos de transacción son muy elevados,
simular el comportamiento del mercado, en este caso político, a fin de obtener
el resultado que resulta ser aparentemente más eficiente. De la misma forma,
el Gobierno Autoritario pretende simular la decisión de la ciudadanía, a fin de
obtener el que, en su opinión, podría ser el resultado más eficiente.
En primer término y de acuerdo al Teorema de Coase, como lo hemos re-
ferido, la intervención estatal se justifica, en términos de eficiencia(188), cuando
los costos de transacción resultan ser muy altos en comparación con los cos-
tos administrativos que se generarían al suplantar al mercado en determina-
das circunstancias. Si el Estado interviene cuando dicha intervención resulta
innecesaria, se generan costos de organización o costos administrativos que
la sociedad entera debe asumir, considerando que el Estado traslada sus cos-
tos a través del sistema tributario.
(188) Debe quedar claro que, el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transacción son
muy reducidos, la asignación de derechos inicial no tiene importancia en términos de eficiencia.
Sin embargo, puede resultar medular en términos redistributivos. Si asumimos que redistribuir
no cuesta, notaremos que los Gobiernos emplean la asignación de derechos para favorecer a
determinados sectores de la sociedad, animados también por consideraciones de justicia o bien
social. En particular, para CALABRESI y MELAMED, estas consideraciones justificarían la
existencia de reglas de inalienabilidad, las mismas que no podrían ser justificadas mediante el
Teorema de Coase.
Sin embargo, en la práctica redistribuir sí cuesta, en especial si se redistribuye empleando
el sistema tributario o los subsidios. POLINSKY, Michell. Ob. cit. pp. 123 y 124. También:
PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 431.
80
Además, el Estado se solventa también a partir de préstamos contraídos

con instituciones exteriores o interiores, lo que se denomina endeudamien-
to. Lo que ocurre es que, en los hechos, el llamado “servicio de la deuda” se
paga de la caja fiscal, formada fundamentalmente por tributos. A ello nos refe-
riremos con detalle cuando tratemos los sistemas financieros del Estado, cuya
importancia radica también en el control de las finanzas públicas que a su vez
impide que se generen comportamientos populistas en un contexto autoritario.
Es aquí donde encontramos la primera gran inconsistencia de las dicta-
duras, y por extensión, de todo Estado autoritario o totalitario. La dictadura es
socialmente costosa, porque genera un gasto que podría conjurarse, cedien-
do la iniciativa en importantes decisiones al electorado, en la particular la de-
cisión de determinar cómo debe organizarse el Estado y que personas deben
asumir los cargos que conforman este.
De hecho, inicialmente el costo de la toma de decisión podría ser redu-
cido, dada la menor cantidad de personas u organismos empleados para ello.
Sin embargo, al mediano plazo dicho costo se elevaría sustancialmente como
resultado de la falta de legitimidad de las decisiones tomadas y la consecuen-
te resistencia a las mismas. El costo de la toma de decisión se trasladará en-
tonces a la mayor dificultad en la puesta en práctica de la misma.
Hemos señalado que la lógica de la existencia de una democracia represen-
tativa se encuadra en pretender reducir los costos que harían imposible que el
electorado se pusiera de acuerdo en cuanto a cuestiones de gobierno. El Esta-
do reemplaza la voluntad de la ciudadanía, pero le permite intervenir en asun-
tos (especialmente la elección de los gobernantes, referéndum, revocatoria)
respecto de los cuales la toma de decisiones –o voluntad popular– no resulta
excesivamente costosa para aquella, existiendo una solución legal que reduce
los costos y siendo asumido gran parte del saldo de ese costo por el Estado.
Sin embargo, el Estado dictatorial intenta un control total de las fuerzas po-
líticas del país. En primer término, elimina, mediatiza o dificulta (dependiendo
de qué tan embozado es el régimen) el ejercicio de los derechos a los que nos
hemos referido líneas arriba; elimina entonces la libertad de opinión y expre-
sión, prohíbe las reuniones y despoja de todo sentido al derecho de petición.
En segundo lugar, el Estado dictatorial desmonta el aparato partidario de
las agrupaciones políticas que no comparten su modo de ver las cosas, exi-
liando, eliminando y/o encarcelando a sus dirigentes. En tercer lugar, el cita-
do Estado enmudece a la opinión pública, tomando y/o cerrando los medios
de comunicación contrarios al régimen, o dominándolos a través del poder
económico del que goza.
81
Finalmente, una dictadura reduce al mínimo la participación del electo-

rado en las decisiones estatales, celebrando elecciones únicamente para cues-
tiones puntuales, si es que las mismas se llegan a realizar. Todas estas accio-
nes generan costos administrativos, que se traducen en la creación de ciertas
entidades encargadas de hacer efectivos algunos mecanismos de control y ge-
nerar la repotenciación de otras.
La segunda gran inconsistencia de las dictaduras la encontramos en la pro-
pia justificación económica de la existencia de la democracia representativa.
Hemos visto que la razón de ser de un Estado en el cual existen garantías de
representación es la de permitir simular de forma más o menos eficiente las
decisiones del electorado como conjunto.
En una dictadura, en la cual no existe Parlamento o el que existe se en-
cuentra controlado por el gobierno de turno, no hay garantía alguna de que el
Estado actúe de acuerdo a lo que la ciudadanía desearía, al carecer por comple-
to de representatividad(189). Y es que en las dictaduras no hay incentivo alguno
para que el funcionario público actúe conforme al interés general. Solo las ins-
tituciones democráticas pueden obligarlo a actuar a favor de la colectividad(190).
La experiencia política y el análisis racional nos muestran que en un pri-
mer momento la dictadura empleará medidas populistas para obtener cierta
aceptación social(191), pero luego, una vez que se hayan agotado los recursos,
o las organizaciones sociales, económicas o políticas existentes reclamen ver-
dadera participación, la dictadura empezará a comportarse utilizando meca-
nismos represivos, que acabarán convirtiéndola más bien en un régimen im-
popular. Y por si lo expuesto no fuese suficiente, la propia impopularidad del
régimen generará mayor represión. Finalmente, el costo de la citada represión,
entre otras causas, originará inevitablemente el colapso del sistema impuesto.
(189) Es que, como hemos señalado reiteradamente, una democracia diseñada adecuadamente es el
único sistema que permite conciliar el deseo de poder del político con el “bien común”. “De
forma parecida, la democracia funciona de tal modo que los políticos que simplemente quieren
detentar el poder público terminan haciendo lo que el pueblo quiere.” TULLOCK, Gordon. Ob.
cit. p. 39.
(190) Sobre el particular: PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. “Regímenes políticos y
crecimiento económico”. En: Desarrollo Económico. N° 134. Universidad de Chicago, Chicago,
1994, p. 11 y ss.
(191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido
jurídico. De hecho, una sociedad llega a definir un poder como legítimo cuando este se identifica
con la imagen de lo que para dicha sociedad es válido. En una sociedad cuya tradición tienda
a la democracia, la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga
un origen avalado por la norma constitucional. Pero, si la tradición de la sociedad determinada
no resulta ser favorable a los sistemas democráticos, esta legitimidad se encuadra más bien
en consideraciones de otra índole, como por ejemplo la simpatía del gobernante, las políticas
populistas aplicadas, entre otras. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 30.
82
Cuando analizamos las posibles excepciones a esta regla, encontramos

algunos casos a tomar en cuenta. Una situación interesante es la de Cuba, que
constituye una de las dictaduras más longevas del mundo. En primer lugar,
consideramos que existe una fuerte resistencia al régimen dentro de la isla y
fuera de ella, que cada vez es más notoria.
En segundo lugar, el régimen cubano se mantiene gracias a la existencia
de incentivos perversos, como la aplicación de intensas políticas populistas
así como el financiamiento externo. Finalmente, ante la ausencia de dicho fi-
nanciamiento, la cual ocurrirá en algún momento, el régimen terminará por
fenecer precisamente por los altos costos de organización que implica, como
ya se ha indicado.
Debemos señalar que el razonamiento que estamos empleando resulta
igualmente válido para dictaduras de izquierda o de derecha. El presente aná-
lisis del costo social de las dictaduras resulta por completo independiente a la
actitud del Estado respecto al libre mercado como tal. Pretendemos demos-
trar que una dictadura generará una deseconomía de escala aun cuando su in-
tervención en la actividad económica propiamente dicha sea limitada.
Finalmente, la dictadura incurre en una inconsistencia al negar por com-
pleto el axioma del hombre político. Para los dictadores, ninguno de los elec-
tores, ni el conjunto de estos, puede tomar decisiones en forma eficiente. Las
dictaduras encuentran un pretexto para su existencia en la resolución de un
problema de inestabilidad política preexistente, derivado de la dificultad de
la clase política para ponerse de acuerdo. En este orden de ideas, las Fuerzas
Armadas de la nación determinada (las que normalmente apoyan o dirigen el
golpe de estado) se atribuyen a sí mismas la misión de conjurar el peligro de
una seria crisis de gobernabilidad.
Necesariamente, la citada atribución implica, por un lado, que las Fuer-
zas Armadas conocen mejor qué le conviene a cada cual, en términos polí-
ticos, que el propio elector. Pero, por otro lado, pretenden crear una imagen
de temporalidad. Es decir, se quedan hasta que la crisis se corrija. Sin embar-
go, como los principios que hemos enunciado se podrían aplicar por igual a
los civiles y a los miembros de las fuerzas armadas, podemos presumir, prác-
ticamente sin que pueda existir estadísticamente error alguno, que el gobier-
no instaurado se mantendría en el poder hasta que la propia ineficiencia del
modelo lo haga colapsar. Demás está señalar que la realidad concreta nos ha
dado la razón en casi todos los casos.
83
2.6. Democracia y crecimiento económico

Ahora bien, existen importantes análisis que se dirigen a afirmar que
la llamada autonomía del Estado, que supuestamente sería necesaria para
el crecimiento económico, solo es posible en regímenes autoritarios, don-
de las presiones sociales e individuales se encuentran fuertemente limita-
das. Ello es cierto en parte, si consideramos que, en efecto las decisiones
estatales sobre política económica deben ser tomadas de manera neutral.
Como veremos en el capítulo correspondiente la intervención administra-
tiva en el mercado debe basarse en consideraciones técnicas y no en inte-
reses particulares.
En gran medida se ha señalado que, si bien nada asegura que un
Estado dictatorial va a actuar de manera eficiente, tampoco se han estableci-
do modelos adecuados de democracia, razón por la cual no estaría resuelta
esta discusión(192). Sin embargo, la democracia genera controles adecuados
al ejercicio del poder que a su vez permiten evitar que el mismo interven-
ga indebidamente en la actividad económica; a su vez, modelos que apa-
rentan ser democráticos generan crecimiento débil e ineficiente(193). Lo que
ocurre es que, en general, la labor del Estado para promover la actividad
económica se dirige únicamente a corregir las distorsiones que el mercado
muestra, lo cual permite incentivar la inversión.
De hecho, en el caso peruano un régimen dictatorial relativamente re-
ciente, que fue el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, generó
impactos negativos sobre la actividad económica y el crecimiento en gene-
ral. Los mejores resultados económicos obtenidos por el Perú han ocurrido
en regímenes democráticos. El gobierno autoritario de Alberto Fujimori en
realidad produjo resultados mixtos y las grandes reformas generadas a tra-
vés de sendos decretos legislativos ocurrieron cuando el gobierno no había
devenido en su fase autoritaria, vale decir, antes de abril de 1992. En gene-
ral, si ampliamos el análisis, todos los países desarrollados del mundo po-
seen democracias estables, al margen de la región a la que pertenecen(194).
Asimismo, no debe descuidarse la importancia de las instituciones para
el crecimiento económico y en consecuencia, para el bienestar social. En este
punto, Douglas North, ganador del Premio Nobel de Economía, demostró
(192) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 12-13.

(193) Sobre el particular: MOCAYO JIMÉNEZ, Edgar. “Relaciones entre democracia y desarrollo
en los países andinos. Una reflexión desde la economía política”. En: Revista de Economía
Institucional. Vol. 8, N° 14. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 172.
(194) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 15-16.
84
cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios tec-
nológicos para explicar el desarrollo económico(195).
En consecuencia, mientras más eficiente sea el diseño institucional, los
resultados serán los mejores para la sociedad(196). Sobre esto vamos a vol-
ver más adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenómenos,
como por ejemplo la regulación de los recursos naturales o del régimen eco-
nómico en la Constitución, entre otros.
2.7. La intervención del Estado en el manejo y asignación de recursos

frente a la corrupción estatal
Podemos válidamente partir de la hipótesis de que el poder político
puede corromper a otros poderes u organismos del Estado porque posee los
recursos para eso. Ello nos lleva a una hipótesis inicial, que es la de seña-
lar que, cuando los gobiernos gozan de un mayor manejo de recursos y de
mayores mecanismos discrecionales para alterar y asignar recursos, exis-
ten mayores posibilidades para que dichos recursos y las ventajas resultan-
tes puedan ser utilizadas para fines inadecuados o ilegales(197).
En otras palabras, mientras mayor control posea el Estado sobre la eco-
nomía y la sociedad, mientras existan mayores limitaciones a las activida-
des de los particulares y mayores restricciones institucionales al intercam-
bio económico, mayor serán las posibilidades de que el sistema político se
corrompa. En una democracia saludable los mecanismos de control funcio-
nan de manera adecuada, limitando la generación de actos de corrupción.
En este contexto juega un rol preponderante la existencia de mecanismos
de participación y control ciudadanos.
En consecuencia, mientras mayor sea la influencia del aparato estatal
en la economía y el orden político de un país, mayores serán las posibilida-
des de que encontremos fenómenos de corrupción. De hecho, los gobier-
nos colectivistas y totalitarios –caracterizados por implicar aparatos esta-
tales grandes y muy centralistas– han sufrido con gran amplitud de serios
procesos de corrupción.
(195) NORTH, Douglas. “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4.
(196) FIGUEROA BAZÁN, Enver . “Representación política, eficiencia pública, gobernabilidad y
desarrollo en el Perú”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 7, Nº 27. UPC, Lima, 2010, p. 39
y ss.
(197) CHAFUEN, Alejandro y GUZMÁN, Eugenio. “Estado y corrupción”. En: Serie documentos
de trabajo. N° 274. Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1997, p. 8.
85
Ahora bien, ello no implica necesariamente que los Estados partidarios

de una economía de mercado deban ser intrínsecamente menos corruptos.
En muchos casos, la corrupción se da precisamente por la acumulación de
capital en manos de determinados detentadores de poder, situación propia
de un esquema de libre mercado, pero en el cual no existen incentivos ade-
cuados a nivel del funcionamiento del sistema legal.
Hasta aquí manejamos las variables que pueden explicar satisfactoria-
mente que sea más bien el propio Gobierno el que corrompe a otro poder
del Estado, y como resultado, a determinados organismos constitucional-
mente autónomos. Por un lado el móvil del comportamiento corrupto del
poder político se muestra suficientemente claro, porque pretende, como se
ha dicho de manera reiterada, ampliar la cuota de poder que se posee en la
lógica búsqueda de rentas(198).
Pero resulta claro que el Gobierno peruano poseía, durante la década
de los noventa especialmente, abundantes recursos que podía emplear para
corromper a otros organismos del Estado en beneficio de quien gobernaba.
Dichos recursos eran administrados sin control alguno, puesto que gran par-
te de ellos provenían –a todas luces– de ciertas actividades ilícitas, como
por ejemplo, el soborno y el narcotráfico(199).
Ahora bien, y tal como lo hemos señalado líneas arriba, la libre dispo-
sición de recursos por parte de ciertos agentes de Gobierno, la posibilidad
de otorgar ventajas y privilegios y la capacidad de redistribuir recursos a
través del sistema impositivo permiten una libertad de acción muy grande
a favor del Estado(200). Cabe señalar entonces que la economía de merca-
(198) Sobre el particular: LEÓN MENDOZA, Juan. “Análisis económico de la corrupción”. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Económicas. Año V, N° 18. UNMSM, Lima, 2000, p. 90 y ss.
(199) Cierto sector de la doctrina, que se está volviendo cada vez más importante, está postulando
tímidamente la legalización del tráfico ilícito de drogas. Las razones para justificar ello son
varias: en primer lugar, la actividad antes señalada dejaría de ser un negocio rentable, puesto que
los productores ya no podrían trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta.
En segundo lugar, se evitaría la comisión de múltiples delitos conexos vinculados con el tráfico
ilícito de drogas, en particular la corrupción necesaria para el mantenimiento de dichas opera-
ciones. Al no ser un negocio rentable dicha actividad, y al no ser necesaria la corrupción del
aparato estatal para la subsistencia de aquella, el flujo de capital ilegal se limitaría claramente.
Sin embargo, atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pública,
seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepción sea discutible, excediendo
los fines de este libro. Sin embargo, no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho
al tema en cuestión. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios
de Economía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 412-413.
(200) Sobre el particular: SIMONETTI, José María. “Notas sobre la corrupción”. En: Pena y Estado,
revista latinoamericana de política criminal. N° 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995,
p. 182. El autor también hace una importante referencia a la intervención del Estado en la vida
económica de la sociedad. En vez de prestar atención a los temas de real importancia, el Esta-
86
do, cuyas distorsiones sean corregidas correctamente, es menos consisten-

te que los actos de corrupción(201).
En la práctica, lo que se está generando es una privatización de lo que
es público por definición. Fondos o recursos que deben destinarse a acti-
vidades en beneficio de todos se utilizan en beneficio de algunas personas
particulares. La corrupción implica siempre una abdicación, por parte del
Estado, de sus funciones de garante del interés general.
Si a ello le sumamos el comportamiento racional del funcionario pú-
blico, el resultado es bastante claro: el riesgo de situaciones corruptas va
a estar siempre latente, y se da efectivamente en muchas áreas del Estado.
Como resultado, este fenómeno encuentra un caldo de cultivo ideal en re-
gímenes que no son democráticos. A su vez, resulta evidente que la corrup-
ción afecta seriamente el crecimiento económico, generando pérdidas in-
calculables a la sociedad y al mercado.
3. A MODO DE CONCLUSIÓN
El análisis económico del Derecho es un instrumento muy útil para ana-
lizar los fenómenos jurídicos. En el presente trabajo nos hemos aproximado
a tópicos de dicha aplicación en relación con ciertas instituciones de impor-
tancia en el Derecho Constitucional. Hemos dejado sentado, además, un con-
junto de principios que nos van a ser muy útiles más adelante, en el transcur-
so del presente trabajo.
Como resultado de ello, hemos podido demostrar en forma preliminar
que la democracia liberal es el sistema político más eficiente en términos del
análisis económico y que los sistemas dictatoriales, por el contrario, generan
costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. Cuan-
do, en el corto o mediano plazo, estos costos generen una deseconomía de es-
cala, va a ser imposible la subsistencia del modelo.
Desde el punto de vista económico, toda dictadura debería conformar, en
el largo o mediano plazo, una democracia más o menos eficiente una vez que
el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadanía la responsabilidad de
gobernar el país a través de sus representantes. La democracia genera menores
do está más bien utilizando su poder en beneficio de algunos cuantos, y a cambio de ventajas
económicas y políticas para quienes se encuentran en el poder.
(201) Sobre el particular, y para el caso chileno: REHREN, Alfredo. “Clientelismo político, corrupción
y reforma del estado en Chile”. En: Reforma del Estado. Vol. II. Centro de Estudios Públicos,
Santiago de Chile, 2000, p. 157.
87
costos de administración, así como un mayor beneficio social. En suma, sin

ser perfecta, resulta ser sustancialmente más eficiente.
Por otro lado, existe una relación real entre crecimiento y democracia.
Si bien la doctrina inicialmente dudaba que dicha vinculación fuese favo-
rable, es posible afirmar hoy en día que se encuentra debidamente susten-
tada, corroborada además por la constatación empírica en muchos países
con democracias estables. Finalmente, es preciso señalar la existencia de
mayores riesgos de corrupción en un Estado que posee un mayor control
sobre los recursos. En ese sentido, la democracia liberal resulta ser una ga-
rantía contra los actos de corrupción.
88
Capítulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Capítulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. INTRODUCCIÓN
Los derechos fundamentales son categorías básicas del ordenamiento
constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que
es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce, vulne-
rando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202).
Pero a su vez, dicho poder político es el que se encuentra destinado a
proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la
cesión de una importante porción de libertad individual, la cual a su vez
permite la coerción del Estado necesaria para dicha protección. Esa es la
razón por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el
cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado ju-
rídico que no contenga derechos fundamentales.
1.1. Situaciones activas de los particulares

Dentro de las situaciones activas de los particulares, es decir, aquellas
que los favorecen, vamos a encontrar las potestades, los derechos y los in-
tereses. En primer lugar, como potestad entendemos, en general, aquella si-
tuación de poder, atribuida por el ordenamiento jurídico previo, que habilita
(202) Sobre el particular: PRIETO SANCHÍS, Luis. “El Constitucionalismo de los derechos”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24. N° 71. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 47 y ss. SOLOZABAL ECHEVARRÍA, Juan José. “Algunas
cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista de Estudios Políticos
(Nueva Época) N° 71. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 87 y ss.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Madrid, 1982, p. 390 y ss.
91
a su titular para imponer conductas a terceros(203), con la posibilidad de que

el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder, que po-
drían no ser ventajosas(204).
Si bien tradicionalmente solo la Administración Pública podía ser ti-
tular de potestades, se considera que el particular puede poseer dicho po-
der en determinados supuestos, frente al propio Estado o frente a terceros.
Evidentes potestades aplicables a los particulares son la patria potestad, las
potestades disciplinarias y de dirección al interior de una empresa y el apo-
deramiento, que son situaciones jurídicas que poseen un correlato consti-
tucional evidente.
Por otro lado, se entiende por derecho subjetivo, figura activa por
excelencia, el reconocimiento de un poder a favor del administrado, que
él puede hacer valer frente al Estado u otros particulares(205). A diferencia
de la potestad, el derecho subjetivo se dirige a un objeto específico y opera
siempre en relación con el interés de su titular(206). Dentro de esta conside-
ración, los derechos subjetivos incluyen a los derechos fundamentales, de
configuración constitucional, pero también pueden incluir derechos de con-
figuración legal, reglamentaria o que provengan de actos administrativos.
Finalmente, entendemos por intereses legítimos toda asignación de fa-
cultades al administrado que no constituye derecho subjetivo, sino tan solo
la satisfacción de los que el administrado solicita. Es decir, que la acción a
emprender por el administrado respecto de la administración le reporte un
beneficio permitido por la ley(207). Si bien es cierto, el interés legítimo supo-
ne la menor ventaja para el particular de todas las categorías reseñadas, no
está exenta de protección por el ordenamiento jurídico, puesto que su sola
existencia faculta al administrado en el ejercicio de su derecho de petición.
Los derechos fundamentales, en este orden de ideas, gozan de la ma-
yor protección posible por parte del Estado, el mismo que los reconoce en
la norma constitucional. Sin embargo, estos derechos preexisten al Esta-
do y se deducen directamente de la dignidad de la persona, así como de su
autonomía. Ello se encuentra acreditado por la existencia de la cláusula de
(203) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo. Centro de

Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 394.
(204) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 31.
(205) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., p. 37.
(207) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual del procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 159.
92
derechos implícitos o no enumerados en la norma constitucional, a la que

nos referiremos más adelante.
1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales

El principio materia del presente capítulo, que a la vez configura uno
de los pilares del denominado Estado de Derecho, establece que los dere-
chos fundamentales –dado que configuran límites efectivos a la actuación
del Estado– son preferidos sobre toda otra consideración que no sea tal, aun
cuando esta se encuentre constitucionalmente consagrada.
Lo antes señalado implica que los derechos fundamentales deben ser
preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses públicos o me-
ramente estatales. En consecuencia, no es posible, desde un punto de vis-
ta jurídico, que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitu-
cionalmente consagrados o que poseen la categoría de derechos humanos.
El principio funciona además como un estándar interpretativo de la
Constitución Política, en el sentido de que cuando se interpreta la norma
jurídica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe
estar a la interpretación más favorable para el particular(208). En caso de duda
en la interpretación de toda norma, debe admitirse la que resulta más pro-
tectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no
aquella que pueda resultar más favorable al Estado. Demás está señalar que
este principio nos va a servir de criterio para el análisis que estamos efec-
tuando en gran parte del presente trabajo.
2. ORIGEN DEL PRINCIPIO

Ahora bien, el principio materia de análisis tiene también su origen en
el constitucionalismo norteamericano, en el cual aparece la doctrina de la
posición preferente de los derechos fundamentales (preferred position) en
relación con otros bienes jurídicos. Así, en la jurisprudencia norteamerica-
na se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la
aplicación del principio enunciado.
(208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 31-32. YESQUÉN LIHIM, Katherine Fiorella. “Principios de interpre-
tación pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicación por el Tribunal Constitucional
peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 493 y ss.
93
En la mayoría de los casos, el criterio empleado es el de la prevalen-

cia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre princi-
pios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las
buenas costumbres. Es decir, los derechos constitucionalmente reconoci-
dos tienen un valor especial en el ordenamiento jurídico(209), que les permi-
te ser preferidos sobre fines o metas que no configuren derechos, sean in-
dividuales o colectivos.
A su vez, la doctrina de la preferencia por los derechos fundamentales
parte de la consideración de que por el principio de primacía de la persona
humana –individualmente considerada– es esta la que goza de protección
especial por parte del Estado y la sociedad, como se encuentra señalado,
por ejemplo, en el artículo 1 de nuestra Constitución Política.
2.1. El contractualismo
Por un lado, las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la exis-
tencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas
de la vulneración que pueden sufrir, de los otros hombres y del propio Esta-
do en una situación de ausencia de orden social, denominada estado de na-
turaleza, en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social,
entonces, es el mecanismo que se emplea para superar el estado de natura-
leza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva.
Para Hobbes, el origen del Estado político es un pacto o convenio en
el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada
uno posee y lo transfiere por mayoría a un solo hombre o a una asamblea
de hombres. De acuerdo a Hobbes, al realizar un contrato se hace uso de
un derecho, pero a la vez, para que eso sea efectivo, es necesario renunciar
a otros derechos.
La concepción hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en
que notamos como las obligaciones sociales y políticas se ponen al servicio
del individuo. El Estado existe para proteger los derechos de los súbditos(210).
Sin embargo, la justificación traslada todos estos derechos al gobernante,
como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusión líneas arriba.
El pacto social implica en realidad la pérdida de dichos derechos. En con-
secuencia, no es posible controlar u oponerse al soberano. La concepción
(209) SIEGAN, Bernard. Ob. cit., p. 53 y ss.

(210) BERNS, Laurence. Hobbes. Thomas En: Strauss, Leo y Cropsey, Joseph (comp.) Historia de
la Filosofía Política. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 382.
94
de Hobbes resulta ser una justificación a la monarquía absoluta a través de

consideraciones aparentemente individualistas.
Por otro lado, John Locke –a quien se le reconoce casi unánimemen-
te como padre del liberalismo político– señala que el estado de naturaleza
no es feroz como señala Hobbes, sino más bien una situación de igualdad
y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifi-
ca la aparición de una sociedad civil destinada a la conservación de la pro-
piedad(211). La protección de los derechos fundamentales se convierte en
el sustento de la sociedad y en la razón de la existencia del propio Estado.
Esta sociedad civil está regida por un gobierno que debe producir le-
yes que rijan inclusive al soberano –lo cual le permitió a Locke deducir la
necesidad de que la función de protección y la de emisión de leyes se con-
fíen a distintos entes– y que no originen perjuicio a los propietarios(212).
Las normas legales, entonces, deben garantizar la libertad y la propiedad
de los ciudadanos.
El Estado existe en tanto y en cuanto asegura la protección de los de-
rechos de las personas. El principio de reserva de ley –al cual nos vamos a
referir luego– es entonces la garantía formal para la protección de los dere-
chos fundamentales frente a una indebida limitación por parte del Estado,
constituyendo un elemento clave del principio de legalidad que a su vez es
un componente del Estado de Derecho.
2.2. El imperativo kantiano

El origen directo del principio materia de análisis, desde el punto de
vista axiológico, puede encontrarse en el imperativo categórico kantiano. Y
es que, Kant señala que es necesario establecer algo cuya existencia posea
un valor absoluto y que pueda ser fundamento de diversas leyes.
Ahora bien, dado que el supuesto de la existencia de las leyes, sean mo-
rales o políticas, reside en el individuo, el imperativo se traduce en aquel que
señala que deberá tratarse a la persona humana como un fin en sí mismo y
(211) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 452 y ss. Es necesario precisar que cuando
nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de
la persona humana necesarios para la vida en sociedad.
(212) TOUCHARD, James. Historia de las ideas políticas. Tecnos, Madrid, 1963, p. 295. Como
veremos más adelante en el capítulo de este libro dedicado a la separación de poderes, Locke
explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueño de los derechos transfe-
ridos, sino más bien mero administrador de los mismos. Como evidente resultado, es posible
reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos.
Dicho derecho de insurgencia no estaba señalado de manera alguna, por ejemplo, en la literatura
hobbesiana.
95
no solo como un medio. En lo concreto, la moral kantiana basa la existen-

cia de derechos fundamentales en la dignidad de la persona humana, de-
jando en claro que la misma no es un principio, sino una cualidad inheren-
te a la naturaleza humana(213).
Según Kant, no importa con cuánta inteligencia actúe el individuo, los
resultados de las acciones humanas están sujetos a accidentes y circunstan-
cias; por lo tanto, la moralidad de un acto no tiene que ser juzgada por sus
consecuencias sino solo por su motivación ética. Solo en la intención radi-
ca lo bueno, ya que es la que hace que una persona obre, no a partir de la
inclinación, sino desde la obligación, que está basada en un principio ge-
neral que es el bien en sí mismo(214).
Como principio moral último, Kant volvió a plantear el término medio
en una forma lógica: “Obra como si la máxima de tu acción pudiera ser eri-
gida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza”. Esta regla es de-
nominada imperativo categórico, porque es general y a la vez encierra un
mandato. Kant insistió en que uno ha de tratar a los demás como si fueran
“en cada caso un fin, y nunca solo un medio”.
El resultado inmediato de lo señalado en las líneas precedentes, desde
el punto de vista moral, implica que toda acción de los seres humanos debe
basarse en el imperativo precisado, que evidentemente se reconoce como
absoluto(215). Ahora bien, no obstante que Kant parte también de una lógi-
ca pactista, es necesario señalar que fue el primero en justificar la prima-
cía de la persona humana a partir de conceptos morales y a la vez emplear
este principio como un imperativo ético.
Sin embargo, somos reticentes a justificar principios jurídicos a través
de conceptos morales. Ello porque consideramos que la moral es un concep-
to autónomo, que no puede emplearse para generalizar comportamientos, a
(213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fun-
damentales. Ello, en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama, Exp.
N° 1417-2005-AA/TC, fundamento 2:
(…)
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (común-
mente, en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética
y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y
del Estado (artículo 1 de la Constitución).
(…)
(214) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 552 y ss.
(215) KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Porrúa, México, 1975,
p. 45 y ss.
96
diferencia del derecho, que por definición es heterónomo. De hecho, exis-

ten determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de
otras personas, y no existe razón alguna para que algunos de ellos se im-
pongan a los otros; siendo que el concepto de buenas costumbres no puede
generar efectos jurídicos, no obstante encontrarlo en muchas normas jurí-
dicas, incluso en la propia Constitución, por ejemplo, cuando se estable-
cen las limitaciones a la libertad de empresa, que pueden generar compor-
tamientos autoritarios.
Es preciso señalar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional po-
see jurisprudencia que se aleja de este principio, en una discutible senten-
cia respecto a los espectáculos taurinos(216), en donde se emplean concep-
ciones morales que pueden no ser unánimes. Es preciso señalar que sobre
la necesaria distinción entre moral y derecho vamos a tratar posteriormen-
te en el presente trabajo.
2.3. El individualismo liberal

Por otro lado, el principio que nos ocupa parece tener su origen en la con-
sideración –aparentemente muy obvia– de que, salvo ciertas excepciones muy
puntuales, nadie sabe mejor lo que a uno le conviene sino uno mismo. Dado
que el ser humano es, por una lado, autónomo por definición, y además racio-
nal por naturaleza(217), no cabe justificar limitación alguna a sus derechos, aun
cuando se suponga que dicha limitación le favorece. Y es que, la acción co-
lectiva es el resultado lógico de la acción de los individuos que forman parte
del ente al cual dirige el o los funcionarios en cuestión. El Estado es una crea-
ción del hombre, y en consecuencia, un instrumento de este(218).
Del razonamiento precisado en el párrafo precedente puede inferirse fá-
cilmente los principios democráticos, los cuales son un resultado directo del
(216) STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC:

“(…)
25. En el actual Estado social y democrático de Derecho, no puede sostenerse una concepción
positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución; es decir, una concepción que,
por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales
de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a un plano individualista
e intimista.
(…)”
(217) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp.
30-31. Es necesario señalar que la racionalidad económica del hombre es aplicable también
a otras líneas de su comportamiento, como lo han señalado teóricos como James Buchanan o
Gary Becker.
(218) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,
1980, p. 39.
97
principio que venimos esbozando, deducción que fue de alguna forma obvia
en John Locke, cuyas ideas hemos referido anteriormente. A su vez, la nece-
sidad de justificar decisiones colectivas a través de la sumatoria de decisio-
nes individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuer-
do de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo.
Ahora bien, si suponemos que es posible que un funcionario público –o
un conjunto de ellos– pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor
para otras personas, estamos presuponiendo paradójicamente que nadie pue-
de determinar, salvo él mismo, que es lo mejor para su propia persona. En
este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colec-
tivistas –por más modernas que estas sean– no han podido elaborar, hasta el
momento, una razón consistente que permita reconocer al funcionario públi-
co –o al soberano, en su momento– cualidades que el ser humano común y
corriente no tiene.
Y es que, como hemos señalado, el funcionario público se encuentra tam-
bién en búsqueda de su propio interés, en tanto buscador de rentas (rent-see-
king) razón por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra con-
sistente con los requerimientos del interés general. Es preciso recordar que el
rol del Derecho constitucional, en este sentido, es armonizar el interés parti-
cular del funcionario con el interés general.
2.4. La teoría de las titularidades

Es posible justificar la preferencia por los derechos fundamentales a
partir de la denominada teoría de la titularidad. El Derecho, a fin de con-
jurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar
que dichos conflictos tengan una solución fluida, pues a través de dichas
titularidades, se determina a quien se debe favorecer con la decisión esta-
tal. Evidentemente, la asignación de titularidades debe cumplir con el prin-
cipio de eficiencia de Pareto al cual hicimos mención en el capítulo ante-
rior, de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno.
Así, a fin de que la solución cumpla con su finalidad, es necesario con-
ceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces
a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee derechos,
sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien debe resol-
ver los conflictos(219). A falta de conflicto, la intervención del Estado resulta
(219) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la catedral”. En: Themis N° 21.
PUCP, Lima, 1992, p. 63 y ss.
98
innecesaria, toda vez que los particulares actuarán en armonía sin interven-
ción alguna.
Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase, al cual
hemos referido en los capítulos precedentes. Conforme a este enunciado, úni-
camente cuando los costos de transacción son muy elevados se justifica la
existencia de una solución legal –o constitucional– que permita la eficiencia
social. Por ello, la intervención estatal se restringiría únicamente a la asigna-
ción de derechos a través del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titulari-
dades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma de-
ban ponerse de acuerdo para determinar cuáles serían las prestaciones de las
que gozarían cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y
por ende, la de la sociedad. Hasta aquí, la argumentación se asemeja a la que
hemos relacionado anteriormente con el pactismo.
Sin embargo, los costos que generaría que la sociedad en su conjunto pu-
diese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es ne-
cesario que el Estado, simulando la solución a la que llegarían los particulares
de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que son necesarias en
una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado
al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica, con-
figuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales.
Hasta el momento, la teoría de la titularidad y el Teorema de Coase pare-
cieran justificar la existencia y protección de los derechos fundamentales, mas
no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. Lo que ocurre
es que, dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia
social cuando la misma no puede ser generada por el mercado, los mismos
deben ser dotados de la mayor protección posible por el ordenamiento jurídi-
co constitucional. Dicha protección parte no solo de su consagración consti-
tucional, sino además de su inclusión en múltiples acuerdos internacionales,
denominados genéricamente Tratados de Derechos Humanos.
Es necesario señalar que desde la suscripción de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados –que fuera ratificado por el Perú
mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE–, los tratados internaciona-
les se incorporan automáticamente al derecho interno de las naciones que
intervienen en el mismo. Ello ocurre puesto que la Convención específica,
en su artículo 27, que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las dis-
posiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
99
un tratado, obvia consecuencia, a su vez, del pacta sunt servanda(220), prin-

cipio sin el cual el Derecho Internacional público perdería todo sentido.
De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sucesi-
va jurisprudencia, ha hecho evidente aplicación de estos principios, al apli-
car la Convención Americana de Derechos Humanos en vez de la norma-
tiva interna del país que hubiere sido demandado ante ella. Por ello, los
jueces deben efectuar un control de convencionalidad respecto de la ac-
tuación del Estado(221), lo cual incluye la aplicación de la normativa inter-
na respecto de la Convención y de la interpretación de la misma que efec-
túa la referida Corte(222).
Asimismo, como se ha señalado, la protección de los derechos funda-
mentales incluye la existencia de cláusulas abiertas que no limitan su enu-
meración a lo señalado por la norma constitucional, situación que ocurre con
los derechos implícitos o no enumerados, consagrados en el artículo 3 de la
norma constitucional(223). Además, se establecen mecanismos jurisdicciona-
les sumarios para proteger dichos derechos, denominados procesos de garan-
tía, garantías constitucionales o más propiamente procesos constitucionales.
Finalmente, y como resultado de todo lo anterior, el principio de preferencia
por los derechos fundamentales resulta ser una elaboración obvia.
(220) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

Artículo 26. Pacta Sunt Servanda.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
(221) Sobre el particular: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, José F.
“El control de convencionalidad en el Perú”. En: Pensamiento constitucional. N° 18. PUCP,
Lima, 2013, p. 223 y ss. ESPINOZA RAMOS, Benji. “El control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 169 y ss.
(222) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile:
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por
la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (El resaltado
es nuestro).
Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
100
3. NATURALEZA DEL PRINCIPIO MATERIA DE ANÁLISIS

El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración,
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-
damental, aun cuando nos encontremos ante un bien constitucionalmente
protegido(224). Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por
enunciados que no atribuyan derechos. Ello se traduce además en que di-
chos derechos básicos no puedan ser compensados a través de ventajas so-
ciales y/o económicas(225).
Como resultado, los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras
libertades o derechos básicos, determinados previamente por el orden social.
En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes
colectivos como la necesidad pública o el bien común tienen su origen en
la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de cier-
tos principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mis-
mos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas –no
a los entes colectivos de derecho público, conformados a su vez por perso-
nas naturales–, conforman lo que denominamos derechos fundamentales,
como ya se ha señalado.
Algunos autores relacionan lo antes indicado con el llamado princi-
pio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(226). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre elección del individuo(227). Inclusive, el Estado no debería
(224) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En:
Doxa. N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, tribunales cons-
titucionales europeos, en particular el español, aun mantienen la tendencia a considerar como
válidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas básicamente
en bienes constitucionalmente protegidos (orden público, seguridad nacional, bien común). En
puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera
otro derecho fundamental.
(225) RAWLS, John. Teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 67-69.
(226) NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(227) Ibídem, pp. 204-205.
101
intervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del
individuo, dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no
puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene.
Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, deri-
vadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección
totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. En estos casos es
obvio que el Estado establece mecanismos de compensación a fin de corregir
la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fun-

damentales
Desde el punto de vista doctrinario, se reconocen ciertos conceptos
considerados bienes, fines o metas de carácter colectivo que se emplean, de
manera indebida, para desplazar derechos fundamentales. Estos conceptos,
salvo muy contadas excepciones, no pueden traducirse en derechos funda-
mentales. Uno de estos fines es el interés público, otro de ellos correspon-
de a la denominada utilidad social. Finalmente, encontramos ciertos princi-
pios que de manera indebida se imputan susceptibles de desplazar derechos,
como el de interés común, bien común, buenas costumbres, seguridad na-
cional o el de orden público.
El concepto de interés público

Uno de los conceptos que tienden a intentar desplazar a los derechos fun-
damentales es el de interés público. Y es que dicho concepto resulta ser su-
mamente impreciso en su supuesta condición de concepto jurídico inde-
terminado, como lo señalan algunos juristas, dado que debemos partir de
la consideración de que el funcionario público es también un ser racional.
En ocasiones el Tribunal Constitucional ha definido interés público
con el interés de la mayoría(228), lo cual además de impreciso es incorrecto
puesto que permite interpretaciones autoritarias. Por ello, en primer lugar,
(228) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC:

“(...)
33. Se denomina como interés público al conjunto de actividades o bienes que, por criterio
de coincidencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como “algo” necesario,
valioso e importante para la coexistencia social.
En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso
y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los
fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo político
jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares.
(...)”
102
consideramos necesario reemplazarlo por el concepto de interés general, el

mismo que se refiere más bien al interés de todos y cada uno de los compo-
nentes de la sociedad, y cuando ello no ocurre quien se perjudique debe ser
indemnizado.
En segundo lugar, una vez analizado el comportamiento del funciona-
rio público, debemos concluir necesariamente que este, como ser racional,
busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo prove-
cho del mismo, como ya lo hemos señalado anteriormente(229). Como resul-
tado de lo anteriormente expresado, el axioma del interés general no resulta-
ría ser consistente con la realidad empíricamente observable, ni tampoco con
un análisis teórico.
Más bien, debemos concluir que la Administración Pública no necesaria-
mente actúa de acuerdo a consideraciones de interés general, ocurriendo mu-
chas veces lo que se denomina desviación de poder (muy relacionada además
con los actos de corrupción, a los cuales ya hemos aludido) y cuando ello ocu-
rre, nos encontramos ante consideraciones del funcionario que, directa o in-
directamente, lo benefician(230).
Insistimos, el papel del Derecho público, en general, y el del Derecho ad-
ministrativo, en particular, está en conciliar el actuar racional del burócrata
–accionar cuya existencia resulta ineludible– con la necesidad de la obtención
de resultados eficientes que beneficien a la colectividad(231). Es decir, son ne-
cesarias normas legales que permiten que no obstante que el funcionario pú-
blico pretende su beneficio, ello redunda en el bienestar general. Esas normas
comienzan su accionar en la Constitución de los Estados y prosigue el mis-
mo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los ór-
ganos y organismos del Estado.
En efecto, el axioma del interés general resulta ser inconsistente con la
realidad empíricamente observable. Podemos notar, en la realidad del mane-
jo de la Administración Pública en todo el mundo, que muchas veces la mis-
ma no actúa necesariamente de acuerdo a lineamientos de interés general. Nos
encontramos frente a lo que se denomina falla de Estado(232). Lo antes señala-
do queda evidenciado si nos damos cuenta, en primer lugar, de la necesidad
(229) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un medio de control colectivo”. En: Los Motivos del Voto.
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke.
Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(230) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 325.
(231) Sobre el particular: MARTÍNEZ, Juan José. “Entendiendo la reforma del Estado a través
del problema de agencia”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 1. CDA, Lima, 2006,
pp. 385 y ss.
103
de la creación de los llamados procesos judiciales de control de la administra-

ción, como son, en el caso peruano, la acción popular, el proceso contencio-
so-administrativo y la más reciente, el proceso de cumplimiento.
Estos procesos judiciales, promovidos por particulares, pretenden corre-
gir situaciones en las cuales la Administración Pública –dadas las especiales
atribuciones derivadas del poder del Estado que posee (denominadas genéri-
camente ius imperium)– puede, al actuar, afectar el interés del particular en
forma abusiva. El administrado, por ende, debe gozar de mecanismos adecua-
dos para protegerse del ejercicio indebido del poder político. De hecho, el in-
terés general no puede desplazar derechos fundamentales, pues ello implica-
ría vulnerar la concepción del ser humano como fin del Estado(233).
Asimismo, reconocemos en muchos casos la necesidad de la existencia
del llamado Ombudsman –en la terminología europea– o Defensor del Pue-
blo, ente encargado de proteger al particular de los posibles abusos que contra
él pueda cometer el Estado(234). Queda claro que si asumiéramos el principio
de interés general como verdadero en sí mismo, no cabría, siendo consisten-
tes con el citado principio, la existencia de una institución como la que veni-
mos describiendo. Demás está decir que en el supuesto de un comportamiento
inadecuado de alguna entidad pública, el particular puede recurrir al Defensor
del Pueblo a fin que su derecho pueda ser debidamente cautelado.
El interés general y el cambio en el paradigma

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base
de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al inte-
rés general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas
que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma
común en el Derecho administrativo tradicional fue considerar que el inte-
rés general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual carecía
de sustento constitucional, cuando más bien debe considerarse que los de-
rechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son ta-
les, como lo venimos señalando. Conceptos como necesidad pública, orden
interno, seguridad nacional, utilidad pública o interés general, entre otros,
solo pueden servir como justificación para limitar derechos fundamentales
pero no para desplazarlos.
(233) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales:

delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 453.
(234) ALBAN PERALTA, Walter. “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”. En: Debate
Defensorial Nro. 3. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001, pp. 47 y ss.
104
Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del
Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
mismo que preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régi-
men jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Públi-
ca sirva a la protección del interés general, pero garantizando a su vez los
derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general.
Como si ello fuera poco, el artículo 1 de la Ley N° 27584 prescribe
que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control ju-
rídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e in-
tereses de los administrados. Todo lo antes señalado significa que el papel
del Derecho administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de
un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés
general, debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública(235).
El utilitarismo
El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado
utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de cier-
tos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sa-
crificio, hecho que para los utilitaristas justificaría a las claras la afectación
de los derechos de las personas. El utilitarismo pretende demostrar que una
sociedad está ordenada cuando ésta obtiene el mayor equilibrio neto de sa-
tisfacción distribuido entre los individuos que la conforman(236).
Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejoría de
las personas individualmente consideradas, la misma que es más elevada
en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultarían sacrificadas. En
términos sociales, la disminución del beneficio de las personas afectadas
no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. El re-
sultado es un incremento neto de la utilidad social(237).
(235) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 58-59. También: MIR PUIG PELAT, Oriol. “El
concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En:
Revista de Administración Pública. N° 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 69 y ss.
(236) RAWLS, John. Ob. cit., p. 34 y ss.
(237) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 241.
105
El utilitarismo social se muestra entonces como una evidente trasgre-

sión al imperativo moral kantiano, puesto que preconiza el eventual uso de
las personas únicamente como un medio mas no como fines en sí mismas.
Ello, máxime si lo ocurrido se da en contra de la voluntad del individuo.
Evidentemente, caben sacrificios voluntarios por parte de los seres huma-
nos en beneficios de otros, pero estos operan en tanto y en cuanto el ser hu-
mano puede disponer voluntariamente de ciertos derechos que se imputan
de libre disposición.
Los primeros utilitaristas como Jeremy Bentham o James Mill han lle-
gado a considerar que el fin del Estado era el bien de los individuos que lo
integraban, entendiéndose que dicho fin se enfocaba en la felicidad del ma-
yor número. Ambos señalaban que un acto es justo o injusto dependiendo
de si sus consecuencias son buenas o malas(238).
A su vez, lo bueno o malo tiene relación directa con placeres o dolo-
res producidos en los seres humanos, en tanto consideramos que el placer
es bueno y el dolor es malo. Ahora bien, dado que este utilitarismo indivi-
dual debía evitar ser egoísta, se consideró que, para que nuestras acciones
sean consideradas morales deben asegurar la mayor cantidad posible de fe-
licidad para el mayor número posible de individuos(239).
Por otro lado, el verdadero padre del utilitarismo social, John Stuart Mill,
señaló, a fin de alejarse del utilitarismo individual y subjetivo de Bentham,
que existen placeres de niveles distintos y que debía preferirse aquellos que
beneficiaran más a la humanidad, prefiriendo lo social sobre lo individual,
siendo ello a su vez determinado por la felicidad del mayor número(240).
Ahora bien, es importante señalar que no debemos confundir utilitaris-
mo social con los conceptos de eficiencia social. La eficiencia social, des-
de el punto de vista paretiano del término(241), implica que existe una situa-
ción socialmente eficiente –y en consecuencia, deseable– cuando se genera
una mejora de ciertos individuos de la sociedad, sin perjuicio de ningu-
no y no obstante que no todos mejoren de la misma manera o en la misma
proporción(242).
(238) Sobre el particular: STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 679 y ss.
(239) SABINE, George H. Ob. cit., p. 508 y ss.
(240) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 742.
(241) Vilfredo Pareto, como ya se ha señalado, fue el primero en elaborar un concepto de bienestar
social típicamente individualista, prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clásico que
ya hemos descrito, que no resulta ser eficiente.
(242) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730 y ss.
106
En la situación descrita líneas arriba no existe de manera alguna un

daño, inexistencia que se configura como un requisito indispensable para
obtener eficiencia social. No existe en forma directa un sacrificio en los de-
rechos de persona alguna. En consecuencia, no hay afectación al llamado
principio de inviolabilidad de la persona, principio al cual ya hemos he-
cho referencia. De más está decir, que el principio de eficiencia social –tal
como lo estamos describiendo– resulta ser congruente con los conceptos
de preferencia por los derechos fundamentales que venimos esbozando en
el presente trabajo(243).
El colectivismo
Aún más pernicioso que el utilitarismo, para efectos del principio que
venimos estudiando, resulta ser el colectivismo. Este último asume que exis-
ten intereses, no de personas en particular, sino de entes colectivos, sean
el Estado, una clase social determinada o la sociedad en su conjunto, que
operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considera-
dos(244). Como resultado, el ente colectivo goza de titularidad de derechos
propia, distinta y más importante que la titularidad de las personas que la
componen. El ente orgánico posee una existencia, un modelo de valores y
una motivación independiente de los seres humanos miembros del mismo(245).
El colectivismo es aún más radical que el utilitarismo, puesto que no
solo considera que es posible sacrificar el interés de algunos en beneficios
de otros, sino que además pretende que es posible limitar derechos funda-
mentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener exis-
tencia propia. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que, en general,
quien define el interés de dicho ente colectivo no es el propio ente a tra-
vés de la decisión unánime –o por lo menos mayoritaria– de sus miembros
sino más bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de
la representación de dichos intereses. En la mayoría de los supuestos, es el
Estado el que representa estos intereses. Pero, en ocasiones asociaciones
diversas o personas jurídicas de derecho público no propiamente estatales
pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos.
(243) RAWLS, John. Ob. cit. p. 74 y ss. Es necesario precisar, sin embargo, que para Rawls el principio
de eficiencia no basta para el diseño de justicia que maneja el autor.
(244) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 247.
(245) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 37.
107
Los bienes constitucionalmente protegidos

Otro concepto que resulta importante analizar en esta materia es el de
los bienes constitucional o legalmente protegidos. Es decir, aquellos con-
ceptos que sin ser típicamente derechos fundamentales, la Carta Magna o
el resto del ordenamiento legal les reconoce un estatus jurídico especial,
que permite incluso que el ordenamiento penal señale la existencia de de-
litos ante su vulneración, criminalizando la misma.
Casos de estos bienes jurídicamente garantizados están relacionados,
por ejemplo, con la seguridad nacional, el bien común, la moral pública, las
buenas costumbres, el interés social y otros. El problema que existe al ni-
vel de estos bienes jurídicos es que su alcance no está debidamente defini-
do por la doctrina y la jurisprudencia. E inclusive, su aplicación no depende
de los individuos en concreto –toda vez que son típicamente de contenido
político o social– sino del Estado como ente teóricamente representativo.
Un ejemplo muy importante es el desplazamiento del derecho a la vida o a
la integridad personal por la seguridad nacional o el orden interno.
A ello debemos señalar que, en el caso de la moral, la misma es au-
tónoma y no debería ser empleada para elaborar normas jurídicas, ni tam-
poco para interpretarlas, dado el carácter científico del Derecho. Salvo de-
terminadas excepciones la moral no es unánime y puede convertirse en un
mecanismo para que las mayorías puedan imponerle sus valores a las mi-
norías. La gran diferencia entre la moral y el Derecho es que este último
es heterónomo, no es determinado por la propia persona sino más bien por
aquel ente autorizado por el Estado para ello(246). De hecho, la labor juris-
diccional de interpretar la norma constitucional se vería afectada si el juz-
gador pudiese emplear sus valores morales autónomos para tomar decisión.
En este punto es necesario efectuar una acotación. El neo constitucio-
nalismo, que como hemos señalado en capítulos anteriores es socialmen-
te eficiente, no discute la separación entre Derecho y moral, asumiendo en
general que los principios provienen de un conjunto de valores éticos, en
tanto se opone al positivismo(247). Sin embargo, el valor que debe ser rele-
vado, como lo hemos señalado en nuestra introducción, es precisamente el
(246) Para una aplicación clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI,
Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”. En: Cuestiones constitucionales. N° 15. UNAM,
México, julio-diciembre 2006, p. 127 y ss.
(247) Para un importante análisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana. “Un constitucionalismo
ambiguo”. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003,
p. 187 y ss. Para una crítica al llamado “imperialismo de la moral”: BARBIERIS, Mauro.
“Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”. En: CARBONELL, Miguel
(edit.). Ob. cit., p. 259 y ss.
108
de la eficiencia social. El análisis funcional no es positivista, como es evi-

dente, pero va más allá de lo iusnaturalista.
Desafortunadamente la Convención Americana emplea la moral varias
veces, como limitación a las libertades informativas y a la libertad religio-
sa(248); sin que se haya definido de manera unívoca en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana qué se entiende como tal, ni los alcances de la referi-
da limitación. Teniendo en cuenta además que el concepto de moral pública
puede confundirse con el de ética pública, que se aplica al comportamien-
to de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, constituyen-
do un concepto por completo diferente.
3.2. ¿Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada

en el presente capítulo?
Es posible encontrar algunas excepciones a la regla antes señalada en el
Derecho constitucional moderno. En primer lugar, al nivel de ciertas afecta-
ciones permitidas por las Constituciones de los Estados, como podrían ser,
por ejemplo, la expropiación o la pena de muerte. En algunos casos, la jus-
tificación pareciera encontrarse en los conceptos que hemos analizado con
anterioridad, sean el interés general o sea el utilitarismo.
3.2.1. La expropiación
La expropiación implica el despojo de la propiedad a una persona por
consideraciones de necesidad pública o seguridad nacional debidamente
comprobada y contra el pago de la llamada indemnización justipreciada,
lo cual además debe de estar señalado en una ley del Congreso, conforme
lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución(249).
(248) Convención Americana

Artículo 12. Libertad de conciencia y de religión
“(…)
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
(…)”
Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propie-
dad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
109
En tal sentido, la expropiación parece ser un claro mecanismo a través

del cual típicos fines colectivos (necesidad pública, seguridad nacional, e
incluso, con la Constitución de 1979, el interés social) desplazan a un de-
recho fundamental, como el de propiedad. No configura entonces una sim-
ple limitación, sino la pérdida del derecho en cuestión, como lo ha señala-
do ya el Tribunal Constitucional(250).
A este nivel encontramos un problema de concepción respecto a lo que
puede considerarse como fin colectivo que puede desplazar un derecho que
se reconoció fundamental desde los albores del liberalismo político. Ello
solo podría justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de
segundo orden, susceptible de ser limitado constitucionalmente y que po-
see un menor rango que los demás derechos enumerados.
La supuesta justificación de la potestad expropiatoria de la Adminis-
tración se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situación de
propiedad privada ante intereses públicos superiores, que incorporan, por lo
menos de manera indirecta, otros derechos fundamentales. Pero al mismo
tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mínimo posible, de forma tal que
no acarree la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada,
contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario, que es la indem-
nización justipreciada, la misma que no se reduce al simple justiprecio sino
que incluye los perjuicios causados por la expropiación(251).
Por ello, es requisito imprescindible para la legalidad de la expropia-
ción el que esta se efectúe por causa de necesidad pública o de seguridad
nacional, debidamente establecida por ley; a lo que hay que agregarle la
(250) STC Exp. N° 0031-2004-AI/TC, Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre
de 2004:
(…)
3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacri-
ficio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de
un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el
efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la
propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está
condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente.
(…)
5. La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho público por
el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de
un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y
sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad
pública.
(251) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p. 374.
110
realización del respectivo proceso judicial de expropiación(252). Y es que la

ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes señalada,
que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al
Estado o la posibilidad de discutir judicialmente la causal empleada; a fin
de asegurar la característica de esta, que pone al Estado en una situación
tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perse-
guido con la expropiación. Las causales de necesidad pública o seguridad
nacional se presentan entonces como ineludibles.
Preferencias del consumidor y curvas de indiferencia

La economía le otorga a las preferencias del consumidor un lugar muy
importante, considerando además que las mismas son estables. Vale decir, el
consumidor prefiere siempre un conjunto de bienes necesarios para satisfa-
cer su necesidad, la misma que es constante. Las decisiones son estables a lo
largo del tiempo, mostrando una conducta coherente; lo cual es a su vez con-
sistente con la afirmación de que el consumidor es un ser racional, que busca
obtener la mayor utilidad posible de su actuar.
Ahora bien, la gráfica conformada por aquellos bienes que el consumi-
dor está dispuesto a sacrificar para obtener otros es lo que la economía de-
nomina curva de indiferencia, que se caracteriza por mostrar las preferencias
del consumidor ante dichas combinaciones(253). Las curvas de indiferencia se
caracterizan, en principio, por ser de pendiente negativa(254), por ser convexas
respecto al origen del diagrama cartesiano y por no cruzarse entre sí(255), a lo
que debe agregarse que tiene como asíntota(256) al eje X. Es evidente que cada
consumidor posee sus propias curvas de indiferencia, que a su vez conforman
mapas de curvas de indiferencia.
La típica curva de indiferencia se muestra en la siguiente figura, en la cual
mostramos la comparación entre dos bienes determinados y las posibles pre-
ferencias del consumidor respecto de los mismos. Por ejemplo, el consumidor
admite una cantidad apreciable del bien A, y una cantidad pequeña del bien
(252) GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Derecho de propiedad y expropiación”. En: Gutiérrez
Camacho, Walter (dir.) La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 226-227.
(253) Sobre el particular: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 175 y ss.
(254) Desde el punto de vista matemático se define pendiente a la tangente de la curva en un punto
determinado de la misma. Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de
izquierda a derecha, mostrando evidentemente una relación inversa entre las cantidades que
ella representa.
(255) KAFKA, Folke. Ob. cit. p. 54.
(256) Una asíntota es una línea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el
plano, sin llegar nunca a tocarse.
111
B; pudiendo admitir una disminución importante del bien A, con un gran au-
mento del bien B. De hecho, la curva de indiferencia divide el plano en dos
grandes áreas, de tal manera que la persona se encuentra mejor en el área su-
perior derecha y peor en el área inferior izquierda.
El concepto de curva de indiferencia es útil en el análisis económico del

Derecho puesto que permite comparar bienes que podrían considerarse ini-
cialmente no susceptibles de comparación patrimonial; por ejemplo, cuando
se va a determinar el monto de una indemnización ante la generación de res-
ponsabilidad por daños, la misma que tendría por finalidad impedir que la víc-
tima del daño en cuestión salga de la curva de indiferencia.
Incluso, luego de haber ampliado el concepto de costo y de enfoque eco-
nómico, permite comparar bienes que en principio no pueden ser valorados
patrimonialmente entre sí. Por ejemplo, sirve para explicar los divorcios, al
comparar los bienes (el amor, la libertad, por ejemplo) que se consideran inter-
cambiados al momento de casarse y la ubicación de la persona en alguna de
las áreas en que se divide el plano. Si como resultado de la nueva situación la
ubicación en el plano ocurre en la zona inferior izquierda la persona se encon-
trará menos satisfecha y sobrevendrá el deseo de cambiar dicha situación(257).
Ello explica además la razón por la cual, desde el punto de vista jurídico, el
matrimonio debe proveer el mayor beneficio posible a los contrayentes(258).
(257) Para un análisis respecto de este punto, sin un empleo expreso de la curva de indiferencia:
POSNER, Richard. Ob. cit., p. 135 y ss.
(258) CUEVAS, Homero. “La teoría económica, el afecto y la familia”. En: Revista de Economía
Institucional, N° 2. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 29 y ss.
112
Finalmente, es muy útil en la presente obra para entender algunos fenó-

menos jurídicos, como por ejemplo la expropiación. Es válido sustentar, en
consecuencia, que la expropiación adecuadamente diseñada, cumpliría con
la concepción de eficiencia de Pareto, puesto que, desde el punto de vista
económico, permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. Ello, porque
si se establece, como en la legislación peruana, que la indemnización justi-
preciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el
eventual perjuicio, en realidad lo que se está haciendo es moviendo al par-
ticular a un punto diferente de la curva de indiferencia, lo cual por defini-
ción no genera perjuicio alguno, puesto que en cualquier punto de una cur-
va de indiferencia el mismo se encontraría igual de satisfecho.
Aquí la Constitución de 1993 muestra una importante distinción res-
pecto a lo dispuesto por la Constitución de 1979. La referida norma per-
mitía que, en casos de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria
o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía,
el pago de la indemnización justipreciada pudiera hacerse efectivo, por ar-
madas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles
forzosamente en dinero.
Se establecía que en dichos casos la ley señalaba el monto de la emi-
sión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente, así
como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en di-
nero y en forma previa. Esta regulación no proveía una adecuada protec-
ción al derecho de propiedad, no solo por su amplitud, sino también por su
ambigüedad, en especial respecto al uso de bonos, que han generado se-
rios perjuicios al Estado y a los particulares en materia de reforma agraria.
Ahora bien, la expropiación, como mecanismo para proveer de bienes
públicos al Estado no siempre constituye la alternativa más eficiente. De
hecho, es mejor obtener el bien a través del trato directo antes de recurrir al
largo y engorroso procedimiento expropiatorio. En primer lugar por los ele-
vados costos administrativos que ello entraña, que incluyen el propio proce-
so jurisdiccional, aun más si es arbitral donde muchas veces el Estado debe
pagar una indemnización justipreciada mayor a la ofrecida.
En segundo lugar, por el costo de oportunidad(259); puesto que el bien
no va a poder ser empleado de manera inmediata, lo cual afecta la satisfac-
ción de necesidades públicas que se pretende cubrir con la expropiación,
(259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se está haciendo al implementar
una decisión determinada, siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento espera-
ble de la decisión tomada. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el
presente trabajo. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 10.
113
en especial si se va a realizar una obra de infraestructura. De hecho, en im-

portantes casos el Estado ha podido adquirir directamente el bien, a un pre-
cio considerado como razonable.
La utilidad pública y el interés social

La Constitución de 1979 establecía un tratamiento más bien distinto
de la expropiación(260). Conforme dicha norma la expropiación era posible,
además, por causas de utilidad pública o de interés social, conceptos que
no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pública o la se-
guridad nacional. La norma en mención establecía un tratamiento menos
protector del derecho de propiedad, y en consecuencia, menos consistente
con el principio que venimos describiendo.
Como lo hemos señalado, la afectación del contenido esencial del dere-
cho de propiedad requiere el concepto de necesidad pública, la misma que
por definición es ineludible. Es que, incluso cuando tiene que recurrirse al
desplazamiento de un derecho fundamental –que insistimos, es excepcio-
nal– el sistema jurídico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es
indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a través de otro
mecanismo que no sea la expropiación.
Asimismo, debemos recordar el rol social que desempeña el derecho de
propiedad, rol que el derecho debe asegurar, que es que la misma sea asig-
nada a sus usos más eficientes. En tal sentido, la posibilidad de excluir, así
como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a tra-
vés de los cuales dicho rol social se cumple.
Desde el punto de vista económico, la protección del derecho de pro-
piedad es de importancia capital, puesto que permite asegurar la subsisten-
cia del régimen económico, más allá de su calificación como derecho funda-
mental, dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos;
siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de
protección al derecho de propiedad privada(261).

Artículo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad publicas o de interés social, declarada conforme
a ley, y previo el pago en dinero de una indemnización que debe pagarse necesariamente en
dinero y en forma previa.
(261) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho público económico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
114
El problema de la regulación expropiatoria

Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con
el derecho de propiedad y a la vez con la regulación económica es el de la
regulación expropiatoria o expropiación regulatoria, la cual hace referen-
cia a una regulación tan intensa que genera la pérdida de valor del bien tal
que ya no puede ser empleado, lo cual genera en la práctica una expropia-
ción encubierta, la misma que no va a ser indemnizada por el Estado, pues-
to que, como lo hemos señalado, la regulación económica así como las li-
mitaciones al derecho de propiedad en principio no generan daño reparable.
En la realidad concreta, este fenómeno no se encuentra adecuadamen-
te definido en el caso peruano, siendo que el Tribunal Constitucional, cuan-
do se ha encontrado frente a estos supuestos, los ha resuelto inicialmente
a favor del Estado, sin tomar en cuenta la seria afectación del derecho de
propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al res-
pecto(262). Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la juris-
prudencia comparada, como es el caso de la norteamericana. Esta situación
ha generado evidentemente una protección incompleta del derecho de pro-
piedad, el cual podría ser afectado arbitrariamente a través de regulaciones
intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello.
Sin embargo, en casos posteriores, el Tribunal Constitucional ha he-
cho expresa referencia a este fenómeno, resolviendo tomando en cuenta lo
establecido por la Constitución en cuanto al derecho de propiedad y la im-
portancia de su tutela como derecho fundamental, estableciendo claramen-
te la proscripción de las expropiaciones indirectas(263).
(262) Sobre el particular: PASQUEL, Enrique. “Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones
regulatorias o indirectas”. En: Ius et Veritas. N° 31. PUCP, Lima, 2006.
(263) STC Exp. N° 00239-2010-PA/TC:
“10. Por otro lado, la noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica
tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo múltiples pronunciamien-
tos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las
expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos
que transfieren el título y la posición física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos
estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de
un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce
que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son aquellas
donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del
inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que
son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de
regulación estatal.
(…)
12. Si bien la Constitución no hace mención expresa relativa a la proscripción de las expropiacio-
nes indirectas, lo que no significa que la Constitución las tolere, una interpretación constitucional
válida lleva a concluir que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho
115
El Tribunal señala que, a nivel interno, debe entenderse por expropia-

ción indirecta o expropiación regulatoria aquella en donde la Administra-
ción Pública a través de una sobrerregulación priva al propietario –total o
parcialmente– de un bien de uno o todos los atributos del derecho de pro-
piedad(264). Entonces, el derecho de propiedad no tiene sentido si no permi-
te extraer un mayor provecho a los bienes.
Algunos supuestos particulares

Existen algunos supuestos particulares de expropiación que es intere-
sante tratar por separado. El primero es la llamada expropiación minera, la
misma que si bien se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería a favor del concesionario minero(265), se consi-
dera actualmente que, por la aplicación conjunta de un número de normas
como la propia Constitución de 1993, así como la Ley General de Expro-
piaciones, la misma que ya no existe. Y es que, en primer lugar, la minería
no es considerada de necesidad pública(266). En segundo lugar, la expropia-
ción de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares, sino úni-
camente del Estado.
de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se
adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un
pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados,
las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales
que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran
en los artículos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitución”.
(264) GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. Ob. cit, p. 237 y ss.
(265) Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:
(…)
3. A solicitar a la autoridad minera, autorización para establecer servidumbres en terrenos de
terceros que sean necesarios para la racional utilización de la concesión. La servidumbre se
establecerá previa indemnización justipreciada si fuere el caso.
De oficio o a petición del propietario afectado, la autoridad minera dispondrá la expropiación
si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.
(…)
7. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles destinados
a otro fin económico, si el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional
utilización de la concesión y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre
la actividad afectada.
En casos en que la expropiación comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expan-
sión urbana, se solicitará la opinión del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción o del Organismo Regional correspondiente.
(…)
(266) DEL CASTILLO, Laureano. “La Ley de Tierras y los límites al derecho de propiedad”. En:
Debate agrario N° 23. Cepes, Lima, 1995, p. 34.
116
Por otro lado, el artículo 11 de la Ley N° 28296 declara de necesidad

pública la expropiación de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nación de propiedad privada, siempre que se encuentren en
peligro de perderse por abandono, negligencia o grave riesgo de destruc-
ción o deterioro sustancial declarado por el Ministerio de Cultura. Además,
la referida norma declara de necesidad pública la expropiación del área téc-
nicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un
bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, con los fines
de consolidar la unidad inmobiliaria, de conservación y de puesta en valor.
Sobre el particular resulta discutible que nos encontremos realmente
ante supuestos de necesidad pública que habilitan una expropiación con-
forme a la norma constitucional. A ello debemos agregar que esta previ-
sión legal no es conforme con la protección al derecho de propiedad de los
bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artículo 21
de la Constitución(267).
Asimismo, esta disposición contenida en la norma no genera incenti-
vos adecuados para la protección del patrimonio cultural por parte de los
propietarios de los inmuebles, teniendo en cuenta la importancia de la pro-
tección del derecho de propiedad para el bienestar social, en especial si la
Constitución promueve la participación privada en este ámbito(268).
3.2.2. El caso de la pena de muerte

Por otro lado, la pena de muerte implica la afectación del derecho a
la vida por consideraciones de seguridad nacional, orden público o única-
mente basado en la necesidad de establecer incentivos negativos frente a
conductas especialmente dañinas, o en razones de justicia retributiva, por
parte del ordenamiento penal. La pena de muerte implica la disposición,
por parte del Estado, de la vida del condenado, sin posibilidad de retorno.

Artículo 21.- Patrimonio Cultural de la Nación
Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimo-
nio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Están protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y
difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado
fuera del territorio nacional.
117
Sin embargo, el caso de la pena de muerte podría entrar más bien a un

terreno más nebuloso que el de la expropiación al analizar el respeto por el
principio de preferencia por los derechos fundamentales que venimos des-
cribiendo. Un razonamiento extensivo nos podría llevar a justificar su exis-
tencia a través de la protección que debe realizar el Estado a ciertos derechos
fundamentales del pueblo que lo constituye. Ejemplos de estos derechos pue-
den encontrarse en la vida, la integridad personal o la seguridad personal.
Lo que ocurre es que algunos justifican la pena de muerte en la necesi-
dad de proteger a la persona humana, dada su excepcional aplicación a deli-
tos de especial gravedad, como la traición a la patria, el terrorismo, o como
ocurre en algunos países, el homicidio calificado. Sin embargo, existen países,
como China, en los cuales se penaliza de esta manera los delitos de corrupción
de funcionarios, situación que se nos muestra claramente desproporcionada.
Por otro lado, en ciertos países árabes se penaliza con la muerte el adul-
terio –a través del apedreamiento–, e incluso la homosexualidad, como es
el caso de Sudán y Sudán de Sur, Mauritania y Somalia en África; Arabia
Saudí, Emiratos Árabes Unidos, Irán y Yemen en Asia; lo cual carece de
sustento, al no encontrarnos siquiera frente a un delito.
Sin embargo, su nebulosa justificación explica las cada vez más acep-
tadas tesis abolicionistas en materia de pena de muerte, doctrina que se
materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos(269). El obvio criterio del cual se parte es que el Estado care-
ce de facultades para decidir la terminación de la vida de una persona, aun
en el supuesto de delitos especialmente serios, máxime si la pena en este
caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora,
como lo hemos precisado.
A ello debemos agregar la naturaleza violatoria de derechos fundamen-
tales de la pena de muerte, no solo por el solo hecho de violar un derecho
absoluto como lo es la vida, sino además por el hecho de que la misma ge-
nera un conjunto de afectaciones previas que incluye al llamado Corredor
de la Muerte(270). Debemos tener en cuenta además la consideración prác-
tica de que, ante el error judicial –más común de lo que pueda pensarse–,
resulta imposible dar vuelta atrás, lo cual es un riesgo mucho mayor que el
asumido por una pena privativa de la libertad.
(269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 79 y ss.
(270) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “La Pena de muerte en el Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos: De restricciones a abolición”. OEA, Washington, 2011, p. 15.
118
El efecto disuasivo de la pena de muerte no se encuentra acreditado de

manera alguna, puesto que en los lugares en los que la misma se aplica los
índices de criminalidad no se han reducido. De hecho, ello permite afirmar
que la eficiencia social de la pena de muerte es sumamente discutible. Sin
considerar ejemplos de desproporción como los ya mencionados, y refi-
riéndonos por ejemplo a los homicidios es evidente que los mismos no han
disminuido en los lugares donde la pena se aplica. Los estados norteame-
ricanos son un buen ejemplo. De hecho, dichos estados están aboliendo de
manera paulatina la pena de muerte.
Finalmente, la aplicación de lo establecido en el Pacto de San José de
Costa Rica impide que la Pena de Muerte pueda emplearse de manera real
en nuestro país(271), lo cual se encuentra corroborado de manera indubitable
por la Opinión Consultiva N° OC-3/83, emitida por la Corte Interamerica-
na(272). Ello, dado que la norma prohíbe la ampliación de los supuestos de
pena de muerte constitucionalmente establecidos al momento de su ratifi-
cación –lo que ocurrió cuando se aprobó la Constitución de 1993– disposi-
tivo que resulta de aplicación directa por parte de los tribunales peruanos,
como ya se ha señalado. La disposición contenida en la Constitución Po-
lítica de 1993(273) constituiría, por lo menos en lo que concierne a los deli-
tos de terrorismo, una disposición nominal, en la terminología que emplea
Karl Loewenstein, puesto que la misma resultaría inaplicable.
(271) Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
(272) 59. De modo que, al interpretar la parte final del artículo 4.2 “ de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin” (artículo 31.1 de la Convención de Viena), no es posible albergar duda
alguna respecto de la prohibición absoluta contenida en esa disposición, según la cual ninguno de
los Estados Partes puede disponer la aplicación de la pena de muerte respecto de delitos para los
cuales no estuviese contemplada previamente por su legislación interna. Ninguna disposición de
la Convención autoriza para dar un sentido distinto al de por sí claro texto del artículo 4.2, in fine.
El único camino para llegar a una conclusión diferente sería una reserva formulada oportunamente
que excluyera en alguna medida la aplicación de la mencionada disposición respecto del Estado
reservante, siempre que dicha reserva fuera compatible con el objeto y fin de la Convención.
(273) Pena de muerte
Artículo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada.
119
4. LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitución peruana recoge claramente el principio al que estamos
aludiendo, en su artículo 1, al señalar la importancia de la persona humana
–individualmente considerada, insistimos– como objeto de protección del
Estado(274). En nuestro sistema, entonces, y al nivel de protección de dere-
chos constitucionales, prima –por lo menos en términos de principios– el
individualismo liberal en materia de derechos fundamentales.
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional no ha definido con
claridad la ubicación de este principio, confundiéndolo con principios como
dignidad –que no es un principio, sino una cualidad de la persona, como
ya lo hemos señalado– o solidaridad. Una descripción interesante es la que
se hace en la STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, que se pronuncia respecto al
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28258, Ley de
Regalía Minera(275).
Ahora bien, el catálogo de derechos existente en las constituciones pe-
ruanas resulta ser lo suficientemente amplio como para considerar, prima
facie, que nos encontraríamos ante esquemas de intensa protección a de-
rechos fundamentales(276). Esta afirmación parecería estar fehacientemen-
te corroborada por la existencia de la llamada cláusula de derechos implí-
citos, que consagra los llamados derechos no enumerados, los mismos que

Artículo 1.
La protección de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la Sociedad
y del Estado.
(275) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC:
(…)
37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado
Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha
puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organiza-
tivo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política, que “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado
como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano.
Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos
económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables
para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga
debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las
demás especies, como ya se ha dicho.
(…)
(276) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa de la persona”. En: Gutié-
rrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 43 y ss.
120
pueden deducirse de diversos principios desparramados por todo el texto

constitucional.
A lo antes indicado debemos agregar el hecho de que podemos encon-
trar en nuestra Constitución una amplia batería de procesos judiciales que
permiten proteger dichos derechos, denominados procesos constituciona-
les, como veremos en los capítulos siguientes del presente libro. En la nor-
mativa constitucional peruana encontramos procesos constitucionales ta-
les como el Proceso de Amparo, el Hábeas Corpus o el Hábeas Data, cada
una de ellos aplicable a derechos fundamentales distintos.
Sin embargo, el resto de nuestros recientes textos constitucionales y
la realidad empíricamente observable no confirman lo antes señalado. Por
un lado, la consagración de esquemas estatales autoritarios y de limitacio-
nes indebidas a derechos fundamentales muestra una amplia gama de posi-
bilidades de vulneración a los mismos –que además se reconocen de exis-
tencia supraconstitucional– permitidas directamente por el propio texto
constitucional.
Por otro lado, en la realidad política latinoamericana en general y perua-
na en particular es evidente la violación sistemática de derechos humanos,
en especial durante gobiernos de facto, los mismos que carecen de efectivo
control por parte de otros organismos estatales o de la propia ciudadanía.
Líneas arriba, referíamos que el respeto de los derechos fundamentales y
la consagración de principios democráticos –como por ejemplo la separa-
ción de poderes– resultaban ser conceptos íntimamente ligados entre sí, tal
que resultaría imposible la subsistencia de unos sin los otros. Los gobier-
nos autoritarios, a fin de hacer posible su control, tienden a afectar en for-
ma directa derechos constitucionalmente consagrados.
Como si ello fuera poco, vamos a encontrar algunas disposiciones se-
mánticas –en la clasificación de Karl Loewenstein, que ya hemos referi-
do– en las normas constitucionales de los diversos países; ello porque si
bien es cierto se consagra este principio en muchas de ellas, también se es-
tablecen ciertas limitaciones que es necesario interpretar a fin de no man-
tener la vulneración. Un buen ejemplo, en el caso peruano, es el de la pena
de muerte, al cual ya nos hemos referido.
Otro ejemplo es el de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional
de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, a lo que nos refe-
riremos a continuación. Ello, no obstante que en el camino se han efectua-
do reformas constitucionales con la finalidad de corregir regulaciones que
vulneraban este principio, como la prohibición del ejercicio del sufragio
121
por los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional o la aplicación

del hábeas data para limitar libertades informativas.
4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Cons-

titución
La Constitución, en su artículo 142(277), reconoce dos tipos de resolu-
ciones expedidas por entidades públicas y que no admiten impugnación ju-
dicial: las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuan-
to a la evaluación y ratificación de magistrados, y las emitidas en materia
electoral por el Jurado Nacional de Elecciones. Nos encontramos ante una
norma que, dentro de la Constitución, vulnera el principio que venimos
comentando, constituyendo lo que en la nomenclatura de Karl Loewenstein
se denomina un precepto semántico.
En este caso, sin embargo, es justo señalar que este último organismo
cuando resuelve en materia electoral en realidad está impartiendo justicia
electoral(278), razón por la cual sus decisiones serían, en este contexto, de-
cisiones jurisdiccionales y no administrativas. Ello, sin perjuicio de deter-
minadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emi-
tiendo decisiones administrativas, las mismas que son susceptibles de ser
impugnadas a través del proceso contencioso administrativo, como podrían
ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia de las autoridades munici-
pales y regionales.
El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Sin embargo, y en el caso particular de las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional ha resuelto en rei-
teradas oportunidades que el citado ente puede revisar las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura cuando se haya generado una afecta-
ción a derechos fundamentales de la persona(279).

Artículo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de jueces.
Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
(…)
4. Administrar justicia en materia electoral.
(…)
(279) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En:
Gutiérrez, Walter. La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 662-663.
122
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha considerado que

la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución no puede en-
tenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una compe-
tencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como
que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho, la Cons-
titución Suprema puede ser rebasada o afectada y que contra ello no exis-
ta control jurídico alguno que pueda intentarse(280). El Tribunal ha señalado
que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal
y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los pode-
res públicos depende de su conformidad con ella(281).
Como resultado, se han establecido sendos precedentes en la materia,
los mismos que permiten regular la manera como los jueces revisan estas
decisiones. Un primer precedente fue el establecido en la STC Exp. N° 3361-
2004-AA/TC, de fecha 12 de agosto de 2005, la misma que establecía un
conjunto de importantes reglas, referidas a la satisfacción del debido pro-
ceso, así como a la motivación de las resoluciones, constituyendo un caso
de prospective overruling, puesto que el precedente resultaba aplicable solo
hacia adelante.
En dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace referencia a un con-
junto de garantías. En primer lugar, al acceso a la información procesal,
que implica acceder a la entrevista personal, a la parte pertinente del acta
y al informe final. En segundo lugar, la independencia de quien examina,
(280) En la sentencia emitida en el Expediente 2209-2002-AA, de fecha 12 de mayo de 2003, el

Tribunal Constitucional resolvió, entre otras cuestiones, lo siguiente:
(…)
6. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede aceptar, como una derivación del artículo
142 de la Constitución, la falaz idea de que este órgano constitucional no pueda ser objeto de
control jurisdiccional, pues ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y
carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones.
Como este Tribunal ha recordado (Exp. N° 014-2002-AI/TC) “(...) Los poderes constituidos
(...) –y el Consejo Nacional de la Magistratura lo es– deben su origen, su fundamento y el
ejercicio de sus competencias (...) a la Constitución” (Fund. Jur. 61). De manera que ni se
encuentra desvinculado de la Constitución ni, por ese hecho, carente de adecuados y eficaces
mecanismos de control jurídico sobre la forma como ejerce sus atribuciones constitucionales.
Y es que si el Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano constitucional más del Estado
y, en esa condición, se trata de un poder constituido dotado de competencias –como la de la
ratificación de los jueces y miembros del Ministerio Público– que deben ejercerse dentro del
marco de la Constitución y su Ley Orgánica, entonces, no es admisible que se pueda postular
que su ejercicio antijurídico no pueda ser objeto de control jurisdiccional.
(…)
(281) Sobre el particular: CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Resoluciones no revisables por el Poder
Judicial”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, pp. 334-335.
123
asegurando su neutralidad(282). Asimismo, que la resolución se encuentre

motivada, lo cual es un elemento clave del debido proceso. Y, finalmente,
la pluralidad de instancias, no obstante que en reiterada jurisprudencia el
Tribunal ha señalado que la referida garantía no es un componente indis-
pensable del debido proceso en sede administrativa.
Finalmente, la STC Exp. N° 1412-2007-PA/TC, de fecha 11 de fe-
brero de 2009 reformó el precedente antes señalado, respecto a la apli-
cación temporal del mismo, señalando que todas las resoluciones emiti-
das por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución
y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el
tiempo en que se hayan emitido; siendo que dicho criterio deberá ser te-
nido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jue-
ces de toda la República como criterios de interpretación para la solu-
ción de estos casos.
El caso particular del Jurado Nacional de Elecciones

Finalmente, y al amparo de similares consideraciones, el Tribunal Cons-
titucional ha considerado también la posibilidad de revisar decisiones emi-
tidas por el Jurado Nacional de Elecciones inclusive cuando el mismo se
pronuncia en materia electoral, no obstante que, como lo hemos señalado,
nos encontramos ante el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por ser
un organismo encargado de impartir justicia electoral.
El Tribunal Constitucional ha señalado(283) –como ocurriera respecto de
las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el
Exp. N° 2209-2002-AA/TC, materia de análisis líneas arriba– que no cabe
invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
(282) “31. El funcionamiento adecuado de todo órgano calificador y examinador es otro elemento
esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los
derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad
de acudir ante los órganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es más, para
que un órgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como órgano de control
–garantía y protección de los derechos– no solo se requiere su existencia formal sino, además,
su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha señalado para el caso judicial, debe
procurarse, según lo expresa el artículo 139, inciso 2), de la Constitución, la independencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional.
Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad
para participar en la evaluación de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener
una posición predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su ámbito de actuación
según conciencia, deban ser lo más neutrales posible”.
(283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolución de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. STC Exp. N° 2366-2003-AA/TC, de fecha
6 de abril de 2004.
124
constitucional, arguyendo que la Constitución confiere una suerte de pro-

tección especial a algunas resoluciones emitidas por parte de determinados
organismos electorales.
El Tribunal señala entonces que, aun cuando de los artículos 142 y 181
de la Constitución(284), se desprende que en materia electoral no cabe revi-
sión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elec-
ciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, di-
cho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas de manera compatible con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitución.
Vale decir, la posición del Tribunal –que nosotros compartimos– se basa
en el hecho de que si la función electoral del Jurado Nacional de Elecciones
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los dere-
chos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el
ordenamiento constitucional, lo cual ha ocurrido varias veces, no solo resulta
legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmen-
te cuando este resulta viable en mecanismos como el proceso de amparo.
Materia electoral y materia administrativa

Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec-
toral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razón por la cual
no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo, pero sí el
proceso de amparo(285), por las mismas razones por las que cabe dicho pro-
ceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial
que no es regular, en aplicación a contrario del artículo 200 de la Constitu-
ción, como ya se ha señalado.
Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho
organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las mismas
que son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso ad-
ministrativo, como podrían ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia
de las autoridades municipales y regionales o la revisión de las sanciones

Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas
en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
(285) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿Qué es materia electoral?
A propósito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”.
En: Actualidad Jurídica N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 146 y ss.
125
aplicadas a los partidos políticos por parte de la ONPE(286). Si bien en este

último caso se señala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elec-
ciones no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es admi-
nistrativo, no jurisdiccional.
Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons-
tituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se
comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de-
pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba
precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento
jurídico peruano que defina con suficiente claridad qué debe considerarse
materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral
aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definición
del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Elecciones.
Ya el Tribunal Constitucional, en el célebre caso Castillo Chirinos(287),
se ha pronunciado respecto de la facultad del citado organismo de revisar
las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, sin pronunciarse respec-
to de la naturaleza administrativa o jurisdiccional del antes citado pronun-
ciamiento. El Tribunal ha desperdiciado una muy buena oportunidad para
aclarar cuándo nos encontramos ante materia electoral y cuándo no en el
contexto de la actuación del Jurado Nacional de Elecciones. Como ya lo
hemos señalado, la vacancia de autoridades municipales o regionales no
constituye materia electoral, sino más bien administrativa
Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el
artículo único de la Ley N° 28642, modificatoria del artículo 5, numeral
8), de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin
efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales
en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200
inciso 2 de la Constitución(288).
Dicha norma establecía que era improcedente el proceso de amparo
contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias elec-
torales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo respon-
sabilidad. Sin embargo, en esta sentencia el Tribunal tampoco efectuó una
clara distinción entre lo que debíamos considerar materia electoral, lo cual
es de particular importancia para determinar las resoluciones respecto de
las cuales no cabe emplear un contencioso administrativo.
(286) Artículo 36, párrafo final, de la Ley de Partidos Políticos.

(287) STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, de fecha 21 de julio de 2006.
(288) STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC, de fecha 19 de junio de 2007.
126
5. CONCLUSIONES
Queda clara cuál es la naturaleza del principio de preferencia por los
derechos fundamentales. En primer término, se origina en el principio de
primacía de la persona humana, de base filosófica, el mismo que además
sirve de estándar interpretativo de las normas constitucionales y legales que
afectan los citados derechos.
Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos funda-
mentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal ca-
racterización, como los fines colectivos o los intereses generales. Concep-
tos como el interés público o el bien común resultan poco plausibles para
generar una limitación admisible a los derechos de las personas.
Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos
de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la
limitación e incluso negación de derechos. Asimismo, el sistema jurídico
admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales, po-
testad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados pará-
metros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario.
En general, las Constituciones peruanas han consagrado la primacía
de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No
obstante ello, el resto del texto constitucional no ha sido consistente con
dichos principios, consagrando en general, más bien, regímenes restricti-
vos de las libertades personales, incorporando preceptos como la pena de
muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva. En este último caso, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha podido corregir la situación, estableciendo que no exis-
ten decisiones estatales exentas del control jurisdiccional.
127
Capítulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN GENERAL
INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS
FUNCIONAL
Capítulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL
1. INTRODUCCIÓN
Como ya lo hemos señalado la preferencia por los derechos fundamen-
tales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Ello implica ela-
borar una teoría general de los mismos, sobre la base del principio que he-
mos señalado en el capítulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos
provienen no solo de la dignidad de la persona, sino también de su auto-
nomía como tal.
1.1. Atributos de los derechos fundamentales

En este orden de ideas, vamos a reconocer en un derecho fundamen-
tal diversos atributos. Uno de ellos es el contenido esencial, el cual le otor-
ga a un derecho su naturaleza. Luego tenemos elementos accesorios, que
conforman la periferia del derecho pero que también son susceptibles de
protección, no obstante que pueden ser sujetos de limitación, como vere-
mos más adelante.
Otro elemento clave es la titularidad. Existen derechos fundamenta-
les que se imputan a la persona por el solo hecho de serlo(289); sin embar-
go, existen derechos aplicables a determinadas personas por su condición.
Un ejemplo típico es el de los derechos laborales, para los cuales se requie-
re la existencia de una relación subordinada, personal y remunerada. Otro
(289) CARPIO MARCOS, Edgar. “La interpretación de los derechos fundamentales”. En: Derecho
PUC. N° 56. PUCP, Lima, 2003, p. 491.
131
ejemplo interesante es el de los consumidores, consagrados en el artículo

65 de la Constitución(290).
Finalmente, un elemento medular para entender el funcionamiento de
los derechos fundamentales es la existencia de límites a los mismos por par-
te del Estado y la Administración Pública; así como la posibilidad de que
dichos derechos fundamentales puedan ser desplazados por otros en deter-
minadas circunstancias, y en estricta aplicación del principio que ya hemos
analizado con amplitud.
1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales

De medular importancia para el análisis que estamos efectuando en este
libro es la existencia de una doble dimensión en los derechos fundamen-
tales. Una dimensión subjetiva, aplicada al ámbito personal del individuo,
producto de su dignidad; y una dimensión objetiva, que se aplica más bien
a la importancia que tiene para la sociedad la protección de dicho derecho,
lo cual opera en términos de eficiencia social(291).
Sin embargo, es posible emplear esta concepción para cualquier otro
derecho fundamental. Identificar el ámbito de la dimensión subjetiva es
muy sencillo; mientras que en el caso de la dimensión objetiva ello pue-
de no ser tan evidente. Por ejemplo, las libertades informativas son indis-
pensables para la generación de una opinión pública libre, que a su vez es
(290) Constitución Política del Perú:

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
(291) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC:
“9. La relación entre derechos fundamentales
La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir
del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado,
también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa;
es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización
y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica
en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en
tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional.
(…)”.
132
clave para la democracia(292), cuya importancia a su vez hemos demostrado

en el segundo capítulo del presente libro.
Por otro lado, el derecho fundamental al acceso a la información pú-
blica permite un control intenso de la Administración Pública por el ad-
ministrado, el mismo que es necesario para el funcionamiento eficiente de
ella, lo cual permite a su vez limitar la corrupción a través de la transpa-
rencia(293). A dicho control y su importancia nos vamos a referir de manera
reiterada en este trabajo.
El caso del derecho de propiedad

Un caso interesante de esto es el derecho de propiedad. La doctrina se-
ñala que el presupuesto necesario para la libertad económica y por ende,
para la libertad política, es la propiedad(294), pues solo en esa medida po-
drá ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios de-
seos o ideales, que sería en todo caso la definición de libertad que debemos
manejar. En el ámbito subjetivo, entonces, la propiedad permite el ejerci-
cio de la libertad individual en todas sus facetas. De hecho, la propiedad ha
sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de
los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado(295).
Por otro lado, en el ámbito objetivo, los derechos de propiedad y su
protección eficiente por parte del ordenamiento jurídico crean incentivos
para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de es-
casez de los mismos en el sistema económico(296). Y es que los incentivos
apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad dere-
chos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares(297), de-
rechos que además pueden ser transferidos libremente.
En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad
opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su ámbito
(292) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Libertades de expresión e información”. En: Gutiérrez, Walter
(dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, p. 129.
(293) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El derecho de acceso a la información pública”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, pp. 140-141.
(294) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
(295) BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar,
Buenos Aires, 2007, Tomo I, p. 480.
(296) Sobre el particular: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Un mundo sin propiedad. Análisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble”. En: Revista Derecho. N° 45. PUCP, Lima,
1991.
(297) POSNER, Richard. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México,
1998, p. 38.
133
a todo otro particular. Ello significa además que no se admite otro derecho
de propiedad sobre el mismo bien(298), salvo que hablemos de copropiedad,
que es una situación más bien distinta, en la cual hay varios titulares exclu-
sivos, que pueden oponer su derecho a todos los demás. Es preciso recordar
que la copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma
jurídica establece mecanismos para poder concluir con ella.
Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusi-
vos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en
la economía, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los dere-
chos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un me-
canismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad
en el caso en el que el uso que le dé no sea el más eficiente.
2. LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se ha señalado, existen limitaciones a determinados derechos
fundamentales, que tienen por finalidad tradicional de salvaguardar el in-
terés general del ejercicio indebido de los citados derechos por parte de sus
titulares. Sin embargo, dicho interés general en realidad se refiere al ejerci-
cio de los derechos de los demás miembros de la colectividad. En el fondo,
también los límites a dichos derechos requieren sustentarse en enunciados
que los contengan. Es el ordenamiento jurídico el que garantiza que dichos
derechos sean ejercidos en armonía y sin que existan antinomias entre ellos.
2.1. El Estado Social y sus problemas

Es entonces que entra en escena el concepto de Estado social de de-
recho o simplemente Estado social. Dicho modelo, que supuestamente te-
nía por finalidad complementar al tradicional Estado de Derecho implica
una intensa intervención del Estado en la sociedad y en el comportamien-
to de los individuos, más allá de lo que el tradicional Estado liberal de de-
recho preconizaba(299).
Sin embargo, este modelo y su correlato económico el Estado de
Bienestar (welfare state) entraron en crisis. Ello debido en primer lugar a los
altos costos que entrañaba una intervención tan intensa en el comportamien-
to de los particulares, limitando derechos ahí donde ello no era necesario,
(298) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El Derecho de propiedad en la Constitución”. En: Themis.
N° 30. PUCP, Lima, 1994, p. 117.
(299) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. “Estado social administrativo: Algunas reflexio-
nes sobre la ‘crisis’ de las prestaciones y los servicios públicos”. En: Revista de Administración
Pública. N° 153. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 217 y ss.
134
vulnerando proposiciones como el Teorema de Arrow, que veremos mas

adelante. Ello generaba su evidente ineficiencia.
A su vez, dicha intervención en el comportamiento de los individuos
afectaba valores propios del Estado de Derecho que se supone debería com-
plementar, en especial la libertad individual y la participación política. Lo
antes señalado se encuentra corroborado por su uso irrestricto por muchas
dictaduras o regímenes autoritarios durante el siglo pasado(300).
2.2. Lo señalado por el Tribunal Constitucional

Sobre el particular el Tribunal ha señalado(301): “El Estado Social y De-
mocrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado Liberal, si
bien asume los fundamentos de este, le imprime funciones de carácter so-
cial; su pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan
una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los
derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad,
pues la realización de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata,
pues, de un tipo de Estado que procura la integración social y conciliar los
legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la perso-
na, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de
la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”.
Es cierto que en este fundamento la definición del Tribunal no dista de
la definición de Estado de Derecho que manejamos hasta ahora. Sin embar-
go, la sentencia a continuación señala: “De ahí que el Estado Social y De-
mocrático de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa
con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación
del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda eva-
luar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como
su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social”.
Esta última definición del Tribunal Constitucional es la que genera ma-
yor controversia, puesto que sustenta una activa participación del Estado
sin establecer un límite suficientemente claro a la misma. Porque claro, po-
dríamos entender, por otro lado, que la promoción de condiciones materia-
les que se señala puede alcanzarse mediante mecanismos de mercado, con
(300) FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El Estado Social”. En: Revista española
de Derecho Constitucional. N° 69. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2003, p. 143 y ss.
(301) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
135
lo cual la definición sería más inocua de lo que parece. Sin embargo, pos-
teriores sentencias han establecido más bien posiciones contradictorias so-
bre este particular, en especial respecto a los parámetros de la intervención
administrativa en la economía.
2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow

En 1972, un teórico llamado Keneth Arrow obtiene el Premio Nobel
de Economía, entre otras razones, por enunciar y demostrar el famoso teo-
rema que lleva su nombre (también conocido en términos genéricos como
Teorema de la Imposibilidad), que a la vez resuelve y explica una conoci-
da paradoja matemática –y paradoja política, si se quiere– denominada en
general Paradoja de Condorcet, por el matemático homónimo que fue en
su momento quien la identificó.
El Marqués de Condorcet, famoso matemático, humanista y revolucio-
nario, que elaboró sus teorías durante la Revolución Francesa, estableció que
una forma eficiente de elección política era la de permitir que los candida-
tos se eliminaran mutuamente –de modo similar a como ocurre respecto a
los equipos deportivos en un campeonato– de tal manera que aquel que que-
dase al final debía ser el más idóneo de todos. Esta propuesta es elaborada
al notar dicho matemático que la elección realizada de manera simultánea,
cuando existían tres o más candidatos, no necesariamente arrojaba como re-
sultado aquel que la mayoría deseaba, que es un hecho que él también ha-
bía podido demostrar de manera directa en los procedimientos de elección.
Sin embargo, Condorcet notó que la propuesta de elección en cuestión
carecía de transitividad. Es decir, el hecho que primus le ganase a secun-
dus, y este a su vez le ganase a tercius en una elección, no garantizaba en
absoluto que primus a su vez le pueda ganar a tercius(302). A este hecho se
le ha denominado, en general, Paradoja de Condorcet.
Ahora bien, de acuerdo al Teorema de Arrow, la paradoja en cuestión
no lo es tanto. El teorema antes mencionado se enuncia señalando que no
existe una regla de elección que garantice que se den resultados eficientes
en todas las circunstancias. En consecuencia, ninguna elección en la cual
existan más de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos res-
pecto a cada uno de los votantes, se encuentra libre de situaciones como la
observada por Condorcet(303).
(302) GARCÍA COBIÁN, Ramón. “Una versión didáctica del teorema de la Imposibilidad de
Arrow”. En: Económica. Nº 15. Departamento de Economía PUCP, Lima, 1985, p. 115.
(303) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 59.
136
La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow

presuponen la existencia de la regla de la mayoría y el hecho de que se pre-
tenda obtener resultados eficientes en términos de Pareto. El Teorema en
general se define de otra manera señalando que no es posible que se cum-
pla la regla de Pareto y la regla de transitividad, de manera simultánea, sin
que ninguno de los electores se convierta en un dictador(304), es decir, que
imponga su decisión a los demás. Es preciso señalar que esta proposición,
dada su importancia, va a ser usada varias veces en este libro para susten-
tar diversas afirmaciones en distintas áreas de análisis.
Es así que el Teorema de Arrow tiene múltiples aplicaciones en la teoría
del bienestar y en las teorías de elección pública que venimos estudiando,
puesto que demuestra las dificultades que existen para determinar funcio-
nes de bienestar social que puedan satisfacer a todos de manera simultánea.
Como resultado, diversos países de mundo están reduciendo su participa-
ción relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como pro-
pias del Estado, lo cual permite establecer mecanismos de corrección con
un mejor criterio. Ello está ocurriendo en Europa, y en especial en el con-
texto de la seria crisis financiera que ha venido padeciendo dicho continente.
La constatación efectuada por Arrow respecto a la dificultad para to-
mar decisiones racionales a través de la regla de la mayoría justifica a to-
das luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulación de la so-
ciedad y la economía en su conjunto(305). Dado que las decisiones tomadas
al interior de un Parlamento corren el riesgo de no estar siempre conformes
con el interés general, resulta necesario establecer mecanismos a través de
los cuales sean los individuos y el mercado los que generen las decisiones,
generando los incentivos adecuados y eliminando o corrigiendo las distor-
siones que se generen, siendo la actuación del Estado más bien subsidiaria.
2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son

Ahora bien, es erróneo afirmar que no existen derechos absolutos, pues-
to que se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno, como
el derecho a la vida. La pena de muerte no es un supuesto de limitación del
derecho sino de desplazamiento, como ya hemos visto en el capítulo ante-
rior, y que se encuentra sometido a una evidente polémica.
(304) Para una rigurosa y a la vez pedagógica demostración matemática del Teorema de Arrow:
GARCÍA COBIÁN, Ramón. Ob. cit., p. 120 y ss.
(305) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid,
1980, pp. 380-381.
137
Incluso el Tribunal Constitucional peruano ha señalado la inexistencia

de derechos absolutos(306), cuando los mismos sí existen en nuestra Cons-
titución; a diferencia de lo que ocurre con la Corte Interamericana, que re-
conoce la existencia de aquellos, como es el caso del derecho a la vida o el
derecho a la nacionalidad(307), entre otros. En estos casos, el ordenamiento
internacional nos habla de ius cogens.
Ahora bien, no es eficiente que existan pronunciamientos jurispruden-
ciales que afirmen que todos los derechos fundamentales admiten límites.
No solo porque es erróneo, sino además porque no permite una adecuada
protección de aquellos derechos que son absolutos y que vamos a anali-
zar a continuación, lo cual a su vez impide que el postulado de eficiencia
se haga patente en términos de bienestar social. Cabe recordar la doble di-
mensión de los derechos fundamentales, por la cual su protección tiene un
correlato público indudable.
Igualdad ante la ley

Otro interesante ejemplo de derecho absoluto es el derecho a la igual-
dad ante la ley. La mal llamada discriminación positiva –es preferible hablar
de acción afirmativa– es simplemente un mecanismo para generar igualdad
material entre grupos humanos específicos, de manera temporal, hasta ob-
tener el equilibrio buscado; mecanismo que es establecido por la ley. So-
bre esto vamos a volver más adelante en este libro.
Ahora bien, el derecho a no ser discriminado, consecuencia directa de
la igualdad ante la ley, constituye también un derecho absoluto. El test al
cual recurre el Tribunal Constitucional para determinar si nos encontramos
ante una situación discriminatoria no constituye una justificación para la
discriminación, sino más bien un mecanismo para determinar si se está ante
una distinción válida. Es por ello que en muchos casos el Tribunal ha em-
pleado indebidamente el test, permitiendo comportamientos discriminato-
rios, en especial en temas económicos.
(306) STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC:

“(…)
26. Consiste en determinar si la intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental
se encuentra justificada, tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que los
derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una
intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como
sinónimo de violación del mismo.
(…)”.
(307) Por ejemplo, en el Caso Ivcher Bronstein vs. Perú.
138
El derecho a la integridad
Un caso a analizar es el derecho a la integridad, moral, psíquica y fí-
sica como lo señala la Constitución. Es pertinente dilucidar si es que este
derecho admite límites o si más bien se encuentra conformado únicamen-
te de contenido esencial. Un elemento clave es la prohibición de la tortura
o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artículo 2
de la Constitución, la misma que debe entenderse absoluta.
Se dice entonces que la integridad física incluye la integridad estructu-
ral, así como la integridad funcional, en un contexto armónico(308). Sin em-
bargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho funda-
mental, como los procedimientos médicos o las actividades riesgosas(309).
Ahora bien, conforme lo señala el artículo 6 del Código Civil, los actos de
disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una dis-
minución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La norma se-
ñala que son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden médico o quirúrgico –como ya se ha señalado– o si están inspira-
dos por motivos humanitarios.
De la misma manera, la integridad psíquica se dirige al funcionamien-
to de la mente, el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordena-
miento y cuya afectación puede generar tanto daño a la dignidad humana
como la que podría ocurrir respecto a la integridad física.
Finalmente, la integridad moral hace referencia a los aspectos espiri-
tuales de la persona, que tienen relación con otros derechos fundamentales
como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. El Tribunal Consti-
tucional ha señalado que la integridad moral defiende los fundamentos del
obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310).
El derecho a la identidad
El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Para empe-
zar, va más allá que el simple derecho al nombre(311), el cual se encuentra
(308) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Lima, 1999,
Tomo I, pp. 131-132. SAENZ DÁVALOS, Luis R. “Derecho a la vida y a la integridad moral,
psíquica y física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 67 y ss.
(309) CASTILLO TORRES, Percy. “Integridad moral, psíquica y física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 305.
(310) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC.
(311) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 127 y ss.
139
reconocido por la norma supranacional(312). Incluye además el reconoci-

miento de los padres, la filiación genética, e inclusive, la identidad sexual,
entre otras consideraciones que se han ido incorporando a través de la doc-
trina y la jurisprudencia.
Ahora bien, si bien inicialmente se le reconocían ciertos límites, actual-
mente la jurisprudencia peruana lo ha convertido en un derecho absoluto.
Un primer paso fue la inaplicación de la presunción pater is(313) en un caso
en el cual se haya acreditado la paternidad del hijo nacido dentro del ma-
trimonio por parte de quien no es el marido(314). Como resultado, es cues-
tión de tiempo para que dicha presunción sea eliminada del ordenamiento.
Un segundo caso es el del reconocimiento del parentesco provenien-
te de maternidad subrogada, inaplicando lo dispuesto por la Ley General
de Salud al respecto(315), también a través del empleo del control difuso. En
dicha sentencia el Poder Judicial determinó la maternidad de la madre ge-
nética, validando la maternidad subrogada en ese caso.
Finalmente, el reconocimiento judicial del cambio de sexo de una per-
sona(316), ordenando la inscripción del mismo en el Registro Civil, al man-
do de Reniec, le otorga al derecho a la identidad una protección tal que nos
muestra que el mismo carece de límites. Cualquier intento de limitación de

Artículo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario.
(313) Código Civil:
Artículo 361.- Presunción de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución
tiene por padre al marido.
Artículo 367.- Titularidad de la acción contestatoria
La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y
sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en
el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
(315) Ley General de Salud:
Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como
a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de
madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como
la clonación de seres humanos.
(316) Sobre el particular: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, la identidad, a la
integridad, a la libertad y al bienestar”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada.
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 22.
140
dicho derecho terminaría afectando su contenido esencial(317). Sin embar-

go, en una controvertida sentencia, el Tribunal Constitucional dejó de lado
dicha interpretación, estableciendo que la negativa del Registro no afec-
ta el derecho a la identidad(318), basándose en argumentos científicos har-
to discutibles(319).
El derecho a la nacionalidad
Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. Este constituye
el vínculo jurídico que existe entre un Estado y la población que lo compo-
ne(320), que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de dere-
cho respecto de dicho Estado, con las garantías que ello implica, en particu-
lar en el contexto de un Estado de derecho, en donde el orden democrático
implica una amplia participación del pueblo en las decisiones públicas.
Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad, lo cual se
encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos
y reiterada jurisprudencia supranacional. En particular el artículo 20 de la
Convención Americana establece que toda persona tiene derecho a la na-
cionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y
que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.
(317) Sobre el particular: RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. “El TC y el derecho a la propia
identidad sexual”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta
Jurídica, Lima, marzo 2014, p. 247 y ss.; SIVERINO BAVIO, Paula. “Diversidad sexual y
derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos
plenos de derecho”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 76. Gaceta
Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 228-229.
(318) STC Exp. N° 00139 2013-PA/TC.
“(…)
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza científica de que la cirugía transexual es el
tratamiento más eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente
el sexo psicológico sobre el biológico –como plantea el recurrente–, el Derecho no puede aban-
donar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico o cromosómico,
que –también según la ciencia– es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional
distingue los sexos en función de “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución),
es decir, de lo biológico.
(…)”.
(319) RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz y TÁSSARA ZEVALLOS, Vanessa. “Identidad negada. Una
decisión de la justicia constitucional que significa un menoscabo en la protección que merecen
las personas trans”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta
Jurídica, Lima, julio 2014, p. 71 y ss.; OPORTO PATRONI, Gabriela. “Diversidad sexual y
Tribunal Constitucional”. Tres mitos y ninguna realidad. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 78. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, p. 103 y ss.
(320) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 407.
141
La norma constitucional prescribe que la misma se pierde únicamente

por renuncia ante autoridad peruana, siendo susceptible de ser readquirida
en cualquier momento, conforme lo dispuesto por el artículo 53 de aquella.
Cualquier limitación a la nacionalidad generaría una afectación a su conteni-
do esencial, razón por la cual estamos también frente a un derecho absoluto.
El derecho de petición
El derecho de petición administrativa resulta ser el equivalente admi-
nistrativo del derecho de acción propio del ámbito jurisdiccional: es un de-
recho público subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente, así
como la excitación de la actividad administrativa a través de una solicitud,
sin perjuicio de que esta última otorgue o deniegue lo pedido(321). En con-
secuencia, la facultad que venimos describiendo no depende de la existen-
cia del derecho o interés sustantivo que podría sustentar la solicitud del ad-
ministrado. Entonces, el derecho de petición operaría siempre en abstracto.
Por otro lado, es preciso indicar que el derecho de petición se origina
en los albores del constitucionalismo moderno(322), dada la obligación de la
Administración de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representan-
te de los intereses de la colectividad. Ello surge de la aparición del princi-
pio de legalidad como componente del Estado de Derecho, de manera con-
junta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el
principio de separación de poderes.
A su vez, en el ámbito internacional el derecho de petición se encuen-
tra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, y en forma expresa en la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre(323); no obstante que el mismo no se encuentra
explícitamente referido en la Convención Americana de Derechos Huma-
nos; situación que a su vez no impide su protección por parte de las instan-
cias internacionales.
Ahora bien, el derecho de petición no resulta ser ninguna novedad en
nuestro ordenamiento, pues se establece inclusive desde la Constitución
de 1828, definiéndose como el derecho de presentar peticiones al Congre-
so o al Poder Ejecutivo, pero únicamente si se suscribían individualmente,
(321) GONZALEZ PÉREZ, Jesús. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 287.
(323) Artículo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de
obtener pronta resolución.
142
limitación que fue dejándose de lado conforme evolucionó el constitucio-

nalismo peruano(324). El antecedente más directo de lo señalado por la Car-
ta de 1993 sobre el particular es la prescripción contenida en el artículo 2,
inciso 18) de la Constitución de 1979, la misma que hacía expresa referen-
cia al silencio administrativo negativo.
Finalmente, la jurisprudencia peruana ha señalado con claridad que
el derecho de petición es un instrumento o mecanismo que permite a los
ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, es institu-
to característico y esencial del Estado democrático de derecho. El Tribunal
Constitucional ha señalado que todo cuerpo político que se precie de ser
democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión
de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses
o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colecti-
vos en su relación con la Administración Pública(325).
Otros casos de derechos que no admiten límites

Asimismo, se consideran derechos absolutos la libertad de conciencia,
a mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas
o de cualquiera otra índole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tra-
tos inhumanos o humillantes como parte del derecho a la integridad; todos
ellos compuestos únicamente de contenido esencial y por ende no suscep-
tibles de ser limitados por ningún ente estatal.
Derechos que no admiten límites provenientes de la Administración

Pública
Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades
de limitación, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las
mismas que no admiten limitación administrativa ni censura previa confor-
me lo señalado por el numeral 4 del artículo 2 de la norma constitucional(326).
(324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES, Eduardo. “El derecho de petición”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 194.
(325) STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC.
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
“Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa
autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social
se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
143
Ello significa que las libertades informativas no pueden ser limitadas

administrativamente(327).
Otro ejemplo de particular importancia es la inviolabilidad de domici-
lio, cuya limitación requiere decisión judicial o flagrante delito(328), dado su
carácter instrumental o relacional respecto de otros importantes derechos,
como son la libertad individual, la propiedad e incluso la intimidad(329). La
libertad de asociación es otro interesante ejemplo, puesto que la Constitu-
ción señala expresamente que las asociaciones no pueden ser disueltas por
resolución administrativa, sino a través de un proceso judicial. En general,
los derechos que no admiten limitaciones administrativas pueden ser limi-
tados únicamente por mandato judicial, como los ejemplos que hemos ve-
nido señalando.
Otro tanto ocurre con la inviolabilidad y el secreto de las comunica-
ciones, las cuales únicamente puede ser materia de intervención por man-
dato judicial, con las garantías previstas en la Ley, siendo un derecho que
tampoco puede ser limitado por la Administración Pública. A dicho dere-
cho nos referiremos con amplitud más adelante.
Como resultado, en principio la limitación a derechos fundamentales por
parte del Estado no es susceptible de ser indemnizada, puesto que no afecta
el contenido esencial del mismo; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
con la expropiación, que no configura en realidad un límite al derecho de
propiedad sino más bien una pérdida del citado derecho; implicando más
bien una obligación del individuo de un ejercicio responsable de sus dere-
chos a fin de no afectar aquellos que corresponden al resto de individuos.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-
cación.
(…)”.
(327) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e Información y el Derecho de la
Intimidad Personal. Palestra, Lima, 2004, p. 68 y ss.
“Toda persona tiene derecho:
(…)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones
o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
(…)”.
(329) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Inviolabilidad de domicilio”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit
(2013), pp. 200-201.
144
2.5. La limitación de derechos fundamentales por parte de la Adminis-

tración Pública
Ahora bien, en particular, la actividad de limitación de la Administra-
ción Pública –conocida también como actividad de policía– es una actividad
que se muestra a través de normas o actos de imperio(330), pues se imponen
de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitacio-
nes o condiciones que son necesarias para la convivencia social, en orden
al interés general. La Administración Pública no solamente limita derechos,
sino que además posee la potestad de obligar y de sancionar(331), a través del
procedimiento administrativo respectivo.
Por otro lado, esta facultad de la administración para limitar derechos
fundamentales a su vez también admite ciertos parámetros. Vale decir, re-
querimientos a la Administración para que la misma pueda ejercer válida-
mente dicha actividad de limitación. En primer lugar, esta limitación debe
estar señalada claramente por la ley, como garantía de un comportamien-
to que no es arbitrario. La razón de lo antes señalado estriba en una consi-
deración lógica.
Así, una norma previa será la que determine las facultades de la Ad-
ministración para limitar un derecho fundamental(332), la misma que debe-
rá ser una ley; sin la cual la potestad de limitación no existe(333). Toda limi-
tación a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los
titulares de dichos derechos, como integrantes del contrato social. Ello no
solo se encuentra consignado en la norma constitucional, sino también en
la Convención Americana(334).
Y es que, tal como el pueblo, a través de dicho contrato, reconoce la
potestad del Estado de limitar derechos fundamentales, a su vez el Estado
debe reconocer su obligación de solicitar la autorización a ese pueblo para
poder ejercer dicha potestad. Ahora bien, como en general no es posible
que el Estado obtenga de manera directa dicha autorización, como ya se ha
(330) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2004, Tomo I, p. 40.
(331) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 242.
(332) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
(333) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Elementos de dogmática de los derechos fundamentales:
delimitación, regulación, limitaciones, configuración y garantías de los derechos fundamentales”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 444-445.
(334) “Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue-
den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas”.
145
señalado en el capítulo precedente, la misma se obtiene a través de los re-

presentantes de la población en el Estado, vale decir, el Parlamento. El prin-
cipio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de prefe-
rencia por los derechos fundamentales, sino además con la concepción de
democracia señalada en los capítulos precedentes de este libro.
Contenido esencial
Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitación de
derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de-
rechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se mani-
fiesta como una garantía a la existencia y ejercicio de los derechos funda-
mentales, puesto que es un límite para el legislador, el mismo que no puede
ser transgredido(335).
Como lo hemos señalado de manera reiterada, el contenido esencial de
un derecho fundamental admite afectación únicamente frente a otro dere-
cho fundamental, siendo la expropiación la única excepción a este princi-
pio; excepción que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu-
meradas, así como la aplicación de una indemnización justipreciada. Como
lo hemos señalado anteriormente, una clara afectación al contenido esen-
cial es el empleo de la expropiación regulatoria, la cual genera la pérdida
del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien-
do de propiedad del afectado(336).
Razonabilidad y proporcionalidad
En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de
basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabili-
dad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limita-
ción sean válidos en un Estado de Derecho(337). Si los fines de la limitación
(335) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental
en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto.
Ob. cit., p. 465 y ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 495 y ss.
(336) Para un análisis económico de este concepto: BARANDIARÁN, Edgardo. “La regulación de
los derechos fundamentales. Un análisis económico”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28,
N° 2. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 370 y ss.
(337) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2005, p. 239 y ss.; INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “¿Razonabilidad,
proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto
de ponderación”. En: Themis. N° 55. PUCP, Lima, 2008, p. 102 y ss.
146
tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discrimina-

torio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los de-
rechos fundamentales y deviene en inconstitucional. Ello implica que los
bienes jurídicos que se pretenden tutelar deben encontrarse también con-
tenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesa-
riamente derechos fundamentales(338).
Asimismo, en mérito a la proporcionalidad(339) se requiere que el medio
empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo,
tal que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Públi-
ca escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamen-
tal a limitar(340), siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al
(338) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC:

“(…)
6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al
lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo
200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias
de razonabilidad y proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección
de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en
el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin
legítimo y, además, de rango constitucional.
(…)”.
(339) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y razón
práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10.
(340) STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC:
“(…)
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga
los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de ido-
neidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar
un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la
medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel.
A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó
que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas exis-
tentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que
se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos
aflicción sobre el derecho fundamental.
(…)
Asimismo, en la misma STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, compa-
rándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de
la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109).
(…)”.
147
derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad per-

seguida con la limitación.
Justo es señalar que esta concepción es enteramente consistente con el
sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamen-
tales, puesto que permite que el juzgador –que es el que define cuando nos
encontramos ante una limitación válida– realice un análisis en términos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341). En conse-
cuencia, el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de
eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto.
A su vez, el concepto de proporcionalidad y en especial el de pondera-
ción, tiene su origen en el Neoconstitucionalismo, que como lo hemos in-
dicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la inter-
pretación constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales
propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presen-
tarse, que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que
aludiremos más adelante(342).
En cuanto al análisis de idoneidad, el Tribunal Constitucional ha se-
ñalado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constitu-
ye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo determina-
do como legítimo. La idoneidad implica, como lo ha señalado el Tribunal
en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de medio a
fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido
que se pretende con la misma.
El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del
principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha
adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin per-
seguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fun-
damental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el ins-
trumento o mecanismo que significa una intervención menor en el derecho
fundamental afectado(343), ante posibles resultados con eficacia similar.
Finalmente, la ponderación consiste en realizar un análisis costo bene-
ficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la intensidad
(341) BARANDIARÁN, Edgardo. Ob. cit., p. 378 y ss.

(342) Sobre el particular: JUÁREZ JURADO, Eder. “La interpretación Constitucional en los tiempos
del neoconstitucionalismo”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 199 y ss.
(343) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 80. Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, p. 17
148
de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo

pretendido por la misma. Ello implica evidentemente efectuar un análisis
que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma gene-
ra. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienes-
tar en términos de protección a los derechos fundamentales de las personas.
Mientras mayor sea la intervención administrativa en los derechos limitados,
mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido.
2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio público. El caso

de los bienes que constituyen patrimonio cultural
Existen un conjunto de limitaciones al derecho de propiedad, dado su
ejercicio conforme al bien común. En este ámbito se encuentran los límites
al ejercicio del derecho de propiedad que provienen por un interés general
y los más importantes son los que provienen de la actuación administrativa
y de las normas que regulan la actividad limitadora de la Administración
Pública, como ya lo hemos señalado.
Sin embargo, existen también limitaciones generadas directamente por
la ley y justificada por la norma constitucional. Así, el artículo 72 de la ci-
tada norma preceptúa que la ley puede, únicamente por razón de seguridad
nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específi-
cas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determi-
nados bienes, limitaciones que sin embargo son excepcionales dada la im-
portancia de la protección del derecho de propiedad, debiendo interpretarse
de manera restrictiva(344).
Zonificación
En este orden de ideas, la norma materia de análisis establece que las
tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden des-
tinarse a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipali-
dad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Cons-
trucciones. La zonificación distribuye las zonas urbanas de tal forma que
las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea resi-
dencial o comercial.
Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos loca-
les en materia de ordenación del territorio, que propende a un uso eficiente
(344) Para una visión distinta: GONZALES BARRÓN, Günther Hernán. “Restricciones a la dispo-
sición, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit. (2013),
Tomo II, p. 259.
149
del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transacción son muy altos para
que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso
eficiente que del mismo deberá efectuarse, razón por la cual se hace nece-
saria la intervención estatal para regular dicho uso.
En consecuencia, la Ley Orgánica de Municipalidades establece que
todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso, para cual-
quier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterá necesariamente a
la aprobación municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos
no perjudiquen a los demás ciudadanos o al interés general.
La Ley Orgánica de Municipalidades establece la potestad de los go-
biernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien
común, a través de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que
permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no
afecte los derechos fundamentales de otras personas. Estas limitaciones se
encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en es-
pecial, de ordenación del territorio.
Licencias
La norma antes citada, en su artículo 90, establece que la construcción,
reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble,
se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Re-
glamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos so-
bre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para
garantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo deben tener-
se en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley.
Esta limitación al derecho de propiedad, que se considera especialmen-
te intensa, tiene su justificación en la tutela no solo del derecho de propie-
dad de los vecinos, que verían afectado el valor de su predio, sino además la
seguridad de los transeúntes y ocupantes; así como el derecho al ambiente
sano y equilibrado, en un contexto de cumplimiento de las normas en ma-
teria de urbanismo. La finalidad, entonces, es reducir las externalidades que
produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). Sin embargo, la construc-
ción es una actividad económica cuya regulación no es la que se encuen-
tra mejor percibida, siendo discutida la necesidad de generar mecanismos
de simplificación y desregulación. De hecho, la obtención de permisos de
(345) Sobre el particular: EDWARDS, Gonzalo. “Externalidades e instrumentos de regulación urba-

na”. En: Estudios Públicos. N° 60. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile,
1995, p. 146 y ss.
150
construcción es uno de los ámbitos en que nuestro país ha decaído en los

rankings internacionales, como el Doing Business(346).
En este orden de ideas, la norma establece en su artículo 92 que toda
obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modifica-
ción de inmueble, sea pública o privada, requiere la licencia de construc-
ción, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y
de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmue-
ble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda,
además del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamenta-
rios. La norma establece además que las licencias de construcción y de fun-
cionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, en conformidad
con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.
Servidumbres administrativas
Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio
determinado, por razones de interés general, lo que las distingue de la ser-
vidumbre civil, que opera para satisfacer intereses particulares. A diferencia
de la servidumbre civil propiamente dicha, la misma que más bien implica
la existencia de un predio dominante y un predio sirviente; la servidumbre
administrativa puede consistir en la afectación de un predio a favor de otro
derecho real –como la concesión minera– e incluso una actividad determi-
nada, como ocurre por ejemplo con las concesiones eléctricas(347).
El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las
mismas en general poseen un carácter forzoso, lo cual evidentemente cons-
tituye una seria limitación a los derechos de propiedad. De hecho, las nor-
mas legales aun vigentes han establecido un régimen bastante discutible,
el mismo que por un lado dificulta la generación de las servidumbres, con
un procedimiento muy complicado(348); pero por otro lado genera una se-
ria afectación al derecho de propiedad, equiparando la servidumbre con
una expropiación decidida administrativamente, que incluye la respectiva
indemnización.
(346) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 7 de noviembre

de 2013.
(347) Sobre el particular: PARRA SÁNCHEZ, Eduardo. “Infraestructura de servicios públicos y uti-
lización del dominio público y privado. Algunas precisiones sobre el caso del sector eléctrico”.
En: Revista Jurídica del Perú. N° 82. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 75-76.
(348) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso
de aprobación”. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. N° 56. Instituto Nacional de
Derecho de Minería y Petróleo, Lima, 1998. pp. 15-16.
151
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no im-

plican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real dis-
tinto que es la concesión, como vamos a ver más adelante al tratar el tema
de recursos naturales. Ahora bien, la servidumbre minera es una institución
de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas que re-
gulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De hecho
actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Único Or-
denado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del con-
cesionario minero.
Ahora bien, la redacción actual de la Ley N° 26505, Ley de la Inver-
sión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras
del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (cono-
cida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mine-
ras, pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha
generado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido con-
cedidas por la autoridad administrativa; considerando además que resulta
preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre,
siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa.
Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocar-
buros. En este caso debe tenerse en cuenta, como veremos más adelante,
que el contratista no goza de una concesión, sino más bien de un contrato
regido por el derecho civil. De hecho, esta modalidad de servidumbre se
tramita de manera muy similar a la servidumbre minera.
El dominio público
Los bienes de dominio público se caracterizan por estar fuera del mer-
cado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un
uso público o a un servicio público. Los referidos bienes, en consecuencia,
se encuentran fuera del comercio(349). Por eso, los bienes de dominio públi-
co son inalienables e imprescriptibles, conforme lo señalado por el artícu-
lo 73 de la norma constitucional.
Ello implica que los bienes de dominio público no pueden ser transfe-
ridos en propiedad ni a través de ningún título que transfiera dominio. En
segundo lugar, dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por
(349) JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. “Bienes de dominio público”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit.
(2013), Tomo II, pp. 270-271.
152
el solo transcurso del tiempo, a través de la prescripción adquisitiva. Como

evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar tales bienes(350).
De hecho, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA,
Reglamento de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bie-
nes Estatales define como bienes de dominio público aquellos bienes esta-
tales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestruc-
tura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación
y mantenimiento corresponde a una entidad; así como aquellos que sirven
de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los pa-
lacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios,
aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa
nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsa-
bilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. La norma señala que
sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de
tutela conforme a ley.
A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la incorporación
de un bien al dominio público se efectúa a través de una norma con rango
de ley, en el caso peruano basta con Resolución de la Superintendencia de
Bienes Nacionales o del Gobierno Regional(351), siendo incluso posible la
desafectación, una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condición
apropiada para su uso público o para prestar un servicio público.
Distinciones con otros conceptos

Para empezar, es necesario distinguir con claridad los bienes de domi-
nio público de los bienes de dominio privado del Estado. Los primeros no
pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno, mientras que los segun-
dos pueden ser transferidos siguiendo los procedimientos establecidos le-
galmente. La diferencia es muy clara; sin embargo, varias normas legales
confunden los conceptos y tratan bienes que por su naturaleza son de do-
minio público como de dominio privado.
Asimismo, debe distinguirse el dominio público de aquello que los ro-
manos llamaban res nulluis, bienes que no le pertenecen a nadie, que en
consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiación(352). Estos
(350) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo III, p. 389.

(351) Artículo 42 del Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA.
Artículo 929.- Apropiación de cosas libres
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen
153
bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no re-

quieren autorización alguna para su uso; dada su especial abundancia.
Las dificultades de la existencia de bienes de dominio público

Los bienes de dominio público, al estar fuera del mercado, generan un
conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones(353). De hecho
ello obliga a que la determinación de un bien de dominio público como tal
deba ser una situación más bien particular, a lo que debemos agregar que
ello limita al derecho de propiedad, al impedir el acceso a la misma. Esa
situación a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez
más eficientes.
Los bienes públicos originan la existencia de los denominados free ri-
ders, que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar
por el mismo, afectando a su vez a aquellos individuos que sí lo hacen. Di-
cha situación no hace sino generar externalidades(354), las mismas que ori-
ginan imperfecciones en el mercado, como ya lo señalamos de manera re-
iterada con anterioridad.
Asimismo, la afectación de bienes al dominio público, impide que los
mismos sean susceptibles de ser embargados. Ello no permite a su vez que
dichos bienes sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las
acreencias del Estado, lo cual agrava un problema práctico que afecta al Es-
tado, que es la existencia de una cuantiosa deuda pública. El riesgo que ello
genera es que el Estado afecte bienes al dominio público únicamente para
evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pública.
La concesión de bienes de dominio público

Ahora bien, conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso
público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su apro-
vechamiento económico. El mecanismo para que los particulares puedan
en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda,
salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
(353) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 362 y ss.
(354) Las externalidades constituyen una situación que distorsiona el funcionamiento del mercado,
que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el
sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el
bienestar de otros agentes en el mercado. CASES PALLARES, Luis. Ob. cit., p. 27; TORRES
LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.; PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 344 y ss.; KAFKA, Folke. Ob.
cit., pp. 741-742. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños derivados
de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders, que
se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.
154
usar bienes de dominio público es la concesión, típica asociación entre el

Estado y los particulares, que se encuentra destinada a darle un uso racio-
nal a dichos bienes.
La concesión de bienes de dominio público, cuando los mismos son
susceptibles de aprovechamiento económico, puede paliar el efecto negati-
vo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos
sean administrados por la actividad privada, permitiendo además reducir
la externalidades que los bienes públicos generan. El primer problema que
existe es que no todos los bienes de dominio público gozan de dicha calidad.
El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuen-
tran en disposición de invertir en determinados bienes de dominio público.
El mecanismo más útil para lo antes indicado es la concesión de obra
pública, contrato asociativo que permite la inversión privada en el bien de
dominio público en cuestión (que normalmente constituye infraestructura)
así como su mantenimiento, sin que el Estado invierta recursos públicos(355).
Las ventajas de este mecanismo son múltiples, puesto que hace posible re-
ducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado, per-
mitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social,
pero de menor rentabilidad empresarial; impidiendo además un aumento de
los precios que pueda generar inflación.
Ahora bien, esta última situación se genera porque la inversión públi-
ca tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que
la inversión privada, al no generar un inmediato aumento en la producción,
que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economía(356). En general,
el gasto público debe emplearse cuidadosamente a fin de no afectar la meta
inflacionaria. A ello debe agregarse que existe limitada capacidad de gasto
en los tres niveles de gobierno, lo cual se corrige con mecanismos eficien-
tes como el de Obras por Impuestos.
Asociaciones Público-Privadas como mecanismo de inversión en

infraestructura pública
En esta materia, y en el marco de la ley autoritativa emitida para imple-
mentar el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Uni-
dos, el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N° 1012, el mismo que
tiene por finalidad regular dichas asociaciones público privadas. En primer
(355) Sobre el particular, y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIÁN LIZANA, Dolores María.
Políticas de concesión vial; análisis de las experiencias de Chile, Colombia y Perú. CEPAL,
Santiago de Chile, 2002, p. 11 y ss.
155
lugar, conforme al artículo 3 de la norma, las Asociaciones Público Pri-

vadas (APP) son modalidades de participación de la inversión privada en
las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se
distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de
crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o pro-
veer servicios públicos.
Como el Estado carece de los recursos y de la tecnología para hacer
posible la mejora de la infraestructura –y corregir la brecha existente, a la
cual ya nos hemos referido–, así como prestar los servicios públicos de ma-
nera eficiente, se hace necesario celebrar contratos que permitan que la ac-
tividad privada colabore con la Administración Pública, sea aportando tec-
nología, sea aportando capital, o ambas cosas(357).
Ahora bien, existen Asociaciones Público Privadas de naturaleza auto-
sostenible(358) que son aquellas que tienen una demanda mínima o nula ga-
rantía financiada por parte del Estado; siendo que además que las garantías
no financieras tienen una probabilidad nula o mínima de demandar el uso
de recursos públicos. En estos casos es la actividad privada la que gestio-
na la infraestructura o el servicio público, en casos en los cuales existe alta
rentabilidad económica.
Pero por otro lado, existen APP que son cofinanciadas, aquellas que
requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado, o del otorga-
miento o contratación de garantías financieras o garantías no financieras que
tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos públi-
cos. Es claro que estas APP son las más comunes en el caso peruano, ante
proyectos de alta rentabilidad social, pero limitada rentabilidad económica.
El caso de los puertos

El artículo 5 de la Ley N° 27943, modificado a su vez por el Decre-
to Legislativo N° 1022, preceptúa que son bienes de dominio público por-
tuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones,
incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades por-
tuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso
(357) Sobre el particular: RODRÍGUEZ PIAZZE, Héctor R. “Las asociaciones público privadas
(APPs) y su importancia en el desarrollo del país. Beneficios de la participación de la inversión
privada”. En: Administración Pública & Control. N° 1. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2014,
p. 71 y ss. Para una evaluación preliminar: ILLESCAS MUCHA, Javier. ¿Es realmente una
traba a la inversión privada el actual régimen de asociaciones público-privadas en el Perú?
Un análisis preliminar. En: Administración Pública & Control. N° 2. Gaceta Jurídica, Lima,
febrero, 2014, p. 72 y ss.
(358) Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1012.
156
público. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen domi-
nio público y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particula-
res en propiedad.
A su vez, el artículo 10 de la citada norma establece que el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos
Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y
en relación con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad
Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectiva-
mente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestruc-
tura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumen-
to contractual reconocido en la Ley.
La posibilidad de otorgar en concesión infraestructura portuaria a la
actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que
han considerado que ello puede afectar la soberanía del país, en especial si
dicha concesión se efectúa a favor de países limítrofes. Ello es evidente-
mente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicha concesión sea
perpetua, sino además por la urgente necesidad de invertir en infraestructu-
ra en nuestro país, que genera elevados sobrecostos(359). De hecho, ocupa-
mos uno de los últimos lugares en la región en materia de infraestructura
portuaria(360), superando únicamente a Bolivia, que es además un país me-
diterráneo; y ello no obstante la situación actual de nuestra balanza comer-
cial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.
Otros ejemplos de uso de bienes de dominio público

Un caso interesante es el uso de bienes de dominio público, por parte
de los operadores de los servicios públicos de agua potable y alcantarilla-
do, transmisión y distribución de electricidad, alumbrado público, gas na-
tural, y telecomunicaciones; de manera gratuita, pero únicamente para el
despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de
distribución de los referidos servicios públicos. Esto se encuentra consig-
nado en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1014; norma que pretende
reducir los costos para la inversión en servicios públicos e infraestructura
y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bie-
nes de dominio público a fin de corregir la brecha respecto a la citada in-
versión a la cual nos hemos referido de manera reiterada.
(359) DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. “Déficit y sobrecostos de la economía peruana”. En: Revista
de Economía y Derecho. Vol. 3, Nº 11. UPC, Lima, 2006, p. 10 y ss.
(360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 28 de abril de
2008.
157
Los bienes que constituyen patrimonio cultural

En este ámbito el artículo 21 de la Constitución establece que los yaci-
mientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, do-
cumentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de
valor histórico, expresamente declarados bienes culturales y provisional-
mente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Na-
ción, independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
Si bien la norma establece que la ley garantiza la propiedad de dicho
patrimonio, en mérito a la disposición que venimos comentando, existen
determinadas limitaciones al derecho de propiedad en el caso del patrimo-
nio cultural, para su conservación y protección; limitaciones que se supo-
nen también parten de la consideración que el derecho de propiedad debe
ser ejercido conforme al interés general, a lo cual debe agregarse la nece-
sidad indiscutible de proteger el patrimonio cultural(361).
En este orden de ideas, el artículo 3 de la Ley N° 28296 prescribe que
los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación, sean de propiedad públi-
ca o privada, están sujetos a las medidas y limitaciones que establezcan las
leyes especiales para su efectiva y adecuada conservación y protección.
Como resultado, la norma establece que el ejercicio del derecho de propie-
dad de estos bienes está sujeto a las limitaciones establecidas en las medi-
das administrativas que dispongan los organismos competentes, siempre y
cuando no contravengan la ley y el interés público.
En el mismo orden de ideas, el artículo 4 de la referida norma estable-
ce que la misma regula la propiedad privada de bienes culturales muebles
e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, establecien-
do las restricciones, limitaciones y obligaciones que dicha propiedad im-
plica, en razón del interés público y de la conservación adecuada del bien;
estableciendo con meridiana claridad que el derecho de propiedad privada,
en este contexto, se encuentra fuertemente limitado.
Así, el propietario del predio donde exista un bien inmueble integran-
te del Patrimonio Cultural de la Nación, que sea de carácter prehispánico,
está obligado a registrar dicho bien, protegerlo y conservarlo, evitando su
abandono, depredación y/o destrucción, conforme a las disposiciones que
dicte el Ministerio de Cultura, en las que precisa las responsabilidades co-
munes del Estado y del propietario del bien. Cualquier acto que perturbe la
(361) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo II, p. 199.
158
intangibilidad de tales bienes deberá ser inmediatamente puesto en conoci-

miento del Ministerio de Cultura(362).
Lo que ocurre es que los bienes inmuebles prehispánicos son consi-
derados de propiedad del Estado, previsión legal que es incorrecta, puesto
que dichos bienes en verdad constituyen dominio público, como ya lo he-
mos visto. Lo cual no obsta para que los mismos puedan ser otorgados en
concesión a la actividad privada, la cual pondría en valor dichos bienes, fo-
mentando la actividad turística y generando crecimiento económico, lo cual
se encuentra sustentado en el artículo 21 de la Constitución(363).
La norma señala además que el bien inmueble integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nación que pertenezca al periodo posterior al prehispáni-
co, que sea de propiedad privada, conserva la condición de particular, a di-
ferencia de lo que ocurre con los bienes prehispánicos. Su propietario está
en consecuencia sujeto a las obligaciones y límites establecidos en la nor-
ma materia de comentario.
En general dichas limitaciones se encuentran referidas a la necesidad
de solicitar autorización a la autoridad administrativa competente, en este
caso el Ministerio de Cultura para determinados actos, las limitaciones exis-
tentes para la transferencia de dichos bienes; así como la existencia de san-
ciones administrativas ante el incumplimiento de las normas de la materia.
Además, en el caso de bienes muebles, el propietario está obligado
a registrarlo, protegerlo y conservarlo adecuadamente, evitando además
su abandono, depredación, deterioro y/o destrucción, debiendo poner en
conocimiento del organismo competente estos supuestos; así como toda
acción que se vaya a realizar y que se encuentre orientada a la restauración
o conservación del bienes(364), a fin de que la autoridad administrativa pue-
da efectuar la supervisión respectiva.
Por otro lado, la transferencia de dominio entre particulares de un bien
integrante del Patrimonio Cultural de la Nación obligatoriamente debe ser
puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo san-
ción de nulidad; siendo que el Estado tiene preferencia en la transferencia
onerosa de dichos bienes, bajo sanción de nulidad(365); debiendo ejercer di-
cho derecho en un plazo determinado.
(362) Artículo 6 de la Ley N° 28294.

159
Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitación a los
derechos de propiedad sobre dichos bienes, puesto que establece limitacio-
nes a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es preci-
samente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que
el mismo sea usado de manera eficiente. La limitación del Estado no hace
sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no
siempre decide en términos de eficiencia.
Limitaciones
Como resultado, la norma que venimos comentando establece un con-
junto de restricciones básicas al ejercicio de la propiedad de bienes mue-
bles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Uno de
ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble in-
tegrante del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, la norma refiere
como limitación alterar, reconstruir, modificar o restaurar total o parcial-
mente el bien mueble o inmueble, sin autorización previa del Ministerio de
Cultura en cuya jurisdicción se ubique.
Asimismo, los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación tienen la obligación, en
primer lugar, de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cul-
tura, previo aviso; o en cualquier momento cuando las condiciones de ur-
gencia así lo ameriten a juicio de dicha institución. En estos casos, el Mi-
nisterio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar,
bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer.
Por otro lado, los propietarios de bienes que constituyen patrimonio
cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acredi-
tados, con las salvedades señaladas en el párrafo anterior. Dichos propie-
tarios deben además proporcionar la documentación histórica, titulación y
demás documentos que puedan requerirse en razón de investigaciones cien-
tíficas; debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Finalmente, el
propietario debe consentir la ejecución de obras de restauración, recons-
trucción o revalorización del bien mueble o inmueble, por parte del Minis-
terio de Cultura, cuando fueren indispensables para garantizar la preserva-
ción óptima del mismo.
Estas limitaciones discuten la eficiencia de la protección del derecho
de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. De hecho,
resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el interés ge-
neral que se encuentra detrás de la protección al patrimonio cultural y la
160
indispensable protección al derecho de propiedad por parte del Estado, so-

bre todo porque este garantiza la propiedad de los bienes en mención(366).
Ahora bien, una pregunta que es justo realizar es si es que la existen-
cia de un conjunto de ventajas a favor del propietario de dichos bienes pue-
de equilibrar las limitaciones impuestas a fin de, en el peor de los casos,
mantener a dicho propietario en la curva de indiferencia –a la cual nos he-
mos referido en el capítulo anterior de este libro– asumiendo que las in-
tensas limitaciones del derecho de propiedad podrían estar justificadas por
provenir de un fin legítimo –razonabilidad– y para definir la existencia de
proporcionalidad de las medidas adoptadas y generar que las mismas no
vulneren el derecho de propiedad. La necesidad de dicho equilibrio se evi-
dencia en tanto el incentivo que se requiere para un uso eficiente de dichos
bienes, el cual genera eficiencia social. En este orden de ideas, es necesario
fomentar la inversión privada en el patrimonio cultural, incluyendo el pa-
trimonio arqueológico, el cual por constituir dominio público puede otor-
garse en concesión(367).
Un buen ejemplo es la existencia de beneficios tributarios. En primer
lugar, no están gravados con el Impuesto Predial los predios declarados mo-
numentos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación por el Minis-
terio de Cultura, lo cual puede constituir un importante incentivo. Además
no están gravadas con el Impuesto de Alcabala las transferencias a título
gratuito u oneroso de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultu-
ral que efectúe el gobierno central, regional y las municipalidades, a favor
del Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de
la Nación. Desafortunadamente, este último beneficio no es aplicable a los
particulares, sino a las entidades públicas ahí señaladas.
Además, las donaciones que efectúen las personas naturales o jurídicas,
para conservar, restaurar y valorizar los bienes culturales a favor del Sector
Público Nacional y entidades sin fines de lucro, serán deducibles como gas-
to en aplicación de lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta. Este incentivo opera de manera general para el caso
de donaciones, y no beneficia directamente a los propietarios de los predios.
Finalmente, no están gravados con el Impuesto General a las Ventas
y los derechos arancelarios, la importación de los bienes integrantes del
(366) Para una posición en contra de una visión patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA
ZERGA, Adriana. “Patrimonio Cultural de la Nación”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Cons-
titución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 504 y ss.
(367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA. Comentario Diario. IPE, Lima, 31 de julio de
2013.
161
Patrimonio Cultural de la Nación con la certificación correspondiente ex-

pedida por el Ministerio de Cultura. Como la norma no distingue la calidad
del importador, debe entenderse que esta liberación del pago de IGV y tri-
butos arancelarios es aplicable a los propietarios, sean públicos o privados.
Por otro lado, el propietario puede explotar económicamente dichos
bienes, a través de la constitución de museos, la misma que requiere con-
tar con la infraestructura adecuada para realizar investigación, conserva-
ción, exhibición y difusión de los bienes que conforman patrimonio cultu-
ral y que además cumpla los requisitos técnicos y científicos que señale la
autoridad competente(368).
2.7. El acceso a la información pública

En tal sentido, el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución señala que
toda persona puede solicitar sin expresión de causa la información que re-
quiera y recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal(369). La im-
portancia de este derecho fundamental excede el ámbito administrativo, en
tanto existe un proceso constitucional, denominado hábeas data, el mismo
que se encuentra destinado a proteger dicho derecho a través del uso de los
órganos jurisdiccionales, e inclusive, del Tribunal Constitucional.
A fin de cumplir con dicho derecho de acceso a la información, las en-
tidades deben, en primer término, establecer mecanismos de atención a los
pedidos sobre información específica. Ello se hace efectivo a través de la
asignación de dicha competencia a un órgano o funcionario específico, elec-
ción que en general recae en la llamada Secretaría General, como órgano de
apoyo encargado de la asesoría y asistencia a la Alta Dirección de la entidad.
Asimismo, las entidades deben prever el suministro de oficio a los in-
teresados, incluso vía telefónica, de la información general sobre los temas
de interés recurrente para la ciudadanía. Esto último resulta ser una novedad
en el ordenamiento jurídico peruano, y se hace efectivo a través incluso de

(369) Constitución de 1993
Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho:
(…)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las infor-
maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a
pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
(…)”.
162
mecanismos informáticos, como el correo electrónico o el uso de la página

web institucional, mediante el empleo del llamado portal de transparencia.
Finalidad del acceso a la información

En términos de participación ciudadana, la facultad de obtener infor-
mación se configura como un mecanismo de control y fiscalización de los
particulares respecto del Estado y la Administración Pública en particular a
fin de verificar el respeto de los valores constitucionales referidos a los de-
rechos fundamentales y el principio de legalidad(370). La obligación de otor-
gar la información pertinente por parte del Estado obliga a este a ser efi-
ciente en su manejo de los servicios y bienes a su cargo.
En primer término, la existencia de información adecuada a la cual pue-
de acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir para
realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. El acceso
a la información forma parte del cúmulo de formalidades costosas que se
imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los proce-
sos de simplificación y racionalización administrativas.
En segundo lugar, y en el ámbito subjetivo del derecho fundamen-
tal en cuestión, es preciso indicar que la falta de acceso adecuado a la in-
formación genérica de la entidad puede colocar al administrado en abierta
indefensión respecto a la administración, dado que este no podría conocer
el funcionamiento de la entidad de manera directa.
Como si ello fuera poco, dicha indefensión podría generarse tam-
bién respecto de otros administrados, en particular en el contexto de pro-
cedimientos trilaterales o ante denuncias de parte. A ello debemos agregar
que el derecho de acceso a la información pública es también un derecho
relacional, puesto que permite el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales, como las libertades informativas, o como ya se ha dicho, el debido
proceso(371).
Ahora bien, estas normas tienen por finalidad asegurar la transparen-
cia del funcionamiento de la Administración Pública, de lo que ha dado a
llamar derecho a la transparencia en otras latitudes(372). Y es que detrás de
(370) MASUCCI, Alfonso. “Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo

en Italia”. En: Documentación Administrativa. Nº 248-249. Ministerio para la Administraciones
Públicas/Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1997, p. 311.
(371) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El derecho de acceso a la información pública”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 83.
(372) JEGOUZO, Ives. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados
a los documentos administrativos”. En: Documentación Administrativa. N° 239. Ministerio
163
la concepción de transparencia existen preocupaciones diversas, como una

mejor garantía de las libertades públicas, en especial las relativas a la de-
fensa del particular; la mejora de las relaciones entre administración y ad-
ministrados(373); el refuerzo del control de la administración por parte de los
particulares y el Poder Judicial, entre otras.
Conforme a las normas de control, la transparencia implica que es de-
ber de los funcionarios y servidores públicos permitir que sus actos de ges-
tión puedan ser informados y evidenciados con claridad a las autoridades
de gobierno y a la ciudadanía en general, a fin de que estos puedan conocer
y evaluar cómo se desarrolla la gestión con relación a los objetivos y me-
tas institucionales y cómo se invierten los recursos públicos(374).
Finalmente, hoy en día, y a la luz de la doctrina administrativa moder-
na, el concepto de secreto administrativo está más bien siendo severamen-
te discutido, cuando no concebido como un impedimento para el ejercicio
de determinados derechos fundamentales de los administrados. Ello impli-
ca, además, que no exista entidad alguna que pueda eximirse de la obliga-
ción antes indicada(375).
para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994,

p. 11 y ss. Para el caso portugués: CUETO PÉREZ, Miriam. “Los derechos de los ciudadanos
en el Código de Procedimiento Administrativo portugués”. En: Revista de Administración
Pública. Nº 140. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 362.
(373) JEGOUZO, Ives. Ob. cit. p. 12.
(374) Novena disposición final de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República
(375) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta materia. Una de
ellas, de fecha 13 de diciembre de 2000, emitida en el Expediente N° 0950-2000-HD, señala
lo siguiente:
“(…)
5. De conformidad con el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución, toda persona tiene derecho
‘A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido’. La Constitución Política del
Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información,
cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar
y recibir información de cualquier entidad pública, lo cual incluye lógicamente también a las
Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería
jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la información
solicitada. Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión
de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta
la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional
(v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la
información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la
ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada.
(…)”.
164
Limitaciones
Están exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo
las informaciones que afecten la intimidad personal –que configura tam-
bién un derecho constitucional– y las que se excluyan por ley o por razo-
nes de seguridad nacional. De hecho, la Ley de Transparencia y Acceso a
la Información establece claramente la existencia de tres supuestos que li-
mitan el derecho al acceso a la información: la información secreta, la in-
formación confidencial y la información reservada(376).
La información secreta es aquella que se sustenta en razones de segu-
ridad nacional, que además tenga como base fundamental garantizar la se-
guridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integri-
dad territorial y/o subsistencia del sistema democrático; así como respecto
a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, en función de las si-
tuaciones expresamente contempladas en la Ley(377).
Por otro lado, la información considerada como reservada se dirige a
razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revela-
ción originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del
sistema democrático; o toda aquella cuya revelación originaría un ries-
go a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional
en el ámbito externo; al curso de las negociaciones internacionales y/o la
subsistencia del sistema democrático en el ámbito de las relaciones inter-
nacionales del Estado(378).
Finalmente, la información considerada como confidencial incluye un
conjunto de limitaciones más o menos heterogéneas, que se refieren a la
toma de decisión del Estado, o en particular, de la Administración Pública;
a la intimidad personal o familiar, que incluye la referencia a la salud per-
sonal; así como el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecno-
lógico y bursátil(379).
Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada in-
formación es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). Se pre-
(376) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 143-144.

(377) Artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.
(378) Artículo 16 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.
(379) Artículo 17 del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.
(380) Decreto Supremo N° 043-2003-PCM:
Artículo 18.- Regulación de las excepciones
“Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar
el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera
165
sume entonces que la información que no está incluida en ninguno de dichos

listados es información pública y el administrado posee irrestricto derecho
de acceso a la misma. Como resultado, la negativa injustificada del funcio-
nario público a cumplir con la obligación de proporcionar dicha informa-
ción genera las responsabilidades establecidas por la ley.
2.8. Secreto de las comunicaciones

La norma constitucional señala que las comunicaciones, telecomuni-
caciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, intercep-
tados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías
previstas en la ley(381). Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. La norma además establece que los documentos priva-
dos obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.
En primer lugar, este derecho debe distinguirse de la intimidad, ima-
gen y voz. Las comunicaciones pueden no encontrarse en la esfera íntima
del individuo, o no estar propiamente referidas a su voz o imagen. En se-
gundo lugar, conforme a la Constitución no es un derecho absoluto, puesto
que admite límites como los señalados en la propia Constitución, que a su
vez restringe otras limitaciones como por ejemplo las provenientes de or-
ganismos administrativos.
Sobre este derecho el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera acertada sobre su alcance al referirse a los correos electrónicos institu-
cionales(382). El empleo de los mismos para generar consecuencias jurídicas,
restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por
una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.
(...)”.
(381) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 283.
(382) STC N° 04224-2009-PA/TC:
“(…)
16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de de-
terminadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente
la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza
de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple
sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de
los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampo-
co significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en
el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en
forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obli-
gaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial,
166
como por ejemplo un despido, violaría el secreto de las comunicaciones.

Como veremos más adelante, la relación laboral no genera un menoscabo
de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Las limitaciones a este derecho fundamental

La justificación de la limitación se centra en la necesidad, por parte de
la investigación, de conocer el contenido de las comunicaciones, sin la cual
no sería posible continuar con la misma. De hecho, la Ley N° 27697, Ley
que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicacio-
nes y documentos privados en caso excepcional regula esta atribución, es-
tableciendo una lista cerrada de delitos en los cuales puede emplearse esta.
Si bien la reserva de ley y el respeto al contenido esencial se encon-
trarían acreditados, es preciso analizar el resto de principios para determi-
nar si la limitación, que esta vez proviene del juez y el fiscal, es constitu-
cional. En cuanto a la razonabilidad es claro que la finalidad perseguida es
la continuación de la investigación de los delitos cometidos, y que entra-
ñan especial gravedad.
En cuanto a la idoneidad, la medida se dirige a la obtención de la fi-
nalidad, que es conocer a cabalidad los hechos que generan la responsabi-
lidad penal del investigado, la cual se encuentra acreditada. Por otro lado,
la necesidad entraña buscar otros mecanismos que se dirigen a la finalidad
perseguida y que sean menos gravosos, los cuales por el momento no son
susceptibles de ser identificados.
Finalmente, la Constitución y la ley que desarrolla el precepto cons-
titucional han establecido un conjunto de garantías para evitar que exista
una excesiva afectación del derecho respecto a la finalidad perseguida. No
solo limitando los supuestos, sino estableciendo que se desechan las comu-
nicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para efec-
tos de la investigación.
3. EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Es necesario señalar, finalmente, que los principios antes señalados
son aplicables no solo a los supuestos de limitación de derechos fundamen-
tales, sino además al desplazamiento de los mismos. Cuando un derecho
habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia
Constitución, otorgándole las garantías del caso.
(…)”.
167
fundamental se enfrenta a otro es necesario determinar si el desplazamien-

to de uno u otro es válido jurídicamente y si el mismo obedece a los fines
de la protección del derecho que se imputa como el que desplaza al otro.
La jurisprudencia norteamericana llama a esto ponderación o balancing(383).
Sin embargo, actualmente ese análisis es incompleto, puesto que supone
la posibilidad de un conflicto de derechos, el mismo que es inconsistente con
la naturaleza de sistema que posee el orden jurídico, de tal manera que no
debería admitir contradicciones. En este caso debe definirse más bien si es
que el derecho fundamental se está ejerciendo aparentemente frente a otro.
Es preciso señalar además que, en principio esta antinomia opera entre
derechos pertenecientes a personas distintas. Cuando ello ocurre respecto a
una misma persona el criterio aplicable debería ser que ella y no el Estado,
en uso de su libertad individual, sea la que defina el derecho fundamental
que es más importante para dicha persona, como ocurre por ejemplo al en-
frentar la vida con la libertad individual.
Este criterio, cada vez más extendido sobre todo en tribunales suprana-
cionales y en algunos tribunales constitucionales, es clave no solo para la
aplicación de este derecho sino para situaciones como las huelgas de ham-
bre o la libertad de conciencia, como veremos luego. Ello se sustenta en
que el individuo, como ser racional, es quien se encuentra en mejor capa-
cidad para determinar lo que más le conviene.
3.1. El derecho a la vida y cuando el mismo puede ser desplazado. La

eutanasia. El aborto
El derecho a la vida, como ya lo hemos señalado, constituye un dere-
cho absoluto. El mismo no puede ser limitado sin que resulte desplazado,
al estar conformado únicamente por contenido esencial. Sin embargo, el
derecho a la vida puede ser desplazado en determinadas circunstancias. El
caso típico es la legítima defensa y el estado de necesidad justificante(384),
(383) Sobre el particular: MARCIANI BURGOS, Betzabe. El derecho a la libertad de expresión y

la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 151 y ss.
(384) Código Penal:
Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
“(…)
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valo-
ración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar,
entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del
168
que constituyen lo que la doctrina penal denomina causas de justificación

y que generan que la conducta no sea antijurídica no obstante encontrarse
penalmente justificada.
La eutanasia
Un caso al que debe prestarse especial atención es el de la eutanasia(385).
Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de
la persona, con lo cual la misma se resolvería empleando la libertad indivi-
dual, la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminación de la vida
por propia mano, sino en el mejor de los casos, de suicidio asistido en don-
de la discusión estriba en definir si dicha libertad individual permite auto-
rizar a otro para ello.
Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra
más sencillo, tiendo en cuenta que la penalización de dicha conducta im-
plica una pena privativa de libertad cada vez más exigua(386), más aun si
existen supuestos de atenuación de la pena cuando la persona se encuentra
en grave estado de salud. Sin embargo, la eutanasia también se penaliza de
una manera cada vez más benigna(387), y en algunos casos el Poder Judicial
en determinados países ha eximido de pena al que comete homicidio por
piedad, dada la existencia de supuestos que atenúan la responsabilidad de
la persona que lo comete. Como resultado, en el análisis costo beneficio, el
agente va a decidir cometer el mismo, en especial si es un pariente cerca-
agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de
sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del
peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”.
(385) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p 62 y ss.
Instigación o ayuda al suicidio
Artículo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el
suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.
Homicidio piadoso
Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa
y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años.
169
no, puesto que el costo de la comisión del delito es menor que los benefi-
cios esperados del mismo. En la curva de indiferencia que hemos mostra-
do en el capítulo anterior puede reseñarse esto fácilmente.
De hecho, en algunos países como Bélgica u Holanda la eutanasia se
encuentra legalizada, con propuestas incluso de que la misma pueda ser
aplicada a menores de edad. Si bien el ordenamiento en muchos casos asu-
me que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte,
también considera que dicho principio –que es por completo discutible– no
puede ser absoluto(388).
Ahora bien, el Consejo de Europa, en su Recomendación 1418 (1999)
se pronuncia al respecto, dejando clara la opción del mismo por la pros-
cripción de la eutanasia, al señalar la prohibición de culminar con la vida
de personas en fase terminal, que implica la inexistencia de un derecho a
autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea consi-
derado piadoso(389). Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal
Europeo, el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas.
Finalmente es preciso señalar que en el Perú la desconexión de una per-
sona con muerte cerebral no constituye eutanasia. El cese irreversible de la
función encefálica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el manteni-
miento del cuerpo en funciones tiene justificación para efectos de poder em-
plear los órganos para trasplantes, conforme lo dispuesto por la Ley N° 28189,
Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos.
El caso del aborto

La Constitución, en su artículo 2 consagra que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. En consecuencia, el aborto se encuentra
(388) Para una visión distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, pp. 124-125.
(389) “C. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying
persons, while:
i. Recognizing that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person,
is guaranteed by the member states, in accordance with Article 2 of the European Convention
on Human Rights which states that “no one shall be deprived of his life intentionally”;
ii. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die never constitutes any legal
claim to die at the hand of another person;
iii. Recognizing that a terminally ill or dying person’s wish to die cannot of itself constitute a
legal justification to carry out actions intended to bring about death”.
(390) Ley Nº 25189.- Ley General de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos:
Artículo 3.- Diagnóstico de muerte
El diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irre-
versible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento
y bajo responsabilidad del médico que lo certifica.
170
proscrito y constituye un deleito consagrado en diversos artículos del Códi-

go Penal. Sin embargo, el ordenamiento preceptúa una excepción, el aborto
terapéutico(391), el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuen-
tra en peligro. Dicha previsión legal resuelve la antinomia entre el derecho
a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre.
Ahora bien, y no obstante la presión de organizaciones feministas,
dos modalidades particulares de aborto aun siguen constituyendo delitos,
no obstante la exigua pena que les resulta aplicable y que genera normal-
mente su suspensión o remisión de la misma e incluso la prescripción de la
acción penal, dado que dicha pena no excede los tres meses. Nos referimos
al aborto ético o sentimental y al aborto eugenésico(392).
En el primer caso dicho aborto no se encuentra justificado, puesto que
no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente impor-
tante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto(393). Los ejemplos
que las organizaciones feministas emplean para justificar el mismo no son
eficientes para permitir contrastar el derecho del feto con la afectación a la
madre producto de una violación.
En el segundo caso, sin embargo, existen supuestos límites que es ne-
cesario observar, como por ejemplo los casos de inviabilidad del feto, en
donde la precariedad de la supervivencia del mismo no justificaría el sufri-
miento para la madre; como puede ser la anencefalia, que se define como
la ausencia de encéfalo y que genera la imposibilidad de la vida del recién
nacido fuera del vientre materno(394).
(391) Código Penal: Aborto terapéutico

Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
(392) Código Penal: Aborto sentimental y eugenésico
Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación
artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
(393) Esta sin embargo podría ser una de las interpretaciones de la célebre sentencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. Wade, la misma que se fundamentó en particular
en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto; ACOSTA SÁNCHEZ,
José. “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”. En: Revista de Estudios Políticos
(Nueva Época). N° 100. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 65.
(394) Sobre el particular: FUERTES AMPUERO, Erika. “La necesaria expedición de la Guía Técnica
Nacional para la interrupción del embarazo por razones terapéuticas. Enfoque desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, pp. 218-219.
171
Finalmente, hasta hace algún tiempo existía a nivel jurídico una impor-
tante controversia que ni siquiera la ciencia médica había podido dilucidar.
Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepción, si es desde
que se produce la fecundación o si más bien ocurre con la anidación del óvulo
fecundado en las paredes del útero o endometrio. Determinar ello es medular,
puesto que permite determinar a partir de qué momento hablamos de aborto.
Sobre el particular, es preciso señalar que ya la Corte Interamericana
ha dilucidado esta situación –caso Artavia Murillo y otros (“fecundación
in vitro”) vs. Costa Rica–, al considerar que la concepción ocurre con la
anidación o implantación en el endometrio(395), a propósito de la declara-
ción de inconstitucionalidad de la fecundación in vitro en Costa Rica, se-
ñalando la afectación a un conjunto de derechos humanos consagrados en
la Convención, siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a
este delicado tema.
Las consecuencias de esta interpretación son varias, por ejemplo, en la
aplicación por parte del Estado de la anticoncepción de emergencia (“píl-
dora del día siguiente”) que generó una discutible sentencia emitida por
nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC,
en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como
política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denomina-
da “Píldora del día siguiente”, debemos señalar que la interpretación de di-
cho Colegiado se inclinaba hacia la fecundación como inicio de la vida, in-
dicando el Tribunal que la anidación constituye un momento posterior(396).
(395) “264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a
resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona
para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de
las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo
4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual
antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es
posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo
a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general”.
(396) “38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que
optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a
la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de
un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se
da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio
de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad
genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del
proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible
entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes,
respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
172
El tema a dilucidar es si nos encontramos ante una interpretación con-

sistente con el principio de preferencia que venimos describiendo, puesto
que aparentemente la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional pa-
reciera ser más protector de la vida del concebido. Sin embargo, el argu-
mento de la Corte es atendible al considerar que el óvulo fecundado –que
parte de la ciencia médica sigue llamando embrión– no es persona aún(397).
De esta forma, dicha situación no puede desplazar los derechos fundamen-
tales de las personas, como es el caso de los derechos afectados al no per-
mitirse el acceso a la fecundación in vitro.
Siendo ello así, resulta más eficiente la interpretación de la Corte que
la de nuestro Tribunal Constitucional, puesto que permite la tutela de un
conjunto de derechos, que no podrían ser protegidos por la interpretación
alternativa. Más aún si la interpretación del Tribunal impide que el Estado
desarrolle la distribución del referido mecanismo de anticoncepción, con
la consiguiente afectación no solo a los derechos señalados, sino al bien-
estar general.
3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación

Como ya lo hemos señalado anteriormente, ni la igualdad ante la ley ni
el derecho a no ser discriminado poseen límites, siendo que como resultado
constituyen derechos absolutos. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos de-
rechos pueden desplazarse, que derechos podrían ser susceptibles de des-
plazarlos y cuáles serían los presupuestos para ello.
La primera pregunta es difícil de contestar. Un derecho tan importante
como la vida puede ser desplazado, incluso sin que deba probarse la exis-
tencia de proporcionalidad, en el caso de la legítima defensa, por ejemplo.
Derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado
no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados, razón
por la cual deben ser respetados estrictamente.
Un ejemplo interesante que se ha ido presentando en varios países es la
autorización para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones
civiles entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que el matrimonio
concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer

embarazada la que origina la condición de concebido”.
(397) Para una posición contraria: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Protección Jurídica del
concebido”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, Tomo I, pp. 44-45; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 139. Para una clara posición
a favor: SÁENZ DÁVALOS, Luis R. “Derecho a la vida y a la integridad moral, psíquica y
física”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
Tomo I, p. 56 y ss.
173
tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). Son ya varios los paí-
ses que permiten esto, algunos incluso del área Latinoamericana, como
Uruguay y Argentina, con obvia oposición de sectores conservadores(399).
La cuestión a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de
que no se permitan dichas uniones en determinados países viola dichos de-
rechos y si la respuesta es afirmativa, si los mismos pueden ceder frente a
otros derechos y cuales serían estos. Para ello es preciso emplear una im-
portante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se esta-
blece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en rela-
ción a la identidad o preferencias sexuales de las personas.
Lo resuelto por la Corte Interamericana

En el caso Atala Riffo y niñas vs Chile, la Corte ratifica la condición de
ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminación(400), lo cual im-
plica que no puede negarse a un grupo determinado derechos que sí tiene
otro grupo determinado; debiendo los Estados abstenerse de generar com-
portamientos que establezcan cualquier forma de discriminación.
Sobre la base de lo antes señalado, la Corte ha establecido que la orien-
tación sexual y la identidad de género constituyen categorías que la Conven-
ción protege(401), dentro del derecho a no ser discriminado, lo que implica que
un Estado no puede restringir derechos a partir de estas consideraciones(402).
(398) Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. “¿Es posible sostener la constitucionalidad del matri-
monio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y
en contra de un posible constitucional support”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 41 y ss.
(399) SIVERINO BAVIO, Paula. “¿Matrimonio igualitario o unión civil? A propósito de las propuestas
de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32.
Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 53 y ss.
(400) “79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que
la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privi-
legio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico”.
(401) SIVERINO BAVIO, Paula. Ob. cit., pp. 238-239.
(402) “91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el ar-
tículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29
de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal
174
No pueden existir diferencias de trato en base a la orientación sexual o la

identidad de género(403).
Un aspecto fundamental de la sentencia es señalar que no se encuentra
probado, de manera científica, que la crianza de menores por parte de una
pareja homosexual vaya a generar daños o perturbaciones en ellos y que
en consecuencia ello no podía emplearse como un factor a tener en cuen-
ta para no otorgarle la custodia sobre las menores a la madre que tiene una
pareja del mismo sexo(404). Ello implica que no existirían limitaciones para
que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda criar a me-
nores de edad.
Las consecuencias de la jurisprudencia de la Corte son muy importan-
tes. Permiten definir el campo de acción del derecho a la no discrimina-
ción y dejar en claro que ningún derecho puede ser restringido por las con-
diciones antes señaladas, lo cual incluyen por ejemplo, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Si bien es cierto no existe en nuestro
país propiamente un derecho a contraer matrimonio, este puede conside-
rarse como un elemento del citado derecho, como ya lo ha señalado nues-
tro Tribunal Constitucional(405). A ello debemos agregar su reconocimiento
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana
deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son catego-
rías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma,
acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales
o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientación sexual”.
(403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CANALES TORRES, Claudia. “Pro-
tección del niño, de la madre, del anciano y de la familia. Promoción del matrimonio”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I,
p. 511 y ss.
(404) “131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con
los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico
supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja
del mismo sexo. Además, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con
su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de
tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas”.
(405) STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC:
“(…)
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene pro-
tección constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio?
O, planteado de otro modo, ¿qué es legítimo que un policía tenga que pedir autorización a la
PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual,
de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se
175
a través de sendos instrumentos internacionales, los cuales evidentemente

son obligatorios en nuestro país(406).
Finalmente, dicho derecho se encuentra consagrado en la Convención
Americana, que sin embargo se encuentra restringido al matrimonio entre
hombre y mujer(407), lo cual eventualmente podría configurar un impedimento
para que la Corte reconozca más adelante uniones entre personas del mismo
sexo, salvo que se opte por una interpretación sistemática de la Convención.
La variable eficiencia y sus alcances

Ahora bien, es preciso señalar que es eficiente permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo, incluso por encima de la unión civil. Algunos
autores señalan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante
un conjunto de actos jurídicos específicos, estando el matrimonio reserva-
do para personas de diferente sexo. Es preciso señalar en este sentido que
el matrimonio es un acto jurídico cuyos efectos no pueden ser duplicados
encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido

en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.
(…)
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con
la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el
matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente],
a su vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la
familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar
cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimo-
nio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de
interesados en su celebración.
(…)”.
(406) Sobre el particular: PACHAS SERRANO, Miguel. “La inconstitucionalidad del proyecto de
unión civil”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 76. Gaceta Jurídica,
Lima, abril 2014, pp. 255-256.
Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como
a los nacidos dentro del mismo.
176
sino a un costo muy elevado, constituyendo por sí mismo un medio eficien-

te de regulación de relaciones entre las personas.
En este orden de ideas, permitir el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy infe-
rior, facilitando la obtención de resultados favorables en la sociedad; más
aún si el ordenamiento jurídico, conforme lo señalado por la Corte Inte-
ramericana, debería permitir la crianza de menores por parejas conforma-
das por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia científi-
ca que nos diga que ello es perjudicial para aquellos.
A lo antes señalado debemos agregar que las modificaciones que se des-
criben no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitu-
ción, en su artículo 4(408) no define propiamente el matrimonio, dejando su
regulación al ámbito de la ley, en este caso el Código Civil(409). Distinto es el
caso del concubinato, en el cual sí se determina que el mismo ocurre entre
varón y mujer, a fin de otorgarle efectos jurídicos similares al matrimonio.
3.3. El caso de las libertades informativas

Las libertades informativas, en tanto son derechos fundamentales, solo
pueden ser desplazadas por otro derecho fundamental(410). Un ejemplo clá-
sico de lo que estamos señalando se encuentra referido al enfrentamiento
entre la libertad de información y el honor, la buena reputación o la inti-
midad. De hecho, en el ordenamiento peruano hemos tenido varias mani-
festaciones de dicha antinomia, situaciones que se han resuelto de diversas

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
(409) Sobre el particular, y en una perspectiva distinta: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. “Pro-
tección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del Matrimonio”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 334 y ss.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
“(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa
autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social
se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.
(…)”.
177
maneras, debiéndose definir si es que la libertad de información ha sido

ejercida debidamente o no.
Como bien se sabe, los derechos que se enfrentan con las libertades
informativas poseen una naturaleza diferente. Si bien el honor y la buena
reputación parecen ser lo mismo, el honor es la impresión que la persona
posee de sí misma, mientras que la buena reputación es la impresión que
genera en los demás. Así, algunos autores nos hablan más bien de honor
subjetivo y honor objetivo(411).
Así la intimidad, a su vez, en sus manifestaciones personal y familiar,
implica el derecho a mantener en una esfera interna determinados ámbitos
de la persona, a los cuales el resto no puede acceder sin permiso(412). De ahí
que genera controversia determinar si el derecho a la intimidad muestra lí-
mites o si más bien constituye un derecho absoluto como varios que hemos
descrito anteriormente.
De hecho, se entiende que la libertad de información se ejerce adecuada-
mente, en relación con los derechos a los cuales se enfrente si es que se cum-
plen con dos requisitos concurrentes. En primer lugar, que el hecho que se
pone en conocimiento público sea de interés general, vale decir, sea de impor-
tancia para todos. En segundo lugar, que el hecho sea verosímil, lo cual im-
plica que se hayan empleado las fuentes de manera responsable y objetiva(413).
Empleando este criterio, pueden analizarse con solvencia diversos ca-
sos en los cuales se enfrenta la libertad de información con la intimidad o
con la buena reputación. En el primer caso encontramos, por ejemplo, el
de las “prostivedettes” el cual se resolvió por la ausencia de interés gene-
ral. Un segundo caso es el de Paolo Guerrero, donde más bien era la vero-
similitud la afectada, puesto que debe entenderse que no hubo un uso res-
ponsable de las fuentes.
El ámbito interamericano
En el ámbito interamericano encontramos algunas importantes referen-
cias a estos derechos. Probablemente el más interesante es el de la “Última
(411) MORALES GODO, Juan. “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar,
voz e imagen”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, Tomo 1, pp. 117-118.
(412) MARCIANI BURGOS, Betzabé. “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal
y familiar, voz e imagen”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, Tomo 1, p. 184 y ss.
(413) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 206 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzabé. Ob.
cit., 2004, p. 116 y ss.
178
Tentación de Cristo” interesante caso que enfrentó a la Comisión Intera-

mericana con Chile, cuyo gobierno se opuso a la proyección de la pelícu-
la aplicando el peculiar mecanismo de censura que se encontraba estable-
cido en ese momento en la Constitución chilena, en tanto la Convención
prohíbe la censura previa y la misma debe ser preferida incluso respecto a
las normas internas de los países miembros.
En esta sentencia, la Corte Interamericana determinó que efectivamen-
te el Estado había violado el derecho a la libertad de pensamiento y expre-
sión regulados por el artículo 13 de la Convención Americana(414), no obs-
tante el aparente enfrentamiento con las libertades de conciencia y religión,
respecto de las cuales no se consideró que existiera afectación alguna(415).
La jurisprudencia nacional
En nuestro país, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera reiterada sobre este asunto. Un caso interesante es el de la Caja Rural
de Ahorro y Crédito de San Martín(416), en donde el Tribunal Constitucional
señaló que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informati-
vas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al
honor o a la buena reputación, la protección de los mismos no permite que
(414) Artículo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresión

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
(…)”.
(415) “79. Según el artículo 12 de la Convención, el derecho a la libertad de conciencia y de religión
permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias.
Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrática. En su dimensión religiosa,
constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones de los creyentes y
en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite
la violación de ninguna de las libertades consagradas en el artículo 12 de la Convención. En
efecto, entiende la Corte que la prohibición de la exhibición de la película ‘La Última Tentación
de Cristo’ no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar
o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias”.
(416) STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, de fecha 14 de agosto de 2002.
179
pueda impedirse a que un medio de comunicación social, pueda propalar

la información que se considera como lesiva, pues ello supondría vaciar de
contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa.
Al igual que la jurisprudencia supranacional, resulta evidente que la
nuestra se encuentra influida por la jurisprudencia estadounidense, la mis-
ma que deja en claro la posición preferente que poseen las libertades infor-
mativas respecto de otros derechos fundamentales(417), dada su importancia
para el sistema democrático en términos de la generación de una opinión
pública libre(418).
La variable eficiencia y sus alcances

Lo antes señalado permite afirmar que nos encontramos ante una re-
gulación eficiente. Ya hemos demostrado que la democracia es sustancial-
mente más eficiente que diseños autoritarios o totalitarios, razón por la cual
la normativa que tenga por finalidad tutelarla lo será también. Una tutela
eficiente de las libertades informativas permite un mejor sustento del sis-
tema democrático.
A su vez, la existencia de claras limitaciones al poder de la Adminis-
tración Pública para limitar las libertades informativas reduce los costos en
los que tiene que incurrir el sistema jurídico, así como los ciudadanos, para
proteger dichos derechos, dada su importancia. Para ello ayuda mucho la
existencia de criterios jurisprudenciales cada vez más claros. En esto cum-
ple un rol preponderante la prohibición de la censura previa.
En este contexto, un asunto clave que genera polémica es el contenido
en el artículo 61 de la Constitución, que establece en su segundo párrafo que
la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comu-
nicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacio-
nados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser obje-
to de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares(419). Esta disposición permite diversas
interpretaciones, en especial respecto a la operación efectuada por el diario
El Comercio para adquirir el control de la empresa periodística Epensa, con
(417) Sobre el particular: ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Libertades de expresión e información”.

En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., (2005), Tomo 1, p. 74.
(418) Sobre el particular, y en el caso de la libertad de expresión: FAYOS GARDO, Antonio. “Re-
flexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de expresión: de Holmes
a la sentencia del caso internet”. En: Revista de Administración Pública N° 141. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1996, pp. 395-396.
(419) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Monopolios y medios de comunicación social”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 100 y ss.
180
proceso de amparo incluido. A este tema nos vamos a referir nuevamente en

el capítulo dedicado al régimen económico de la Constitución.
3.4. El caso de la libertad de conciencia

La jurisprudencia nacional y comparada contiene casos interesantes de
antinomia entre la libertad de conciencia(420) y otros derechos fundamenta-
les, sean de la propia persona o de otras personas, derecho que no solo se
encuentra consagrado por la Constitución Política sino también por la nor-
mativa supranacional(421), y que se encuentra referido a la profesión de las
ideas que el fuero interno prefiera(422). En un primer caso, la objeción de
conciencia, en término de moral religiosa, ha permitido impedir procedi-
mientos médicos, lo cual podría enfrentar a la libertad religiosa y a la liber-
tad de conciencia con el derecho a la vida.
Cuando eso ocurre respecto a una persona en particular el criterio se
enfoca en que ella, en uso de su libertad individual, defina el derecho fun-
damental que es más importante y no el Estado, en este caso la libertad de
conciencia. A este criterio nos referimos en varias oportunidades en este
texto. Ello no solo es consistente con la protección a la libertad individual
que debe existir en un Estado de derecho, sino que además es socialmente
eficiente, puesto que permite satisfacer las preferencias del individuo sin
afectar a ninguna persona.

Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho:
(…)
A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución
por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.
(…)”.
(421) Convención Americana:
Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así
como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
181
En el segundo caso tenemos situaciones en las cuales se ha permiti-

do a trabajadores el emplear necesariamente el día del descanso estable-
cido por la norma religiosa aun cuando aparentemente se hubieran vis-
to involucrados derechos fundamentales de otras personas. En particular,
el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el ius variandi,
como atribución de la potestad directiva del empleador posee limitacio-
nes en el caso de una persona a la cual se le obligaba a trabajar el día sá-
bado, no obstante la prohibición establecida por su credo religioso(423).
La limitación al derecho al cual nos referimos tendría que sustentarse de-
bidamente y su desplazamiento operaría únicamente ante otros derechos
fundamentales(424).
4. ¿SON INFINITOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Esta pregunta tiene mucho que ver con la cantidad de derechos funda-
mentales que el Estado puede garantizar. Ello implica establecer parámetros
para la tendencia de la jurisprudencia nacional y comparada para la creación
(423) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC:

“8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente
pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que
significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico
determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes re-
ferida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se
observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio N° 23.-D-DPTAL-
LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en
dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no
registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica
la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. Es claro entonces
que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por
la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le
programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000.
(…)
La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su
contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes.
Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la exi-
mencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad
de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha
demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los
días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están
obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos,
pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos”.
(424) Sobre el particular MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias
y opinión”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 122 y ss.
182
–o deducción, si se quiere– de derechos fundamentales adicionales a los

ya reconocidos, a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos.
En primer lugar, como bien se ha señalado por un importante sector de
la doctrina comparada, el incremento de la cantidad de derechos fundamen-
tales que se deben garantizar reduce evidentemente su fuerza como tales(425).
En ello hay varias consideraciones. En primer lugar, la obligación del Es-
tado de garantizar los derechos fundamentales en general, la misma que se
enfoca en una capacidad técnica y humana que por definición es limitada.
En segundo lugar, es evidente el incremento plausible de la lista de los
llamados derechos económicos, sociales y culturales, los mismos que en
general poseen una raíz prestacional, como lo es indiscutiblemente el dere-
cho al agua potable; derechos respecto de los cuales la obligación del Esta-
do es sustancialmente mayor, como veremos a continuación.
Ello significa que el Estado –principal encargado de asegurar dichos
derechos prestacionales, cuya real existencia sigue siendo discutible en un
importante sector de la doctrina– cada vez se va a ver obligado a asegu-
rar una mayor cantidad de prestaciones, cuando la tendencia del concep-
to moderno de bienestar social es precisamente el opuesto, vale decir, que
el Estado cada vez participe menos en el funcionamiento de la economía y
la sociedad, y que quien asegure el grueso de dicho bienestar social sea la
actividad privada. A todo esto nos hemos referido en este mismo capítulo
al analizar lo relativo al Estado social.
A ello debemos agregar que no sabemos si es que, en efecto, el Estado
se encuentra en capacidad real de asegurar dichos derechos. Lo señalado
por el Tribunal Constitucional en esta materia es serio, puesto que permi-
tiría eventualmente la interposición de una demanda de amparo, si es que
por ejemplo no existe agua en una zona determinada, si la misma no se en-
cuentra a costos accesibles, o si la misma no es apta para el consumo hu-
mano directo en todos los lugares en los cuales el agua debe llegar.
El problema de los derechos prestacionales, en términos operativos, es-
triba en las limitaciones del Estado para garantizarlos de manera simultá-
nea, siendo varios de ellos solo declaraciones de índole programática, como
veremos más adelante. Varios de los derechos consagrados en la norma
constitucional, como por ejemplo el derecho al nudo trabajo –que no hay
que confundir con la libertad de trabajo–, o el derecho a una remuneración
(425) LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4. Universidad
de Alicante, Alicante, 1987, p. 23 y ss.
183
equitativa y suficiente, contenidos en los artículos 22 y 24 de la referida

norma, son imposibles de garantizar jurídicamente(426).
Por otro lado, es evidente que los derechos, y en general aquellos que
son fundamentales, tienen su origen en la dignidad del ser humano, que no
es, ni un principio ni un derecho, como lo ha señalado erróneamente de ma-
nera reiterada el Tribunal Constitucional, sino más bien una cualidad inhe-
rente al ser humano; hecho que justifica a todas luces que dicha característica
sea objeto de protección por parte del Estado y la sociedad. En consecuen-
cia, el catálogo de derechos fundamentales se basa en realidad en una ca-
racterística humana que siempre ha existido y de la cual no se puede dedu-
cir sino una cantidad determinada de atributos.
4.1. Los derechos no enumerados

Este análisis no debe entenderse como una negación a la existencia
de derechos constitucionales implícitos o no enumerados; los mismos que
tienen por finalidad impedir que el catálogo de derechos fundamentales se
mantenga estático frente a la evolución de la sociedad humana. Siendo que
a ello debemos agregar que la existencia de la cláusula respectiva tiene un
evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia comparados.
De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de de-
rechos fundamentales que no se encuentran plasmados explícitamente en
la Constitución, pero cuya existencia resulta ser indiscutible(427). Un muy
buen ejemplo de ello es el derecho al debido proceso en sede administrati-
va, que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van más allá
de la mera aplicación de la cláusula de derechos implícitos, y que incluyen
la aplicación de preceptos provenientes de instrumentos internacionales.
Ahora bien, el empleo de dicha cláusula posee evidentes límites. En
primer lugar, no es posible desconocer que la Constitución debe interpre-
tarse de manera integral y que el empleo del artículo 3 de la Carta Magna
no puede efectuarse de manera aislada. En segundo lugar, dicha norma no
debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incor-
porados de manera implícita en otros, como podría ser el derecho al plazo
(426) Para un análisis sobre este punto: PRIETO SANCHÍS, Luis. “Los derechos sociales y el principio
de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 22. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 37 y ss.
(427) SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 13,
Normas legales, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
184
razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal

Constitucional ha reconocido.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos
de configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamen-
te del concepto de dignidad de la persona(428). Porque además es evidente
que nos encontraríamos ante otra paradoja, generada por múltiples derechos
fundamentales enfrentados con la limitación producida por la residualidad
del proceso de amparo para protegerlos(429), puesto que, mientras más es-
pecializados se muestren dichos derechos, más difícil será para el juzgador
identificar la posible existencia de la vía igualmente satisfactoria para tu-
telarlos, como veremos más adelante; teniendo en cuenta además que debe
determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del
derecho. Finalmente, y como veremos a continuación, no debe descono-
cerse el rol social que desempeñan los derechos fundamentales en el ámbi-
to de su funcionalidad como tales.
4.2. La perspectiva funcional

Como ya hemos señalado, es posible justificar la existencia de los de-
rechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad. El
derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titu-
laridades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida,
pues a través de dichas titularidades, se determina a quien se debe favorecer
con la decisión estatal. Evidentemente, la asignación de titularidades debe
cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mención más adelan-
te, de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno.
Ahora bien, a fin de que la solución cumpla con su finalidad, es nece-
sario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a to-
das luces a personas o entes distintos al Estado –el mismo que no posee
derechos, sino más bien facultades o atribuciones– dado que es este quien
(428) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados”. En: Gutiérrez, Walter (dir.).
Ob. cit., (2005), pp. 324-325
Artículo 5.- Causales de improcedencia
“No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas
corpus;
(…)”.
185
debe resolver los conflictos(430). A falta de conflicto, la intervención del Es-

tado resulta innecesaria, toda vez que los particulares actuarán en armonía
sin intervención alguna.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titula-
ridades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma
deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que go-
zarían cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y por
ende, la de la sociedad. Sin embargo, los costos que generaría que la socie-
dad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados.
Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solución a la
que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las
prestaciones que pueden darse en una sociedad organizada. Dichas presta-
ciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y
se les ha dotado de protección jurídica –incluyendo el mandato de optimi-
zación–, configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos
fundamentales.
Asimismo, los derechos fundamentales en tanto principios deben cum-
plir con el criterio de eficiencia de Pareto, siendo necesario que los mismos
generen, a la vez, bienestar del individuo y bienestar social(431). Vale decir,
su aplicación debe generar una mejora en el bienestar social, y en conse-
cuencia la obtención de eficiencia, como una situación que se origina si no
se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo, con
relación a la situación inicial, mejorando la sociedad en su conjunto(432). Si
la aparición de un derecho fundamental beneficia a un individuo, pero per-
judica a otros, no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la so-
ciedad a la que debería más bien beneficiar.
En consecuencia, los derechos fundamentales cumplen una función so-
cial, de la cual no se pueden desprender, puesto que sin ellos la sociedad no
podría subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generarían su
colapso. El derecho a la vida existe puesto que, de ser lo contrario, el cos-
to de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin
de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generaría
(430) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la Propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un Vistazo a la Catedral”. En: Themis Nº 21,
PUCP, Lima, p. 63 y ss.
(432) KAFKA, Folke. Ob. cit., pp. 730-731.
186
que la sociedad desapareciera al no existir garantía alguna de que cada una

de las personas respete el derecho a la vida de las demás.
O por ejemplo, es necesario asegurar libertades informativas, puesto que
las mismas pueden ser fácilmente limitadas por el Estado o por otros indivi-
duos de manera indebida, y son indispensables para asegurar no solo la autono-
mía del ser humano, sino además la consecución de una sociedad en la cual hay
una opinión pública libre, necesaria para la democracia. Los costos de transac-
ción en los que incurrirían los particulares y medios de comunicación para po-
nerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son
muy altos, razón por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestión.
4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de

los particulares
A ello debemos agregar que todo derecho fundamental tiene un efec-
to vertical, vale decir, frente al Estado, pero también un efecto horizontal,
puesto que obliga a los demás particulares a respetar el derecho fundamen-
tal en cuestión(433). Lo que ocurre es que los derechos fundamentales poseen
un obvio correlato en el comportamiento de los ciudadanos en su conjunto.
Vale decir, mientras más derechos existan, mayor será la obligación de
los ciudadanos de respetarlos. Por cada nuevo derecho fundamental que se
establezca existirán nuevos deberes para cada uno de los ciudadanos que
conforman nuestra sociedad, lo cual evidentemente limita múltiples dere-
chos fundamentales, en particular los relacionados con la libertad individual.
El establecimiento de derechos fundamentales más allá de lo indispen-
sable, a través del empleo de la cláusula de derechos implícitos o no enu-
merados, generará mayores costos en los ciudadanos al incrementar sus de-
beres de manera indebida, generando un evidente desperdicio de recursos
sociales; limitando sus derechos individuales, afectando paradójicamente
a la dignidad que supuestamente es el criterio justificante de la deducción
del derecho fundamental materia de la sentencia en cuestión.
4.4. El caso del derecho al agua potable

La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el
análisis sobre esta materia(434) es el resultado del recurso de agravio constitu-
(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. “Derechos fundamentales y derecho privado”. En:
Revista española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss.
(434) STC Exp. N° 6546-2006-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
187
cional interpuesto por don César Augusto Zúñiga López contra la sentencia
de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que declaró improcedente la demanda.
Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente inter-
puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa-
neamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitución de sus
derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebida-
mente al habérsele privado del servicio de agua potable.
El derecho al agua potable y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional señala en la sentencia materia de autos que
resulta de medular importancia establecer si la decisión de cortar el servicio
de agua potable afecta un derecho fundamental autónomo, que consiste en
el goce y disposición misma del líquido elemento; vale decir, si puede ha-
blarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protec-
ción constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa-
mente reconocidas por la Constitución.
El Tribunal señala entonces que, en la medida en que el ordenamien-
to jurídico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simple-
mente se limita a reconocerlos, su individualización puede operar no solo
a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el
artículo 3 de la Constitución Política del Perú; sino también apelando a un
ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de
contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos interna-
cionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo con-
tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitu-
ción, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir, en primer lugar, es que
en buena cuenta existen más derechos fundamentales que aquellos defini-
dos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es
deducir su existencia a través de un análisis general, no solo del artículo
3 de la Constitución(435), sino además a partir de los tratados internaciona-
les de la materia.

188
Es así que el Tribunal considera que existen una serie de razones que
justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho funda-
mental; en tanto su reconocimiento se encontraría ligado directamente a va-
lores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social
y Democrático de Derecho, consignados precisamente en el precepto cons-
titucional antes citado, con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436).
El Tribunal Constitucional señala que el derecho al agua potable, a la
luz del contexto descrito, supondría, primariamente, un derecho de natura-
leza positiva o prestacional, cuya promoción correspondería fundamental-
mente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convertiría en
un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la exis-
tencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan ele-
mentales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácti-
camente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento, el
individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aque-
llas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus con-
diciones de existencia.
El Tribunal refiere, finalmente, que aun cuando no forma parte de la
materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial
del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto, permi-
te considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental, sino
de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.
Supuestos mínimos
En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que
el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres
elementos esenciales, que deberían entenderse como componentes de su
contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde
tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente –a través de concesionarios– condiciones de acercamiento
del recurso líquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un
costo que el particular tendría que cubrir.
La calidad, según el Tribunal Constitucional, constituye la obliga-
ción de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, así como
(436) Para un análisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, que
también trata sobre este derecho: NUÑOVERO CISNEROS, Lucía. “Derecho fundamental
al agua: Debate pendiente sobre la política del agua”. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2014, p. 202.
189
la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones

con las que el mismo ha de ser suministrado. Este componente se evidencia
de la naturaleza de servicio público que posee el servicio de saneamiento.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recur-
so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que
permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias
de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domésticos o in-
cluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la existencia de
cada individuo. El Tribunal refiere que el agua, siendo un bien cuya exis-
tencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condi-
ciones que sean incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.
La perspectiva internacional
Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos
internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada
uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolución de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas N° 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual
en su artículo 1 “Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien-
to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to-
dos los derechos humanos”(437).
Asimismo, la Observación general 15, Aplicación del Pacto Internacio-
nal de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua;
emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refi-
riéndose fundamentalmente a los artículos 11(438) y 12(439) del referido pacto
en tanto “el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las
garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particu-
lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia”.
(437) KU YANASUPO, Lily. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo
2014, p. 53.
(438) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
(…)”.
(439) 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental.
(…)”.
190
Derecho al agua potable y costos de transacción

Ahora bien, es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple
con el criterio de eficiencia antes precisado, o si más bien no es necesario
consagrarlo en términos constitucionales, puesto que los particulares po-
drán llegar a la solución más eficiente sin necesidad del establecimiento de
titularidad alguna, a fin de obtener el recurso en cuestión.
La respuesta es evidentemente negativa. Los costos de transacción no
son elevados en este caso, puesto que las partes, la empresa de saneamiento,
y los usuarios, pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a
las condiciones de prestación del recurso. En primer lugar, la empresa goza
de un monopolio natural(440), el mismo que se encuentra fiscalizado por un
ente regulador. Este último basta para simular las condiciones del mercado
a fin de que la prestación ocurra de manera eficiente.
En segundo lugar, la prestación de los servicios de saneamiento no tie-
ne por qué ser efectuada por el Estado, puesto que ello vulneraría el princi-
pio de subsidiaridad, consagrado constitucionalmente(441), el mismo que li-
mita intensamente la actividad empresarial del Estado. A lo sumo, en tanto
servicio público –calificación que también podría ser discutible– el Esta-
do se configuraría como un garante del mismo; debiendo asegurar precisa-
mente aquellos elementos que según el Tribunal Constitucional constituyen
el contenido esencial del derecho al agua potable. De hecho, existen múl-
tiples mecanismos a través de los cuales la inversión privada puede parti-
cipar del servicio de saneamiento, generando una mejora sustancial en la
prestación del mismo(442).
(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisión de determinadas cantidades de un
conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa
que cuando las mismas son producidas por dos o más firmas, incluso considerando al Estado entre
ellas. Esta es una aplicación del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de
consideraciones tecnológicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, José. Disyuntivas
en la teoría normativa de la regulación: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA,
Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver más adelante con mayor amplitud,
al tratar el régimen económico de la Constitución.
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
(442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. “El sector privado como aliado del Estado
para mejorar la prestación del servicio de agua y saneamiento en las EPS”. En: Administración
Pública & Control. N° 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2014, p. 73 y ss.
191
En tercer lugar, considerar el agua potable como un derecho fundamen-

tal genera a su vez costos de transacción(443). Ello porque genera la posibi-
lidad de forzar a los poderes públicos a efectuar prestaciones para las cua-
les no se encuentran preparados, a lo que hay que agregar el hecho de que
dicho derecho no se deduce de manera automática del concepto de digni-
dad de la persona.
Bajo ese criterio, todos los servicios públicos domiciliarios –electrici-
dad, telecomunicaciones, e incluso, el transporte de gas por ductos– podrían
configurarse, tarde o temprano, como derechos fundamentales, lo cual po-
dría limitar derechos fundamentales de índole económica. Como resulta-
do, no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista
de la Eficiencia de Pareto.
5. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. EL CASO DE

LA SEGURIDAD SOCIAL
Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en
consecuencia tutelar derechos sociales. Pero es también claro que dicha tu-
tela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Es-
tado Social. En especial, derechos tan complejos como el de la seguridad
social, que incluye el derecho a la pensión.
En este orden de ideas, la Constitución establece en su artículo 10 que
el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise
la ley y para la elevación de su calidad de vida, constituyendo entonces un
derecho fundamental, necesario para el funcionamiento de la sociedad(444).
Para ello, sin embargo, debe existir el mecanismo más eficiente para ase-
gurar la satisfacción de dicho derecho, surgiendo la disyuntiva entre em-
plear pensiones no contributivas, o aquellas que sí lo sean.
A su vez, el artículo 11 de la Constitución preceptúa que el Estado debe
garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través
de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funciona-
miento, generando un diseño complejo en el cual pueden participar diver-
sos tipos de entidades, a diferencia del modelo consagrado por la Consti-
tución de 1979(445).
(443) Para una visión distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57.
(444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss.
(445) PUNTRIANO ROSAS, César. “El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”. En:
Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.
192
Por otro lado, dicho artículo señala que la ley establece la entidad del
Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo
del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalización Previsional,
desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema públi-
co, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so-
cial. Es preciso señalar que esta disposición es un agregado producto de la
Ley N° 28389, que como veremos más adelante reformó el sistema previ-
sional a cargo del Estado.
Ahora bien, en una economía con un elevado nivel de informalidad
como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida.
Se intentó incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue de-
rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea
privado o público, genera la obligación de ahorrar solo para quien posee
empleo formal, dejando a muchas personas sin pensión, lo cual es clara-
mente ineficiente.
Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis-
tema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser más rentable, al
generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que
debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos
sistemas, en relación con el empleo del sistema financiero o de seguros(446).
Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el
Estado el que costee el íntegro de la seguridad social a través de un siste-
ma al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas
sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensión
65(447). Un ejemplo de ello es la aplicación de un porcentaje del Impuesto
General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos.
Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lu-
gar, determinar la pensión que a cada persona le correspondería resultaría
muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseño incorporaría
a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa priva-
da sería más eficiente en administrar el fondo que se genere.
Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto público va a
verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no
(446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han señalado sus puntos de
vista e diversos medios especializados. Para una visión crítica: WEBB, Richard. “Las AFP”.
En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. “¿Han
fracasado las AFP?”. En: Gestión. 5 de agosto de 2014.
(447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para
reducir la pobreza en el Perú. OIT y otros, Lima, 2009.
193
se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensión que toda la po-

blación mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como
para generar que el sistema siga funcionando. Las dificultades de la segu-
ridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su pobla-
ción, que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensio-
nes de un número cada vez mayor de ellas.
La reforma constitucional en materia del régimen pensionario a

cargo del Estado
La Ley de Reforma Constitucional N° 28389 modifica la Primera Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitución cerrando definitivamente el
régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530(448). La redacción original
de la norma establecía que los nuevos regímenes sociales obligatorios, que
sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no
afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondien-
te a los regímenes de los decretos leyes Nºs 19990 y 20530 y sus modifica-
torias, consagrando en la Constitución el principio de los derechos adquiri-
dos en materia pensionaria, lo cual tampoco estuvo exento de controversia.
Ahora bien, la norma prohíbe en primer lugar las nuevas incorporacio-
nes o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530,
el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto público.
Como consecuencia de lo antes señalado, la disposición reformada dispone
que los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumpli-
do con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán op-
tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones.
Además se señala que, por razones de interés social, las nuevas reglas
pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los traba-
jadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado,
según corresponda; en aplicación del principio por el cual la ley se dirige
a los llamados hechos cumplidos, lo cual es consistente con el artículo 103
de la Constitución, que fuera modificado a su vez través de la ley de refor-
ma constitucional materia de comentario(449).
Se dispone entonces en la citada reforma que no se podrá prever
en dichas reglas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones,
(448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, César. “Nuevas Reglas en materia de pensiones
estatales”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss.
(449) Sobre el particular: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Aplicación de la ley en el tiempo”. En:
Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.
194
eliminando el efecto espejo; pero tampoco podrá establecerse la reduc-

ción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impo-
sitiva Tributaria. Se señala como resultado que la ley dispondrá la aplica-
ción progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.
Por otro lado, la norma preceptúa que el ahorro presupuestal que pro-
venga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a in-
crementar las pensiones más bajas, conforme a lo que disponga la ley. Se
establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los regí-
menes pensionarios, así como los nuevos regímenes pensionarios que se
vayan a establecer en el futuro, deberán regirse por los criterios de sosteni-
bilidad financiera y no nivelación, a fin de evitar posteriores perjuicios al
presupuesto público.
Finalmente, se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional
a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nuli-
dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por
sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expre-
samente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran
prescrito. Esta última salvedad es clave considerando que el Tribunal Cons-
titucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la impres-
criptibilidad del proceso de lesividad, por el cual la administración pública
solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos.
Ahora bien, esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconsti-
tucionalidad en el cual se discutía su pertinencia en el ámbito del derecho
a la pensión(450). El Tribunal consideró que la reforma se ha realizado con-
forme a lo establecido por la Constitución, sin que se haya afectado el con-
tenido esencial del derecho a la pensión, el cual el citado ente había ya de-
finido en reiterada jurisprudencia, en particular en la Sentencia Anicama, a
la cual aludiremos más adelante.
Asimismo, el Tribunal ha señalado que, una vez efectuado el test de
razonabilidad, se ha determinado que la reforma es consistente con lo es-
tablecido por la Constitución(451), existiendo claros límites al derecho a la
(450) STC Exp. N°s 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI

(acumulados).
(451) 114. La razonabilidad de la reforma constitucional
Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma
de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es un medio razonable
para lograr la justicia e igualdad en el ámbito pensionario.
A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realización de los valores superiores justicia
e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad
195
pensión(452). La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad

del sistema, el cual colapsaría de continuarse con el referido régimen. A
ello debe agregarse que el hecho de que la pensión deba nivelarse no cons-
tituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucio-
nal a la pensión(453).
Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que
es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de
dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la
subjetiva, enfocada en el individuo; así como la objetiva, enfocada en la
sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de
los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son abso-
lutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, así como
aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis-
tración Pública; existiendo parámetros para que dichas limitaciones sean
legítimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, así como la ra-
zonabilidad y la proporcionalidad.
Además, es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere-
chos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas téc-
nicas que resulten ser más eficientes; teniendo en cuenta que un derecho
constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste perió-
dico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución
de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma.
Siendo ello así, el Estado asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes a fin de
garantizar el derecho fundamental a la pensión en términos de justicia distributiva e igualdad.
Ahora bien, la aplicación del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a
la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensión, permite llegar
a la conclusión de que la Ley N° 28389, que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, no comporta una reformatio in peius.
La intervención del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal
reforma se consiguió un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, cual es
otorgar la pensión de manera equitativa entre las personas.
De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a través de los principios de idoneidad, necesi-
dad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las
personas del derecho a la pensión, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo
que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materialización de valores
superiores como la justicia e igualdad.
(452) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional.
Año III, N° 5. Palestra, Lima, 2007, p. 46 y ss.
(453) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Sobre el control de la reforma constitucional”. En: Revista
de Derecho Político. N° 66. UNED, Madrid, 2006, pp. 492-493.
196
fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos seña-
lado anteriormente.
Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo
cual implica que el supremo intérprete de la Constitución puede deducir la
existencia de otros derechos que se encuentran implícitos. Este mecanis-
mo, sin embargo, requiere de determinados parámetros puesto que no toda
situación activa del particular puede ser considerada un derecho y menos
aún un derecho fundamental.
Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia-
les, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que re-
quieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en
términos de la eficiencia de dicha protección, a lo que debemos agregar la
existencia de límites a los mismos, señalados por el Tribunal Constitucional.
197
Capítulo V
UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA
EN EL USO DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
Capítulo V
UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO
DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA
TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES
1. GENERALIDADES
Dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable
establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello se
han creado los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, aque-
llos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454),
protección cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en
una regla general(455).
Dichos procesos constitucionales, en el caso peruano, son el Proceso de
Amparo, el Hábeas Data y el Hábeas Corpus. El proceso de cumplimiento
se encuentra en la práctica a mitad de camino entre los procesos constitu-
cionales de la libertad y los llamados orgánicos, como la acción popular o
el proceso competencial, configurando también un mecanismo de control
directo del accionar administrativo.
Así, conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Consti-
tucional, la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los de-
rechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación
(454) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En:
Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
p. 12 y ss.
(455) BON, Pierre. “La protección constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho
comparado europeo”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 11. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 43 y ss.
201
o amenaza de violación de aquellos; o, en el caso del proceso de cumpli-

miento, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto ad-
ministrativo. Sin embargo, existen ocasiones en que el derecho no puede
ser reparado, o solo puede repararse parcialmente(456).
A su vez, conforme lo dispuesto por el artículo 2 de la citada norma,
los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data pro-
ceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción
u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier au-
toridad, funcionario o persona. Se señala además que, cuando se invoque
la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización.
Si bien, en principio, no caben estos procesos constitucionales contra
normas, conforme lo señalado por la Constitución, en particular en cuanto
al proceso de amparo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que
ello es posible en cuanto a las llamadas normas autoaplicativas, que se apli-
can de manera inmediata y sin condición, situación en la cual dicha norma
se inaplica al encontrase en conflicto con la Constitución(457).
Ahora bien, resulta eficiente que existan procesos judiciales regulados
de manera particular, y sustentados por la norma constitucional a fin de tu-
telar derechos fundamentales. Ello, en primer lugar, dada la existencia de
un conjunto muy importante de principios que les resultan aplicables(458).
Asimismo, es necesario resaltar el procedimiento sumario que se emplea
para ellos, el cual requiere de la eficiencia judicial para concretarse, como
veremos más adelante.
Por otro lado, existen un conjunto de mecanismos procesales que no se
encuentran presentes en otros procesos judiciales. En ese contexto, los pro-
cesos constitucionales deberían ser menos costosos que los procesos judi-
ciales ordinarios, tomando en cuenta la importancia de la protección de los
derechos fundamentales para el bienestar social, como ya se ha demostra-
do en capítulos anteriores. No obstante ello, los procesos constitucionales
necesitan algunos ajustes en su regulación, el más importante es el referido
a su naturaleza residual, que no es eficiente para asegurar dicha protección.
(456) Sobre el particular: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I, pp. 168-169.
(457) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso de amparo”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Cons-
titución Comentada. Tomo III, Gaceta Jurídica, 2013, Lima, pp. 1001-1002.
(458) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. N° 43. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2011, pp. 308-309; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 47 y ss.
202
2. EL PROCESO DE AMPARO
El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamen-
tales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del hábeas
data, como veremos más adelante. El Código Procesal Constitucional enu-
mera una larga batería de derechos, de manera enunciativa, señalando sin
embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo.
Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la vía previa.
Sin embargo, existen diversas excepciones a esta obligación, las cuales se
encuentran referidas a que una resolución, que no sea la última en la vía
administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede con-
sentida; por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertir-
se en irreparable; la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o no se resuelve la vía previa en los plazos
fijados para su resolución. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda res-
pecto al agotamiento de la vía se prefiere seguir con el proceso de amparo.
Es importante señalar que el proceso de amparo procede contra resolu-
ciones judiciales, siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tu-
tela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Se señala que es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la
resolución que dice afectarlo. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha ampliado dichos conceptos, señalando la procedencia del am-
paro ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). A su vez,
el artículo 4 del Código Procesal Constitucional(460) define el concepto de
tutela procesal efectiva, estableciendo su contenido de manera enunciativa.
(459) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 1000-1001.

Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio
a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención
de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
203
En este ámbito destaca el amparo contra amparo, que se encuentra someti-

do a los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional.
Tenemos, asimismo, que el proceso de amparo procede también contra
resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jura-
do Nacional de Elecciones(461). Sobre esto ya hemos tratado anteriormente.
Sin embargo es necesario recordar que las resoluciones de ambas entidades
poseen distinta naturaleza. Mientras que las resoluciones del Consejo cons-
tituyen actos administrativos, las resoluciones del Jurado son actos jurisdic-
cionales, puesto que dicho organismo imparte justicia en materia electoral.
Como podemos observar existen diversas modalidades de proceso de
amparo, todas ellas dirigidas a determinados supuestos de hecho, desde el
amparo contra resoluciones judiciales hasta el amparo electoral. Todos ellos
dirigidos a tutelar una lista no enumerada de derechos fundamentales. Sin
embargo, es necesario efectuar algunos ajustes a fin de que dicha protec-
ción sea más eficiente. A la necesaria corrección de la residualidad de los
procesos constitucionales –que analizaremos más adelante– debe agregar-
se las medidas cautelares contra autoridades municipales y regionales, que
es un problema en realidad también del hábeas data y del proceso de cum-
plimiento; así como la regulación del saneamiento procesal, que ha gene-
rado controversia.
3. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

En cambio el hábeas corpus protege los derechos relacionados con la
libertad individual, razón por la cual posee una tramitación particular, mu-
cho más sumaria y con un trámite mucho más flexible(462), que permite in-
cluso que la demanda pueda presentar en medios distintos al escrito(463).
Asimismo, la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez
penal, sin observar turnos.
(461) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso constitucional de amparo”. En: Estudios y Juris-
prudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 169-170.
Artículo 26.- Legitimación
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor,
sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna
otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.
Artículo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través
de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal,
se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relación de los hechos.
204
El hábeas corpus procede también cuando una resolución judicial fir-

me vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva(464). La jurisprudencia contiene interesantes casos en los cuales se
ha empleado este precepto, donde el Tribunal Constitucional ha dejado sin
efecto resoluciones emitidas en procesos penales, resolviendo en algunos
casos incluso respecto al fondo de la controversia penal.
3.1. Las modalidades de hábeas corpus

En este orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia(465) han estable-
cido diversas modalidades de hábeas corpus(466). En primer lugar, tenemos
el hábeas corpus reparador, que constituiría la modalidad típica del hábeas
corpus, dirigida a la afectación de la libertad individual y su reposición ante
una detención arbitraria, cuyas características provienen de la norma cons-
titucional, la misma que puede incluir sanciones disciplinarias(467).
En segundo lugar, tenemos el hábeas corpus restringido, el cual es di-
rigido a las perturbaciones que puedan generarse en contra de la libertad
individual, a un nivel menos intenso que la afectación que resulta propia
de un hábeas corpus reparador. Un ejemplo son las limitaciones a la liber-
tad de tránsito, o los seguimientos indebidos, entre otros(468). Un caso inte-
resante es el de la excesiva duración de una investigación fiscal, sin que se
haga efectiva la denuncia fiscal(469), no siendo un supuesto de hábeas cor-
pus preventivo, como alguna vez lo ha señalado erróneamente el Tribunal
Constitucional(470).
Asimismo, es necesario hacer mención al hábeas corpus correctivo, el
mismo que se dirige a las condiciones en que se ejercen las penas privati-
vas de la libertad, vale decir, las condiciones carcelarias cuando las mismas
(464) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hábeas Corpus en el Código Procesal Constitucional.

Jurista editores, Lima, 2005, p. 159 y ss.
(465) STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC.
(466) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Proceso de hábeas corpus”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., Tomo III,
p. 972 y ss.
(467) CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. “El hábeas corpus reparador: Frente a la privación arbi-
traria de la libertad”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 68.
(468) GARCIA MERINO, Fabiola. “Hábeas corpus restringido. Cuando la libertad física o de loco-
moción es objeto de perturbaciones”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 35.
(469) STC Exp. N° 03782-2012-PHC/TC.
(470) STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC.
205
afectan la libertad individual más allá de lo establecido en la sentencia y en

la norma aplicable, en este caso el Código de Ejecución Penal(471).
El Tribunal Constitucional ha señalado también que el hábeas corpus
correctivo es aplicable en situaciones en las cuales existe una especial re-
lación de sujeción al interior de establecimientos de tratamiento sean pú-
blicos o privados(472), lo cual es materia de controversia puesto que incluye
asilos o centros de salud mental; e incluso en situaciones donde se retenga
indebidamente a personas en condiciones especiales.
El hábeas corpus preventivo se dirige a la amenaza de afectación de la
libertad individual. Señala el Tribunal que para ello dicha afectación debe
estar en proceso de ejecución, mas no requiere haberse ejecutado aun(473).
Como lo señala de manera reiterada el Tribunal Constitucional, la amenaza
debe ser inminente y cierta, conforme lo señalado por el propio Código; vale
decir, debe ocurrir de manera pronta, pero además debe ser indubitable(474).
Un caso interesante es la STC Exp. N° 00114-2012-PHC/TC, emitida
a favor de Pinkas José Flint Blanck, en el contexto del proceso penal se-
guido respecto al homicidio de Silvia Miryam Fefer Salleres; no obstante
existir controversia en relación a si nos encontramos ante un hábeas corpus
preventivo o más bien ante un hábeas corpus restringido(475), en tanto exis-
te una afectación al derecho de defensa en el marco de un procedimiento
de denuncia penal.
El hábeas corpus traslativo, como señala el Tribunal Constitucional, “es
empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves viola-
ciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se
mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se de-
more la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de
(471) ROJAS POMAR, Héctor. “Hábeas corpus correctivo: Protección frente a condiciones y tratos
inhumanos en prisión”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2014, p. 45 y ss.
(472) STC Exp. N° 04743-2012-PHC/TC.
(473) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 182.
(474) PAZO PINEDA, Oscar Andrés. “El hábeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente
de la privación de la libertad”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80.
Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 31.
(475) De voto singular del magistrado Mesía Ramírez:
“(…)
A mi juicio, la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hábeas corpus res-
tringido o como un hábeas corpus preventivo, por cuanto la denuncia fiscal sin citación previa
del denunciado conlleva la afectación del derecho de defensa y porque la reserva de la acción
penal en los términos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restricción en
el derecho a la integridad psíquica de don Pinkas José Flint Blanck.
(…)”.
206
un detenido”. Ello incluye la detención no obstante el cumplimiento de la

pena, así como el exceso en el plazo de la prisión preventiva(476). Esta mo-
dalidad de hábeas corpus ya existía en el texto de la Ley N° 23506, enfo-
cada en la dilación de la liberación del detenido no obstante existir man-
dato judicial, debiendo entenderse que la actual regulación se muestra más
amplia(477). En esta modalidad es clave la STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/
TC, la cual además establece un importante precedente respecto al dere-
cho a ser puesto a disposición judicial dentro de los plazos señalados por
las normas aplicables.
Además, el hábeas corpus instructivo tiene por finalidad determinar el
paradero de la persona que ha sido detenida y que ha desaparecido. Señala
que la finalidad no es solo proteger la libertad individual y la integridad per-
sonal, sino además proteger el derecho a la vida y corregir las desaparicio-
nes forzosas(478). En esta modalidad destaca la STC Exp. N° 2488-2002-HC/
TC(479), la misma que además reconoce el derecho a la verdad, empleando la
cláusula de derechos implícitos, a la cual nos hemos referido ampliamente
en el capítulo precedente(480).
Por otro lado, el hábeas corpus innovativo opera a fin de evitar que
existan afectaciones posteriores a la libertad individual respecto al afecta-
do, que no necesariamente es el accionante en el proceso; ello teniendo en
cuenta que el hábeas corpus puede ser iniciado por otra persona a favor del
afectado directo, contrariamente a lo que señala el Tribunal Constitucional.
(476) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 975-976; DONAYRE MONTESINOS, Christian.
Ob. cit., p. 196 y ss.
(477) MELÉNDEZ SAENZ, Jorge M. “El hábeas corpus traslativo: Protección ante la demora en la
tramitación de los procesos judiciales”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional,
Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, p. 39.
(478) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 244 y ss.
(479) “24. El hábeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artículo 200.1 de la Cons-
titución, que procede ante cualquier violación o amenaza de la libertad individual o derechos
conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la
libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesión se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho
a la libertad individual. [Exp. Nº 1429-2002-HC/TC].
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hábeas corpus
instructivo, en el cual, el juez constitucional “a partir de sus indagaciones sobre el paradero
del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional,
para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria, en base al artículo 11 de la Ley
Nº 23506” [LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, p. 117].
Esa deberá ser la labor que realice el juez del hábeas corpus al llevar a cabo la investigación
sumaria que dispone la Ley Nº 23506, cuando se trate de un caso de desaparición forzada”.
(480) RIVERA PAZ, Carlos. “Jurisprudencia sobre el hábeas corpus instructivo. Caso Villegas
Namuche”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurídica,
Lima, agosto 2014, pp. 60-61.
207
Esta modalidad de hábeas corpus ha sido recogida con meridiana claridad

por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional y no debe confundir-
se con la causal de improcedencia referida al cese de la afectación o ame-
naza o a la imposibilidad de reparar la agresión(481), como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional(482).
Finalmente el hábeas corpus conexo se dirige a las situaciones que no
están señaladas en las anteriores modalidades. Funciona entonces como la
protección frente a situaciones que se vinculan con la libertad individual(483),
es decir, derechos constitucionales conexos con ella, como puede ser el de-
bido proceso(484) o la inviolabilidad de domicilio(485).
4. EL HÁBEAS DATA
Por otro lado, el hábeas data es empleado para proteger dos derechos
específicos, que son el acceso a la información pública y la autodetermina-
ción informativa. El primero implica que toda persona puede solicitar sin
expresión de causa la información que requiera y recibirla de cualquier en-
tidad pública, en el plazo legal(486). A este derecho nos hemos referido con
anterioridad en el capítulo anterior de este libro.
(481) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 423.

(482) STC Exp. N° 02344-2012-PHC/TC:
“(…)
4. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, el
reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho funda-
mental a la libertad personal o un derecho conexo a ella, en el presente caso corresponde el
rechazo de la demanda, en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5,
inciso 5 del Código Procesal Constitucional, toda vez que el presunto agravio al derecho a la
libertad personal de la recurrente, que se habría materializado con los hechos que motivaron
la postulación del presente hábeas corpus, ha cesado en momento anterior a la postulación de
su demanda, lo que resulta conforme a las instrumentales y demás actuados que corren en los
autos, de los que no se manifiesta que la denunciada afectación a los derechos de la libertad
individual que se reclama se prolongue a la presente fecha.
(…)”.
(483) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 977.
(484) PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “El hábeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138. Gaceta
Jurídica, Lima, mayo 2005, p. 145.
(485) SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo Martín. “Hábeas corpus conexo. En defensa de los derechos
constitucionales relacionados con la libertad individual”. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2014, p. 71.
(…)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
208
El segundo derecho que protege este proceso constitucional es a que los

servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no sumi-
nistren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar(487). Ello
implica, según lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Consti-
tucional, conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información
o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registra-
dos en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de da-
tos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo, el derecho antes señalado implica
también hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informacio-
nes de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
4.1. El derecho a la protección de datos personales

El derecho establecido en la norma antes indicada se denominaba ini-
cialmente autodeterminación informativa y así era entendido también por
la doctrina y la jurisprudencia, en especial por su relación con el derecho a
la intimidad. Sin embargo, esta definición hoy en día resulta ser insuficiente
para el contenido del derecho que venimos reseñando, el cual actualmente
se denomina protección de datos personales, cuyo contenido esencial po-
see ciertamente una mayor amplitud(488).
Así, se definen como datos personales toda información sobre una per-
sona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que
pueden ser razonablemente utilizados(489). Dentro de ellos los datos sensi-
bles son aquellos constituidos por los datos biométricos que por sí mismos
pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingre-
sos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas
o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la
vida sexual.
Así también, la norma incorpora un conjunto de principios, entre los
que destaca el principio de consentimiento, que establece que para el trata-
miento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular
seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
(…)
(487) Numeral 6 del artículo 2 de la Constitución de 1993.
(488) CARRASCO GALLARDO, Milushca. “Privacidad de la intimidad personal y familiar”. En:
Gutiérrez, Walter. Ob. cit., Tomo I, p. 166.
(489) CASTRO CRUZATT, Karín. “El proceso de hábeas data”. En: Estudios y Jurisprudencia del
Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 218.
209
y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser reco-
pilados para una finalidad determinada, explícita y lícita(490). Dicho princi-
pio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a
otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como
tal al momento de su recopilación, excluyendo los casos de actividades de
valor histórico, estadístico o científico, cuando se utilice un procedimiento
de disociación(491) o anonimización(492).
Ahora bien, la norma preceptúa que las limitaciones al ejercicio del de-
recho fundamental a la protección de datos personales solo pueden ser es-
tablecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en
razón del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucional-
mente protegidos. Como ya lo hemos señalado, estos son los parámetros
aplicables para la limitación de derechos fundamentales que no son abso-
lutos, con lo cual la norma no está señalando nada nuevo.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse
enfrentado a otros, en particular el derecho al acceso a la información pú-
blica, con lo cual es necesario emplear las técnicas a las cuales nos hemos
referido en el capítulo anterior de este libro, para efectos de determinar si
cabe no solo su limitación, sino también su desplazamiento(493), teniendo en
cuenta además la dimensión objetiva de ambos derechos.
Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro
civil que es administrado por el Reniec, situación en la cual no resulta am-
parable un hábeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el ac-
ceso solicitado, en particular teniendo en cuenta que dicho registro no po-
see datos sensibles. A ello debe agregarse que muchas entidades públicas,
a través de sendos convenios, acceden a dicho registro a fin de ejercer sus
competencias administrativas.
(490) ORREGO, César Augusto. “Una aproximación al contenido constitucional del derecho de
autodeterminación informativa en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Año XIX. Universidad del Rosario, Bogotá, 2013, p. 326 y ss.;
CASTRO CRUZATT, Karín. Ob. cit., pp. 217-218.
(491) Procedimiento de disociación. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o
que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible.
(492) Procedimiento de anonimización. Tratamiento de datos personales que impide la identificación
o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible.
(493) Respecto a la “relatividad” de este derecho: BAZÁN, Víctor. “Hábeas data y el derecho de
autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado”. En: Estudios Constitu-
cionales. Año 3, N° 2. Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 121 y ss.
210
4.2. Tipos de hábeas data

Según lo establecido por el Tribunal Constitucional se reconocen diver-
sos tipos de hábeas data(494). En primer lugar el llamado hábeas data puro,
que se dirige a tutelar el derecho a la protección de los datos personales. Así
se señala que hay un hábeas data de cognición que no constituye un proce-
so para manipular datos, sino para determinar la forma en que la informa-
ción personal almacenada está siendo empleada(495).
Ello incluye el hábeas data informativo que se dirige a conocer el con-
tenido de la información incorporada en el banco de datos; el hábeas data
inquisitivo que es empleado para que se indique quien proporcionó el dato;
el hábeas data teleológico que busca determinar la razón por la cual el su-
jeto activo ha creado el dato personal; así como el hábeas data de ubica-
ción que busca que el emplazado indique dónde está el dato, a fin de que el
afectado pueda ejercer su derecho(496).
Por otro lado, el hábeas data puro incluye también el hábeas data mani-
pulador que conforme señala el Tribunal Constitucional no se dirige a cono-
cer la información que se encuentra almacenada en el banco de datos, sino
su modificación(497). Dicha modalidad a su vez incluiría una amplia batería
de modalidades, según lo que se pretenda obtener.
(494) STC Exp. N° 06164-2007-HD/TC. Sobre el particular: SAGÜES, Néstor Pedro. “El hábeas
data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et Praxis. Vol. 3, N° 1. Universidad de Talca, Talca,
1997, p. 143 y ss. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., Tomo II, p. 44 y ss.
(495) Ley de protección de datos personales:
Artículo 18.- Derecho de información del titular de datos personales
El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, ex-
presa, inequívoca y de manera previa a su recopilación, sobre la finalidad para la que sus datos
personales serán tratados; quiénes son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco
de datos en que se almacenarán, así como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso,
del encargado del tratamiento de sus datos personales; el carácter obligatorio o facultativo de
sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles;
la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar sus datos personales
y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales; y la
posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas,
las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas
de privacidad, las que deben ser fácilmente accesibles e identificables.
(496) SAGÜES, Nestor Pedro. Ob. cit., p. 144; PUCCINELLI, Oscar Raúl. “Evolución histórica
y análisis de las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hábeas data en América
Latina”. En: Vniversitas N° 107. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 490.
(497) Ley de protección de datos personales:
Artículo 20.- Derecho de actualización, inclusión, rectificación y supresión
El titular de datos personales tiene derecho a la actualización, inclusión, rectificación y supresión
de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos, cuando se hubiere advertido omisión, error o falsedad, cuando hayan dejado de
211
En primer lugar, se consigna el hábeas data aditivo el cual incorpora al

banco de datos una información no contenida en él, el cual incluye enton-
ces el hábeas data actualizador, pero también modalidades como el hábeas
data aclaratorio o el inclusorio(498). El Tribunal señala que dicha informa-
ción puede incluir “la actualización de una información cierta pero que por
el paso del tiempo se ha visto modificada; también puede tratarse de una in-
formación que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido
mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida
que perjudica al sujeto pasivo”.
A su vez, el hábeas data correctivo o rectificador tiene como objeto mo-
dificar los datos que son imprecisos, así como cambiar o borrar los datos
que son falsos. Esta constituye una de las modalidades clásicas del hábeas
data, dirigida a uno de los elementos esenciales del contenido esencial del
derecho a la protección de datos personales y se encuentra señalado expre-
samente en el Código Procesal Constitucional.
Asimismo, el hábeas data supresorio, cancelatorio o exclusorio tienen
por finalidad eliminar la información sensible o aquellos datos que afectan
la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la
persona(499). Señala el Tribunal Constitucional que también puede proceder
cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad
para la cual ha sido creado el banco de datos.
El hábeas data confidencial o reservador(500) se dirige a impedir que las
personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada
como reservada, siendo empleado únicamente por quienes tienen compe-
tencia para ello. En este tipo, según el Tribunal se incluye la prohibición
ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento.
Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente, el encargado del banco de datos
personales debe comunicar la actualización, inclusión, rectificación o supresión a quienes se
hayan transferido, en el caso que se mantenga el tratamiento por este último, quien debe también
proceder a la actualización, inclusión, rectificación o supresión, según corresponda.
Durante el proceso de actualización, inclusión, rectificación o supresión de datos personales, el
encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que
terceros accedan a ellos. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades públicas que requieren
de tal información para el adecuado ejercicio de sus competencias, según ley, las que deben
informar que se encuentra en trámite cualquiera de los mencionados procesos.
La supresión de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administración
pública se sujeta a lo dispuesto en el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, o la que haga sus veces.
(498) SAGÜES, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 145; PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., pp. 491-492.
(499) Ibídem, pp. 492-493.
(500) Ibídem, pp. 493-494.
212
de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su
comunicación a terceros.
Asimismo, el hábeas data desvinculador o disociador(501) sirve para im-
pedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos
datos han sido almacenados en función de determinados aspectos genera-
les como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma,
profesión. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efectúe
un procedimiento de disociación, a lo cual nos hemos referido líneas arriba.
Asimismo, se señala la existencia del denominado hábeas data cifrador
o encriptador, el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo
un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacer-
lo. Es necesario señalar que en la actualidad este tipo de hábeas data care-
ce de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamérica(502), sin per-
juicio del que efectúa la doctrina y la jurisprudencia.
Por otro lado, el hábeas data cautelar, según el Tribunal Constitucio-
nal, se dirige a impedir la manipulación o publicación del dato en el mar-
co de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. Sin
embargo, este mismo efecto podría obtenerse a través de una medida cau-
telar solicitada en el proceso que se está sustanciando, con lo cual esta mo-
dalidad resulta ser muy discutible.
Además, el hábeas data garantista busca el control técnico en el mane-
jo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computariza-
do o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de segu-
ridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual
han sido almacenados.
Una modalidad muy interesante es el hábeas data interpretativo, que
tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que lle-
ga el que analiza la información personal almacenada. Sin embargo, sal-
vo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial, este tipo de hábeas
corpus puede confundirse con el hábeas data aclaratorio, que es –a su vez–
una modalidad de hábeas data aditivo.
Finalmente el hábeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en so-
licitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la infor-
mación(503). Es preciso señalar, sin embargo, que esta modalidad carece de
reconocimiento en nuestro ordenamiento. Ello, no obstante que la ley de
(501) PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., pp. 494-495.

(502) Ibídem, p. 495.
(503) Ídem.
213
protección de datos personales establece en su artículo 25 que el titular de

datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de
la presente ley por el titular o por el encargado del banco de datos perso-
nales o por terceros, tiene derecho a obtener la indemnización correspon-
diente, conforme a ley.
Ahora bien, la doctrina habla del hábeas data impropio, que el Tribu-
nal Constitucional denomina hábeas data impuro, que tiene por finalidad
tutelar el derecho al acceso a la información pública. El Perú es un caso es-
pecial en el cual se emplea el hábeas data para este propósito(504), cuando
la regla general es su empleo para tutelar el derecho a la protección de da-
tos personales.
5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polémica(505). La
doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tute-
lan derechos fundamentales, pero también como un proceso constitucio-
nal destinado más bien a proteger principios constitucionales, cuya finali-
dad es corregir la inactividad de la Administración Pública, sea formal o
material(506). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la efica-
cia de las normas y de los actos administrativos(507), el cual goza de protec-
ción constitucional(508).
(504) PUCCINELLI, Oscar Raúl. Ob. cit., p. 498.

(505) SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y Jurisprudencia
del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2009, Lima, pp. 247-248.
Artículo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:
1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución
administrativa o dictar un reglamento.
(507) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC:
“(…)
9. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45. de la
Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto,
cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administra-
tivo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se
refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos
con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender
la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de
cumplimiento.
(…)”.
(508) MONTOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo. “El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de
214
Teniendo en cuenta además que el mismo se sustenta en el interés ge-

neral, que es la principal diferencia de dicho proceso con el contencioso
administrativo por omisión, con el cual a veces se confunde. Por ello, el
proceso de cumplimiento puede ser empleado por cualquier persona si se
dirige a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso se dirige al
cumplimiento de un acto administrativo, la legitimidad activa corresponde
a la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el
cumplimiento del deber omitido.
Por otro lado, para su procedencia se requerirá que el demandante pre-
viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimien-
to del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en
su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles si-
guientes a la presentación de la solicitud, vía previa que se asemeja mucho
a la que se aplica al proceso contencioso administrativo por omisión. La
norma señala que aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía
administrativa que pudiera existir.
La importancia del proceso de cumplimiento estriba en su naturaleza
de mecanismo jurisdiccional que tiene por finalidad el control del funcio-
namiento de la Administración Pública, con todas las prerrogativas que le
otorga su naturaleza de proceso constitucional. Como hemos señalado de
manera reiterada, es necesaria la existencia de mecanismos que controlen
no solo el poder del Estado, sino también que permitan controlar la fun-
ción administrativa, que se relaciona directamente con los administrados.
5.1. Los parámetros aplicables al proceso de cumplimiento

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido un conjunto de
parámetros aplicables al proceso de cumplimiento a fin de que el mismo
sea procedente(509). En primer lugar, se requiere que sea un mandato vigen-
te, es decir que el mismo se encuentre en vigor, sin que le haya afectado
vencimiento o prescripción, teniendo en cuenta que existen actos adminis-
trativos que pueden encontrarse sometidos a condición o plazo resoluto-
rio. Puede ocurrir, sin embargo, que no obstante la norma inicial haya sido
modificada o reemplazada, subsista el mandato, con lo cual el proceso de
cumplimiento sigue siendo procedente(510).
los criterios expuestos en la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
147. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2006, p. 146.
(509) STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC.
(510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.
215
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional señala que debe ser un

mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la nor-
ma legal o del acto administrativo. El mandato cierto implica que es indu-
bitable y seguro. El mandato claro es aquel que no es confuso, ni ambiguo,
de tal suerte que no pueda generar confusión. Es necesario señalar que en
estos casos no debe confundirse la claridad con la minuciosidad, puesto que
no puede rechazarse demandas de cumplimiento por el hecho que el man-
dato sea genérico.
Asimismo, el mandato no estará sujeto a controversia compleja ni a in-
terpretaciones dispares, de tal suerte que se requiera la realización de acti-
vidad probatoria compleja. Para ello no basta con la simple oposición de la
entidad pública, caso contrario sería muy sencillo generar la improceden-
cia de una demanda de cumplimiento.
Además, el mandato debe ser de ineludible y obligatorio cumplimien-
to. Debe entenderse que ello ocurre una vez que el acto queda firme y no
es posible que la entidad administrativa pueda obtener su nulidad, sea de-
clarándola de oficio o sea empleando el proceso de lesividad. Ahora bien,
se requiere que el mandato sea conforme a la Constitución, a fin de que el
mismo pueda ser ejecutado(511), situación en la cual deberá el juzgador em-
plear el control difuso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de cum-
plimiento basándose en la falta de virtualidad de la actuación administrati-
va que se pretende ejecutar(512), en particular si es que la misma adolece de
algún vicio, no obstante que los plazos para ello habrían vencido conforme
lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sería in-
teresante en todo caso observar que este concepto se emplee para evitar que
la administración pueda ejecutar actos administrativos a todas luces ilegales
(511) Ibídem, pp. 290-291.

(512) STC Exp. N° 1676-2004-AC/TC:
“(...)
6. Conforme a las normas citadas, el Bono por Función Fiscal no tiene carácter pensionable
ni remunerativo y se financia a través de los recursos ordinarios del Ministerio Público. Por
tanto, la Resolución de Gerencia Nº 920-2001-MP-FN-GECPER, del 13 de noviembre de 2001,
materia del presente proceso de cumplimiento, y la Resolución de la Fiscalía de la Nación
Nº 430-2001-MP-FN que la sustenta, fueron expedidos vulnerando las normas legales vigentes
para el otorgamiento del Bono por Función Fiscal. Consecuentemente, como hemos tenido
oportunidad de expresar (Exp. N° 1019-2004-AC, mutatis mutandis, funds. 5 y 6), el acto
administrativo cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para constituirse
en mandamus y, por ende, no puede ser exigible a través del presente proceso de cumplimiento,
por no tener validez legal, al no haber observado las normas legales que regulan el Bono por
Función Fiscal”.
216
aun cuando el administrado no los haya impugnado en el plazo estableci-

do por la ley, por ejemplo, en materia sancionadora o en materia tributaria.
El Tribunal señala también que el citado mandato debe ser incondi-
cional, razón por la cual es de obligatorio cumplimiento de manera inme-
diata. Sin embargo, se señala que, excepcionalmente, podrá tratarse de un
mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y
no requiera de actuación probatoria. La complejidad de la satisfacción es
un concepto que puede mostrarse muy subjetivo, y cuyos límites pueden
ser muy difusos.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos adminis-
trativos, dada su naturaleza particular, además de los requisitos mínimos
comunes que se han mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional
señala que en dichos actos se deberá reconocer un derecho incuestionable
del reclamante y deberá poderse individualizar al beneficiario. En cuanto al
derecho incuestionable, ello ya se encuentra incluido en los supuestos an-
teriormente referidos, puesto que el acto debe ser firme, aun cuando exista
margen para que la autoridad administrativa obtenga su nulidad.
En cuanto al beneficiario, es preciso señalar que existen actos adminis-
trativos que contienen intereses colectivos o difusos, situación en la cual el
beneficiario no se encuentra individualizado y sin embargo el proceso de
cumplimiento resultaría enteramente procedente, siendo claro que el Tri-
bunal Constitucional supone la existencia de actos administrativos de efec-
tos generales, lo cual evidentemente es una contradicción en el término(513).
6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS DIFICULTADES

Todos estos procesos constitucionales gozan de una regulación particu-
lar, la cual asegura que se dirijan a proteger de manera eficaz los derechos
de los particulares. Sin embargo, dichos procesos se encuentran sometidos
a ciertas limitaciones, siendo la más importante el principio de subsidiari-
dad o residualidad, el que como ya hemos indicado implica que los referi-
dos procesos sean improcedentes ante la existencia de una vía igualmente
satisfactoria para tutelar el derecho.
6.1. Una importante distinción

En este orden de ideas debemos distinguir tres conceptos distintos: el
de vía previa, vía paralela y vía igualmente satisfactoria. La vía previa es
(513) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 294-295.
217
la que requiere agotar a fin de que sea procedente el proceso constitucio-

nal, la cual a su vez muestra un conjunto de excepciones, presentes única-
mente en los procesos constitucionales, en especial el proceso de amparo.
La misma puede ser administrativa, pero también puede ser procesal, por
ejemplo, en el caso de procesos de amparo contra resoluciones judiciales.
La vía paralela es aquella que se emplea de manera simultánea al pro-
ceso constitucional, la cual se encuentra prohibida por el artículo 5 del Có-
digo Procesal Constitucional, que necesariamente debe ser procesal; es de-
cir, una vez que el afectado ha recurrido a la vía procesal ordinaria no puede
recurrir al amparo(514). Esto último es clave ante la existencia de mecanis-
mos administrativos para tutelar derechos fundamentales, los mismos que
sí podrían ser empleados de manera paralela, dependiendo de la estrategia
del litigante. En una circunstancia de amparo alternativo, es la única limi-
tación en el contexto de vías susceptibles de ser empleadas para tutelar el
derecho y se encontraba presente también en la norma anteriormente vi-
gente, que era la Ley N° 23506.
El principio de subsidiaridad de los procesos constitucionales es muy
discutible. En primer lugar, la Constitución no establece que los procesos
constitucionales sean residuales, a diferencia de lo que ocurre en otros or-
denamientos. Como se ha sustentado, en nuestra opinión de manera acer-
tada, no podría una ley establecer dicha excepcionalidad de los procesos
constitucionales si es que la Carta Magna no lo ha previsto(515).
Además, no está claro cuál es el mecanismo que el juez debe emplear
para determinar que existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo en
cuenta que el código no señala la obligación del juez de determinarla de
manera específica a fin de guiar al demandante. De hecho, dadas las parti-
cularidades de los procesos constitucionales existen pocas opciones.
La vía más empleada es el proceso contencioso administrativo, el cual
posee importantes limitaciones como la necesidad de agotar la vía admi-
nistrativa, como lo analizaremos en el capítulo final de este libro, requisito
que en los procesos constitucionales muestra importantes excepciones, en
especial en el proceso de amparo, como lo hemos señalado.
(514) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso constitucional de amparo”, Ob. cit., p. 158.
(515) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año I, N° 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez,
para una crítica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como pro-
ceso ‘residual’, en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N° 8. Porrúa, México, 2007, p. 160 y ss.
218
En buena cuenta, esta disposición puede convertirse en una norma no-

minal, al no poderse aplicar dada la inexistencia de vía igualmente satisfac-
toria en el grueso de los casos. Una aplicación interesante, como veremos
en el capítulo correspondiente de este libro, es en materia laboral pública,
donde el Tribunal Constitucional ha señalado de manera categórica que la
vía idónea es el contencioso administrativo.
Otro inconveniente es que traslada la atribución de determinar dicha
vía al juez, cuando ello debería corresponderle al particular. Nuevamente,
el Estado pretende conocer de mejor manera que es lo que más conviene
al individuo, más aun si el juez no puede –ni debe– efectuar un análisis tan
subjetivo como es el de la satisfacción de un derecho.
Por otro lado, este principio puede estar afectando preceptos conteni-
dos en tratados internacionales. En particular el artículo 25 de la Conven-
ción Americana, tantas veces empleado por la corte, el mismo que regula
el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efecti-
vo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por per-
sonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
A ello debemos agregar que los estados deben garantizar que la auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado deberá decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; desarrollar
las posibilidades de recurso judicial; y, garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado proce-
dente el recurso.
6.2. Su aplicación en materia pensionaria

En materia pensionaria existe un importante precedente, que estable-
ce la procedencia del proceso de amparo para tutelar el derecho a la pen-
sión(516). En dicha sentencia el Tribunal ha establecido las pretensiones que,
por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión
o estar directamente relacionadas a él pueden protegerse a través del pro-
ceso de amparo.
En primer término, señala el Tribunal que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
“las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al
(516) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC.
219
sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública

o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perio-
do de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones”. Se señala, además,
que serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que
habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso al sistema de seguridad social.
Señala también el Tribunal que forma parte del contenido esencial di-
rectamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un dere-
cho a la pensión. El Tribunal señala entonces que podrá tutelarse a través
del proceso de amparo “los supuestos en los que, presentada la contingen-
cia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubila-
ción o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obte-
nerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia”.
Sobre esta sentencia existen aspectos fundamentales que deben seña-
larse. En primer lugar, que nos encontramos claramente ante la aplicación
del primer numeral del artículo 2 del Código Procesal Constitucional, el
cual es suficiente para delimitar claramente el ámbito del derecho que es
susceptible de protección a través del proceso de amparo, no siendo indis-
pensable entonces la generación de la limitación que venimos reseñando.
En segundo lugar, es preciso distinguir dos conceptos que son clara-
mente diferentes. Uno es el contenido esencial del derecho, el cual hemos
definido de manera exhaustiva anteriormente. Otro es el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho. Si bien este último contiene al prime-
ro de ellos, no se agota en él, puesto que la periferia del derecho –que es el
contenido susceptible de limitación– también es materia de tutela a través
del proceso constitucional respectivo. Caso contrario, los parámetros para
la limitación de derechos fundamentales se vaciarían de contenido.
6.3. La carga procesal

Por otro lado, el argumento operativo que siempre se esgrime es la ele-
vada carga procesal que existía en el ámbito de los procesos constituciona-
les, dado que los ciudadanos abusaban del uso de estos cuando podrían em-
plear otros mecanismos igualmente susceptibles de proteger sus derechos,
congestionando al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional(517).
(517) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 164.
220
Esto es erróneo por dos razones. La primera, porque el empleo inde-

bido de los procesos constitucionales se resuelve fácilmente a través de la
aplicación del numeral 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional,
referido al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el particular en repetidas oportunidades, dejando en claro que los procesos
constitucionales solo caben respecto a derechos fundamentales.
Por otro lado, la carga procesal no ha disminuido, sino que ha aumenta-
do. Lo que ocurre es que dicha carga simplemente se ha redistribuido, tras-
ladándose sobre todo a los juzgados contenciosos administrativos, en tanto
dichos procesos se reputan como igualmente satisfactorios respecto a los
procesos constitucionales, en particular el proceso de amparo. Existen es-
tadísticas judiciales que muestran claramente dicha tendencia.
Sin embargo, la carga procesal es un problema derivado en realidad
de la demanda del servicio de impartición de justicia. Es decir, mientras
el servicio sea de mejor calidad respecto al precio del mismo, es evidente
que su demanda aumentará, incrementándose la carga, por simple aplica-
ción de la ley de la demanda; dado que mientras menor sea el precio, ma-
yor será la cantidad demandada. De hecho, las tasas judiciales no cubren
el costo del servicio, siendo que buena parte del mismo es financiado a tra-
vés del tesoro público.
Mientras el Poder Judicial mejore su funcionamiento, sin que los con-
flictos se reduzcan, esa carga seguirá en aumento. En consecuencia, lo más
razonable es reducir la conflictividad de la Administración Pública, antes
que crear trabas para la tramitación de los procesos constitucionales, así
como impulsar mecanismos alternativos para resolver los conflictos, en-
tre ellos el arbitraje.
7. LAS DIFICULTADES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Pero, por otro lado, la protección de los derechos fundamentales se en-
frenta a un serio problema que es la existencia de deficiencias en la oferta,
que se muestran en el ámbito del Poder Judicial. Constituye entonces un
mercado distorsionado, que no se encuentra en el punto de equilibrio en-
tre la oferta y la demanda, siendo que la demanda no se encuentra debida-
mente satisfecha.
Ello ocurre porque dicho mercado jurisdiccional es monopólico, que ca-
rece de competencia, no existiendo alternativas al mismo, salvo el arbitraje
221
que solo puede ser empleado en determinados supuestos(518), no pudiendo

ser utilizado entonces para tutelar derechos fundamentales con la misma
eficiencia que muestran los procesos constitucionales.
La promoción de mecanismos alternativos de solución de conflictos es
un mecanismo que puede mover la curva de demanda, de tal manera que se
acerque más al punto de equilibrio. Pero, por otro lado, es necesario acercar
la curva de oferta al punto de equilibrio, a través de una mayor eficiencia
de los servicios jurisdiccionales, lo cual permitirá resolver mejor en térmi-
nos cualitativos y cuantitativos. Un factor clave en este punto es el prece-
dente emitido por el Tribunal Constitucional, que permite generar una ma-
yor predictibilidad.
La Constitución consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar
derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que
deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran
que dichos procesos poseen ventajas que otras vías jurisdiccionales no os-
tentan y que se encuentran explicitadas en el Código Procesal Constitucio-
nal. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulación le-
gal, a fin que esta sea más eficiente para la tutela de los derechos.
Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia
del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Código Pro-
cesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta
dicha eficiencia. Finalmente, la protección de los derechos fundamentales
muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial
en la tramitación de los procesos.
(518) Decreto Legislativo N° 1071

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme
a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, orga-
nización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de
su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
222
Capítulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN
Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
Capítulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU
CONTENIDO ESENCIAL SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. INTRODUCCIÓN
Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho
a la educación, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de
segunda generación. Aquí es pertinente analizar precisamente como debe
definirse la obligación del Estado de tutelar este tipo de derechos funda-
mentales, los medios para mejorar la prestación del servicio, lo cual inclu-
ye incorporar mecanismos de mercado en la educación pública, prefiriendo
subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor
eficiencia social.
De hecho, el contenido esencial del derecho a la educación tiene va-
rios elementos. El artículo 13 de la Constitución establece en primer térmi-
no que la educación tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, vinculándose inmediatamente con derechos como el libre desa-
rrollo de la personalidad, siendo esta su dimensión subjetiva(519). Además,
como veremos más adelante, el derecho a la educación posee un componen-
te objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social.
Así, el derecho a la educación posee varios elementos. Por un lado, la
libertad de elección de la educación que el menor va a recibir. Asimismo,
el derecho a la educación incluye el derecho de los padres a participar del
(519) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Libertad de enseñanza”.

En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo I.
pp. 623-624.
225
proceso educativo de sus hijos, derecho que se facilita a través de diver-

sos mecanismos, los mismos que se deben aplicar en mayor medida cuan-
do hablamos de educación pública; y que no debe excluir la formación que
deben impartir los padres directamente(520).
El segundo es el derecho a recibir dicha educación, el mismo que no es
definido claramente por la Constitución de 1993, no obstante señalar que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica, o de limitaciones mentales
o físicas(521), estableciendo los lineamientos de una educación inclusiva(522).
Por otro lado, el proceso educativo debe respetar los derechos funda-
mentales del educando. Eso implica que la educación religiosa se imparta
con respeto a la libertad de conciencia(523), lo cual a su vez genera toda una
polémica respecto a la posibilidad de que los colegios rechacen alumnos
en base a la educación que imparten. A su vez, se señala que el educando
tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen
trato psicológico y físico(524).
Finalmente, los padres tienen el deber de educar a sus hijos. La propia
norma constitucional establece que la educación básica es obligatoria(525).
Esto convierte a la educación básica en un servicio público obligatorio, vale
decir, aquel en el cual los usuarios se encuentran obligados a recibir el ser-
vicio, por la particular naturaleza del mismo. Ello se encuentra corrobora-
do por la norma legal, como veremos más adelante.
Ahora bien, íntimamente relacionado con el derecho a la educación se
encuentra la libertad de enseñanza, que en el ámbito universitario se deno-
mina libertad de cátedra y que se encuentra consagrada en el artículo 18 de
la Constitución. Dicho derecho tiene su origen no solo en las libertades de
opinión y expresión, sino también de conciencia, ejerciéndose sin intromi-
siones, sean políticas, religiosas, académicas, ideológicas o de cualquier
otra índole(526). Sin embargo, se ha señalado que dicho derecho tiene como
(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima,
1999, p. 122. Como bien señala el autor, existe un tratamiento inorgánico de esta materia en
nuestra Constitución, que mezcla diversos ámbitos de los derechos relacionados con la educa-
ción, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulación.
(526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.
226
límites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser mate-
ria de debate respecto de la línea que separa uno de otro, para lo cual de-
beríamos emplear entonces los parámetros que hemos analizado en capítu-
los anteriores de este libro.
2. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO

Para analizar este derecho vamos a recurrir a criterios jurisprudencia-
les del Tribunal Constitucional. Una primera sentencia a analizar es el re-
sultado del recurso de agravio constitucional interpuesto por don Felicia-
no Contreras Arana contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de am-
paro presentada(528).
El Tribunal hace referencia a la STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC, a fin
de sustentar nuevamente que el derecho a la educación, dentro del marco
del Estado Social y Democrático de Derecho –concepto discutible, insis-
timos–, ostenta una prelación del más alto rango, pues se encuentra dirigi-
do a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia
social, dignidad humana e integridad de la familia(529). Por ello, es preciso
analizar lo discutido de la referida sentencia, a fin establecer con claridad
la posición del Tribunal Constitucional sobre el particular.
2.1. La sentencia del caso Ormeño Cabrera

En efecto, el Tribunal ha señalado en esta sentencia que el derecho funda-
mental a la educación está consagrado en nuestra Norma Fundamental(530), la
cual establece, entre otras cosas, que la educación tiene como finalidad el desa-
rrollo integral de la persona humana, como ya lo hemos señalado. Ello implica-
ría que el derecho a la educación es propio de la persona, en tanto proveniente
de su dignidad, incorporándose evidentemente entre los derechos sociales(531),
no obstante que la norma de 1993 no establece expresamente el derecho a la
educación, a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979(532).
(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Régimen universitario”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit.
(2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174.
(528) STC Exp. N° 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
(529) Fundamento 50.
(530) Fundamento 11, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC.
(531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. “Derecho a la educación. Libertad de
enseñanza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, p. 448.
Artículo 21.- El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana.
227
Asimismo, la Constitución establece en su artículo 14 que la educa-

ción promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las huma-
nidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte;
además prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad; norma
que incrementa la importancia de dicho derecho fundamental en el desa-
rrollo social. Es evidente que este precepto constitucional se relaciona ínti-
mamente con lo señalado en el párrafo anterior, debiendo interpretarse de
manera conjunta(533).
Finalmente, la educación inicial, primaria y secundaria son obligato-
rias y que en las instituciones del Estado, la educación es gratuita, según lo
preceptuado por el artículo 17 de la norma constitucional. La obligatorie-
dad de la educación no implica que nos encontremos ante un derecho que
sea a la vez un deber jurídico –lo cual se encuentra proscrito en un Estado
de Derecho– sino más bien que el mismo debe ser asegurado por los pa-
dres o responsables del menor, incumplimiento que podría acarrear la pér-
dida de los atributos inherentes a la patria potestad.
Es por ello que no podríamos considerar el derecho a la educación
como un derecho implícito o no enumerado, al amparo del artículo 3 de la
Constitución de 1993(534). Lo que ocurre es que el empleo de dicha norma
posee evidentes límites. En primer lugar, la Constitución debe interpretar-
se de manera integral, siendo que el empleo del artículo 3 de la Constitu-
ción no puede efectuarse de manera aislada.
En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer dere-
chos que a su vez se encuentran incorporados de manera implícita en otros.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente
del concepto de dignidad de la persona(535).
La educación tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios
de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.
(533) Para un análisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss.
(535) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La
Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 324-325.
228
2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales

Pero además el Tribunal señala que debe tenerse en cuenta que la Cuar-
ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpre-
tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por el Perú. Demás está señalar que los tratados internacionales
se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico de manera inmediata(536) y
que los mismos son obligatorios al margen del rango que nuestras normas
le reconozcan(537).
En ese orden de ideas, la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos precisa, en su artículo 26, que toda persona tiene derecho a la educa-
ción y que esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruc-
ción elemental y fundamental, siendo que la instrucción elemental deberá
ser obligatoria. Es preciso señalar que la sentencia materia de análisis vuel-
ve sobre este fundamento en su considerando 28. Desde este punto de vista
resulta imposible discutir la naturaleza constitucional del derecho a la edu-
cación, tal como lo ha reconocido con claridad el Tribunal Constitucional.
Las características del proceso educativo

El Tribunal pone en relieve(538) que el Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sostiene, respecto a la
aplicación del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales(539), que todo proceso educativo, en todas sus formas

Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
(537) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podrá invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
(538) Considerando 16, STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC.
(539) Artículo 13
“1. Los Estado Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.
Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
(…)”.
229
y en todos sus niveles posee un conjunto de características fundamentales,

las mismas que se encuentran relacionadas entre sí(540).
En primer lugar, la disponibilidad, que implica que debe existir insti-
tuciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del
Estado Parte. En segundo lugar, la accesibilidad, que nos dice que las ins-
tituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, en
el ámbito del Estado Parte. Ello supone no solo la ausencia de discrimina-
ción, sino además la accesibilidad material y económica respectiva.
Asimismo, la aceptabilidad, que implica que la forma y el fondo de la
educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagó-
gicos, han de ser aceptables para los estudiantes y, cuando proceda, para
los padres. Y finalmente, la adaptabilidad, que obedece a que la educación
ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de so-
ciedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias

En ambas sentencias el Tribunal Constitucional define un conjunto de
principios que se reconocen que rigen el proceso educativo. En primer lu-
gar, el principio de coherencia, que plantea que las distintas maneras y con-
tenidos derivados del proceso educativo mantengan una relación de armo-
nía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que
inspiran las disposiciones de la Constitución.
Por otro lado, se plantea el principio de libertad y pluralidad de la oferta
educativa, que ofrece la diversidad de opciones para el desarrollo del proce-
so educativo, así como la presencia concurrente del Estado y los particula-
res como agentes para llevar a cabo tal acción. Asimismo, se hace referen-
cia al principio de responsabilidad, que implica que concierne al deber de
los padres de familia para que sus hijos inicien y culminen todo el proceso
de educación básica formal (inicial, primaria y secundaria).
Muy relacionado con el anterior se encuentra el principio de partici-
pación, que se refiere a la atribución de los padres de familia de intervenir
activamente en el desarrollo del proceso educativo de sus hijos. Ello equi-
vale a fomentar la cooperación, opinión y cierto grado de injerencia en la
relación entre la escuela y el alumno, entre otras cuestiones. Este princi-
pio se encuentra sumamente atenuado en el caso de la educación pública,
(540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada también por el Tribunal Constitucional
en las sentencias que venimos comentando.
230
la cual se halla sometida a múltiples factores que no se encuentran en la es-

fera de acción de los padres, e incluso del propio Estado.
Además, el Tribunal ha definido el Principio de obligatoriedad, que
importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y
plasmen de manera imperativa, conforme lo preceptuado por el Estado a
través de la autoridad administrativa del sector. El Tribunal señala que ello
se aplica por ejemplo a la disposición contenida en la Constitución respec-
to a la formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los
derechos humanos, las cuales son obligatorias en todo el proceso educati-
vo civil o militar. Sin embargo, que ello dependa de la autoridad adminis-
trativa no es lo más eficiente, puesto que esos contenidos pueden variar de-
pendiendo de la autoridad, a lo que debemos agregar que la educación debe
ser enteramente privada.
Finalmente, debe consignarse el principio de contribución, que se re-
fiere al deber genérico de colaborar solidariamente en el proceso de forma-
ción moral, cívica y cultural de la población, como lo señala el Tribunal,
señalando el ejemplo de la colaboración de los medios de comunicación;
lo cual tampoco es eficiente, constituyendo una regulación que no es acata-
da por dichos medios(541), en particular porque no se ha establecido los pa-
rámetros de dicha colaboración.
2.4. El acceso a la educación en sentido estricto

El Tribunal hace hincapié en los criterios de admisibilidad requeridos
por los centros educativos(542). Estos requisitos deben basarse en criterios
que proscriban cualquier tipo de discriminación, ya sea por motivos eco-
nómicos, ideológicos, de salud, religiosos, o de cualquier otra índole. Di-
cho de otra forma, los centros escolares, tanto públicos como privados, de-
ben proscribir los criterios de admisión irrazonables o desproporcionados,
pues afectan de manera directa el derecho de educación de los menores, al
impedir de manera arbitraria que ejerciten el derecho a la educación.
El Tribunal señala sin embargo que en los casos en donde se esté fren-
te a escuelas privadas, el derecho a la educación encontrará su correlativa
obligación en el pago de la matrícula. Ante la ausencia de dicho pago, el
Tribunal Constitucional reconoce que la entidad educativa puede negar la
(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. “Derecho a la educación. Fines y
contenido. Promoción del desarrollo científico y tecnológico. Rol de los medios de comunicación
social”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636.
(542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.
231
matrícula, lo que no implicaría una lesión del derecho a la educación del

menor, ni al derecho de los padres al que hemos aludido.
Lo que ocurre es que el Estado asegura la prestación educativa a través
de las escuelas públicas, lo cual sin embargo no asegura su calidad. Como
resulta imposible obligar a una escuela a admitir a un alumno sin el res-
pectivo pago de pensión es necesario establecer mecanismos alternativos,
en especial aquellos que permiten subvencionar la demanda, como lo ve-
remos más adelante.
2.5. Calidad de la educación

Muy relacionado con lo antes señalado encontramos lo referente a la
calidad de la enseñanza(543). El Tribunal Constitucional se refiere también
a la calidad de la educación(544), señalando además que del texto constitu-
cional se infiere una preocupación sobre la misma que se manifiesta en la
obligación que tiene el Estado de supervisarla, conforme al artículo 16 del
citado texto(545).
Es evidente entonces que el Estado posee el deber jurídico de asegurar
la calidad de la educación, en todos sus niveles; siendo que el derecho a la
educación no puede valorarse solo por el acceso o el tiempo que el Estado
asegura cursar(546). Esto a su vez asegura la aceptabilidad a la que hace re-
ferencia el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, como ya lo hemos señalado.
El Tribunal señala que dicha preocupación se acredita al guardar un es-
pecial cuidado respecto al magisterio, a quien la sociedad y el Estado eva-
lúan y a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción
permanente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 15 de la Consti-
tución. Esto es compatible con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley del
Profesorado, el mismo que prescribe que el Ministerio de Educación pro-
mueve la profesionalización de quienes ejercen sin título pedagógico la fun-
ción de profesores o en la docencia pública o privada. Con tal objeto, di-
cho ente organiza y ejecuta planes y programas de profesionalización en los
(543) CORILLOCLLA TERBULLINO, Pavel G. “La política de educación y la libre competencia:

algunas reflexiones a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 32. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2010, pp. 169-170.
(545) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Sistema y régimen educativo”. En: Gutiérrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), p. 653 y ss.
(546) Sobre el particular: FRANCO, Ronaldo; ARTIGAS, Carmen y FRANCO GUZMÁN, Carmen
F.. “Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina: su situación actual”. En:
Anales de la Cátedra Francisco Suárez. N° 35. Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 76.
232
Institutos Superiores Pedagógicos de gestión estatal así como, en las Uni-

versidades y en los Institutos Superiores Pedagógicos de gestión no estatal.
Es precisamente en consideración a dicha calidad, establecida como un
elemento inherente al derecho a la educación, que se debe establecer diver-
sas medidas para asegurar la misma en el ámbito de la educación en general
y la educación básica en particular; que pasan por permitir que sean meca-
nismos de mercado los que aseguren la calidad de la enseñanza.
2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano

Contreras
El Tribunal ha señalado que, si bien la educación puede ser dispensada
tanto por el Estado como por organizaciones de privados, la misma debe ser
administrada de manera que resulte compatible con los objetivos de toda
persona en el plano cultural, moral y social(547). El derecho a la educación
implica no solo su prestación gratuita por parte del Estado –por lo menos en
lo concerniente a la educación básica– sino además la regulación de aque-
lla que es prestada por particulares; sin desconocer claro está la importan-
cia del mercado en dicha regulación, como veremos más adelante.
Lo antes señalado tiene su correlato en el numeral 4 del artículo 13
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que prescribe que lo dispuesto en el referido artículo no podrá interpretar-
se como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseñanza; ello siempre que se respe-
ten los principios enunciados en el párrafo 1 –ya citado por nosotros– que
la educación prestada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas
que prescriba el Estado.
En consecuencia, señala el Tribunal Constitucional, que la proyección
que se realiza de cada persona que recibe la enseñanza no puede quedar su-
bordinada a eventuales conflictos o incidencias entre los participantes del
proceso educativo –en el caso, el actor en su calidad de padre de familia, y
el Jefe del Departamento de Educación– sino que debe estar por encima de
ellos, a menos que estos se encuentren indisolublemente ligados al com-
portamiento del educando y no sea posible otra fórmula distinta a la ne-
gativa del acceso a la matrícula, la sanción o, en su defecto, la separación.
233
2.7. La aclaración del Tribunal y el acceso a la educación

El Tribunal más adelante, sin embargo, efectúa una indispensable acla-
ración, que nos confunde(548). Y es que, con relación a la deuda pendiente
de pago que el recurrente mantenía respecto de su menor hijo Nilton Con-
treras Cucho, el referido organismo señala que no está alentando prácticas
morosas o conductas orientadas a desconocer el pago que corresponda, ni
ha establecido que siempre y en todos los casos la educación debe ser gra-
tuita; correspondiendo que el recurrente cumpla con pagar la aportación co-
rrespondiente en la proporción que determinen las disposiciones vigentes,
pero lo que no puede tolerarse, como ha quedado dicho, es que por la deu-
da de un menor se impida la matrícula de los otros tres.
3. LA EDUCACIÓN BÁSICA COMO SERVICIO PÚBLICO Y LA

NECESIDAD DE ASEGURAR SU CALIDAD
De otro lado, señala el Tribunal Constitucional, la educación no es solo
un derecho sino un servicio público que explica una de las funciones-fines
del Estado, cuya ejecución puede operar directamente o a través de terce-
ros –entidades privadas–, aunque siempre bajo fiscalización estatal(549). En
la lógica de la finalidad del Estado anteriormente mencionada, el Tribunal
subraya la importancia que la educación representa para la persona y las
condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha mi-
sión de manera efectiva y eficiente.
Ahora bien, la educación básica fue declarada servicio público me-
diante la Ley N° 28988, estableciendo que la Administración dispondrá las
acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Es eviden-
te que la intención del Estado ha sido garantizar la prestación del servicio,
dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad
de una regulación intensa.
Ello queda claro de la lectura del artículo 5 del reglamento de la citada
ley, que establece que la constitución de la Educación Básica Regular como
un servicio público esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del
servicio educativo, con excepción de los periodos vacacionales durante el
año escolar, en las Instituciones Educativas Públicas de la Educación Bá-
sica Regular, razón por la cual el director y el subdirector de las referidas
instituciones educativas deben permanecer en sus funciones.

234
3.1. La necesidad de privatizar la educación pública

Que la educación básica constituya un derecho fundamental y un ser-
vicio público no resuelve el problema por sí mismo. De hecho, esta estra-
tegia debe ir acompañada de un programa adecuado de privatización de la
educación pública, a fin de permitir que el mercado asegure la accesibili-
dad y la aceptabilidad de la misma, empleando mecanismos de competen-
cia(550). Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en
su momento por Chile(551) y Nicaragua, en el ámbito latinoamericano, te-
niendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos países. A su
vez resulta de interés el modelo escandinavo sobre el particular.
Ello se realiza, en primer lugar, estableciendo mecanismos para evitar o
corregir, en su caso, los posibles fenómenos de corrupción que se generen,
en especial por un mal uso de los fondos públicos destinados a la respec-
tiva subvención. En segundo lugar, en su calidad de servicio público, ase-
gurando la prestación continua y universal de la educación básica regular.
El sustento de la privatización de la educación pública, en tanto servi-
cio público, es muy claro. El Estado pasa de subvencionar la oferta –el ac-
ceso a escuelas públicas– a subvencionar la demanda de educación básica,
la cual será debidamente gestionada por la actividad privada y sometida,
eso sí, a la supervisión del Estado(552). Para ello deberá emplearse vales o
cheques educativos. Ello permite generar competencia, así como el corre-
gir externalidades, como los free riders.
Como ya lo hemos señalado, el derecho a la educación es perfectamen-
te compatible con la asignación de dicha prestación a los particulares, de-
biendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educación
básica, vale decir, accesible a todos. El Estado debe asegurar la prestación
de los servicios considerados universales públicos, puesto que la ausencia
de los mismos generaría costos sociales extremadamente elevados siendo
necesario asegurar un conjunto de prestaciones mínimas(553).
La subvención que venimos describiendo implica transferir fondos, no
a las escuelas –como ocurre por ejemplo en el modelo chileno–, sino a las
familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de

(551) Sobre el particular: GALLEGO, Francisco A.. “Competencia y resultados educativos: Teoría y
evidencia para chile”. En: Cuadernos de Economía. N° 118. Instituto de Economía, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 309 y ss.
(552) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona: 1980, p. 222 y ss.
(553) Sobre el particular: ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares,
Granada, 1999, p. 572.
235
una educación de calidad a aquellos que no la pueden solventar por sí mis-

mos, lo cual además permite redistribuir el ingreso a un costo razonable(554).
A ello debemos agregar que la participación de la ciudadanía en el pro-
ceso educativo tiende a ser mayor. Finalmente, es preciso señalar que este
mecanismo de subvención se encuentra incluso amparado constitucional-
mente, siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a tra-
vés de los mecanismos que hemos reseñado(555).
3.2. La necesidad de la inversión estatal

A su vez, es necesario preguntarse si resulta eficiente que sea el Esta-
do el que efectúe dicho financiamiento. En otras palabras es preciso justi-
ficar la subvención estatal de la educación, así como los alcances de esta.
Es preciso señalar que existen países en el mundo donde dicha subvención
es total, y en donde se han alcanzado altos estándares de calidad educativa.
Sin embargo para ello no basta el simple gasto social, el mismo que
ha demostrado no tener un impacto significativo en la obtención de logros
educativos, en especial si efectuamos un análisis comparado(556), quedan-
do claro que el problema de la educación peruana no es la cobertura, sino
la calidad del servicio. Un elemento crucial es entonces la capacidad de los
profesores para impartir educación con las características requeridas(557).
En primer lugar, como ya se ha señalado antes, el comportamiento racio-
nal del individuo puede tolerar ciertas decisiones aparentemente colectivistas
(554) GARMENDIA WILSON, Carlo Fabrizzio. “Educación: ¿Debemos dejar al gobierno una labor
tan importante para la competitividad?” En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 38.
UPC, Lima, 2013, p. 61 y ss.
Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe
e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.
(556) CROUCH, Luis. “Educación básica”. En: Perú: La oportunidad de un país diferente: próspero,
equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 636.
(557) BARBER, Michael, MOURSHED, Mona. Cómo hicieron los sistemas educativos con mejor
desempeño del mundo para alcanzar sus objetivos. McKinsey & Company, Washington, 2008,
p. 15 y ss.
236
o redistributivas del Estado en tanto las mismas puedan beneficiarlo poten-

cialmente(558). Ello funciona de manera similar a un seguro, que todos pa-
gamos aun cuando podamos no usarlo o usarlo menos de lo que justifica el
costo que hemos asumido. De hecho, si no fuera así las compañías de se-
guro verían menguado su negocio, que se sustenta entre otros en el grado
de siniestralidad existente.
Algo similar puede afirmarse cuando hablamos de los pagos que rea-
lizamos al Estado, por ejemplo, a través de impuestos. Asumimos que hay
servicios por los cuales el Estado no nos cobra de manera directa, que pa-
recen ser gratuitos, pero que no lo son en realidad. La seguridad nacional,
el orden público, entre otros, no requieren de un pago directo por parte del
individuo.
Ahora bien, resulta que la educación es lo que se denomina un bien se-
mipúblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo
recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscuti-
ble(559). La educación genera un conjunto de externalidades, sean positivas
o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por ello,
es necesario, ante dichas distorsiones, la intervención estatal.
Las externalidades, en efecto, constituyen una situación que distorsiona
el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no
contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(560). Como resul-
tado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afec-
ta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie
se haga responsable de las mismas. A este concepto nos vamos a referir de
manera reiterada en el presente trabajo.
En este orden de ideas, a su vez, existen dos opciones. O se establece
un mecanismo de subvención aplicable únicamente a quien no puede pa-
gar su educación, que es el mecanismo que se emplea en Chile, por ejem-
plo. O más bien, se decide que la educación sea privada, pero que el Estado
la subvencione para todos, sin hacer distinciones respecto que quienes pue-
den o no pagarla, que es el modelo empleado por algunos países europeos.
De hecho, la justificación de lo primero estribaría en evitar la existen-
cia de free riders; mientras que lo segundo se sustenta en la naturaleza de
la educación, puesto que la inversión del Estado en la educación de toda la
(558) Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
(559) PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 351-353.
(560) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
237
colectividad genera a su vez un beneficio en la misma, en el corto y en el

mediano plazo, no obstante que el aporte al mismo es variable en relación
con la capacidad contributiva. Un efecto importante se dirige al crecimien-
to económico, pero también a una mejor distribución del ingreso.
Suponiendo que esta última sea la opción más adecuada, una evidente
objeción es la disponibilidad presupuestal a fin de implementar el progra-
ma. Es preciso señalar que el Estado recuperará en el mediano plazo la in-
versión efectuada, a través de impuestos provenientes de la actividad eco-
nómica fortalecida por las mejoras educativas. A ello debe agregarse que
la inversión educativa pública se trasladará a la subvención privada, confi-
gurando además un ahorro para las familias, fortaleciendo también la acti-
vidad económica a través de un mayor consumo.
Por otro lado, un mecanismo intermedio es el empleo de asociacio-
nes público privadas en este ámbito, permitiendo que la actividad privada
pueda invertir en la educación pública. De hecho, el Programa Nacional
de Infraestructura Educativa - PRONIED(561) tiene entre sus atribuciones
promover la participación del sector privado y la sociedad civil en el finan-
ciamiento, ejecución de infraestructura y estudios relacionados, así como
en la gestión, mantenimiento, implementación y evaluación de infraestruc-
tura educativa pública, en las formas previstas por el marco normativo apli-
cable. Para ello un mecanismo clave es el de obras por impuestos, a través
del cual se realiza ejecución de obras de una manera eficiente, en materias
de alto impacto social.
3.3. El problema de la educación universitaria

En este ámbito también existe un serio problema de calidad del ser-
vicio, lo cual evidentemente afecta los resultados económicos y el bienes-
tar social(562). Si bien no constituye un servicio público, constituye también
un bien semipúblico, razón por la cual requiere de una regulación particu-
lar que permita corregir las externalidades que se presentan. Sin embargo,
la intervención estatal tiene un serio límite que es una garantía constitucio-
nal llamada autonomía universitaria(563), la cual no puede ser vulnerada por
constituir una garantía institucional.
(561) Creado mediante Decreto Supremo N° 004-2014-MINEDU.

(562) Sobre el particular: MORENO BRID, Juan Carlos; RUIZ-NÁPOLES, Pablo. La educación
superior y el desarrollo económico en América Latina. Cepal, México, 2009.
Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado
garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
238
Así, es necesario escoger cuidadosamente los mecanismos que van a

ser empleados para corregir las distorsiones que el mercado muestra. En
particular el hecho de que el mercado no pueda regular adecuadamente la
prestación del servicio, existiendo una falta de consistencia entre los pro-
fesionales que egresan y los que son contratados, existiendo egresados que
no son absorbidos por las empresas, y a su vez, centros de trabajo que re-
quieren profesionales que no pueden obtener en el mercado.
Es poco probable que la solución provenga únicamente de la regula-
ción estatal. De hecho, las fallas de mercado pueden empeorar como resul-
tado de la existencia de fallas de Estado provenientes de la creación de una
nueva entidad estatal. Para ello, resulta evidente que toda la educación su-
perior debe ser provista por la actividad privada, lo cual genera un nivel de
competencia mayor, así como una mejor calidad, sin perjuicio de estable-
cer mecanismos de regulación administrativa.
Un elemento importante para garantizar ello podría ser que la acredita-
ción sea obligatoria para la ratificación de la autorización luego de un pla-
zo determinado, más aun si dichas universidades van a recibir el respec-
tivo subsidio del Estado para poder brindarle educación a quien no puede
pagarla(564). Dicha acreditación, a su vez, debe ser efectuada por entidades
privadas especializadas en ello. Desafortunadamente ello no ocurre con la
nueva Ley Universitaria, la cual establece que la acreditación es voluntaria.
Otro elemento crucial es reducir los costos en los que se incurre para
obtener información respecto a las carreras con mayor demanda laboral, a
fin de que las universidades provean una mayor oferta de las mismas, esta-
bleciéndose mecanismos de retroalimentación(565). Aquí la variable prefe-
rencias es clave, porque la elección del postulante no proviene necesaria-
mente de las necesidades del mercado laboral, sino de la vocación, y ambas
no necesariamente coinciden.
Asimismo, es necesario incrementar la especialización, fomentando la
creación de escuelas de posgrado en las universidades. Uno de los problemas
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo
y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución
y de las leyes.
(564) FRIEDMAN, Milton. Ob. cit., p. 255 y ss.
(565) THORN, Christian. “Educación Superior”. En: Perú: La oportunidad de un país diferente:
próspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 659-660.
239
más serios es la falta de especialización. Se señala que existen muchos pro-

fesionales en un área determinada, como por ejemplo el Derecho. Sin em-
bargo, cuando las empresas e instituciones públicas deben convocar perso-
nal se enfrentan con la ausencia de postulantes debidamente capacitados.
En este orden de ideas, en la actualidad tenemos una nueva Ley Uni-
versitaria, la misma que concluye con la autorregulación existente en este
ámbito, creando, entre otras novedades, una superintendencia dependiente
del sector educación encargada de la regulación universitaria(566). Esto ha
generado una importante controversia, en especial dada su adscripción, en
tanto el sector educación no ha mostrado una particular eficiencia en la di-
rección de la política educativa, lo cual podría no ser diferente en el con-
texto de la educación universitaria(567).
A ello debe agregarse el riesgo de injerencia política en las decisiones
de dicha superintendencia, lo cual puede afectar gravemente el desarrollo
de la educación universitaria, no obstante que en su composición la mayo-
ría de los miembros son seleccionados mediante concurso público, el cual
debió haber sido empleado también respecto al superintendente, el cual es
designado mediante resolución suprema a propuesta del Ministro de Edu-
cación por un periodo de tres años, pudiendo ser renovada su designación
por un periodo adicional.
Por otro lado, existen atribuciones de la SUNEDU que son discuti-
bles(568). En primer lugar posee atribuciones más intensas que las otorgadas
en su momento a la Asamblea Nacional de Rectores, algunas de las cuales
no están definidas de manera clara. A ello debemos agregar que existen re-
gulaciones que se perciben como limitaciones a la libertad de empresa. El
riesgo de ello es que la inversión educativa se reduzca, lo que evidentemen-
te afectaría la competencia.
(566) Ley N° 30220:

Artículo 12.- Creación
Créase la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (SUNEDU) como
Organismo Público Técnico Especializado adscrito al Ministerio de Educación, con autonomía
técnica, funcional, económica, presupuestal y administrativa, para el ejercicio de sus funciones.
Tiene naturaleza jurídica de derecho público interno y constituye pliego presupuestal. Tiene
domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdicción a nivel nacional, con
su correspondiente estructura orgánica.
(567) Para una posición más bien a favor: SORIA LUJÁN, Daniel. “Autonomía universitaria y
supervisión estatal: ¿Es inconstitucional la Sunedu?”. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, pp. 207-208.
(568) REZKALAH ACCINELLI, Eduardo. “La autonomía universitaria y el control de la Sunedu”.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014,
pp. 205-206.
240
4. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Es evidente que el derecho a la educación constituye un derecho fun-
damental, no solo a través de la deducción efectuada como resultado del
análisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular, sino
además a través de la revisión de los diversos instrumentos internaciona-
les sobre el tema. El detalle es determinar sus alcances, así como su con-
tenido esencial.
En este orden de ideas, el acceso a la educación implica la posibili-
dad de que cualquier persona pueda recibir la misma, sin discriminación y
asegurando no solo su accesibilidad material sino también la económica,
sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de
centros educativos, en el caso que la prestación del servicio sea privado.
Finalmente, la calidad de la educación básica –que configura un servi-
cio público– obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma
sea efectiva. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma
que a través de la competencia los estándares de calidad se eleven debida-
mente, teniendo en cuenta que el problema de la educación en el Perú no
es uno de cobertura, sino de resultados educativos.
Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a
subvencionar la demanda del servicio, asegurando su accesibilidad mate-
rial y económica, así como la aceptabilidad del mismo, ello a través de va-
les o cheques educativos, como se hace en diversos países donde se obtie-
nen resultados exitosos. El caso de Chile es importante en Latinoamérica.
Ello también resulta aplicable para la educación universitaria, en la cual
la creación de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser
la solución más eficiente, siendo necesario también el empleo de mecanis-
mos de mercado, con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir
las distorsiones que muestra la educación universitaria.
241
Capítulo VII
LA UTILIZACIÓN
DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA
Capítulo VII
LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS
LABORALES Y SU JUSTIFICACIÓN
ECONÓMICA
1. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más interesantes en los últimos tiempos reside en el
nivel de protección de los derechos laborales por parte del ordenamiento,
que a su vez posee una relación directa con la existencia de rigideces apli-
cables a dichos derechos. A su vez, un elemento clave es el empleo del pro-
ceso de amparo para tutelarlos. Es decir, si es eficiente la regulación de es-
tos derechos, pero además la eficiencia de los mecanismos que se emplean
para tutelarlos
El problema radica, en primer lugar, en que dichos derechos tienden
a ser considerados por muchos como meros derechos programáticos, y en
segundo lugar, en el hecho de que su protección jurídica correspondería en
realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciación legal debe estar
centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la deno-
minada impugnación de despido.
En tal sentido, el análisis que haremos en las líneas siguientes preten-
de explicar la situación existente, su pertinencia y exponer la situación ini-
cial, en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposición
de trabajadores despedidos arbitrariamente. Ello, a través del empleo de
diversos derechos fundamentales, algunos de naturaleza laboral; así como
otros que no tienen dicha etiología, como el derecho al debido proceso y
algunos de sus componentes, como el principio de tipicidad, el derecho de
defensa, la motivación debida y otros.
245
El efecto directo de esto se enmarca en la preferencia de los posibles

demandantes por el proceso de amparo, que resulta evidentemente más pro-
tector que el proceso ordinario laboral, el mismo que en un inicio única-
mente protegía con el pago de una indemnización la posibilidad de un des-
pido arbitrario o injusto, pero que hoy en día puede ser empleado también
para obtener la reposición.
Sin embargo, la interpretación actual del Tribunal Constitucional, ba-
sada en la residualidad del proceso de amparo, ha limitado la interpretación
anterior, prefiriendo en determinadas circunstancias el proceso ordinario la-
boral sobre el proceso de amparo, entendida como vía más idónea, en espe-
cial en supuestos del despido que se imputa como arbitrario(569). Asimismo,
en el ámbito de la actividad pública, se está empleando el proceso conten-
cioso administrativo para obtener la ansiada reposición, en aplicación pre-
cisamente de los criterios que vamos a reseñar a continuación.
2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
El análisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitu-
cional, en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los de-
rechos fundamentales existentes en la Constitución puede reponerse a aque-
llos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria, pertenezcan
al ámbito de la actividad privada o no, interpretación que es previa a la pro-
mulgación del Código Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, además, había establecido un esquema de
estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el
texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan im-
pugnarse a través del proceso de amparo. Lo antes señalado se enmarca en
la célebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefónica del Perú, a
la cual haremos mención más adelante.
En este orden de ideas, recurriremos para el análisis a varias de las sen-
tencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional, en la cual
se establece claramente la reposición en el cargo del demandante, como re-
sultado de un despido arbitrario, basándose en consideraciones distintas a
las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al régimen de
la actividad privada(570), para concluir en las más recientes, que canalizan el
(569) Para una importante crítica a la posición del Tribunal Constitucional: CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11, N° 89. Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 39 y ss.
(570) STC Exp. N° 969-96-AA/TC. Chincha. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz.
246
proceso de amparo en base a la concepción subsidiaria o residual conteni-

da en el Código Procesal Constitucional.
3. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S
FUNDAMENTALES
No es ya ninguna novedad que los derechos laborales, contenidos en
la Constitución peruana, deben ser considerados derechos fundamentales,
previsión que existe desde la Constitución mexicana de Querétaro de 1917
y la Constitución alemana de Weimar de 1919(571). La explicación de ello
surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada
cláusula de derechos implícitos, contenida en el artículo 3 de la Constitu-
ción, el mismo que permite incluir en el catálogo de derechos fundamenta-
les a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Mag-
na, así como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de dere-
cho y de la forma republicana de gobierno.
3.1. La naturaleza de los derechos laborales

Ahora bien, existen diversas consideraciones sobre la naturaleza de
los derechos laborales en relación con el alcance que los mismos poseen
y la posibilidad de su protección a través de mecanismos legales y en es-
pecial los derivados del Derecho procesal constitucional. El derecho par-
ticularmente sometido a la polémica, en este orden de ideas, resulta ser la
denominada estabilidad laboral, que se configura en nuestro ordenamien-
to como la protección contra el despido arbitrario que proporciona la nor-
ma legal a los trabajadores.
A su vez, la doctrina laboral considera como despido a la terminación
de la relación jurídica laboral por decisión unilateral del empleador. A su
vez, se entiende por despido arbitrario aquel que no está sustentado en una
causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada. Y es que el
ordenamiento entiende que la relación laboral debe encontrarse a salvaguar-
da de dicha posible terminación unilateral por parte del empleador, a fin de
otorgarle continuidad a la misma.
(571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. Ver: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOA-
MOR, Alfonso. “El Estado Social”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 151-152.
247
De hecho, la existencia de derechos laborales y su especial protección

jurídica –en especial el empleo de la regla de inalienabilidad(572) respecto de
los mismos, dada su naturaleza irrenunciable– tienen su origen en la bús-
queda de equilibrio respecto de la potestad directiva que posee el emplea-
dor respecto de los trabajadores del centro de trabajo en cuestión, potestad
directiva que define la relación laboral como tal(573).
Finalmente, este nivel de protección se encuentra regulado incluso por
los tratados internacionales de derechos humanos. En particular, el literal
d. del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales señala que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales,
de manera particular, entre otras consideraciones la estabilidad de los tra-
bajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las indus-
trias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de des-
pido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la
readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legis-
lación nacional.
Los derechos laborales de naturaleza programática

En primer lugar, ciertos derechos laborales –y la gran mayoría de los
derechos sociales y económicos– tienen tan solo una connotación progra-
mática, es decir, solo pueden hacerse efectivos a partir de lo que la socie-
dad desea en un momento determinado y respecto de acciones prestacio-
nales concretas del Estado, que implican evidentemente un mayor gasto
público(574). La distinción entre normas constitucionales programáticas y
normas operativas radica en la eficacia de las mismas, dado que las prime-
ras requieren acciones legislativas y administrativas(575).
De hecho, estos derechos denominados programáticos no son suscep-
tibles de protección a través de la acción o proceso de amparo. Un ejemplo
de dicho derecho, en el ámbito laboral, es el derecho a una remuneración
(572) Como veremos más adelante, en términos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohíben
expresamente la transferencia de la titularidad, y señalan que el Estado define la compensación
de la afectación de la titularidad, así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que
afectó la titularidad de otra
(573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. “Principios de la relación laboral”.
En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo
1, p. 797
(574) CASCAJO, José Luis. “La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales”. En: Cuadernos y
Debates. N° 5. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 449
(575) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Interpretación Constitucional como problema”.
En Pensamiento Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 29.
248
equitativa y suficiente, contenido en el artículo 24 de la Carta Magna(576).

Queda claro que no resulta posible tutelar un derecho de dicha naturaleza
vía el proceso de amparo, puesto que la virtualidad de la prestación no de-
pende enteramente del empleador o del Estado.
Por otro lado, se ha considerado que también constituye un derecho
programático el nudo derecho al trabajo, consagrado por el artículo 22 de
la Carta Magna, dada su inmediata relación con el deber del Estado de pro-
mover el empleo, consignado por el artículo 58 de la citada norma(577). Sin
embargo, y como veremos más adelante, dicho derecho ha sido considerado
por el Tribunal Constitucional como susceptible de ser protegido, de mane-
ra directa, a través del proceso de amparo, dadas circunstancias especiales.
Derechos laborales de aplicación diferida

Asimismo, según determinado sector de la doctrina, ciertos derechos
laborales son más bien de aplicación diferida –o de preceptividad aplaza-
da–, puesto que requieren de una norma legal, de desarrollo constitucional,
la misma que establezca el contenido esencial y los límites del derecho en
cuestión. Una vez que ocurra dicha regulación legal, el derecho en cuestión
deviene en susceptible de exigencia por parte de los particulares, como de-
rechos públicos subjetivos. A diferencia de los derechos de naturaleza pro-
gramática, los derechos de preceptividad aplazada no requieren el asegu-
ramiento de condiciones por parte del Estado, ni un mayor gasto público.
Desde este punto de vista, para algunos, la llamada protección con-
tra el despido arbitrario, o estabilidad laboral relativa, consagrada en el ar-
tículo 27 de la norma constitucional, constituye una norma de aplicación
diferida, puesto que deriva a la ley la determinación de la protección con-
tra dicho despido(578). Ello les permite afirmar que no es susceptible de pro-
tección directa a través de proceso constitucional alguno, sino mediante el
proceso ordinario laboral(579).

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que pro-
cure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
(577) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú. Tomo 2, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 202.
Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
(579) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. “Estabilidad Laboral y Acción de
Amparo”. En: Derecho y Sociedad. N° 13. PUCP, Lima, pp. 101-102.
249
Derechos laborales de aplicación inmediata

Finalmente, existen también derechos laborales entendidos como de
aplicación o preceptividad inmediata, es decir, que no requieren de deci-
sión estatal alguna para poder ser aplicados, ni de la aplicación de nuevos
gastos públicos, por lo menos de manera directa. La regulación de dichos
derechos fundamentales se encuentra establecida claramente por la norma
constitucional. Es necesario señalar que, en principio, todos los derechos
fundamentales contenidos en el artículo 2 de la Constitución configuran de-
rechos de aplicación inmediata.
En este orden de ideas, son estos derechos los que resultarían suscep-
tibles de ser protegidos de manera directa a través del proceso de amparo,
al encontrarse definidos con claridad por el ordenamiento y no requerir de
acción posterior alguna del Estado para su puesta en práctica; al poder ser
ejercido directamente por las personas ni necesidad de regulación alguna.
3.2. La consistencia económica de los derechos laborales. En especial

la estabilidad laboral
Como lo hemos señalado, se ha entendido doctrinariamente que los de-
rechos laborales permiten equilibrar la situación de preeminencia que po-
see el empleador sobre sus empleados, de tal manera que impiden en que
dicho empleador emplee dicha preeminencia –que se encuentra justificada
por la propia ley– perjudicando los derechos del trabajador.
La estabilidad laboral, con sus diferentes matices, impide entonces que
la continuidad laboral se encuentre en manos de la empresa, la misma que
únicamente puede despedir al trabajador si es que existe una causa justa se-
ñalada en la ley y debidamente comprobada, caso contrario nos encontra-
ríamos ante el supuesto genérico de un despido injustificado.
Un esquema de empleo a voluntad, propio de países más desarrolla-
dos y con una tasa de desempleo y subempleo inferior al nuestro dejaría
al empleado sometido a la decisión unilateral del empleador. Sin embargo,
se afirman dos consideraciones. La primera, que en un mercado de mano
de obra con limitadas distorsiones, al empleador que tiene fama de despe-
dir arbitrariamente no la va a ir bien en el mercado al momento de reclutar
mano de obra, lo cual no le va a permitir tener el personal más idóneo. En
buena cuenta, al empresario le conviene ser justo con sus trabajadores(580).
(580) Un análisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER, Richard A. El análisis económico
del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1998, p. 314.
250
La segunda, que un empleador posee capital humano específico, el mis-

mo que ha sido obtenido en el centro de trabajo y el mismo que se pierde
por el empleador una vez que el trabajador es despedido. Es más, los me-
canismos de capacitación son usados por muchos empleadores para mante-
ner a los trabajadores en el centro de trabajo e impedir que migren a otros
puestos que podrían resultar más ventajosos.
Por otro lado, los economistas están cada vez más convencidos de que
la seguridad en el empleo no genera efecto alguno en la tasa de desempleo,
toda vez que el puesto de quien es despedido pasa a ser ocupado, en el me-
diano plazo, por otra persona, generando que la cantidad de puestos ocupa-
dos se mantenga constante; situación que muestra que la justificación del
derecho antes citado no proviene de consideraciones macroeconómicas,
sino más bien de la necesidad social de mantener en el empleo al trabaja-
dor considerado individualmente.
3.3. Protección de los derechos laborales por vía constitucional. El

ejemplo de la doctrina comparada
La doctrina comparada ha resuelto de distinta manera la posibilidad
de proteger derechos sociales y generales y derechos laborales en particu-
lar a través de los mecanismos constitucionales de protección de derechos.
De hecho, algunas legislaciones impiden la utilización de garantías consti-
tucionales para la protección de derechos sociales, dada su naturaleza emi-
nentemente programática.
Un caso sumamente ilustrativo es el contenido en la Constitución es-
pañola. De hecho la propia norma establece, en su artículo 53, que única-
mente los derechos considerados fundamentales podrán ser materia del de-
nominado recurso de amparo(581). En consecuencia, no se incluyen dentro
(581) Constitución española:

Artículo 53.-
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a
todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161, 1, a)
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferen-
cia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes pú-
blicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen.
251
de los derechos susceptibles de protección constitucional a los derechos de-

nominados sociales o económicos, lo cual no ha estado exento de contro-
versia en la doctrina y la jurisprudencia española.
4. EL USO DE LA ACCIÓN DE AMPARO COMO MECANISMO

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS LABORALES Y SUS
LIMITACIONES EN EL ÁMBITO PERUANO
A este nivel, es necesario entender la naturaleza de la protección que el pro-
ceso de amparo puede proporcionar a los diversos derechos laborales, y en es-
pecial, a la denominada estabilidad laboral. Como lo hemos señalado, ya exis-
te jurisprudencia reiterada, por parte del Tribunal Constitucional, en la cual se
ordena la reposición de trabajadores separados injustamente de sus empleos.
El principal sustento del Tribunal Constitucional para considerar un
despido como inválido y reponer la situación al estado anterior, reponien-
do al trabajador, se basa en determinar si el despido en cuestión es vulne-
ratorio de los derechos fundamentales del trabajador. Y es que se entiende
que la relación laboral no deberá afectar ni restringir derechos fundamen-
tales, por lo cual los hechos que se den al interior de la misma serán inefi-
caces en cuanto afecten los derechos fundamentales de los trabajadores.
El trabajador conserva la integridad de sus derechos fundamentales, a los
que se agregan otros derechos, fundamentales o no, propios de su calidad
de trabajador(582). Toda esta concepción ha permitido, en la jurisprudencia
moderna, la denominada laboralización de los derechos constitucionales.
4.1. Uso del proceso de amparo para la protección de la estabilidad

laboral y el derecho al trabajo
De la lectura del artículo 25 de la derogada Ley de Hábeas Corpus y
amparo(583), se deduce que no cabe la interposición de acciones –o proce-
sos– de amparo respecto a derechos considerados de naturaleza programá-
tica, que se encontraban señalados en la Sexta Disposición General de la
Carta de 1979. Es necesario precisar que esta última norma es equivalente
a la Undécima disposición final de la actual Carta(584).
(582) Sobre el particular: ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 80 y ss.
(583) Ley 23506:
Artículo 25.- Derechos no protegidos. No dan lugar a la acción de Amparo los derechos a que
se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución (de 1979).
UNDÉCIMA.- Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos
se aplican progresivamente.
252
No encontramos norma similar en el actual Código Procesal Constitu-

cional, no obstante ello, la existencia real de derechos programáticos en la
Constitución de 1993 nos lleva a pensar que los mismos pueden ser tutela-
dos de manera igualmente satisfactoria por otros mecanismos jurídicos, ra-
zón por la cual no resultaría procedente el proceso de amparo para su tutela.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no considera el derecho a la pro-
tección contra el despido arbitrario –contenido en el artículo 27 de la Cons-
titución– como un derecho programático, sino más bien como un derecho
de preceptividad inmediata. Esto ha sido establecido en reiterada jurispru-
dencia, en la cual establece que la protección contra el despido arbitrario,
supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa, de-
bidamente comprobada; en particular en los procesos especiales de cese
de los servidores públicos por causal de excedencia que deberán realizarse
con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de
no vulnerar derechos fundamentales de dichos servidores(585), ello sin per-
juicio de su aplicación a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada.
Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a emplear, en reitera-
das oportunidades, el artículo 22 de la Constitución(586) para sustentar la re-
posición en el empleo de un trabajador, señalando que la circunstancia de
que se haya despedido al demandante a través de un acto lesivo a los dere-
chos constitucionales antes señalados; trae consigo también la afectación
al derecho al trabajo reconocido por la citada norma, dado que la conser-
vación del puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un
acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad(587).
El derecho al trabajo, señala la doctrina, se manifiesta en el derecho gené-
rico a adquirir un empleo y a la continuidad en el mismo(588). Una interpre-
tación amplia de dicho derecho, entonces, le permite al Tribunal Constitu-
cional decidir la reposición sin necesidad de recurrir al propio artículo 27
de la Constitución(589).
(585) STC Exp. N° 832-96-AA/TC-Arequipa, caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. Exp. Nº 835-
97-AA/TC-Chimbote. Sindicato Único de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. Es
preciso señalar que en estos procesos el Tribunal Constitucional también sustentó la reposición
de los trabajadores en la vulneración al derecho al debido proceso de los trabajadores.
Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.
(587) STC Exp. N° 469-99-AA/TC-Ica, caso Luz Edith Alarcón Gonzales.
(588) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 111.
(589) Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposición en el artículo 22
de la Constitución, en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del
253
Ahora bien, si bien es cierto la sentencia materia de comentario no

expresa indicación alguna respecto a la naturaleza del derecho al trabajo o
al derecho a la protección contra el despido arbitrario, es necesario seña-
lar que la conceptualización del mismo por parte del Tribunal se encuentra
implícita en el razonamiento, máxime si el demandante sustentó su preten-
sión en el artículo 27 de la Carta Magna, tantas veces citado.
4.2. Las sentencias emitidas contra Telefónica del Perú

Asimismo, el Tribunal ha expresado una tendencia cada vez más clara
respecto de la protección del derecho a la estabilidad laboral por la vía del
amparo. En sucesivas sentencias posteriores ha ido esbozando que la apli-
cación del artículo 27 de la Constitución permite asumir que la reposición
es el mecanismo adecuado para la protección contra el despido arbitrario,
siendo que la imposibilidad de elegir entre aquella y la indemnización vio-
la el contenido esencial del derecho contenido en la referida norma.
La primera y la más célebre de dichas sentencias es la generada en el
proceso de amparo iniciado contra el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del
Perú (FETRATEL) contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Tele-
fónica Perú Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar
y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales re-
presentan, en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo conte-
nido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Hu-
manos de la primera de las demandadas(590).
trabajador. En la sentencia del Tribunal emitida en el Exp. N° 364-98-AA/TC, se resolvió de

la siguiente manera:
2. Que es de apreciar asimismo, que la municipalidad emplazada pretendió cohonestar la me-
dida de despido atribuyendo a la demandante la comisión de faltas y delitos en el ejercicio de
su cargo, no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban
subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora al no haber sido objetivamente de-
mostradas considerando que la entidad municipal no le instauró el respectivo procedimiento
administrativo disciplinario que su régimen laboral le deparaba, tornando negatorio su derecho
de defensa, y en detrimento de la protección constitucional que el principio de presunción de
inocencia le depara a la demandante, de conformidad con el artículo 2, literal e) de la Carta
Política.
3. Que, en este sentido, el despido de la demandante constituyó un acto arbitrario que transgredió
los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifes-
taciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa), el derecho al trabajo y
a la dignidad del trabajador, previstos en los artículos 139, incisos 3) y 14), y artículos 22 y 23
de la Constitución Política del Estado, respectivamente.
(590) Exp. N° 1124-2001-AA/TC, sentencia de fecha 11 de julio de 2002.
254
El Tribunal señala que(591), cuando el artículo 27 de la Constitución es-

tablece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitra-
rio”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no
puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de conte-
nido el núcleo duro –contenido esencial– del citado derecho constitucional.
Como consecuencia de lo antes señalado, el Tribunal afirma, de ma-
nera discutible, que el artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Orde-
nado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR(592) es incompatible con el
derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional.
Se señala que, como uno de los aspectos del contenido esencial del de-
recho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, la citada
norma, al habilitar el despido sin causa o arbitrario al empleador, vacía total-
mente el contenido de este derecho constitucional. Como resultado, el Tri-
bunal inaplica el precepto, en uso de su facultad de efectuar control difuso.
En otra sentencia posterior, emitida en el proceso iniciado por Euse-
bio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.(593), el Tribunal estable-
ce criterios similares a los antes señalado, sin referirse expresamente a la
supuesta inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esta sentencia constituirá la base del precedente
de observancia obligatoria al cual haremos referencia más adelante y que
salda definitivamente la controversia respecto al tópico que venimos anali-
zando en el presente capítulo.
El Tribunal señala asimismo, en el fundamento N° 11 de la referida sen-
tencia, que el precepto constitucional contenido en el artículo 27 no consa-
gra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no
ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a
(591) Fundamento N° 12.

(592) Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su
capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como
única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en
su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el
artículo 38.
(593) STC Exp. N° 976-2001-AA/TC. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003.
255
la “protección adecuada” contra el despido arbitrario, marcando distancia

de la sentencia que hemos descrito líneas arriba.
Lo que ocurre es que el Tribunal señala –de manera adecuada– que el
citado artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección
adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de estable-
cerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley.
El Tribunal señala que, en la medida que el artículo 27 de la norma cons-
titucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección
adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí re-
conocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un
“derecho constitucional de configuración legal”.
El Tribunal señala que el hecho que la Constitución no indique los tér-
minos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie
una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se
haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27, sin tomar en cuen-
ta los principios contenidos en la norma constitucional. Ahora bien, dado
que el texto constitucional no ha establecido cuales son los alcances de di-
cha protección contra el despido arbitrario, se exige que las opciones que
se adopten en la norma legal deban satisfacer un criterio mínimo de propor-
cionalidad de tal manera que la protección sea realmente adecuada.
En este orden de ideas, el Tribunal define tres modalidades de despido
que generan el efecto de la reposición en el puesto de trabajo, que son en
particular el despido nulo, el despido fraudulento y el despido incausado.
El primero se encuentra consagrado por el artículo 29 del Decreto Legisla-
tivo N° 728, se basa en la grave afectación de determinados derechos fun-
damentales, estableciéndose en la norma que el efecto del mismo es la re-
posición, lo cual nos exime de mayor comentario sobre el particular.
El despido fraudulento implica el despido basado en una causa falsa
o inventada, que se sustenta en el engaño y en la generación del error, que
puede incluso basarse en pruebas que en realidad no existen. Finalmente,
el despido incausado es definido por el Tribunal Constitucional como aquel
en el cual despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comu-
nicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique.
El Tribunal Constitucional señala, en el fundamento N° 20 de la sen-
tencia, que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y
exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad
–y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produ-
ce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
256
por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y pro-

tección de los derechos humanos, que será la concepción respecto de la
cual gira el razonamiento del Tribunal, como lo venimos señalando aquí.
4.3. Existencia de la vía ordinaria idónea. La vía ordinaria laboral

Un primer tema a dilucidar parte de la existencia de una vía alternati-
va para la protección de derechos laborales, que es la vía ordinaria laboral.
Algún sector de la doctrina ha determinado que la acción de amparo resulta
ser un mecanismo excepcional, que actúa a falta de otro mecanismo idóneo
para tutelar el derecho amenazado o vulnerado. El amparo tendría una natu-
raleza residual. Se señala que su uso resultaría pertinente solo ante la inexis-
tencia o insuficiencia de los procesos ordinarios o especiales disponibles(594).
Asimismo, en la doctrina y la normativa comparada se ha señalado de
manera reiterada la concepción residual del proceso de amparo, establecien-
do, en consecuencia que no cabría interponer una acción de amparo ante
la existencia de una vía ordinaria alternativa que permita la protección del
derecho fundamental en cuestión. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional
español se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la natu-
raleza de la vía especial y extraordinaria del amparo, operando de mane-
ra subsidiaria(595).
De hecho, inicialmente el Tribunal Constitucional manejó esta posi-
ción, estableciendo que de acuerdo a la normatividad laboral, al trabaja-
dor despedido injustamente le correspondería tan solo una indemnización.
Dado que el amparo pretende la reposición del trabajador, el mismo resul-
taría improcedente. Asimismo, el Tribunal ha señalado que, cuando es ne-
cesario dilucidar causales de destitución de los trabajadores, y se requiere
de término probatorio, la acción de amparo no resultaría ser la vía idónea
para resolver la controversia(596).
(594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Edi-
tores, Lima, 2002, p. 223.
(595) GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, María Teresa; GÓMEZ SOBRINO,
Esmeralda. Práctica del recurso de amparo constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L.,
Madrid, 1998, p. 23
(596) STC Exp. N° 163-95-AA/TC-Lima, caso Lilian Angélica Guardia Ancasi y otros. En este caso,
el Tribunal declaró improcedente la demanda, en los siguientes términos:
Que, de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente acción de garantía
su reposición en la entidad demandada, argumentando que han sufrido despido arbitrario. Para
el caso tratándose de una situación litigiosa, donde incluso la destitución de los demandantes es
consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la vía procedimental
ordinaria, donde en la etapa probatoria se acredite sí hubo o no despido arbitrario, ya que el
257
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha

señalado que el juez constitucional no pretende conocer un proceso de ca-
lificación del despido en los términos señalados en la legislación laboral,
sino que es materia de su evaluación el determinar si el despido laboral de
la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales.
El Tribunal no realiza, entonces, una calificación del despido como ar-
bitrario en los términos establecidos por la norma laboral, para que pueda
discutirse si procede la reincorporación de la demandante en el puesto de
trabajo que desempeñaba o el pago de una indemnización; sino que efec-
túa la evaluación de un acto, el despido laboral, en la medida que este re-
sulte o no lesivo de derechos fundamentales. Por lo tanto, en caso de que
ello se verifique, deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto resti-
tutorio propio de las acciones de garantía, de conformidad con lo prescrito
por el artículo 1 de la entonces vigente Ley N° 23506(597).
Asimismo, ha señalado el Tribunal que la interpretación de los precep-
tos laborales de naturaleza procesal no deben entenderse como excluyentes
de la tutela jurisdiccional a través del amparo, sino convergentes, debién-
dose resaltar enfáticamente que dicha evaluación tendrá que efectuarse ca-
suísticamente. Con ello, el Tribunal había establecido de manera clara la
posibilidad que tiene el demandante de decidir, alternativamente, si imple-
menta la vía ordinaria laboral o el proceso de amparo.
4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la protección

de derechos laborales. En especial, el caso de la estabilidad laboral
En términos generales, el debido proceso puede ser definido como el
conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada de-
fensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración ju-
dicial. Es el conjunto de garantías indispensables para que un proceso pueda
ser considerado justo. A este nivel, el derecho al debido proceso es también
un principio constitucional y una garantía de la Administración de Justicia.
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el debido proce-
so “está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas
de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
proceso especial y sumarísimo de la acción de amparo no es la idónea para dilucidar un petitorio

como el incoado por los demandantes.
Que, no habiéndose violado ni amenazado en el presente caso ningún derecho constitucional
establecido como acto de cumplimiento obligatorio, es de aplicación “contrario sensu” lo
previsto en el artículo 2 de la Ley N° 23506.
(597) Exp. N° 890-99-AA/TC-Lima, caso Marta Julia Breña Dávila.
258
incluidos los administrativos”(598). Desde esta perspectiva el Tribunal ha

precisado incluso que el Debido Proceso Administrativo, supone en toda
circunstancia el respeto por parte de la Administración Pública de todos
aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la
jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la
Constitución del Estado, como la jurisdicción predeterminada por la ley, de-
recho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, entre otros derechos.
Es necesario señalar también que el Tribunal Constitucional peruano
ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particu-
lares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el
Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un proce-
dimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta
decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proce-
so también debe ser observado “en cualquier clase de proceso o procedi-
miento disciplinario privado (...)”(599).
Ahora bien, este debido proceso tiene un ámbito sustantivo y un ám-
bito meramente procesal. El ámbito sustantivo implica la necesidad de una
resolución intrínsecamente justa. Cuando hacemos referencia a una resolu-
ción justa en particular queremos señalar que dicha decisión no podrá ser
arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada decisión se susten-
te en una aplicación de la norma jurídica vigente a los supuestos del caso
concreto(600). Asimismo, es necesario que se cumpla con criterios mínimos
de razonabilidad, de proporcionalidad y de equidad, que vinculan incluso
al legislador ordinario.
Como resultado de esta consideración, es posible sustentar el empleo
del amparo en la impugnación de un despido arbitrario en el debido proce-
so sustantivo, toda vez que podría entenderse un despido arbitrario como
una resolución que no es justa, dentro del proceso disciplinario que, en prin-
cipio, se le inicia al trabajador al que se le imputa, por ejemplo, una falta
grave. Máxime si no se han respetado criterios de razonabilidad y/o pro-
porcionalidad, definidos como la adecuación de los medios empleados con
los fines que se persiguen(601).
(598) STC Exp. N° 1211-2000-AA/TC, de fecha 25 de abril de 2001.

(599) Exp. N° 067-93-AA/TC-Lima, caso Pedro Arnillas Gamio. En este caso, el Tribunal estableció
claramente que a nivel corporativo era factible aplicar elementos del debido proceso tales como
el derecho de defensa.
(600) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima,
2001, p. 42; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 215.
(601) Exp. N° 020-99-AA/TC-Lima, caso Sindicato de Obreros Municipales del Rímac y otros. En
este caso el Tribunal hace expresa referencia a los criterios de razonabilidad y porporcionalidad,
259
Asimismo, el Tribunal ha señalado que el artículo 27 de la Constitución

Política del Estado otorga al trabajador adecuada protección contra el des-
pido arbitrario. Es decir, atendiendo a esta regla constitucional, toda regu-
lación legal y acto de la Administración Pública relacionado con la ruptu-
ra del vínculo laboral, debe aplicar y ejecutar principios de razonabilidad,
proporcionalidad y legalidad, orientados, en lo posible, a evitar la disolu-
ción del vínculo laboral(602).
Y es que, señala el Tribunal, la aplicación e interpretación de normas
que se relacionen con la ruptura del vínculo laboral, para conceder garan-
tía al trabajador contra el despido arbitrario –situación en la que el tribu-
nal claramente mezcla el debido proceso sustantivo con la protección con-
tra el despido arbitrario, derechos de etiología distinta–, “deben aplicarse
restrictivamente a favor de los trabajadores y tener presente los principios
de razonabilidad, de proporcionalidad y legalidad”. Ha precisado el Tribu-
nal, que estas normas constitucionales son afectadas, por ejemplo, cuando
no se ejecutan evaluaciones a trabajadores mediante los mecanismos pre-
determinados por la ley(603).
4.5. El debido proceso formal

Por otro lado, también es posible –y en ese sentido ha resuelto el Tri-
bunal Constitucional reiteradamente– sustentar la impugnación del despido
en la vulneración de presupuestos del debido proceso formal, que implica el
cumplimiento de presupuesto y requisitos procesales para la sustanciación
de un proceso. De hecho, el Tribunal ha considerado, que el procedimien-
to que se sigue para despedir a una persona, consignado en la normativa
estableciendo que se vulneraron los derechos a la protección contra el despido arbitrario y el

debido proceso de los actores, en los siguientes términos:
9. Que, de lo actuado se desprende, que si bien el Reglamento de Evaluación prevé que los
servidores que no se presenten al examen serían cesados por causal de excedencia, debe tenerse
en cuenta que, en el presente caso, la evaluación dispuesta por la demandada se llevó a cabo
en circunstancias de desinformación de los trabajadores, falta de precisión y claridad sobre el
contenido de los exámenes de conocimientos, concentración en el tiempo y apresuramiento
en el desarrollo del proceso de evaluación; circunstancias en las cuales la demandada optó por
la decisión más drástica, no observando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
transparencia, disponiendo el cese masivo de trabajadores obreros y empleados, sin reparar en
el problema que se ocasionaba en la prestación de los servicios básicos a la comunidad, vio-
lentándose los derechos constitucionales al debido proceso y a la protección contra el despido
arbitrario de los demandantes.
(602) Exp. N° 397-2000-AA/TC. Ucayali, caso Matilde Inuma Rodríguez.
(603) Exp. N° 449-98-AA/TC. Lima, caso Evaristo Luciano Vargas Flores.
260
laboral, implica necesariamente un conjunto de presupuestos mínimos, como

el derecho a la defensa e inclusive, el denominado principio de tipicidad(604).
El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que si la carta
de imputación de los cargos en contra del trabajador, o la de despido, no
expresan adecuadamente las causas del mismo –lo que puede entenderse
incluso como ausencia de motivación–, o no concuerdan entre sí respecto
de la imputación, se está vulnerando el derecho al debido proceso del de-
mandante, a nivel, en primer lugar, del derecho de defensa, al no permitir-
le al mismo la presentación correcta de sus descargos(605).
Asimismo, si es que dichas comunicaciones no resultan las adecuadas,
se vulnera el principio de tipicidad, pues los hechos punibles no estarían de-
bidamente establecidos como tales por las citadas cartas enviadas por el em-
pleador. El Tribunal amplía el principio de tipicidad, inicialmente aplicable
al derecho penal(606), a circunstancias en las cuales se aplica una decisión de
(604) Exp. N° 00824-1999-AA/TC. Lima. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. En dicha sentencia,
el Tribunal Constitucional señaló vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la
demandante, por parte de la empresa Telefónica del Perú S.A., en los siguientes términos:
4. Que, conforme al artículo 2, inciso 24), literal “d”, de la Constitución Política del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido en el
presente caso, pues conforme se advierte del texto de la carta de imputación de cargos del veintiuno
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se atribuye a la demandante la supuesta falta grave
consistente en que “(...) en el periodo comprendido entre los días uno de enero al treinta y uno de
julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminución de su rendimiento en
comparación con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los días
uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, lo que evidencia
la deficiencia de su rendimiento (...)”, y se limita simplemente a señalar que la demandante habría
incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artículo
25 de la cita ley laboral. Sin embargo, en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes
y año, la empresa demandada precisa que se despide a la demandante “(...) al haber incurrido
en causa justa de despido relacionada con su conducta, la misma que se encuentra contemplada
en los literales a) y b) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728
aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, relativa al incumplimiento injustificado de las
obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminución deliberada y reiterada
en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su producción (...)”; es decir, sin preocuparle
en absoluto establecer la relación de causalidad idónea entre las características del tipo norma-
tivo con la conducta supuestamente infractora, toda vez que las mismas resultan evidentemente
disímiles; ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se
haya otorgado a la demandante el plazo de treinta días naturales para que demuestre su capacidad
o corrija su deficiencia, conforme lo exige el artículo 31 del citado Decreto Supremo.
(605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia
del debido proceso en los despidos laborales”. En: Ius Et Veritas. N° 21. PUCP, Lima, 2001,
pp. 308-309.
(…)
261
naturaleza sancionatoria, sea administrativa o corporativa, dada la exten-

siva concepción que se maneja actualmente doctrinaria y jurisprudencial-
mente respecto al debido proceso. Como resultado, el despido deberá con-
siderarse inválido y reponerse al trabajador en su empleo.
Ahora bien, en la sentencia del Tribunal Constitucional que es mate-
ria de comentario no se establece con precisión que dimensión del debi-
do proceso es la que se ha vulnerado. Ello puesto que se señala que se ha
omitido ciertos trámites formales necesarios para hacer posible dilucidar
la existencia de la causal de despido, con lo cual podríamos encontrarnos
al nivel del debido proceso formal. Sin embargo, la sentencia nos permite
deducir que la causal de despido es intrínsecamente arbitraria, lo cual nos
lleva más bien al terreno del debido proceso sustantivo.
4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo

En reiteradas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha sustenta-
do las reposiciones de trabajadores en el empleo a través del uso del dere-
cho a la libertad de trabajo, consignado en el numeral 15) del artículo 2 de
la Constitución(607), teniendo en cuenta que dicho derecho es invocado re-
currentemente por los demandantes en las acciones de amparo que se pro-
mueven sobre la materia que venimos tratando.
Como lo señalamos más adelante, la libertad de trabajo posee en rea-
lidad un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser
obligado a desempeñar un trabajo o dejar de desempeñarlo de manera in-
debida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempeñarlo
libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico, in-
cluido el establecido por el empleador.
Si bien es cierto, la referencia no ha sido directa en el caso de reposi-
ción de trabajadores, el Tribunal no ha desvirtuado dicha invocación al de-
recho a la libertad de trabajo por parte de los demandantes en dichos casos.
Asimismo, la doctrina considera a la libertad de trabajo como un compo-
nente ineludible dentro del derecho genérico al trabajo, contenido además
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

(…)
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
(…)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
262
en el artículo 22 de la norma constitucional, y señalado reiteradamente por

el Tribunal Constitucional como supuesto habilitante para la reposición de
los trabajadores despedidos injustamente.
5. EL ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL
PERÚ
Sin embargo, la emisión del Código Procesal Constitucional ha mo-
dificado los criterios antes señalados, estableciendo ciertas limitaciones a
las interpretaciones antes referidas, es especialmente en materia de despi-
dos en los cuales la causa de despido es materia de controversia. Estas li-
mitaciones parten de la sustancial reforma al régimen aplicable al proceso
de amparo, que pasa de ser un mecanismo alternativo a ser uno subsidiario
o residual, aplicable a falta de otro medio que proteja el derecho de mane-
ra satisfactoria(608).
5.1. La residualidad del proceso de amparo

Ahora bien, como ya lo hemos señalado anteriormente, la residualidad
del proceso de amparo en nuestra legislación implica que solo en los casos
en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo; correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho consti-
tucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
En este orden de ideas, la sentencia que establece el precedente de ob-
servancia obligatoria respectivo es la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, emi-
tida en el proceso de amparo iniciado por César Antonio Baylón Flores con-
tra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola,
en su calidad de Gerente General de la citada empresa. La Sentencia de fe-
cha 28 de noviembre de 2005 declara improcedente la demanda, señalando

“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas
corpus;
(…)”.
263
que el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos so-

metidos a probanza en materia laboral.
El Tribunal Constitucional ha señalado que esta nueva situación mo-
difica sustancialmente su competencia para conocer de controversias deri-
vadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. El Tribunal
señala, sin embargo, que los criterios jurisprudenciales establecidos en el
caso Eusebio Llanos Huasco –al cual nos hemos referido anteriormente–,
para los casos de despidos sin causa, fraudulentos y nulos(609), se manten-
drán en esencia; considerándose entonces como habilitantes para la inicia-
ción de un proceso de amparo.
El Tribunal señala, de manera por completo coherente con la concep-
ción de protección de los derechos de contenido laboral empleada ante-
riormente a la cual nos hemos referido ampliamente, que el contenido del
derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbi-
trario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elec-
ción del trabajador.
Por ello, si es que la vía judicial ordinaria –en este caso el proceso or-
dinario laboral– no puede emplearse para obtener la reposición o la resti-
tución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la
protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, inclui-
da la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
El Tribunal ha señalado además que, conforme a la línea jurisprudencial
en materia de derechos laborales de carácter individual(610), se ha estable-
cido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos con-
trovertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la ac-
tuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, false-
dad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido,
que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo(611). Ello, sin
(609) Sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Proce-
sal peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los
derechos constitucionales laborales”. En: Revista Derecho PUC. N° 58. PUCP, Lima, 2005,
pp. 351-353.
(610) El Tribunal señala una sentencia (Exp. N° 2526-2003-AA) tan escueta como poco clara en la
cual señala únicamente que se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la
declaración de responsabilidad del demandante en la causa de despido, cuya dilucidación no
es posible en el proceso de amparo.
(611) Para una crítica a esta posición del Tribunal: ARCE, Elmer. “La tutela laboral de los derechos
fundamentales del trabajador. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma”. En: Derecho
Pucp. N° 68. PUCP, Lima, 2012, p. 439 y ss.
264
embargo, no es propiamente una aplicación del carácter residual del proce-

so de amparo sino más bien el empleo de un criterio reiterado por el Tribu-
nal Constitucional, por el cual no procede el proceso de amparo cuando la
materia a dilucidar requiere una probanza compleja.
Ahora bien, son relativamente limitados los casos en los cuales nos en-
contramos frente al despido arbitrario en sentido estricto señalado por el
Tribunal, en particular si tomamos en cuenta que la probanza de la justifi-
cación de la causal correspondería al empleador. La sentencia materia de
análisis nos lleva a afirmar que nos encontramos actualmente ante un dise-
ño en el cual la estabilidad laboral, en la mayoría de los casos, es absoluta
y no relativa como la señalan muchos especialistas de la materia, en espe-
cial en el ámbito del empleo público.
5.2. El interesante caso del régimen laboral público

Respecto a la relación entre la Administración Pública y su personal
debe señalarse en primer lugar, que nos encontramos ante una relación muy
particular, que si bien establece un conjunto de derechos, también asigna un
conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades; que la
hace sustancialmente distinta de la relación existente entre un trabajador y
un empleador en el ámbito de la actividad privada(612).
Asimismo, existen dos grandes corrientes en la interpretación de la ci-
tada relación(613). Una meramente contractual laboral, que establece que el
personal de la Administración Pública se encuentra sujeto a una relación de
naturaleza laboral, siendo que los derechos y obligaciones existentes son
resultado del contrato laboral. Esta concepción se encuentra reforzada por
el hecho de que cada vez son más los organismos públicos cuyo personal
se encuentra sometido al régimen laboral de la actividad privada.

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus
cargos.
(613) Sobre el particular: MIRANDA HURTADO, Guillermo. “Instituciones y perspectivas del
Derecho laboral público”. En: Derecho & Sociedad. N° 23. PUCP, Lima, 2004, p. 61 y ss.
265
Por otro lado, la corriente estatutaria administrativa establece que la re-

lación en mención es más bien de derecho público, regida íntegramente por
el Derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y debe-
res establecidos legalmente. El régimen de la carrera administrativa, esta-
blecido por el Decreto Legislativo N° 276 y sus normas reglamentarias y
conexas se encuentra en esta línea. Esta posición doctrinal se ve reforzada
por el hecho de que, incluso en los organismos sometidos al régimen labo-
ral de la actividad privada, los nombramientos se efectúan a través de re-
soluciones administrativas, de la misma manera que los ceses y despidos.
Ahora bien, la Ley Marco del Empleo Público nos mostraba más bien
un régimen mixto, en el cual existen elementos de ambos ámbitos. En este
orden de ideas, el artículo IV del Título Preliminar de la citada norma esta-
blece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado.
En primer lugar, por el principio de legalidad los derechos y obligaciones
que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la
Constitución Política, leyes y reglamentos; siendo que el empleado públi-
co en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potes-
tades que la ley le señala.
Por otro lado, sin embargo, la norma antes referida señala que rigen en
las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios
de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favo-
rable al trabajador en caso de duda, principios que provienen directamen-
te del derecho laboral. La norma señala, asimismo, que en la colisión entre
principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen
intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. La es-

tabilidad laboral de los servidores públicos
Por otro lado, con relación a los trabajadores sujetos al régimen labo-
ral público, el Tribunal ha considerado que el Estado es el único empleador
en las diversas entidades de la Administración Pública(614). En tal sentido,
el artículo 4, literal 6) de la Ley N° 27584, que regula el proceso conten-
cioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administración pública son impug-
nables a través del proceso contencioso administrativo.
(614) STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y ss.
266
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal

–y la más idónea– para resolver las pretensiones individuales por conflic-
tos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es
el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del
trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.
Ello dado que la declaración de nulidad de la resolución que decide
el despido opera de manera retroactiva, generando que la situación jurídi-
ca sea la previa a la emisión de la citada resolución, en la cual el recurren-
te se encontraba laborando. Asimismo, el contencioso administrativo per-
mite la concesión de medidas cautelares innovativas y de no innovar(615), lo
cual podría generar inclusive que el trabajador permanezca en su centro de
trabajo mientras dure el proceso judicial.
El Tribunal señala que, si en virtud de la legislación laboral pública
(el Decreto Legislativo Nº 276, la Ley Nº 24041 y los regímenes especia-
les de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proce-
so contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las con-
secuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o
del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley
Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser
la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de
amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
De igual modo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el mismo
análisis debe efectuarse respecto a las pretensiones por conflictos jurídi-
cos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el perso-
nal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación
de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses
por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, com-
pensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la
administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros.
Finalmente, el Tribunal ha señalado que solo en defecto de tal posibi-
lidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente
(615) Ley N° 27584:

Artículo 37.- Medidas de innovar y de no innovar
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares
de innovar y de no innovar.
267
por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la

idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía
idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya cau-
sa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso
de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o
mental; que en realidad son causales de despido nulo conforme a la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errónea pers-

pectiva jurisprudencial
El llamado CAS es un régimen intermedio, que reemplaza a los lla-
mados servicios no personales (SNP), que en realidad no es un contrato de
locación de servicios, pero tampoco un contrato de empleo público. Así,
la norma establece que esta modalidad contractual no se encuentra suje-
ta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la
actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas es-
peciales(616); configurándose entonces como una fórmula de transición(617),
que sin embargo ha adquirido vocación de permanencia.
Este contrato otorga algunos de los beneficios propios de una relación
de empleo público. En particular, jornada limitada, prestaciones de salud,
descanso semanal, vacaciones pagadas –quince días–, así como afiliación
a un régimen pensionario. Sin embargo, no reconoce beneficios sociales y
se encuentra sometido a un plazo determinado, el mismo que es renovable.
Evidentemente tampoco existe indemnización por despido arbitrario, sino
tan solo una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de per-
cibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses en caso de re-
solución del contrato por la entidad sin mediar incumplimiento alguno(618).
5.5. La pertinencia de este régimen. Lo señalado por el Poder Judicial

Sin embargo, y como ya lo ha señalado la Corte Superior de Lima(619)
– en evidente aplicación del principio de primacía de la realidad–, este ré-
gimen es inconstitucional. Una de las razones es la limitación de derechos
laborales a empleados públicos que claramente poseen la calidad de tales;

(617) MARTÍN TIRADO, Richard. “El Régimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas
soluciones para un viejo problema”. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 7. CDA, Lima,
2009, pp. 36-37.
(618) Numeral 13.3 del artículo 13 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.
(619) STC Exp. N° 719-2010-BE (S).
268
pero además nos encontramos ante un régimen evidentemente discriminato-

rio, que otorga beneficios diferenciados sin que exista la razonabilidad y pro-
porcionalidad requeridas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
De hecho, el procedimiento para incorporar a los locadores de servi-
cios al Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de las entidades ya se
encontraba establecido en la normativa peruana(620). Se estableció una incor-
poración paulatina en los CAP y/o en el Presupuesto Analítico de Personal
(PAP) sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público, de los trabaja-
dores que ejercían labores de carácter permanente y propio de la Entidad,
bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales.
Entonces, bastaba solo una directiva suficientemente clara, emitida
por la Dirección Nacional de Presupuesto Público a fin de que dicho pro-
cedimiento estuviese debidamente regulado. Esto se encuentra indicado
también en la sentencia señalada anteriormente, en la cual se establece la
existencia de medios alternativos para obtener la finalidad perseguida, lo
cual afecta el criterio de necesidad, que es un componente ineludible de la
proporcionalidad(621).
5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional

No obstante lo antes señalado, el Tribunal Constitucional se ha pronun-
ciado estableciendo la constitucionalidad del régimen que venimos descri-
biendo, como resultado de un proceso de inconstitucionalidad(622). En primer
lugar, señala el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de natura-
leza laboral y no ante un contrato de naturaleza administrativa(623), lo cual
nos puede llevar a pensar que, en efecto, un régimen distintivo como este
sería inconstitucional(624).
Asimismo, el Tribunal Constitucional efectuó un análisis comparativo
respecto a los regímenes laborales del Estado, llegando a la conclusión de
que este régimen protege en menor medida los derechos laborales de los
trabajadores, pero que resulta más favorable que los contratos de locación
de servicios que se empleaban previamente(625). Es preciso tener en cuen-
ta que dichos contratos de locación de servicios, en su gran mayoría, eran
(620) Literal f. de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
(621) STC Exp. N° 719-2010-BE (S), fundamentos 23, 24, 25 y 26.
(622) STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC, de fecha 30 de agosto de 2010.
(623) Fundamentos 19 y 20.
(624) Sobre el particular: HUAMÁN ORDÓÑEZ, Luis Alberto. CAS. El contrato administrativo-
laboral especial de servicios. Grijley, Lima, 2012, p. 463 y ss.
269
celebrados como si fueran contratos administrativos mas no como si fueran

contratos civiles, lo cual el Tribunal no ha tomado en cuenta.
Sin embargo, el colegiado efectúa un análisis incompleto cuando com-
para los derechos contenidos en el Decreto Legislativo N° 1057 con los de-
rechos constitucionales, estableciendo erróneamente que dicha norma es
compatible con los mismos. El Tribunal omite efectuar el test de igualdad,
razón por la cual no explicita si la diferenciación es legítima o no, test que
sí ha sido efectuado por el Poder Judicial, como ya se ha visto. Asimismo,
asegura que el derecho a gozar de beneficios sociales, consagrado en la nor-
ma constitucional, se encuentra garantizado, lo cual evidentemente no es
así, puesto que los trabajadores CAS carecen de compensación por tiempo
de servicios, por ejemplo(626).
Finalmente, el Tribunal dispone que el Ministerio de Trabajo y Promo-
ción del Empleo emita la reglamentación para ejercer el derecho de sindi-
cación y huelga, que es el único que reconoce que se ha omitido; así como
dicte la legislación pertinente estableciendo criterios para el empleo de este
régimen. Esta disposición no resulta ser consistente con la norma aplicable,
puesto que el Tribunal no puede ordenar la emisión de reglamentos, ni tam-
poco un ministerio goza del ejercicio de función legislativa.
Desafortunadamente, el Tribunal ha generado una falta de tutela a los
derechos fundamentales a través del control concentrado que sí se ha hecho
efectivo a través del control difuso empleado por el Poder Judicial. De he-
cho, ello impide que este Poder siga empleando dicho control, puesto que
los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proce-
so de acción popular(627).
En varias oportunidades se ha detectado que el Poder Judicial ha sido
más eficiente que el Tribunal Constitucional para tutelar derechos funda-
mentales a través del empleo del control difuso. Esto constituye un ele-
mento de juicio adicional para revisar nuestro sistema dual de control de
constitucionalidad, como lo hemos estado señalando en el presente trabajo.
Finalmente, la Ley N° 29849 ha establecido la eliminación progresi-
va de este régimen(628), estableciendo un conjunto de reformas al Decreto
(626) Sobre el particular: UGARTE GONZALES, Jenny. “Comentarios a la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios“. En:
Actualidad empresarial. N° 215. Instituto Pacífico, Lima, setiembre, 2010, p. vi-6 y ss.
(627) Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
(628) Artículo 1. Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminación del Régimen Especial de Contratación
270
Legislativo N° 1057 a fin de equipararlo con mayor intensidad a los demás

regímenes laborales públicos, incorporando derechos, dejando claramente
establecido que el ingreso es vía concurso público, así como la extinción
del contrato administrativo de servicios.
5.7. La Ley del Servicio Civil

Finalmente, la Ley del Servicio Civil deja clara la naturaleza de la re-
lación que venimos refiriendo. Por un lado, el artículo III del Título Preli-
minar de la referida norma establece el principio de interés general, por el
cual el régimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de recur-
sos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos. A dicho
principio debemos agregar el de eficacia y eficiencia, por el Servicio Civil
y su régimen buscan el logro de los objetivos; y la realización de presta-
ciones de servicios públicos requeridos por el Estado y la optimización de
los recursos destinados a este fin.
Por otro lado, dicho artículo establece el principio de igualdad de opor-
tunidades, que preceptúa que las reglas del Servicio Civil son generales, im-
personales, objetivas, públicas y previamente determinadas, sin discrimi-
nación alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole. Este principio se consti-
tuye en una consecuencia del derecho a no ser discriminado, contenido en
la norma constitucional.
El precepto antes señalado debe engarzarse con el de mérito, por el cual
el régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, pro-
gresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud,
actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de
los postulantes y servidores civiles. La finalidad es generar objetividad, no
solo para asegurar la eficiencia en la administración de los recursos huma-
nos, sino además para tutelar los derechos de los servidores.
Un elemento clave es el principio de protección contra el término arbi-
trario del Servicio Civil, por el cual la ley otorga al servidor civil adecua-
da protección contra el término arbitrario de aquel, señalando en cada caso
las causales por las cuales ello ocurre. Sobre esto se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional, como ya lo hemos señalado en los acápites previos
Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo Nº 1057, en adelante

Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo Nº 1057.
La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad con las
disposiciones establecidas en la presente ley.
271
5.8. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en este punto

Sin embargo la ley ha sido materia de controversia. Una de las más im-
portantes desde el punto de vista constitucional ha sido la imposibilidad de
discutir vía negociación colectiva mejoras remunerativas(629). Ello tiene su
justificación no solo en el hecho que las remuneraciones se encuentran de-
terminadas administrativamente, sino además por la aplicación de la norma-
tiva presupuestal, destacando el principio de equilibrio presupuestal, al cual
aludiremos más adelante en el capítulo correspondiente de este libro(630). A
ello debe agregarse que dicha negociación es jurídicamente imposible, al
determinarse las remuneraciones de manera objetiva, en orden a los dispo-
sitivos legales respectivos(631).
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado que, en efec-
to, el principio de equilibrio presupuestal justifica las limitaciones al de-
recho a la negociación colectiva. Sin embargo, exhorta al legislador a es-
tablecer mecanismos alternativos e idóneos “que permitan un verdadero
diálogo entre trabajadores y administración pública respecto a materia re-
munerativa, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que
interpreta los artículos 28 y 42 de la Constitución”(632). Cabe preguntarse a
que mecanismos el Tribunal se refiere, puesto que la negociación colectiva
constituiría el medio adecuado para que empleadores y trabajadores discu-
tan respecto a las condiciones de trabajo.
Otro punto controvertido ha sido la prohibición de mecanismos de vin-
culación en materia remunerativa, eliminándose indexaciones, homologa-
ciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculación.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado de manera es-
cueta que la vinculación no es parte del contenido del derecho a la remu-
neración, razón por la cual la norma en este extremo no es inconstitucio-
nal(633). A ello debemos agregar que esta vinculación, en una economía sin
(629) Artículo 42.- Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo

Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no económicas,
incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones
que en ella se cumplen.
(630) Para una opinión en contra de esta disposición de la Ley: PATRÓN BEDOYA, Pedro.
“Comentario crítico a la Ley del Servicio Civil. A propósito de la demanda de inconstituciona-
lidad contra dicha ley”. En: Administración Pública & Control. N° 3. Gaceta Jurídica, Lima,
marzo 2014, pp. 17-18.
(631) AVALOS JARA, Oxal Víctor. “Los funcionarios públicos no pueden negociar una mejora en
su remuneración”. En: Administración Pública & Control. N° 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril
2014, pp. 13-14.
(632) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC, fundamento 79.
(633) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC, Fundamentos 94 y 95.
272
inflación como la nuestra carece de objeto, puesto que el incremento de los

precios no afecta sustancialmente los ingresos de los servidores.
Por otro lado, existen cuestionamientos respecto a la regulación del
acceso, permanencia y ascenso en la carrera, señalándose que existe un tra-
to discriminatorio. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que al haberse empleado el test de igualdad, dado que “el térmi-
no de comparación propuesto por los accionantes no es idóneo, e incluso,
no habiéndose expuesto justificación alguna al respecto”, la norma no será
inconstitucional tampoco en este extremo.
Asimismo, una controversia importante es la referida a las causales de
terminación del servicio civil y en particular la que proviene de la evalua-
ción de desempeño(634). Importante en tanto fue una de las principales razo-
nes de la oposición a la aprobación de la norma por parte de diversos servi-
dores públicos. El Tribunal Constitucional también desestima este extremo,
señalando la necesidad ineludible que los servidores públicos sean some-
tidos a evaluación permanente, para asegurar la idoneidad del servicio que
se presta(635). Esto es crucial en el contexto de la necesidad de una adminis-
tración que funcione con eficiencia, donde la gestión del desempeño cum-
ple un rol preponderante a fin de cumplir las metas(636).
(634) Sobre el particular: ALVA LÓPEZ, Noelia. “Capacitación y evaluación de la ley del Servicio
Civil”. En: Administración Pública & Control N° 3. Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2014,
pp. 22-23.
(635) STC Exp. N° 00018-2013-PI/TC:
“(…)
45. Por tanto, debido a la importancia que reviste un adecuado servicio a la nación, es necesario
que los servidores civiles se encuentren sometidos a evaluación, en aras de garantizar la calidad
en la prestación de los servicios públicos, razón por la cual este extremo debe ser declarado
infundado, máxime si dicha evaluación busca contribuir al desarrollo de los servidores civi-
les. Aquel personal calificado como de “rendimiento sujeto a observación” (artículo 26 de la
ley impugnada) tendrá la oportunidad de ser capacitado para rendir una próxima evaluación,
luego de lo cual, y solo en caso de ser ubicado nuevamente en dicha categoría, se configurará
la causal de término del servicio civil establecida en el artículo 49.i, causal que no vulnera el
derecho a la estabilidad laboral, sino que configura una causa justificada de despido, dado que
el servidor retirado de la carrera del servicio civil estará demostrando con ello que no cuenta
con la capacidad e idoneidad para el ejercicio de su función.
(…)”.
(636) Sobre el particular: MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. “La Ley del Servicio civil:
¿Quién le pone el cascabel al gato?”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10, N° 39. UPC,
Lima, 2013, p. 79 y ss.
273
5.9. La relación entre la protección constitucional a los derechos labo-

rales y el desempleo
Se dice mucho que los derechos laborales originan sobrecostos y que es-
tos afectan el nivel de empleo, puesto que al encarecer el precio de la mano
de obra no permiten que dicho mercado se encuentre en su punto de equili-
brio. Ello porque el desempleo en buena cuenta constituye un supuesto de
exceso de oferta o de deficiencia en la demanda.
5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra

La situación del mercado de mano de obra se muestra en el gráfico. La
oferta se encuentra en un nivel más elevado que la demanda, siendo que el
precio de la mano de obra se encuentra más elevado que el que correspon-
dería al punto de equilibrio. Evidentemente, la solución más obvia al pro-
blema estriba en reducir el precio de la mano de obra a fin de que el mismo
se encuentre en el precio de equilibrio, donde evidentemente las cantida-
des ofertadas y demandadas se equipararían.
P
D O
C
Sin embargo, esta solución no es rigurosamente la más acertada. La eli-
minación de derechos laborales o su reducción no es socialmente deseable,
lo cual implica generar un frente de oposición que afecta la eficiencia de
cualquier política pública, la misma que generaría un gasto mayor. Asimis-
mo, no se sabe si ese mayor precio de mano de obra está compuesto única-
mente de derechos laborales más intensos.
En verdad, los derechos laborales no son los responsables de la infor-
malidad laboral, por lo menos no con la intensidad señalada por algunos
sectores doctrinarios. Finalmente, el riesgo de una política pública de esta
274
naturaleza es reducir el precio de la mano de obra aún por debajo del pun-
to de equilibro, generando otra distorsión en este mercado.
En este orden de ideas, un diagnóstico más acertado para la situación
que se muestra en el primer gráfico no es que el precio de la mano de obra
sea muy alta, sino más bien que la curva de demanda está muy a la izquier-
da en el eje de coordenadas. Una solución más adecuada, entonces, se di-
rige a mover la curva de demanda hacia la derecha, como lo mostramos en
el siguiente gráfico.
P
D
O
C
La referida medida, como podemos notar fácilmente, no afecta dere-
chos laborales y permite corregir la distorsión que muestra este mercado.
De hecho, muchos de los países que tienen niveles de protección laboral in-
feriores al Perú señalan tasas de desempleo más elevadas, así como la su-
puesta flexibilización de los derechos laborales en el Perú no ha generado
de manera plausible una mayor demanda de mano de obra(637).
De hecho, la afirmación de que los llamados sobrecostos laborales afec-
tan la formalidad laboral se encuentra sometida a discusión(638). Tal como
señala un sector de la doctrina, derechos laborales como las gratificaciones
o las vacaciones en la práctica constituyen el costo total del trabajador, el
que se define en base a su productividad, con lo cual el mismo es en reali-
dad absorbido por el mercado.
(637) Para un análisis sobre el particular: CHACALTANA J., Juan. “Reforma en la contratación y
despido en el Perú de los 90: lecciones y perspectivas”. En: Economía. Volumen XXIV. PUCP,
Lima, 2001, p. 133 y ss.
(638) TOSTES, Marta y VILLAVICENCIO, Alfredo. “Flexibilización del Derecho del Trabajo y
sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Perú”. En: Derecho PUCP. N° 68. PUCP,
Lima, 2012, p. 355 y ss.
275
Igual ocurre con la compensación por tiempo de servicios, la cual, ade-

más, posee un valor en términos de costo de oportunidad puesto que no
puede emplearse por completo sino hasta el final de la relación laboral. Por
otro lado, la estabilidad laboral es un derecho cuya justificación ya hemos
evaluado, y que posee importantes efectos respecto del mercado de mano
de obra y que sirve como un mecanismo para equilibrar la potestad direc-
tiva del empleador. Sin embargo es pertinente evaluar, si las dificultades
para el despido son muy intensas en nuestro ordenamiento y qué se puede
hacer para flexibilizarlo
Entonces la manera de mover la curva de demanda hacia la derecha es
fomentando la inversión, la cual evidentemente requiere de proveerse una
mayor cantidad de mano de obra. Pero ello debe ir acompañado de una me-
jor capacitación, lo cual es un problema para las empresas, es decir, conse-
guir mano de obra calificada, en especial para los cargos directivos donde
más bien existe una deficiencia en la oferta.
Ello ocurre porque el mercado de carreras universitarias y maestrías
en el Perú se encuentra distorsionado, dado que el mercado no está infor-
mando a las universidades de los requerimientos de las empresas, lo cual
incluye a los institutos que imparten carreras técnicas. A eso nos hemos re-
ferido con una mayor amplitud en el capítulo precedente de este libro, se-
ñalando que ello es fundamental al momento de fijarnos en las necesidades
que muestra el mercado laboral.
Finalmente, es preciso analizar si la medida que estamos proponiendo
es eficiente en los términos de Pareto, lo cual significa verificar si permite
mayor bienestar social. En cuanto a los trabajadores esto parece ser bastan-
te evidente puesto que se genera un mayor acceso al empleo con un paula-
tino aumento de los salarios como resultado del desplazamiento de la cur-
va de demanda hacia la derecha.
En cuanto a los empresarios, es preciso señalar que un aumento de la
oferta de empleo, acompañado de un aumento de los salarios reales, eleva
el consumo, lo cual a su vez eleva la producción, por aplicación de la Ley
de Say(639). El resultado es un saludable círculo virtuoso, puesto que dicha
mayor producción genera mayor inversión.
En cuanto al Estado, como ya se ha señalado, el aumento de la produc-
ción (del PBI) genera mayores ingresos fiscales, los cuales a su vez deben
ser empleados para que el mismo realice las labores que le corresponde,
276
como es la inversión en salud, educación, infraestructura, instituciones e in-

novación, con la necesaria colaboración de la actividad privada.
5.11. La rigidez del mercado laboral

No obstante lo antes señalado, es necesario eliminar algunas rigideces
del mercado laboral. Según los estudios, poseemos una de las regulaciones
laborales más rígidas del mundo, situación que no se ha revertido en los
últimos años y que depende de las normas legales que rigen el mercado la-
boral. En los años noventa ocurrió una importante flexibilización(640), pero
esta se ha detenido y ha sufrido ajustes como resultado de la jurispruden-
cia emitida por el Tribunal Constitucional.
Lo antes indicado se encuentra corroborado por los estudios existen-
tes en materia de competitividad como el Doing Business, elaborado por el
Banco Mundial, en donde uno de los ámbitos en el que el Perú ha desmejo-
rado es la flexibilidad de la legislación laboral. De hecho, es una situación
que se ha mantenido constante en los últimos años. Si bien se ha ido incre-
mentando el empleo a plazo indefinido, el incremento del empleo a plazo
fijo ha sido bastante mayor. Así, los niveles de informalidad son muy altos,
lo cual genera un conjunto de perjuicios sociales.
Ahora bien, es necesario determinar dónde es que esa rigidez se mani-
fiesta. Un tema controvertido es precisamente las dificultades para despe-
dir, concepto que sin embargo hemos discutido líneas arriba. De hecho, se
señala que dicho índice en el caso del Perú es elevado, pero no se ha pro-
puesto un índice que genere una mayor eficiencia social, que no podría ser
cero. A ello debemos agregar que la rigidez del mercado laboral no parece
mostrar una relación con los ingresos de país en cuestión, existiendo paí-
ses con una economía menos saludable que la peruana, que poseen una me-
nor dificultad para despedir.
En realidad, esa rigidez debe encontrarse también en otros ámbitos.
Como por ejemplo, las sanciones administrativas en materia laboral, las
mismas que se han morigerado a través de las normas dirigidas a fomen-
tar la inversión. Otro elemento clave, son la dificultades para iniciar nego-
cios, que tienen que ver con las deficiencias en el ámbito de la simplifica-
ción administrativa. Un tema muy importante son los costos no salariales,
que aún persisten(641). Finalmente, un elemento crucial, al cual nos hemos
(640) Sobre el particular: SAAVEDRA, Jaime. “La flexibilización del mercado laboral”. En: La reforma
incompleta: rescatando los noventa. ABUSADA, Roberto y otros (edit.). Centro de Investigación
de la Universidad del Pacífico; Instituto Peruano de Economía, Lima, 2000, p. 379 y ss.
(641) SAAVEDRA, Jaime. Ob. cit., p. 396 y ss.
277
referido varias veces, es la institucionalidad, que permite canalizar el cre-

cimiento económico pero que se presenta con mucha debilidad en nuestro
ordenamiento. Como es evidente, todo ello genera un fuerte impacto en el
contexto laboral, puesto que reduce la generación de empleos.
Un ejemplo interesante es el salario mínimo, el cual siempre ha gene-
rado controversia, respecto a si debe elevarse o no, e incluso respecto a su
propia existencia como derecho laboral. Gran parte de la literatura econó-
mica lo considera una modalidad de control de precios, y en consecuencia,
un factor distorsionante del mercado en el cual se aplica(642). Como resulta-
do, el salario mínimo genera desempleo. La distorsión en el caso peruano
es aun mayor dado el hecho de que la remuneración mínima se encuentra
establecida en la norma constitucional(643).
Menos trabas para contratar...

Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
90
80 78 78 78
70 67
60 56
50 44 44 44 44
40
33 33 33 33 33
30 28
20
11 11 11 11 11 11
10
0
0
Panamá
Costa Rica
Brasil
Venezuela
Sudáfrica
Perú
Ecuador
Turquía
Argentina
México
Rusia
Chile
Uruguay
Tailandia
Túnez
Jordania
China
Irán
República Dominicana
Jamaica
Colombia
Malasia
*Donde 100 = mayor dificultad de contratación

Fuente: Doing Business (2010)
Elaboración: IPE

Artículo 24.- Derechos del trabajador
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y
su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
278
...y despedir
Índice de dificultad de contratación en países de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
120
100
100
80
80
70
60 60 60
60
50 50
40
40
30 30 30
20 20 20
20
0 0 0 0 0 0 0
0
Venezuela
Túnez
México
Jordania
Panamá
Perú
China
Irán
Rusia
Ecuador
Sudáfrica
Malasia
República
Dominicana
Turquía
Chile
Uruguay
Argentina
Jamaica
Colombia
Tailandia
Costa Rica
Brasil
6. CONCLUSIONES
Es evidente, del análisis antes realizado, que el Tribunal Constitucio-
nal, dentro de una interesante evolución de su perspectiva, ha ido modifi-
cando su jurisprudencia hasta el punto de establecer la reposición en el em-
pleo de aquellos trabajadores que hubieren sido despedidos injustamente.
Si bien inicialmente dicha jurisprudencia fue estableciendo estos linea-
mientos de manera más bien tímida, paulatinamente fueron siendo utiliza-
dos diversos derechos fundamentales a fin de justificar la decisión a tomar.
Y es que, una interpretación amplia de los derechos que hemos descrito en
el presente trabajo podría permitirle a la jurisprudencia peruana considerar
cualquier despido injustificado como lesivo a los derechos fundamentales,
y en consecuencia, susceptible de reposición.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo se-
ñalado por parte de la doctrina, considera que el derecho a la protección
contra el despido arbitrario (señalado en el artículo 27 de la norma cons-
titucional) es un derecho de preceptividad inmediata, y en consecuencia,
susceptible de ser protegido a través del proceso de amparo, en circunstan-
cias determinadas. Incluso, el Tribunal ha basado sus decisiones, de mane-
ra reiterada, en el nudo derecho al trabajo, contenido en el artículo 22 de la
norma constitucional.
279
Además, el Tribunal Constitucional no considera que exista conflicto

entre las normas laborales ordinarias y la jurisdicción constitucional. Le-
jos de contraponerse, resultan complementarias. Es evidente que la justicia
constitucional es competente para conocer de aquellos despidos que resul-
ten vulneratorios de derechos fundamentales de los trabajadores.
Asimismo, el Tribunal ha sustentado reposición de trabajadores en el
derecho al debido proceso de los mismos. Por un lado, en cuanto al debi-
do proceso sustantivo, estableciendo que el despido arbitrario es intrínse-
camente injusto, y por ende, inválido. Por otro lado, a nivel del debido pro-
ceso formal, señalando que el procedimiento seguido para el despido debe
asegurar el cumplimiento de condiciones mínimas de tipicidad y ejercicio
del derecho de defensa, componentes ineludibles del derecho que venimos
describiendo.
Por otro lado, el Tribunal ha basado sus decisiones en una interpreta-
ción amplia del denominado derecho a la libertad de trabajo, el mismo que
también incluiría la posibilidad de ser separado del centro de labores única-
mente mediando decisión fundamentada del empleador, a través de la cau-
sa justa establecida en la ley y debidamente comprobada. Solamente una
vez el Tribunal ha establecido la incongruencia de la norma laboral con lo
preceptuado por la Constitución, decisión que no ha generado precedente
de carácter vinculante.
Por otro lado, consideraciones derivadas del carácter residual del pro-
ceso de amparo han obligado al Tribunal a morigerar estas interpretaciones,
restringiendo la procedencia del proceso de amparo en el caso de despidos
en los cuales es necesario discutir la pertinencia de la causal de despido,
lo cual en el fondo es resultado de la aplicación de una concepción general
empleada por el Tribunal antes que el uso del concepto de subsidiaridad o
residualidad del proceso de amparo.
Un tema importante es el tratamiento que se le ha dado al régimen labo-
ral público. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que el em-
pleado público goza de estabilidad laboral absoluta, pero por otro lado ha
validado el régimen del Contrato Administrativo de Servicios, que muestra
algunos vicios de inconstitucionalidad. Afortunadamente el Congreso ha de-
clarado la extinción de dicho régimen, a la vez que ha aprobado la Ley del
Servicio Civil que es una importante reforma del régimen laboral público,
cuya aprobación –sin embargo– ha sido motivo de controversia, lo cual ha
incluido un proceso de inconstitucionalidad.
Finalmente, es necesario analizar el efecto de los derechos laborales y
su protección en la provisión de empleo. El efecto del costo de la mano de
280
obra asociado con ello es menor del que se cree normalmente, siendo ne-
cesario más bien, a fin de corregir el desempleo, mover la curva de deman-
da a través del fomento a la inversión, acompañada de una mejor capaci-
tación. Ello generará, a su vez, un conjunto de efectos benéficos para los
trabajadores, los empresarios, así como el Estado. Sin embargo, existe un
conjunto de rigideces en la legislación laboral que valdría la pena corregir
para reducir la informalidad y mejorar la competitividad.
281
Capítulo VIII
ARGUMENTOS JURÍDICOS
Y ECONÓMICOS A FAVOR
DE LA INSTAURACIÓN
DEL VOTO VOLUNTARIO
Capítulo VIII
ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS
A FAVOR DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO
VOLUNTARIO
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente se está discutiendo mucho –incluso en el ámbito del Par-
lamento– respecto a la implementación del voto voluntario o facultativo,
en reemplazo del régimen que actualmente tenemos en el Perú, que es el
del voto obligatorio o compulsivo, conforme a lo dispuesto por nuestra
Constitución(644).
En este orden de ideas, existen múltiples argumentos que sustentan esta
posición, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurídicos
para referirlos a continuación. Varios de ellos se sustentan en la propia na-
turaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mis-
mo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradicción; así
como en la inviabilidad jurídica de dicha obligatoriedad, al existir eviden-
tes obstáculos desde el punto de vista constitucional a su implementación.

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante refe-
réndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de
cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes,
de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La
ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo
después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
285
Asimismo, efectuaremos un análisis funcional a fin de determinar si

efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. Para
ello vamos a recurrir al concepto de costos de transacción, y hacer referen-
cia nuevamente a la justificación económica de la democracia representati-
va como ha ocurrido en anteriores capítulos del presente trabajo.
2. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRÁTICO Y

EL ESTADO DE DERECHO. LOS DERECHOS QUE SON A
LA VEZ DEBERES JURÍDICOS
En primer lugar, el voto voluntario es consistente con el sistema de-
mocrático y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer término por-
que no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obliga-
torio, puesto que los mismos por definición son facultativos, en aplicación
del principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no exis-
ten derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan
imponerse jurídicamente, lo cual constituiría una contradicción en sí mis-
mo. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su
contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario.
2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jurí-

dicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y
que gozan de una protección intensa por parte del Estado, la que se mani-
fiesta de diversas maneras. Una primera manifestación es el principio de
preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado
de Derecho, y que implica que los mismos son preferidos siempre que se
encuentren frente a cualquier otra situación jurídica, por más importante
que esta sea, que no constituya un derecho fundamental(645). Este principio
se encuentra definido en el artículo 1 de la Constitución(646), que preceptúa
la supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado.
El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración,
(645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos
fundamentales. Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú. N° 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, pp. 1-11.
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.
286
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-

damental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucional-
mente protegido(647). Los derechos fundamentales no pueden ser desplaza-
dos por enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no pueden ser
compensados a través de ventajas sociales y/o económicas(648). Los límites
a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos,
determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitacio-
nes a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la ne-
cesidad pública o el bien común tienen su origen –o deberían tenerlo– en la
tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos
principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables.
Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmen-
te consideradas –no a los entes colectivos de derecho público, formados a
su vez por personas naturales–, conforman lo que denominamos derechos
fundamentales, como ya se ha señalado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado prin-
cipio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(649). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre elección del individuo. Inclusive, el Estado no debería in-
tervenir aun cuando exista –en su opinión– algún beneficio a favor del indi-
viduo, dado que partimos del supuesto lógico de que el dicho ente no puede
conocer mejor que el individuo que es lo que a este más le conviene(650).
(647) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa.
N° 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la única limitación lícita
que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental.
(648) RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 67-69.
(649) NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(650) Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de evidentes limi-
taciones de la persona que no permiten una elección totalmente racional. Ejemplo de ello son
los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensación
a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
287
El principio que venimos describiendo funciona además como un es-

tándar interpretativo de la Constitución Política(651), en el sentido de que
cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la posibilidad
de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para
el particular(652). En caso de duda en la interpretación de toda norma pro-
veniente del derecho público debe admitirse la que resulta más protectora
de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella
que pueda resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública.
2.2. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios?

Ahora bien, tal como una persona podría ejercer un derecho, podría
también no ejercerlo, y ello no debería generar afectación alguna a la mis-
ma, por más necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a ni-
vel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su
contenido esencial, aquella porción del derecho fundamental que le otorga
identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situación jurídica,
sea derecho fundamental o no(653). Así, mal podría prescindirse de dicho ele-
mento fundamental, toda vez que ello implicaría afectar el contenido esen-
cial del derecho, desplazándolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos
obligatorios –vale decir, que se deben ejercer bajo sanción– vulnera el de-
recho a la libertad individual. La lógica de derechos obligatorios se enmar-
ca en la consideración que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una
meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia
por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamen-
tales del derecho, que es su libre ejercicio.
(651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda
clara la aplicación del principio enunciado. En la mayoría de los casos, el criterio empleado es
el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios
aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden público o las buenas costumbres.
(652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma Consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCÍA BELAÚNDE,
Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, pp. 31-32.
(653) PAREJO ALFONSO, Luciano. “El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981”. En: Revista española de Derecho Constitucional. N° 3. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en
el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.
288
No existen los derechos que, a la vez, constituyen deberes. El derecho

a la educación no es al mismo tiempo un deber, porque si bien la misma es
obligatoria(654), su ausencia no genera una consecuencia negativa para los
menores sino para sus padres, consecuencia negativa que se hace efecti-
va en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes, siendo evidente
–además– la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio ge-
nerado por la falta de educación básica, a diferencia de los ciudadanos, que
lo son precisamente por su capacidad de discernimiento.
A su vez, la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y
deberes de padres e hijos. Por definición es el Estado el que posee atribu-
ciones obligatorias, en aplicación del principio de legalidad, antípoda del
derecho a la libertad negativa –nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe–, consignado en la nor-
ma constitucional.
De hecho, la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este
ámbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a
metas e intereses colectivos. Interesantes son las decisiones judiciales, por
ejemplo, en materia de libertad religiosa, en las cuales se prefiere la mis-
ma a la obligación de laborar durante un día específico, por más que di-
cha labor se considerara de interés general, así como la posibilidad de de-
cidir respecto a la propia salud, aun mediando la posibilidad de disponer
de la propia vida.
No existe razón alguna para considerar que el ejercicio de un derecho
fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distin-
tas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto último solo ocurre
en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecua-
do análisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe
ser preferido.

Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria
“La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la
educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los
recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.
(…)”.
289
3. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO

Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA ABSTENCIÓN
A lo antes señalado debemos agregar que el derecho al sufragio activo
contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejer-
cicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del
propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo, teniendo en cuenta que
el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el po-
der del gobernante, poder que no puede ser usado para compeler al elector
de manera alguna. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un
conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurídica del mismo como
mecanismo de control político(655).
Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por completo
discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares
en los cuales el mismo se mantiene. La razón que normalmente se esgrime
es que el voto compulsivo asegura márgenes más amplios de participación,
los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos,
al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles.
3.1. Los costos de transacción y la democracia representativa

Lo antes señalado es en realidad una falacia. La democracia representativa
es en realidad una ficción, creada por los altos costos de transacción, que impi-
den la toma de decisión política por parte de los ciudadanos de manera direc-
ta. Para demostrar ello, definamos el sistema político como si el mismo fuese
un mercado. Como resultado de ello existirían ofertantes, que son los candi-
datos, potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento; pero también ten-
dríamos demandantes o consumidores, rol que correspondería a los electores.
Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determina-
dos previamente, eligen quien deberá gobernarlos(656). Al momento de con-
tratar, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que
el electorado(657) quiere, y este a elegirlo. El incumplimiento del acuerdo
(655) Sobre el particular: SIERRA, Lucas. “El voto como derecho: una cuestión de principios”. En:
Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 167-168.
(656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. “El Voto como
un medio de control colectivo”. En: GORDON TULLOCK, Los motivos del voto. Editorial
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. “From
Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice”. En: The
Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, p. 15.
(657) TULLOCK, Gordon. Ob. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del
pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elección de
autoridades públicas.
290
tácito generaría a su vez que las oportunidades del candidato a ser reele-
gido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transacción que se generarían de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia,
a la elección por mayoría en caso del Gobierno y a la elección proporcio-
nal en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reem-
plazarían a este mercado. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar
que los propios costos de transacción –que son los costos en los que se in-
curre para ponerse de acuerdo– justifican la necesidad de sistemas de de-
mocracia representativa.
El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los
sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los mecanis-
mos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos
de transacción, con mayor o menor éxito. La solución constitucional y le-
gal implementada simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudie-
sen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
acción colectiva se efectúe si es que no es a través de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(658). Siendo la obtención del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(659).
De hecho, en grupos sustancialmente más pequeños (como en un Parla-
mento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma
de decisión sin afectar la representación proporcional, a través por ejemplo
del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorga-
miento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento.
Es aquí, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista funcional, las
normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la nor-
ma constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se
tomen de tal forma que asemejen lo más posible a la decisión que habrían
tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los
(658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisión serían demasiado grandes en
relación incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la acción
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(659) Sobre el particular: OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez textos de
Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
291
costos administrativos asumidos por el Estado deberían ser, en principio,

menores que los costos que tendría que asumir el pueblo en su conjunto
para ponerse de acuerdo(660).
3.2. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta

representación?
Ahora bien para efectos de que dicha ficción ocurra, no es necesario
que la totalidad de la población concurra a votar. La demostración de ello
estriba en que el modelo antes descrito –aplicable a cualquier democracia
representativa– admite elementos que generan una aparente distorsión, que
en realidad no lo perjudican, dado que el citado modelo implica que deban
elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera así,
los países que mantienen el voto obligatorio no admitirían la existencia de
votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generarían una poten-
cial distorsión, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido
por dichos electores.
En primer lugar, en un país con voto obligatorio no existe ausentismo
cero –dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son
unánimemente eficaces–, a la vez que existe un amplio margen de votos
nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en dicho país se implementa
el voto facultativo, el porcentaje total de ausentismo debería ser más o me-
nos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentis-
mo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de
distorsión del voto facultativo se habría diluido por completo.
3.3. La justificación de la abstención

A todo lo antes señalado debemos agregar el hecho de que la absten-
ción del ejercicio del sufragio se puede justificar de las más diversas for-
mas. De hecho, resulta consistente con la libertad individual que la persona
que no se encuentre interesada en el sistema político o que no se encuentre
conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar.
(660) Aquí hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos
por el Estado para “representar” al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este,
a través de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario
el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desin-
centivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendría que
asumir –en tiempo, dinero y esfuerzo– para ponerse de acuerdo excedería abundantemente el
gasto realizado por el Estado.
292
Se asume erróneamente que en un supuesto de voto voluntario los vo-

tantes no concurrirían a sufragar, dado que los costos a asumir superan a
los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como po-
dría ser la multa, o en el caso del Perú, la muerte civil.
Sin embargo, incluso en los países en los cuales existe voto volunta-
rio la gente acude masivamente a votar. A esto se le denomina en general
paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra
múltiples motivaciones para acudir a votar, las cuales no pueden ser ma-
teria de coacción. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser ra-
cional, y al efectuar su análisis costo beneficio no solo se basa en el bene-
ficio estrictamente personal.
De hecho, una vez que se identifica con una opción determinada en-
contrará el incentivo necesario para concurrir al sufragio. Ello explica por-
que en la mayoría de los países en los cuales se emplea el voto voluntario
–que a su vez constituyen la mayor parte de los países del mundo– no ocu-
rre una masiva inasistencia, sino más bien una importante participación po-
lítica de los ciudadanos.
Es aquí donde el papel de los partidos políticos se hace más importan-
te, puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino
que además deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. El incen-
tivo para ellos es bastante evidente, puesto que mientras más ciudadanos
de su postura política sufraguen, mayores son las posibilidades de ganar
la elección. De la misma manera, el ciudadano acude a votar a fin de ele-
var las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo.
El papel del Estado también es importante, generando incentivos para
que el ciudadano ejerza su derecho al voto, bajo ningún mecanismo de coer-
ción. Lo más eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incu-
rrir para poder votar, lo cual implica acercar los locales de sufragio lo más
que se pueda en las zonas más aisladas, facilitar el proceso de sufragio –que
se ha ido simplificando paulatinamente, sin perder idoneidad–, asegurar la
transparencia del proceso a través de mecanismos de seguridad, entre otros.
El servicio que prestan los organismos electorales es monopólico, no se
encuentra sometido a competencia, pero a su vez al ciudadano no le resul-
ta indispensable. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos.
Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial im-
portancia, es decir, que tanto afecta a la demanda del servicio la reducción
(661) VILAJOSANA, Joseph M. “La justificación de la abstención”. En: Revista de Estudios Políticos.
N° 104. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 166.
293
del costo del mismo. Probablemente una modificación en el costo no inci-

da demasiado en la cantidad demandada, lo cual no es eficiente por el cos-
to administrativo que el Estado debe asumir.
P
D
Nótese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la

misma es irrelevante. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar
la cantidad ofertada, la misma que depende siempre de la cantidad deman-
dada. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Asimismo, estable-
ce un punto de la curva, más o menos estándar, donde la cantidad deman-
dada del servicio es media (como ocurre en muchos países) y el costo en
que el elector incurre para votar también.
La cuestión a dilucidar es la intensidad con la cual aumentaría la can-
tidad demandada ante dicha disminución. En la curva que estamos grafi-
cando una disminución importante en el precio generaría un aumento muy
importante en la cantidad demandada, o sea, en los ciudadanos que acuden
a votar. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos, sino
además porque, no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor
necesidad, sí se percibe como de importancia social, y como lo hemos seña-
lado anteriormente, el individuo puede tolerar comportamientos colectivis-
tas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro.
4. LA VIABILIDAD JURÍDICA DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL

VOTO OBLIGATORIO A TRAVÉS DE LA IMPOSICIÓN DE
SANCIONES
En un tercer nivel de análisis, es preciso señalar que el voto obligatorio
es jurídicamente inviable. De hecho, gran parte de aquellos países que aun
lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen
294
sanciones ante la omisión del sufragio, y si las establecen las mismas no

se aplican; siendo en la práctica un régimen de voto facultativo. Para ha-
blar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal, sino
además que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apli-
quen efectivamente.
Cuando ello no ocurre la razón no puede encontrarse en la anomia de
las instituciones electorales en dichos países, sino más en el hecho de que
todo mecanismo coercitivo a emplear resultaría ser abiertamente inconsti-
tucional; dado que la multa, por lo exigua, en la gran mayoría de los casos,
no justifica su cobranza en la vía coactiva.
Si la multa fuese suficientemente elevada incurriría en una falta de pro-
porcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, elemento
fundamental en la imposición de sanciones administrativas(662). En conse-
cuencia, los únicos mecanismos jurídicos que en verdad generan obliga-
toriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distin-
tas a las pecuniarias, las mismas que, como veremos a continuación, son
inconstitucionales.
En este orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo coercitivo de-
nominado muerte civil, que es aplicable en el Perú(663) –figura que no existe
con esa intensidad en ningún otro país del mundo– es un mecanismo emi-
nentemente inconstitucional, al afectar de manera ilegítima diversos dere-
chos fundamentales, sin que exista una justificación real en los mismos, al
generar la pérdida de los efectos legales del documento nacional de identi-
dad que carezca de la respectiva constancia de sufragio.
4.1. Limitación a los derechos fundamentales

En primer lugar, y como ya lo hemos señalado, no es cierto que ningún
derecho fundamental sea absoluto. De hecho, sí existen derechos absolu-
tos, como el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a no ser some-
tido a tortura o a tratos humillantes, entre otros. No es consustancial a los
derechos fundamentales que los mismos admitan límites, pues ello ocurre
(662) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit., Tomo II, p. 177.
(663) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:
Artículo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las
últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).
295
únicamente si es preciso aplicar dichos límites a la tutela de otros derechos

fundamentales. Cuando ello no ocurre no existe razón alguna para limitarlos.
Asimismo, existen determinados derechos fundamentales que por su
naturaleza, y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, admiten más
limitaciones que otros. Evidentemente, la intensidad de la limitación se en-
cuentra graduada por la norma constitucional. Por ejemplo, las libertades
informativas no admiten limitaciones administrativas, dada la prohibición
de la censura previa establecida constitucionalmente; así como el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones, que únicamente admite limita-
ción judicial.
En general, un derecho fundamental no puede ser limitado por la Admi-
nistración Pública a menos que la ley lo establezca expresamente, en apli-
cación de lo que se denomina reserva de ley. Así, una norma previa será la
que determine las facultades de la Administración para limitar un derecho
fundamental(664), la misma que deberá ser una ley; sin la cual la potestad de
limitación no existe.
4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la

muerte civil
Ahora bien, en primer término, los derechos fundamentales poseen un
ámbito específico que no puede ser limitado por parte de la Administración
Pública. La afectación al contenido esencial –el cual hemos definido ante-
riormente– equivale a la pérdida del derecho o a su desplazamiento, el cual,
como ya lo hemos señalado, solo es posible frente a otro derecho funda-
mental. La actividad limitadora de derechos de la Administración no pue-
de afectar el contenido esencial de dichos derechos.
En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales
afectados por la muerte civil lo están de manera tan intensa que su conte-
nido esencial se encuentra seriamente afectado. No es que el derecho fun-
damental a la identidad(665) se encuentre limitado, sino que el mismo deja
de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(…)
296
identidad deja de identificarlo. Y como lo hemos señalado anteriormente,

el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto.
A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de petición, dado
que el mismo no puede ejercerse válidamente; el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, al no poder ser presentada demanda alguna; la libertad
de contratación, al no poder celebrar actos jurídicos que generen obliga-
ciones; e incluso el propio derecho a la participación política, dado que, en
principio, quien ha perdido el carácter identificador del documento no po-
dría emplearlo para poder sufragar.
4.3. Razonabilidad
Como lo hemos señalado anteriormente, la razonabilidad implica defi-
nir la existencia de un fin constitucionalmente legítimo que justifique la me-
dida adoptada. En este orden de ideas, la muerte civil tiene su sustento en
un fin cuya legitimidad podría resultar bastante discutible, que es asegurar
que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. Y es que, como
lo hemos señalado en el acápite precedente, no es consustancial al sistema
democrático que todos los ciudadanos sufraguen, sino más bien que dicho
derecho se encuentre a su disposición.
Si bien se asume que, desde una perspectiva que se considera republi-
cana, los valores cívicos implican la recurrencia al sufragio, dichos valo-
res se inculcan, no se imponen. Puede resultar deseable que la totalidad del
electorado sufrague, para asegurar la legitimidad democrática de quienes
detentan el poder y reducir al mínimo el riesgo de controversia, pero ello
no asegura que la misma no exista. De hecho, muchos conflictos de legi-
timidad han surgido en países en los cuales existe voto obligatorio y vice-
versa siendo dicha relación por lo menos discutible.
A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la elección
al elevar sustancialmente el margen del llamado “voto aleatorio”, genera-
do por las personas que deciden su voto en el último momento, sin haber-
lo meditado debidamente. En esto juega un rol fundamental las dificulta-
des para la obtención de información relevante para poder emitir un voto
instruido y responsable.
Por otro lado, si bien la Constitución establece la obligatoriedad del
sufragio, el mismo se encuentra en contravención con el resto de la norma
constitucional. No solo por la evidente contradicción que genera conside-
rarlo un derecho y a la vez un deber, como ya lo hemos explicitado, sino
además por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrínse-
ca al ejercicio de todo derecho fundamental.
297
4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma

Por otro lado, y en el supuesto negado de que dicho fin sea legítimo,
es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finali-
dad perseguida(666). En primer término, es necesario efectuar un análisis de
idoneidad. Es decir, si es que el medio empleado es pertinente para la ob-
tención del fin perseguido. La idoneidad implica, como lo ha señalado el
Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relación consistente de
medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmen-
te válido que se pretende con la misma. Sobre lo antes indicado la respues-
ta es categórica, máxime si ha sido comprobado por la práctica concreta.
La muerte civil, en el caso peruano, ha generado altos niveles de participa-
ción ciudadana en los procesos electorales.
4.5. El criterio de necesidad

La situación cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad.
El análisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicación del prin-
cipio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adopta-
do, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental
que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o
mecanismo que implica una intervención menor en el derecho fundamen-
tal afectado(667), ante posibles resultados con eficacia similar.
Es decir, si es que existen mecanismos idóneos, distintos a la muer-
te civil, y que podían ser empleados con una menor afectación a derechos
fundamentales de las personas. Aquí podemos identificar un amplio bagaje
de mecanismos alternativos, que incluyen campañas de educación electoral
–que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educación escolar bá-
sica–, el empleo de sanciones morales, el traslado de la responsabilidad de
la participación política a los partidos, e incluso incentivos jurídicos defi-
nidos administrativamente.
4.6. El criterio de ponderación

Finalmente, el criterio de ponderación implica realizar un análisis
costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la
fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica. Tomo 80. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 17.
298
intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención

del objetivo pretendido por la misma(668). Ello implica evidentemente efec-
tuar un análisis que compare los beneficios de la medida con los costos que
la misma genera.
El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor
bienestar en términos de protección a los derechos fundamentales de las per-
sonas. Mientras mayor sea la intervención estatal en los derechos restringi-
dos, mayor deberá ser la intensidad de la satisfacción del objetivo pretendido.
Así, es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de pondera-
ción, el mismo que implica que el nivel de afectación a los derechos funda-
mentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obten-
ción del fin perseguido. En este caso es preciso indicar que la intensidad de
la limitación a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en re-
lación con la finalidad obtenida, si tomamos en cuenta además que dichos
derechos fundamentales están siendo afectados en su contenido esencial,
como ya lo hemos demostrado.
El resultado social no es la generación de mayor bienestar, lo cual evi-
dentemente se encuentra en contraposición con el Óptimo de Pareto, que
implica que una situación es más eficiente, y en consecuencia genera ma-
yor bienestar, si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno
de sus miembros se vea perjudicado.
5. EL DERECHO COMPARADO
Es evidente que el voto facultativo es la opción mayoritaria en el De-
recho comparado. De hecho, los países más desarrollados lo emplean así
como muchos de los países que se encuentran en vías de desarrollo. Asi-
mismo, como lo hemos señalado líneas arriba, muchos de los países que es-
tablecen voto obligatorio no poseen sanción alguna, y si la poseen, esta es
inaplicable; siendo en estos casos el voto facultativo; no bastando con que
se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto.
En buena cuenta, se considera que solo doce países del mundo poseen
propiamente voto obligatorio, jurídicamente impuesto, y con sanciones
efectivas: Australia, Bélgica, Chile, Chipre, Ecuador, Fiyi, Luxemburgo,
Nauru, Perú, Singapur, Suiza (aplicable en solo un cantón) y Uruguay. En
(668) BOROWSKI, Martín. “La restricción de los derechos fundamentales”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. N° 59. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2000, p. 43.
299
contraposición, más de 80 % de las democracias del planeta poseen voto

facultativo expresamente definido por la legislación del país respectivo(669).
Un caso sumamente interesante es el de Australia, país en el cual hay
una larga tradición democrática, que incluye el voto obligatorio, y que pa-
rece gozar de amplia legitimidad como tal. La sanción aplicable es la mul-
ta, que no es especialmente elevada, se aplica muy poco y que sin embar-
go genera una amplia obligatoriedad(670). De hecho, es posible afirmar que
la eliminación de una sanción que no es efectiva jurídicamente sino moral-
mente no generaría efecto alguno en la participación política de los ciuda-
danos australianos, lo cual ha sido corroborado por estudios de opinión. De
ahí a la implementación del voto facultativo hay solo un paso.
Otro caso interesante es el de Bélgica, uno de los pocos países euro-
peos que posee voto compulsivo, en donde la sanción que se genera, apar-
te de la multa, y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio
en un periodo determinado, es la pérdida de dicho derecho, lo cual genera
mucha controversia. Sin embargo, dicha sanción no parece perjudicar de-
masiado al ciudadano que no está interesado en ejercer el derecho al voto,
a lo que debemos agregar que la multa en sí misma es bastante reducida.
En el caso de Singapur la sanción consiste en la remoción del ciudada-
no del registro electoral, hasta que el mismo acredite la razón por la cual ha
omitido el voto, o cumpla con el pago de la multa. En la práctica esto equi-
vale a la pérdida del derecho de sufragio, de manera similar a como ocurre
en Bélgica, pero con una intensidad mayor.
5.1. En América Latina

En América Latina la regla parece ser el voto facultativo, mientras que
el voto obligatorio constituye más bien una excepción. Si bien solo dos paí-
ses establecen formalmente el voto facultativo, que son Colombia y Nica-
ragua, en gran parte de Latinoamérica la obligatoriedad del voto se encuen-
tra establecida solo formalmente. Por un lado, en Argentina, existe la multa
como sanción ante la omisión al sufragio, pero la misma no se encuentra
actualizada, razón por la cual no se aplica. Ello es similar al caso de Boli-
via, Brasil, Honduras, México y Paraguay, en donde la multa existe, pero
la misma no se aplica.
(669) Sobre el particular: JACKMAN, Simon. “Compulsory voting”. En: International Encyclopedia
of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam, 2001.
(670) BRENNAN, Geoffrey. “Globalización y diversas formas de democracia”. En: Isonomía.
N° 25. Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 9.
300
Luego tenemos el caso de aquellos países latinoamericanos que esta-

blecen que el voto es obligatorio, o que el mismo constituye un deber, pero
sin establecer sanción alguna en caso de incumplimiento del sufragio acti-
vo. Es el caso de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República
Dominicana y Venezuela. En estos casos el deber de votar es de naturale-
za moral, sin que pueda forzarse jurídicamente su cumplimiento. En estos
países es evidente que el voto es facultativo.
En el caso de Chile, existía multa ante la omisión al sufragio, consis-
tente en tres unidades tributarias mensuales, siendo las causales de exen-
ción en realidad bastante amplias ante una sanción que se muestra elevada.
Posteriormente, se estableció que el voto sea facultativo, lo cual se imple-
mentó en las últimas elecciones generales chilenas.
En Latinoamérica únicamente tres países poseen voto obligatorio con
sanción efectiva. Tenemos el caso de Ecuador, en donde no solo se apli-
can multas, sino además algunas restricciones administrativas. Y es que,
en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufraga-
do en las últimas elecciones o el documento que justifique su abstención o
el que acredite haber cumplido la sanción impuesta, al presentar una soli-
citud ante las instituciones de los sectores público o privado con finalidad
social o pública. Esta es una limitación sumamente intensa al derecho de
petición administrativa, la misma que sería inconstitucional por las razo-
nes antes señaladas.
Asimismo, tenemos el caso de Perú, ya descrito, en el cual existe la
multa y las restricciones civiles, administrativas, políticas y contractuales
que conforman la llamada muerte civil. Y finalmente encontramos el caso de
Uruguay, en el cual existe la multa, pero también determinadas restricciones
civiles y administrativas(671), las cuales si bien no poseen la intensidad de la
muerte civil peruana, también podrían ser consideradas inconstitucionales.
6. CONCLUSIONES
Es preciso concluir en que, en primer lugar, el voto obligatorio es in-
consistente con el Estado de Derecho, toda vez que se opone al principio
de preferencia por los derechos fundamentales, al considerar la existencia
de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurídicos.
(671) Para el caso uruguayo: URRUTY, Carlos Alberto. “La obligatoriedad del voto en Uruguay:
Sus fundamentos”. En: Modernización del régimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007,
pp. 208-209.
301
En segundo lugar, la obligatoriedad del voto no forma parte de su con-

tenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea
un deber a la vez. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para ase-
gurar la representación política –que a su vez permite gobernar en una de-
mocracia– no depende de asegurar coercitivamente la participación políti-
ca del electorado, máxime si el mismo puede encontrar justificación para
votar, o para no hacerlo. Esto es consistente con la cada vez mayor impor-
tancia del voto facultativo en el mundo, frente a la paulatina desaparición
del voto compulsivo.
Finalmente, los mecanismos coercitivos empleados para asegurar
la obligatoriedad del voto son jurídicamente inaplicables, al incurrir en
inconstitucionalidad. En particular, la muerte civil propia de nuestro orde-
namiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados,
sino además carece de razonabilidad y de proporcionalidad.
302
Capítulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS
DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
Capítulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
1. INTRODUCCIÓN
Como lo hemos señalado con amplitud en el segundo capítulo de este
libro, la llamada democracia representativa(672) encuentra su justificación en
el hecho que las personas que fueron elegidas para gobernar deban, al to-
mar una decisión política, “simular” la determinación a la que habrían lle-
gado los particulares de haber podido ponerse de acuerdo. En consecuen-
cia, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten
de la Norma Constitucional, deben asegurar que las decisiones estatales se
tomen de forma tal que asemejen lo más posible a la determinación a la que
hemos hecho referencia.
A su vez, hemos señalado no solo la identidad entre Estado de Derecho
y Estado Democrático sino además que este último es aquel en el cual se ga-
rantiza la participación del ciudadano en las decisiones políticas(673). En este
orden de ideas, por diversas circunstancias, la elección mediante sufragio
no basta en forma alguna para que la simulación antes señalada se cumpla
a cabalidad y la decisión de la autoridad política no se asemeja siquiera a la
postura que en su caso asumiría el electorado. Por ello, resulta indispensa-
ble el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situación,
(672) Acerca de una definición de democracia representativa: HERNANDO NIETO, Eduardo. “Teorías
Democráticas hoy: ¿Cuál de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud?”. En: Revista de
Derecho PUCP. PUCP, Lima, 1998-1999, p. 316.
(673) BOYER CARRERA, Janeyri. “Aproximaciones al contenido esencial del derecho de partici-
pación política”. En: Pensamiento constitucional Nº 13. PUCP, Lima, 2008, p. 360.
305
permitiendo así que el electorado pueda controlar directa o indirectamen-

te, por lo menos, una parte importante de la decisión política que se tome.
Entre las razones por las cuales no basta el sufragio o voto popular
para un adecuado control estatal, sin duda, encontramos un inadecuado di-
seño constitucional, el mismo que no permite el funcionamiento adecuado
del sistema político. Es claro que las deficiencias estructurales de nuestros
textos constitucionales, las mismas que no se han corregido hasta el mo-
mento, generan distorsiones que originan la acumulación del poder políti-
co en unas pocas manos.
Por otro lado, es necesario señalar que también existe la ausencia de
una tradición democrática, situación desafortunadamente muy frecuente en
países como los nuestros. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su
existencia independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la
centralización del poder. En muchos casos, la voluntad popular ha preferi-
do gobiernos autoritarios, que han gobernado o gobiernan al límite de sus
facultades constitucionales.
Por lo anteriormente expuesto, los particulares deben tener la posibili-
dad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia partici-
pativa, los mismos que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en
las decisiones públicas. Desde el punto de vista de la obtención de resulta-
dos eficientes, en muchas ocasiones resulta más adecuado trasladar la de-
cisión política al electorado, que dejar que esta sea tomada por la autoridad
política, por más que esta haya sido elegida por el pueblo(674).
Lo antes señalado ocurre cuando el costo en términos de gobernabili-
dad que tendría que asumir el Estado, si es que toma una decisión que no
encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podría
ser tan alto que generaría una situación de inestabilidad tal que incluso
pondría en peligro al propio régimen imperante. Ello, aun cuando el costo
administrativo de ello pueda ser elevado, situación que erróneamente se ha
empleado varias veces para discutir la pertinencia de estos mecanismos, en
especial respecto a un mecanismo tan crucial como la revocatoria.
Debemos señalar también que la existencia de mecanismos de partici-
pación política permite acercarnos a modelos de democracia más cercanos
a la llamada democracia deliberativa(675), concepto derivado de los trabajos
(674) Sobre el particular: ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. “La democracia como fideicomiso.
Economía y filosofía políticas del contrato social y sus fallas”. En: Revista de Economía y
Derecho. Vol. 10, N° 40. UPC, Lima, 2013, p. 49 y ss.
(675) HERNANDO NIETO, Eduardo. Ob. cit., p. 328 y ss.
306
de Jürgen Habermas. La democracia deliberativa, a diferencia de la demo-

cracia representativa clásica, pretende eliminar, o por lo menos menguar, la
desigualdad formal y material existente entre gobernantes y gobernados, a
través fundamentalmente de los mecanismos de comunicación y diálogo(676).
Sin embargo, la igualdad como la antes señalada es imposible en tér-
minos reales. Un esquema intermedio es precisamente el de la democracia
participativa o semidirecta, en la cual se mantienen las desigualdades ante-
dichas, pero estas se encuentran mediatizadas a través de los mecanismos
de participación política de la ciudadanía.
2. LOS OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA

DIRECTA
Tenemos un conjunto de objetivos atribuibles a la participación polí-
tica directa(677). En primer lugar, en el ámbito económico se pretende de-
terminar las preferencias ciudadanas para guiar el gasto público, contro-
lar la calidad de la inversión y la eficiencia de su uso por parte del Estado,
jugando un rol fundamental los presupuestos participativos. Implica tam-
bién establecer mecanismos de sanción política a un uso ineficaz o indebi-
do de dicho gasto público, existiendo en la actualidad problemas de capa-
cidad de gasto en el Estado.
Un problema adicional se enfoca en el análisis costo beneficio que es
necesario efectuar en el ámbito del costo de la toma de decisión. Es evi-
dente que el uso de mecanismos de participación directa genera costos ad-
ministrativos importantes, en especial en el caso de las consultas directas,
sea revocatoria, sea referéndum. Este costo debe compararse con el costo
social generado por la toma de decisión por parte del Estado sin el empleo
de los mecanismos en cuestión.
En el ámbito administrativo la participación ciudadana permite la trans-
parencia y publicidad de las decisiones que se tomen en las entidades públi-
cas. Ello permite un funcionamiento eficiente de la administración pública a
través del control y la supervisión social. Por otro lado, la participación de
la ciudadanía hace factible la oportuna y ágil aplicación de las decisiones
(676) Es interesante señalar que Habermas critica la racionalidad instrumental propia de la ilustración
y pretende reemplazarla por el concepto de racionalidad comunicativa, la misma que llevaría
a las naciones a un verdadero progreso. Sin embargo, la racionalidad comunicativa también
partía del presupuesto del ser humano como ente racional, en el sentido económico del término.
(677) RESTREPO BOTERO, Darío. “Mecanismos de democracia participativa”. Ponencia presentada
en el Taller de Expertos “Participación de la sociedad civil en programas sociales”, auspiciado
por CLAD y AECI. Caracas, 24 al 26 de abril de 1995.
307
tomadas. Ejemplos de lo antes indicado lo constituyen el acceso a la infor-

mación pública, así como los portales de transparencia(678).
En este punto es necesario mencionar, como mecanismos de control
de la administración pública, los llamados procesos de control jurisdiccio-
nal de la administración pública, como el proceso de cumplimiento –con
la regulación del actual Código Procesal Constitucional–, el proceso con-
tencioso administrativo y la acción popular. A dos de ellos ya hemos alu-
dido en los capítulos respectivos y al otro nos referiremos en el capítulo fi-
nal de este libro.
En el área política la participación se dirige a democratizar las decisiones
públicas. Se entiende por ello, la ampliación de sujetos políticos, al conjun-
to de ciudadanos, comunidades y asociaciones sociales de diferente tipo, a
fin de que participen en la toma de decisión. Si bien esto puede ser costoso,
ello se ve equilibrado por la generación de decisiones con mayor respaldo.
Los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes, desde el punto
de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenientes del
análisis económico, nos permiten justificar, en el caso peruano, la existen-
cia de ciertos mecanismos de participación política como podría ser, entre
otros, la iniciativa legislativa, el referéndum, y la revocatoria de autoridades.
En general, los mecanismos de participación política a los que hacemos
referencia requieren la necesidad de la participación del electorado por pro-
pia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanis-
mo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico. En el caso particular del referéndum
y la revocatoria de autoridades, ambas instituciones tienen en común cier-
tos elementos en su diseño, destacando en primer lugar la necesidad de la
convocatoria al proceso determinado, realizada por el propio Estado, a ini-
ciativa de este o de cierto número de particulares a los que la ley les asigna
la legitimidad para activar el proceso. Por otro lado, la decisión o el acuer-
do se toman a partir del voto directo y personal, esquema que permite re-
ducir los costos en los que incurriría el elector para la toma de decisiones.
(678) Sobre el particular: JEGOUZO, Ives. “El derecho a la transparencia administrativa: el acceso
de los administrados a los documentos administrativos”. En: Documentación administrativa.
N° 239, Ministerio para las Administraciones Públicas/Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 1994, p. 11 y ss.
308
2.1. El principio de participación administrativa

El principio de participación establece que las autoridades administrati-
vas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para
acceder a la información que las mismas administren, sin expresión de causa,
a excepción de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejan-
do claro que el acceso a la información pública es un mecanismo de participa-
ción ciudadana y un mecanismo de control(679). Y es que, este acceso permite
a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administra-
tivas, de conformidad con lo establecido en la Constitución, refiriéndose di-
rectamente al acceso a la información pública como derecho fundamental.
Además, el principio de participación implica la extensión de las po-
sibilidades de intervención de los administrados y de sus representantes
en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la
presentación de opinión(680). La amplia intervención del administrado en el
procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el re-
sultado del mismo, es decir, en la producción de actos administrativos(681).
En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren
intereses difusos o colectivos la participación del administrado se amplía
sustancialmente, permitiendo la actuación de aquellos administrados que
lo consideren conveniente.
Este principio se origina también en el derecho fundamental consagra-
do por el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución, el mismo que pre-
ceptúa que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o
asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, lo
cual permite en buena cuenta participar también en las decisiones adminis-
trativas que correspondan(682).
(679) LEÓN MANCO, Hugo. “El derecho a la participación ciudadana como componente de la ac-
tuación del Estado”. En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP,
Lima, 2014, pp. 239-240.
(680) Artículo IV, inciso 1, literal 1.12 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General.
(681) OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En:
Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley Nº 27444. ARA, Lima,
2003, p. 56.
(682) USLENGHI, Alejandro J. “Audiencias públicas”. En: Procedimiento Administrativo, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires: Editorial Cien-
cias de la Administración, 1998, pp. 296-297; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “La participación
ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Perú”. En: Estudios en Homenaje
a don Jorge Fernández Ruiz. UNAM, México, 2005, pp. 147-148.
309
Finalmente, el principio de participación, tal como está enunciado,

permite que sea posible una eficaz protección a los derechos de los admi-
nistrados, dada su colaboración en los procedimientos, en especial los que
implican interés directo. La regulación de la participación de los adminis-
trados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del
procedimiento administrativo(683). La participación permite, en buena cuen-
ta, la democratización de las decisiones públicas y la obtención de legiti-
midad de las mismas.
3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
En primer lugar, debemos señalar que la llamada iniciativa legislati-
va es un mecanismo que permite a los particulares la participación en la
elaboración legislativa realizada por el Parlamento(684). La norma constitu-
cional permite a los electores, cumpliendo con ciertos requisitos estableci-
dos por la ley, la presentación de proyectos de ley, los mismos que podrán
ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo el trámite establecido
para la aprobación de las leyes, podrían convertirse en una norma legal(685).
Es preciso indicar que, en muchos casos, en el Derecho nacional y
comparado, la iniciativa legislativa ha sido facultad reservada únicamente
a los órganos u organismos del gobierno y en ciertos casos, únicamente a
los miembros del Parlamento. En el presidencialismo clásico únicamente
los congresistas pueden presentar proyectos de Ley. En los Estados Unidos,
por ejemplo, es necesario que el presidente, emplee a un congresista de su
partido o haga una recomendación al Congreso mediante el mensaje deno-
minado Estado de la Unión a fin de que haga efectiva la tramitación de un
proyecto de ley de su autoría. En Latinoamérica, sin embargo, la iniciati-
va legislativa se ha ido ampliando a otros órganos y organismos del Esta-
do. Asimismo, resulta relativamente reciente su ampliación a supuestos de
intervención del electorado.
Por otro lado es necesario señalar que un tema relacionado directamen-
te con la iniciativa legislativa es el tema de la iniciativa para la realización
(683) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 439.
(684) Ley N° 26300:
Artículo 11.- La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las fir-
mas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3 %) de la población electoral
nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación en
el diario oficial.
(685) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993.
Tomo 2, PUCP, Lima, 1999, p. 325 y ss.
310
de una reforma constitucional. La Constitución peruana, en particular, se-

ñala que ciertos entes gozan de iniciativa para activar el proceso de refor-
ma constitucional establecido en la Carta Magna. Entre dichos entes, se en-
cuentra la propia ciudadanía, cumpliendo con los requisitos establecidos por
la propia Constitución y la Ley(686).
3.1. Limitaciones del mecanismo

Por otro lado, la iniciativa legislativa, como mecanismo de participa-
ción política, adolece de ciertas limitaciones. En primer lugar, el elector co-
mún no goza de las facilidades para el acceso a la información de las que
gozaría un funcionario público. En principio, el funcionario público está
en mejor capacidad de decidir respecto de un tema determinado dado que
maneja información privilegiada. Dicha información resulta indispensable
a fin de tomar decisiones adecuadas(687).
Por otro lado, la iniciativa legislativa es susceptible de ser manipulada
por intereses puntuales de grupos económicos o sociales determinados, que
constituyen propiamente lo que se denominan grupos de interés. En este
orden de ideas no existe una manera ideal de evitar que la opinión pública
pueda ser manipulada en un sentido determinado.
El derecho de iniciativa en la formación de leyes comprende todas las
materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presu-
puestarios tienen los congresistas de la República conforme la norma cons-
titucional(688). Pero a ello debemos agregar las limitaciones establecidas en
el Reglamento del Congreso. De hecho, dicha norma señala que las propo-
siciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos que son exclusivos
del presidente de la República.
En ellos debemos incluir la materia presupuestal y financiera, ya citada,
la legislación delegada, la legislación demarcatoria territorial, los tratados
internacionales, el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin
afectar la soberanía nacional, la prórroga del Estado de sitio, la declaración
de guerra y firma de la paz, así como la autorización para ausentarse del país.
(686) Ley N° 26300:

Artículo 17.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitución requiere
la adhesión de un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3 %) de
la población electoral nacional.
Artículo 18.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadanía se tramitan
con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas.
(687) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la Democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 55.
311
Finalmente, no existe la posibilidad de un control directo del proceso

una vez iniciado este. El electorado, una vez que ha presentado el proyecto
de Ley, no tendría, en principio, intervención en su aprobación o promulga-
ción, salvo la posibilidad de sustentación ante la respectiva comisión dicta-
minadora(689). Todo el poder de seguir adelante con la elaboración de la nor-
ma no le pertenece a los ciudadanos(690). Desde este punto de vista, resulta
más eficaz implementar un referéndum, el mismo que sin embargo requie-
re mayores requerimientos.
4. LA CONSULTA POPULAR
La consulta popular, o referéndum, es el típico mecanismo de democra-
cia participativa, el instrumento que permitiría trasladar del Estado al elec-
torado una disputa o la determinación respecto de una decisión política. El
referéndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que
de otra forma resultaría imposible siquiera controlar(691).
En este orden de ideas, es necesario diferenciar el concepto de referén-
dum del concepto de plebiscito. El primero resulta ser una consulta respec-
to a temas normativos señalados en la Constitución y la Ley(692). El plebis-
cito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones más variadas, que pueden
implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno, siendo empleado al-
gunas veces para perpetuar gobiernos de facto.
Conforme a la Ley, el resultado del referéndum determina la entrada
en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas,
siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más
uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco, es de-
cir, sobre la base de los votos válidos. La consulta es válida solo si fuera
aprobada por no menos del 30 % del número total de votantes. Surte efec-
tos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por
el Jurado Nacional de Elecciones.
(689) Ley Nº 26300:

Artículo 14.- Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la
sustentación y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su caso en el
proceso de reconsideración.
(690) MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Las instituciones de la democracia directa”. En: La Constitución
de 1993, Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 118.
(692) Ley Nº 26300:
Artículo 37.- El Referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitución en los temas normativos que se le consultan.
312
4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza

En este orden de ideas, no siempre se han escuchado, en la doctrina
constitucional moderna, voces favorables al establecimiento de las institu-
ciones analizadas en el párrafo precedente, en especial en lo que concier-
ne al plebiscito. Un primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser
afectado por influencias ajenas e intervención política(693). Como resultado,
las instituciones materia de análisis se han utilizado muchas veces como
un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad
de la que podrían gozar estos últimos para manipular a la opinión pública.
Por otro lado, al igual que en el caso de la iniciativa legislativa, el elec-
tor común no goza de las facilidades para el acceso a la información de las
que gozaría un funcionario público. En un sistema político, la información
es un elemento de particular importancia. Y es que, al igual que en el mer-
cado patrimonialmente considerado, en el mercado político –concepto al
cual hemos hecho y haremos referencia reiteradamente en el presente tra-
bajo– se requiere que el consumidor maneje información adecuada respec-
to de los bienes o servicios respecto de los cuales va a contratar. Por eso es
clave que el elector se informe, no solo a través de quienes representan las
opciones en consulta, sino además a través de los organismos electorales,
que son autónomos.
4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitución y las

leyes
El propio ordenamiento jurídico impone ciertas limitaciones al referén-
dum. En primer lugar, la Constitución Política establece materias que no
pueden someterse a referéndum: supresión o disminución de derechos fun-
damentales, normas tributarias y presupuestales y los tratados en vigor. El
primer supuesto resulta perfectamente explicable. El tercero, desde el pun-
to de vista del principio de pacta sum servanda aplicable a los tratados in-
ternacionales, también tiene una lógica apreciable.
Sin embargo, no resulta claro porque las normas tributarias y presu-
puestales no pueden ser sometidas a referéndum. Desde un punto de vista
principista, podríamos considerar que el hecho de que el Estado, al manejar
presupuestos, emplea dinero que pertenece a la ciudadanía, debería poderse
controlar esa utilización a través de mecanismos de participación ciudadana.
(693) MARAVÍ SUMAR, Milagros. Ob. cit., loc. cit.
313
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que precisamente una de las

justificaciones del control político ciudadano es el empleo de bienes y fon-
dos públicos, que en realidad son la sumatoria de los bienes y fondos que
aportamos al Estado. Un razonamiento análogo podemos realizar en cuanto
a las normas tributarias, máxime si estas últimas se emplean y se han em-
pleado indebidamente(694).
Además, desde el punto de vista de la eficiencia social, podemos llegar
a similares conclusiones. Como lo hemos señalado, Wilfredo Pareto(695) ex-
plicaba que una situación es eficiente socialmente cuando una persona, o un
conjunto de ellas, mejora de tal forma que ninguna de las demás empeora
su situación establecida anteriormente. El concepto se basa en la conside-
ración de que, en términos de bienestar social, el particular sabe mejor que
es lo que le conviene que el propio Estado.
En consecuencia, el ciudadano consideraría la prestación tributaria, por
ejemplo, como la contraprestación que el Estado exige como resultado de
la administración que el mismo realiza de los bienes públicos. A su vez, la
racionalidad del individuo impone un límite a dicha consideración, dado
que una vez que el Estado traspone dicho límite, la presión tributaria es ne-
cesariamente considerada injusta
Es necesario tomar en cuenta, además, que la mejoría en términos de
Pareto a veces implica que las personas puedan, racionalmente, admitir una
aparente desmejoría en beneficio de una mejoría expectaticia. Esta afirma-
ción explica como en ciertos escenarios el particular puede admitir com-
portamientos redistributivos de naturaleza colectivista.
No obstante ello, y contrariamente a lo que pueda pensarse, los regíme-
nes impositivos de naturaleza tributaria no parecen formar parte del razona-
miento antes precisado. El ciudadano común y corriente, considera los tri-
butos no como una carga redistributiva necesariamente, sino como un pago
por los servicios prestados por el Estado(696).
(694) Opinión similar a la nuestra puede encontrarse en MARAVÍ SUMAR, Milagros. Ob. cit.,
p. 117. Opinión discrepante en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 347.
(695) KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 662 y ss.
TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1987, pp. 32-33; CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de la Propiedad,
Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral”. En: Themis. N° 21.
PUCP, Lima, p. 66.
Por otro lado, una interesante descripción de los principios paretianos aplicables a la elección
constitucional puede encontrarse en BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo
del Consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 206 y ss.
(696) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
314
4.3. El caso Fonavi

El caso más interesante de los antes indicados es el del Fonavi. El Ju-
rado Nacional de Elecciones emitió las resoluciones N° 1215-2006-JNE y
N° 1278-2006, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a
referéndum presentada por la Asociación de Fonavistas, argumentado pre-
cisamente que autorizarlo resultaría inconstitucional, pues el artículo 32 de
la Constitución Política del Perú señala que las normas de carácter tributa-
rio no pueden ser sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por
concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda
de amparo presentada contra dichas resoluciones(697); señalando, en primer
lugar, que los aportes, para ser considerados como tributo, deben cumplir
con el principio de legalidad y reserva de ley que ordena el artículo 74 de la
Constitución, así como reunir los elementos esenciales del tributo, es decir
que: a) su creación debe ser por ley; b) la obligación pecuniaria debe estar
basada en el ius imperium del Estado; y c) deben estar respaldados por su
carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito.
Asimismo, el Tribunal señala que al analizar el Decreto Ley N° 22591
se advierte que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo
para que en forma progresiva se pueda satisfacer la necesidad de vivienda
de los trabajadores. Es decir, no cumplía con los principios constituciona-
les tributarios, en especial con el de reserva de ley, dado que si se hubiera
tratado de un tributo, tenía que haberse definido expresamente como tal, ya
que el artículo 74 de la Constitución reserva al legislador la facultad para
crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretación. En este
caso, es evidente que el Tribunal, al referirse a tributo está en verdad se-
ñalando el concepto de impuesto, el mismo que se encuentra afectado con
mayor intensidad por el principio de reserva de ley. Resulta evidente en-
tonces que el Fonavi no es un impuesto.
Asimismo, señala el Tribunal que este aporte tampoco puede conside-
rarse como una contribución, pues el Fonavi es administrado por una per-
sona jurídica que es diferente al Estado y no está destinado a la realización
de obras públicas o de actividades estatales, siendo que constituía un fondo
para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado.
Esto requiere un mayor análisis, puesto que la distinción entre una contri-
bución y un aporte para un fondo resulta ser muy sutil.
(697) STC Exp. N° 03283-2007-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2007.
315
Es obvio que dicho aporte tampoco constituye una tasa, pues ella su-
pone el pago por la prestación de un servicio al contribuyente, de manera
individualizada, lo cual no ocurre en el marco del Decreto Ley N° 22591.
A ello también se refiere expresamente el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia materia de comentario.
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que la ley en examen
no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa
la voluntad del legislador de crear un tributo. Este argumento es importan-
te, puesto que refuerza la tesis del Tribunal de que un aporte para un fon-
do no constituye necesariamente una contribución, sino cuando ello se se-
ñala expresamente.
Como resultado, luego de un conjunto de comunicaciones conmina-
torias por parte del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el Có-
digo Procesal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones optó por
acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, convocando a referén-
dum, el mismo que se realizó el día 3 de octubre de 2010, con el resultado
obvio que se esperaba.
4.4. Limitaciones de índole fáctica que afectan al referéndum

Dada la dificultad material de que los electores puedan ponerse de acuer-
do respecto a cuestiones complejas, la consulta popular sirve para discu-
tir temas muy puntuales, de características determinadas(698), siendo que la
Ley no permite emplear el referéndum para establecer políticas determina-
das(699). En general, establecer una consulta respecto a la elección y creación
de posibilidades múltiples podría resultar complicado, y por ende, costoso.
Normalmente, la decisión del electorado se centra en respuestas del
tipo si/no respecto a uno o varios temas, lo cual es, a todas luces, limitante.
Ello, porque no va a ser factible que el elector elija entre diversas posibi-
lidades, ni mucho menos que agregue posibilidades a las alternativas exis-
tentes. Lo antes señalado fue una de las razones, si bien no la única, del
fracaso del Referéndum para la Conformación e Integración de Regiones
realizado en octubre del año 2005, puesto que no era posible modificar la
(698) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Ob. cit. p. 54.

(699) Ley N° 26300:
Artículo 39.- Procede el Referéndum en los siguientes casos:
a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206o. de la misma.
b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de
las normas a que se refiere el inciso anterior.
d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución, según ley especial.
316
propuesta de región presentada, ni tampoco era posible recomponer la re-

gión dependiendo del resultado del proceso de consulta(700).
5. LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES
Una institución como la revocatoria de autoridades –adecuadamente di-
señada, claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en las cua-
les las autoridades elegidas democráticamente pierden representación polí-
tica en relación con el electorado(701). La revocatoria de autoridades permite
que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley,
puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el
voto popular directo(702).
En este punto es preciso tener en cuenta que el Perú ha empleado con
una gran amplitud la revocatoria de autoridades, siendo el país con mayor
cantidad de procesos; revocándose aproximadamente a la tercera parte de
las autoridades sometidas a consulta, lo cual abre el debate respecto a su
eficiencia como mecanismo para generar eficiencia social, y en consecuen-
cia, bienestar(703).
A través del correspondiente desarrollo legislativo, se ha determina-
do que el derecho de revocatoria de autoridades incluye también la remo-
ción, que consiste en el derecho de la ciudadanía de retirar de sus puestos
a las autoridades designadas por el gobierno(704). Ello, a diferencia del de-
recho de revocatoria propiamente dicho, aplicable más bien a las autorida-
des elegidas por el pueblo.
Asimismo, el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el
derecho de rendición de cuentas, que implica la posibilidad de interpelar a
aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remoción o revocatoria(705).
(700) BOYER CARRERA, Janeyri. Ob. cit., pp. 386-387.

(701) ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. Ob. cit., p. 75 y ss.
(702) Ley N° 26300:
Artículo 20.- La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a:
a) Alcaldes y Regidores;
b) Autoridades regionales que provengan de elección popular;
c) Magistrados que provengan de elección popular.
(703) WELP, Yanina. “¿Por qué Perú? Análisis de la revocatoria del mandato en clave comparada”.
En: Elecciones. N° 13. ONPE, Lima, 2013, p. 53 y ss.
(704) Ley N° 26300:
Artículo 27.- La Remoción es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central
o Regional en la jurisdicción regional, departamental, provincial y distrital. No comprende a
los Jefes Político Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.
(705) Ley N° 26300:
Artículo 31.- Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a
317
Es necesario señalar que este último derecho únicamente es aplicable al

uso de recursos y la ejecución presupuestal, lo cual implica una limitación
plausible. A ello nos referiremos más adelante.
Ahora bien, como lo hemos señalado de manera reiterada, la pérdida
de representatividad del gobierno de turno echa por tierra la justificación de
la existencia de la democracia representativa(706), a la cual ya hemos referi-
do anteriormente, que es la necesidad de simular la decisión del electora-
do en un momento político dado. Este razonamiento es enteramente aplica-
ble a gobiernos regionales y locales, los cuales también pueden sufrir estas
crisis de representatividad. Asimismo, este es el caso en el cual resultaría
sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la re-
vocatoria de autoridades a fin de afectar políticamente, por ejemplo, a los
miembros del Parlamento.
En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria
de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones
políticas que hayan perdido representatividad(707). Desde el punto de la efi-
ciencia social, permitiría generar que los actores políticos, a través de los me-
canismos establecidos por la ley, puedan llegar a soluciones más eficientes.
Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley
N° 26300, a fin de facilitar la generación del efecto de la revocatoria; es-
tableciendo en su artículo 23 que para revocar a una autoridad se requiere
la mitad más uno de los votos válidamente emitidos, siendo que, para que
proceda la revocatoria, deberán haber asistido por lo menos el cincuenta
por ciento (50 %) de los electores hábiles del padrón(708).
5.1. Limitaciones del mecanismo materia de análisis

Es necesario precisar que, en principio, en prácticamente ninguna Cons-
titución del planeta existe mecanismo alguno de participación del electorado
las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad

está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos
a revocatoria y remoción.
(706) Sobre el particular: EBERHARDT, María Laura. “Crisis de representación en las democracias
presidencialistas latinoamericanas ¿La revocatoria de mandato como opción?”. En: Elecciones
Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.
(707) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La revocación de las autoridades
regionales y municipales”. En: Elecciones. Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss.
(708) El texto anterior del artículo 23 señalaba lo siguiente:
Artículo 23.- La Revocatoria se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los
electores. En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene
en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de
realizada la consulta.
318
que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Go-
bierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones
entre organismos, en especial entre Gobierno y Parlamento. De hecho, son
raros los ejemplos de revocatoria del mandato presidencial o congresal. En
el ámbito latinoamericano tenemos a Ecuador, Bolivia y Venezuela.
Un caso interesante es el de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, la cual en su artículo 72 señala que todos los cargos y magis-
traturas de elección popular son revocables, que incluye evidentemente los
cargos de presidente de la República y de diputado de la Asamblea Nacio-
nal. Transcurrida la mitad del periodo para el cual fue elegido el funciona-
rio o funcionaria, un número no menor de veinte por ciento de los electores
o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la
convocatoria de un referendo para revocar su mandato.
Cuando igual o mayor número de electores que eligieron al funciona-
rio votaron a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al re-
ferendo un número de electores o electoras igual o superior al veinticinco
por ciento de los electores o electoras inscritos, se considerará revocado su
mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a
lo dispuesto en esta Constitución y la ley(709). La complejidad del procedi-
miento permitió que el presidente Hugo Chávez permaneciera en el poder
no obstante la fuerte oposición existente a su mandato.
Además, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades está
diseñada, en principio, únicamente en función a gobiernos regionales y lo-
cales. Ahora bien, la lógica que anima a la revocatoria de autoridades mu-
nicipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratización que impli-
ca la relación directa entre el municipio y sus electores, respecto de la cual
es más factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se
puedan emplear mecanismos de democracia directa(710).
Sin embargo, el problema aquí radica también en la necesidad de una
adecuada política de descentralización, que permita que las decisiones se
distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisión territo-
rial, sea regional o local, en la doble concepción de este último nivel, la
provincial y la distrital. Es necesario señalar que, dada la necesidad de la
(709) Ahora bien, cuando el jefe de Estado no llega al cargo mediante el voto popular (es el caso de
las monarquías europeas, por ejemplo) la posibilidad de revocatoria es evidentemente inviable,
puesto que además resulta reemplazada por los mecanismos de control político directo, como
la censura o el rechazo de la cuestión de confianza.
(710) Acerca de la relación entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. “Gobiernos
Locales y Democracia”. En: Boletín. N° 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
319
existencia de mecanismos de control ciudadano, la descentralización como

tal juega un rol muy importante.
En particular, porque al atomizarse las decisiones estatales, es más fac-
tible –menos costoso, si queremos– hacer efectivos mecanismos de demo-
cracia directa. Evidentemente, un Estado centralizado y autoritario, que daña
la autonomía de los llamados gobiernos subnacionales, impide la puesta en
práctica de derechos como los que venimos analizando.
Asimismo, debemos señalar que formas de diseño de gobiernos sub-
nacionales, como el caso alemán (al que hace referencia Klein) o el caso
suizo son buenos ejemplos de cómo puede combinarse eficientemente me-
canismos de democracia participativa con adecuados métodos de descen-
tralización política y administrativa.
Una limitación en términos del procedimiento que es clave y que ha
generado controversia es que la consulta de revocatoria solo procede una
vez en el periodo de mandato, excluyendo la posibilidad de presentarla en
el primer y último año, salvo el caso de los jueces de paz. Esto lleva a la
discusión respecto al momento en el cual se comienzan a recabar las firmas
necesarias para presentar la solicitud, en especial porque la solicitud de ini-
ciación del procedimiento se presenta ante la autoridad electoral acompa-
ñada de la iniciativa correspondiente y la relación de los nombres, docu-
mentos de identificación, firmas o huellas digitales de los promotores de
la iniciativa, así como del domicilio común señalado para los efectos del
procedimiento(711).
5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria

Para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos
válidos, es decir, la mayoría absoluta. A su vez, para que proceda la revo-
catoria deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50 %)
de los electores hábiles del padrón electoral. Las razones de estos porcen-
tajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al
margen de la votación obtenida por la autoridad que se revoca.
El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de
la autoridad revocada. En el caso de autoridades regionales, si se trata del
presidente, asume el vicepresidente, como es evidente. Si es revocado el vi-
cepresidente regional, o ambas autoridades, se acreditará a quienes resulten
elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hábiles integrantes de
320
la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas, mediante votación de

la mitad más uno del número legal de los consejeros. Si se trata de un con-
sejero regional, asume el correspondiente accesitario.
En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcal-
de corresponde la acreditación al primer regidor hábil que sigue en la lista
electoral a que pertenece la autoridad revocada, siendo el teniente alcalde
muchas veces quien está detrás del pedido de revocatoria. Por otro lado, si
se trata de un regidor, asume el cargo el correspondiente suplente en la lis-
ta electoral a que pertenece el regidor revocado.
La norma establece además que únicamente si se confirmase la revo-
catoria de más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del
Consejo Regional, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a
los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios o su-
plentes. Quienes reemplazan a los revocados completan el periodo para el
que fueron elegidos estos.
Finalmente, la norma establece que, quien hubiera sido revocado del
cargo para el que fue elegido está apto para ser candidato al mismo cargo
en las elecciones siguientes(712) a excepción del proceso al que nos hemos
referido en el artículo precedente. Ahora bien, ello implicaría que una per-
sona que fuera revocada de un cargo determinado podría postular a otro en
las nuevas elecciones municipales, aun dentro del mismo consejo regional
o concejo local.
5.3. Remoción de autoridades

La Remoción es un mecanismo aplicable a las autoridades designadas
por el Gobierno Central o Regional en la jurisdicción regional, departamen-
tal, provincial y distrital, no siendo aplicable a autoridades regionales, res-
tricción que carece de sustento. Es así que este mecanismo se distingue con
claridad de la revocatoria que procede frente a autoridades elegidas, que sin
embargo es necesario también para asegurar la legitimidad de dichas auto-
ridades designadas en el ámbito territorial en que actúan.
Por otro lado, la norma establece que este mecanismo no comprende a
los Jefes Políticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergen-
cia. Ello es enteramente lógico, en tanto las fuerzas armadas pueden asu-
mir el orden interno en el contexto del régimen de excepción(713), situación
en la cual su remoción generaría un serio problema de seguridad.

321
Asimismo, conforme a la norma, la remoción de autoridades se produ-

ce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que más del 50 %
de los ciudadanos de una jurisdicción electoral o judicial lo solicitan, cum-
pliéndose la regla de la mayoría absoluta. Finalmente, se establece que el
funcionario que hubiese sido removido no puede volver a desempeñar el
mismo cargo en los siguientes cinco años, limitación necesaria para soste-
ner la eficacia del mecanismo; que sin embargo solo se dirige al cargo asu-
mido y no a otro, no configurando en la práctica una inhabilitación.
6. RENDICIÓN DE CUENTAS
Ya hemos señalado que las facultades otorgadas a favor de los particu-
lares para fiscalizar el funcionamiento del Estado son fundamentales para
que el mismo funcione de manera eficiente. En este orden de ideas, confor-
me a lo establecido por la Ley N° 26300, mediante la Rendición de Cuen-
tas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a
la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios(714). La autoridad está
obligada a dar respuesta a dicha interpelación.
Asimismo, la norma establece que son susceptibles de esta demanda
quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción, es decir, las auto-
ridades locales y regionales así como las autoridades designadas por el Go-
bierno Nacional o Regional en la jurisdicción regional, departamental, pro-
vincial y distrital; no siendo aplicable entonces, por ejemplo, a autoridades
del Gobierno Nacional en el ámbito central, lo cual puede ser una impor-
tante limitación a este mecanismo.
La norma establece, además, que los fondos destinados a satisfacer los
requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se
encuentran sometidos también a rendición de cuentas conforme a la ley de
la materia. Se señala que dichos fondos deben ser dedicados exclusivamente
a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley(715).
Ahora bien, el pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas ex-
clusivamente con los temas anteriormente señalados(716), lo cual como he-
mos señalado puede implicar una limitación indebida para el ejercicio de
este mecanismo de control. Se señala que cada interrogante es planteada en
forma clara, precisa y sobre materia específica.

322
Asimismo, para que se acredite la demanda de rendición de cuentas se

requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10 %) con un
máximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la población electoral con de-
recho a voto en la respectiva circunscripción territorial. La redacción origi-
nal de la norma establecía un porcentaje de 20 % con un máximo de 50,000
firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circuns-
cripción territorial. La reforma de la norma facilita de manera clara la pre-
sentación de la demanda de rendición de cuentas.
Por otro lado, se señala que una vez que se haya acreditado la deman-
da de rendición de cuentas, la autoridad electoral comunica de ello a la au-
toridad interpelada para que responda en forma clara y directa el pliego in-
terpelatorio dentro de los 60 días calendario(717).
Finalmente, la norma señala que, la autoridad a la que se haya deman-
dado que rinda cuentas cumple con publicar el pliego interpelatorio y su
respuesta al mismo, a fin de que todos los ciudadanos tengan conocimien-
to de lo informado por la autoridad sometida a este mecanismo. Tenemos
aquí nuevamente la satisfacción de principios tan importantes como trans-
parencia y rendición de cuentas, a lo cual nos referiremos a continuación.
6.1. Responsabilidad y respondabilidad

En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del Control
Administrativo y el comportamiento de los funcionarios públicos existen
dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsa-
bilidad, por la cual los funcionarios y servidores públicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado.
Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un con-
cepto adicional que es el de la llamada “respondabilidad” (término que pro-
viene de una traducción literal del inglés accountability) y que hace refe-
rencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las auto-
ridades competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misión u objetivo encomendado(718).
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y
los servidores públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con

(718) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J.. “Diseño institucional y política pública: Una
perspectiva macroeconómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 30-31.
323
eficacia, economía, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agre-

garse que desempeñan el cargo en representación de la población. Los Ti-
tulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber permanente,
personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del
cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. La ren-
dición de cuentas es un elemento crucial del Buen Gobierno, al cual hemos
aludido anteriormente(719). Esa es la razón fundamental por la cual la norma
constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes y ren-
tas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito(720).
6.2. La respondabilidad como mecanismo de control

En este orden de ideas, la respondabilidad financiera, es aquella obli-
gación que asume una persona que maneja fondos o bienes públicos de res-
ponder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus funciones.
Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, gene-
ralmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre
otros asuntos por los que adquirió respondabilidad; por ejemplo, los conta-
dores públicos son responsables por el registro de las operaciones que in-
volucran recursos, así como por la elaboración de los estados financieros
de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta respondabilidad
se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y el
Congreso de la República, cuando ello corresponda.
La respondabilidad financiera –y por ende la declaración jurada– es en
realidad un mecanismo de control. El control de la Administración Pública,
necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordena-
miento jurídico, admite diversas modalidades. El control se ejerce, enton-
ces, a partir de diversos mecanismos(721). Así, el control puede ser interno o
(719) ADDINK, G.H. “Three legal dimensions of good governance. Some recent developments” En:
Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014, p.23 y ss.
Artículo 41.- Declaración Jurada de bienes y rentas
Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes y rentas
al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o
de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo
de su inhabilitación para la función pública.
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
(721) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas y sus problemas.
Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
324
externo, pero también puede ser previo, concurrente o posterior. A esto nos
vamos a referir con detalle en el capítulo final de este libro.
La respondabilidad gerencial, por otro lado, se refiere a las acciones de
informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los
fondos o manejaron los bienes públicos, si lograron los objetivos previstos
y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economía, lo cual va más allá
de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración jurada. Esta
forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una audito-
ría independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria
de la gestión de cada entidad y es de particular importancia para definir la
actuación acorde con los objetivos de la Administración.
7. LA DEMOCRACIA INTERNA EN LAS ORGANIZACIONES

POLÍTICAS
Los partidos políticos son el mecanismo de canalización de las prefe-
rencias electorales por excelencia. Son el instrumento democrático que per-
mite que el sistema funcione y que genere los beneficios esperados, en par-
ticular mayor bienestar social(722). Como resultado, se esgrime que la lógica
que aplica al sistema democrático debe aplicar también a los asuntos inter-
nos de las organizaciones partidistas(723). El objetivo de la democracia es
que la gente tenga el derecho de escoger. A través de las elecciones, selec-
cionan y adquieren control sobre sus dirigentes políticos. Así como ciuda-
danos de una nación están facultados para votar en las elecciones, de igual
manera los miembros de un partido político deben tener el derecho de ele-
gir o rechazar a sus líderes y candidatos.
El mecanismo permite que pueda determinarse democráticamente quie-
nes son los líderes y candidatos y que los mismos no sean determinados por
las cúpulas partidarias, lo cual puede ser un caldo de cultivo para la corrup-
ción, que afecta de manera intensa a los partidos políticos, en especial en
nuestra región. De hecho, parte de la crisis de legitimidad de la cual adole-
cen los partidos políticos en parte del mundo se debe precisamente a que los
mismos no han sido capaces de establecer adecuados mecanismos de demo-
cracia interna, y cuando estos han existido, su aplicación ha sido a medias.
(722) SARDÓN, José Luis. “Democracia sin partidos”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 9,
N° 35. UPC, Lima, 2012, p. 7 y ss.
(723) OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús. “La democracia interna en los partidos políticos en Ibe-
roamérica y su garantía jurisdiccional”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia.
UNAM, México, 2004, p. 220 y ss.
325
Esta concepción principista tiene también su correlato práctico, al per-

mitir que los electores participen en el proceso de elección de los candidatos
que el partido presentará, lo cual funciona como un filtro para que sean pro-
puestos no quienes señale la cúpula del partido, sino los más idóneos para
el cargo, o en el peor de los casos, quienes gocen de mayor apoyo popular.
Y es que los partidos políticos son mecanismos para la reducción del
costo político respecto del electorado y les permite conocer con detalle
quien va a gobernar, cuál es su ideología o sus planes, lo cual limita al mí-
nimo la posibilidad de la presencia de candidatos independientes (outsi-
ders). La existencia de partidos sólidos y organizados reduce los costos de
transacción políticos, para los candidatos, para los miembros de partido, así
como para los electores. A ello apunta la existencia de democracia interna.
En esta concepción en realidad la tendencia lógica sería la de reduc-
ción del número de agrupaciones políticas, pues la discusión en el ámbito
de la totalidad del electorado se traslada al interior del partido político, lo
cual no limita las posibilidades de elección del electorado. Si bien no es de-
seable que exista una cantidad inmensa de partidos –y por ello los requisi-
tos para constituirlos– pues ello fragmenta al electorado y dispersa las pre-
ferencias, tampoco es deseable que se limite la propuesta. La democracia
interna, en última instancia, permite que se canalicen la mayor cantidad de
propuestas y que, una vez en la elección, solamente se muestren las más
viables o con mayor respaldo democrático.
Por otro lado, es necesario señalar que también existe la ausencia de
una tradición democrática, situación desafortunadamente muy frecuente en
países como los nuestros. Latinoamérica adolece desde el comienzo de su
vida independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la cen-
tralización del poder, la misma que se ha dado incluso al interior de los pro-
pios partidos. Lo que ha ocurrido es la falta de aplicación de valores demo-
cráticos al interior de las instituciones partidarias, debiendo entenderse que
en el partido debe existir unidad y las decisiones deben tomarse de mane-
ra centralizada(724).
Es decir, tal como el Estado garantiza diversas libertades civiles, las
mismas deben estar garantizadas también en el partido. Entre los derechos
que deben estar garantizados, se incluye evidentemente el derecho a ele-
gir, pero igualmente el derecho a ser elegido (sufragio activo y sufragio
(724) Sobre el particular: CÁRDENAS GARCÍA, Jaime F. Democracia y partidos políticos. Instituto
Federal Electoral, México, 2001, p. 37 y ss.
326
pasivo), lo cual conjura el riesgo de que los cargos y las candidaturas del
partido sean ocupados por un grupo determinado de miembros del mismo.
7.1. La perspectiva comparada

Alemania es uno de los países donde el valor de la democracia inter-
na de un partido se consagra en la Constitución de 1949, denominada Ley
Fundamental de Bonn. En materia de los partidos políticos, se establece
que su organización interna debe ceñirse a los principios democráticos(725),
lo cual es consistente con la prohibición de partidos que no cumplen con
dichos principios.
En los Estados Unidos existen las llamadas elecciones primarias. Su
propósito es negar a los líderes y funcionarios públicos del partido el poder
para seleccionar a los candidatos para cualquier cargo electivo (gobernador,
alcalde, congresista, etc.), así como permitir la subsistencia del peculiar sis-
tema bipartidista norteamericano, en el cual cualquier independiente (out-
sider) carece de representación(726). Las regulaciones varían en sus detalles
de estado a estado en los Estados Unidos, pero generan finalmente un re-
sultado específico. Las elecciones primarias permiten que los miembros de
cada partido voten en la elección interna del partido para elegir a sus candi-
datos, y en la convención respectiva, poder elegir al candidato a presidente.
La Constitución de Chile establece que los estatutos de los partidos po-
líticos deben contemplar las normas que aseguren una efectiva democra-
cia interna. Una ley orgánica constitucional regula las demás materias que
les conciernen y las sanciones que se aplican por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales considera su disolución. La Constitución de
Uruguay establece un precepto similar.
En el caso peruano, es la Ley de Partidos Políticos la que establece los
mecanismos de democracia interna(727), señalando que la misma es aplica-
ble no solo a la elección de las autoridades del partido, sino además a los
candidatos que dicho partido presente a las elecciones, lo cual se encuentra
(725) Artículo 21, párrafo 1.

(726) Sobre el particular: HARO, Ricardo. “Elecciones primarias abiertas. Aportes para una mayor
democratización del sistema político”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Nº 78.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 278 y ss.
(727) Ley de Partidos Políticos:
Artículo 19.- Democracia interna
La elección de las autoridades y candidatos del partido político en todos los niveles, debe regirse
por las normas de democracia interna establecidas en la presente ley y en el Estatuto.
327
sustentado en el artículo 35 de la Constitución, al establecer el funciona-

miento democrático de los partidos políticos(728).
7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los

partidos políticos
Primero, puede ser razonable argumentar que la característica esencial
de la democracia involucra la elección entre distintos partidos políticos y
candidatos. Cuando el elector tiene esa opción, la estructura interna de cada
partido es irrelevante. Si a un votante no le gusta el modo en que se condu-
ce el partido, tiene la opción de votar por otro. El riesgo de la falta de po-
pularidad electoral es la mejor garantía contra un comportamiento dictato-
rial o corrupto de los líderes del partido. En otras palabras, es el mercado
político el que va a determinar, por sí mismo, la obligación de los partidos
de emplear mecanismos democráticos a su interior. Lo antes señalado po-
dría llevarnos a la conclusión de que resulta innecesario establecer meca-
nismos de democracia interna legislativamente.
El análisis económico ilustra este punto. Una vez que el consumidor
puede elegir entre diferentes empresas, no importa cómo se organicen las
mismas. Más que exigir que los directivos de las empresas sean responsa-
bles o les rindan cuentas a los consumidores, aquellos que no estén satisfe-
chos con el producto o servicio tienen la capacidad de elegir otro. La espe-
culación y otro tipo de abusos solo pueden florecer cuando la elección del
consumidor es restringida.
En consecuencia, para algunos estudiosos del tema, la democracia di-
recta es innecesaria para obtener votos, puesto que el consumidor observa-
ría únicamente la calidad de las propuestas, generando incluso un menor
éxito electoral(729). Sin embargo, para otros, al electorado –y en especial, al
simpatizante de cada partido– también le interesa la manera como los can-
didatos han llegado a serlo. A este nivel, quizá el cuestionamiento más con-
sistente se enfoque en la importancia de que los mecanismos de democra-
cia interna sean consagrados legislativamente.
Ahora bien, la razón más importante que justifica la incorporación le-
gislativa de esta opción proviene de la asimetría informativa. Esto se enfoca
en la dificultad del elector de conocer siempre los mecanismos que operan
al interior de los partidos políticos, por el costo del acceso a la información.
(728) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 371; OROZCO HENRÍQUEZ, J. Jesús.
pp. 227-228.
(729) Sobre el particular: FREIDENBERG, Flavia. “Democracia interna en los partidos políticos”.
En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 661.
328
En realidad, en supuestos de bipartidismo, o de existencia de un relativa-

mente pequeño número de partidos más o menos homogéneos, o de un par-
tido dominante, la consagración legislativa es irrelevante puesto que el ac-
ceso a la información es menos complejo.
Sin embargo, en realidades como la peruana, es difícil que el elector
pueda informarse respecto a la existencia de democracia interna al interior
de los partidos. Como el mercado político no puede asegurar dicha situa-
ción, dada la distorsión que muestra, es necesario que sea el ordenamien-
to jurídico el que lo haga. La opción más adecuada es la opción legislativa,
que permite efectuar modificaciones en el camino sin recurrir a una refor-
ma constitucional.
7.3. Consideraciones prácticas

En segundo lugar, hay consideraciones prácticas, que hacen difícil de
lograr la democracia interna de los partidos y dejan abierta la puerta para
abusos. En tanto que sea probable que una porción relativamente elevada
de electores participe en las elecciones generales, solamente una pequeña
aunque muy entusiasta minoría tomará parte en las elecciones partidistas
internas, tales como las primarias.
La experiencia nos muestra que aquellos que participan en las eleccio-
nes primarias no son representativos del partido en su conjunto. Son más
ideologizados y extremistas. Es por ello que, como veremos más adelan-
te, resulta eminentemente más eficiente que en las elecciones internas de
los partidos participen no solo los afiliados sino además el resto de ciuda-
danos que pudieran estar interesados. Sin embargo, la Ley de Partidos Po-
líticos no prevé esta figura como la única susceptible de ser empleada por
dichas organizaciones.
Por otro lado, el marketing político, tan común en las democracias mo-
dernas, privilegia partidos centralizados, con líderes fuertes, que permita
acceso directo a quienes toman decisiones. El marketing privilegia líneas
de comunicación cortas y prontas respuestas, las mismas que no siempre
pueden obtenerse en contextos de democracia interna(730).
Los partidos más tradicionales aparentemente no requieren de marke-
ting político porque poseen baluartes sociales o geográficos que les permi-
ten asegurar parte de la elección. Sin embargo, al igual que una empresa
de productos alimenticios no puede conformarse con poseer un nicho de
(730) Sobre el particular: KAVANAGH, Dennis. “Democracia partidaria y marketing político ¿sin lugar
para aficionados?”. En: Diálogo Político. Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2004, p. 37.
329
mercado, tampoco un partido político las tendría todas consigo si es que

le bastara con un electorado cautivo, máxime si la oferta electoral es bas-
tante amplia(731).
De hecho, en el mercado político las decisiones deben ser tomadas de
manera adecuada, puesto que un error político es más grave que los erro-
res tomados a nivel del mercado propiamente dicho, cuando en este últi-
mo las decisiones en general son tomadas de manera centralizada. En sis-
temas presidenciales como los de la región, en los cuales el voto se enfoca
más en el líder del partido que en el partido mismo, los errores de marke-
ting y los defectos de imagen pueden arruinar el desempeño de cualquier
partido, por más bien organizado que se encuentre el mismo y por más ca-
risma que posea el líder de dicho partido.
Por otro lado, se señala que la indicación de mecanismos de demo-
cracia interna vulnera la autonomía partidaria, máxime si los partidos se
constituyen como asociaciones civiles. Se indica que, dado que los parti-
dos políticos canalizan las preferencias del electorado, la forma como los
mismos se organizan debe ser libre. Ello en puridad no es cierto, dado que
para competir debe establecerse mecanismos internos que lo permitan. De
hecho, existen normas que regulan el funcionamiento de los órganos in-
ternos, por ejemplo, en el ámbito de las sociedades, típicas personas jurí-
dicas de derecho privado, sin que nadie considere que existe una vulnera-
ción a su autonomía.
7.4. El mecanismo de elección

Para efectos prácticos, la forma de elección, tanto de autoridades del
partido como de candidatos, posee especial importancia a la hora de hacer
efectiva la democracia interna en el ámbito de los partidos políticos. Vale
decir, la democracia interna de los partidos carece de efecto si la misma no
se encuentra acompañada de procesos electorales transparentes.
Además, es evidente que, si es que el partido efectúa elecciones trans-
parentes y eficientes, el mismo gozará de preferencia por el electorado,
que tendrá claro que el nombramiento de candidatos y autoridades se ha
(731) Si bien no es materia del presente trabajo, es necesario señalar que la concepción detrás
de la Ley de Partidos Políticos es la de permitir la existencia de partidos sólidos e
ideológicamente consistentes. Ello genera indudablemente que la oferta electoral sea
más bien limitada. Ahora bien, incluso en sociedades relativamente heterogéneas como la
peruana, es válido el llamado teorema del Votante Medio, al cual aludiremos más adelante,
y que impide que los partidos políticos se parten demasiado de lo que podría denominarse
“tendencias de centro”.
330
efectuado debidamente. Cuando existen diversas posibilidades en una elec-

ción, es especialmente relevante el mecanismo que se emplee, a fin de ob-
tener el resultado que sea el más eficiente, como lo hemos señalado de ma-
nera reiterada, a propósito del Teorema de Arrow.
7.5. El órgano electoral

En la lógica de autonomía de los partidos políticos –que se constituyen
como asociaciones civiles, es decir, personas jurídicas de derecho privado–
son ellos mismos quienes efectúan las elecciones. Como veremos más ade-
lante, la participación de organismos públicos como la ONPE es facultativa
y depende del propio partido político. La agrupación política, en conse-
cuencia, debe estar facultada para efectuar sus propios procesos electorales.
El órgano electoral del partido es nombrado por el mismo(732), teniendo
a su cargo la realización de todas las etapas de los procesos electorales del
partido, incluidas la convocatoria, la inscripción de los candidatos, el cóm-
puto de los votos o la verificación del quórum estatutario, la proclamación de
los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar.
La ley señala que para tal efecto, el órgano electoral podrá establecer
las normas internas que correspondan. Ello requiere que el órgano electoral
sea autónomo en relación con las autoridades del partido y con los propios
candidatos, a fin de asegurar no solo imparcialidad, sino también eficiencia,
de la misma manera que los organismos electorales son autónomos del po-
der político. Este efecto, sin embargo, no siempre se obtiene en la práctica.
7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales

Dentro de las funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electora-
les, se encuentran las de brindar apoyo y asistencia técnica a los partidos
políticos(733). Ello incluye el planeamiento del proceso y cronograma, la
(732) Artículo 20.- Del órgano electoral del Partido Político

La elección de las autoridades y de los candidatos a cargos públicos de elección popular es
realizada por un órgano electoral central, conformado por un mínimo de tres miembros. Este
cuenta con órganos descentralizados también colegiados, que funcionan en los comités parti-
darios.
El órgano electoral señalado en el párrafo anterior tiene a su cargo la realización de todas las
etapas de los procesos electorales del partido, incluidas la convocatoria, la inscripción de los
candidatos, el cómputo de los votos o la verificación del quórum estatutario, la proclamación
de los resultados y la resolución de las impugnaciones a las que hubiere lugar. Para tal efecto,
podrá establecer las normas internas que correspondan.
(733) Artículo 21 de la norma materia de comentario.
331
elaboración del padrón electoral, la inscripción de candidatos, la elabora-

ción del material electoral, así como la publicidad electoral.
Además dicho apoyo y asistencia técnica incluye la conformación de
las mesas receptoras de votos, el propio acto de votación partidaria, el es-
crutinio y cómputo de votos, la entrega de resultados, la resolución de im-
pugnaciones, y finalmente, la proclamación de resultados.
En la práctica, y dada la necesidad de hacer efectivos dichos mecanis-
mos de democracia interna, es muy común que los partidos políticos opten
por dicho apoyo, en especial por el desconocimiento de los asuntos técni-
cos electorales. En este orden de ideas, la norma señala que la Oficina Na-
cional de Procesos Electorales emitirá informes sobre el desarrollo del pro-
ceso. En el caso de constatar irregularidades notifica al órgano electoral del
partido político para que ellas se subsanen.
Ahora bien, varias iniciativas legislativas se han dirigido a fortalecer el
papel que desempeña esta entidad en las elecciones internas de los partidos
políticos, proponiéndose en particular que sea la ONPE la que organice di-
chas elecciones, realizando el Jurado Nacional de Elecciones sus atribucio-
nes fiscalizadoras. Esta propuesta tiene por finalidad fortalecer la democra-
cia interna de los partidos, impidiendo que la organización de los procesos
electorales sea dirigida por las cúpulas partidarias, generando transparen-
cia en el proceso, lo cual se justifica con mayor intensidad si la opción le-
gislativa es por la celebración de elecciones primarias.
7.7. Elección de candidatos

Probablemente, la parte más importante de la democracia interna fren-
te al electorado, puesto que se dirige al propio sistema político, en tanto
define quienes serían los candidatos que el partido político presentará en
las elecciones que correspondan. La ley establece como candidaturas las
que corresponde a los cargos de elección popular, dejando la puerta abier-
ta para que el estatuto establezca otros cargos, dependiendo de la estructu-
ra política del Estado(734).
En este orden de ideas están sujetos a elección interna los candidatos a
los cargos de Presidente y Vicepresidentes de la República, los Represen-
tantes al Congreso, Presidente, Vicepresidente y Consejeros Regionales, el
Alcalde y Regidores de los Concejos Municipales, así como cualquier otro
que disponga el Estatuto.
332
7.8. Los mecanismos de elección

En primer lugar, la norma señala que corresponde al órgano máximo
del partido político decidir la modalidad de elección de los candidatos se-
ñalados en el acápite anterior(735). Dicha decisión incluye tres posibilidades:
En primer lugar, se establece la realización de elecciones con voto univer-
sal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de los afiliados y ciudadanos
no afiliados, configurándose como verdaderas elecciones primarias, simi-
lares a las que ocurren en los Estados Unidos y en otros países, mecanismo
que nos parece el más eficiente para canalizar la democracia partidaria(736).
En segundo lugar, tenemos las elecciones con voto universal, libre,
igual, voluntario, directo y secreto de los afiliados, situación en la cual nos
encontramos ante elecciones internas propiamente dichas. En verdad, este
mecanismo tiene ventajas y desventajas. Entre las primeras podría encon-
trarse un posible fortalecimiento del partido. Entre las segundas se encuen-
tra no solo el riesgo de que el partido siga poseyendo un funcionamiento
centralizado, sino además la posibilidad de polarización en su interior, lo
cual más bien lo debilita(737).
Finalmente, tenemos el supuesto de las elecciones a través de órganos
partidarios, conforme lo disponga el Estatuto. En este caso, el mecanismo
que se emplea es el de los delegados, que ha generado problemas de legi-
timidad al interior de los partidos, no solo por el hecho que los delegados
puedan carecer de legitimidad de origen, sino también por el incumplimien-
to del mandato conferido por quienes los eligieron al momento de la reali-
zación de la elección definitiva.
Aquí la Ley de Partidos contiene un grave problema. Hasta una quinta
parte del número total de candidatos puede ser designada directamente por
el órgano del partido que disponga el Estatuto, siendo esa facultad indele-
gable. Este mecanismo permite entonces que sea el Partido el que determi-
ne la ubicación de los candidatos a congresistas, creando el grave riesgo de
que el mecanismo de democracia interna quede sin efecto en la práctica.
Lo que ocurre es que, en una realidad de partidos tan diseminada como
la peruana, y si es que se elimina el voto preferencial, que es una propues-
ta pendiente, el Congreso no va a ser elegido por los afiliados del partido,
sino por la cúpula del mismo. La causa puede ser muy buena, pero el efec-
to en el ámbito de la aplicación de los mecanismos de democracia interna

(736) HARO, Ricardo. Ob. cit., p. 276.
(737) FREIDENBERG, Flavia. Ob. cit., p. 660.
333
puede ser nulo. Se señala sin embargo que dicha potestad no puede ser apli-
cada para el caso de candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la Repú-
blica, los cuales deberán ser necesariamente elegidos.
7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial

El voto preferencial constituye un derecho del elector, en el sentido de
que el mismo pueda definir la prelación de los candidatos en una lista de-
terminada, mientras que en un sistema de lista cerrada y bloqueada dicha
prelación es definida por el partido(738). En un supuesto de inexistencia de
voto preferencial el elector únicamente puede definir la representación que
un partido posee en el Parlamento, pero no podría definir quienes al inte-
rior de dicho partido accederían a una curul.
Las desventajas de la eliminación del voto preferencial se relacionan
directamente con la limitación del derecho a la participación política del
elector cuya capacidad de elección se encontraría ciertamente limitada, de
tal suerte que un derecho electoral no debería ser responsabilizado del mal
funcionamiento de los partidos políticos. Ello es más intenso en un con-
texto de debilidad de la democracia interna de los partidos, a lo cual ya nos
hemos referido.
Por otro lado, se ha afirmado que el voto preferencial favorece la re-
presentación de los grupos minoritarios, en especial las mujeres. Además,
es pertinente anotar que existen países que más bien han reformado su nor-
mativa electoral a fin de pasar de un sistema de lista cerrada y bloqueada a
un sistema de lista cerrada y no bloqueada, instaurando el voto preferencial.
Sin embargo, eliminar el voto preferencial también muestra ventajas,
puesto que se considera que el voto preferencial fortalece a los partidos, de
tal suerte que sean los afiliados o simpatizantes de un partido político los
que definan la conformación de la lista. Si bien la capacidad de elección del
elector se vería limitada –del elector que emplea el voto preferencial, se en-
tiende–, la capacidad de elección del afiliado se encontrará favorecida, con
el componente adicional del fortalecimiento del partido político a su interior.
Dicho fortalecimiento se centra en la mayor dependencia del candidato
y posterior parlamentario de su partido, y en la mayor capacidad de este últi-
mo para definir a sus representantes. A su vez, lo antes indicado permite que
los partidos políticos sean efectivamente mecanismos a través de los cua-
les se pueda canalizar debidamente las diversas preferencias del electorado.
(738) NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales presidenciales y parlamentarios”. En: NOHLEN, Dieter.
Ob. cit., p. 300.
334
Asimismo, el voto preferencial genera que los diversos candidatos com-

pitan entre sí –en vez de trabajar juntos–, lo cual no solo confunde al electo-
rado, al distraer su atención respecto a las propuestas de la agrupación polí-
tica, sino que además impide que dicho partido posea un plan de gobierno
unívoco. Se ha dicho como resultado que el voto preferencial genera dis-
torsiones, puesto que permite que llegue al Congreso una persona que no
ha tenido trayectoria partidaria (y la necesaria experiencia) sino que posee
peso mediático o mayores recursos para sostener la campaña.
Asimismo, debe señalarse que la cuota no se vería afectada con la eli-
minación del voto preferencial, puesto que conforme a lo dispuesto por el
artículo 26 de la Ley de Partidos Políticos dicho mecanismo se aplica a nivel
de la democracia interna partidaria, con lo cual la lista debería estar confor-
mada necesariamente por un treinta por ciento de hombres o de mujeres. Se
ha señalado sin embargo que el voto preferencial ha favorecido a las muje-
res en el Perú, no obstante existir cierto consenso en señalar que, en general,
listas cerradas y bloqueadas son más favorables a dicha representación(739).
7.10. La cuota de género y el problema del mandato de posición

En el ámbito de la democracia interna, es también aplicable la llamada
Ley de Cuotas, la misma que permite la participación de ambos géneros en
los cargos públicos de elección popular y de naturaleza colectiva(740). Esta
opción, se muestra como ejemplo típico de las denominadas acciones afir-
mativas, siendo necesario determinar si cabe ello al interior de los partidos
políticos y si es que realmente no existen mecanismos para evitar y reducir
al mínimo el cumplimiento de la norma, así como la eficiencia de la mis-
ma, no necesariamente en ese orden. La cuota de género en particular es
un mecanismo bastante extendido en Latinoamérica, no obstante que care-
ce de consenso en el resto del mundo.
7.11. La cuota de género como acción afirmativa

Las acciones afirmativas requieren ser sustentadas sobre la base del
derecho a la igualdad ante la ley. Constituyen un supuesto de diferencia-
ción justificada por el ordenamiento y cuya determinación ha generado un
(739) BAREIRO, Line. Representación política de las mujeres. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 688.
(740) Artículo 26.- Participación de hombres y mujeres en elecciones del partido político
En las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político así como para los can-
didatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al
treinta por ciento del total de candidatos.
335
importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional(741). Ello, sobre

la base de la razonabilidad y la proporcionalidad, principios que como he-
mos visto se emplean también para determinar la legitimidad de la limita-
ción a derechos fundamentales.
En este orden de ideas, si bien la finalidad perseguida por la acción
afirmativa materia de análisis se encuentra debidamente justificada, puesto
que nadie discute la pertinencia de una participación más paritaria, ello en
el ámbito de la razonabilidad; es necesario establecer la legitimidad de la
medida en lo que corresponde a la proporcionalidad, en especial en cuan-
to a su idoneidad.
Y aquí notamos que la eficiencia de la cuota es relativa, dado que la
conformación de la lista no asegura la elección, sino que tan solo incremen-
ta las posibilidades de la misma. De hecho, en el Perú se ha incrementado
los cargos de elección popular ocupados por mujeres, pero ello se debe al
voto preferencial y a la presión del voto femenino, que parecen ser más efi-
cientes que la propia cuota, a lo que debe agregarse la naturaleza propor-
cional de la elección(742). No obstante ello, la cantidad de congresistas mu-
jeres se redujo entre el proceso electoral 2006 y el proceso electoral 2011,
lo que también debe tomarse en cuenta para el análisis.
Por otro lado, se ha señalado también que la representación tiende a
ser más paritaria en circunscripciones más grandes, pero esta afirmación se
encuentra sujeta a controversia(743), teniendo en cuenta además que la par-
ticipación de mujeres es mayor a escala regional que local. Esta última si-
tuación se debe a un conjunto de factores que va más allá del tamaño de la
circunscripción.
7.12. La cuota y la democracia interna

Por otra parte, la eficiencia de la cuota al interior de los partidos políticos
es bastante relativa. Lo que ocurre es que el partido no va necesariamente a
(741) STC Exp. Nº 02861-2010-PA/TC:

“(…)
6. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve
el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en
general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como
“discriminación positiva o acción positiva. affirmative action–”. La finalidad de esta acción
afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o
culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que
se encuentran con acciones concretas del Estado.
(…)”.
(742) BAREIRO, Line. Ob. cit., p. 692.
(743) Nuevos actores en el mapa político. ONPE, Lima, 2008, p. 52.
336
ubicar a las mujeres en los primeras ubicaciones de la lista, que son en ge-
neral las que obtienen las mayores votaciones al margen de la existencia del
voto preferencial. El problema ya no es de incorporación sino de ubicación.
Es necesario entonces discutir la posibilidad de la incorporación del
controvertido mandato de posición, que consiste en la determinación pre-
via de la ubicación de hombres y mujeres a fin de que no se vulnere la cuo-
ta de género, lo cual puede ocurrir y tendría un efecto aun mayor si es que
las listas fueran cerradas y bloqueadas.
8. EL SUSTENTO RACIONAL DE LA APARICIÓN DE LOS ME-

CANISMOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Una interesante justificación de la existencia de los mecanismos que
venimos describiendo se encuentra enmarcada en el Teorema de Coase. En
realidad, el sustento del teorema radica en el hecho de que existen ciertos
gastos en los que incurren los actores económicos para llegar a acuerdos.
Como lo hemos señalado de manera reiterada, dichos gastos se denomi-
nan costos de transacción, y cuando son muy altos hacen muy difíciles los
acuerdos entre las personas.
Tradicionalmente, se consideró que dichos costos de transacción in-
volucraban únicamente conceptos patrimonialmente valuables y que eran
aplicables solo a actores netamente económicos, que operan en un merca-
do de bienes con un valor pecuniario determinado. Sin embargo, en la ac-
tualidad, se considera que los costos de transacción incluyen conceptos no
patrimoniales y, además, que dicho concepto puede estar referido al fun-
cionamiento del sistema político.
El Teorema de Coase es muy útil para entender cómo definir el umbral
que existe entre aquellas decisiones de la autoridad que deben trasladar-
se al electorado y aquellas decisiones que deben tomarse sin intervención
de la ciudadanía. Ello, porque permite al legislador discriminar entre hacer
que el Estado asuma el costo social de sus decisiones o crear las condicio-
nes que permitan que este sea asumido por los particulares –en este caso,
el electorado– con el menor costo posible.
Por otro lado, el Teorema de Coase también nos permite justificar,
desde el punto de vista del mercado político, la asignación de derechos de
participación mediante el uso de las propias normas constitucionales y le-
gales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado para garan-
tizar plenamente el ejercicio de las libertades públicas por parte del elector.
337
Es evidente que, si notamos que los costos de transacción son muy re-
ducidos, la asignación de derechos inicial no tiene sentido alguno. Debe
quedar claro, por otro lado, que el Teorema de Coase nos dice que cuan-
do los costos de transacción son muy reducidos, la asignación de derechos
inicial no tiene importancia en términos de eficiencia. Sin embargo, puede
resultar medular en términos redistributivos(744).
Lo que hemos expuesto en los párrafos precedentes requiere una expli-
cación más amplia. Los actores políticos, una vez puestos a deliberar, debe-
rán poder llegar a acuerdos determinados. Si los costos de transacción son
muy altos, el acuerdo resultará imposible. Ahora bien, las normas constitu-
cionales que señalan la existencia de un esquema de democracia meramen-
te representativa no logran conformar por sí misma, en forma suficiente, la
solución legal a la que hemos referido cuando dijimos que la democracia
pretendía simular la decisión de los particulares dada la imposibilidad exis-
tente de que estos pudieran por sí mismos ponerse de acuerdo, ello porque
los costos de transacción son altísimos.
Es decir, los mecanismos de democracia participativa cumplen con la
función de facilitar que los actores políticos puedan ponerse de acuerdo,
reduciendo plausiblemente, como resultado de ello, costos de transacción.
Y, como si ello fuera poco, permiten a los actores políticos obtener infor-
mación valiosa a fin de obtener los resultados más eficientes. No obstante
lo antes señalado, existe un punto en el cual el traslado de los asuntos pú-
blicos al electorado a través de estos mecanismos puede encarecer la toma
de decisión, costo que finalmente es también asumido por los particulares
a través del sistema impositivo, como lo hemos señalado reiteradamente.
Finalmente, existe un tema conexo, que está directamente relaciona-
do con el costo administrativo que genera la ejecución y protección de los
derechos que se asignan, tema que es necesario tomar en cuenta. Cuando
(744) Ahora bien, la asignación de titularidades con fines redistributivos debe hacerse cuidadosamente.
El problema es que las doctrinas económicas derivadas del Keynesianismo tienden a asumir
que redistribuir no cuesta, de tal forma que los Gobiernos emplean la asignación de derechos
para favorecer a determinados sectores de la sociedad, animados también por consideraciones
de “justicia o “bien social”, sin observar costos.
Sin embargo, en la práctica redistribuir sí cuesta, en especial si se redistribuye empleando el
sistema tributario o los subsidios. En primer lugar, habíamos señalado que el sistema tributario
es admisible por el particular puesto que este lo asumía como la contraprestación a pagar por el
funcionamiento del Estado. Sin embargo, la idea en la mente de ciudadano de que el pago de
tributos es “equitativo” o “justo” tiene un límite evidente en la racionalidad del individuo, ello,
sin tener en cuenta el plausible costo administrativo. Los subsidios, por otro lado, generan un
costo administrativo que carece de un retorno aparente. Al respecto: POLINSKY, Michell. An
Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983. pp. 123-124.
338
se establece una titularidad, se pretende que el costo de ejecución y pro-

tección de la misma sea tal que no exceda los beneficios esperables de la
misma. Y, si la titularidad es un derecho fundamental, la protección de la
misma, por ejemplo, incluye la utilización no solo de las sanciones admi-
nistrativas y penales, sino además de las acciones de garantía establecidas
en la Constitución, en particular, los procesos constitucionales regulados
por la citada norma.
8.1. El incentivo político

Por otro lado, los mecanismos de participación tantas veces referidos,
cuando están adecuadamente diseñados generan incentivos efectivos sobre
el comportamiento adecuado que deben mostrar los políticos y funcionarios
públicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente
que el funcionario público, como ser racional que es(745), busca necesaria-
mente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo pro-
vecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, cuando el funcionario
es, por ejemplo, un político con un cargo importante, este va a buscar crear
las condiciones adecuadas para poder ser reelegido, así como procurar ele-
var la cuota de poder de la que goza(746).
En consecuencia, como ya lo hemos señalado de manera reiterada, el
papel del Derecho público, en general, y el del Derecho constitucional, en
particular radica en conciliar el actuar racional de burócrata, accionar cuya
existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtención
de resultados eficientes que beneficien a la colectividad.
Ahora bien, y por las razones expuestas en los párrafos precedentes los
mecanismos de participación como el propio sufragio universal, la inicia-
tiva legislativa, el referéndum y la revocatoria de autoridades pueden con-
vertirse en instrumentos que hagan posible la conciliación de intereses a las
que hemos hecho referencia.
En primer lugar, el sufragio o voto popular permite que el político, en
particular el que puede acceder a una reelección, como por ejemplo, un con-
gresista o un alcalde, haga una labor eficiente. Es que, si dicha labor eficien-
te no se da, es poco probable que dicho político sea reelegido. Este razona-
miento pierde algo de fuerza cuando se aplica al presidente de la República.
(745) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un Medio de Control Colectivo”. En: Gordon Tullock,
Los Motivos del Voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Cap. III, Madrid, 1979, p. 39. En la misma
línea: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 612 y ss.
(746) Para una visión más bien contraria: ZOVATTO, Daniel. “Las instituciones de democracia
directa”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 156 y ss.
339
Y es que la doctrina considera que es peligroso desde el punto de vista

político permitir la reelección indefinida, inmediata, o ambas del Presiden-
te. Incluso existen corrientes doctrinarias que se pronuncian por comple-
to en contra de dicha reelección. Ciertas constituciones, como la mexicana
recogen esta última corriente. Por otro lado, estas consideraciones nos ha-
cen pensar, una vez más, en la ineficiencia del presidencialismo como sis-
tema de gobierno, puesto que el periodo de gobierno del presidente(747)es
técnicamente inamovible, como veremos de manera amplia más adelante
en el presente trabajo.
Sin embargo, el sufragio como tal adolece de serias limitaciones, rela-
cionadas en particular con los periodos fijos de gobierno, situación que se
puede paliar en el caso de las representaciones parlamentarias a través de
la renovación por tercios o por mitades, pero que no puede corregirse en
el caso del Poder Ejecutivo, salvo el empleo de mecanismos de revocato-
ria del mandato presidencial, los cuales como hemos señalado son bastan-
te poco comunes.
Por otro lado, la iniciativa legislativa permite ejercer un control, por lo
menos mediático, sobre la labor legislativa del Congreso. En forma análoga
al análisis realizado en el párrafo precedente, debemos señalar que la nece-
sidad de asegurar curules puede generar en los parlamentarios la obligación
de responder a los requerimientos ciudadanos. Ello adquiere una importancia
capital cuando la iniciativa tiene por finalidad una reforma constitucional.
Asimismo, y a diferencia de las instituciones anteriormente señaladas,
el referéndum permite un control directo sobre actos de gobierno(748). En
particular, respecto a decisiones puntuales. Ello depende mucho del desa-
rrollo legislativo que tenga la institución en cada nación en concreto, pues-
to que en algunos casos el empleo de dicha institución puede encarecer la
toma de decisión.
Finalmente, la revocatoria y remoción de autoridades generaría, de
inmediato, un comportamiento adecuado de los funcionarios sujetos a las
mismas. Queda claro que si este comportamiento no se da, los funciona-
rios pueden ser removidos por decisión de la ciudadanía. El temor a perder
sus cargos debería funcionar como un incentivo negativo a comportamien-
tos que el electorado pueda percibir como indebidos o ineficaces, máxime
si instituciones como la revocatoria funcionan sin que exista causal alguna.
(747) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo
parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993.
ciones N° 3. ONPE, Lima, 2004.
340
9. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD
Los mecanismos de participación política generan algunas cuestiones
respecto a la titularidad que debemos dilucidar. En primer lugar, el concep-
to de titularidad está muy relacionado con el Teorema de Coase, al cual he-
mos hecho referencia líneas arriba. La forma como el Derecho corrige los
problemas derivados de los altos costos de transacción radica en la asigna-
ción de titularidades.
En este orden de ideas, es necesario determinar que son realmente ti-
tularidades, que deben definirse como derechos asignados, o si en realidad
son simples mecanismos asegurados por la Constitución. La diferencia, apa-
rentemente irrelevante, es de capital importancia, toda vez que de ello de-
pende la posibilidad del empleo de los procesos constitucionales, para cau-
telar la existencia de los mecanismos antes citados. Por otro lado, debemos
definir quiénes son los titulares de los mecanismos materia de estudio. Fi-
nalmente, debemos determinar que regla de titularidad se encuentra ligada
a estos mecanismos de participación política.
9.1. La caracterización como derechos fundamentales de los mecanismos

de participación política
Ahora bien, las titularidades se definen como, existiendo partes en con-
flicto, la decisión del Estado respecto a cuál de dichas partes se debe favore-
cer(749). Para ello, el Estado previamente determina cuales son las titularida-
des y define mecanismos para protegerlas. En general, si esas titularidades
están definidas en una Constitución, hablamos de derechos fundamenta-
les. Ello genera el surgimiento a su vez del principio de preferencia por los
derechos fundamentales al cual nos hemos referido precedentemente en la
presente obra.
En este orden de ideas, los derechos de participación política se en-
cuentran claramente prescritos por la Constitución Política del Perú, en el
numeral 17) del artículo 2 de la misma, al señalarse que los ciudadanos tie-
nen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
Como resultado, del propio articulado de la Constitución se deduce que
nos encontramos, no ante un derecho acompañado de los mecanismos que
pueden hacer efectivo el mismo, sino más bien ante lo que se denomina en
(749) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., pp. 63-64.
341
la doctrina derecho complejo, es decir, aquel derecho fundamental cuyo

contenido esencial está conformado, a su vez, por otros derechos.
Ejemplos de lo antes indicado lo podemos encontrar en la propia liber-
tad individual, los derechos laborales de igualdad de trato o sindicalización,
el debido proceso, por solo citar algunos ejemplos. En este orden de ideas,
para la Constitución peruana, los mecanismos de participación política ma-
teria del presente trabajo son derechos por sí mismos, que conforman, a su
vez, el derecho complejo a participar en la vida política de la Nación(750).
Como si lo antes indicado fuera poco, el Tribunal Constitucional ha de-
jado sentado, en primer lugar, que la democracia se origina en el hecho de
que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado, con-
forme se encuentra señalado en el artículo 1 de la Constitución, por lo que
la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad político-
estatal se convierte “en presupuesto indispensable para garantizar el máxi-
mo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales”(751). Los derechos
de participación política se encuentran sustentados en el propio principio de
preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido antes.
(750) Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

“(…)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
(...)
Lo señalado debe confrontarse a su vez con el artículo 31 de la norma legal citada, la misma
que, entre otros datos, señala que el voto (o sufragio) es un derecho. Mención aparte merece la
discusión respecto a la obligatoriedad del voto, que excede los fines de este trabajo”.
(751) STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC, de fecha 2 de febrero de 2006, que se pronuncia respecto al
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N° 28617, Ley que establece la barrera
electoral:
“(…)
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente,
o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra,
por así decirlo, ‘herida de muerte’.
23. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, in-
dividual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto
subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción,
o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así
como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el plura-
lismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en
el artículo 35 de la Constitución.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciuda-
danía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa
es –como quedó dicho– el rasgo prevalente en nuestra Constitución.
(…)”.
342
9.2. La definición de los titulares de los derechos

Otra circunstancia que tiene relación con las titularidades antes citadas
radica en determinar quién o quienes las detentan. A primera vista, parecie-
ra que los derechos de participación política son eminentemente colectivos,
que no podrían ser ejercidos sino mediante la decisión de un conjunto de
personas. Sin embargo, el contenido esencial de dichos derechos hace re-
ferencia a un contenido individual y a uno colectivo.
En primer lugar, existe un contenido individual, puesto que el derecho
de participación implica también el formar parte de algo, lo que podría de-
nominarse genéricamente como un colectivo. A su vez, este contenido in-
dividual posee dos dimensiones: Una positiva y una negativa. Así, tene-
mos la elección positiva de decidir formar parte del colectivo libremente,
debiendo sujetarnos únicamente a lo que la ley prescribe. Y tenemos una
elección negativa, al poder negarnos a participar del mecanismo que accio-
na la participación política.
Por otro lado, existe un contenido eminentemente colectivo de estos
derechos, al existir la atribución de todo un conjunto de personas a partici-
par políticamente, a través del referéndum, la revocatoria de autoridades y
la iniciativa legislativa, mecanismos que se activan a través de la actuación
conjunta de un número determinado de personas.
9.3. La determinación de la regla de titularidad

La doctrina señala que las titularidades son susceptibles de ser regula-
das a través de tres tipos de reglas: reglas de propiedad, reglas de respon-
sabilidad o reglas de inalienabilidad. Por las primeras, la titularidad puede
transferirse, mediante una transacción voluntaria, en la cual los términos de
transferencia son determinados libremente por las partes.
De acuerdo con las segundas, es posible la violación de la titularidad
de un derecho inicial, siempre que el violador se encuentre dispuesto a pa-
gar el valor de dicha titularidad, el mismo que será determinado no por las
partes, sino por un órgano estatal determinado. Finalmente, las reglas de
inalienabilidad prohíben expresamente la transferencia de la titularidad, y
señalan que el Estado define la compensación de la afectación de la titula-
ridad, así como la sanción a hacerse efectiva contra la persona que afectó
la titularidad de otra(752).
(752) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., p. 65.
343
En este orden de ideas, el Estado debe definir cuál es la regla empleada

para proteger los derechos de participación política, o si más bien existe en
realidad una mezcla de estas reglas. Esta determinación es importante para
efectos de eficiencia económica. Como resultado de ello, podremos deter-
minar hasta qué punto, los derechos que estamos analizando están siendo
protegidos eficientemente.
En primer lugar, la tendencia, en el caso peruano, es la protección de
la mayoría de los derechos incluidos en el artículo segundo de la Constitu-
ción, mediante una mezcla de reglas de responsabilidad e inalienabilidad.
Es claro que nos encontramos con una regla de inalienabilidad cuando el
derecho afectado no es de libre disposición. Lo contrario, sin embargo, no
siempre es cierto dado que existen reglas de inalienabilidad respecto de de-
rechos que son de libre disposición.
Para determinar la regla que se está aplicando es de mucha utilidad, por
ejemplo, el sistema penal o el sistema de sanciones administrativas. Las ti-
tularidades protegidas por la regla de la inalienabilidad generan la imposi-
ción de sanciones administrativas o penales frente a su vulneración inclu-
so por sus propios titulares.
De hecho, el derecho al sufragio es también un deber público, cuyo in-
cumplimiento genera un conjunto de sanciones, desde la multa, hasta la lla-
mada muerte civil(753), regulada por la Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil, precepto legal que para un grueso sector
de la doctrina deviene en inconstitucional, como ya lo hemos señalando en
el capítulo precedente de este libro(754).
Ahora bien, el derecho de participación política y sus atributos se en-
cuentran señalados como derecho fundamental en la Constitución Políti-
ca del Perú. Además, se encuentran protegidos por la Ley Penal de nuestro
país, la misma que establece sanciones a la afectación, por ejemplo, a bie-
nes jurídicos tutelados, en términos de delitos contra la voluntad popular
regulados por el Código Penal y en la Ley Orgánica de Elecciones.
(753) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Artículo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompañado de la constancia de sufragio en las
últimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).
(754) De hecho, la Ley N° 28859, pretendía generar, por lo menos formalmente, la desaparición de
la muerte civil. Su confusa redacción, sin embargo, impide asegurar que la misma ha derogado
el artículo 29 antes citado, es especial considerando que dicho artículo corresponde a una ley
orgánica.
344
En este orden de ideas, es pertinente señalar que no encontramos, como

causa de justificación para la comisión del delito, la posibilidad de dispo-
ner del derecho, máxime si el componente colectivo del derecho requeriría
el acuerdo de la ciudadanía para que tal disposición sea posible.
A su vez, existen sanciones administrativas que se aplican sobre las
personas que afectan de alguna forma el derecho a la participación política
de los demás. Un ejemplo evidente de ello es las multas que se aplican por
parte del sistema electoral a quienes no cumplen con la instalación de me-
sas de sufragio y las sanciones aplicables en contra de los funcionarios pú-
blicos que violan el deber de neutralidad.
Analizando lo antes señalado, debemos caer en cuenta que la regla de
inalienabilidad es la que en estos momentos protege en gran medida a los
derechos de participación política. Derechos indisponibles (que en ciertos
casos configuran deberes, en especial cuando implican la obligación de su-
fragar), protegidos por normas sancionadoras, sean estas administrativas,
sean penales.
10. CONCLUSIONES
La existencia de derechos de participación política tiene sentido al de-
terminarse que la democracia representativa como tal no basta para asegu-
rar el adecuado control del Gobierno por parte del electorado. Los objeti-
vos de los mecanismos materia de análisis son evidentemente plausibles,
tanto como para justificar su uso y diseño adecuado.
La iniciativa legislativa, la consulta popular y la revocatoria de auto-
ridades son indispensables desde el punto de vista de la necesidad social.
Ello incluye la participación de las elecciones que los partidos realizan a
fin de elegir tanto a sus candidatos como a sus autoridades, las mismas que
deben ser lo más abiertas posibles, para que sean socialmente eficientes.
No obstante ello, es claro que dichos instrumentos requieren un dise-
ño adecuado, a fin de reducir, en la medida de lo posible, las limitaciones
que presentan, resultado del diseño del sistema político o del diseño en la
norma de los propios mecanismos materia de análisis.
Desde el punto de vista del análisis económico, se justifica la existen-
cia de los mecanismos de participación política dado que el mercado polí-
tico, por sí mismo, no permite asegurar dicho control. De acuerdo al Teo-
rema de Coase, se requiere una solución legal que corrija dicha situación.
Asimismo, es indispensable el uso de los mecanismos de participa-
ción, a fin de incentivar adecuadamente a los actores políticos, en especial
345
a los funcionarios públicos, seres racionales que como tales deben conci-
liar su búsqueda de resultados adecuados para sí, con el bienestar común.
Finalmente, los mecanismos de participación política conforman de-
rechos fundamentales, así como titularidades, implicando estas últimas la
existencia de titulares de las mismas, y en especial, de reglas determinadas
que las protegen. En particular, respecto a las llamadas reglas de inaliena-
bilidad, que en gran medida protegen los derechos de participación política.
346
Capítulo X
UNA INTRODUCCIÓN
A LAS JUSTIFICACIONES
ECONÓMICAS
DEL DERECHO AMBIENTAL
Capítulo X
UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES
ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
1. INTRODUCCIÓN
Se ha escrito de manera abundante respecto de las justificaciones para
la existencia del Derecho Ambiental, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales. Las justificaciones económicas de dicha disciplina, que ya
goza de suficiente sustento, han sido también tratadas con cierta fluidez. El
presente capítulo tiene por finalidad analizar los conceptos más importan-
tes dentro del análisis económico que permiten sustentar a dicha rama del
derecho y justificar su existencia.
Ahora bien, es preciso tener claro que no puede entenderse el Derecho
Ambiental sin tomar en cuenta a la economía como rama del saber huma-
no. Ello porque, en primer lugar, el Derecho Ambiental constituye un meca-
nismo de intervención administrativa en la economía, que opera de manera
autónoma respecto de otros, como la regulación económica o el derecho de
la competencia, al tener sus propias técnicas normativas y administrativas,
que incluye la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores.
De hecho, durante mucho tiempo se le ha considerado al Derecho Am-
biental como una modalidad de regulación económica, por constituir un me-
canismo de limitación de libertades económicas para asegurar que el ejer-
cicio de las mismas no vulnere el interés general. Sin embargo, el Derecho
Ambiental es más específico que la regulación económica, puesto que en-
frenta las libertades económicas con un derecho fundamental. Además, el
Derecho Ambiental emplea un conjunto de mecanismos distintos a los que
emplea la regulación económica, entre los que se encuentran diversas téc-
nicas que podrían considerarse de fomento, como veremos más adelante.
349
2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y COSTOS DE TRANSAC-

CIÓN
Como bien se sabe, definimos costos de transacción como aquellos cos-
tos que deben afrontar los actores en el mercado para hacer funcionar el mis-
mo(755). Los costos de transacción son responsables en gran medida de las
imperfecciones del funcionamiento del mercado, que impiden que el mis-
mo funcione de manera eficiente y justifican varias de las modalidades de
intervención administrativa en la economía, como la regulación económi-
ca o la protección al consumidor. A su vez, los costos de transacción cons-
tituyen un problema social puesto que generan un gasto de los particulares
que no redunda en el beneficio total de la sociedad, con lo cual constitu-
yen un desperdicio(756).
Para entender cabalmente como funcionan los costos de transacción
y como hace la Administración Pública para reducirlos es preciso recurrir
nuevamente al concepto de eficiencia. La eficiencia social, según Wilfredo
Pareto, consiste en aquella situación, considerada respecto a la situación
inicial, en la cual por lo menos mejora un individuo –mejorando la socie-
dad en su conjunto– sin que se reduzca el bienestar individual de los demás.
Una situación, hecho o política determinada es eficiente si como resul-
tado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concate-
nación de situaciones eficientes, que conducen a su vez al grado máximo
de eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual nin-
guna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(757). Así, debe en-
tenderse que las mejoras indicadas son de la más diversa naturaleza y no
solo entendidas como patrimonialmente valuables.
2.1. Teorema de Coase

El Teorema de Coase, al que nos hemos referido permanentemente en
este libro, tiene una importancia fundamental en lo que se ha denomina-
do Economía de la Ley, que constituye la aplicación del análisis económi-
co para analizar las implicancias de la norma legal y demás instituciones
(755) GUZMÁN AGUILERA, Patricia. Introducción al análisis económico del derecho ambiental.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 108 y ss.
(756) POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México
D.F.,1998, p. 66.
(757) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp.
32-33. Para una explicación matemática de la eficiencia conforme el criterio de Pareto ver:
KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
350
jurídicas(758). Ello implica determinar la eficiencia económica de las pro-

puestas y disposiciones legales, en los términos más generales posibles.
La importancia de esta disciplina es muy grande en el ámbito de la in-
tervención administrativa en la actividad económica puesto que explica por-
que la misma es pertinente en determinados casos e innecesaria en otros.
La intervención administrativa en mercados que no se encuentran distor-
sionados como resultado de la existencia de altos costos de transacción le-
jos de generar situaciones eficientes constituye limitaciones al acceso, lo
cual se configura como barreras burocráticas que la misma Administración
está obligada a identificar y corregir.
2.2. Derechos fundamentales, eficiencia económica y Derecho ambiental

Ahora bien, muchos derechos fundamentales tienen su origen precisa-
mente en la necesidad de reducir costos de transacción, dada la imposibi-
lidad de que los particulares se puedan poner de acuerdo respecto a la so-
lución más eficiente ante un conflicto que involucra a dicho derecho. La
solución constitucional, en este caso, permite simular la decisión a la que
habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo.
Pues bien, en el caso de la protección del ambiente esto se produce
como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de
acuerdo ente sí para evitar la contaminación. Es evidente que los particula-
res que están ubicados en la zona aledaña a una actividad que puede gene-
rar impacto ambiental no quieren que se les contamine. Si no existiera dere-
cho ambiental, estos pobladores deberían ponerse de acuerdo entre sí y con
la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine.
Esta imposibilidad, contrariamente a lo que se pueda pensar, no se re-
duce a la cantidad de particulares involucrados –que indudablemente eleva
los costos al máximo–, sino también al monopolio que existe respecto a la
negociación(759). Es decir, existen negociaciones que pueden ser abandona-
das ante la falta de resultado, sin un perjuicio significativo para las partes
como para la sociedad. Es por ejemplo el caso de la adquisición de un in-
mueble. El vendedor siempre podrá encontrar un potencial adquirente con
el cual ponerse de acuerdo respecto al precio y las condiciones de la com-
praventa, lo cual también puede afirmarse respecto al comprador.
(758) Sobre el particular: BEYER, Harald. “Ronald H. Coase y su contribución a la teoría de la

economía y el Derecho”. En: Estudios públicos. Nº 45. Centro de Estudios Públicos, Santiago
de Chile, 1992, p. 2 y ss.
(759) POSNER, Richard A. Ob. cit., pp. 65-66.
351
En el caso que nos ocupa esa situación es diferente. Los pobladores, al

margen de su cantidad, no poseen suficiente margen de maniobra, puesto
que solo pueden negociar con la empresa que está contaminando. Si las ne-
gociaciones fracasan la única opción es cambiar de ubicación para evitar se-
guir siendo contaminados. Lo mismo ocurre con la empresa que contamina,
puesto que la misma solo puede negociar con los pobladores. Ante el fraca-
so de las negociaciones dicha empresa seguirá contaminando, lo cual gene-
rará un serio problema social, con el consiguiente desperdicio de recursos.
2.3. La asignación del derecho

Pero luego debemos preguntarnos porque el sistema jurídico debe asig-
nar a los pobladores el derecho a que no se les contamine, o lo que es lo
mismo, a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida(760).
La cuestión es determinar si ello es lo más eficiente o si más bien eleva los
costos de transacción, generando ineficiencia social, es decir, una situación
tal que genera el empobrecimiento de la sociedad o su enriquecimiento a
expensas de un sector de la sociedad.
Claro, eventualmente podría considerarse que la empresa tiene derecho
a contaminar en tanto hace ejercicio de libertades económicas, sobre todo
de su libertad de empresa. Es claro sin embargo que la libertad de empre-
sa se encuentra sujeta a límites, puesto que debe ejercerse conforme al in-
terés general(761). A su vez, dicho interés general se manifiesta en la protec-
ción de los derechos fundamentales de los particulares, siendo evidente que
lo primero que debe establecerse es una asignación inicial de derechos una
vez que se ha determinado la existencia de costos de transacción elevados.
Para ello es preciso emplear la reducción al absurdo. Es decir, asumir
que lo contrario generaría ineficiencia social y mayores costos. Para ello,
supongamos que en el mercado existen únicamente libertades económicas,
no existiendo mecanismos legales para evitar que la empresa contamine.
Como es imposible que los pobladores y la empresa se pongan de acuerdo
–como ya lo hemos demostrado– , la empresa carece de reales incentivos
para evitar la contaminación generada por su actividad económica.
En este orden de ideas, son los pobladores los que tendrían que contra-
rrestar los efectos nocivos del impacto ambiental que genera la empresa,
(760) Numeral 22 del artículo 2 de la Constitución

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
352
que va desde la instalación de filtros y la atención médica hasta la necesi-

dad de mudar la población a otro lugar. Este costo es mucho más elevado
que aquel en el que tendría que incurrir la empresa para reducir dicho im-
pacto, que implica la instalación de filtros, el tratamiento de aguas, entre
otros mecanismos. Colocar la responsabilidad de mitigar el daño ambiental
sobre la empresa que contamina es más eficiente que trasladar dicho costo
a los particulares que viven en la zona.
3. EXTERNALIDADES Y DERECHO AMBIENTAL

Las externalidades constituyen otra situación que distorsiona el fun-
cionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no con-
tratados en las transacciones que ocurren en el sistema(762). Como resulta-
do de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta
directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se
haga responsable de las mismas.
Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños de-
rivados de responsabilidad civil extracontractual; o externalidades positi-
vas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transac-
ciones de otros, sin participar del costo de las mismas. El problema de las
externalidades, sean positivas o negativas, es que generan dificultades para
el funcionamiento del mercado, al producir desincentivos a las actividades
económicas, de manera directa o indirecta. Las externalidades impiden que
el mercado asigne recursos de manera eficiente sin intervención del Esta-
do(763), como lo hemos señalado reiteradamente.
La contaminación ambiental es un ejemplo interesante, puesto que im-
plica externalidades negativas por el ejercicio de una actividad económi-
ca que debe ser de responsabilidad de quien las genera(764). La labor de la
Administración Pública consiste en corregir las externalidades –“internali-
zarlas”–, generando que los agentes económicos sean afectados por el cos-
to social de sus transacciones económicas. Eso justifica entonces la exis-
tencia de un derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida de la persona, como lo señala la Constitución. Caso contrario se
generaría un conjunto de externalidades que sería imposible de corregir y
que ocasionarían serias distorsiones.
(762) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial

Pons, Madrid, 1995, p. 27; TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.
(763) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
353
A lo que debemos agregar que desde el punto de vista económico, no es

posible determinar a ciencia cierta todos los efectos generados por la afec-
tación a bienes ambientales y que tantos recursos se desperdician como re-
sultado de dicha afectación. No solo por la cantidad de los posibles afec-
tados sino además por lo impredecible de los efectos, y no solo en materia
de salud, sino también propiamente patrimoniales, sin olvidar los estéticos.
A su vez, permitir justificar la necesidad de que los particulares, antes
de toda actividad económica, deban acreditar a la Administración Pública
que el impacto ambiental que generará dicha actividad se encuentra dentro
de lo permisible. Ante la ausencia de dicho mecanismo limitador no exis-
tiría mecanismo alguno que incentive al empresario a establecer mecanis-
mos para mitigar dicho impacto antes del inicio de la actividad económica.
A ello debemos agregar que este mecanismo permite que la sociedad sea in-
formada de los efectos ambientales de la actividad antes que la misma se ini-
cie, lo cual reduce –mas no impide– las posibilidades de conflictos sociales.
3.1. Responsabilidad por daño ambiental

Un ejemplo interesante de cómo se corrigen las externalidades en esta
materia es el generar mecanismos de responsabilidad por daño ambiental
a quienes desempeñan determinadas actividades económicas, como puede
ser la minería o determinadas actividades industriales. Las sanciones am-
bientales, acompañadas de las medidas correctivas respectivas generan que
las empresas que produzcan impacto ambiental sufran los costos genera-
dos por el mismo.
Claro, lo razonable es que la responsabilidad en estos casos sea objeti-
va, no siendo relevante determinar la intencionalidad del agente. Ello, por-
que ante el supuesto de que el mismo acredite que actuó con la diligencia
exigible no cabría resarcimiento alguno, lo cual desvirtúa la razón por la
cual se establece la responsabilidad en este caso, que es el de desincentivar
conductas que afecten el ambiente y corregir el daño ocasionado, a lo que
debemos agregar que la empresa que ocasionó el mal está en mejores con-
diciones de diluir el efecto social del mismo(765).
Debemos agregar que el único medio por el cual el agente podría li-
berarse de responsabilidad es acreditando la fractura del nexo causal, lo
cual únicamente puede efectuarse recurriendo a una de cuatro causales
(765) Sobre el particular: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontrac-

tual. PUCP, Lima, 1990, Tomo I, p. 43 y ss.; MUÑOZ MACHADO, Santiago. La responsabilidad
civil concurrente de las administraciones públicas. Civitas, Madrid, 1998, p. 308.
354
claramente definidas por la doctrina. Dichas causales son el caso fortuito,

la fuerza mayor, el hecho determinante de la víctima y el hecho determi-
nante de un tercero.
4. ¿CUÁL ES EL NIVEL ADECUADO DE PROTECCIÓN?

Sin embargo, es preciso modular adecuadamente la intensidad con la
cual opera el derecho ambiental. Como ocurre con todos los mecanismos
de intervención administrativa en la economía, conforme dicha interven-
ción está mejor dirigida, el bienestar social se incrementa. Pero ello ocu-
rre solo hasta cierto punto, a partir del cual un incremento de la intensidad
de la intervención genera un menor bienestar social. Ello se puede ilustrar
con facilidad empleando la llamada Curva de Gauss la misma que muestra
como el incremento de una variable en un momento determinado comien-
za a generar la reducción de la otra.
Esto ocurre cuando los requerimientos ambientales para las activida-
des económicas son mayores a las necesarias, lo cual desincentiva la inver-
sión. O más bien, el costo en el que las empresas tienen que incurrir para
cumplir con los requerimientos ambientales se traslada a los consumido-
res, lo cual termina por simplemente reemplazar un costo social por otro.
Ello ocurre cuando las competencias administrativas en materia ambiental
no se encuentran debidamente asignadas, generándose conflictos de com-
petencia. A todo lo antes indicado debemos agregar las posibles afectacio-
nes al derecho de propiedad, lo cual resta incentivos al uso eficiente de los
bienes escasos en el mercado.
Un ejemplo de esto es la aplicación del principio precautelatorio, el
mismo que se dirige a la protección ambiental sin que exista certeza cien-
tífica respecto a la afectación del ambiente, sin embargo dicho principio no
puede emplearse de manera que sea irrazonable, afectando la inversión e
incluso al propio ambiente(766). Es evidente que su aplicación debe enmar-
carse en su eficiencia, conforme lo señala la propia Declaración de Río.
(766) STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 4:

“(…)
b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra
estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas
de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera
más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica
sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede
justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este.
c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para
aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del
riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que
355
4.1. La tutela posterior

Una cuestión controvertida apunta a la severidad de las sanciones como
resultado de la comisión de infracciones en materia ambiental. Se ha seña-
lado que dichas sanciones han sido muy elevadas y como resultado normas
legales posteriores a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscali-
zación Ambiental han morigerado dicha severidad, apuntando sobre todo a
la orientación más que a la sanción(767).
Sin embargo, la estadística presentada por el Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental (OEFA) muestra que los procedimientos adminis-
trativos sancionadores que se están tramitando resultan ser eficientes para
que las empresas cumplan con la normativa ambiental(768). Ello se corrobo-
ra en el hecho que son reducidos los casos en los cuales se efectúa una su-
pervisión y la empresa es efectivamente sancionada, conforme las estadís-
ticas que genera el propio organismo.
Se señala que las atribuciones del OEFA son bastante intensas. En pri-
mer lugar, en materia ambiental se ha señalado de manera expresa que la
responsabilidad administrativa es objetiva. Conforme lo establecido por el
artículo 18 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental los administrados son responsables objetivamente por el incum-
plimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambien-
tal, así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones
emitidas por el OEFA, no siendo necesario evaluar el dolo o la culpa tam-
poco en este caso.
La recurrente jurisprudencia administrativa en este aspecto corrobora
lo antes señalado. Si bien esta disposición ha generado controversia en su
momento, es consistente con el hecho de que la responsabilidad adminis-
trativa de los administrados es objetiva siempre, no siendo necesario eva-
luar la existencia de dolo o culpa. A su vez, se encuentra acreditado que
su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.

No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar
determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado,
mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles
y la imposición de ciertas limitaciones.
(…)”.
(767) FOY VALENCIA, Pierre. “Nuevas medidas ambientales: ¿Política ambiental de estado o política
ambiental de gobierno?”. En: Administración Pública & Control. N° 7. Gaceta Jurídica, Lima,
julio, 2014, p. 65 y ss.
(768) Sobre el particular: GÓMEZ APAC, Hugo R. y GRANADOS MANDUJANO, Milagros. “El
fortalecimiento de la fiscalización ambiental”. En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 10,
N° 39. UPC, Lima, 2013, p. 43 y ss.
356
la responsabilidad objetiva es más eficiente para generar comportamien-

tos que originan afectaciones a bienes jurídicos tan importantes como los
ambientales.
A lo antes señalado debe agregarse el incremento al que se sometieron
en su momento las multas aplicables y la sustancial mejora en las activida-
des de evaluación y supervisión ambiental, las mismas que permiten desin-
centivar conductas. Es evidente que ello debe ir aparejado de eficientes me-
canismos para determinar la sanción a aplicar, los mismos que se han estado
empleando en las resoluciones emitidas por dicha entidad, basados en el
análisis que el administrado debe efectuar, en términos racionales, gradua-
ción que se sustenta en la Ley del Procedimiento Administrativo General(769).
Asimismo, OEFA es la entidad con mayor capacidad para ejecutar sus
decisiones. De hecho la Ley N° 30011 modificó la redacción original de la
Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental incor-
porando el artículo 20-A, el mismo que preceptúa que la sola presentación
de una demanda contencioso administrativa, de amparo u de otra índole, no
interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las reso-
luciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la impo-
sición de sanciones administrativas emitidas por el OEFA. Este constituye
otra excepción a la regla general de que la impugnación del acto administra-
tivo suspende la ejecución coactiva (con las excepciones establecidas en la
ley) la misma que se justifica en la especial naturaleza de los procedimien-
tos administrativos sancionadores en materia ambiental.
Ahora bien, resulta ser más eficiente esta tutela posterior que las difi-
cultades que tienen los empresarios para la aprobación de los instrumen-
tos de gestión ambiental, en especial los Estudios de Impacto Ambiental
(EIA). Si bien se requiere la existencia de controles previos, siempre es ne-
cesario establecer razonables mecanismos para que los controles posterio-
res muestren su eficiencia. A ello se debe agregar el empleo de mecanis-
mos de mercado, que pueden ser más eficientes que la regulación directa o
que el empleo de sanciones(770).
(769) PHILIPPON, Santiago Dávila. “¿Cómo establecer sanciones óptimas para la disuasión de in-
fracciones?” En: Revista de Economía y Derecho. Vol. 9, N° 35. UPC, Lima, 2012, p. 87 y ss.
(770) Sobre el particular: KAHATT NAVARRETE, Karim. “Los modelos de gobernanza ambiental
y su impacto en la industria extractiva: una evaluación del modelo cooperativo y las alianzas
multi-actores”. En: Themis. Nº 56. PUCP, Lima, p. 70 y ss.
357
4.2. El uso de mecanismos de mercado

Ahora bien, es necesario que el Derecho Ambiental no se limite a las
actividades administrativas, sino que también emplee al mercado para que
el mismo pueda servir como mecanismo para reducir los impactos ambien-
tales. Un mecanismo apropiado es el de producir titularidades respecto a
bienes ambientales, lo cual genera inmediatamente el incentivo adecuado
para que el particular tutele dichos bienes, a través del respectivo benefi-
cio económico.
Un medio adecuado para esto es el empleo de derechos de propiedad(771),
o de un mecanismo intermedio, que es el de la concesión. Como bien se
sabe, la ventaja de la propiedad privada sobre el dominio público es que la
primera genera incentivos para un uso eficiente de los bienes, por la facul-
tad de excluir a otros del uso y disfrute del bien, así como por la facultad
de transferir los bienes, ventajas que pueden ser asignadas a las concesio-
nes a través de un regulación adecuada(772).
Esto es evidente en el caso de las especies en peligro de extinción. En
muchos casos, generar titularidades sobre los territorios donde se encontra-
ban determinadas especies que eran objeto de caza indiscriminada resolvió
el problema de la falta de capacidad de la Administración Pública para con-
trolar o reprimir la misma. Como resultado la población de dicha especie
se mantuvo o creció, evitándose su extinción. Un caso interesante es el de
los elefantes en Zimbabwe y en Botswana donde la población tiene incenti-
vos para proteger a estos mamíferos al generarse beneficios económicos(773).
Sobre el particular es interesante el análisis que efectúa Elinor
Ostrom, reciente Premio Nobel de Economía, respecto a la necesidad de
que los recursos comunes sean administrados por sus usuarios, lo cual es
más eficiente respecto a su administración por parte del Estado(774). La falta
de titularidades sobre los mismos genera su desperdicio, o su uso indiscri-
minado, lo que origina su desaparición. Es a lo que se ha denominado “tra-
gedia de los comunes”(775).

(772) Sobre el particular: LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ecología de mercado. Unión
Editorial, Madrid, 1993, p. 32 y ss.
(773) LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ob. cit., p. 117.
(774) OSTROM, Elinor. “Esquemas institucionales para el manejo exitoso de recursos comunes”.
Trabajo presentado en la Conferencia sobre Instituciones Locales y Manejo de los Bosques:
Cómo puede la investigación hacer la diferencia. Bogor, Indonesia, 19-21 de noviembre de
1997.
358
A ello debe agregarse que los bienes comunes generan externalidades

positivas, cuya absorción se complica mientras dichos bienes sigan siendo
públicos, lo cual es ineficiente(776). El Derecho Ambiental entonces no solo
debe corregir externalidades negativas, sino que además debe encargarse
de las externalidades positivas, que son precisamente las que permiten el
desperdicio de bienes ambientales.
En consecuencia, la ventaja de emplear mecanismos de mercado no
solo se dirige a fomentar la inversión privada, sino además a trasladar el
costo de la protección de bienes ambientales de la Administración Públi-
ca a los particulares, reduciendo sustancialmente el costo social de dicha
protección, lo cual es evidentemente más eficiente. Además, permite evi-
tar la proliferación de free riders respecto a los bienes ambientales, puesto
que obliga a quien se beneficia de dicho bienes a costear su conservación
de manera directa o indirecta, generando eficiencia social.
5. LA REGULACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES

Se considera recursos naturales a todos aquellos bienes que se encuen-
tran en la naturaleza y que el hombre puede explotar para satisfacer sus ne-
cesidades(777). La norma constitucional, en su artículo 66, preceptúa que los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación;
siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. En consecuencia, los re-
cursos naturales constituyen una modalidad particular de dominio público.
Ahora bien, constituyen recursos renovables aquellos que no se ago-
tan con su explotación y que su obtención no altera ni reduce la sustancia
del bien del cual se extrae el recurso, como podría ser los recursos agríco-
las. Son recursos no renovables, entonces, los que se agotan con su primera
explotación o aprovechamiento, como los recursos minerales e hidrocarbu-
ros; razón por la cual se considera que los mismos deben explotarse razona-
blemente, generando capital, como el caso de los recursos mineros, o que
debe irse reemplazando con otras fuentes de energía, como ocurre con los
hidrocarburos. En este último caso se habla de biocombustibles, los cuales
han generado cierta controversia al considerarse de manera errónea que su
elaboración genera escasez de alimentos.
En este orden de ideas, el artículo 4 de la Ley N° 26821, Ley Orgáni-
ca para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece
(776) GUZMÁN AGUILERA, Patricia. Ob. cit., pp. 49-51.

(777) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Recursos naturales”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La
Constitución Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 919.
359
que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables

o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos y
productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en
la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos conce-
didos sobre ellos.
En este caso, se considera que en el Perú se aplica el denominado sis-
tema dominalista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los
recursos naturales, ejerciendo su soberanía sin que ello signifique gozar pro-
piamente de un derecho patrimonial(778). Eso lo distingue del sistema rega-
lista, propio de algunos países, que más bien asigna la propiedad de los re-
cursos naturales al Estado, el cual puede incluso explotarlos por sí mismo.
En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales,
los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extraídos
de su fuente; siendo que incluso el Estado requiere de concesión para explo-
tar recursos naturales, lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en
aplicación del principio de subsidiaridad empresarial. Es necesario señalar
que dicha afirmación es consistente con lo señalado por el Tribunal Cons-
titucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 28258, Ley de Regalía Minera(779).
Ahora bien, que dicha regulación sea eficiente es fundamental para evi-
tar la llamada maldición de los recursos naturales. La literatura ha señala-
do que los países ricos en recursos naturales se estancan en su desarrollo,
a lo que se ha denominado “maldición de los recursos minerales” o “mal-
dición de los recursos naturales” en su versión más amplia. Sin embargo,
(778) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. En:
Ius et veritas. N° 9, año V. PUCP, Lima, 1994, p. 140.
(779) STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC:
“(…)
100. El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le
otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales
facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el
Tribunal Constitucional español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento
14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(...) en efecto, la incorporación de un bien al
dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes
públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico
privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que
son comunes en dicho tráfico iure privato”.
101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Admi-
nistración– frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprove-
chamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos
bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución.
(…)”.
360
la experiencia muestra resultados variables, siendo interesantes los casos

de Chile o Noruega, que en gran medida dependen de la institucionalidad
existente en cada país(780).
5.1. La concesión de recursos naturales y otros títulos habilitantes

La norma constitucional establece que por ley orgánica se fijan las con-
diciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares; señalando
además que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal. En este orden de ideas, el artículo 23 de la norma legal an-
tes citada establece que las concesiones son bienes incorporales registra-
bles y que pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindica-
ción, conforme a las leyes especiales, norma que guarda concordancia con
el concepto de concesión que viene siendo explicitado. A diferencia de la
concesión de bienes públicos, la concesión de recursos naturales no es un
contrato sino un acto administrativo. La finalidad es entonces generar titu-
laridades para una explotación adecuada de los recursos naturales.
Sin embargo, no todos los recursos naturales se explotan a través de con-
cesiones. Un caso es el de los hidrocarburos, los mismos que se explotan a
través de contratos. En primer lugar, el artículo 8 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica de Hidrocarburos otorga al Estado la propiedad de los
hidrocarburos in situ, es decir, en el yacimiento; otorgándose a PERUPE-
TRO S.A. el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos para
el efecto de que pueda celebrar los respectivos contratos sobre los mismos.
Asimismo, el artículo 10 de la norma antes citada establece que las ac-
tividades de exploración y de explotación de hidrocarburos podrán realizar-
se fundamentalmente a través de dos formas contractuales. En primer lu-
gar, el Contrato de Licencia, que es celebrado por PERUPETRO S.A., con
el contratista y por el cual este obtiene la autorización de explorar y explo-
tar o solo de explotar los hidrocarburos en el área de contrato; siendo que
PERUPETRO S.A. transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos
extraídos al contratista, quien debe pagar una regalía al Estado.
En segundo lugar, el Contrato de Servicios, que es celebrado por
PERUPETRO S.A. con el contratista para que este ejercite el derecho de
llevar a cabo actividades de exploración y explotación, o explotación de hi-
drocarburos en el área de Contrato, recibiendo el Contratista una retribución
(780) Sobre el particular: PERLA, Cecilia. ¿Cuál es el destino de los países abundantes en recursos
minerales? Documento de Trabajo Nº 242. PUCP, Lima, 2005.
361
en función a la Producción Fiscalizada de Hidrocarburos. En este caso no

existe transferencia de propiedad de los hidrocarburos a favor del contratista.
Otro caso interesante es el de la actividad pesquera, en la cual existen
diversos derechos de distinta naturaleza, como son concesiones, autoriza-
ciones y permisos, aplicables a diferentes actividades pesqueras(781). Por
ejemplo, las concesiones se emplean para la administración y usufructo de
la infraestructura pesquera del Estado, conforme a ley y para la acuicultura
que se realice en terrenos públicos, fondos o aguas marinas o continentales.
Asimismo, las autorizaciones se emplean para el desarrollo de la acui-
cultura en predios de propiedad privada, para realizar actividades de inves-
tigación, para el incremento de flota y para la instalación de establecimien-
tos industriales pesqueros. Finalmente, los permisos se utilizan para las
operaciones de embarcaciones pesqueras de bandera nacional y extranjera.
En este punto existen diversas opciones de regulación a fin de que los
recursos sean explotados de manera eficiente. En primer lugar, tenemos la
asignación de derechos de propiedad, como ya se ha señalado. Sin embar-
go, esto no siempre es posible, y es cuando se recurre a las cuotas, que es
un mecanismo que empleamos en nuestra legislación pesquera, por ejem-
plo. Ahora bien, esto no siempre es eficiente por los altos costos adminis-
trativos de la supervisión, situación en la cual es útil emplear cuotas indi-
viduales transferibles, que pueden ser transables en el mercado(782).
5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburíferos

En el caso de los recursos ubicados en el subsuelo se hace más eviden-
te la necesidad de una regulación eficiente de los recursos naturales que no
sea basado en el dominio estatal. De hecho, en el caso de estos recursos, el
verdadero dominio corresponde al propietario del predio superficial, el cual
posee la capacidad de decidir si se explota en su predio, con lo cual la con-
cepción dominalista que hemos señalado quedaría desvirtuada. Lo cual no
impide su regulación por parte del ordenamiento estatal, en tanto ejercicio
de una actividad económica determinada.
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no
implican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real dis-
tinto que es la concesión. Ahora bien, la servidumbre minera es una insti-
tución de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas
que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De
(781) Artículo 43 del Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca.

362
hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37 del Texto Úni-

co Ordenado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del
concesionario minero.
Ahora bien, la redacción actual de la Ley N° 26505, Ley de la Inversión
Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida
como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras(783),
pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha ge-
nerado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido conce-
didas por la autoridad administrativa(784); considerando además que resulta
preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre,
siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa.
Adicionalmente, dicho procedimiento es inconstitucional, puesto que
en el caso de servidumbres de uso en verdad se genera la pérdida del bien,
puesto que luego no podrá emplearse. Por ello se genera una indemniza-
ción, calculada de manera muy similar a una indemnización justipreciada,
con lo cual nos encontramos ante una expropiación encubierta que no se
encuentra dentro de los parámetros del artículo 70 de la Constitución. A lo
que hay que agregar que la llamada expropiación minera ha sido derogada
tácitamente, como ya lo hemos señalado antes.
Otro caso de interés es el de las servidumbres en materia de hidrocarbu-
ros. En este caso debe tenerse en cuenta el contratista no goza de una con-
cesión, sino más bien de un contrato regido por el Derecho civil. De hecho,
esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la ser-
vidumbre minera. Ello se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Hidro-
carburos y el Reglamento de las actividades de exploración y explotación
de hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 032-2004-EM.
(783) Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos
requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre
que se precisará en el Reglamento de la presente Ley.
En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previa-
mente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según
valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por
Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas.
Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corres-
ponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios
para fines mineros y de hidrocarburos
(784) LASTRES BERNINZON, Enrique. “Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso
de aprobación”. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo. N° 56. Instituto Nacional de
Derecho de Minería y Petróleo, Lima, 1998. pp. 15-16.
363
En estos casos, la experiencia muestra que no es posible explotar el

subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superfi-
cial, lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla los recursos na-
turales que se encuentran bajo el mismo. En estos casos la regulación debe
dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario y el inversionista, gene-
rando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotación
de los recursos naturales.
6. CONCLUSIONES
Las justificaciones económicas del Derecho Ambiental se encuentran
dirigidas a dos conceptos fundamentales. En primer lugar, la existencia de
elevados costos de transacción justifica el establecimiento de un derecho
a un ambiente sano y equilibrado, costos provenientes no solo de la gran
cantidad de personas afectadas, sino también de la existencia de un mono-
polio en la negociación.
En segundo lugar, las diversas actividades generan costos que deben ser
asumidos por quienes los generan, y dentro de los mismos encontramos las
externalidades resultantes de la afectación a bienes ambientales. Un caso
interesante es el de la responsabilidad ambiental, que como lo hemos seña-
lado es de naturaleza objetiva.
Pero, además, es preciso que la intensidad de la protección ambiental
sea la adecuada, a fin de que la misma no afecte el bienestar social. En este
orden de ideas es necesario emplear mecanismos que permitan generar in-
centivos para que el mercado colabore con la Administración Pública en el
control y fiscalización ambiental, para lo cual se deben asignar titularida-
des a los particulares.
Finalmente, merece una mención la regulación de los recursos natura-
les establecidos en la Constitución. Si bien se señala que nuestro sistema
es dominalista, en la práctica puede señalarse que la titularidad sobre los
mismos no le corresponde en verdad a la Nación, como señala el artículo
66 de dicha norma, sino más bien al particular que obtiene el dominio so-
bre ellos, como por ejemplo, en el propietario del predio superficial cuan-
do se habla de los recursos ubicados en el subsuelo.
364
Capítulo XI
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN
PERUANA DE 1993
Capítulo XI
UN ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA
CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993
1. INTRODUCCIÓN
La Constitución de 1993, no obstante implicar un importante avance
respecto a lo prescrito por los principios más importantes de la economía
moderna –al establecer esquemas de alejamiento en relación con siste-
mas más bien intervencionistas como los que acompañaron a la Constitu-
ción de 1979 y a normas anteriores–, no establece principios por comple-
to claros respecto al rol que al Estado le toca desempeñar en la economía,
incurriendo en algunos casos en indebidas referencias o en problemáti-
cas omisiones.
Y es que, hoy en día se considera que las prescripciones sobre régi-
men económico en una Constitución, lejos de establecer esquemas permi-
sivos deben más bien señalar claras limitaciones al accionar del Estado en
temas económicos. Las economías modernas otorgan un papel preponde-
rante al mercado dentro del desarrollo económico y social de una Nación.
Ello se acompaña por el hecho de que en el ámbito de la participación en
la economía los particulares poseen derechos fundamentales cuyos límites
deben estar cuidadosamente delimitados.
Sobre el particular existen dos posiciones bien diferenciadas. La pri-
mera, que considera que especificar el régimen económico en una Consti-
tución resulta fundamental para establecer márgenes de acción del Estado
respecto de la intervención en la economía(785). Una posición más radical,
(785) Sobre el particular: FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. “El Estado Social”.
367
que normalmente se identifica con posiciones liberales a ultranza –e inclu-

so, conservadoras–, propone más bien eliminar toda referencia al régimen
económico en una Constitución, toda vez que con la enumeración de los
derechos fundamentales bastaría para asegurar el control sobre el Estado a
fin que no intervenga donde no debe hacerlo.
Sin embargo, incluso respetables posiciones provenientes del libera-
lismo económico y político establecen la necesidad de enumerar principios
generales –que no son derechos fundamentales– que funcionen como mar-
co de la acción estatal(786). De hecho, es necesario establecer ciertos prin-
cipios que rijan la relación entre el Estado y la economía, los mismos que
deben interpretarse en tanto restricciones o marcos de acción y siempre a
favor del particular.
Los presentes comentarios, que no pretenden ser exhaustivos, tienen
por finalidad más bien aclarar algunos conceptos que podrían resultar ser
oscuros o equívocos y establecer un punto de partida para los lineamientos
de una posible reforma constitucional en este punto, dejando en claro que
la misma debe enfocarse no en una vuelta a preceptos intervencionistas o
vacíos de contenido, sino más bien en una aplicación adecuada de las pro-
posiciones propias de la ciencia económica moderna.
2. EL TEMA DE LAS REGLAS DE JUEGO

Como ya lo hemos señalado, la Teoría de Juegos es clave para com-
prender la regulación proveniente de la norma Constitucional. En este or-
den de ideas, el sistema económico se ve influido por un conjunto de nor-
mas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. Dicho sistema
se comporta, en consecuencia, como si poseyera diversas reglas de juego,
que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado.
De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema
económico requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y
que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigen-
te. Ello es necesario pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir
de manera eficiente si jugarán o no o si se mantendrán en el juego mien-
tras el mismo continúe.
Todo parece indicar, por otro lado, que el desarrollo económico no depen-
de en realidad de las transformaciones tecnológicas, sino más bien se sustenta
En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 69. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 171 y ss.
(786) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona, 1980, p. 414.
368
en la solidez y desarrollo de las instituciones(787). De hecho, los conocimien-

tos tecnológicos se han vuelto patrimonio de la humanidad en su conjunto,
sin que ello explique las grandes diferencias de desarrollo entre los países.
El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho
sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera
continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento del mercado
es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las
cuales no adolecería ante normas adecuadas, como ya lo hemos señalado.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-
ción, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida,
genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vul-
nerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conve-
niente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de li-
mitación al poder estatal.
No es causalidad entonces que los estados con mayor desarrollo eco-
nómico son precisamente aquellos que poseen mayor estabilidad constitu-
cional. Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional ela-
borada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a
un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han
modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Además, el Reino Uni-
do posee una Constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero
también por usos y convenciones.
Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados –con la
posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978– poseen
Constituciones que han sido promulgadas en la primera mitad del siglo XX
y que han sufrido limitadas reformas desde entonces, lo cual muestra tam-
bién una elevada estabilidad constitucional.
Finalmente, ciertos juristas postulan la necesidad de establecer mode-
los flexibles, capaces de adaptarse al programa económico del gobierno que
se encuentre en el poder(788) y que pueden ser considerados abiertos, puesto
(787) NORTH, Douglas. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4. North, ganador del Premio Nóbel de
Economía, demostró cómo los cambios institucionales son más relevantes que los cambios
tecnológicos para explicar el desarrollo económico. Factores políticos, económicos y sociales
inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan posicio-
nes sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses,
fuerzan los cambios.
(788) OCHOA CARDICH, César. “Bases Fundamentales de la Constitución Económica de 1993”.
En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1995, pp. 85-86.
369
que se adaptaría a los problemas que se presentan(789). Nada más erróneo,

puesto que el esquema que propugnan es el que precisamente permite que
cada cinco años el país posea un régimen económico distinto, situación en
abierta contradicción con la concepción de reglas claras y estables, nece-
sarias para la toma de decisiones eficientes en el mercado.
3. EL PROBLEMA DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

El artículo 58 de la Constitución señala que el régimen económico de
la República se fundamenta en la economía social de mercado sin expre-
sar claramente qué se entiende por ella(790). Ello lamentablemente permite
que los diversos actores económicos entiendan de diversa manera que es lo
que ello significa y a su vez permite diversos mecanismos intervencionis-
tas; situación que se ha venido presentando en los sucesivos gobiernos que
se han dado desde que el término se ha consagrado constitucionalmente(791).
Esta situación, que viene repitiéndose en nuestras constituciones, no ha sido
corregida por ninguna de nuestras cartas recientes, incluyendo la de 1993.
La mayor parte de la doctrina considera que la denominada economía
social de mercado –en el mejor de los casos, una tautología, como vere-
mos más adelante– implica el empleo del mercado y el sometimiento de la
economía a sus leyes, permitiéndose la actuación del Estado para corregir
distorsiones de tal manera que dicho mercado funcione eficientemente(792).
(789) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1999, p. 203.
(790) Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
(791) Sobre el particular: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Iniciativa privada y economía social de
mercado”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 797.
(792) La jurisprudencia peruana no ha definido de manera tan clara este concepto, el cual se podría
prestar a interpretaciones colectivistas. Esto lo podemos encontrar, por ejemplo, en el proceso
de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728
ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, Exp. Nº 0008-2003-AI/
TC, sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, fundamento 13:
“(…)
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamen-
talmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo
del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada
y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
370
El modelo económico se apoya entonces en un Estado fuerte, que se ocu-

pa de imponer la seguridad jurídica y su control, y en caso dado, de respaldar
las sanciones que corresponda, pero que también al mismo tiempo muestra una
notoria abstinencia del Estado (o sea de sus funcionarios) en inmiscuirse en las
actividades del mercado libre cuando ello no es a todas luces indispensable(793).
Entonces, el proyecto de ordenamiento de la economía social de merca-
do se basa en la convicción de que el mercado en combinación con la pro-
piedad privada de los medios de producción (es decir, el rasgo esencial del
capitalismo) constituye tanto la modalidad más eficiente de coordinación
económica, como también una condición necesaria para garantizar la máxi-
ma libertad política. Según esto, es tarea del Estado velar por el buen fun-
cionamiento del mercado. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal
a obtener, que no existe de manera absoluta y permanente(794). En circuns-
tancias en las cuales la competencia es imperfecta cabe hablar entonces de
la necesidad de intervención estatal, debidamente limitada.
En el mercado libre de un país, de una región, de una parte de la tierra
o inclusive a escala mundial no resultan determinantes el reglamento esta-
tal sobre cuánto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la ofer-
ta y la demanda. Ello se basa en teoría subjetiva del valor, por la cual los
bienes poseen el valor económico que les asigna el individuo. Los dere-
chos de propiedad garantizados y las reglas de competencia protegidas por
el Estado a través de tribunales independientes garantizan muy pronto que
el grupo más importante de personas dentro de la economía social de mer-
cado, o sea los consumidores, disfrute de sus ventajas.
3.1. La utilidad del término en cuestión

Un análisis cuidadoso de esta definición nos va a mostrar que el término
“economía social de mercado” es errático y nos puede llevar a confusiones.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea,
por contrapartida, sinónimo de progreso social.
(…)”.
(793) Este concepto se aplica, en sentido estricto, al modelo de ordenamiento económico, explícita-
mente elaborado, que le sirvió al primer gobierno de la República Federal de Alemania después
de la segunda guerra mundial como pauta para encauzar su política económica. Su configuración
teórica se relaciona ante todo con los nombres de Walter Eucken y Alfred Müller-Armack, y
su implementación política con el de Ludwig Erhard. Los lineamientos básicos esenciales del
modelo caracterizan la constitución económica de la mayoría de las naciones industrializadas
de occidente, aun cuando no necesariamente su reflexión teórico ideológica.
(794) KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994, p. 339 y ss.
371
En primer lugar, muy pocos defensores de la economía de mercado y del li-

beralismo económico consideran que es posible que el mercado funcione sin
distorsión alguna(795), la misma que es generada entre otras cuestiones por
la existencia de monopolios naturales, la asimetría informativa y los costos
de transacción(796). En otras palabras, si el concepto de economía social de
mercado es el que venimos esgrimiendo líneas arriba entonces, entre ella y
el concepto de economía de mercado, a secas, no existe diferencia alguna.
Sin embargo, en múltiples oportunidades los actores políticos han con-
siderado que el concepto de economía social de mercado podía identificar-
se con el de economía intervenida, e incluso, con el de economía planifica-
da. La Constitución de 1979 establecía un régimen de economía social de
mercado(797), sin embargo los diversos gobiernos que han existido desde su
entrada en vigencia han asignado significados a dicha institución, llegándo-
se a considerar erróneamente el citado concepto como la facultad otorgada
al Estado para hacer efectivas amplias intervenciones en la economía del
país. El control de precios, las prórrogas contractuales, los subsidios indis-
criminados, las expropiaciones sin base cierta y la intervención en la acti-
vidad económica en general se consideraron válidas en su momento al am-
paro del concepto que venimos comentando.
3.2. Las áreas de actuación del Estado

En un intento de definición, el artículo en mención señala los rubros en
que el Estado actúa principalmente, sin que se señale en qué términos esa
actuación se establece. Es decir, debe determinarse si la intervención esta-
tal se da en términos de regulación económica, de intervención directa o de
(795) De hecho, una Constitución tan intervencionista como la española habla claramente de economía
de mercado, admitiendo la posibilidad de intervención de los poderes públicos a fin de garantizar
la competencia o para asegurar prestaciones que el mercado no puede hacer efectivas. Sobre el
particular. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Derecho administrativo económico.
La Ley, Madrid, 1991, pp. 88-89.
(796) Como ya lo hemos señalado de manera reiterada, los costos de transacción son responsables en
gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado. Sobre el particular: TORRES
LOPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 51.
Ahora bien, Coase explicaba, a través del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos
de transacción son sustancialmente elevados es necesaria la intervención estatal a fin de hacer
posible la obtención de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la
solución eficiente no puede darse prescindiendo de la norma jurídica elegida. Revisar: ARIÑO
ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Comares, Granada, 1999, p. 22 y ss.
También: TORRES LÓPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53.
Artículo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El
Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social.
372
realización directa de la actividad. En varias de las actividades que se enume-

ran el Estado concurre con los particulares en la realización de las mismas.
Ejemplo de ello lo encontramos en la salud, la educación y los servi-
cios públicos, siendo preferible que estos últimos se encuentren en manos
de particulares, a través de concesiones, por ejemplo. Por otro lado, en el
caso de la educación existen interesantes propuestas que postulan la nece-
sidad de privatizar la misma, pasando de un modelo que subsidie la ofer-
ta educativa a otro que subsidie la demanda; reduciendo la existencia de
free riders, es decir, de quienes se benefician del subsidio pudiendo pagar
el costo del servicio, como lo hemos señalado con amplitud en el capítu-
lo correspondiente.
Por otro lado, el Estado se encarga de manera directa y exclusiva de la
actividad, como la promoción de empleo, seguridad e infraestructura. Sin
embargo, en este último caso el uso de concesiones en materia de infraes-
tructura estatal resulta de especial interés, puesto que dinamiza el mercado
a la vez que permite una mayor participación de la inversión privada en la
satisfacción de necesidades públicas(798), tomando en cuenta la gran brecha
de infraestructura que existe en nuestro país.
Regulación económica
La intervención estatal en la economía se puede dar, en primer lugar,
en términos de regulación económica. Esta última consiste en la orienta-
ción por parte del Estado en la cual se establece parámetros para la actua-
ción de los agentes económicos. La regulación económica pretende que las
decisiones privadas no perjudiquen el interés general(799) y se justifica en de-
terminadas consideraciones de naturaleza económica, como pueden ser los
elevados costos de transacción, la existencia de externalidades, la informa-
ción asimétrica o la existencia de monopolios naturales.
No obstante ello, las dificultades que entraña la regulación económi-
ca son bastante altas, dada la posibilidad de politización de la misma, así
como el riesgo de empleo de la regulación por parte de actores económicos
que buscan verse favorecidos por la misma. Por ello, la regulación econó-
mica debe estar debidamente limitada y circunscrita a supuestos específi-
cos; en especial considerando que la misma implica limitaciones a derechos
(798) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Estado Orientador y Promotor”. En: Gutiérrez, Walter
(dir.). Ob. cit., p. 811.
(799) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 25.
373
fundamentales como libertad de empresa o propiedad, a las que hay que

aplicar los principios vistos en el presente trabajo.
Finalmente, debemos diferenciar la regulación económica de otros
mecanismos de intervención estatal en la economía que no implican inter-
vención directa, a los cuales haremos referencia más adelante, como son la
protección al consumidor y el derecho de la competencia, en sus dos ver-
tientes, sea la represión de la competencia desleal o la legislación antimo-
nopolio. A este mecanismo de intervención estatal, por su especial impor-
tancia, vamos a hacer referencia de manera exhaustiva más adelante en el
presente capítulo.
Intervención directa
La intervención directa en la economía por parte del Estado implica,
primeramente, el fomento de determinadas actividades, y luego la creación
de empresas públicas o de organismos públicos a fin de participar en el mer-
cado como un operador más del mismo. En primer lugar, el fomento de ac-
tividades privadas pretende mecanismos a través de los cuales el Estado
incentiva ciertas actividades consideradas de interés público, sin participar
directamente de las mismas(800). El fomento se encuentra expresamente au-
torizado por la Constitución en determinados supuestos, en particular res-
pecto a las pequeñas empresas, no obstante su discutible empleo en térmi-
nos de igualdad jurídica en el mercado.
Por otro lado, cuando hablamos de la creación de empresas públicas nos
encontramos ante la denominada actividad empresarial del Estado. Esta úl-
tima situación se encuentra fuertemente limitada por el principio de subsi-
diaridad. La figura de la intervención directa por parte del Estado incorpora
cierto nivel de planificación económica, al establecerse metas determina-
das y los mecanismos a través de los cuales pretende obtenerse resultados.
En general, en esta instancia la planificación es concertada entre los acto-
res económicos, hecho que no obsta para considerar dicha planificación
como un elemento más bien limitativo respecto de la acción del mercado.
Realización directa de actividades económicas

Finalmente, la realización directa de las actividades implica que el Es-
tado las efectúe por sí mismo, sin la participación de la actividad privada, en
especial en el caso de los servicios públicos. Este nivel implica el ejercicio
(800) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 287 y ss.; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián.
374
exclusivo de las actividades económicas –o de gran parte de ellas– por parte

del Estado. La planificación, en este supuesto, tiende a establecerse de ma-
nera centralizada, acercándonos a esquemas de economía dirigida, propia de
regímenes económicos colectivistas. Sin embargo, la reserva de actividades,
así como la planificación central, como veremos en el próximo acápite, en
principio se encuentran proscritas en el actual ordenamiento jurídico peruano.
3.3. La crisis del Estado de Bienestar

Cuando se hizo patente la aparición del Estado de Bienestar (y por
ende, del Estado Social de Derecho) se generó, como resultado inmediato,
la necesidad de la existencia de una Administración Pública prestadora de
servicios(801). Dichos servicios debían ser prestados por el Estado en forma
directa, a través de mecanismos de gestión. Paulatinamente, conforme las
necesidades de la población aumentaban, fue necesario que el Estado crea-
ra entes especializados en la prestación de dichos servicios.
En seguida, y como los mecanismos tradicionales de la administración
pública resultaban poco efectivos para la prestación de dichos servicios, fue
necesario tomar prestados conceptos de la administración privada para ha-
cer eficiente la gestión de los mismos. Como resultado, aparecieron las lla-
madas empresas públicas, en general personas jurídicas de derecho priva-
do, pero que eran de propiedad del Estado.
Asimismo, las décadas de cincuenta y sesenta se habían caracteriza-
do por la existencia de bonanza económica en los países más adelantados
y cierta mejoría en los demás países del orbe, que les permitía el manejo
directo de determinadas actividades, muchas de ellas reservadas al Esta-
do(802). Sin embargo, la crisis energética de la década de los setenta, entre
otras circunstancias, afectó el manejo económico de las naciones, situación
en la cual se comenzó a pensar seriamente en la necesidad de transferir a
manos privadas el manejo de determinadas actividades, sean estas de ser-
vicios públicos o no.
Lo antes señalado además se sustenta en el Teorema de la Imposibilidad
de Arrow, que hemos mencionado en capítulos anteriores. El citado teorema
demuestra las dificultades que existen para que se puedan determinar funcio-
nes de bienestar social que satisfagan a todos de manera simultánea empleando
(801) Sobre el particular: DE VAL PARDO, Isabel. Administración de Entidades Públicas. Instituto
de Estudios Económicos, Madrid, 1999, pp. 49-51.
(802) KRESALJA, Baldo. “El Rol del Estado y la Gestión de los servicios públicos” En: Themis
N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 55.
375
la regla de la mayoría. Con lo cual el Estado puede intervenir en el merca-

do solo hasta cierto punto, a partir del cual dicha intervención es ineficiente.
Si es que la intervención es para resolver distorsiones se debe emplear
el mecanismo más aséptico posible, es decir, el que sea menos limitante
a los derechos fundamentales, conforme los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, porque los costos asociados pueden ser mayores que
el beneficio potencial a obtener, como lo hemos explicado anteriormente.
Si es que la intervención se dirige a redistribuir, los medios a emplear
deben ser aquellos que sean socialmente eficaces, como ya los hemos se-
ñalado al tratar derechos fundamentales como la salud o la educación, en
los cuales la inversión social se justifica como un beneficio a la totalidad
de la sociedad, siendo eficiente en términos de Pareto, teniendo en cuenta
que redistribuir también cuesta.
Ahora bien, como dijimos, redistribuir cuesta, porque el empleo del sis-
tema impositivo, por ejemplo, puede implicar un costo administrativo muy
alto, el mismo que costea todos los sectores de la economía(803). De hecho,
solo una fracción de lo que se tributa va a parar a los sectores de menores
ingresos. En consecuencia, son los mecanismos de inversión directa pú-
blica y sobre todo privada en los ámbitos de mayor impacto social (salud,
educación, infraestructura) los que van a generar una mejor distribución
del ingreso a través de la generación de crecimiento económico localizado.
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA
El artículo 59 de la Constitución(804) señala que el Estado estimula la
creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre-
sa, comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta
a esquemas como el de la Constitución de 1979, en los cuales el éxito del
desarrollo económico parecería estar más enfocado en la acción del Esta-
do que en la acción realizada por los particulares.
La promoción del desarrollo –y el estímulo de la riqueza– deben ser
efectuadas en principio por el mercado y no por el Estado, el cual debe li-
mitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles
distorsiones que se produzcan, muchas de las cuales son de responsabilidad
(803) PARKIN, Michael. Economía. Pearson, México, 2009, p. 431.

(804) Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.
376
de la propia autoridad política. Y en algunos casos, como hemos vis-

to, se requiere de inversión pública y privada localizada para corregir
desigualdades, lo cual a su vez genera eficiencia social en términos de Pareto.
Es preciso señalar que la Constitución no establece como es que el Es-
tado debe estimular la creación de riqueza, puesto que no se establece si el
estímulo es directo o si más bien este consiste en remover los obstáculos
que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstácu-
los generados por el propio Estado. Una interpretación “progresista” de la
norma podría llevarnos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriendo
de una intervención directa del Estado en la actividad económica.
4.1. Concepto
Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de empresa, en
tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una eco-
nomía de mercado. Un sistema económico en el cual se limite indebida-
mente las mismas no es una economía de mercado sino una economía in-
tervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a través del cual el ser
humano hace efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los
demás a través de la actividad empresarial y con un legítimo afán de lucro.
En tal sentido, debe diferenciarse claramente la libertad de empresa de
la libertad de trabajo, las mismas que se tratan de manera separada(805). La
libertad de trabajo, como su nombre lo indica, se vincula de manera direc-
ta con la prestación de servicios realizada por una persona, en especial la
que es realizada en relación de subordinación.
A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro
positivo, en tanto libertad de no ser obligado a desempeñar un trabajo o dejar
de desempeñarlo de manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que
uno prefiera y ejercerlo libremente dentro del marco establecido por el orde-
namiento jurídico, incluido el establecido por el empleador. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha estado confundiendo ambos derechos en reiterada
jurisprudencia, señalando que uno implicaría al otro, sin tomar en cuenta la
naturaleza subordinada del trabajo al que alude la norma constitucional(806).
(805) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 226-227.

(806) STC N° 03330-2004-AA/TC:
“(…)
28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo
Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de
acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
también, debe garantizar la libertad de empresa.
377
4.2. Razón de ser de la libertad de empresa

Por eso en el campo de la ética social se llega a la conclusión de que la
concepción del ser humano como un actor creativo hace inevitable aceptar
con carácter axiomático el principio ético de que “todo ser humano tiene
derecho natural a los frutos de su propia creatividad empresarial”. No solo
porque, de no ser así, estos frutos no actuarían como incentivo capaz de mo-
vilizar la perspicacia empresarial y creativa del ser humano, sino porque,
además, se trata de un principio universal capaz de ser aplicado a todos los
seres humanos en todas las circunstancias concebibles(807).
El hecho de que a mayores cotas de libertad de empresa corresponde
un mayor nivel de satisfacción y una mayor prosperidad del ser humano, es
algo más que demostrado por la realidad desde que los primeros teóricos li-
berales observaran dicha circunstancia. No es casualidad que los países más
industrializados posean los mayores índices de libertad empresarial y que
aquellos que se han industrializado rápidamente generaron el cambio a tra-
vés de la apertura de sus mercados y la abolición de las reservas estatales.
Además de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lle-
va implícita un avance notable de la ciencia y la técnica. El afán por en-
contrar nuevos procesos que faciliten la labor productiva, que encuentra su
especial caldo de cultivo en los regímenes respetuosos con esa libertad de
empresa de la que hablamos, suele desembocar en la constante aparición
de nuevos descubrimientos científicos y ello a su vez incide de forma no-
table en el progreso de la humanidad.
De hecho, el crecimiento económico es el mecanismo más eficien-
te para generar bienestar, existiendo suficiente consenso de la importan-
cia del mismo para la reducción de la pobreza, más allá de los programas
Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos
atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no
se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le
estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de
este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la
libertad de trabajo?
Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/
TC, caso Hilda Anaya Cárdenas),
“aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no
lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las
disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una
actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva;
caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”.
(…)”.
(807) HUERTA DE SOTO, Jesús. “La Libertad de empresa como imperativo moral”. En: Anuario
de economía. Negocios Ediciones, Madrid, 1996, pp. 78 a 79.
378
sociales(808); razón por la cual carece de sentido preferir estos últimos fren-
te a aquel. No es posible generar distribución de la riqueza si la misma no
se ha creado antes.
A su vez, dicho crecimiento solo es posible cuando existen fuertes in-
centivos para la inversión privada, lo cual solo ocurre cuando la tutela de la
libertad de empresa es también muy fuerte. Si el inversionista observa que
la libertad de empresa es protegida debidamente por los poderes públicos
va a tener incentivos para invertir, caso contrario la inversión se verá ahu-
yentada y con ello también el crecimiento económico.
Todos ganan más

Variación del ingreso promedio anual del hogar según quintiles*, 2009-2003
(En porcentaje)
60
50
40
30
20
10
0
1 2 3 4 5
*El quintil 1 representa al 20% con menores ingresos de la población, el quintil 5, al 20% con mayores ingresos
Fuente: INEI
Elaboración: IPE
4.3. Contenido
Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en
particular, se reconocen derechos complejos conformados por determina-
dos componentes que configuran su contenido esencial(809). En primer lu-
gar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones
empresariales, dentro de los márgenes fijados por la ley, los cuales son su-
ficientemente amplios, así como la libertad para adquirir organizaciones
ya existentes(810).
(808) Sobre el particular: JARAMILLO, Carlos Felipe, SILVA-JÁUREGUI, Carlos. “Perú en el

umbral de una nueva era”. Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial,
Washington DC, 2011.
(809) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 219 y ss.
(810) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo 1, p. 856.
379
Ello implica la libertad que tienen todos los particulares –libertad que
no posee el Estado, dado el principio de subsidiaridad– para acceder al mer-
cado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligación que el
mismo respete las reglas del mercado, y a la vez, que se comprometa a de-
fender la libre competencia.
Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configu-
ración interna de la empresa, en términos de organización interna, compo-
sición de los órganos de dirección, e incluso, denominación y ubicación.
Este concepto admite ciertas limitaciones por razones de interés general,
algunas de las cuales resultan ser sumamente discutibles.
Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada
libertad de dirección, la misma que se encuentra referida a la producción,
inversión, política comercial, precios –elemento de particular importancia–
y contratación. Esto admite ciertas limitaciones, muchas de las cuales re-
sultan ser también muy controvertidas.
4.4. Los límites a las libertades empresariales

Asimismo, la Constitución señala que el ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. Si bien es
cierto la salud y la seguridad públicas podrían resultar límites plausibles
para los derechos en mención, no consideramos lo mismo respecto a la mo-
ral pública. En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficien-
temente subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones(811).
Para ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de ley, con-
tenido en la legislación comparada(812) y desarrollada por la jurisprudencia
y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden
ser limitados por la ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho
fundamental, en uso del artículo 3 de la Constitución(813).
Por otro lado, existen límites a la libertad de empresa que no resultan am-
parables por el ordenamiento jurídico. La reserva por parte del Estado de ac-
tividades económicas se encuentra seriamente limitada en la actual Constitu-
ción, a diferencia de la Constitución de 1979 que la permitía expresamente,
(811) Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situación es moral o inmoral, la misma
deberá favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230.
(812) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 157 y ss.
380
y sin establecer parámetro alguno(814). La citada reserva es a todas luces una

violación de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los
particulares(815).
En cuanto a la libertad de dirección las limitaciones tienen un eviden-
te origen en la regulación económica y en especial, el hecho de que las ac-
tividades en cuestión sean consideradas servicios públicos. Sin embargo,
la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha regulación, puesto que
podría resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o produc-
ción. Una regulación de esta naturaleza lo único que va a originar es la falta
de incentivo para la realización de la actividad en cuestión(816).
Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excep-
cional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posi-
ble someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la oferta y la de-
manda o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia a los
que nos referimos más adelante. Y, en tales circunstancias, la regulación
debe propender únicamente a establecer límites máximos de los precios o
tarifas de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equi-
librio que el mismo tendría de existir libre competencia. Lo antes señalado
es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos,
conforme lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757(817).
Esta regulación es evidentemente temporal, hasta que los bienes y ser-
vicios regulados puedan someterse al mercado, una vez que se haya resuelto
la distorsión existente. En consecuencia, no existe justificación alguna para
someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situa-
ciones de libre competencia, puesto que el precio será determinado por el
mercado de manera espontánea(818).

Artículo 114.- Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el
Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado
establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos.
(815) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 931 y ss.
(817) Decreto Legislativo N° 757:
Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta
y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios
públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
(818) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de
los precios supuestamente “inflexibles a la baja” –como la mano de obra– origina la escasez
del bien o servicio cuyo precio está controlado.
381
4.5. El caso de la Calle de las Pizzas

Un caso interesante en este sentido es la demanda de inconstituciona-
lidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figa-
ri, contra las Ordenanzas N° 212-2005 y N° 214-2005, expedidas por la
Municipalidad de Miraflores. La Asociación de Comerciantes San Ramón
y Figari ha señalado en su demanda que, mediante la Ordenanza N° 212-
2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales
comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas, y zonas de in-
fluencia, imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos co-
merciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días vier-
nes, sábados y feriados. Asimismo, mediante la Ordenanza 214-2005, se
amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los loca-
les comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m.
La sentencia materia de análisis falla declarando inconstitucional el ar-
tículo 4 de la Ordenanza N° 212-2005, expedida por la Municipalidad Dis-
trital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone dejar sin efecto
todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos co-
merciales ubicados en las referidas zonas; declarando infundada la demanda,
sin embargo, en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.
Una vez empleado el test que hemos descrito anteriormente, en este
caso el problema surge en el análisis de necesidad, componente de la pro-
porcionalidad. Como ya lo hemos visto, la limitación descrita se encuentra
sustentada en que la ley no afecta el contenido esencial de los derechos in-
volucrados y además resulta ser razonable. Asimismo, una vez que se ana-
lizan los criterios que componen el principio de proporcionalidad la misma
satisface el análisis de idoneidad, puesto que la limitación horaria en efec-
to permite cumplir con la finalidad perseguida.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de la medida, el Tribunal señala
erróneamente que la restricción es un medio necesario dado que no existen
medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acús-
ticamente sano en las zonas aledañas a la de la restricción. El Tribunal esta-
blece que si bien existen medios alternativos, los mismos no son igualmente
eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el estable-
cimiento de niveles de decibelios tope; sin embargo, señala el Tribunal, re-
sulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la
contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación
que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría
el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al
medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud.
382
Por el contrario, precisa el Tribunal Constitucional, la restricción del

horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en
la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entor-
no acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En con-
secuencia, el Tribunal Constitucional establece que, si bien existe al me-
nos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un me-
dio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas
a la de la restricción(819).
Aquí el Tribunal efectúa un análisis incorrecto. La determinación de
la eficacia del medio empleado es efectuada de manera más bien subjeti-
va. La limitación de los decibelios, por ejemplo no tendría por qué ser un
mecanismo que carezca de idoneidad, máxime si permite limitar en los de-
rechos fundamentales en cuestión en lo menos posible, que es el requisito
establecido por la propia jurisprudencia del Tribunal, y por reiterada juris-
prudencia comparada; a lo que podemos agregar el uso de mecanismos de
reducción de ruido, el establecimiento de horarios diferenciados en mérito
a la ubicación del establecimiento, entre otros. Es posible cumplir enton-
ces con satisfacer el objetivo, a un costo constitucional menor(820), lo cual
genera que la medida restrictiva no cumpla con el criterio de necesidad.
Más aun, es evidente que existen otras zonas de la ciudad de Lima, y en
especial del distrito de Miraflores, en las cuales dichas limitaciones horarias
no existen, en las cuales se daría el mismo nivel de contaminación acústi-
ca señalada por el Tribunal; y en consecuencia se estarían violando los de-
rechos que constituyen el objetivo a tutelar. Finalmente, no todos los esta-
blecimientos comerciales de dichas calles generan la misma naturaleza de
ruido, no pudiéndose equiparar las actividades de una discoteca, por ejem-
plo, a la de un restaurante; debiendo ser distintas las restricciones en cada
supuesto, a fin de que las mismas se adecuen mejor al criterio de necesidad.
4.6. El caso del cabotaje

Un caso muy interesante es el del cabotaje, que dio lugar a la deman-
da de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Arequipa contra el artículo 1 de la Ley N° 29475, en cuanto modifica el
(819) Para una perspectiva distinta: INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Calle de las pizzas y pon-
deración constitucional”. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 5. Círculo de Derecho
Administrativo, Lima, 2008, p. 291 y ss.
(820) ALEXY, Robert. Ob. cit., loc. cit.
383
artículo 7.2 de la Ley N° 28583, Ley de Reactivación de la Marina Mercan-

te Nacional, así como, por conexión, contra el artículo 46 del Decreto Su-
premo N° 014-2011-MTC, Reglamento de la Ley N° 28583.
Dicha norma preceptúa que para el transporte acuático entre puertos pe-
ruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo
las modalidades a que se refiere el párrafo 7.1(821), se permitirá el fletamen-
to de naves de bandera extranjera para ser operadas, únicamente, por na-
vieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no
superará los seis (6) meses no prorrogables.
A su vez, el artículo 46 del reglamento preceptúa que el transporte acuá-
tico comercial en tráfico nacional o cabotaje está reservado, exclusivamen-
te, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad de naviero nacional
o fletadas bajo las modalidades de arrendamiento financiero o bajo arren-
damiento a casco desnudo, con opción de compra obligatoria, salvo lo dis-
puesto por el numeral 7.4 del artículo 7 de la Ley.
Se indica asimismo que solo en forma subsidiaria y en caso no existan
naves propias o arrendadas bajo las modalidades señaladas, el cabotaje po-
drá ser realizado por buques de bandera extranjera que deberán ser fleta-
dos y operados por naviero nacional. Finalmente, se señala que el cabotaje
también podrá realizarse con naves de bandera de los países miembros de la
Comunidad Andina de acuerdo con los Convenios Internacionales vigentes.
Un primer argumento del Tribunal para declarar infundada la demanda
es señalar que la finalidad de la norma es limitar la posibilidad de que en
materia de transporte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras puedan
operar naves de bandera extranjera. Y el transporte acuático o de cabotaje
es la prestación de un servicio de naturaleza comercial, y no una inversión,
que es el término empleado por la norma constitucional.
Ahora bien, aquí el Tribunal comete un error de interpretación que es
preciso relevar, puesto que toda actividad empresarial, nacional o extran-
jera implica inversión. Una interpretación como esta permitiría tratamien-
tos discriminatorios en materia comercial respecto a empresas extranjeras,
lo cual no solo violaría la Constitución sino los tratados de libre comercio
celebrados por nuestro país.
(821) 7.1 El transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusi-
vamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa
Naviera Nacional o bajo las modalidades de Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco
Desnudo, con opción de compra obligatoria; salvo lo dispuesto en el numeral 7.4.
384
El Tribunal señala además que dos son los objetivos principales de la

medida, por un lado, promover la reactivación de la Marina Mercante Na-
cional como una actividad esencial cuya consolidación coadyuva al forta-
lecimiento y crecimiento del país. De otro, incrementar la reserva naval de
la Marina de Guerra del Perú, en aplicación de las normas sobre la materia.
El Tribunal efectúa un análisis incorrecto de la proporcionalidad de
los medios empleados puesto que considera idónea la medida para las fi-
nalidades señalas anteriormente, que en verdad resultan ser discutibles(822).
La experiencia demuestra, y la doctrina ratifica que los mecanismos de fo-
mento que restringen a su vez la participación de determinados agentes del
mercado no generan los efectos de incentivar dicha actividad, sino que más
bien al generar un fomento artificial, al limitar la competencia, no fortale-
cen la misma. El resultado, en el mediano plazo, es la debilidad de la acti-
vidad. La mejor forma de fortalecer un sector productivo es enfrentándo-
lo con la competencia.
A su vez, existen mecanismos idóneos, y menos restrictivos para ob-
tener los resultados esperados, a diferencia de lo señalado por el Tribunal
Constitucional(823). El más importante es eliminar las trabas a la inversión,
que es un pedido del sector empresarial en muchas actividades producti-
vas. Si la Marina Mercante no se ha desarrollado como debiera tendríamos
que determinar que barreras burocráticas puedan existir. Como veremos en
detalle más adelante, la simplificación administrativa es un factor clave del
crecimiento inclusivo y permite fomentar todas las actividades económi-
cas, sin preferir unas a otras.
(822) 42. Así las cosas, la cuestión de si existe una relación de causalidad entre la exclusión de
los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras para operar con naves de bandera
extranjera en el transporte acuático comercial y la reactivación de la Marina Mercante Na-
cional, ha de responderse afirmativamente. El Tribunal observa que la prohibición para que
empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje, y
la necesidad de satisfacer demandas de esta naturaleza, incentivará y promoverá que empresas
nacionales se dediquen a esta actividad económica. Igualmente, aprecia que la restricción de
que estas empresas nacionales puedan operar buques de bandera extranjera, o solo lo puedan
hacer excepcionalmente por 6 meses, luego de los cuales deban hacerlo con buques de bandera
nacional, conseguirá, en un breve plazo, la adquisición de naves de bandera nacional. (…).
(823) “44. La cuestión de si existe un medio alterno que, siendo igualmente idóneo con la consecu-
ción de los objetivos perseguidos por el legislador, cuando menos cause una intervención de
menor intensidad al derecho-principio de igualdad, ha de ser resuelta negativamente. Y no es
que no existan otros medios, sino que los que se pudieron haber empleado alternativamente o
bien se presentan como inadecuados para alcanzar los objetivos perseguidos o, aun cuando se
encuentran orientados a ellos, sin embargo, generan una intervención de la misma intensidad
que la ocasionada al derecho-principio de igualdad con el medio empleado por el legislador”.
385
A lo antes señalado debemos agregar que en realidad lo que se requie-

re, en un país donde el transporte terrestre es tan complicado y donde el
comercio es cada vez más intenso, es mejorar el servicio de cabotaje, para
lo cual lo ideal resulta ser liberar de regulaciones innecesarias el mismo,
más aun si las mismas vulneran lo establecido por la norma constitucional.
4.7. En general, la regulación económica y la libertad de empresa

La regulación económica es en realidad una manifestación de la activi-
dad limitativa de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía
antiguamente como actividad de policía. De hecho, dicho mecanismo im-
plica una limitación a ciertos derechos fundamentales, como podría ser el
derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractua-
les. Sin embargo, el derecho que se encuentra limitado de manera más evi-
dente por la regulación económica es la libertad de empresa.
En este orden de ideas, el artículo 59 de la Constitución(824) señala que
el Estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y
la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, esta norma
no es muy distinta a esquemas como el de la Constitución de 1979, en los
cuales el éxito del desarrollo económico parecería estar más enfocado en la
acción del Estado que en la acción realizada por los particulares.
La Constitución no establece como es que el Estado debe estimular la
creación de riqueza, puesto que no se define si el citado estímulo es directo
o si más bien este consiste en remover los obstáculos que impiden un de-
sarrollo empresarial adecuado, en especial los obstáculos generados por el
propio Estado. Una interpretación “progresista” de la norma podría llevar-
nos a pensar que dicho estímulo es directo, requiriendo de una intervención
directa del Estado en la actividad económica, a través de empresas públi-
cas o mecanismos de fomento.
Como se ha señalado de manera exhaustiva las libertades económi-
cas, y en especial, la libertad de empresa, son derechos constitucionales,
en aplicación directa del artículo 3 y el artículo 59 de la norma constitucio-
nal. En tal sentido, como todo derecho fundamental, la libertad de empre-
sa tiene un ámbito subjetivo, enfocado en la persona como individuo, y un

Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.
386
ámbito objetivo, que se dirige a la importancia social del ejercicio del de-
recho en cuestión.
En el primer ámbito, la libertad de empresa proviene directamente del
concepto de autonomía, siendo una manifestación de su libertad indivi-
dual(825), puesto que permite que el particular ejerza su libertad individual
en el mercado, siempre que se haga de manera lícita y no perjudique a otros
de manera indebida, considerando que el daño generado por la competen-
cia leal es por completo lícito.
Asimismo, en el ámbito objetivo, las libertades económicas resultan
ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico
en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economía de mer-
cado sino una economía intervenida, en la cual no existe verdadera crea-
ción de riqueza. Ello porque la libertad de empresa es el mecanismo a tra-
vés del cual el ser humano hace efectiva su deseo de procurar satisfacer
necesidades de los demás a través de la actividad empresarial y con un le-
gítimo afán de lucro.
Como resultado, a fin de determinar si la regulación de una actividad
económica determinada es pertinente desde el punto de vista jurídico resulta
indispensable que la misma sea sometido al test al cual nos hemos referido
de manera amplia; vale decir, determinar si dichas limitaciones se encuen-
tran conforme a la ley, si no vulneran el contenido esencial del derecho a
la libertad de empresa; y si son razonables y proporcionales respecto al fin
que se persigue. Lo antes señalado implica que, en efecto, existan situacio-
nes que justifiquen dicha intervención para poder definir si la misma es ra-
zonable y proporcional. Entre ellos encontramos la existencia de costos de
transacción, externalidades, así como los monopolios naturales
4.8. Los monopolios naturales

Se señala que la existencia de monopolios naturales justificaría la exis-
tencia de regulación respecto de los mismos, en especial en el contexto de la
prestación de servicios públicos(826). Hay aquí algunos conceptos que acla-
rar. En primer lugar, un monopolio implica la existencia de un único pro-
veedor de un bien o servicio. Si es que existe un proveedor que maneja una
importante porción del mercado, pero además otros competidores con su
(825) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Derecho administrativo económico. La Ley,

Madrid, 1991, p. 171.
(826) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., pp. 26-27.
387
porción, por más pequeña que sea, nos encontramos más bien ante una po-
sición de dominio en el mercado.
Ahora bien, la posición de dominio, o el monopolio por sí mismos no
son perjudiciales para la economía. En primer lugar, una posición de domi-
nio es en general el resultado de un adecuado manejo empresarial, el mis-
mo que no es correcto desincentivar. En segundo lugar, un monopolio ge-
nerado de manera espontánea es bastante raro, puesto que si dicho mercado
es tan rentable como para producir un proveedor con tanto poder, no tarda-
ría en aparecer otros que generen competencia, con lo cual lleva consigo
el germen de su desaparición(827). En todo caso, un monopolio generado en
un mercado sin distorsiones es también resultado de un manejo empresarial
eficiente. En tal sentido, y dentro de los terrenos del derecho de la compe-
tencia, el sistema no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de ella.
Sin embargo, un monopolio natural es también un resultado del mer-
cado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la deman-
da del bien o servicio. Ello genera que sea más eficiente que una sola em-
presa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte,
en este caso, como un resultado espontáneo. En consecuencia, el monopo-
lio resulta inevitable porque es el procedimiento más barato para organizar
una actividad económica(828).
Ahora bien, se ha considerado que la existencia de monopolios es poco
beneficiosa para una economía en la medida que estructuras monopólicas
causan ineficiencias en la asignación al disociar precios de costos. Este tipo
de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos triángulos de pérdi-
da de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de
microeconomía (triángulos de Dupuit o de Harberger)(829). En términos del
bienestar social el problema de este tipo de ineficiencia consiste en que el
consumidor marginal compra de tal manera que su valoración por el bien
o servicio excede al costo social de producirlo.
Así, se considera que el Estado debe regular su comportamiento en el
mercado, a fin de que el mismo no perjudique a los proveedores o a los con-
sumidores. La regulación económica entonces debe intervenir a fin de ge-
nerar los efectos que se producirían en el mercado de existir competencia
perfecta en el citado rubro, a través del control de dicha empresa(830), en es-
(827) BULLARD, Alfredo y FALLA, Alejandro. “El abogado del diablo. El abuso de procesos legales
o gubernamentales como práctica anticompetitiva”. En: Ius et Veritas N° 30. PUCP, Lima, 2005.
(828) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 326 y ss.
(829) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 409 y ss.
(830) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 26.
388
pecial si consideramos que los monopolios naturales se dan en general en

el ámbito de los servicios públicos(831). Un buen ejemplo es el de los servi-
cios de saneamiento, situación en la cual el estado de la técnica no permi-
te la existencia de varios proveedores, generándose un monopolio natural.
Sobre el particular debe indicarse dos cosas, en primer término, que el
control de los posibles abusos de posición de dominio (y abusar de un mo-
nopolio natural lo es) corresponde más bien al derecho de la competencia
–que es eminentemente reactivo– y no a la regulación económica, moda-
lidades distintas de intervención administrativa en la economía, como ya
se ha visto.
En segundo lugar, los métodos reguladores empleados en el derecho
comparado respecto a la existencia de monopolios naturales (como el con-
trol de la utilidad o de la entrada) no resultan ser por completo eficientes,
en especial porque pretenden controlar el funcionamiento de la empresa en
vez de asegurar que el mercado en cuestión funcione como si se encontra-
ra en situación de real competencia.
4.9. El exceso de competencia y la regulación de los servicios públicos

Otra justificación de la regulación económica, en extremo discutible,
se enmarca en el control de la competencia excesiva(832). Se considera, erró-
neamente, que un exceso de competencia –no queda claro qué se entiende
por tal– generaría quiebras y afectaría la actividad económica, en especial
si es un servicio público. La regulación de servicios públicos en mercados
competitivos se sustenta en ocasiones en esta premisa(833), dada la necesi-
dad pública de regulación que rodea a los mismos.
Sin embargo, mientras mayor sea la competencia en una actividad de-
terminada, mayor garantía de eficiencia y calidad existirá. Las razones de
ello son varias. En primer lugar, mientras mayor cantidad de proveedores
exista, estos se verán más obligados a mejorar sus productos y servicios, así
como los precios de los mismos. En segundo lugar, mientras más compe-
tidores existan, mayor dificultad habrá para que los mismos realicen prác-
tica colusorias que restrinjan la competencia en el mercado, precisamen-
te por la elevación de los costos de transacción, que en este caso trabajan
a favor del mercado.

(833) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 344.
389
Además, aunque parezca paradójico, una mayor cantidad de competi-

dores encuentra más difícil influir sobre el organismo que ejerce la regula-
ción económica, lo cual reduce el riesgo de la captura del ente regulador,
muy común en el Derecho comparado. Como veremos más adelante, uno
de los riesgos de la regulación mal aplicada radica precisamente en la posi-
bilidad de que la presión de los proveedores de la actividad regulada termi-
ne dirigiendo la propia regulación, perjudicando al mercado en su conjunto.
Sobre esto volveremos más adelante al tratar sobre los servicios públicos y
la regulación que les es aplicable.
4.10. La existencia de sobreganancias

La existencia de ganancias inesperadas o sobreganancias y la necesi-
dad de un control sobre las mismas, se han esgrimido muchas veces como
una justificación para la regulación(834). De hecho, se ha llegado a estable-
cer que las ganancias no merecidas de los empresarios deberían ser distri-
buidas a la sociedad, porque no han sido un resultado de un esfuerzo em-
presarial, sino de situaciones externas a los mercados en los cuales dichos
empresarios actúan(835). Este concepto se ha hecho común en el caso de la
actividad minera, especialmente favorecida por el contexto de la especial
bonanza económica por la que atravesaba la exportación de metales, la cual
se ha afectado en los últimos tiempos.
Este concepto es sumamente discutible. En primer lugar porque no
existe un criterio unívoco para definir cuando nos encontramos ante una
ganancia inesperada y como es que debe gravarse esta, porque tendríamos
que distinguir entre la misma y la que es resultado directo del esfuerzo em-
presarial, lo cual no es fácil. La determinación de un mecanismo de regu-
lación, a su vez, podría terminar generando incentivos negativos a la acti-
vidad empresarial.
En segundo lugar, hablar de sobreganancia es errático, puesto que el
mercado se encargaría de absorber y distribuir correctamente las ganancias
obtenidas por los empresarios. En tercer lugar, y lo que podría resultar ser
más peligroso aun, es que si existen ganancias inesperadas, también exis-
ten pérdidas inesperadas, las cuales, a través del mismo principio, también
deberían ser controladas –por el Estado– para corregir la aparente falta de
equilibrio del mercado.

(835) Sobre el particular: SCHULDT, Jurgen. “Precios y sobreganancias mineras”. En: Diario El
Comercio, 15 de octubre de 2006.
390
4.11. Las dificultades de la regulación económica

En este orden de ideas, la regulación económica puede limitar indebi-
damente derechos fundamentales, en particular la libertad de empresa, pero
también otros derechos fundamentales como el de propiedad o libre con-
tratación. Está de más señalar que la protección de los derechos fundamen-
tales es el elemento básico del Estado de Derecho, dentro del cual se en-
cuentra además el principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Asimismo, desde el punto de vista económico, la regulación económi-
ca puede resultar contraproducente en el mercado, generando aun más dis-
torsiones que las que pretende conjurar. De hecho, gran parte de las distor-
siones existentes en un mercado determinado son producidas por el propio
Estado, que genera limitaciones para la inversión, que se definen en gene-
ral como barreras burocráticas(836).
Para corregir la distorsión es necesaria la actuación del Estado, pero no
para regular, sino para reducir la intensidad de la regulación o para elimi-
narla si la misma no es pertinente. Y es que la regulación además es costo-
sa y el Estado termina cargando dicho costo precisamente a la población,
sea a través de los tributos, sea a través de los precios, a través de los cua-
les los proveedores trasladan el costo de mantenerse en el mercado, el cual
incluye evidentemente el costo de la regulación.
4.12. La captura del regulador

Por otro lado, la regulación puede convertirse precisamente en un me-
canismo que los proveedores pueden emplear de manera indebida para con-
trolar un mercado determinado(837). A los productores les conviene que exista
la menor competencia posible y la regulación económica, al generar limi-
taciones al acceso al mercado, puede generar ese efecto(838).
A su vez, mientras menos proveedores haya en un mercado, es más fac-
tible que los mismos influyan indebidamente en el organismo encargado
(836) Ley N° 28996:

Artículo 2.- Definición de barreras burocráticas
Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración
Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de
actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa
contenidos en la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.
(838) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J. “Diseño institucional y política pública: Una
perspectiva macroeconómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 25 y ss.
391
de la regulación, generándose un círculo vicioso(839). Esta situación es peli-

grosa para el mercado, puesto que los criterios para la definición respecto
al nivel de regulación dejan de ser técnicos, generándose en la práctica una
desviación de poder. En cambio, la mayor competencia asegura menor dis-
torsión, e implica una menor necesidad de la regulación estatal.
4.13. La alternativa existente

Las dificultades que muestra la regulación económica como limitación
a la libertad de empresa constituyen la razón por la cual se propone el pau-
latino reemplazo de las diversas modalidades de regulación económica por
los mecanismos de defensa de la competencia(840), en sus dos ámbitos, el
control sobre las prácticas restrictivas de la libre competencia y la repre-
sión de la competencia desleal.
La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regu-
lación económica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la
actividad que se reprime y actúa con la misma intensidad en los diversos
mercados existentes; y por ello, es menos susceptible a las dificultades que
hemos señalado como imputables a la regulación económica. En estos casos
el Estado se convierte en verdadero árbitro, que se asegura que los jugadores
jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directa-
mente ni mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado.
5. PLURALISMO Y SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL

El artículo 60 establece que el Estado garantiza el pluralismo econó-
mico(841). En consecuencia, se señala que la economía nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Ello im-
plica la necesidad de que la actuación pública en materia empresarial sea
eficiente y compita sin preferencias en los supuestos excepcionales en que
puede hacerlo, razón por la cual la actividad pública y privada recibe el
mismo tratamiento(842).
(839) OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel,
Barcelona, 1992, pp. 215-216.
(840) CARBAJALES, Mariano. El Estado regulador. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2005, pp. 104-105; CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 39.
(841) Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
(842) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 89.
392
Asimismo, dicho artículo señala que solo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, consagrando
el denominado principio de subsidiaridad. Esta actividad empresarial está
condicionada de manera plausible por la necesidad de emisión de una ley.
5.1. El Principio de subsidiaridad

De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de subsidiaridad
la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial única-
mente ante la ausencia de inversión privada en el rubro respectivo. El prin-
cipio de subsidiaridad surge como una garantía de los particulares frente al
Estado, a fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de ám-
bito económico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no
resulta indispensable. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se
debe cumplir con tres requisitos:
a. Autorización por ley expresa, es decir, emitida por el Congreso. Ello
implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar activi-
dad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria dis-
cusión entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Parlamen-
to. En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos
legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas. En tercer lugar debe
entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobación sigue el
trámite normal, a diferencia del caso chileno, en el cual se requiere quó-
rum calificado(843).
b. Por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacio-
nal, es decir, cuando no exista ningún mecanismo alternativo que pue-
da corregir la situación que genera la necesidad de desempeñar activi-
dad empresarial por parte del Estado, como el empleo de las agencias
de competencia o los mecanismos de regulación. El empleo de la acti-
vidad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervención di-
recta del mismo en la economía, debe ser, en consecuencia, última ratio.
c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata. El
Estado interviene desempeñando actividad empresarial si es que los
particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad priva-
da la actividad estatal deviene en innecesaria(844). El criterio empleado
por el Estado es la prohibición de intervenir en aquellos mercados en
(843) Ibídem, pp. 88-89.

(844) KRESALJA, Baldo. “El Rol del Estado y la Gestión de los servicios públicos”. En: Themis
N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 60.
393
los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para

satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la
parte en donde atienden; siendo que se presume, salvo demostración
en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los
que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí.
A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la defi-
ciencia en la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que lo
hagan. Sin embargo, incluso en estos supuestos existen medios que permi-
ten cubrir deficiencias y que no implican la creación o empleo de empre-
sas públicas, como por ejemplo, la asignación de cuotas de inversión a las
empresas privadas que prestan servicios públicos.
5.2. ¿Existe algún mecanismo de control?

La respuesta es afirmativa, desde la emisión del Decreto Legislativo
N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, el mismo que defi-
ne como acto de competencia desleal, en la modalidad de violación de nor-
mas, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o em-
presa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución, el cual hemos
descrito líneas arriba(845). Esta es una novedad, puesto que la norma dero-
gada no consignaba precepto alguno sobre el particular
Como resultado, este precepto permite al Indecopi o al Osiptel, en su
caso, controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la mis-
ma vulnere la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indis-
pensable la existencia de un real mecanismo de control, más allá de los in-
formes que dicha entidad emitía, que carecían de efecto jurídico real. En
segundo lugar, dicho control no podría ser asignado al Fonafe –que sería
juez y parte en este contexto– ni tampoco al sector al que pertenece la em-
presa estatal en cuestión.
Es evidente que en este caso no se requiere acreditar la adquisición de
una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial,
requisito exigido para encontrarnos ante un acto de competencia desleal en
la modalidad de violación de normas, puesto que se asume que toda activi-
dad empresarial del Estado que viole el principio de subsidiaridad generar
por sí misma una ventaja indebida a favor de dicha empresa en el mercado.
Finalmente, para comprender el principio de subsidiaridad es ne-
cesario analizar el precedente recaído en la Resolución Nº 3134-2010/
394
SC1-INDECOPI(846), la misma que define como se interpreta lo dispues-

to en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1044, en tanto control de la
actividad empresarial del Estado; considerándola un caso de competencia
desleal por constituir actos de violación de normas, situación en la cual evi-
dentemente dichas empresas gozan de una ventaja indebida en el mercado,
como ya lo hemos señalado.
De hecho, en el precedente que es materia de estudio, la Sala de Defen-
sa de la Competencia señala que el principio de subsidiariedad estatal es-
tablece el grado de intervención del Estado en la vida económica del país,
constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad
de los ciudadanos para hacer empresa. Con ello, el precedente deja en cla-
ro que nos encontramos ante un mecanismo de intervención en la econo-
mía que debe estar sometido a evidentes parámetros a fin de que el mismo
no perjudique al mercado.
5.3. ¿Por qué debe limitarse la existencia de empresas públicas?

La existencia de empresas públicas, per se, afecta de manera perjudicial
a la economía de un país, cualquiera sea el diseño de su política económi-
ca. En este orden de ideas, aun en el supuesto de que las empresas públicas
produzcan utilidades, su implementación debe limitarse a los presupues-
tos señalados en el acápite precedente, vale decir, cuando ello sea estricta-
mente indispensable.
Entre las razones más importantes que justifican dichas afirmaciones,
encontramos las siguientes:
• Una razón de índole jurídica, en primer lugar, y es que cuando el Es-
tado posee empresas públicas el mismo se comporta a la vez como re-
gulador del mercado –en ejercicio de sus potestades reguladoras, a las
que aludiremos en el siguiente capítulo– y como agente del mismo, lo
cual lo convierte en un competidor, en un regulador de la competen-
cia, así como en el ente que resuelve los posibles conflictos, lo cual le
impide ser realmente imparcial. A lo que hay que agregar que todo tra-
tamiento diferenciado es eminentemente inconstitucional, pues vulne-
ra el precepto final del artículo constitucional materia de comentario,
el mismo que prescribe con meridiana claridad el tratamiento igualita-
rio entre inversión privada y pública.
(846) Sobre el particular: BULLARD GONZALES, Alfredo. “Controlando al metete. La competencia

desleal del Estado por violación del principio de subsidiariedad”. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia N° 149. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 17 y ss
395
• Asimismo, las empresas públicas generan competencia desleal, pues-

to que gozan de privilegios de los cuales no gozan las empresas priva-
das. Incluso, como lo hemos señalado, la propia normativa en materia
de competencia desleal considera que constituye un comportamien-
to ilegal el ejercicio de la actividad empresarial pública que viole el
principio de subsidiaridad. En primer lugar, las empresas estatales em-
plean infraestructura del Estado, la misma que forma parte de sus acti-
vos originarios. Asimismo, no quiebran, porque el Estado les provee de
caja(847). En general gozan de blandas restricciones presupuestarias(848).
Y todo ello se hace efectivo con el dinero proveniente de los propios
contribuyentes, lo cual lejos de generar efectos beneficiosos, genera
más bien efectos de contracción en la economía. En contraposición, la
completa apertura del mercado incentiva a los empresarios a invertir,
generando mayor competencia, con los efectos beneficiosos que gene-
ra la misma. En consecuencia, la principal razón por la cual privatizar
empresas estatales no se dirige a producir beneficios económicos –que
debe ser más bien una necesidad subalterna–, o a reducir el déficit fis-
cal, sino más bien a generar competencia en el mercado, con el consi-
guiente beneficio en términos del interés general.
• La empresa pública, como lo hemos señalado, constituye una contra-
dictio in terminis, puesto que por definición, una empresa produce lu-
cro. Por otro lado, una institución pública, supuestamente animada por
el interés general, no tiene porqué producir dicho lucro. Una justifica-
ción para la existencia de empresas públicas estriba en la necesidad de
producir a nivel del costo marginal, lo cual tarde o temprano las hace
sucumbir ante la competencia. Pero por otro lado, otra de las justifica-
ciones esgrimidas se basa en la necesidad de que el Estado produzca
beneficios económicos al igual que los agentes privados, lo cual resul-
ta evidentemente contradictorio, máxime si una empresa pública exis-
te supuestamente por razones sociales y no por razones financieras.
• Como resultado, no existen incentivos adecuados para los agentes de
las empresas públicas. No existe interés alguno para la generación de
excedentes al no estar sujetas a las sanciones del mercado ante la in-
eficiencia(849). Como no hay objetivos definidos no puede determinarse
(847) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., pp. 391-392.

(848) Para una posición contraria: CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. “Conjeturas sobre algunos
aspectos generales el funcionamiento y la regulación de las empresas públicas peruanas”. En:
Revista de Derecho Administrativo N° 5. CDA, Lima, 2008, pp. 278-279.
(849) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de
los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius Et Veritas N° 22. PUCP, Lima,
2001, p. 286.
396
juicios sobre la buena o mala gestión, el grado de eficiencia obtenido

y la valoración de resultados finales(850). Los incentivos económicos se
convierten en una forma de patronazgo, y como lo veremos más ade-
lante, en el mecanismo de pago de favores políticos para el partido en
el poder. Como si ello fuera poco, los políticos que supervisan empresas
públicas podrían dejar de percibir beneficios personales como resultado
de la obtención de beneficios económicos por parte de la empresa(851).
• En consecuencia, la existencia de empresas estatales genera distorsio-
nes en la economía. Para que el funcionamiento de la misma sea con-
sistente con las necesidades sociales –que es en buena cuenta su ra-
zón de ser–, el precio del producto o servicio que se oferta debe ser el
menor posible. Para ello, el monto debe estar a nivel del costo margi-
nal(852). Cuando ello ocurre, la pérdida de la empresa la convierte en un
ente ineficiente, condenándola a la quiebra, como ya lo hemos señala-
do. La banca de fomento, muy difundida durante la década de los 80,
es un muy buen ejemplo de ello.
• Por otro lado, los bienes públicos en general ocasionan distorsiones per
se, dado el hecho de que no permiten un uso eficiente de los recursos.
Lo que ocurre en buena cuenta es que la propiedad pública no genera
incentivos para un uso eficiente. El mercado no podrá ofrecer los bie-
nes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se
asignarán suficientes recursos para producirlos(853). Los bienes públicos
originan la existencia de los denominados free riders, que son aque-
llos individuos que se benefician sin pagar, afectando a su vez a aque-
llos que sí lo hacen. Dicha situación no hace sino generar externalida-
des, las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya
lo hemos señalado.
• La empresa pública desincentiva la inversión. El hecho de que exis-
tan empresas privilegiadas en el mercado –por ser de propiedad esta-
tal– evita que las empresas privadas puedan invertir, dada su eviden-
te aversión al riesgo. A la vez, la existencia de empresas públicas –en
especial si algunas gozan del manejo de alguna actividad en exclusivi-
dad, como el agua– da la impresión de que la economía se encuentra

(851) VICKERS, John y YARROW, George. Ob. cit., p. 49.
(852) El costo marginal de una actividad se define como el costo de una unidad adicional de dicha
actividad. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Eco-
nomía. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 12-13.
(853) Sobre el particular: KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad del Pacífico, Lima, 1994,
p. 741.
397
fuertemente intervenida, lo cual aleja la inversión privada, sea local o

foránea.
• La empresa pública favorece la corrupción. Es poco probable que una
empresa privada sufra de corrupción en su interior en contra de la mis-
ma, dado que los socios de la misma son también sus directivos. Por
otro lado, en una empresa pública, dado que la misma no le pertene-
ce sino al Estado, no existen incentivos para un comportamiento ajus-
tado a derecho. La empresa privada no requiere mayores controles in-
ternos que los que proporciona su propia organización. En cambio, las
empresas públicas requieren controles internos y controles externos de
naturaleza administrativa, en especial provenientes de la Contraloría
General de la República. Dicho control, contrariamente a lo que pue-
da pensarse, también cuesta a los particulares.
• La empresa estatal favorece el uso del denominado spoils system (sis-
tema de los despojos) que consiste en el hecho de que el partido gana-
dor en las elecciones ocupe gran parte de los cargos públicos del Es-
tado(854). Cargos especialmente codiciados son los que corresponden a
empresas del Estado, dado que los mismos se encuentran en general
bien remunerados. Como resultado, los directivos de las empresas pú-
blicas no son los que están mejor capacitados para ello. Ello a su vez
explica las pérdidas millonarias que han sufrido las empresas estata-
les en todo el mundo en los últimos treinta años. Los ejemplos de em-
presas estatales relativamente exitosas son más bien bastante raros, se
reducen a empresas que realizan actividades extractivas (Codelco, Pe-
trobras(855), Petroperú) y en el fondo muestran menores utilidades que
si las mismas fueran administradas por inversionistas privados, siendo
además empleadas como caja chica del Estado respectivo.
5.4. Privatización de empresas públicas

Como resultado inmediato de la ineficiencia de las empresas públicas
–y del Estado en general– se generó dos efectos: En primer lugar, la priva-
tización de aquellas empresas públicas que no producen utilidades o que
(854) El spoils system no es ninguna novedad, puesto que ha sido aplicado en gran medida por los
gobiernos en todo el mundo, en especial, en los Estados Unidos incluso desde el gobierno del
presidente Jackson. Sobre el particular: HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Institu-
ciones Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, p. 539; DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas
y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1962, p. 348.
(855) Esta empresa brasileña se encuentra sometida a investigación por diversas acusaciones de actos
de corrupción cometidas por sus funcionarios, situación en la cual estaría comprometida incluso
la presidenta de dicho país.
398
generan distorsiones en la economía, privatización que también generaría

el ingreso de importantes fondos para el Estado para corregir el déficit en el
sector público y controlar los presupuestos(856). Este proceso estuvo acom-
pañado de la eliminación de la reserva de determinadas actividades a fa-
vor del Estado.
En términos generales la privatización es el fenómeno a través del cual
una actividad que el Estado desempeña es adjudicada a los particulares,
permitiéndosele a los mismos la realización de dicha actividad, sea que el
Estado mantenga un control más o menos intenso sobre dicha actividad, o
más bien la ceda de manera integral a la sociedad(857). La privatización pue-
de entenderse también como la transferencia de activos o bienes estatales
a manos privadas, como precisamente ha ocurrido con muchas de las em-
presas estatales del Perú.
Por otro lado, se generó también la necesidad de producir inversión en
servicios públicos, la misma que obligó al Estado a permitir el ingreso de
capital privado a la administración de fondos y bienes públicos y la presta-
ción de servicios públicos, a través particularmente de mecanismos de pri-
vatización y de otorgamiento de concesiones.
Lo antes indicado se dio mediante diversos mecanismos, en especial
los relacionados con los permisos, las licencias y las concesiones, otorgadas
de manera directa por el Estado. Y además generó la aparición de los lla-
mados organismos reguladores, como son, en el caso peruano, Osinergmin,
Osiptel, Ositran, Sunass, así como diversos organismos supervisores y fis-
calizadores de diversas actividades productivas, como pueden ser los di-
versos ministerios.
En consecuencia, fue necesario que los servicios públicos comenza-
ran a ser prestados por los particulares. A esto la denominada teoría subje-
tiva respondió de manera indebida considerando que en realidad la presta-
ción la realizaba el Estado, pero de manera indirecta a través de terceros.
Según esta concepción, la realización del servicio por parte de los particu-
lares ocurre como una suerte de delegación. Esta ficción, sin embargo, nos
lleva a la necesidad de establecer otro nivel de caracterización que resulte
más eficiente. Se llegó a la concepción de que los servicios públicos debían
(856) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., p. 90 y ss. Sin embargo debemos señalar, al contrario de lo
que señala la autora, que no es posible que la Administración Pública, en términos de servicios
públicos, pueda funcionar adecuadamente sin privatizar los mismos. Tal como lo hemos pre-
cisado, la ineficiencia de las empresas públicas resulta ser, en principio, consustancial a ellas.
(857) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. Comares, Granada, 1999,
pp. 440-441.
399
ser prestados fundamentalmente por los particulares, razón por la cual la

participación del Estado debía darse a falta de posibilidad de intervención
de la actividad privada.
6. LIBRE COMPETENCIA
El artículo 61 de la norma constitucional establece que el Estado favo-
rece y vigila la competencia, combatiendo las prácticas que la limiten(858).
Esta prescripción es la que consagra el denominado derecho de la defensa
de la competencia o simplemente derecho de la competencia. Esta rama del
Derecho, o derecho antitrust, que paulatinamente está adquiriendo caracte-
rísticas propias, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos princi-
pios inherentes a la libre competencia, elemento fundamental de la econo-
mía de mercado(859). Sin libre competencia, el mercado deja de convertirse
en el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente(860).
6.1. El Derecho de la competencia

Ahora bien, el derecho de la competencia es un mecanismo de inter-
vención estatal en la economía, que resulta en general admisible en una
(858) Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y,
en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
(859) Para un análisis económico de las leyes antimonopolio: POSNER, Richard A. El análisis eco-
nómico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 272 y ss.
(860) STC Exp. N° 0013-2012-PI/TC:
7. Las normas impugnadas encuentran su razón de ser en una necesidad de aumento de compe-
tencia por parte de las AFP. Según el artículo 61 de la Constitución, “El Estado facilita y vigila
la libre competencia (…)”, protegiendo el llamado proceso competitivo o instituto jurídico de la
competencia, en la búsqueda de un mayor bienestar de consumidor. Dentro del mercado permite
a los agentes económicos reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y
diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores
bienes y servicios con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). El derecho a la libre
competencia está definido como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el
campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por
parte de un número indeterminado de agentes económicos (STC Exp. Nº 0018-2003-PI/TC;
STC Exp. Nº 1405-2010-PA/TC). Se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica y
como tal supone tres aspectos esenciales: acceso al mercado por parte de los diversos agentes
económicos sin que se pueda impedir o restringir dicha participación; libre iniciativa dentro del
mercado para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas; la igualdad
(no discriminación) de los competidores ante la ley (STC Exp. Nº 0018-2003-PI/TC; STC Exp.
Nº 3315-2004-AA/TC).
400
economía de mercado, dentro de determinados límites. Es admisible, en pri-

mer lugar, porque no actúa de manera previa sino posterior a la realización
de los actos considerados infractores, mientras que otros mecanismos de in-
tervención se manifiestan de manera previa, posterior, e incluso simultánea.
Por otro lado, el derecho de la competencia no pretende regular el com-
portamiento empresarial, sino más bien asegurar que el mismo se ajuste a los
resultados que se pretenden obtener de la competencia en el mercado. Asi-
mismo, no pretende reemplazar al mercado, ni simular su comportamiento,
sino asegurar las condiciones para su desempeño eficiente(861). La interven-
ción en la economía del derecho antitrust es entonces de naturaleza indirec-
ta, a diferencia de la regulación económica, que funciona de manera directa.
Finalmente, la regulación económica, en general está sectorizada, sien-
do distinta cualitativa y cuantitativamente según la actividad económica
de la cual se trate. La defensa de la competencia, en cambio, es homogé-
nea, puesto que es aplicada a través de agencias de competencia, como el
Indecopi en el caso peruano. Es por ello que la regulación económica debe
hallarse fuertemente limitada y debe enfocarse en determinadas activida-
des económicas.
Ahora bien, en el ámbito del derecho de la competencia encontramos
dos espacios de regulación(862). Por un lado tenemos la represión de conduc-
tas anticompetitivas, que se dirige a conjurar conductas que limitan o res-
tringen la libre competencia por parte de los agentes económicos. Por otro
lado, tenemos la represión de la competencia desleal la misma que se diri-
ge a todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, sea
el mismo real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento
del proceso competitivo.
6.2. Represión de las prácticas anticompetitivas

La finalidad de las normas de represión de las prácticas anticompeti-
tivas en el mercado se dirige a asegurar la libre competencia a fin de que
la misma no sea afectada por los proveedores en el mercado de tal mane-
ra que el mismo no asigne los recursos de manera eficiente. Lo que se pre-
tende es obtener la mayor eficiencia económica posible, asegurando que
los mercados funcionen de manera competitiva(863). Debe tenerse en cuen-
ta, sin embargo, que esta intervención debe efectuarse en supuestos en los

(862) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Civitas, Madrid, 1993,
p. 284.
(863) Ibídem, p. 36.
401
cuales el mercado genere los incentivos adecuados para evitar dichas prác-
ticas anticompetitivas, siendo que en términos generales los mercados de-
ben funcionar libremente(864).
Ahora bien, la libre competencia es aquella que se efectúa sin que exis-
ta situación alguna, sea proveniente del Estado o de los proveedores, que
la restrinja o limite. Sin libre competencia, el mercado se encontraría dis-
torsionado, impidiendo la obtención de equilibrio. Lo que ocurre es que la
competencia en el mercado es justamente la que permite que el afán de lu-
cro del proveedor –que es un ser racional, como todo agente económico–
sea consistente con el funcionamiento adecuado del mercado. Para satis-
facer dicho afán de lucro, se requiere satisfacer a los consumidores(865). La
Ley de Say, que nos dice que la oferta crea su propia demanda, es satisfe-
cha únicamente en supuestos en los cuales dicha competencia es por com-
pleto libre, vale decir, sin distorsiones.
6.3. Las prácticas colusorias

Las prácticas colusorias se caracterizan por implicar el acuerdo de dos
o más proveedores en el mercado a fin de limitar la competencia en el mis-
mo. La finalidad de la libre competencia estriba en que los proveedores de-
ben competir entre sí de tal forma que ninguno de ellos conozca cómo es
que los demás van a actuar en el mercado.
El derecho de la competencia en este ámbito se dirige entonces a evitar
la existencia de Equilibrio Nash entre los diversos proveedores de un bien o
servicio. Es preciso señalar, sin embargo, que no nos encontramos ante un
juego de suma cero, puesto que los proveedores que no gozan de una posi-
ción de dominio poseen de todas maneras una porción del mercado con la
cual interactuar. Sin embargo, los acuerdos entre empresas para restringir la
competencia normalmente son inestables, precisamente por el hecho de que
no es posible saber, con entera certeza, como es que va a actuar el compe-
tidor posteriormente aun existiendo el acuerdo. Es por ello que debe tener-
se en cuenta para diseñar los mecanismos de represión de las prácticas an-
ticompetitivas que en general existen incentivos para que dichos acuerdos
sean violados por los propios proveedores que los celebran(866).
(864) COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 14
(865) Sobre el particular: BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 262-263.
(866) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía.
McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 342-343; KAFKA, Folke. Teoría Económica. Universidad
del Pacífico, Lima, 1994, pp. 423-425.
402
El caso típico de conducta prohibida desde el punto de vista del de-

recho de la competencia es la concertación entre proveedores a fin de po-
nerse de acuerdo respecto a los precios que se imputan a los productos, el
mercado en el cual se comercian los mismos o las cantidades a ofertar. De
hecho, el primero de los mencionados es el ejemplo más común de prácti-
ca colusoria prohibida por el ordenamiento.
Sin embargo, las prácticas colusorias pueden implicar no solo poner-
se de acuerdo respecto a los precios a emplear, las cuotas de producción o
la zona del mercado en la cual se realizan las respectivas operaciones co-
merciales; sino además en la calidad de los productos, cuando la misma no
corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte nega-
tivamente al consumidor.
Asimismo, las prácticas colusorias también pueden implicar la aplicación
en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equi-
valentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente
a otros; así como la subordinación de la celebración de contratos a la acep-
tación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a
la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1034 ha incorporado las prácti-
cas colusorias verticales, las mismas que, conforme el artículo 12 de la Ley,
consisten en los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concer-
tadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos –o
etapas diferentes– de la cadena de producción, distribución o comerciali-
zación, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia(867). Para ello, se requiere que al menos una de las partes invo-
lucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de do-
minio en el mercado relevante, siendo que en un supuesto contrario dicho
acuerdo carece de la capacidad de generar afectación al mercado.
6.4. Prácticas abusivas

Como se ha señalado, la Constitución establece que el Estado combate el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. En primer lugar, se entien-
de que una empresa posee una posición de dominio –también conocida por
algunos autores como poder de mercado– cuando puede tomar decisiones
empresariales prescindiendo de sus competidores, clientes o proveedores(868).
(867) GÓMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 42.

(868) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de
los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius Et Veritas N° 22. PUCP, Lima,
2001, p. 299.
403
En tal sentido, el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1034 estable-

ce a su vez que se entiende que un agente económico goza de posición de
dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir,
afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o de-
manda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clien-
tes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad. En consecuencia, es preciso tener claro que el concepto de po-
sición de dominio no es jurídico, sino económico.
En consecuencia, lo que el sistema jurídico prohíbe en el derecho de
la competencia es el abuso de la posición de dominio, es decir, su empleo
de tal manera que perjudique al mercado en su conjunto(869). En este orden
de ideas, la norma que estamos describiendo establece con meridiana clari-
dad que la sola tenencia de posición de dominio no constituye una conduc-
ta ilícita, impidiendo cualquier interpretación contraria a dicha afirmación.
Ahora bien, a dichas infracciones se les denomina genéricamente prác-
ticas abusivas y se encontraban sancionadas por el artículo 5 del Decreto
Legislativo N° 701, al igual que las prácticas colusorias, a las cuales nos
hemos referido anteriormente. De hecho, el artículo 10 del Decreto Legis-
lativo N° 1034 define el abuso de posición de dominio como la situación
que se genera cuando un agente económico que ostenta posición dominan-
te en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competi-
dores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posi-
ble de no ostentar dicha posición.
6.5. Represión de la competencia desleal

Conforme lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044
un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contra-
rio a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la con-
currencia en una economía social de mercado. Lo complicado de esta de-
finición es que puede llevarnos a un razonamiento circular, puesto que nos
obliga a determinar que se entiende por buena fe empresarial. Este es un
concepto incompleto, puesto que no incorpora la competencia desleal ge-
nerada por entidades no empresariales. Asimismo, es un concepto más bien
instrumental, que debe ser llenado de contenido por la ley.
(869) ROJAS LEO, Juan Francisco. “El abuso de la posición de dominio en el mercado en la legis-
lación nacional”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, N° 1. Indecopi,
Lima, 2005, p. 88.
404
Lo que ocurre es que podríamos decir que la buena fe competencial,

que es un concepto que abarca mejor a lo que nos referimos, implica la
realización de actividades en el mercado cumpliendo determinados prin-
cipios que se consideran indispensables para que la competencia funcio-
ne adecuadamente, directamente ligados a su vez con los principios rec-
tores de la actividad económica(870). El daño concurrencial es en principio
lícito, pero el mismo debe ser resultado del comportamiento eficiente
del competidor y no de mecanismos que no son consistentes con dichos
principios(871).
Ya hemos señalado que la justificación del derecho de la competencia
en general estriba precisamente en la necesidad de asegurar que a través de
la misma el mercado sea quien asigne los recursos escasos de la economía
de manera eficiente, lo cual a su vez es un presupuesto de la economía de
mercado. Como resultado, la norma legal tipifica las conductas que debe-
rán ser consideradas competencia desleal, las mismas que son clasificadas
por su incidencia en el mercado y frente a los demás competidores.
6.6. Libertad de expresión empresarial

El Indecopi se ha referido de manera reiterada a este concepto. De
hecho, el artículo 19 de la norma materia de análisis establece que el de-
sarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de ex-
presión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa pri-
vada que garantiza la Constitución Política del Perú. Por ello, el derecho
a la libertad de expresión empresarial constituye en realidad un derecho
fundamental, el cual solo puede ser desplazado por otro derecho funda-
mental, en aplicación del principio de preferencia al cual hemos aludido
de manera reiterada.
Por ello, en el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permi-
tido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que ta-
les recursos no configuren actos de competencia desleal(872). Ejemplos inte-
resantes son los comerciales de cerveza o de bebidas gaseosas, que recurren
muchas veces a la fantasía para llamar la atención de los consumidores res-
pecto al producto que se está publicitando.
(870) KRESALJA R., Baldo. “Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia
Desleal”. En: Revista Derecho. N° 47. PUCP, Lima, 1993, pp. 22-23.
(871) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., p. 257.
405
6.7. Los límites

Evidentemente, el ejercicio de la libertad de expresión empresarial no
debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten
o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una eco-
nomía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo
garantizado por la Constitución Política del Perú(873). Los límites a dicho
derecho se enfocan entonces en la norma materia de análisis, así como en
la normativa sobre protección al consumidor, a la cual vamos a hacer refe-
rencia más adelante.
6.8. La protección a la libertad de expresión en el ámbito de los medios

de comunicación
Finalmente, la norma constitucional hace hincapié en el hecho de que
la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comuni-
cación social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacio-
nados con la libertad de expresión y comunicación no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio o acaparamiento, de manera directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares; ello, a fin de no afectar dere-
chos fundamentales de especial relevancia en la formación de una opinión
pública libre, fundamental en una sociedad democrática(874).
Ello es congruente, por ejemplo, con las limitaciones establecidas en la
ley para ser propietario de medios de comunicación(875). Sin embargo, una
importante sentencia del Tribunal Constitucional declaró fundada la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del ar-
tículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre
los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con
(873) Numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1044.

(874) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Monopolios y medios de comunicación social”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 100 y ss.
(875) Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278:
Artículo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones
La radio y la televisión no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento,
directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Se considerará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o
jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30 %) de las frecuencias disponibles técnica-
mente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para
la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20 %) para la radiodifusión sonora.
Para efectos del cómputo del número de frecuencias, se considera como una sola persona jurídica,
a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente común
a una misma persona natural o pariente de esta dentro del segundo grado de consanguinidad.
406
el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacio-

nales(876), basándose en el Test de Igualdad. Si bien la sentencia es un tanto con-
fusa, deja en evidencia la inconstitucionalidad del establecimiento de limita-
ciones para la propiedad de medios de comunicación por parte de extranjeros.
Bajo este parámetro, el Tribunal Constitucional ha señalado que las em-
presas de radiodifusión podrán ejercer su derecho a la libertad de empre-
sa, pues este derecho es la base de protección que habrá de argüirse para el
caso concreto. Ello, en especial porque según el artículo 59 de la Constitu-
ción que garantiza expresamente la libertad de empresa –al cual nos hemos
referido ampliamente–, siempre como principal expresión de la libre com-
petencia, es aplicable también a dichas empresas, señalándose no obstante
que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguri-
dad públicas. Una limitación como la descrita vulnera la libertad de empre-
sa, y como resultado deviene en inconstitucional.
7. LAS LIBERTADES CONTRACTUALES

El artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vi-
gentes al tiempo del contrato(877). Dentro de esta concepción debe distin-
guirse la libertad de contratar de la libertad contractual propiamente dicha.
(876) STC Exp. Nº 00013-2007-PI/TC:

“(…)
25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC, STC
Exp. N° 0023-2005-PI/TC y STC Exp. N° 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de
analizar la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que
consta de seis pasos: (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención
en la prohibición de discriminación; (b) Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención
en la igualdad; (c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación.
Por esta razón, se debe realizar el test señalado a fin de analizar si él es superado o no por el
segundo párrafo del artículo 24 de la LRT. Sin embargo, no haremos un análisis estricto de la
igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por una cuestión meramente pedagó-
gica uniremos algunos, por lo que el estudio será en bloque.
(…)”.
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos
de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pue-
den ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente.
407
La primera, desde el punto de vista civil, implica la posibilidad de elegir la

oportunidad y la parte con la cual se contratará. La segunda, la posibilidad
de establecer libremente los términos contractuales. Es evidente que la nor-
ma constitucional se refiere a ambas libertades. Es claro, además, que am-
bas libertades se configuran como derechos fundamentales al amparo del
artículo 3 de la norma constitucional.
Es necesario señalar, sin embargo, que resulta discutible la ubicación
de esta previsión legal en esta parte de la Constitución, en tanto la libertad
contractual no se limita al régimen económico, sino que participa de gran
parte de la totalidad de la vida en sociedad. Existe una clara referencia de
ello en el artículo 2 de la norma constitucional, en el cual debió haberse in-
dicado también la previsión que estamos mencionando y la que comenta-
mos a continuación.
7.1. El problema de la modificación de contratos por parte del Estado

Ahora bien, la norma señala la prohibición –no contenida en la Cons-
titución de 1979– de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos
contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como
las prórrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El Es-
tado no puede intervenir en la voluntad de las partes, aun cuando se modi-
fiquen las normas a cuyo amparo se tomó el respectivo acuerdo(878).
Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tan-
to las disposiciones contenidas en la Ley son supletorias a la voluntad de
las partes, dichas disposiciones se incorporan automáticamente a los tér-
minos contractuales. La lógica de esta concepción estriba en la necesidad
de reducir costos de transacción. En consecuencia, mal podría el Estado,
a través de disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la li-
bertad contractual a la cual nos estamos refiriendo.
Es necesario señalar que la prohibición de modificación de los contra-
tos por parte del Estado no se basa en el hecho de que se aplique el denomi-
nado principio de los derechos adquiridos, sino precisamente que la norma
aplicable a un contrato sea precisamente aquella vigente al momento de su
(878) Sin embargo, algunos autores han señalado la necesidad de establecer la posibilidad de que
mediante un quórum calificado pueda establecerse modificaciones a términos contractuales, a
fin de no “congelar situaciones injustas”, previsión que nos parece errónea, toda vez que dichas
situaciones injustas, de existir, podrían ser corregidas mediante los mecanismos que el ordena-
miento civil prevé en el Código Civil. Sobre el particular: KRESALJA, Baldo y OCHOA, César.
“Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional”. En: Pensamiento Constitucional
N° 6. PUCP, Lima, 1999, p. 740.
408
celebración, toda vez que las obligaciones que resultan del mismo se gene-
raron en dicho momento(879). El principio de los hechos cumplidos es pre-
cisamente el que impide una aplicación retroactiva de la norma que hubie-
se sido aprobada con posterioridad a la celebración del contrato.
Finalmente, la norma constitucional establece que los conflictos deri-
vados de los contratos y de los convenios de estabilidad jurídica solo se so-
lucionan en las vías de conciliación, arbitral y judicial, según los mecanis-
mos de protección previstos en el contrato, convenio o contemplados en la
ley. Normalmente, dichos mecanismos son la lesión y la denominada exce-
siva onerosidad de la prestación, los mismos que se encuentran consagra-
dos en nuestro Código Civil.
7.2. Los contratos-ley

Los contratos ley son aquellos acuerdos celebrados por el Estado y los
particulares, en los cuales el primero otorga garantías o establece segurida-
des, en especial en términos de la modificación legislativa de ciertas con-
diciones iniciales, la misma que no rige para dichos particulares. El or-
denamiento jurídico se paraliza para dichos particulares, asumiéndose de
manera permanente el existente al momento de la celebración del contrato.
Los contratos ley son acuerdos civiles –no son contratos administra-
tivos– que muestran una política de promoción de inversiones ofreciendo
seguridad jurídica(880). La utilización de estos mecanismos resulta ser muy
discutible, pues los mismos pretenden señalar, en el fondo, que el sistema
jurídico es inestable y que para algunos operadores privilegiados ciertas si-
tuaciones se van a mantener estables cuando debería ello ocurrir para todos.
Y es que resulta un requisito ineludible para el adecuado funcionamiento
de una economía de mercado la estabilidad de las reglas de juego, como lo
hemos señalado de manera reiterada. La estabilidad jurídica, en consecuen-
cia, no deberá garantizarse mediante la celebración de contratos, sino me-
diante el propio funcionamiento del ordenamiento jurídico.
8. INVERSIÓN Y COMERCIO
El ordenamiento jurídico establece determinadas garantías para la in-
versión y el comercio, actividades que cuyo fomento resulta imprescindible.
(879) Para una opinión distinta, basada en la distinción entre la concepción de derechos adquiridos
y la de los hechos cumplidos: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 287-288.
409
El artículo 63 de la Constitución(881), entre otros, se encuentra encargado de

dicha función. Sin embargo, no es el único, puesto que también debe in-
cluirse el artículo 60, en tanto cautela el pluralismo económico; el artículo
62, en tanto protege la libertad contractual; y el artículo 73, en tanto permi-
te la explotación económica de los bienes de uso público(882).
8.1. Igualdad jurídica

En primer término, es necesario establecer criterios de igualdad res-
pecto a la inversión sin importar el origen de esta. Por ello se señala que la
inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones y re-
ciben igual trato. En consecuencia, los inversionistas extranjeros tienen los
mismos derechos y obligaciones que los nacionales no pudiéndose admitir
tratamientos diferenciados(883).
Existen sin embargo algunas excepciones al principio de igualdad ju-
rídica señalado en el párrafo precedente. En primer lugar, existen limita-
ciones en materia de propiedad respecto a los extranjeros en las zonas de
frontera, señaladas en el artículo 71 de la norma constitucional(884), salvo en
supuestos de necesidad pública, declarada por decreto supremo, que se sus-
tentan por ejemplo en el fomento a la inversión extranjera. Existen ejemplos

Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan
medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede,
en defensa de este, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas
de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Artículo 73.- Exp. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.
Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están
en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni
protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir
ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía,
directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio
del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
410
varios de la excepción antes indicada, que han generado controversia y al-

guna derogación, siendo necesario determinar si estamos ante un acto ad-
ministrativo o un reglamento.
Por otro lado, ciertas leyes, como la Ley de Radio y Televisión(885), han
limitado la posibilidad de inversión de los extranjeros en ciertas empresas
peruanas, en particular, en medios de comunicación; pero, como lo hemos
señalado, dicha limitación resulta ser inconstitucional; al no haberse justifi-
cado el tratamiento diferenciado a través del denominado test de igualdad.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que se puede
observar que no existe relación alguna entre lo que se está buscando pro-
teger y el medio utilizado. Si bien es cierto que la ley se presume constitu-
cional –artículo 109 de la Constitución(886)–, pero también es cierto que la
norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado para con
los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligación de la de-
mandada desvirtuarlos, lo cual no ha logrado realizar. En consecuencia,
nos encontramos no solo ante un caso de limitación indebida de la liber-
tad de empresa, que hemos ya identificado, sino además de un comporta-
miento discriminatorio.
8.2. Discriminación y medidas temporales. El caso de las bonificaciones

en la contratación administrativa
El Tribunal Constitucional, a través de otra sentencia emitida en el con-
texto de un proceso de inconstitucionalidad, se ha pronunciado en su respec-
to a la constitucionalidad de las Leyes N° 27143 y 27633, las mismas que
otorgaban un trato preferente a los bienes y servicios generados dentro del
territorio nacional. La primera de las normas antes citadas establecía que,
para la aplicación del artículo 31 de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones
(885) Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278:

Artículo 24.- Participación extranjera
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad
peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú.
La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no
puede exceder del cuarenta por ciento (40 %) del total de las participaciones o de las acciones
del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas
de radiodifusión en sus países de origen.
El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de
autorización o licencia.
Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
411
del Estado(887), en los procesos de adquisición de bienes y para efectos del

otorgamiento de la buena pro, se agregará un 10 % adicional a la sumatoria
de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes
elaborados dentro del territorio nacional. A su vez, la Ley N° 27633 modi-
ficó esta norma, estableciendo que dicho porcentaje es del 20 % y agregan-
do los servicios que sean prestados dentro del territorio nacional.
En cuanto a la razonabilidad de la medida adoptada, vale decir, la va-
lidez y legitimidad de los fines de la misma, el Tribunal Constitucional ha
considerado que las normas en cuestión cumplen con el citado principio,
puesto que dicho organismo hace mención fundamentalmente a los debe-
res del Estado contenidos en el artículo 44 de la Constitución, el mismo
que hace referencia a la promoción del bienestar general y el desarrollo de
la Nación; en el artículo 58, que alude a la responsabilidad del Estado en
cuanto a la orientación del desarrollo del país y a la promoción del empleo
para sus habitantes; y en el artículo 59, que prescribe la obligación de esti-
mular la creación de la riqueza nacional.
8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada

En lo que respecta a la proporcionalidad, el Tribunal ha señalado que la
ley especial debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre
la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá
que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite
su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aque-
llo. Como veremos más adelante, la proporcionalidad requiere que el me-
dio empleado para la obtención del fin pretendido se encuentre acorde con
el mismo, no bastando evidentemente con la validez o legitimidad de di-
cho fin para justificar la medida.
El Tribunal señala entonces que no se trata de que los objetivos des-
critos en la Constitución puedan lograrse a costa de cualquier mecanismo,
sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores y princi-
pios descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos de forma acer-
tada. El Tribunal Constitucional concluye incorrectamente que las normas
(887) Artículo 31.- Evaluación y calificación de propuestas

El método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento,
debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas dentro de los
plazos más convenientes y al mejor valor total.
El método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte
de los postores.
El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de
bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.
412
materia de impugnación constituyen una alternativa legítima desde el pun-

to de vista constitucional, y representa un mecanismo aparentemente útil
jurídicamente hablando, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se
desarrolla nuestra economía y dentro del contexto en el que se desenvuel-
ve la producción de las empresas e industrias del país.
Decimos incorrectamente puesto que el Tribunal realiza un análisis incom-
pleto de las normas en cuestión, el mismo que debería incluir el análisis de los
criterios de idoneidad, necesidad y ponderación(888), contenidos en reiterada ju-
risprudencia posterior de dicho organismo. El primero de ellos, como lo vere-
mos más adelante, refiere a la existencia de una relación de medio a fin entre
la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persi-
gue alcanzar con aquel. Es obvio que en este punto es donde comienza a fallar
el razonamiento del Tribunal Constitucional, puesto que la medida empleada
no va a generar necesariamente el fin previsto, enfocado en la promoción de
la producción nacional, sino más bien una protección artificial, la misma que
ha demostrado no beneficiar a los proveedores en una economía determinada.
Por otro lado, por el criterio de necesidad, ante varias posibilidades de
limitación, la Administración Pública deberá escoger aquella que sea me-
nos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar(889). En este orden
de ideas, es evidente que pudo optarse por medidas menos restrictivas, que
a su vez no generen una indebida disminución de la oferta(890), máxime si
el Estado debe proveerse de bienes y servicios de manera eficiente a través
de la contratación administrativa.
Finalmente, por el criterio de ponderación o de proporcionalidad en
estricto es necesario, que el grado de afectación al derecho se encuentre
acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limita-
ción. En este caso tampoco nos encontramos ante el cumplimiento de di-
cho criterio, puesto que la afectación al derecho fundamental a la igualdad
es especialmente intensa en relación con el nivel de obtención de la finali-
dad perseguida.
(888) ALEXY, Robert. “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y Razón
Práctica. Distribuciones Fontamara, México, 1993, p. 10.
fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica, Tomo 80. Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, p. 17.
(890) ÁVILA CABRERA, Víctor. “Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución
de controversias”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 885.
413
8.4. La transitoriedad de la medida

A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del medio uti-
lizado, el Tribunal Constitucional agrega el carácter provisional de la ley
especial. Así, según el artículo 2 de la Ley N° 27633, la diferenciación de
trato tiene como fecha límite el 30 de junio de 2005. El Tribunal ha señala-
do que la característica de su provisionalidad cronológica tiene como obje-
to que las restricciones contenidas en la norma impugnada no sean asumi-
das como una regla general e invariable, sino que operen durante un lapso
relativamente breve, pero necesario y suficiente para consolidar los obje-
tivos propuestos.
Por ende, señala el Tribunal Constitucional, debe quedar indubitable-
mente claro que el trato diferenciado no quedará institucionalizado como
una medida permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en su
duración a un periodo que, además de razonable, resulte cierto o previsi-
ble en sus límites y extensión. Es el caso entonces que dicha transitorie-
dad de la medida no existe, puesto que la misma se encuentra vigente has-
ta el momento.
8.5. La referencia expresa al artículo 63 de la Constitución

El Tribunal Constitucional señala sobre el particular que la Ley es-
pecial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son
proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio
nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de él. En conse-
cuencia, señala el Tribunal, la ley especial incorpora tanto al inversionista
nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciación; siendo
que la distinción no opera en función a la calidad de inversionista, sino en
lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios en el interior
o desde el exterior del país. Este argumento del Tribunal resulta ser muy
discutible, puesto que, en general, los bienes y servicios producidos en el
exterior lo son por inversionistas extranjeros, los mismos que no tienen el
mismo trato que los inversionistas que producen en el Perú.
8.6. Libertad de producción y comercio

Por otro lado, la norma constitucional preceptúa que la producción de
bienes y servicios y el comercio exterior son libres. La libertad de produc-
ción y la libertad de comercio resultan ser elementos fundamentales para el
funcionamiento eficiente de una economía de mercado. La primera es un
componente de la libertad de empresa, como se ha visto líneas arriba. La se-
gunda es en realidad la obvia consecuencia de la apertura de los mercados
414
en una economía libre, de tal forma que ningún Estado puede establecer ba-
rreras al ingreso o salida de mercancías o servicios respecto de sus fronte-
ras. El beneficio inmediato es para el consumidor, quien se encuentra en me-
jor capacidad para elegir, dentro de la mayor cantidad de opciones posibles.
Ahora bien, la norma establece que si otro país o países adoptan medi-
das proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional,
el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. Las medi-
das proteccionistas más comunes en este sentido son el dumping y los sub-
sidios. Mediante dichos mecanismos, los bienes y servicios ingresan al país
con un precio inferior al que deberían tener incluso en su lugar de origen.
A fin de conjurar ello, los estados aplican las denominadas medidas
arancelarias, que pretenden equilibrar los precios de los productos impor-
tados a fin de evitar la supuesta competencia desleal. Estos mecanismos,
sin embargo, resultan ser sumamente discutibles en el contexto de la econo-
mía moderna, puesto que generan una protección artificial, la misma que no
favorece el crecimiento de la producción de un país determinado. Por otro
lado, puede ocurrir que se establezcan medidas discriminatorias cuando un
país aplica derechos a los productos de determinado país, sin que ello ocu-
rra con los productos de otro.
8.7. El tratamiento de la contratación con empresas extranjeras

Se prescribe asimismo que en todo contrato del Estado y de las per-
sonas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el someti-
miento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Ello significa que no puede esta-
blecerse jurisdicción especial respecto de las empresas extranjeras. En pri-
mer lugar, lo antes indicado es compatible con el principio de igualdad en-
tre la inversión privada y extranjera.
Por otro lado, constituye la plasmación oficial de la denominada Cláu-
sula Calvo, por la cual todo hecho ocurrido en el país se somete a la juris-
dicción del mismo. Sin embargo, la norma adolece de ciertas inexactitudes.
En primer lugar, debería aclararse que ocurre con los contratos celebrados
con extranjeros no domiciliados, pues pareciera que ellos podrían emplear
la reclamación diplomática. Por otro lado, debió establecerse con claridad
el alcance del propio concepto de extranjero(891), que puede ofrecer multi-
tud de dificultades.
(891) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 313-314.
415
Asimismo, la Constitución señala que puede exceptuarse de la jurisdic-

ción nacional los contratos de carácter financiero, excepción que pretende
flexibilizar, entre otras cuestiones, las operaciones de crédito. Además, el
Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las con-
troversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor.
Finalmente, la norma constitucional establece que pueden también so-
meterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo dispon-
ga la ley. Esta disposición debe ser entendida de manera amplia, permitien-
do al Estado someter a arbitraje sus controversias de naturaleza contractual,
como ocurre por ejemplo en el Decreto Legislativo 1071, que regula el ar-
bitraje, cuyo artículo 4 permite someter a arbitraje nacional, sin necesidad
de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que el
Estado peruano y las personas de derecho público celebren con naciona-
les o extranjeros domiciliados, así como las que se refieren a sus bienes.
Asimismo, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro-
bada mediante el Decreto Legislativo N° 1017, preceptúa que las contro-
versias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, reso-
lución, inexistencia, ineficacia o invalidez de un contrato administrativo,
se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las
partes. En este último caso, el sometimiento a arbitraje es obligatorio, y se
sustenta en evidentes razones de celeridad y especialidad. Ello es ratifica-
do, con algunos ajustes, por el artículo 45 de la Ley N° 30225, la cual aun
no se encuentra vigente, a la espera de la aprobación de su reglamento.
9. LIBRE TENENCIA Y DISPOSICIÓN DE MONEDA EXTRAN-

JERA
El artículo 64 de la norma constitucional señala que el Estado garantiza
la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, prescripción que re-
sultó ser una novedad en el ordenamiento jurídico peruano y tiene por evi-
dente finalidad evitar que se den situaciones similares a las que se genera-
ron cuando el Gobierno prohibía poseer o disponer de moneda extranjera.
Ello ocurrió en especial durante gran parte del Gobierno Militar y durante
el primer gobierno aprista.
Es probable que se pueda señalar que esta referencia en la norma cons-
titucional resulta innecesaria, en tanto el régimen general consagrado por
la norma constitucional impide una intervención como la antes señalada.
Sin embargo, el artículo 72 de la Constitución, en tanto permite establecer
restricciones y prohibiciones para la adquisición, posesión, explotación y
416
transferencia de ciertos bienes, podría considerarse como un precepto ha-

bilitante, puesto que la moneda extranjera podría considerarse un bien.
Ahora bien, este artículo no permite la prohibición de libre tenencia y dis-
posición de moneda extranjera, puesto que no es posible que las mismas
puedan afectar la seguridad nacional, cuya interpretación debe ser restric-
tiva y no extensiva(892).
La economía moderna no aconseja el establecimiento de controles cam-
biarios, porque los mismos, lejos de colaborar con el buen funcionamiento
de la economía, la perjudican enormemente. El atraso cambiario –que nor-
malmente es el resultado de supuestos mecanismos protectores de la mo-
neda peruana, como el control de la moneda extranjera– termina perjudi-
cando a la actividad exportadora, al turismo y en general, a las actividades
económicas que perciben divisas, puesto que la cantidad de moneda nacio-
nal que se obtiene como resultado de la venta de la moneda extranjera dis-
minuye. A ello debe agregarse que el control de precios de los bienes, en
general, origina exceso de demanda del bien en cuestión, exceso de deman-
da que, en el caso de la moneda extranjera, el Estado no puede cubrir(893).
Como resultado, debemos concluir que la manera más adecuada de pro-
teger la actividad económica, en países como los latinoamericanos, es pre-
cisamente permitiendo un tipo de cambio flotante, en el cual el precio de la
moneda extranjera sea determinado íntegramente por el mercado(894). En la
práctica, lo que los organismos públicos encargados de la emisión moneta-
ria y de la cantidad de circulante –en el caso peruano, el Banco Central de
Reserva– realizan a fin de mantener estable el tipo de cambio es comprar
o vender moneda extranjera en el mercado monetario, lo que se denomi-
na “flotación sucia” y que es un mecanismo indirecto de intervención en la
economía por parte de dicho organismo constitucional autónomo.
10. DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La denominada Protección del Consumidor está consagrada en el ar-
tículo 65 de la Constitución(895), en el cual se establece la obligación del
(892) Con mayor razón consideramos que, ante la existencia del artículo 62, el artículo 72 bajo co-
mentario resultaría por completo inaplicable a la moneda extranjera. Para un análisis distinto:
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 317.
(893) Sobre el control de precios: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss.
(894) Para una análisis distinto: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 317-318.
Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
417
Estado de defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizan-

do el derecho a la información sobre los bienes y servicios existentes. La
norma distingue entre consumidores y usuarios a fin de sentar que el usua-
rio es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio público.
Como resultado, los derechos de los consumidores y usuarios gozan
de protección constitucional al amparo de lo dispuesto por el artículo 65 de
la Constitución. A su vez, el Tribunal Constitucional ha reconocido dichos
derechos de configuración legal dentro de los atributos contenidos en el ar-
tículo constitucional antes señalado(896), el mismo que se considera que ge-
nera una lista abierta de atributos de los derechos de los consumidores(897),
sin limitarse a lo establecido expresamente por la Constitución(898).
Ahora bien, la principal diferencia entre la defensa de la competencia y
la protección al consumidor estriba, no obstante que ambas propenden a un
mejor funcionamiento del mercado, en el objeto al cual se aplican. La pri-
mera protege el mercado en abstracto, siendo como resultado un beneficio
integral, respecto de consumidores, proveedores y el mercado en su conjun-
to. La segunda se enfoca en el consumidor como categoría, siendo el efec-
to sobre el mercado más bien indirecto, pero no por ello menos importante.
En realidad, el mercado y la competencia deberían ser suficientes para
asegurar la idoneidad de los productos que se ofertan en el mercado, sean
bienes o servicios. Existen determinadas cuestiones que justifican, sin em-
bargo, el establecimiento de determinadas normas que cautelen los dere-
chos de los consumidores y los usuarios. Entre ellas se encuentran fun-
damentalmente, la información asimétrica y las concepciones respecto al
servicio universal.
10.1. La información asimétrica

Una situación que justificaría la intervención directa en el ámbito de
la protección al consumidor es la llamada información asimétrica(899). Lo
que ocurre es que la economía de mercado, como se ha señalado reitera-
damente, produce por sí misma una asignación de recursos inmejorable,
(896) Particularmente las SSTC Exps. N° 0008-2003-AI/TC (fundamento 32) y N° 3315-2004-

AA/TC (fundamento N° 9-10).
(897) Sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La tutela constitucional de consumidor”.
En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo
I, pp. 899-902.
(898) AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “Los derechos del consumidor reconocidos por el Tribunal Cons-
titucional”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, p. 38 y ss.
418
un óptimo paretiano como lo señalamos de manera reiterada en el presen-

te trabajo. Pero ello ocurre si se cumple un supuesto: que todos los opera-
dores en el mercado posean similar información acerca de todas las varia-
bles económicas(900).
En principio, esta información asimétrica se encuentra en el ámbito
de la relación entre el consumidor y el productor del bien o el prestador
del servicio. La escasez de información acompañada de un conocimiento
desigual de la misma afecta especialmente al potencial consumidor, que
tiene falta de información sobre la oferta existente, calidades y precios. En
consecuencia, la intervención de las estructuras intermedias para explicitar
la información existente y difundirla entre los potenciales usuarios del ser-
vicio resulta tener una importancia ineludible.
Ahora bien, la mayoría de situaciones de información asimétrica se re-
suelven en el propio mercado; a través del sistema de precios –el mismo
que informa muchísimo respecto a la calidad de los bienes y servicios–,
la publicidad, la misma que se encuentra sujeta a sus propias normas, así
como a través de las etiquetas de los productos; es más bien cuando ello no
ocurre que el mecanismo estatal de la protección al consumidor se activa.
Por otro lado, la doctrina ha considerado que los problemas de la pro-
tección al consumidor se reducen a la falta de información adecuada y la
falta de idoneidad del producto en cuestión. Sin embargo, concepciones
doctrinales más modernas han notado que ambos conceptos resultan ser
las dos caras de una misma moneda, puesto que la falta de idoneidad de un
producto respecto a la expectativa del consumidor se reduce a la informa-
ción inadecuada o incompleta que el consumidor recibió del mismo, pues-
to que de haber conocido la falta de idoneidad del mismo no habría proce-
dido a adquirirlo.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la concepción de la protec-
ción al consumidor no es la de proteger al mismo ante cualquier relación
de consumo, sino más bien la de asegurar que el mismo posea los que los
precedentes de observancia obligatoria denominan información relevante,
que es aquella indispensable para que el consumidor pueda tomar una de-
cisión de consumo adecuada(901). Para ello, se recurre a dos conceptos de
particular importancia. Uno de ellos es el de consumidor razonable, que es
(900) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economía.

McGraw-Hill, Madrid, 2007, p. 394.
(901) Precedente contenido en la Resolución N° 102-97-TDC, publicada el 25 de abril de 1997 y
emitida por el Tribunal del Indecopi.
419
aquel que espera recibir información relevante, en tanto realiza una elec-
ción entre los diferentes productos que se le presenten(902).
Por otro lado, debe entenderse que se habla de información relevan-
te cuando la misma es la necesaria para que el producto adquirido resulte
idóneo para el fin ordinario para el que se suele emplear dicho producto.
Es evidente que si obligamos al proveedor del bien o servicio a proporcio-
nar más información que la necesaria, el costo del mismo terminaría sien-
do transferido al consumidor a través del precio, con el consiguiente per-
juicio para el mismo.
Ahora bien, un precedente posterior, emitido por el Tribunal de Indecopi
estableció que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la catego-
ría profesional de los pequeños empresarios se encuentran afectados por la
desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son consi-
derados como consumidores cuando debido a las necesidades de su activi-
dad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios,
para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.
Este precedente, en primer lugar, amplía el concepto de consumidor pro-
tegido al cual hemos aludido líneas arriba, incorporando a aquellos que po-
drían no ser considerados consumidores como resultado de una lectura es-
trictamente literal de la Ley. En segundo lugar, pareciera entrar en contacto
con lo dispuesto por el artículo 59 de la norma constitucional, el mismo que,
como ya se ha señalado, establece la obligación del Estado de promover las
pequeñas empresas. Es preciso señalar que esta definición se encuentra con-
signada con claridad en la actual normativa de protección al consumidor(903).
(902) SEQUIERA MARTÍN, Adolfo. “Defensa del consumidor y derecho constitucional económico”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional N° 10. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 114.
(903) Código de protección y defensa del consumidor:
Artículo IV.- Definiciones
“Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de
un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como
consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
(…)”.
420
10.2. El problema del servicio universal

Hemos señalado de manera reiterada que el Estado es el garante de la
prestación del servicio público, como resultado de la determinación de la
actividad determinada como tal. El Estado debe asegurar la prestación de
dichos servicios públicos, puesto que la ausencia del servicio generaría cos-
tos sociales extremadamente elevados y es necesario asegurar un conjunto
de prestaciones mínimas(904). De hecho, postulamos que el concepto de ser-
vicio público tiene una naturaleza instrumental, definida por la Ley a través
de la publicatio, en situaciones en las cuales se requiere efectuar una regu-
lación especialmente intensa de la actividad, conforme lo dispuesto por el
artículo 4 de la Decreto Legislativo N° 757.
Ahora bien, si el mercado establece mecanismos a través de los cuales
se asegure la prestación de un servicio, la regulación deviene en innecesa-
ria y el Estado debe limitarse a las labores de defensa de la competencia y
protección al usuario como consumidor. Ejemplos de ello se muestran en
el hecho de que los empresarios, como seres racionales, y ante la evalua-
ción del costo y beneficio de sus actos, consideran que los perjuicios deri-
vados de cesar la prestación del servicio son mayores que los beneficios es-
perables de la citada acción.
Sin embargo, en determinadas circunstancias es necesaria la interven-
ción estatal a fin de paliar aquellos vacíos que la actividad privada no cubre.
Es entonces donde debe tomarse en cuenta el concepto de servicio univer-
sal, concepto que está paulatinamente reemplazando el concepto de servi-
cio público, en especial a nivel de la regulación comunitaria europea. En
determinados supuestos, la prestación de un servicio público o de una por-
ción del mismo no resulta ser rentable para la actividad privada, no obs-
tante que dicho servicio se reconoce indispensable para la colectividad. En
estos casos, la actividad regulatoria se hace indispensable, no obstante la
confianza que sigue teniéndose en el mercado(905).
Ahora bien, conviene precisar algunas concepciones sobre el particular.
En primer lugar, en muchos casos se ha recurrido a la vía fácil de la crea-
ción de empresas públicas, en una mala concepción del principio de subsi-
diaridad al cual ya nos hemos referido. De hecho, la existencia de empresas
públicas debe establecerse como ultima ratio, de manera que se hayan ago-
tado todas las posibilidades de paliar las necesidades del servicio a través
(904) ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 572.

(905) Sobre el particular: FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Del servicio público a la liberalización.
Desde 1950 hasta hoy”. En: Revista de Administración Pública. N° 150. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 68-69.
421
de mecanismos de mercado. Por otro lado, se ha recurrido al recurso de la

reserva de la actividad en manos del Estado, mecanismo que como hemos
visto resulta ser por completo ineficiente.
Es posible, en el caso en que el mercado por sí mismo no pueda cu-
brir los requerimientos sociales, establecer cargas u obligaciones de servi-
cio universal aplicables al privado que es operador de un servicio, de tal
manera que el mismo se encuentre obligado a prestarlos, para lo cual se
requiere un régimen abierto para la entrada en el sector respectivo(906). Lo
antes indicado opera como un mecanismo de subsidio privado, que es cu-
bierto por el prestador del servicio, a cambio del otorgamiento de la conce-
sión o la autorización respectiva para que sea posible el ejercicio de la ac-
tividad económica en cuestión.
10.3. El concepto de servicio público

Ahora bien, para conseguir la realización del interés general, de modo
tal que se logre el bien común, se utiliza, entre otros, al servicio público,
que no es otra cosa que una actividad creada y controlada para asegurar la
satisfacción de necesidades colectivas de interés general y de carácter ma-
terial, económico y cultural, sujeta a un régimen de derecho público y so-
metida a una regulación intensa(907).
Este servicio es técnico y ofrecido al público de manera regular y con-
tinua; aunque debemos reconocer que su contenido y los modos de gestión
a utilizarse han ido variando en el tiempo según las necesidades a las que
debía responder; en especial considerando que el servicio público es un con-
cepto instrumental, creado por el ordenamiento para someter a determina-
das actividades económicas a una regulación económica de gran intensidad.
En este orden de ideas, el servicio público puede ser prestado:
a) Directamente por el Estado: a través de sus órganos y organismos de
la administración central, a través de entidades autónomas o mediante
el empleo de empresas públicas. Este modo de gestión se encuentra in-
tensamente limitado por aplicación del principio de subsidiaridad, con-
forme lo señalado por el artículo 60 de la Constitución, al cual hemos
aludido ampliamente.
b) Indirectamente, y manteniendo supuestamente la titularidad del servi-
cio, a través de contratos de locación de colaboración o asociativos,
(906) ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 574.

(907) Sobre el particular: KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “El rol del Estado y la gestión de los
servicios públicos”. En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 47.
422
sin transferencia de potestades públicas. Aquí se emplean mecanismos

como el encargo de gestión, las empresas de accionariado mixto así
como los mecanismos conocidos como asociaciones público privadas,
que poseen su propia regulación.
c) Por los particulares, por medio de concesionarios o permisionarios. Este
modo de gestión es conocido también como gestión indirecta, aludien-
do a la concepción del Estado como titular del servicio público. Este
es el modo de gestión que resulta ser más eficiente para la tutela de los
derechos de los usuarios de los servicios públicos.
Que el servicio público sea prestado de una u otra forma dependerá de
la política económica del Estado y de las circunstancias existentes. De he-
cho, paulatinamente la gestión de los servicios públicos se ha estado trans-
firiendo al sector privado, privilegiando la iniciativa particular a la activi-
dad pública; lo cual va acompañado del abandono de la concepción de que
el Estado es titular del servicio público, siendo esta reemplazada por la obli-
gación del mismo de garantizar la prestación del servicio público.
Por otro lado, debemos entender que la administración pública es una
organización cuya actividad se encamina a la satisfacción de las necesida-
des principales y de los fines del Estado. Así, no es lo mismo Estado y Ad-
ministración Pública; el primero es el gestor del bien común, y la segunda
es el mecanismo que utiliza ese Estado para lograr desempeñar su función
de gestor de ese bien común, mecanismo que puede y debe incluir también
a entes privados Lo cual es más eficiente, por ejemplo, en la determinación
de la tarifa, que en general se favorece en el caso de los servicios privatiza-
dos, como podemos ver en el gráfico de la siguiente página.
En suma, la administración pública puede entonces brindar un servi-

cio de manera directa o convertirse en el garante del mismo; siendo el Esta-
do, en el fondo, quien hace posible esa administración. Cuando el servicio
es prestado directamente por el Estado, hay solo dos sujetos involucrados:
el usuario y la administración, quien dirige, presta y supervisa el servicio
integralmente.
Pero, por otro lado, cuando el servicio es prestado por los particulares
hay tres sujetos involucrados en el mismo: el usuario, que es quien recibe
el servicio; el concesionario, permisionario o contratista (según el caso),
que es quien lo presta y la Administración Pública, que se presenta como
la materialización del Estado en esa relación, que será quien garantice la
prestación del servicio y el que permite que los terceros intervengan en las
diversas modalidades de prestación de los servicios públicos, en cumpli-
miento las facultades que para ello le concede la ley.
423
A su vez, la Administración en uso de su potestad reguladora en la eco-

nomía otorga los permisos correspondientes –a través de contratos de con-
cesión, por ejemplo– y fiscaliza y supervisa la prestación del servicio, es-
tableciendo normas reglamentarias, sancionando y resolviendo conflictos,
fundamentalmente a través de organismos autónomos denominados entes
reguladores.
Agua: mayor tarifa, peor servicio

Tarifas reales de los principales servicios públicos, 1994-2011
(Índice 1994=100)
200
Tarifa eléctrica
Tarifa de agua
Tarifa telefónica
160
120
80
40
Ene-94
Jul
Ene-95
Jul
Ene-96
Jul
Ene-97
Jul
Ene-98
Jul
Ene-99
Jul
Ene-00
Jul
Ene-01
Jul
Ene-02
Jul
Ene-03
Jul
Ene-04
Jul
Ene-05
Jul
Ene-06
Jul
Ene-07
Jul
Ene-08
Jul
Ene-09
Jul
Ene-10
Jul
Ene-11
Jul
Fuente: BCRP
Elaboración: IPE
10.4. La necesidad de la regulación

En determinadas realidades y en determinados mercados, el Estado tien-
de a intervenir cuando ello no resulta necesario en términos de eficiencia
social, porque el mercado podría permitir a los agentes del mercado llegar
a la solución más eficiente. Cuando ello ocurre, se genera ineficiencia so-
cial, puesto que los costos que tienen que asumir los agentes en el mercado
–consumidores y productores– se elevan indebidamente.
En tal sentido, un límite sumamente importante para la declaración de
una actividad como servicio público es precisamente la necesidad social de
dicha regulación intensa, no solo en términos de la esencialidad del servi-
cio, sino además en la imposibilidad del mercado de regular dicha activi-
dad por sí mismo. En ello cumple un rol fundamental la existencia de cos-
tos de transacción en el mercado al cual el servicio público corresponda. Si
estos no existen o son despreciables la intervención estatal carece de senti-
do, siendo más bien necesario reemplazar la regulación económica propia
de la calificación de una actividad como un servicio público por eficientes
mecanismos de defensa de la competencia.
424
Ello, dado que la intervención estatal en rubros que objetivamente no

le corresponden va a generar, en forma inmediata, un mayor control del Es-
tado sobre dichos conceptos, control que puede favorecer a determinadas
personas o entidades(908), sean estas públicas o privadas, máxime si son el
resultado de la denominada captura del regulador. Siendo el Estado quien
decide la asignación de recursos –y no el mercado, como debería ocurrir–
resulta sencillo que el mismo realice dicha asignación de acuerdo a pará-
metros establecidos por dichas empresas, perjudicando a los usuarios y al
mercado en su conjunto.
425
Capítulo XII
LOS SISTEMAS FINANCIEROS
Capítulo XII
1. INTRODUCCIÓN
En general se entiende por sistema en el Derecho administrativo al con-
junto de órganos u organismos que actúan de manera coordinada con la fi-
nalidad de obtener un fin común(909). Un sistema constituye entonces una
suma organizada de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la
administración de insumos para cumplir su labor de manera eficiente(910).
En este orden de ideas, conforme el artículo 43 de la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo (en adelante, la LOPE) los sistemas son los conjuntos de
principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los
cuales se organizan las actividades de la Administración Pública que requie-
ren ser realizadas por todas o por varias entidades de los Poderes del Esta-
do, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno.
La norma establece que solo por ley se crea un Sistema. Esta reserva
de ley es fundamental a fin de evitar la creación arbitraria de sistemas, en
especial en el caso de los sistemas administrativos, que se caracterizan por
ser transversales y por establecer parámetros al margen de acción de las en-
tidades, aun en el caso de aquellas que son autónomas. Para la creación de
los sistemas se debe contar con la opinión favorable de la Presidencia del
(909) Es necesario efectuar esta salvedad porque en otras ramas del Derecho el concepto de sistema
puede significar otra cosa. Por ejemplo, en el ámbito del derecho electoral, un sistema electoral
se define como el conjunto de mecanismos que se emplea para convertir votos en representación.
En este sentido, se habla de sistemas electorales proporcionales, mayoritarios; concepto que no
es el que emplea el Derecho administrativo.
(910) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, pp. 73-74.
429
Consejo de Ministros, ente encargado de coordinar el funcionamiento de

la Administración Pública.
Asimismo, desde el punto de vista de la gestión pública, un sistema, sea
funcional o administrativo, debe poseer un ente rector, el cual se encuen-
tra encargado de la labor de coordinación y dirección al interior del siste-
ma, a fin de que el mismo funcione coherentemente. Es el ente rector el que
desempeña la función integradora del sistema, asegurando el logro de los
objetivos públicos del mismo.
Así, conforme lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo, los sistemas en general están a cargo de un Ente Rector
que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dic-
ta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito;
coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funciona-
miento en el marco de la referida ley, sus leyes especiales y disposiciones
complementarias.
1.1. Los sistemas financieros

La LOPE incluye los sistemas administrativos que conforman la ad-
ministración financiera del Estado, que son Presupuesto Público, Tesore-
ría, Endeudamiento Público y Contabilidad; conforme lo dispuesto por
la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley
N° 28112(911), en adelante, la Ley Marco. En este caso el ente rector es el Mi-
nisterio de Economía y Finanzas a través del Viceministerio de Hacienda.
La Administración Financiera del Sector Público, según la antes citada
norma, está orientada a viabilizar la gestión de los fondos públicos, confor-
me a las disposiciones del ordenamiento jurídico, promoviendo el adecua-
do funcionamiento de los sistemas que la conforman, en mérito a las medi-
das de política económica establecida por el Estado.
(911) Artículo 5.- Organización en el nivel central

5.1 La autoridad central de los sistemas conformantes de la Administración Financiera del
Sector Público es el Ministerio de Economía y Finanzas, y es ejercida a través del Viceministro
de Hacienda quien establece la política que orienta la normatividad propia de cada uno de los
sistemas que lo conforman, sobre la base de las propuestas que formule el Comité de Coordi-
nación a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley.
5.2 Los sistemas integrantes de la Administración Financiera del Sector Público y sus respectivos
órganos rectores, son los siguientes:
a. Sistema Nacional de Presupuesto: Dirección Nacional del Presupuesto Público.
b. Sistema Nacional de Tesorería: Dirección Nacional del Tesoro Público;
c. Sistema Nacional de Endeudamiento: Dirección Nacional del Endeudamiento Público, y
d. Sistema Nacional de Contabilidad: Dirección Nacional de Contabilidad Pública.
430
Ello porque la manera como el Estado maneje los fondos públicos pue-
de tener una repercusión fundamental en los resultados macroeconómicos,
en especial en el crecimiento económico y en el índice de precios. En pri-
mer lugar es de especial importancia que el presupuesto se encuentre equi-
librado, reduciendo el déficit fiscal al mínimo(912). Contrariamente a lo se-
ñalado por el Keynesianismo, no es saludable que los gastos superen a los
ingresos, con lo cual es mejor operar con el menor déficit fiscal posible(913).
En segundo lugar, el gasto público –íntimamente relacionado con la
inversión pública– es un factor muy importante en la política económi-
ca. Tiene un efecto clave en el crecimiento económico, pero también en el
control de la inflación. Un mayor gasto público puede incrementar la pro-
ducción, pero también incrementa la cantidad de dinero en el mercado, pu-
diendo elevar los precios(914). Por ello, el empleo del gasto público debe ser
muy cuidadoso, siendo muchas veces preferible promover la inversión pri-
vada, así como las asociaciones público privadas, como ya lo hemos seña-
lado anteriormente.
Se señala además que cada uno de dichos sistemas posee su respectivo
órgano rector, y la norma legal que los regula, estableciendo las atribucio-
nes de cada uno de los componentes del sistema. Los mismos se correspon-
den con las respectivas direcciones del Viceministerio de Hacienda, aunque
la estructura consignada en la norma fue modificada por normas adminis-
trativas posteriores.
Asimismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Marco,
la Administración Financiera del Sector Público comprende el conjunto de
normas, principios y procedimientos utilizados por los sistemas que lo con-
forman y, a través de ellos, por las entidades y organismos participantes en
el proceso de planeamiento, captación, asignación, utilización, custodia, re-
gistro, control y evaluación de los fondos públicos.
En cuanto al alcance, la normativa sobre la materia se dirige a los or-
ganismos y entidades representativos de los Poderes Legislativo, Ejecuti-
vo y Judicial, así como el Ministerio Público, los conformantes del Sistema
Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defen-
soría del Pueblo, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la
(912) MUÑOZ CCURO, Felipa Elvira. “Perspectiva analítica del equilibrio financiero. Recursos
públicos que financian el gasto público para el año fiscal 2014”. En: Administración Pública
& Control. N° 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2014, p. 57 y ss.
(914) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 690 y ss.; CASE, Karl E. y FAIR, Ray C. Principios de Macro-
economía. Pearson, México, 2008, pp. 277-278.
431
República, las Universidades Públicas, así como las correspondientes en-

tidades descentralizadas. También están comprendidos los Gobiernos Re-
gionales a través de sus organismos representativos, los Gobiernos Loca-
les y sus respectivas entidades descentralizadas.
Igualmente se sujetan a dicha normativa las personas jurídicas de dere-
cho público con patrimonio propio que ejercen funciones reguladoras, su-
pervisoras y las administradoras de fondos y de tributos y toda otra persona
jurídica donde el Estado posea la mayoría de su patrimonio o capital so-
cial o que administre fondos o bienes públicos. Ello incluye evidentemen-
te a las empresas del Estado.
Asimismo, el artículo 8 de la norma antes citada establece la existen-
cia de un Comité de Coordinación que se encuentra presidido por el Vice-
ministro de Hacienda e integrado por los titulares de los órganos rectores
de cada uno de los sistemas que lo conforman, con el propósito de estable-
cer condiciones que coadyuven a la permanente integración de su funcio-
namiento y operatividad, tanto en el nivel central, como en el nivel descen-
tralizado de la Administración Financiera del Sector Público.
2. LAS DISPOSICIONES EN MATERIA PRESUPUESTAL

En primer lugar, conforme lo dispuesto por el artículo 77 de la Consti-
tución, la administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Entonces, la administra-
ción presupuestal es un principio constitucionalmente garantizado, siendo
ello imprescindible para mantener el adecuado funcionamiento de las finan-
zas públicas, funcionando como un límite al Poder Ejecutivo y al Congre-
so(915), en la línea de la necesidad de mantener establece la regla de juego,
como ya lo hemos señalado de manera extensa en este libro. En este orden
de ideas la Constitución establece además que la estructura del presupues-
to del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias
descentralizadas, existiendo muchas veces controversia en la manera como
se distribuyen los recursos en dichos ámbitos.
Se señala, asimismo, que el presupuesto asigna equitativamente los re-
cursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de
eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización. El pri-
mero de ellos se enfoca a obtener resultados favorables al menor costo
(915) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los fundamentos constitucionales de la
administración financiera peruana”. En: Themis N° 39. PUCP, Lima, 1999, p. 158.
432
posible(916), dentro de la definición social de eficiencia a la cual hemos alu-

dido varias veces.
El segundo criterio responde a satisfacer dichas necesidades por par-
te del Estado, lo cual es una novedad de la Constitución de 1993, que sin
embargo no es que no se pudiera deducir de las disposiciones que sobre la
materia existían en la Constitución de 1979, que mostraba una mayor in-
tervención estatal. Ahora bien, dichos recursos deben emplearse para gene-
rar riqueza, siendo ello preferible a la transferencia directa de recursos(917).
Finalmente, el tercer criterio alude al hecho de que existen unidades
descentralizadas territorialmente, que gozan de autonomía. Los gobiernos
locales y regionales muestran problemas de ejecución de gasto, pero la des-
centralización fiscal implica no solo transferir recursos sino también capa-
cidades(918), teniendo claro que no todo puede ser realizado por el Gobierno
Nacional, en un contexto de la implementación de la gestión por resulta-
dos(919). A ello debemos agregar que el Gobierno Nacional también muestra
problemas de calidad de gasto, habiendo ejecutado hasta setiembre de este
año menos del 50 % de presupuesto destinado a inversión.
2.1. Equilibrio presupuestal

Asimismo, el artículo 78 de la Constitución preceptúa que el proyecto
presupuestal debe estar efectivamente equilibrado, consagrando este impor-
tante principio para el mantenimiento de finanzas saludables, que a su vez
se encuentra regulado de manera expresa por varias leyes, y que sin em-
bargo no es regla general en el Derecho constitucional comparado(920). De
hecho, ha ocurrido que el Perú ha mostrado en ocasiones superávit fiscal,
para algunos debido a los elevados precios de los minerales. Sin embargo,
el hecho que exista superávit en ocasiones puede mostrar dificultades en la
ejecución del gasto, pudiendo existir además una mayor recaudación de la
que se necesita, con el consiguiente costo social(921).
Se señala además que los préstamos procedentes del Banco Central de
Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal;
(916) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 440. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Presupuesto
de Sector Público”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 350.
(917) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 441.
(918) SHACK, Nelson. Presupuestar en Perú. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2006, p. 18.
(919) ZAPATA GUTIÉRREZ, Luis I.- “El proceso de descentralización y la mejora del gasto público”.
En: Administración Pública & Control Nº 4. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2014, p. 52 y ss.
(920) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 175.
(921) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 345.
433
a efectos de evitar la existencia de un equilibrio fiscal ficticio, que sea solo

contable, mecanismo muy empleado antes de la vigencia de la Constitución
de 1993, y que además podría generar presiones inflacionarias(922).
Así, lo antes señalado debe concordarse con el último párrafo del artí-
culo 84 de la Constitución, el mismo que preceptúa que el Banco Central de
Reserva está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la com-
pra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público,
dentro del límite que señala su Ley Orgánica.
A lo antes señalado debe agregarse que los congresistas carecen de ini-
ciativa de gasto(923), lo cual es clave para asegurar que no exista déficit fis-
cal o que el mismo sea mínimo, lo cual abona a la disciplina fiscal y nos
mantiene protegidos de crisis financieras, a diferencia de lo que ha ocurri-
do en países europeos. A su vez, impide decisiones de gasto provenientes
de condicionamientos políticos, como ha ocurrido antes de la vigencia de
la Constitución de 1979(924). Así, resulta imposible que la Ley de Presupues-
to que se apruebe muestre déficit fiscal, el mismo que puede generarse más
bien en el transcurso del ejercicio fiscal.
Todos estos controles constitucionales pretenden evitar crisis econó-
micas como las que hemos vivido anteriormente, en especial la hiperinfla-
ción de los años 80; los cuales no existían en la Constitución de 1979, no
obstante la autonomía que se le reconocía al Banco Central de Reserva. Di-
cha crisis se generó en particular porque el gasto público se estaba finan-
ciando con emisión inorgánica, lo cual indefectiblemente genera inflación.
2.2. Controles tributarios

Por otro lado, existen controles muy importantes en materia tributaria.
Por un lado, que el Congreso no pueda aprobar tributos con fines predeter-
minados, salvo por iniciativa del Poder Ejecutivo. Es controvertido crear
este tipo de tributos, cuando más bien los impuestos deben ingresar al tesoro

(923) Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar
gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder
Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones
requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.
Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva
y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país.
434
público sin poseer un destino fijo, mientras que las contribuciones deben
imputarse a determinados fines cuando ello corresponde.
Por otro lado, los beneficios y exoneraciones –que funcionan como in-
centivos económicos a determinadas actividades o en determinados luga-
res– requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. La
cuestión a dilucidar es la naturaleza de dicho informe, vale decir, si es vin-
culante o no. Es necesario señalar que, si el informe no fuera vinculante su
efecto sería nulo puesto que el Congreso podría aprobar dicho tratamiento
especial sin control alguno(925), máxime si la doctrina económica no es fa-
vorable a estos mecanismos, que generan resultados poco plausibles y un
elevado costo administrativo(926).
2.3. Deuda pública

Por otro lado, el artículo 78 de la Constitución establece dos disposi-
ciones de particular importancia que son aplicables no solo al sistema na-
cional de presupuesto sino además al de endeudamiento. Se señala en pri-
mer lugar que no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter
permanente, lo cual reduce la deuda del Estado. El principio es muy claro,
el gasto corriente se financia con ingreso corriente. El endeudamiento debe
emplearse únicamente para gasto de inversión(927), que genere resultados fi-
nancieros que permita su pago posterior.
Asimismo, no puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pública(928). Ello, a fin de evitar incumplimientos en el
pago de la deuda, lo cual impide posterior acceso al crédito, como ya ha
ocurrido anteriormente. Considerando además que una economía saluda-
ble se financia de manera responsable, a través por ejemplo de bonos sobe-
ranos, los que en caso del Perú tienen demanda en el mercado internacio-
nal, lo cual va acompañado del respectivo grado de inversión que ha sido
otorgado al país.
A lo antes señalado debe agregarse que la deuda pública se incrementa
por aplicación de los intereses, generándose el riesgo de incurrir en default,
como les ha ocurrido a varios países, algunos latinoamericanos. Es nece-
sario señalar, sin embargo, que el Estado ha descuidado la deuda pública
(925) Para una posición distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 450.
(927) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 446; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 187.
435
interna, que actualmente es más elevada que la externa y que incluye, por
ejemplo, la deuda proveniente de la reforma agraria.
2.4. La dinámica operativa de la aprobación del presupuesto

El artículo 78 de la Constitución preceptúa que el presidente de la Re-
pública envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un
plazo que vence el 30 de agosto de cada año(929). En la misma fecha, envía
también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero.
Es preciso señalar que dicho plazo es el adecuado para que el MEF recoja
la información proveniente de las demás entidades del Estado, a partir de
la cual se determina los ingresos y gastos para el siguiente año.
Asimismo, este artículo define el principio de competencia presu-
puestal(930), por el cual las atribuciones en esta materia se encuentran debi-
damente definidas y distribuidas entre el Poder Ejecutivo y el Congreso,
correspondiendo la iniciativa al primero a través del MEF y la aprobación
al segundo, con las limitaciones que la Constitución ha establecido.
A su vez, conjuntamente con el artículo 80, el artículo 78 de la Consti-
tución permite deducir el principio de anticipación(931), por el cual las nor-
mas en materia financiera deben aprobarse de manera previa al inicio del
año fiscal al que corresponden, constituyendo una garantía para que el pre-
supuesto funcione como un instrumento de planificación y control(932).
Ahora bien, dicha disposición establece que el Ministro de Economía
y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso de la República, el pliego
de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector; pre-
viamente sustentan los resultados y metas de la ejecución del presupuesto
del año anterior y los avances en la ejecución del presupuesto del año fis-
cal correspondiente.
La norma señala además que el presidente de la Corte Suprema, el fis-
cal de la nación y el presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan
los pliegos correspondientes a cada institución. En el caso de estas últimas
entidades ello es fundamental para proteger su autonomía constitucional,
lo cual muchas veces ha sido materia de controversia.
(929) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 39 y ss.

(930) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 169; PEÑA VERA, Juan Rafael. “Trámite de
aprobación del presupuesto”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., p. 360.
(932) Ello se encuentra corroborado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 004-2004-CC/
TC fj. 9. La referida sentencia define varios otros principios presupuestales contenidos en la
Constitución y que estamos analizando en este capítulo.
436
Se señala además que, si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es

remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia
el proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo. Esta dispo-
sición tiene por finalidad asegurar que la ley de presupuesto no sea emiti-
da demasiado cerca al inicio del año al que se aplica. Sin embargo, ha ocu-
rrido varias veces que la Ley de Presupuesto ha sido promulgada estando
muy avanzado el mes de diciembre.
Finalmente, la norma constitucional preceptúa que los créditos suple-
mentarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Con-
greso de la República tal como la Ley de Presupuesto, es decir, siguiendo
el mismo trámite. Se señala además que, durante el receso parlamentario,
se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los
votos de los tres quintos del número legal de sus miembros.
Estas limitaciones establecidas en la Constitución, y reforzadas por
las normas legales aplicables permiten evitar que el Poder Ejecutivo em-
plee indebidamente el presupuesto público y genere déficit fiscal, muchas
veces por razones meramente políticas. En ocasiones ha ocurrido que las
modificaciones presupuestales se han aprobado a través de decretos de ur-
gencia, los cuales como veremos más adelante no pueden emplearse para
estas situaciones
En buena cuenta la administración presupuestal se ejerce entre el Parla-
mento y el Gobierno y ello constituye otra garantía de un manejo responsa-
ble de las finanzas públicas, siendo una importante manifestación del con-
trol entre los detentadores del poder del Estado, que los estadounidenses
llaman checks and balances, elemento clave a su vez de la separación de
poderes, a la cual aludiremos en el capítulo siguiente.
Sin embargo, sigue siendo necesario fortalecer la labor del Congreso
en el contexto de la discusión de proyecto de ley de presupuesto, a fin de
que su rol sea mayor y pueda ser un mejor contrapeso a las propuestas del
Poder Ejecutivo. Se reconocen dos problemas, la ausencia de capacidades
al interior del Congreso equivalentes a las que se encuentran en el MEF,
así como las dificultades en la generación y obtención de información(933).
(933) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 41; CARRANZA, Luis; CHÁVEZ, Jorge F.; VALDERRAMA,
José. La economía política del proceso presupuestario: El caso peruano. Inter-American De-
velopment Bank, Washington D.C., 2006, p. 29 y ss.
437
2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto

Ahora bien, conforme el artículo 11 de la Ley Marco, el Sistema Na-
cional de Presupuesto es el conjunto de órganos, normas y procedimientos
que conducen el proceso presupuestario de todas las entidades y organismos
del Sector Público en sus fases de programación, formulación, aprobación,
ejecución y evaluación. El mismo se rige por los principios de equilibrio,
universalidad, unidad, especificidad, exclusividad y anualidad.
Como ya se ha señalado, el equilibrio presupuestario implica que el
Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupues-
tarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los in-
gresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas
de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financia-
miento correspondiente.
A su vez, el equilibrio macrofiscal supone que la preparación, aproba-
ción y ejecución de los presupuestos de las Entidades preservan la estabi-
lidad conforme al marco de equilibrio macrofiscal y las normas que lo re-
gulan como la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y la Ley de
Descentralización Fiscal, las cuales controlan el uso de los fondos públicos.
Los principios de universalidad y unidad consisten en que todos los in-
gresos y gastos del Sector Público, así como todos los Presupuestos de las
Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sec-
tor Público(934). Es así como se asegura que los ingresos y gastos se encuen-
tren equilibrados, en el contexto de un estado unitario, no obstante encon-
trarse descentralizado.
Por la exclusividad presupuestal la ley de Presupuesto del Sector Pú-
blico contiene exclusivamente disposiciones de orden presupuestal. Sin
embargo, observamos muchas veces que las leyes de presupuesto contie-
nen disposiciones que no son propiamente presupuestales, sino por ejem-
plo disposiciones de gestión administrativa o disposiciones contractuales,
en especial en sus disposiciones complementarias, que cada año son más
profusas, las cuales no necesariamente se encuentran vigentes únicamente
durante el año correspondiente a la ley de presupuesto(935).
(934) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 183 y ss.

(935) Sobre el particular: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177 y ss.; OCHOA CARDICH,
César. “Bases del régimen constitucional presupuestario”. En: Themis Nº 37. PUCP, Lima,
1998, pp. 280-281.
438
El principio de anualidad implica que el Presupuesto del Sector Público tie-

ne vigencia anual y coincide con el año calendario(936). Durante dicho periodo se
afectan los ingresos percibidos dentro del año fiscal, cualquiera sea la fecha en
los que se hayan generado, así como los gastos devengados que se hayan pro-
ducido con cargo a los respectivos créditos presupuestarios durante el año fiscal.
A su vez, el Sistema Nacional de Presupuesto está integrado por la Di-
rección General del Presupuesto Público, dependiente del Viceministerio de
Hacienda y por las Unidades Ejecutoras a través de las oficinas o dependen-
cias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a
nivel de todas las entidades y organismos del Sector Público que adminis-
tran fondos públicos, las mismas que son las responsables de velar por el
cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el órgano rector.
Ahora bien constituyen Fondos Públicos, sin excepción, los ingresos
de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público, lo cual in-
cluyen los recursos ordinarios, recursos directamente recaudados y cual-
quier otra fuente de financiamiento. La norma dispone que los mismos se
desagreguen conforme a los clasificadores de ingresos correspondientes.
Conforme lo dispuesto por el artículo 10 de la norma los fondos públicos
se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fi-
nes, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
Su percepción es responsabilidad de las Entidades competentes con sujeción a
las normas de la materia. Es preciso señalar entonces que los fondos se orien-
tan de manera eficiente y con atención a las prioridades del desarrollo del país.
En este orden de ideas, conforme al artículo 12 de la norma materia
de comentario, los Gastos Públicos son el conjunto de erogaciones que por
concepto de gasto corriente, gasto de capital y servicio de deuda, realizan
las Entidades con cargo a los créditos presupuestarios aprobados en los pre-
supuestos respectivos, para ser orientados a la atención de la prestación de
los servicios públicos y acciones desarrolladas por las Entidades de con-
formidad con sus funciones y objetivos institucionales.
De ahí viene una disposición que es clave, contenida en el artículo 18
de la Ley Marco. La norma preceptúa que la totalidad de los ingresos y gas-
tos públicos deberán estar contemplados en los presupuestos institucionales
aprobados conforme a ley, quedando prohibida la administración o geren-
cia de fondos públicos, bajo cualquier otra forma o modalidad. Se señala
que toda disposición en contrario es nula de pleno derecho.
(936) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 346; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 163.
439
La norma antes señalada prohíbe la creación de fondos específicos,

los mismos que adolecen de la deficiencia de no imputarse a una meta
específica, que es un requerimiento presupuestal ineludible. A su vez,
existe el riesgo de que los fondos especiales sean creados como resulta-
do de una decisión más política que técnica, como resultado de la bús-
queda de rentas que analiza la Teoría de la Elección Pública, como ya
lo hemos señalado.
De especial importancia es la disposición que señala que los funcio-
narios de las entidades del Sector Público competentes para comprome-
ter gastos deben observar, previo a la emisión del acto o disposición admi-
nistrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignación presupuestaria
correspondiente. Caso contrario devienen en nulos de pleno derecho. En
otras palabras, en el Estado no puede existir actuación alguna que no se en-
cuentre financiada, siendo otra de tantas normas que impide un uso indebi-
do de los fondos públicos.
Ahora bien, un desarrollo más amplio de la referida disposición va-
mos a encontrarla en el artículo 26 de la Ley General del Sistema Nacio-
nal de Presupuesto(937). La finalidad nuevamente es tutelar el principio de
equilibrio presupuestal, garantizando la estabilidad financiera, pero ade-
más asegurar el control sobre el gasto, impidiendo la toma de decisiones
arbitrarias.
Por otro lado, el artículo 62 de la Ley General prohíbe la creación o exis-
tencia de fondos u otros que conlleven gastos que no se encuentren enmar-
cados dentro de las disposiciones de la citada norma, siendo que los Fon-
dos existentes se sujetan a las disposiciones establecidas en la Ley General
y demás normas en materia presupuestaria, en concordancia con los fines
y la naturaleza de sus recursos contemplados en sus leyes de creación; así
como a la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal.
2.6. Presupuesto por resultados

Conforme a lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley General, el Pre-
supuesto por Resultados (PpR) es una estrategia de gestión pública que
(937) Artículo 26.- Exclusividad de los Créditos Presupuestarios.

“(…)
26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de administración,
los contratos y/o convenios así como cualquier actuación de las Entidades, que afecten gasto
público deben supeditarse, de forma estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, que-
dando prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos presupuestarios mayores
o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto”.
440
vincula la asignación de recursos a productos y resultados medibles a fa-

vor de la población, que requiere de la existencia de una definición de los
resultados a alcanzar, el compromiso para alcanzar dichos resultados por
sobre otros objetivos secundarios o procedimientos internos, la determi-
nación de responsables, los procedimientos de generación de información
de los resultados, productos y de las herramientas de gestión institucional,
así como la rendición de cuentas; siendo entonces un elemento clave de la
gestión por resultados, que genera un conjunto de incentivos para obtener
efectos de mayor eficiencia(938).
La finalidad es implementar una gestión por resultados, que se dirija de
manera inmediata a la obtención de metas con un uso razonable de los re-
cursos, dentro de una lógica de planificación estratégica, integrando los di-
versos sistemas administrativos(939). Este mecanismo entonces permite me-
jorar el desempeño de las autoridades administrativas, enfocándose en la
satisfacción de los ciudadanos.
3. EL SISTEMA NACIONAL DE TESORERÍA

Conforme el artículo 22 de la Ley Marco, el Sistema Nacional de Te-
sorería es el conjunto de órganos, normas, procedimientos, técnicas e ins-
trumentos orientados a la administración de los fondos públicos en las en-
tidades y organismos del Sector Público, cualquiera que sea la fuente de
financiamiento y uso de los mismos.
El sustento constitucional de este sistema proviene de las disposicio-
nes que establecen intensas regulaciones al uso de los recursos públicos, en
especial en materia presupuestal, de tal suerte que las normas de tesorería
constituyen un elemento fundamental en la ejecución presupuestal, com-
plementando los principios de la administración financiera.
El Sistema Nacional de Tesorería se rige a su vez por los principios de
unidad de caja y economicidad. El primero de dichos principios constituye
la administración centralizada de los fondos públicos en cada entidad u ór-
gano, cualquiera que sea la fuente de financiamiento e independientemente
de su finalidad, respetándose la titularidad y registro que corresponda ejer-
cer a la entidad responsable de su percepción. La economicidad implica el
manejo y disposición de los fondos públicos viabilizando su óptima apli-
cación y seguimiento permanente, minimizando sus costos.
(938) ZAPATA GUTIÉRREZ, Luis I. Ob. cit., pp. 53-54; SHACK, Nelson. Ob. cit., pp. 33-34.
(939) ECHAÍZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 352 y ss.
441
Asimismo, el artículo 23 dispone que el Sistema Nacional de Tesorería

está integrado por la Dirección Nacional del Tesoro Público, dependiente
del Viceministerio de Hacienda –que es el órgano rector– y por las Unida-
des Ejecutoras a través de las oficinas o dependencias en las cuales se con-
ducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las enti-
dades y organismos del Sector Público que administran dichos fondos, las
mismas que son responsables de velar por el cumplimiento de las normas
y procedimientos que emita el órgano rector.
Como se ha señalado, la Dirección Nacional del Tesoro Público (hoy
denominada Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público) es el
órgano rector del Sistema Nacional de Tesorería, dicta las normas y estable-
ce los procedimientos relacionados con su ámbito, en el marco de lo esta-
blecido en la ley materia de comentario, directivas e instructivos de Tesore-
ría y disposiciones complementarias. Sin embargo, una importante reforma
estructural del Ministerio de Economía y Finanzas, autorizada por la Ley de
Presupuesto de dicho año, ha modificado el diseño de la Ley Marco, crean-
do la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, que ejerce la
rectoría de ambos sistemas.
Aquí un concepto clave es el de Caja Única del Tesoro Público, que tie-
ne por finalidad centralizar las cuentas que determine la Dirección Nacio-
nal del Tesoro Público para asegurar una gestión integral de los recursos fi-
nancieros del Estado(940). Sin embargo, se excluye de dicha disposición a las
personas jurídicas de derecho público y privado facultadas a desarrollar la
actividad empresarial del Estado, al igual que a ESSALUD. En el caso de
la actividad empresarial del Estado ello es fundamental pues permite auto-
nomía en el manejo de las cuentas.
En este orden de ideas, el artículo 2 de la Ley General del Sistema Na-
cional de Tesorería preceptúa que las Empresas del Estado de Derecho Pú-
blico, Privado y de Economía Mixta con participación directa o indirecta
se sujetan a la referida ley únicamente en lo establecido por el artículo 12
de la misma, siéndoles de aplicación lo estipulado por las normas especia-
les de la materia.
Dicho artículo dispone que las unidades ejecutoras y entidades así como
las Empresas del Estado de Derecho Público, Privado y de Economía Mix-
ta con participación directa o indirecta del Estado, están obligadas a dar
acceso a la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, en la
(940) CHÁVEZ GUTIÉRREZ, Isabel. “Una mirada a la caja negra del sector público. Los Sistemas
Nacionales de Tesorería y de Contabilidad”. En: Administración Pública & Control. N° 1.
Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2014, p. 47.
442
forma que esta determine, respecto de la información relacionada con to-

dos los fondos que administran así como de todos los depósitos y coloca-
ciones que mantienen, cualquiera sea su modalidad, concepto o denomi-
nación, bajo responsabilidad de sus respectivos Directores Generales de
Administración o quienes hagan sus veces.
Lo antes señalado tiene por finalidad centralizar el control de caja, in-
cluso en el caso de las empresas del Estado, manteniéndose la controver-
sia respecto a la intensidad en que las mismas son afectadas por las normas
provenientes de los sistemas financieros del Estado, teniendo en cuenta que
dichas empresas están sometidas en general a normas de derecho privado.
4. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTABILIDAD

El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de órganos, polí-
ticas, principios, normas y procedimientos de contabilidad de los sectores
público y privado, de aceptación general y que son aplicados a las entida-
des y órganos que los conforman y que contribuyen al cumplimiento de sus
fines y objetivos(941). Ello es necesario para determinar los estados financie-
ros y controlar la ejecución presupuestal.
Ahora bien, en lo correspondiente al Sector Público, se señala que el
Sistema tiene por finalidad establecer las condiciones para la rendición de
cuentas y la elaboración de la Cuenta General de la República, como ve-
remos más adelante. Se rige por los principios de uniformidad, integridad,
oportunidad, transparencia y legalidad.
Dichos principios implican en primer lugar establecer normas y pro-
cedimientos contables para el tratamiento homogéneo del registro, proce-
samiento y presentación de la información contable; el registro sistemático
de la totalidad de los hechos financieros y económicos; así como el regis-
tro, procesamiento y presentación de la información contable en el momen-
to y circunstancias debidas.
Asimismo, el principio de transparencia dispone el libre acceso a la in-
formación, participación y control ciudadano sobre la contabilidad del Es-
tado, que es una consecuencia del vital derecho al acceso a la información
pública, que como lo hemos señalado se configura como uno de los más
poderosos mecanismos de control social sobre la administración pública.
(941) Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad:

Artículo 3.- Definición
El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de políticas, principios, normas y procedi-
mientos contables aplicados en los sectores público y privado.
443
Finalmente, el principio de legalidad implica la primacía de la legislación

respecto a las normas contables.
En cuanto al sector público, la ley establece que el sistema está confor-
mado por la Dirección Nacional de Contabilidad Pública, dependiente del
Viceministerio de Hacienda, el Consejo Normativo de Contabilidad y las
Oficinas de Contabilidad o dependencias que hagan sus veces en las enti-
dades y organismos del Sector Público señalados por la ley. Sin embargo,
una importante reforma estructural del Ministerio de Economía y Finanzas,
a la cual ya hemos aludido, nos habla de Dirección General pero no de Di-
rección Nacional, siguiendo la regla aplicable a las entidades públicas pro-
veniente de las normas que regulan los instrumentos de gestión.
Finalmente, el artículo 22 de la Ley General del Sistema Nacional de
Contabilidad establece que la contabilidad del sector público constituye un
sistema de información económica, financiera y presupuestaria de cada una
de las entidades que lo conforman. La misma tiene por finalidad mostrar la
imagen fiel del patrimonio, la situación financiera, los resultados y la ejecu-
ción del presupuesto, lo cual a su vez es clave para la gestión administrativa.
La Cuenta General de la República

Conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley General del Sis-
tema Nacional de Contabilidad la Cuenta General de la República, es el
instrumento de gestión pública que contiene información y análisis de los
resultados presupuestarios, financieros, económicos, patrimoniales y de
cumplimiento de metas e indicadores de gestión financiera, en la actuación
de las entidades del sector público durante un ejercicio fiscal. Este es un
instrumento clave para el control posterior del uso de los fondos públicos
por parte del Congreso, pero también como un mecanismo para poder pla-
nificar con mayor eficiencia(942).
De hecho, el artículo 25 de la norma antes citada establece los objeti-
vos de este instrumento. En primer lugar, un objetivo clave es informar los
resultados de la gestión pública en los aspectos presupuestarios, financie-
ros, económicos, patrimoniales y de cumplimiento de metas; debiendo en-
fatizar en esto último, es especial en un contexto en que se está empleando
paulatinamente el presupuesto por resultados.
Por otro lado, la Cuenta General de la República es necesaria para pre-
sentar el análisis cuantitativo de la actuación de las entidades del sector
444
público, incluyendo los indicadores de gestión financiera; lo cual está ínti-

mamente ligado con el objetivo de proveer información para el planeamien-
to y la toma de decisiones, retroalimentando la actividad administrativa.
Finalmente, es también objetivo de la Cuenta General de la Repú-
blica facilitar el control y la fiscalización de la gestión pública, dado que
la información que provee permite tomar medidas correctivas, en parti-
cular respecto del cumplimiento de metas, influyendo entonces en todas
las actividades de la gestión administrativa, mejorando además la cali-
dad del gasto(943).
Ahora bien, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta Ge-
neral de la República, acompañada del informe de auditoría de la Contra-
loría General de la República, es remitida por el presidente de la Repúbli-
ca al Congreso de la República en un plazo que vence el quince de agosto
del año siguiente a la ejecución del presupuesto.
La norma constitucional preceptúa que la Cuenta General de la Repú-
blica es examinada y dictaminada por una comisión revisora hasta el quin-
ce de octubre. El Congreso de la República se pronuncia en un plazo que
vence el treinta de octubre. Si no hay pronunciamiento del Congreso de la
República en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la comisión revi-
sora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que
contiene la Cuenta General de la República.
5. EL SISTEMA NACIONAL DE ENDEUDAMIENTO

En este punto, la Constitución ha establecido disposiciones a fin de do-
tar de racionalidad a la asunción de deuda pública por parte del Estado, te-
niendo en cuenta las dificultades que la misma ha mostrado en el pasado.
Así, a las disposiciones que hemos comentado en el acápite dedicado al
presupuesto público debe agregarse las que se encuentran consagradas en
el artículo 75 de la Constitución.
En primer lugar, se establece que el Estado solo garantiza el pago de la
deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitución y la ley. Esta disposición se muestra en verdad como de muy
complejo cumplimiento, puesto que la deuda asumida es susceptible de eje-
cución por parte de los entes, en particular internacionales, con los cuales
se ha contraído(944).
(943) CHÁVEZ GUTIÉRREZ, Isabel. Ob. cit., p. 48.

(944) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 430; FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A.
“Deuda pública”. En: Gutiérrez, Walter. Ob. cit., p. 330.
445
Asimismo, se establece que las operaciones de endeudamiento inter-

no y externo del Estado se aprueban conforme a ley. La finalidad es cen-
tralizar dichas operaciones de acuerdo a las normas aplicables, para evitar
la generación de deuda pública sin que ello sea racional(945), lo cual tam-
bién garantizaría su posterior pago; que debe ser concordado con la dispo-
sición que incorpora el pago de la deuda pública en la Ley de Presupuesto.
Finalmente, se establece que los municipios pueden celebrar operacio-
nes de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir auto-
rización legal. Ello es propio de la autonomía económica y financiera otor-
gada a los gobiernos locales a fin de poder desempeñar sus atribuciones,
dado que perciben recursos tributarios. A esto vamos a volver en el capítu-
lo destinado a la organización descentralizada del Estado.
A su vez, el artículo 34 de la Ley N° 28112 preceptúa que el Sistema
Nacional de Endeudamiento es el conjunto de órganos, normas y procedi-
mientos orientados al logro de una eficiente administración del endeuda-
miento a plazos mayores de un año de las entidades y organismos del Sec-
tor Público, conforme lo señalado por la norma constitucional que establece
un conjunto de limitaciones al endeudamiento público.
La norma señala que se rige por los principios de responsabilidad fis-
cal y sostenibilidad de la deuda. La responsabilidad fiscal implica que el en-
deudamiento público debe contribuir con la estabilidad macroeconómica y
la sostenibilidad de la política fiscal, mediante el establecimiento de reglas
y límites a la concertación de operaciones de endeudamiento del sector pú-
blico y una prudente administración de la deuda. Se señala en consecuen-
cia que el Gobierno Nacional no reconocerá deudas contraídas por los Go-
biernos Regionales y Locales, salvo las debidamente avaladas.
A su vez, se señala que el Sistema Nacional de Endeudamiento Público
está integrado por la Dirección Nacional del Endeudamiento Público (hoy
denominada Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público, como
ya se ha señalado), dependiente del Viceministerio de Hacienda y, por las
Unidades Ejecutoras en las cuales se conducen los procesos relacionados
con el sistema, a nivel de todas las entidades del Sector Público que admi-
nistran fondos de las entidades y organismos públicos, las mismas que son
responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos
que emita el órgano rector.
En este orden de ideas se establece que la Dirección General de En-
deudamiento y Tesoro Público es el órgano rector del Sistema Nacional de
446
Endeudamiento, dicta las normas y establece los procedimientos relaciona-

dos con su ámbito en el marco de lo establecido en la referida ley, y otras
relacionadas con el endeudamiento público.
Se señala que las entidades y organismos públicos del Sector Públi-
co están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la
consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de
Economía y Finanzas, a través de la dirección antes señalada, es la única
entidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamien-
to externo(946).
De igual manera, el artículo I del Título Preliminar del Texto Único Or-
denado de la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, aproba-
do mediante Decreto Supremo Nº 034-2012-EF, establece que el endeuda-
miento público interno y externo se basa en una estrategia de largo plazo,
que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de
financiamiento del sector público y desarrollar el mercado de valores de
deuda pública, a los más bajos costos posibles, sujetos a un grado de ries-
go prudente y en concordancia con la capacidad de pago del país.
Según el artículo 9 de la citada norma el endeudamiento público com-
prende los procesos conducentes a acordar nuevas operaciones de endeu-
damiento, como son la programación y concertación, así como los procesos
de desembolso de los recursos, pago de la deuda y registro de las referidas
operaciones. Ello, dado que el endeudamiento tiene por finalidad generar
flujos financieros que a su vez se destinen a la inversión, generando lo que
se denomina apalancamiento.
Estos procesos y las operaciones de administración de deudas están re-
gulados en la ley materia de comentario, en las leyes de endeudamiento del
Sector Público que se aprueban anualmente y en las directivas que, para
tal efecto, emite la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Públi-
co, existiendo un marco normativo con reglas de juego que permiten una
actuación eficiente.
Finalmente, la Ley de Endeudamiento del Sector Público para el Año
Fiscal 2014 establece un conjunto de regulaciones sobre la materia apli-
cables al presente año fiscal. En particular, el monto máximo y el destino
general de las operaciones de endeudamiento externo e interno que pue-
de acordar el Gobierno Nacional para el sector público durante el Año Fis-
cal 2014; el monto máximo de las garantías que el Gobierno Nacional pue-
de otorgar o contratar en el mencionado año para atender requerimientos
(946) FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob.. cit., p. 332.
447
derivados de los procesos de promoción de la inversión privada y concesio-

nes, así como el monto máximo de saldo adeudado al cierre del Año Fiscal
2014 por la emisión de las letras del Tesoro Público. Similar regulación la
encontramos en la norma aplicable al presente año.
6. IMPORTANCIA DEL CONTROL FINANCIERO

El control financiero es fundamental para la eficiencia del gasto públi-
co y en general funciona como un importante contrapeso. En particular en
regímenes presidenciales donde los puntos de contacto entre los detenta-
dores del poder son limitados, dado que nos encontramos ante una separa-
ción de poderes rígida o tajante. Ello no obsta para que sea de fundamen-
tal importancia también en regímenes parlamentarios.
Los mecanismos de control funcionan entonces como medios para que
el comportamiento del Poder Ejecutivo y el Parlamento no sean arbitrarios,
perjudicando a la economía y las finanzas públicas. En el ámbito presupues-
tal, en efecto, encontramos diversas decisiones que son tomadas de mane-
ra conjunta entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento, lo cual es una garan-
tía de una toma de decisiones eficiente.
Ahora bien, el control financiero opera incluso al interior el Consejo
de Ministros, donde el ministro de Economía y Finanzas se convierte en un
importante contrapeso respecto a la labor que realizan los demás ministros
y la presión que existe en el gasto público(947), en particular una vez que se
han incrementado las atribuciones de las carteras que dirigen el gasto so-
cial, como son educación, salud, y en especial, el Ministerio de Desarro-
llo e Inclusión Social.
Un manejo financiero indebido, como bien se sabe, puede generar re-
cesión o inflación, dependiendo ello de la autonomía del Banco Central y
de los controles que se haya establecido al interior de los sistemas de ad-
ministración financiera. De hecho, gran parte de las regulaciones que con-
tiene la Constitución de 1993 y que no se encontraban presentes en la nor-
ma anterior tienen por finalidad conjurar una crisis económica como la que
afectó al país hasta inicios de la década de los 90. No solo las previsiones
dirigidas a tutelar el equilibrio presupuestal, sino también las limitaciones
generadas respecto a la política monetaria y de endeudamiento.
(947) MCKENZIE, Kenneth J. “Diseño institucional y política pública: Una perspectiva macroeco-
nómica”. En: Revista de Economía Institucional. N° 1. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1999, pp. 29-30.
448
Ahora bien, si la intención es generar políticas inclusivas, ello es posi-

ble invirtiendo en áreas de impacto social, como se ha señalado, sin generar
afectaciones al presupuesto público; puesto que, como lo hemos señalado
reiteradamente, redistribuir genera altos costos administrativos, sin contar
las dificultades para focalizar debidamente los programas sociales. En este
orden de ideas, a través de asociaciones público privadas es posible canali-
zar los recursos públicos a inversiones que generen un mayor impacto so-
cial, pero que no sean tan rentables para la actividad privada.
449
Capítulo XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN
DE LA SEPARACIÓN DE PODERES
Capítulo XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN
DE LA SEPARACIÓN DE PODERES
1. INTRODUCCIÓN
A través del presente capítulo intentaremos definir el origen y evolu-
ción de uno de los principios de lo que se conoce actualmente como Es-
tado de Derecho: la denominada Separación de Poderes; aprovechando la
ocasión para definir debidamente dicho principio y emplearlo para distin-
guir los diversos sistemas de gobierno que imperan en el mundo, concep-
tos que nos serán muy útiles más adelante.
Los orígenes más remotos de la separación de poderes podemos encon-
trarlos incluso en Aristóteles. En la Ética Nicomaquea –no en La Política,
como se cree erróneamente–, Aristóteles distinguió tres direcciones del po-
der del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspon-
día la deliberación, el mando y la justicia, respectivamente(948).
Aristóteles hablaba de función deliberativa, magistrativa y judicial, con-
cibiendo la segunda como varias magistraturas independientes, concepto
que se hizo presente ampliamente en la República Romana. Sin embargo,
Aristóteles no definía una adecuada distribución de facultades, ni le daba a
la separación de las mismas una importancia fundamental en la conserva-
ción de la libertad de los pueblos.
(948) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Historia de la Filosofía Política. Fondo de
Cultura Económica, México, 1993, p. 135.
453
1.1. Los tres poderes del Estado

Ahora bien, como resultado del principio de separación de poderes, cada
función del Estado (la legislativa, la ejecutiva y la judicial) ha de tener ne-
cesariamente un titular distinto, siendo dicho titular al que tradicionalmen-
te se dio en llamar Poder, concepto que pasó a designar al organismo y a
la porción del poder estatal que este organismo posee. El Poder Legislati-
vo pasó a definir al Parlamento, el Poder Ejecutivo al Gobierno y el Poder
Judicial a los Órganos Jurisdiccionales.
1.2. Poder Ejecutivo

En primer lugar, se entiende por Poder Ejecutivo al organismo del Es-
tado encargado de la ejecución de las leyes y en consecuencia, la encarga-
da en forma directa de la administración del aparato estatal gubernativo(949).
En términos genéricos, el Poder Ejecutivo o Gobierno se encarga de la di-
rección de la política general de gobierno.
El Poder Ejecutivo, en tanto Administración Pública por excelencia(950),
es el típico ente emisor de actos administrativos a través de los diversos or-
ganismos que lo componen. Sin embargo, debe quedar en claro que el Po-
der Ejecutivo no es el único que se encarga de dicha emisión, puesto que
también emiten actos administrativos el resto de entidades señaladas en la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, el Poder Ejecutivo no efectúa únicamente función admi-
nistrativa, sino que se encarga también de la función política o gubernati-
va, e incluso, realiza función legislativa dentro de determinados paráme-
tros, como lo hemos descrito anteriormente en este mismo tratado. Como
si ello fuera poco, interviene en los procesos judiciales, a través por ejem-
plo del derecho de gracia.
Por otro lado, dada la amplitud de sus funciones, en la actualidad se
prefiere emplear el término Gobierno para referirse a la institución que ve-
nimos describiendo. El término Poder Ejecutivo no permite definir adecua-
damente el amplio bagaje de atribuciones que el Gobierno moderno posee
y puede conducir a equívocos; bagaje que incluye facultades legislativas,
administrativas, gubernativas e incluso jurisdiccionales y electorales.
Ahora bien, a fin de asegurar un mejor funcionamiento de los servicios
y actividades estatales, el Poder Ejecutivo, y en consecuencia, la actividad
(949) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,

1962, p. 178.
(950) Artículo I, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
454
pública nacional se subdivide en sectores especializados, cada uno conte-

niendo un conjunto de actividades y servicios que se consideran afines en-
tre sí. A ello se le denomina organización sectorial y permite un manejo efi-
ciente de las actividades administrativas(951). Esta organización, sin embargo,
resulta insuficiente para definir a la totalidad de la estructura administrativa,
puesto que no incorpora la gran cantidad de organismos que operan fuera
de dichos sectores, como pueden ser los organismos constitucionales autó-
nomos o los gobiernos locales y regionales.
1.3. Los ministros

Los ministros son los titulares del ministerio y del sector a su cargo.
Los ministros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determi-
nan, ejecutan, supervisan y evalúan las políticas nacionales y sectoriales a
su cargo; asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestión en
el marco de la política general del gobierno(952). En nuestro país, son nom-
brados por el presidente de la República a propuesta del presidente del Con-
sejo de Ministros. En general son designados por el jefe de Estado y mu-
chas veces ratificados por el Parlamento.
El nombramiento presidencial y las propias normas constitucionales
someten a los ministros a determinadas limitaciones, puesto que no pue-
den dictar decretos supremos por sí mismos ni pueden emitir reglamentos
de manera propia, salvo que la ley los faculte a ello. Sin embargo, el mi-
nistro puede expedir resoluciones ministeriales en materias que le compe-
ten, las mismas que en algunos casos poseen incluso contenido normativo.
El ministro es el responsable político del ministerio así como del sec-
tor a su cargo, no obstante que su actividad en la práctica se encuentra di-
rigida por el Gobierno(953). Dicha responsabilidad política surge del hecho
de que es el ministro el que autoriza los actos presidenciales a través del
refrendo ministerial, sin la cual el acto es nulo. La responsabilidad política
del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanis-
mos de control político directo por parte del Congreso. Esto configura un
muy importante mecanismo de control externo de la Administración Pública.
Por otro lado, el ministro es el titular del pliego presupuestal, y es el
responsable de que la ejecución de este se realice de manera adecuada, con
(951) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. PUCP, Lima, 2000, pp. 72-73.
(952) Artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
(953) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 209.
455
sujeción a la legalidad. Ello es de especial importancia para efectos del con-

trol externo que realiza la propia Administración Pública, a través de la Con-
traloría General de la República y los órganos de control al interior de los
ministerios, que forman parte del Sistema Nacional de Control.
Los ministros, que conforman además el Consejo de Ministros(954), no
poseen facultades solamente administrativas, sino también políticas(955). De
hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto se encuentra
encargado de un sector, pero es a la vez un funcionario político, pues toma
decisiones de manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Mi-
nistros y conjuntamente con el presidente de la República cuando refren-
da sus actos.
Asimismo, en nuestro país, los ministros constituyen Comisiones de
Coordinación bajo la conducción del presidente del Consejo de Ministros,
que son la Comisión Interministerial de Asuntos Económicos y Financieros
(CIAEF) y la Comisión Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS), am-
bos consagrados en la actual Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
Es necesario señalar, sin embargo, que las facultades políticas de los
ministros se encuentran seriamente limitadas por la norma constitucional.
En nuestro país, en la práctica y en la norma constitucional, la dirección de
la política general de gobierno corresponde al presidente de la República
y no a los ministros o al Gabinete Ministerial, dada la absoluta libertad del
mismo para nombrar y remover a los ministros, como veremos con ampli-
tud más adelante.
1.4. Estructura general de los ministerios

Todo ministerio posee un órgano denominado Alta Dirección, en cuya
cabeza se encuentra el ministro. Asimismo, existen uno o más viceminis-
tros, dependiendo de la existencia de varios subsectores al interior de un
mismo sector de la Administración. El viceministro es entonces la más alta
autoridad ejecutiva de un ministerio, se encuentra encargado de las labores
operativas del mismo y en mérito de ello expide resoluciones viceministe-
riales en materias de su competencia.

Artículo 121.- Consejo de Ministros.
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y
funciones.
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir
el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.
(955) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 70.
456
En algunos países el término que se usa es el de subsecretario(956), de-

bido a la antigua denominación de secretario para definir al ministro(957), e
incluso la de secretarios de estado en algunos casos. En los países latinoa-
mericanos se ha hecho común el uso en la llamada Alta Dirección del mi-
nisterio, del denominado Secretario General, funcionario que colabora con
el ministro en labores de naturaleza operativa(958). Finalmente, es de par-
ticular importancia el Gabinete de Asesores, al mando de un Jefe de Ga-
binete y que facilita la toma de decisiones por parte de la Alta Dirección.
Asimismo, en un ministerio existen órganos denominados direcciones
generales, encargadas de las labores propias de la función del ministerio,
configurándose como órganos de línea(959), dado que dirigen y gestionan ser-
vicios y resuelven sobre asuntos propios de la entidad(960). Igualmente, exis-
ten diversas oficinas, las mismas que pueden constituir órganos de control u
órganos de administración interna, de acuerdo con la clasificación que he-
mos realizado líneas arriba.
1.5. Los organismos públicos

Los antes denominados organismos públicos descentralizados (OPD),
son instituciones estatales, pertenecientes al Poder Ejecutivo, adscritas a un
determinado sector de la Administración Pública y que se encargan de acti-
vidades –sean de ejecución o gestión– o servicios determinados que requie-
ren de un tratamiento especializado. De hecho, cada sector de la administra-
ción pública al interior del Poder Ejecutivo posee un conjunto de organismos
públicos, encargados de determinadas actividades propias de aquel.
En consecuencia, la relación entre los ministerios y dichos organis-
mos son relaciones de tutela, mas no de jerarquía. El ministro es el titu-
lar del pliego, pero no establece controles directos sobre los organismos de
su sector, sino tan solo mecanismos de supervisión, de tal manera que los
procedimientos administrativos, en principio, se agotan al interior del or-
ganismo(961). Sin embargo, el ministro es responsable del funcionamiento
adecuado de dichos organismos, en tanto responsable político de su sector.
(956) MORRELL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aranzadi, Pamplona, 1998,
pp. 373-374.
(957) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 211.
(958) RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12.
(959) Artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
(960) Organización que no resulta ser invención nuestra, sino que se encuentra en la organización
administrativa europea. Sobre el particular: COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit.,
p. 212; MORRELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 372.
(961) Las únicas excepciones a esta afirmación se encuentran en el ámbito de los procedimientos
457
Además, muchos organismos públicos funcionan con un esquema de

organización que se asemeja cada vez más a la administración privada, en
particular respecto a la contratación de personal –puesto que se aplican nor-
mas laborales provenientes del régimen de la actividad privada– y la or-
ganización administrativa interna, puesto que poseen gerencias e incluso
directorios.
1.6. Programas y proyectos

Conforme a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los Programas son
estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crí-
tica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de com-
petencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación
de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica
en una entidad. Esta definición es idéntica a la contenida en el Decreto Su-
premo N° 043-2004-PCM, que como lo hemos señalado es la norma que
regula la elaboración del Reglamento de Organización y Funciones de las
entidades del Estado.
Del mismo modo, los Proyectos Especiales son un conjunto articulado
y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en
un periodo limitado de tiempo, siguiendo una metodología definida. Solo
se crean para atender actividades de carácter temporal. Una vez cumplidos
los objetivos, sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en órga-
nos de línea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad re-
gional o local, según corresponda. En este caso también nos encontramos
ante una regulación similar a la contenida en el decreto supremo señalado
en el párrafo precedente.
1.7. El Poder Legislativo

Tradicionalmente, se define como Poder Legislativo al órgano colegia-
do encargado fundamentalmente de la emisión de las leyes, que son normas
jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y que se encuen-
tran dirigidas a un número indeterminado o indeterminable de personas. El
Parlamento, que es el término que resulta más acorde para identificar dicho
organismo, surge como resultado de la necesidad de representar a las fuerzas
políticas y sociales existentes en la población; adquiriendo una importancia
tributarios, en los cuales la vía administrativa se agota en el Tribunal Fiscal; así como en
los procedimientos de selección, en los cuales la vía administrativa se agota en el Tribunal
de Contrataciones del Estado dependiendo de la cuantía, conforme el Decreto Legislativo
Nº 1017, dependiendo del tipo de proceso.
458
inusitada en Europa como resultado del paulatino traslado de las facultades

del Monarca hacia el Gabinete Ministerial y de este al Parlamento así como
la victoria de este último en la pugna por el poder político(962).
El término empleado originalmente para definir a dicho organismo se
encuentra actualmente en revisión, puesto que el Poder Legislativo no es el
único ente que emite normas con rango de ley, pudiendo hacerlo también
el Gobierno, en supuestos determinados, como por ejemplo a través de de-
cretos legislativos –previa autorización del Congreso– o mediante los de-
nominados decretos de urgencia.
1.8. Las funciones del Parlamento

Además, las funciones de un Parlamento moderno no se agotan en la
función legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes como las
de control y fiscalización del Gobierno, a través de mecanismos de control
directo, como las interpelaciones, el rechazo de la cuestión de confianza o
la censura ministerial; que generan estos dos últimos la obligación del mi-
nistro de renunciar .
Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de control indirecto(963),
como la estación de preguntas, el pedido de información, las invitaciones
para informar y las comisiones investigadoras. La estación de preguntas o
question time consiste en la presentación regular de los ministros ante las
cámaras o más generalmente ante las comisiones de trabajo parlamenta-
rias, fin de que informe respecto de su sector; lo cual no debe confundirse
con la interpelación.
El pedido de información(964) consiste en la solicitud que efectúa un par-
lamentario en particular, a las diversas entidades del Estado, a fin de que le
remitan la información que solicita. Este mecanismo cumple un rol de im-
portancia para que el congresista efectúe su labor fiscalizadora, de manera
(962) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. “Reflexiones sobre el Parlamento”. En: Revista de

la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Universidad Complutense, Madrid,
marzo, 1986, pp. 210-211.
(963) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 185 y ss.
(964) Artículo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado,
al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a
los Gobiernos Regionales y Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que
estime necesarios”.
El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de res-
puesta da lugar a las responsabilidades de ley.
459
similar a como funciona el acceso a la información pública por parte de la

ciudadanía.
La invitación para informar, que tampoco debe confundirse con la in-
terpelación ni con la estación de preguntas, ocurre cuando el Pleno del Par-
lamento o una comisión del mismo, solicita la presencia del ministro de
manera individual para que den cuenta respecto a determinados asuntos.
Finalmente, las comisiones investigadoras(965) se conforman a fin de
efectuar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público(966), con-
figurando en realidad un mecanismo de control del Parlamento respecto del
Poder Ejecutivo, el cual, sin embargo, no genera efectos jurídicos directos,
a diferencia de la censura o del antejuicio político.
Mientras que los mecanismos de control directo son propios de los sis-
temas parlamentarios, no obstante que algunos se han incorporados en regí-
menes presidenciales, los mecanismos de control indirecto son propios de
los sistemas presidenciales, dado que en estos últimos los puntos de con-
tacto entre los organismos del Estado son más limitados, como veremos de
manera amplia más adelante.
Por otro lado, el Parlamento posee funciones presupuestarias, por las
cuales aprueba el presupuesto del Estado, como lo hemos señalado en el
capítulo precedente. En primer lugar, el proyecto presupuestal debe estar
efectivamente equilibrado, a fin de evitar el déficit presupuestal. Asimis-
mo, los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto; limi-
tación de especial importancia para asegurar el equilibrio fiscal.
El Parlamento, además, se encarga del nombramiento o la ratificación
de ciertos altos funcionarios públicos, compartiendo funciones administra-
tivas con el Poder Ejecutivo, en segundo lugar. En nuestro país, la Comi-
sión Permanente designa al Contralor General, a propuesta del presidente
de la República y ratifica la designación del presidente del Banco Central

Artículo 97.- Función Fiscalizadora
El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obliga-
torio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones,
bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información,
la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto
la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos
jurisdiccionales.
(966) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 4, PUCP,
Lima, 1999, p. 109 y ss.
460
de Reserva y del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras

Privadas de Fondos de Pensiones, generando la necesaria autonomía de
dichos funcionarios, dada la importancia de sus atribuciones.
Asimismo, el Pleno del Congreso designa a los magistrados del Tribu-
nal Constitucional, al Defensor del Pueblo, a tres de los miembros del Di-
rectorio de Banco Central de Reserva y otorga la confianza inicial al presi-
dente del Consejo de Ministros, como veremos más adelante. En los Estados
Unidos, por ejemplo, el senado ratifica la designación de diversos funcio-
narios, entre ellos los Secretarios de despacho y los magistrados de la Cor-
te Suprema.
Finalmente, el Parlamento posee funciones cuasijurisdiccionales, que
implican la conducción de los llamados juicios políticos(967), sea por delitos
o por infracciones constitucionales. Es al Congreso, sin participación de la
Comisión Permanente, a quien corresponde suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez
años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsa-
bilidad sea civil o penal.
De hecho, nuestro juicio político, a diferencia de lo que ocurre en otros
países, en especial los que poseen tradición anglosajona, funciona en rea-
lidad como un antejuicio que es más bien un filtro para el inicio de proce-
sos penales contra funcionarios o ex funcionarios cuando más bien debe-
ría operar de manera paralela a los procesos que podrían seguirse contra
dichos funcionarios(968).
De hecho, es más propio el empleo de términos como Parlamento o
Congreso –este último término, usado sobre todo en el caso particular de
los países presidenciales, en especial los latinoamericanos– para referirse
a este organismo, dada la existencia de múltiples atribuciones que van más
allá de lo meramente legislativo.

Artículo 99.- Acusación por infracción de la Constitución
Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repúbli-
ca; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco años después de que hayan cesado en estas.
(968) Sobre el particular: RUIZ PERALTA, Humberto. “Dilemas del antejuicio político en la Cons-
titución de 1993”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 77. Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2014, p. 193 y ss.
461
1.9. Los parlamentarios

En nuestro país, y en muchos otros, la función de congresista es a tiem-
po completo; le está prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cual-
quier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.
La evidente finalidad es asegurar que el congresista se va a dedicar debida-
mente al ejercicio de su cargo.
Asimismo, el mandato del congresista es incompatible con el ejerci-
cio de cualquiera otra función pública, excepto la de ministro de Estado, y
el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordi-
narias de carácter internacional. La compatibilidad con el cargo de minis-
tro tiene su origen en la incrustación de elementos propios del sistema de
gobierno parlamentario en nuestro sistema, que sigue siendo presidencial.
Por otro lado, la función de congresista es también incompatible con
la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado,
accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen
con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o
que administran rentas públicas o prestan servicios públicos.
Finalmente, la función de congresista es incompatible con cargos simi-
lares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan con-
cesiones del Estado, así como en empresas del sistema crediticio financiero
supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administrado-
ras Privadas de Fondos de Pensiones.
Las prerrogativas que más controversia generan hoy en día son la
inmunidad y la inviolabilidad. En primer lugar, conforme a nuestra Cons-
titución los congresistas representan a la Nación y como resultado no es-
tán sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. Ello no es unánime en
el Derecho constitucional comparado, siendo que en muchos casos la dis-
ciplina parlamentaria obliga a votar conforme a la consigna, como ocurre
por ejemplo en los Regímenes de Gabinete como veremos más adelante en
el capítulo correspondiente al parlamentarismo.
Por la inviolabilidad, los parlamentarios no son responsables ante au-
toridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emi-
ten en el ejercicio de sus funciones(969). El origen de esta prerrogativa se
encuentra en la necesidad de proteger a los parlamentarios ante posibles abu-
sos del monarca, lo cual tenía sentido en las épocas en las cuales la pugna
(969) CASTRO STAGNARO, Raúl. “Estatuto de los congresistas”. En: Gutiérrez, Walter (dir.).
La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 511-512.
462
entre ambos estamentos se encontraba en su auge. Actualmente la vigencia

de esta prerrogativa se encuentra en discusión, debiendo regularse sus al-
cances en el Reglamento del Congreso(970).
Por la inmunidad los congresistas no pueden ser procesados ni presos
sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde
que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del
Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a
fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento,
conforme lo señala la Constitución(971). Esta inmunidad sin embargo puede
ser retirada por el Parlamento, dependiendo de la regulación de cada país.
1.10. El Poder Judicial

Es el ente encargado de impartir justicia, resolviendo controversias y/o
definiendo situaciones jurídicas inciertas. El Poder Judicial es el organis-
mo en el cual se tramitan los procesos, los mismos que se caracterizan por
resolver los conflictos y situaciones de manera definitiva, es decir, con au-
toridad de cosa juzgada. La garantía de la cosa juzgada es inmutable, sal-
vo contadas excepciones y la posibilidad de impugnación a través del em-
pleo de la jurisdicción internacional.
El Poder Judicial tiene una organización que no prescinde de la exis-
tencia de órganos administrativos, encargados de la administración de bie-
nes y servicios al interior del mismo. De hecho, existen órganos jurisdic-
cionales que a la vez ejercen funciones administrativas y órganos de apoyo,
que ejercen funciones meramente administrativas, como las gerencias o las
secretarías.
Es la Corte Suprema el máximo órgano jurisdiccional, seguido por las
cortes superiores en cada uno de los distritos judiciales en que se divide el
territorio. En cada distrito judicial, a su vez, existen juzgados especializa-
dos y mixtos, así como juzgados de paz y juzgados de paz letrados, confor-
me a lo dispuesto por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Como veremos más adelante, el Poder Judicial desempeña un rol de
particular importancia en el funcionamiento de la Administración Públi-
ca, puesto que permite un control muy diverso sobre las actuaciones de
(970) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. (1999), Tomo 4, p. 81. Es preciso señalar que esta pre-
rrogativa es definida por algunos autores y ordenamientos como inmunidad, con los mismos
alcances.
(971) CASTRO STAGNARO, Raul. Ob. cit., p. 513.
463
la misma, a través del empleo del proceso contencioso administrativo, así

como sobre su producción normativa, a través de la acción popular. El ci-
tado control, hoy en día, se ha convertido en una institución fundamental
del Estado de Derecho, sin la cual no sería posible asegurar un comporta-
miento adecuado de la Administración(972).
Es necesario resaltar, en este orden de ideas, que el actual proceso con-
tencioso administrativo, a diferencia de la regulación precedente del mis-
mo, hace posible impugnar incluso actuaciones materiales de la Adminis-
tración Pública, las mismas que difícilmente podían ser discutidas con la
normativa derogada por la ley vigente sobre la materia.
Finalmente, es preciso señalar que hoy en día el Poder Judicial no es
el único detentador de la función jurisdiccional(973). De hecho, el Tribunal
Constitucional, donde este existe, desarrolla función jurisdiccional. A ello
se agrega el arbitraje, así como la mal llamada Justicia Militar. Asimis-
mo, en algunos países como el nuestro la impartición de justicia electoral
corresponde a un organismo constitucional, que es el Jurado Nacional de
Elecciones. Finalmente, se les otorga función jurisdiccional a las Comuni-
dades Campesinas y Nativas, dentro de su ámbito territorial(974).
1.11. Las tres funciones y la función administrativa

Normalmente se considera que la función legislativa es la creación de
normas generales de conducta que son imperativas para todos los habitan-
tes; y que la función jurisdiccional es la decisión imperativa respecto a las
contiendas generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero
no ha habido un concepto de función administrativa que pueda ser armo-
nizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Prin-
cipio de Separación de Poderes. Inclusive, la función administrativa tiende
a confundirse con la función gubernativa, la cual consiste en la dirección
de la política general de gobierno, siendo ambas por completo distintas.
(972) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 305 y ss.
(973) TÁVARA CORDOVA, Francisco. “Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 32 y ss.
Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con
los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
464
De hecho, hoy en día debemos considerar dejar de emplear el concepto

de función ejecutiva como componente del principio que venimos analizan-
do y reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminente-
mente distintos entre sí, la función administrativa y la función gubernativa
o política. Mientras que la primera, que vamos a definir más adelante, tras-
ciende al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la función gubernativa le
corresponde únicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al presiden-
te de la Republica en tanto jefe de Gobierno(975).
Por otro lado, todos los conceptos existentes de función administrati-
va son incompatibles en alguna medida con las nociones de función legis-
lativa y de función jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha
sido evidente, los nuevos intentos de definición que maneja la doctrina bus-
can en general dar un nuevo concepto de función administrativa, antes que
modificar o precisar específicamente el de función legislativa o el de fun-
ción jurisdiccional.
La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción entre
función administrativa y Administración Pública, definiendo esta última
como compuesta por aquellas entidades que realizan función administrati-
va, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos señalado anterior-
mente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no
forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y órga-
nos del Estado que no ejercen función administrativa, sino de otra índole.
Además del criterio negativo, que implica que la administración no
constituye ni legislación ni jurisdicción –criterio que es eminentemente in-
completo e incluso erróneo– existen criterios distintos de tipo positivo que
han sido propuestos para diferenciar las funciones públicas: el criterio or-
gánico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron emplea-
dos durante mucho tiempo en el Derecho comparado(976), pero que hoy se
encuentran en crisis, como pasaremos a demostrarlo más adelante.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
(…)
3. Dirigir la política general del Gobierno.
(…)
(976) MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de
participación en la Administración”. En: Revista de Administración Pública. N° 84. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, p. 526. También: MARTIN-RETORTILLO, Se-
bastián. “Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo”.
En: Revista de Administración Pública. N° 26. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1958, p. 11.
465
En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley del Procedimien-

to Administrativo General señala que la misma es de aplicación para todas
las entidades de la Administración Pública. Sin embargo, no establece que
debe entenderse propiamente por Administración Pública, sino que la de-
fine a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio me-
ramente orgánico(977), que incluye a diversas entidades del Estado, como el
Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como función matriz a
la administrativa, no obstante que la misma se desarrolla también al inte-
rior de dichas entidades.
1.12. El punto de vista orgánico o estructural

Desde este punto de vista podemos hacer la distinción respecto a la
función pública ejercida según la actuación sea realizada por un ente juris-
diccional, administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos en-
contraríamos ante una función de tal o cual tipo. Este criterio es evidente-
mente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser erróneo, por cuanto en
los órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones ad-
ministrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con
las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios.
De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos.
Un ministro no posee facultades solamente administrativas, sino tam-
bién políticas(978). Como ya lo hemos señalado anteriormente, el mi-
nistro es un funcionario administrativo en tanto encargado de un
sector de la Administración Pública(979) dirigida por el Poder Ejecuti-
vo, pero es a la vez un funcionario político, pues toma decisiones de
(977) El artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala
que se entenderá por entidades de la Administración Pública a:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
- El Poder Legislativo;
- El Poder Judicial;
- Los Gobiernos Regionales;
- Los Gobiernos Locales;
- Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
- Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las
normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
régimen; y,
- Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen fun-
ción administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme
a la normativa de la materia.
(978) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 70.
(979) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 209.
466
manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y con-

juntamente con el presidente de la República cuando refrenda sus
actos. Ello genera responsabilidad política del ministro respecto de los ac-
tos presidenciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. Así, la respon-
sabilidad política del ministro es de particular importancia para hacer efec-
tivos los mecanismos de control político directo por parte del Congreso.
1.13. El punto de vista material o sustancial

Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción
externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que establecen re-
glas de conducta humana en forma general e imperativa, a través de leyes;
son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una
cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable; y
son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos que constituyen
manifestaciones concretas –por oposición a las manifestaciones abstractas,
como lo son la legislación– de la decisión estatal. A su vez, la función eje-
cutiva estaría conformada por un componente gubernativo o político y por
un componente administrativo, que son sustancialmente distintos entre sí.
Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas
para manejar el Estado y lograr los fines por él perseguidos. A primera vis-
ta, puede considerarse entonces que dicha función pública es propiamente
función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y puesta en práctica,
por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(980).
Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no
pertenecen al denominado Poder Ejecutivo –o más propiamente, Gobierno–,
y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, función administrativa.
Los casos más evidentes son los correspondientes a los entes constituciona-
les (que gozan de una intensa autonomía), así como las entidades descentra-
lizadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales.
Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen también
entes y órganos que desempeñan función gubernativa o política, que como
lo hemos señalado de manera reiterada consiste en la dirección de la polí-
tica general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas
por la Constitución(981), lo cual no debe justificar que dichos actos guberna-
tivos no sean susceptibles de control.
(980) RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12.

(981) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 92-93.
467
Atenerse a este criterio meramente material que estamos describien-

do implicaría afirmar que los tres poderes del Estado realizan las tres fun-
ciones matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y contrape-
sos (checks and balances), propios del principio de separación de poderes
en su formulación actual.
1.14. Características diferenciales de la función administrativa desde

el punto de vista funcional
La función administrativa posee ciertas características diferenciales,
que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los
más diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no
estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la función admi-
nistrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares
a través de la delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal,
debiéndoseles aplicar el Derecho administrativo en esos casos. Los casos
que se presentan son múltiples e incluyen a las empresas que prestan servi-
cios públicos –lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concep-
ciones aplicables a los mismos– los colegios profesionales(982) u otros entes
de naturaleza corporativa(983).
Si bien la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función
legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a en-
tes no estatales. Como resultado, no es posible en primer término que los
particulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha fun-
ción delegarse u otorgarse en concesión a aquellos. Asimismo, es imposi-
ble que el Poder Judicial delegue su función jurisdiccional(984), salvo el caso

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de
derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
(983) Un caso interesante es el del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado
Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N° 28832,
Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, el COES es una entidad
privada, sin fines de lucro, pero con personería de Derecho Público; y que se encuentra confor-
mada por todos los Agentes del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad
emite actos administrados y se regula por normas provenientes del derecho administrativo,
desempeñando en consecuencia función administrativa.
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
“1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
(…)”.
468
del arbitraje, que si bien constituye jurisdicción no implica delegación por

parte de los organismos jurisdiccionales sino más bien una decisión toma-
da por las partes para someter su controversia a dicha jurisdicción. Final-
mente, la función legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de
que este pueda emitir decretos legislativos.
1.15. El ámbito de la función administrativa

Además, debe entenderse que la función administrativa opera en el ám-
bito de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha función im-
plica el manejo de dichas labores en mérito a las facultades concedidas al
ente que las realiza. Las decisiones de la Administración Pública se relacio-
nan directamente con funciones de interés general que se deben realizar de
manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y conti-
nuo(985). este permite distinguir la función administrativa de las actividades
de interés privado, que pueden encontrarse reguladas por la Administra-
ción Pública, pero que no forman parte de la función que la misma ejerce.
Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los
particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña la
Administración Pública los afectan directamente. Ello no significa que toda
decisión de la administración tenga por destinatario a particulares, pues-
to que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públicos, a
través de los llamados actos de administración interna.
En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la
función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo
dirigirse también a la organización del Estado; la función gubernativa no
se enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la función juris-
diccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflic-
tos o corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible
de revisión por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocu-
rre con la función administrativa, que precisamente es controlada por dicha
función jurisdiccional, entre otros mecanismos de control.
1.16. El principio de legalidad

Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al orde-
namiento jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que deter-
mina los alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su
(985) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 81.
469
competencia(986). Así, el principio de legalidad se convierte en el más im-

portante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben
actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las fa-
cultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fue-
ron conferidas dichas facultades(987). Sobre este principio vamos a tratar con
detalle en los posteriores capítulos.
1.17. El control administrativo

La función administrativa se encuentra sometida a múltiples mecanis-
mos de control(988), dentro de los cuales se encuentran –por lo menos– dos
organismos del Estado que desempeñan funciones matrices, el Parlamen-
to y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración Pública a
través de diversos mecanismos de control político existentes y establece un
férreo control previo a través del principio de legalidad.
El Poder Judicial emplea múltiples mecanismos para controlar a la Ad-
ministración Pública, entre los que destacan el proceso contencioso admi-
nistrativo. La ciudadanía interviene también a través del control social y
ciudadano. Finalmente, existen entes que poseen la competencia de con-
trolar a la Administración, como la Contraloría General de la República o
la Defensoría del Pueblo. A este tema nos vamos a referir en el último ca-
pítulo de este trabajo.
2. EL RAZONAMIENTO DE JOHN LOCKE

Es importante tener en cuenta la aportación de Locke a los terrenos de
la moral y la política, de tal forma que su pensamiento significa el aporte
principal al liberalismo inglés. Ello es resultado de su Individualismo His-
tórico-Social: para Locke, la libertad y el derecho de propiedad son concep-
tos anteriores al del pacto social, por medio del cual se forma el gobierno.
Ello, entendiendo como propiedad el goce de los derechos fundamentales
de la persona entendida como ente individual.
Es necesario señalar también que Locke piensa en la ley como fruto
del consenso entre los individuos, un acuerdo consuetudinario que él cla-
sifica en divina, civil y filosófica. En tanto que producto del acuerdo en-
tre los hombres, la ley ha de regir la política de los pueblos y la autoridad
(986) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 59.
(987) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley.
(988) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas
y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
470
misma ha de surgir como delegación de los individuos, y no de manera

innata. La razón se confirma así como el principio rector de las sociedades
y como la base de la política.
2.1. El pacto social

Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger los derechos
naturales, que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido ra-
cional que desaparezcan fácticamente por la instauración de un Estado ab-
solutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y
hacerlos sobrevivir. La monarquía absoluta es entonces incompatible con la
sociedad civil(989). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello
se logra distribuyendo las funciones estatales.
En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como par-
te del Pacto Social, razón por la cual el mismo está sometido también a la
ley. Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia
al soberano y la asunción de este del poder absoluto sobre sus súbditos(990).
Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y
por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renun-
cia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(991).
Por otro lado, y a diferencia de lo señalado por Hobbes, Locke sostie-
ne que los derechos naturales de los hombres no desaparecen como con-
secuencia del consentimiento dado a la sociedad: por el contrario, subsis-
ten para limitar el poder social, y el del Estado. Este último es entonces tan
solo el garante y administrador de los derechos de las personas, pero no su
propietario.
(989) LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1983, p. 90.
(990) HOBBES, Thomas. Leviatán. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss.
(991) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colec-
tividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza, quien
señalaba que “se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado
con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que cada
uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el
supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo
tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al máximo suplicio”. SPINOZA,
Baruch. Tratado Teológico Político; traducción de A. Domínguez, Alianza Editorial, Madrid,
1986, p. 338.
La sociedad a la que hace referencia Spinoza equivale pues a la Sociedad Civil señalada por
Locke en su tratado. Sin embargo, Spinoza falleció antes de poder explicitar como esta Socie-
dad gozaría de mecanismos democráticos para la determinación de los gobernantes. Por ello
distintos intérpretes han señalado, quizás erróneamente, que las formulaciones de Spinoza hacen
pensar claramente más en Rousseau que en cualquier otro autor. Ello pues Locke explicita
claramente el origen popular y democrático del órgano legislativo.
471
2.2. La división entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo

El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el preten-
der que este elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia,
pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control apa-
rente alguno. Si el príncipe absoluto reúne en sí mismo el Poder Legislati-
vo y el Poder Ejecutivo, señala Locke, no existiría juez ni manera de ape-
lar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es
que el príncipe generase un daño o atropello(992).
De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues
sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene
la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las
mismas personas que tienen la misión de hacerlas”(993).
La separación de poderes es, por tanto, una consecuencia lógica del
razonamiento de Locke, al evitar la concentración de la autoridad en ma-
nos de unos pocos y al establecer mecanismos de control sobre el ejerci-
cio del poder. Sin embargo, la división de poderes en Locke no adquiere
visos definitivos, ni resulta ser coherente en sí misma. Ello ocurre porque
Locke incluye el llamado poder federativo, que implica el manejo de la po-
lítica exterior, entre los poderes del Estado, pero este no puede separarse
materialmente del Poder Ejecutivo, razón por la cual ambos coexisten en
la misma persona, en este caso, el monarca. Asimismo, excluye el Poder
Judicial. Finalmente, y como veremos más adelante, crea la institución de-
nominada prerrogativa, a través de la cual el poder ejecutivo podría inclu-
sive vulnerar la Ley.
2.3. El Poder Legislativo como máximo poder

Locke explicita que el Parlamento, dado su poder de legislar, se con-
vierte en el máximo poder. Es necesario tener en cuenta que la idea de ser
el máximo poder implica que los demás estamentos del Estado deban so-
meterse necesariamente a la ley emitida por el Poder Legislativo, en tanto
aplicación del principio de legalidad que él ha descrito.
Tan es así, señala Locke, que ninguna norma expedida por algún otro
organismo puede tener igual o mayor validez que una ley, si es que dicha
norma no es aprobada por el Poder Legislativo. Como resultado de todo
ello, debemos deducir, tal como lo hace Locke, que el Parlamento debe
(992) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91.

(993) Ibídem, p. 143.
472
tener origen necesariamente en la elección popular(994). El efecto inmediato

de esta aseveración tiene relación con la preferencia de Locke por la Mo-
narquía Constitucional, la misma que no proviene de la elección popular.
El razonamiento anterior requiere una explicación. Si el Poder Legis-
lativo es elegido por el pueblo, y es el mayor poder dado que la ley vincula
incluso al monarca, cabe que sea el único elegido por la voluntad popular.
En otras palabras, John Locke es también el fundador, a partir de la doctri-
na expresada, del Parlamentarismo inglés, al explicitar claramente el ori-
gen no popular del Poder Ejecutivo, el mismo que justificaría la limitación
del poder del Monarca y, en consecuencia, la responsabilidad política de
los ministros respecto de los actos del Rey.
Como veremos más adelante, Montesquieu mantiene similar predilec-
ción por la Monarquía. Y es que ambos notaron –uno después del otro– que
en realidad la limitación del poder ejecutivo debería provenir de dos vías:
la propia separación de poderes y la limitación intrínseca del Poder del Mo-
narca, limitación que se hizo plausible en el Reino Unido desde la Glorious
Revolution de 1688(995).
Curiosamente, el constitucionalismo norteamericano, inspirado princi-
palmente en las ideas de Locke y Montesquieu, no tuvo en cuenta este úl-
timo elemento(996). El Poder Ejecutivo norteamericano posee un poder de
contrapeso que le permite no estar sometido al Poder Legislativo, o Con-
greso, pero también posee poderes efectivos de gobierno, todos ellos colo-
cados sobre una sola persona, denominado presidente, jefe de estado y jefe
de gobierno a la vez. La razón de la opción por un régimen de separación
de Poderes rígida y por un Ejecutivo Monista y Monocrático en los Esta-
dos Unidos deriva de la influencia directa que tuvieron las ideas del libera-
lismo político (y en particular las de John Locke) sobre los Constituyentes.
Esta rigidez implica necesariamente la existencia de órganos de
Gobierno elegidos en forma democrática, y que a través de dicho mecanismo
(994) “No solamente es el poder legislativo el poder máximo en aquellas manos en la comunidad lo
situó una vez. Ningún edicto u ordenanza, sea de quien sea, esté redactado en la forma en que
lo esté y cualquiera sea el poder que lo respalde, tienen la fuerza y el apremio de una ley, si no
ha sido aprobada por el Poder Legislativo elegido y nombrado por el pueblo”. Ibídem, p. 134.
(995) En 1685, Jacobo II sucede a Carlos II en el trono de Inglaterra, católico y absolutista, desafió a
la burguesía y a la clase política inglesa. La rebelión posterior lo obliga a dimitir. Seguidamente,
tras la revolución, Guillermo de Orange se convierte en Rey, pero sometido a la regulación del
Parlamento, en particular la proveniente del Bill of Rights. John Locke publicó Dos tratados
sobre el gobierno civil en 1689, un año después de la Revolución Gloriosa.
(996) Sobre el particular: HAMILTON, MADISON y JAY. El federalista. Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1943, p. 208 y ss.
473
de elección obtengan la legitimidad necesaria para gobernar, hechos que se

producen en un contexto de desprestigio de la imagen de la monarquía en
general y el Rey en particular en las colonias norteamericanas. Lo que ocu-
rre es que el Presidencialismo surge en realidad como resultado de la nece-
sidad de contar con un Poder Ejecutivo que no sea un Monarca. El proble-
ma es que si se pretende que dicho poder sea efectivo se requiere la elección
popular, por lo menos en forma indirecta, del titular del Poder Ejecutivo.
Ahora bien, una vez ocurrido ello, ya no se puede hablar de un someti-
miento relativo del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo. De hecho, el pre-
sidencialismo adolece de lo que se denomina legitimidad dual –fenómeno
que el modelo de Locke pretendía evitar– que no permite la resolución efi-
ciente de los conflictos al interior del Estado, puesto que ambos organis-
mos, al tener su origen en la voluntad popular, se consideran depositarios
de la misma en forma simultánea. El parlamentarismo sí permite hacer po-
sible dicha solución, puesto que es el Poder Legislativo el que determina
“como debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miem-
bros de la misma”(997).
Las ideas de Locke, al aplicarse al esquema parlamentario inglés, hicie-
ron posible la aparición, en primer lugar, de un Poder Ejecutivo dual, con-
formado por el Monarca, pero además por el Gabinete Ministerial el cual,
al gozar de la confianza del Parlamento, debía dar cuentas al mismo, a tra-
vés de la denominada responsabilidad política. Todo ello pronto desembo-
có en la facultad del Parlamento de utilizar mecanismos de control político
directo, como la censura ministerial, que implica la obligación de renun-
ciar del ministro censurado.
2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado

No obstante lo antes precisado, encontramos un defecto en el argumen-
to de Locke que es necesario revisar. Según Locke, existe una importan-
te diferencia entre el Poder Ejecutivo que es ejercido por una persona que
participa también en el Poder Legislativo y el que es ejercido por una per-
sona que no goza de dicha participación. Cuando ocurre lo primero, seña-
la Locke, dicha persona goza del Poder Supremo dado que no podría apro-
barse ninguna Ley sin su consentimiento(998).
Ello resulta contradictorio, puesto que en el esquema de Locke toda au-
toridad debe estar sometida a la ley. Siendo esta de exclusiva responsabilidad
(997) LOCKE, John, Ob. cit. p. 143.

(998) Ibídem, p. 151.
474
del Poder Legislativo, no puede existir autoridad suprema sometida a dicho

poder. Asimismo, no se justifica que exista en dicha persona la facultad de
evitar la emisión de una ley, puesto que estas pueden aprobarse por mayo-
ría y dicha persona no conforma tal.
Por otro lado, señala Locke, si es que dicho poder ejecutivo resulta no
ser parte del poder legislativo, está subordinado al poder legislativo y pue-
de ser transferido y reemplazado, lo cual guarda evidente relación con los
conceptos parlamentaristas que venimos reseñando. Es necesario señalar
que la evolución del parlamentarismo británico, en especial durante el rei-
nado de la dinastía de los Hannover, llevó a que los ministros provengan
necesariamente del Parlamento, lo cual los convierte en poder ejecutivo de-
legado. Pero, y como obvia consecuencia de ello, dichos ministros se en-
cuentran claramente sometidos a la ley y pueden ser removidos en cual-
quier momento por el Poder Legislativo, a través de mecanismos como el
impeachment o la censura ministerial.
2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo

Asimismo, John Locke señala un importante contrapeso (checks and ba-
lances) a las facultades legislativas y de control del Poder Legislativo, que
es la facultad de reunir y de disolver el poder legislativo(999). Según Locke,
ello no implica superioridad sobre la legislatura, sino más bien configura
una facultad para asegurar el bien común y que pueda determinarse en for-
ma eficiente la duración de los periodos de deliberación de las asambleas.
De la misma manera que Locke reconoce también la posibilidad de que el
poder legislativo puede convocarse a sí mismo, si es que la constitución no
hubiese limitado dicha facultad.
Locke no nos dice, sin embargo, como es que puede controlarse la fa-
cultad del poder ejecutivo de convocar y disolver a las asambleas legislati-
vas. Señala que el sistema de determinación previa de periodos de reunión
puede ser poco efectivo y le asigna dicha función al Poder Ejecutivo, pre-
sumiendo que dicho poder actuaría de conformidad con la necesidad pú-
blica o el bien común.
Ello se manifiesta con mayor claridad cuando notamos que Locke in-
cluso acepta que en determinadas circunstancias se permita al Poder Eje-
cutivo actuar sin el concurso de la ley(1000). Como si ello fuera poco, incluso
(999) LOCKE, John. Ob. cit. p 156.

(1000) “(…) el bien de la sociedad exige que se deje varias cosas al buen juicio de la persona que
ejerce el poder ejecutivo. Los legisladores no pueden prever y proveer por medio de leyes todo
lo que pueda necesitar la comunidad”. Ibídem, p. 159.
475
le permite actuar “sin esperar los mandatos de la ley, e incluso en contra de

ellos”. A esta facultad, Locke la denomina prerrogativa. Esta facultad, sin
embargo, entraña gran peligro si es que es ejercida en forma inadecuada,
dado que no existe seguridad de que el régimen no degenere hacia la mo-
narquía absoluta. El único control de la prerrogativa estaría entonces a ni-
vel del pueblo(1001).
La presunción de la actuación juiciosa y benéfica del gobernante, bastan-
te propia del pensamiento ilustrado –en el caso de Montesquieu y Rousseau,
en particular– y de gran parte de las concepciones constitucionales moder-
nas, omite la consideración, incorporada tímidamente incluso por Spinoza,
de que el funcionario público es un ser racional, que procura su beneficio.
La concepción de la racionalidad del individuo se encuentra inclusive
en el Leviatan de Hobbes, pero este omite aplicar dicha racionalidad al so-
berano y pretende que dicho ente se encuentre exento de la racionalidad an-
tes precisada. La presunción de que el titular del gobierno actúa en mérito
al interés general permite a Hobbes construir el Leviatan, pero es a la vez la
principal debilidad de su argumento. Y, de la misma manera que un gen do-
minante que pasa de generación en generación, es también una importante
debilidad de las posiciones de Locke, Montesquieu, e incluso de Rousseau.
2.6. Los límites del Poder Legislativo

No obstante lo antes señalado dentro de la consideración del mismo
como poder supremo, debemos señalar que el Poder Legislativo tiene evi-
dentes límites. No puede ser arbitrario al afectar la vida y los bienes de las
personas, dado que siendo el Poder Legislativo delegación del pueblo, na-
die podría tener más poder que este. A su vez, no debe generar normas im-
provisadas o arbitrarias. Por otro lado, no puede arrebatar las propiedades
de los súbditos. Como resultado de lo antes reseñado, Locke ha sido el pre-
cursor de un elemento fundamental que limita el accionar del Gobierno en
el marco del Estado de Derecho: la primacía de los derechos fundamenta-
les como un límite a la facultad legislativa, y como consecuencia de ello,
al comportamiento de todo el Estado.
Finalmente, y lo que resulta también de particular importancia teniendo
en cuenta el comportamiento del Poder Ejecutivo contemporáneo, es
(1001) “Es probable que al llegar aquí se me plantee la cuestión habitual ¿Quién será el juez para
sentenciar si el monarca o el poder legislativo obran en contra de la misión que se les ha con-
ferido? Es posible que personas desafectas o facciosas hagan correr ese idea entre el pueblo
precisamente cuando el príncipe solo hace uso de su legítima prerrogativa. A lo cual contesto
que es el pueblo quien ha de juzgar (…) ”. Ibídem, p. 240.
476
necesario señalar que para Locke el Poder Legislativo es intransferible –y

en consecuencia, indelegable– dado que es el pueblo el único que puede
asignarle a alguien la facultad de emitir las Leyes. Locke no se pone, sin
embargo, en el supuesto de que el pueblo, a través del Poder Constituyen-
te, pueda autorizar al Parlamento a delegar la facultad de emitir leyes, por
ejemplo, al Poder Ejecutivo.

John Locke omitió hacer referencia expresa al Poder Judicial como po-
der del Estado. No obstante ello, debe deducirse que en su modelo se re-
quiere que el servicio de Impartición de Justicia sea colocado en manos de
un órgano físicamente distinto, por lo menos, al Poder Ejecutivo.
Sin embargo, el modelo adolece de serios problemas cuando notamos
que inclusive el Poder Judicial estaría subordinado al Poder Legislativo, si-
tuación que generaría graves inconvenientes en términos contemporáneos
en materia de independencia y autonomía de los órganos jurisdiccionales.
Esta situación es la que el Barón de Montesquieu notó para considerar al
Poder Judicial como el tercer poder en equilibrio.
3. EL APORTE DE MONTESQUIEU
En este sentido, Inglaterra constituye la representación gráfica de los
postulados de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los
de Harrington(1002), Bolingbroke y, en especial, de John Locke. Y es que,
para Montesquieu, la única nación que posee una Constitución que tiene
por objeto la libertad política era Inglaterra(1003).
Nótese que en Montesquieu el concepto de constitución se relaciona
más bien con la organización política de un país y no con la norma que la
regula. Esta diferencia entre los conceptos fácticos y normativos de cons-
titución es lo que se dio en llamar constitución material y constitución for-
mal, respectivamente, conforme lo hemos señalado en el primer capítulo
del presente trabajo, y cuya congruencia se requiere para que estemos ante
un Estado de Derecho.
Según Montesquieu, el reparto del poder del Estado es necesario para evi-
tar la acumulación en una sola mano que pueda ejercerlo de manera despótica.
(1002) HARRINGTON, James. La República de Oceana. Fondo de Cultura Económica, México,

1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del
Espíritu de las Leyes.
(1003) MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Tecnos, Madrid, 1972, p. 151.
477
Para ello, debe dividirse en tres partes, cada una con una misión específi-
ca y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de
las demás(1004).
La división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su ads-
cripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra
un gobierno tiránico y despótico. “Todo estaría perdido si el mismo hombre,
el mismo cuerpo de personas principales de los nobles o del pueblo ejer-
ciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones
públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”(1005).
Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes
–ausente en Locke– a partir del establecimiento de dos tipos de faculta-
des. Refiere en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste en el de-
recho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es más
bien propio del poder legislativo, en materia de elaboración de la ley. Por
otro lado, refiere también a la facultad de impedir, que implica en realidad
un poder de veto sobre los actos de otros órganos.
Montesquieu señala la necesidad de la existencia, a la usanza inglesa,
de un cuerpo legislativo formado por nobles (el equivalente a la Cámara de
los Lores) y de otro conformado por el pueblo. El primero sería el encar-
gado de controlar o atemperar a los otros cuerpos, a través de su facultad
de impedir. Dicho cuerpo, sin embargo, carecería de facultad de estatuir.
3.1. El Poder Legislativo

Para Montesquieu, el poder legislativo no es necesariamente el poder
supremo. De hecho, Montesquieu establece la necesidad de la existencia de
controles a favor del ejecutivo respecto al legislativo(1006). Montesquieu ya
empezaba a temerle al asambleismo, situación generada por la obtención
de un poder excesivo por parte del Parlamento. Por ello, el poder ejecuti-
vo debe tener el derecho de “frenar las aspiraciones del cuerpo legislativo”.
(1004) “Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los
asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del
derecho civil.
Por el poder legislativo, el príncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para
siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o
de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el
tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a este poder
judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado”. Ibídem, p. 151.
(1005) Ibídem, loc. cit.
(1006) Ibídem, p. 155.
478
En el pensamiento de Montesquieu, entonces, tiene pleno sentido el

que se conceda al poder ejecutivo la facultad de decidir o regular los perio-
dos de reunión de las asambleas legislativas. Por otro lado, Montesquieu
no le concede al cuerpo legislativo la facultad de autoconvocarse(1007). Ello
es aparentemente una contradicción, puesto que si la separación de pode-
res pretende la limitación mutua del poder del Estado, nada asegura que el
poder ejecutivo va a convocar a la asamblea cuando ello fuera necesario.
Nuevamente, Montesquieu, en un aparente retroceso, presume, como si fue-
se un axioma, que el gobernante actúa siempre dirigido por el bien común.
Finalmente, y como resultado de este razonamiento, se justificaría el de-
recho de veto legislativo del que gozaban ciertos Jefes de Estado en la Eu-
ropa de aquella época y que Montesquieu definía como la facultad de im-
pedir y que implicaba el derecho de anular la resolución tomada por otro.
3.2. El Poder Ejecutivo

En primer término, Montesquieu fusiona en un solo poder la distinción
que hace Locke entre poder ejecutivo y poder federativo, encargado este
último de la política exterior(1008). Ello se justifica desde que notamos que
ambas facultades corresponden, incluso en el modelo de Locke, a un mis-
mo detentador de poder.
Es necesario señalar que Montesquieu no oculta su predilección por
la Monarquía al señalar claramente que “El poder ejecutivo debe estar en
manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita siem-
pre de una acción rápida, está mejor administrada por una sola persona que
por varias”(1009). Pero deja claro que el poder ejecutivo le debe corresponder
a un organismo colegiado, dado su carácter deliberante. Al igual que Loc-
ke, Montesquieu es más bien partidario de la Monarquía Constitucional,
un sistema en el cual el Rey gobierne, pero sometido al contrapeso efecti-
vo de los demás poderes del Estado.
En relación con lo antes indicado, hay que hacer algunas precisiones.
Montesquieu trastoca la división original de las formas de gobierno que
realiza Aristóteles. El autor distingue entre las repúblicas, las monarquías
y los despotismos. A su vez, las repúblicas –que no implican el gobierno
(1007) “El cuerpo legislativo no debe reunirse a instancia propia, pues se supone que un cuerpo no
tiene voluntad más que cuando está reunido en asamblea; si no se reuniera unánimemente, no
podría saberse que parte es verdaderamente el cuerpo legislativo, si la que está reunida o la
que no lo está. (...)”. Ibid. p. 155.
(1009) MONTESQUIEU. Ob. cit., pp. 154-155.
479
de uno– pueden ser democráticas o aristocráticas. Ahora bien, para Mon-

tesquieu, la democracia –el gobierno de todos– es posible únicamente en
ciudades-estado pequeñas, en las que exista cierta homogeneidad que ase-
gure la preferencia por el bien público. Las aristocracias, que implican el
sometimiento del pueblo a cierto número de personas, no aseguran la liber-
tad política. En consecuencia, y dada la obvia consideración de la inidonei-
dad del gobierno despótico(1010), Montesquieu se inclina hacia la monarquía
“aquel gobierno en que uno gobierna por medio de leyes fundamentales”(1011).
Es necesario señalar, además, que Montesquieu no descarta la posibi-
lidad de la elección popular del monarca. Curiosamente, él podría conside-
rar como una monarquía constitucional a la que nosotros denominaríamos
República Presidencial, dado que en la misma se cumplirían gran parte de
los presupuestos por él señalados. En primer lugar, la paridad entre poder
ejecutivo y legislativo, así como el gobierno de uno solo, a través de los
mecanismos señalados por la ley y la Constitución. Asimismo, el presiden-
cialismo se caracteriza por ser el sistema de gobierno que pretende asegu-
rar una separación de poderes rígida o tajante.
3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro

Montesquieu señala que afectaría a la libertad el que se confiera el po-
der ejecutivo a un conjunto de personas del cuerpo legislativo. Justifica ello
en que ambos poderes estarían unidos puesto que las mismas personas par-
ticiparían en uno y otro. Ahora bien, el esquema de ministros parlamenta-
rios, que es el que ataca Montesquieu, resulta ser propio del parlamenta-
rismo clásico, de origen británico. El esquema propuesto por Montesquieu
apunta a controlar el poder del Monarca, pero también a conjurar los posi-
bles excesos de una dictadura parlamentaria, modelo que no observamos
en las ideas de Locke.
Por otro lado, Montesquieu no parece ser favorable a la idea de un eje-
cutivo dual. Para que este exista se requiere que el Jefe de Gobierno, ver-
dadero jefe del Poder Ejecutivo, goce del respaldo de las cámaras para
gobernar, como ocurre en el Sistema Parlamentario. Ello está en abierta
contraposición con los postulados de Montesquieu, para quien la separación
(1010) “Como consecuencia de la naturaleza del poder despótico, el hombre que lo ejerce lo hace
ejercer igualmente a uno solo. Un hombre a quien sus cinco sentidos le dicen continuamente
que él es todo y que los demás no son nada es, naturalmente, perezoso, ignorante, sensual y,
por consiguiente, abandonará los negocios de Estado”. Ibídem, p. 62.
(1011) Ibídem, p. 61.
480
debe ser rígida, con puntos de contacto limitados entre los diversos deten-
tadores del poder(1012).
Es evidente, desde el punto de vista que estamos tratando, que el par-
lamentarismo clásico no encuentra su origen en las ideas de Montesquieu,
sino más bien en las de Locke. La clara tendencia de Europa Continental
a la república parlamentaria (tal como la definimos actualmente) mientras
que el Reino Unido se ha mantenido, desde la Glorious Revolution, adscri-
ta en forma clara a formas de Monarquía cada vez más limitada, son una
muestra clara de este fenómeno.
La separación de poderes rígida, propia del esquema de Montesquieu,
se presenta más bien en el presidencialismo de origen americano, mas no en
el parlamentarismo puro. De hecho, una revisión más exhaustiva del siste-
ma predominante en el Reino Unido podría mostrar una contradicción con
algunos de sus planteamientos, en especial en cuanto a la paulatina dismi-
nución de los poderes del monarca, a favor del Parlamento y del Gabine-
te ministerial(1013).
Lo antes señalado requiere una explicación adicional, de índole histó-
rica. Durante el reinado de Ana, en 1701, el Parlamento aprobó la llama-
da Acta de Establecimiento (Act of Settlement), que excluía a los católicos
de la posibilidad de acceder al trono británico. Dicha situación privaba del
derecho de sucesión a los miembros de la rama masculina de la dinastía de
los Estuardo. Como resultado directo aseguró la sucesión al trono inglés de
los miembros de la casa de Hannover, de religión protestante, a no ser que
la propia reina Ana, la última protestante de los Estuardo, tuviera un here-
dero. El rey Jorge I obtuvo el trono inglés en 1714 según los términos del
Acta de Establecimiento.
Ahora bien, conforme se daban cambios en las dinastías inglesas, el
Parlamento configuraba mayores limitaciones al poder monárquico, al es-
tablecer las condiciones para su ejercicio(1014). Fue Jorge III, miembro de
la dinastía antes señalada, quien acuñó la famosa frase “El Rey reina, pero
no gobierna”. La entronización de los Hannover consolidó el liderazgo del
Gabinete en el Poder Ejecutivo inglés, a tal punto que a partir de principios

(1013) Es necesario señalar que, mientras Locke editaba su ensayo en 1689, recién acabada la Glorious
Revolution, Montesquieu edita su libro Del Espíritu de las Leyes ya en pleno reinado de la
Dinastía Hannover.
(1014) SABINE, George H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica, México,
2000, p. 398.
481
del siglo XVIII ningún monarca inglés se ha negado a la promulgación de

un bill (proyecto de ley).
Fue a partir de entonces cuando se configuró definitivamente el rol del
Monarca como una figura meramente representativa, pero aun importante.
El Jefe de Estado había trasladado sus prerrogativas de Jefe de Gobierno
–que se encontraban limitadas– al Gabinete Ministerial. Este modelo es al
que se ha llamado Monarquía Representativa. El Rey –o Reina, como Isa-
bel II– es el Jefe de Estado y representa a la Nación, pero su poder se re-
duce solamente a las funciones llamadas ceremoniales. El Monarca prácti-
camente carece de discrecionalidad, pues los actos que puede realizar debe
ejecutarlos de todas formas. Caso contrario, podría correr el riesgo de que
el Parlamento, a través de la Ley, le cercene dichas facultades.

Montesquieu explicita claramente la distinción entre los demás pode-
res y el Poder Judicial. Y señala la necesidad que dicho poder se encuentre
claramente separado de los demás(1015). En caso contrario, el juez, o actua-
ría arbitrariamente o se convertiría en un opresor. La conceptualización de
la facultad de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares permite
una mayor seguridad hacia el particular, aún mayor que la que podría ase-
gurar el modelo de Locke.
Asimismo, el Poder Judicial no debe entregarse a un cuerpo permanen-
te, de naturaleza electiva o aristocrática, sino personas que provienen del
pueblo. Señala Montesquieu que de esta manera el poder de juzgar se hace
“invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión”. Ya
en estas épocas entonces, Montesquieu pretendía asegurar la autonomía e
independencia de los órganos jurisdiccionales. En cambio, los otros dos po-
deres sí podrían entregarse a magistrados o cuerpos permanentes porque se
ejercen en forma general, nunca sobre algún particular.
4. EL LIBERALISMO POLÍTICO EN AMBOS AUTORES

El principio de la separación de poderes goza de plena vigencia aun hoy
en día. Si bien es cierto, la distribución de funciones entre los distintos de-
tentadores de poder (como los denomina Karl Loewenstein) ha cambiado,
(1015) “Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo.
Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez
podría tener la fuerza de un opresor”. MONTESQUIEU. Ob. cit., p. 151.
482
y el esquema más bien se configura como de interdependencia, aún queda

clara la distinción entre Parlamento, Gobierno y Órganos Jurisdiccionales.
Es evidente que ambos autores parten de concepciones individualistas,
de corte liberal, para llegar a sus conclusiones. Locke parte evidentemen-
te de la tradición pactista para justificar la existencia del Estado a través de
la necesidad de que este proteja los bienes y los derechos de los miembros
de la comunidad. Similar lógica es la que se encuentra presente en Mon-
tesquieu y posteriormente en Rousseau, con las limitaciones republicanas
que pueden encontrarse en este último(1016).
Locke es padre del liberalismo político por haber atacado en forma di-
recta las bases del absolutismo, al separar claramente las facultades legis-
lativas de las que corresponden al Monarca. Sin embargo, Locke no puede
liberarse de la concepción benefactora per se del Estado y permite ciertas
concesiones –que resultarían ser hoy en día inadmisibles– en su esquema
de Monarquía Constitucional.
Como resultado de lo antes expuesto, el modelo de Montesquieu es apa-
rentemente más garantista que el sistema diseñado por Locke, puesto que
crea un esquema más eficiente de frenos y contrapesos (checks and balan-
ces) a favor de ambos poderes, sea ejecutivo, sea legislativo(1017) y, en es-
pecial, permite la independencia de los órganos que ejercen la labor de ad-
ministrar justicia(1018). Mientras tanto, en el esquema de Locke aún se ven
rezagos del modelo hobbesiano, puesto que dicho esquema permite la asig-
nación de poderes discrecionales a favor del poder ejecutivo.
Y es que debemos recordar que el funcionario público en general y el
gobernante en particular, como seres racionales, buscan maximizar la utili-
dad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho del mismo. Y, como
(1016) Aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se
mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado
como personificación de la voluntad abstracta de los individuos, derivada de su concepción de
voluntad general, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad
política y religiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una fuente
de la ideología totalitaria. De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran
fervientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. STRAUSS, Leo y CROPSEY,
Joseph (comp.). Ob. cit., p. 538 y ss.
(1017) SABINE, George H.. Ob. cit., pp. 427-428.
(1018) “He aquí, pues, la constitución fundamental del Gobierno al que nos referimos: el cuerpo
legislativo está compuesto por dos partes, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su
mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por el poder ejecutivo que lo estará a su
vez por el legislativo.
Los tres poderes permanecerán así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento nece-
sario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo”.
MONTESQUIEU. Ob. cit. p. 157.
483
resultado de ello, cuando el funcionario es un político con un cargo impor-

tante, este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser ree-
legido, así como procurar elevar la cuota de poder de la que goza.
Como evidente consecuencia de ello, debemos deducir que el Estado
tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Resulta en-
tonces una utopía considerar que el Estado, al fin, un ente monolítico, po-
drá controlarse a sí mismo, no obstante que existan en su interior meca-
nismos de fiscalización entre órganos, al existir múltiples fallas de estado.
Los razonamientos contenidos en los párrafos que anteceden han sido
desconocidos por ambos autores y además han sido omitidos sistemática-
mente por gran parte de los ordenamientos jurídicos del Mundo, que si-
guen suponiendo sin sustento alguno que el funcionario público en general
es un ser económicamente neutro y que obra siempre en términos de “inte-
rés común”. Semejante consideración es totalmente inconsistente, pero no
solamente con la teoría, sino también con lo observado empíricamente en
las sociedades de aquellas épocas, así como en las sociedades contemporá-
neas, como lo hemos señalado anteriormente en este libro.
En este punto, es preciso señalar adicionalmente que si bien es cierto que
la elección de las autoridades políticas mediante el voto directo configura un
elemento importante de participación política, la posibilidad de participar no
debe agotarse en dicha elección, sino más bien es necesaria la existencia de
mecanismos establecidos por las constituciones, destinados a hacer posible
un control más o menos inmediato de las decisiones políticas por parte del
electorado. Ambos autores reivindican el poder supremo del pueblo, pero no
explicitan debidamente mecanismos para hacer efectiva dicha supremacía.
5. LAS CONCEPCIONES MODERNAS RESPECTO AL PRINCI-

PIO DE SEPARACIÓN O DIVISIÓN DE PODERES
En la actualidad, el constitucionalismo no considera que existan diver-
sos poderes del Estado, sino más bien un solo poder estatal que se manifies-
ta de diversas maneras, a través del ejercicio de diversas funciones. En otras
palabras, el Estado debe cumplir determinadas funciones y los destinatarios
del poder resultan beneficiados si estas son ejercidas por diferentes órga-
nos(1019). Lo que se entiende por separación de poderes es en realidad la dis-
tribución de funciones estatales entre los diferentes órganos del Estado(1020).
(1019) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1982, p. 55.

(1020) El Tribunal Constitucional ha señalado, en la STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de fecha 9 de
junio de 2004, lo siguiente:
5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con todos los
484
5.1. Separación de funciones

Se habla, en primer lugar, de la llamada interdependencia por coordi-
nación, que es propia de los sistemas presidenciales, caracterizada por la
existencia de limitados puntos de contacto, situación en la cual los diversos
organismos que componen el Estado deben coexistir sin que existan me-
canismos de revocatoria entre ellos. En estos casos se habla de una separa-
ción de poderes rígida o tajante.
En segundo lugar, se habla de interdependencia por subordinación, que
corresponde al régimen parlamentario, y que tiene como base la relación
íntima entre Gobierno y Parlamento, de tal suerte que existan mecanismos
de revocatoria, como pueden ser la censura ministerial o la disolución par-
lamentaria. En este último caso, la separación de poderes, en su definición
clásica, se encuentra muy atenuada.
Entonces, el término poderes tiene, hoy en día, una concepción más
bien figurativa, pero técnicamente incorrecta, puesto que el poder del Esta-
do es uno solo, que a su vez se encuentra conformado por un conjunto de
funciones, siendo en realidad imposible una separación absoluta de las mis-
mas(1021). Hoy en día debe hablarse más bien de una interdependencia entre
los detentadores del poder, la misma que a su vez justifica la existencia de
los diversos sistemas de gobierno.
De hecho, existe un conjunto de funciones que se comparten, como
las legislativas (entre Gobierno y Parlamento) o las administrativas (que
fluyen por todo el Estado); no obstante que las funciones jurisdiccionales
se encuentran únicamente en manos del Poder Judicial y otros organismos
específicos como el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elec-
ciones, en sus materias propias. Como veremos más adelante, esta inter-
dependencia permite establecer una tipología de los sistemas de gobiernos
existentes en el mundo, como lo hemos señalado en el párrafo precedente.
matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central,
una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La separación
de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse
innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente reconocidos
e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
6. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignán-
dolo expresamente en el artículo 43 del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el
gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes
(...)”.
(1021) GARCÍA ROCA, Javier. “Del principio de la división de poderes”. En: Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época), N.º 108. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
2000, pp. 47-48.
485
Por otro lado, desde el punto de vista económico, la separación de po-

deres tiene por finalidad evitar el monopolio del poder coercitivo del Estado
por parte de un órgano u organismo del mismo(1022), situación que se mues-
tra especialmente costosa y que el mercado, en especial el mercado políti-
co no puede vencer con facilidad, generando vulneraciones a derechos fun-
damentales, lo cual tampoco es eficiente.
Y es que, como lo hemos señalado antes, el aumento del número de
personas –o entidades– que se requieren para un acuerdo impide la colu-
sión y como resultado, en el caso de los organismos que componen el Es-
tado, la toma de decisión abusiva o ineficiente. Un instrumento aparente-
mente costoso, como la existencia de frenos y contrapesos, es en realidad
una garantía para la toma de decisión con el menor costo social posible, el
mismo que tarde o temprano será asumido por el propio Estado.
5.2. La eficiencia del Estado

La Administración Pública y el Estado en general se gestionan de acuer-
do a un conjunto de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor.
Ello implica la realización de cuatro actividades fundamentales. En primer
lugar, la planificación o planeamiento, que implica la determinación de ob-
jetivos a obtener, lo cual a su vez requiere la elaboración de planes necesa-
rios para la generación de dichos objetivos. Toda organización requiere de
esta actividad, a fin de determinar adecuadamente el resto de actividades
de gestión a ser realizadas.
Para ello, a su vez, es indispensable generar una estrategia o plan estraté-
gico, que consiste en medidas de mediano plazo, necesarios para la generación
de objetivos más bien generales. Ello distingue la planificación estratégica de
la generación de planes operativos, que más bien componen los planes estra-
tégicos y que funcionan en el corto plazo. A su vez, los planes estratégicos
se enmarcan en una misión determinada y en la implementación de la visión
que se tiene de la entidad y de la Administración Pública en su conjunto(1023).
En el Perú esta labor se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Pla-
neamiento Estratégico(1024), cuyo ente rector a su vez es el Centro Nacional
(1022) POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica,
México, 1998, pp. 580-581.
(1023) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administración.
Prentice-Hall Hispanoamericana, México DF, 1996, p. 290 y ss.
(1024) Sobre el particular: REY TOVAR, Raphael. “El Sistema Nacional de Planeamiento - SINA-
PLAN. El proceso de planeamiento estratégico y la articulación de los planes estratégicos”.
En: Administración Pública & Control, N° 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2014, p. 59 y ss.
486
de Planeamiento Estratégico - Ceplan(1025). De más está señalar que este pla-

neamiento no implica limitar la libertad o iniciativa de los particulares, con
lo cual no debe confundirse planeamiento estratégico con planificación cen-
tralizada o con economía planificada.
En segundo lugar, la gestión administrativa requiere una organización,
vale decir, una estructura adecuada para la obtención de sus objetivos; a lo
cual haremos referencia seguidamente. Como tercera de las actividades que
venimos reseñando, se encuentra la actividad de dirección, que consiste en
guiar la gestión, una vez que se ha determinado la estructura organizativa.
Finalmente, la gestión administrativa requiere de la actividad de control,
por la cual se verifica que aquella haya generado los resultados esperados,
conforme los planes diseñados por la entidad.
5.3. La actividad organizativa

Como resultado de lo que venimos señalando, la Administración Pú-
blica se compone de organismos y órganos, que se diferencian entre sí en
cuanto a su autonomía. Por otro lado, no debe omitirse la referencia a lo
que actualmente se denomina sistema, que consiste en la coordinación de
diversos entes que realizan funciones similares y complementarias entre sí,
que funcionan a través de diversas relaciones, concepto que tratamos va-
rias veces en esta libro.
Ahora bien, la organización, como actividad de gestión administrativa,
consiste en disponer las partes de un todo para la obtención de los resultados
más adecuados(1026). Organizar implica determinar la forma en que se distri-
buyen las actividades a realizar. Así se obtiene la organización que es el me-
dio para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada.
Una entidad administrativa, y el Estado en general, requieren enton-
ces un diseño organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar
(1025) Decreto Legislativo Nº 1088:

Artículo 2.- Creación y finalidad del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico y del
Centro Nacional de Planeamiento Estratégico
2.1. Créase el Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico como conjunto articulado e
integrado de órganos, subsistemas y relaciones funcionales cuya finalidad es coordinar y via-
bilizar el proceso de planeamiento estratégico nacional para promover y orientar el desarrollo
armónico y sostenido del país.
2.2. Créase el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico –Ceplan–, como organismo de
derecho público cuya finalidad es constituirse como el órgano rector y orientador del Sistema
Nacional de Planeamiento Estratégico. Sus competencias son de alcance nacional y constituye
un pliego presupuestario.
(1026) DE VAL PARDO, Isabel. Administración de Entidades Públicas. Instituto de Estudios Eco-
nómicos, Madrid, 1999, p. 108.
487
una estructura organizacional apropiada para la empresa, en el contexto de

una estrategia y ambientes dados. El diseño organizacional resulta enton-
ces fundamental para toda organización y en especial para la Administra-
ción Pública.
El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es
el concepto clave de la actividad administrativa de organización. Es el que
le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una orga-
nización se dividen, organizan y coordinan. En una entidad pública dicha
estructura está definida por las normas legales del sector que corresponde,
pero además se encuentra definida por el denominado Reglamento de Or-
ganización y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operati-
va los contenidos organizativos de la entidad, en mérito de la potestad or-
ganizatoria limitada que posee la Administración Pública(1027).
Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pa-
sos para el establecimiento de la estructura idónea en una organización. En
primer lugar, se divide el trabajo en actividades menores que son desempe-
ñadas por individuos o grupos(1028). Ello es lo que se denomina genéricamente
división del trabajo, que a su vez es clave para toda actividad organizativa.
Seguidamente, se debe combinar las actividades de la entidad de mane-
ra lógica y eficiente. Al agrupar empleados y actividades efectuamos lo que
se denomina departamentalización, que a su vez permite la creación de or-
ganismos, direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un orga-
nismo público(1029). Es así como surgen los órganos y las unidades orgánicas.
A continuación, elaboramos el esquema de jerarquías y niveles de la
entidad, que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las
denominadas líneas de mando. La línea o cadena de mando es el plan que
especifica el número de subordinados que reportan directamente a un ad-
ministrador determinado, que ocurre tanto al interior de las entidades como
en el Estado en su conjunto.
La línea de mando es de especial importancia para una organización efi-
ciente. Es de rigor, entonces, determinar la línea de mando apropiada para
las organizaciones. Primero, para efectos de eficiencia. Una línea de man-
do muy ancha ocasiona poca dirección y control. Una línea muy angosta,
por otro lado, puede generar un desperdicio del personal.
(1027) Sobre el particular: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Adminis-
trativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 412 y ss.
(1028) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., pp. 149-150.
(1029) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Ob. cit., p. 346 y ss.
488
Segundo, la línea de mando tiene que ver con la estructura. Líneas muy
angostas crean las llamadas estructuras verticales, las cuales pueden entor-
pecer la toma de decisiones. Por otro lado, líneas de mando anchas crean
estructuras horizontales o planas con menos niveles y jerarquías. La ten-
dencia actual es a utilizar estructuras horizontales(1030). A ello algunos auto-
res llaman “reducción de tamaño”, que corrige la burocratización y permi-
te dar flexibilidad a las relaciones laborales.
Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especia-
lizadas, se establecen mecanismos de integración al interior del organismo.
La citada integración de individuos, grupos y departamentos, facilita el lo-
gro de objetivos, no obstan que la misma puede ser más difícil conforme
la entidad aumenta de tamaño, dificultad que puede corregirse a través de
mecanismos de delegación y desconcentración.
Ahora bien, tal como existe una estructura en el ámbito interno en las
entidades públicas, también es necesario establecer una estructura especia-
lizada en el Estado en su conjunto. Ello implica asignar competencias co-
rrecta y eficientemente de tal forma que las mismas sean ejercidas por la
entidad que se encuentre más capacitada para ello, a la vez que se le otor-
guen los medios logísticos, financieros y humanos necesarios para reali-
zar dichas funciones. Como lo hemos señalado, la acumulación de poder
no solo vulnera derechos fundamentales, sino que además es ineficiente.
6. LA SEPARACIÓN DE PODERES EN EL ÁMBITO ELECTORAL

El denominado sistema electoral requiere organismos autónomos, por
lo menos en el caso peruano. Resulta indispensable establecer organismos
y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad en la determina-
ción de quienes deben dirigir los destinos de la nación, lo cual es medular
en una democracia representativa. En tal sentido, el sistema electoral re-
quiere autonomía funcional e independencia orgánica(1031).
Asignar la tarea de dirigir los procesos electorales, así como la de re-
solver las controversias que se susciten, a entes políticos no otorga ningu-
na garantía de que los mismos se llevan de manera adecuada, salvo que el
nivel de confianza del electorado sea muy elevado. Si consideramos que el
político pretende maximizar la cuota de poder de la que goza, es evidente
(1030) OLIAS DE LIMA GETE, Blanca (coor.). La Nueva Gestión Pública. Pearson Educación,
Madrid, 2001, pp. 13-14.
(1031) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “Sistema Electoral”. En: La Consti-
tución de 1993, análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.
489
que podrá verse forzado a intervenir en la determinación de los resultados

electorales(1032).
6.1. El sistema electoral

El diseño de organismos electorales que posee el Perú no es la regla
general en el mundo. Ahora bien, lo más adecuado, y también lo más co-
mún en el Derecho comparado es que la función jurisdiccional y la función
administrativa en materia electoral se encuentren asignadas a organismos
distintos, por evidente aplicación del principio de separación de poderes al
cual hemos aludido de manera reiterada. Pero no existe uniformidad en el
Derecho comparado respecto a cuál es el organismo al cual se le asignan
cada una de dichas funciones.
En algunos casos la función administrativa es asignada a organismos
autónomos (como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electora-
les), pero en muchos casos dicha función es atribuida a algunos de los po-
deres del Estado, en general a algún organismo del Poder Ejecutivo, como
ocurre por ejemplo en España o en Argentina.
Asimismo, en general no existe un organismo autónomo encargado de
resolver las controversias en materia electoral, sino que dicha función es
asignada al Poder Judicial como ocurre con gran parte de las demás contro-
versias jurídicas(1033). Aun es controvertido si es que resulta más conveniente
que dicha función corresponda a un ente autónomo (el Jurado Nacional de
Elecciones) o más bien debería asignársele a una sala de la Corte Suprema.
De hecho, en el Sistema Electoral no existe un ente rector, sino dos,
los cuales poseen la misma autonomía constitucional; teniendo en cuen-
ta que el Reniec no es propiamente un organismo electoral, puesto que
desempeña funciones de carácter registral. Esta situación es en cierta me-
dida anómala, puesto que el Jurado Nacional de Elecciones es propiamen-
te un ente jurisdiccional –imparte justicia electoral– y no administrativo,
razón por la cual mal podría comportarse como ente rector de un sistema
administrativo. Sin embargo, el ordenamiento le concede erróneamente al
citado organismo ciertas atribuciones administrativas, complicando sobre-
manera la coherencia del sistema.
(1032) Esquemas de control del poder político sobre los procesos electorales son corrientes en los
regímenes autocráticos y autoritarios, pero no son raros en las democracias. Sobre el particular:
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 335-337.
(1033) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “El modelo de administración electoral según la
Constitución de 1993: la reforma deformada”. En: La Administración Electoral en el Perú.
Funciones, competencias y organismos electorales. ONPE, Lima, 2004, p. 43 y ss.
490
6.2. La separación funcional

En el caso de la organización electoral, este principio de separación
funcional es aún más plausible. Ello ocurre porque el ente que resuelve
los conflictos es en realidad un ente jurisdiccional, como ya se ha señala-
do. En tanto el ente que imparte justicia, no puede a la vez ser quien rea-
liza labores administrativas. La función jurisdiccional no puede residir en
un ente administrativo, afirmación que se convierte en el sustento de la se-
paración de poderes.
En este orden de ideas, en la organización electoral debe tomarse en
cuenta también este criterio. De hecho, en la Carta de 1993 esta concepción
no ha sido empleada debidamente, puesto que no se ha aclarado la existen-
cia de función jurisdiccional a favor del Jurado Nacional de Elecciones, a
lo cual hay que agregar la confusa redacción del artículo 139 inciso 1 de la
Norma Constitucional, la cual refiere a la unidad y exclusividad de la fun-
ción jurisdiccional sin que se establezca una indicación clara respecto al Ju-
rado Nacional de Elecciones. A ello debe agregarse la confusa redacción de
las respectivas leyes orgánicas, lo cual genera conflictos de competencia,
los cuales tuvieron su punto más álgido en el proceso competencial inicia-
do por la ONPE contra el Jurado Nacional de Elecciones.
Dado que el Jurado Nacional de Elecciones está especializado en mate-
ria electoral resolutiva es el ente que debe impartir justicia electoral y esta
función debe competerle de manera exclusiva. Dado que la Oficina Nacio-
nal de Procesos Electorales posee la capacidad para la realización de los
procesos electorales es a dicha entidad a la que debe asignársele dicha fa-
cultad, de manera integral sin que exista superposición de funciones.
El principio de división o separación de poderes, con la excepción de
cada vez menos países latinoamericanos –como por ejemplo los centroa-
mericanos–, se respeta en las administraciones electorales del mundo, es-
pecialmente en aquellos que cuentan con los regímenes democráticos más
sólidos y consolidados. Ello implica separar las funciones administrativas,
por un lado, y la función jurisdiccional, por otro lado(1034). Es decir, en la
mayoría de administraciones electorales, quien imparte justicia electoral no
es el mismo organismo que organiza los procesos electorales, independien-
temente del número de organismos electorales especializados que existan.
(1034) Sobre el particular: JUAN JARAMILLO. “Los órganos electorales supremos”. En: NOHLEN,
Dieter y otros (comp.). Tratado de derecho electoral comparado de América Latina. Fondo
de Cultura Económica, México, 2007, p. 377 y ss.
491
Dicho principio se respeta porque, en general, los organismos que ejer-

cen justicia, en cualquier materia –sea electoral civil, penal o constitucio-
nal–, deben dedicarse únicamente a dicha función, a fin de garantizar su im-
parcialidad y en especial, su eficiencia. El número de organismos electorales
especializados puede ser uno o dos o, incluso, puede no haber ningún orga-
nismo electoral especializado, pero dicho principio se cumple. Entonces,
aquí lo que hay que analizar en este contexto no es el número de organismos
electorales existentes, sino si más allá del número se cumple o no el princi-
pio de separación de funciones al nivel de la organización administrativa.
Un ejemplo interesante es el de México. En dicho país, inicialmente las
competencias electorales se encontraban centralizadas en un solo organismo.
Posteriormente, una primera reforma estableció la existencia de dos entes,
el Instituto Federal Electoral (IFE) y el Tribunal Federal Electoral (Trife).
Finalmente, este último organismo se incorporó a la Corte Suprema de di-
cho país, conservando sus atribuciones de impartición de justicia electoral.
Las mismas razones antes señaladas justifican que el Jurado Nacional
de Elecciones no deba tener funciones administrativas. El registro de orga-
nizaciones políticas, por ejemplo, debe encontrarse en manos de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales, no del Jurado Nacional de Elecciones.
Ello se basa, en primer lugar, en la aplicación de la concepción de especia-
lidad, en tanto las labores sustantivas –entre ellas la labor registral– deben
encontrarse asignadas a un organismo determinado, mientras las labores
procesales deben asignarse a otro.
Por otro lado, la asignación de dicha función no solamente se basa en la
necesidad de separar funciones, sino además en una garantía de imparciali-
dad: los conflictos que se generen respecto de la inscripción de organizacio-
nes políticas deben ser resueltos por un organismo distinto al que efectúa
la inscripción. Así, queda claro, como se ha señalado, que la concentración
de funciones organizativas y jurisdiccionales en un solo organismo electo-
ral lleva a la transgresión del principio jurídico de división funcional, cuyo
objetivo es precisamente evitar el abuso del poder por parte del Estado.
De lo expuesto queda, pues, claro que el problema no radica en abso-
luto en la existencia de uno o dos organismos en materia electoral, sino en
la imposibilidad de mantener en un mismo organismo del Estado la fun-
ción administrativa –que consiste en planificar, organizar y ejecutar pro-
cesos electorales– y la función jurisdiccional –que consiste en resolver los
conflictos jurisdiccionales que se producen precisamente por la actuación
del organismo encargado de organizar dichos procesos–.
492
7. CONCLUSIONES
Las aportaciones de los autores que hemos venido estudiando nos per-
miten tener una idea clara del origen del principio de Separación de Pode-
res. Sin embargo, hay que tener en cuenta que ninguno de las dos propues-
tas configura el principio de una manera exacta. En ambos planteamientos
es posible encontrar defectos de concepción que permitirían la existencia
de gobiernos no necesariamente virtuosos. Y es que ambas concepciones
mantienen el concepto que ya habíamos notado desde Hobbes, de que el
gobernante tiende a procurar el bien común.
Ninguno ha notado que el gobernante inicialmente formaba parte de
las personas que se encontraban en Estado de Naturaleza, en el cual cada
cual procura su propio beneficio. El gobernante, en consecuencia, es tam-
bién un ser racional, que maximiza beneficios y minimiza costos. Este aná-
lisis es propio del Public Choice, al cual hemos recurrido insistentemente.
Los mecanismos de control que crean los autores pretenden corregir
los posibles excesos del poder acumulado en pocas manos. Sin embargo,
omiten un elemento fundamental en lo que corresponde a la separación
de poderes: el equilibrio entre las facultades que corresponden a cada uno
de dichos poderes. Ello resulta de particular importancia, a fin de evitar la
indebida preponderancia de algún detentador de poder sobre el otro.
En el modelo de Locke, el Parlamento o Poder Legislativo goza de pre-
ponderancia, pero la facultad del Poder Ejecutivo de ejercer la prerroga-
tiva genera un poderoso contrapeso. En el modelo de Montesquieu se en-
cuentra un equilibrio relativo, pero como resultado de ello es posible que
los detentadores de poder puedan entramparse entre sí. Y este es quizás el
mayor peligro que podemos encontrar en las democracias modernas, en es-
pecial las latinoamericanas.
Asimismo, el principio que venimos reseñando se ha visto afectado por
una modificación en su concepción, puesto que hoy en día ya no se emplea
el término de poderes –puesto que el poder del Estado es único– sino más
bien de funciones, las mismas que deben estar distribuidas eficientemente
entre los diversos detentadores de poder, a fin de que el funcionamiento del
Estado de Derecho se encuentre debidamente asegurado.
Por otro lado, el Estado en general se gestiona de acuerdo a un conjun-
to de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor. Ello implica
la realización de cuatro actividades fundamentales, que son planificar, or-
ganizar, dirigir y controlar. A su vez, la planificación y organización bien
diseñadas dan lugar a una distribución adecuada de las competencias al
interior del Estado.
493
Finalmente, en materia electoral dicho principio se manifiesta clara-

mente. De tal manera que se encuentre asegurada la separación de las atri-
buciones propias de la función administrativa de aquellas que correspon-
den a la función jurisdiccional. En el fondo, si es que dichas atribuciones
corresponden a un organismo constitucional o no depende de cada Estado,
pero las mismas deben corresponder a entes distintos.
494
Capítulo XIV
¿ES ENTONCES EL
PARLAMENTARISMO
UN RÉGIMEN DE GOBIERNO
SOCIALMENTE EFICIENTE?
Capítulo XIV
¿ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO
UN RÉGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE
EFICIENTE?
1. INTRODUCCIÓN
En reiteradas oportunidades, diversos autores se han pronunciado res-
pecto a la inoperancia del sistema presidencial para asegurar, por un lado,
gobernabilidad y un gobierno eficiente, y por otro el respeto a los derechos
de la ciudadanía. En consecuencia, se han inclinado a afirmar que los sis-
temas parlamentarios o de tendencia parlamentaria podrían asegurar más
efectivamente dichos cometidos que se requieren.
Sin embargo, el denominado régimen parlamentario, o parlamentaris-
mo, en sus formas más puras, genera diversas ineficiencias, derivadas de
su propia naturaleza. En el presente trabajo, pretendemos establecer donde
residen dichas ineficiencias y encontrar la manera de corregirlas. Asimis-
mo, queremos dejar en claro desde ya nuestra posición respecto a la inefi-
ciencia del régimen presidencial tal como el mismo se encuentra defini-
do en la mayor parte de América y en los lugares donde dicho sistema de
gobierno existe.
1.1. Características
Doctrinariamente, se reconocen como características básicas de todo
régimen parlamentario, o con tendencia parlamentaria, la relativa flexibili-
dad del esquema de separación de poderes, lo que Karl Lowenstein llamaba
497
interdependencia por integración(1035). El resultado inmediato de tal circuns-

tancia se traduce en lo siguiente:
Un Poder Ejecutivo de naturaleza dual, en el cual coexisten, en primer
término, un Jefe de Estado quien cuenta –en la gran mayoría de los casos–
con atribuciones puntuales y en general muy restringidas, y que obra como
“árbitro” o “mediador” de los problemas políticos(1036). Este jefe de Estado
puede ser denominado Rey o Emperador, situación ante la cual estamos en
una monarquía constitucional y representativa, siendo dicho jefe de Esta-
do un cargo más bien vitalicio; o sino presidente, que configura una repú-
blica parlamentaria, siendo dicha persona nombrada, en general por el Par-
lamento, por un periodo fijo en el cargo.
Por otro lado, el Ejecutivo parlamentario cuenta con un jefe de Gobier-
no, que funciona a su vez a través de un órgano colegiado llamado Gabine-
te o Consejo de Ministros en cuya cabeza se encuentra el llamado Primer
Ministro, quien es el funcionario que efectivamente dirige la política inter-
na de la Nación(1037). Es preciso señalar que el Primer Ministro admite di-
versas denominaciones dependiendo del país de que se trate.
Como resultado de ello, el Gabinete es el responsable, políticamente
hablando, de los actos del jefe de Estado, y por ende, de todos los actos gu-
bernamentales. A fin de hacer efectivo ello, se ha establecido que los mi-
nistros deben autorizar los actos del jefe de Estado, a través del denomina-
do refrendo ministerial.
Existe una marcada dependencia entre los órganos Ejecutivo y Le-
gislativo. En realidad el gobierno es nombrado y/o apoyado por el Par-
lamento(1038), el cual es el único organismo político elegido por voluntad
popular. En principio, el Gobierno está formado por el partido mayo-
ritario o por una coalición que goza de hegemonía en las cámaras par-
lamentarias. Lo que ocurre es que en el régimen parlamentario típico,
clásico o puro los ministros son también miembros de la representación
(1035) LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la Constitución”. Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 106.
(1036) Esta importante regla para ciertos especialistas muestra algunas excepciones muy puntuales.
Un caso es el de Botswana, en donde el primer ministro es elegido por el Parlamento, some-
tido a su confianza y es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Similar situación se da en
Sudáfrica, para el caso del Presidente, distanciándose del resto de países de la Commonwealth.
LIJPHART, Arend. Modelos de Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 126.
(1037) DUVERGER Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, pp. 198 -199.
(1038) SARTORI, Giovanni. “Ni presidencialismo ni parlamentarismo”. En: Las crisis del presiden-
cialismo. Tomo I. Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 170. En opinión de Sartori, este sería el
denominador común a todos los regímenes parlamentarios.
498
parlamentaria, a fin de que pueda establecerse un control adecuado res-

pecto de ellos.
Un Parlamento que es, por lo menos teóricamente, el sustento de la labor
gubernamental, tal que puede remover ministros mediante la censura(1039) o
la negación de la confianza. A la vez, el Jefe de Estado puede ordenar la di-
solución del Parlamento –o por lo menos, de la Cámara parlamentaria que
ejerce el llamado control político directo(1040)– en casos de graves contro-
versias en las cuales puedan estar en riesgo la gobernabilidad de la Nación
o la legitimidad de la dirigencia de su clase política.
1.2. Clasificación
El régimen parlamentario es el preferido en Europa, fundamentalmen-
te en el Reino Unido, arquetipo y prototipo de lo que se denomina régimen
parlamentario clásico o puro. Sin embargo, el sistema parlamentario que
venimos comentando admite matices interesantes de nación en nación, que
van desde esquemas puros o clásicos, como el inglés, hasta sistemas racio-
nalizados o hiperracionalizados, como el caso alemán o el español.
En este orden de ideas, los sistemas de Gobierno Parlamentario podría-
mos clasificarlos de la siguiente forma:
a) Parlamentarismo puro o clásico: De inspiración británica, en el
cual solo el Parlamento es elegido por voto popular. Las categorías
de Jefe de Estado y de Gobierno se encuentran separadas. Asimis-
mo, el Gobierno (Gabinete Ministerial) proviene necesariamente del
Parlamento. El jefe de Estado, normalmente Rey, Reina o un repre-
sentante de alguno de ellos, prácticamente carece de poder político
efectivo (Ejecutivo dual impropio). En el caso del Reino Unido, No-
ruega, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, Dinamarca, Japón. En lo
(1039) La censura ministerial es el mecanismo a través del cual el Parlamento, o por lo menos
una de las cámaras, puede obligar a un ministro o un gabinete a renunciar a su cargo.
El Jefe de Estado debe aceptar la renuncia. La censura ministerial opera necesariamente
por iniciativa parlamentaria y es el resultado de una votación que requiere, en general,
mayorías calificadas. La intención obvia es la búsqueda de la modificación de la política
de gobierno por parte de la Cámara que censura. Ello, sin que descartemos el empleo de
la censura como represalia a ciertos comportamientos del Poder Ejecutivo.
(1040) Definimos como control político directo a los mecanismos empleados por el Parlamento a
fin de influir en forma directa en el comportamiento o la conformación del Gobierno. En
general, se consideran mecanismos de control político directo a aquellos que pretenden
hacer efectiva la responsabilidad política del Gobierno. Entre ellos, la interpelación, la
censura y la negación de confianza. Algunos incluyen en este rubro al voto de investidura,
como entidad propia.
499
que respecta al Reino Unido, como veremos más adelante, se prefie-

re hablar de Régimen de Gabinete, que muestra una clara prevalen-
cia del Poder Ejecutivo.
b) Régimen de Asamblea: Solo el Parlamento es elegido por voto popu-
lar. La categoría de jefe de Estado formalmente no existe. El Gobier-
no proviene necesariamente del Parlamento. Es el caso de la Conven-
ción Francesa y actualmente, de Suiza, denominado también régimen
directoral. Los regímenes comunistas poseen este sistema, en particu-
lar el sistema soviético y hoy en día, Cuba.
c) Parlamentarismo atenuado o racionalizado: El Parlamento es ele-
gido por voto popular. Las categorías de jefe de Estado y de Gobierno
se encuentran separadas. Sin embargo, el jefe de Estado goza de cier-
to poder efectivo, pero sin que exista elección popular directa del mis-
mo, caso contrario nos encontraríamos ante un régimen semipresiden-
cial. Ejemplos de este modelo lo podemos encontrar actualmente en
Italia, la India, y se daba en las Constituciones de las III y IV Repúbli-
cas Francesas.
d) Parlamentarismo hiperracionalizado: Constituye un sistema par-
lamentario contemporáneo, en el cual existen ciertos mecanismos es-
peciales de control al poder del Parlamento. Los elementos típicos de
dichos mecanismos son el voto de investidura y el llamado voto de cen-
sura constructivo. Casos como los de la Alemania moderna o de Espa-
ña son ilustrativos al respecto.
1.3. El criterio de eficiencia

Por otro lado, es posible aplicar criterios de eficiencia a los sistemas
parlamentarios, a fin de determinar si el costo social que generan permite
mantenerlos tal y como están, teniendo en cuenta además la consideración
de cada órgano de gobierno como un conjunto de individuos racionales y
no como entidades colectivas con intereses distintos al de las personas que
los conforman(1041).
Y es que, los más acérrimos críticos del presidencialismo tienden a
considerar el parlamentarismo como un sistema de gobierno más eficien-
te, puesto que este permite acuerdos entre partidos, permite corregir crisis
políticas, sean internas o de representación política y, sobre todo, permite
(1041) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Ma-
drid,1980, pp. 59-60.
500
asignar responsabilidad política en forma efectiva(1042). Todas estas venta-

jas están directamente relacionadas con la mayor flexibilidad de los siste-
mas parlamentarios en relación con los sistemas presidenciales.
Sin embargo, el régimen parlamentario clásico, como veremos a conti-
nuación, requiere además de ciertos matices que permitan corregir la explí-
cita ineficiencia que muestra el mismo cuando no confluyen adecuadamen-
te los elementos que veremos a continuación. Ello resulta de importancia
medular, puesto que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar
en autoritarismo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro
puede degenerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regímenes
denominados como mixtos oscilarían entre una situación u otra.
2. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

La conformación de los partidos políticos resulta ser un tema medular
en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La razón de ello estriba en
la conformación del Gobierno a partir del Parlamento. El Jefe de Estado,
al nombrar al Jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta el resultado de las
elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido que goza de mayo-
ría en las cámaras.
En este orden de ideas, entonces, tres elementos son fundamentales para
analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema bipartidista
o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el régimen electo-
ral que se haya implantado en el país de que se trate(1043).
2.1. Bipartidismo versus multipartidismo

Un análisis superficial del funcionamiento de los regímenes políticos en
el mundo nos puede llevar a pensar que el bipartidismo real (o por lo me-
nos, el esquema de la existencia de dos partidos claramente hegemónicos)
resulta ser más eficiente que el multipartidismo(1044). El espectro político
de las democracias más estables parece estar conformado por dos partidos
bien diferenciados. Los casos de Estados Unidos y Gran Bretaña parecen
ser muy típicos para demostrar lo antes indicado.
(1042) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. En: Las
crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997. También: SARTORI,
Giovanni. Ob. cit. p. 172.
(1043) SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica,
México, 1996, p. 117.
(1044) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72.
501
En este orden de ideas, el caso norteamericano, por ejemplo, nos mues-

tra dos partidos claramente diferenciados, el Republicano y el Demócra-
ta, que no obstante ser ideológicamente inorgánicos, funcionan muy bien
a la hora de elegir sus candidatos. En dicho país existe lo que se denomina
“Bipartidismo ideal”, situación que en los hechos se configura en realidad
como un seudo bipartidismo. Y es que en el caso norteamericano, si bien
es cierto dos partidos– El Republicano y el Demócrata –cubren casi todo
el Congreso, también es verdad que una eventual mayoría parlamentaria lo
es solo de nombre. Los partidos norteamericanos son solo máquinas elec-
torales que funcionan únicamente para acceder a las curules, por ello care-
cen de disciplina de voto (al contrario de lo que sí ocurre en Gran Bretaña),
y son muy inorgánicos, sobre todo en términos ideológicos(1045), lo cual de-
muestra que el análisis del bipartidismo resulta ser útil incluso en el ámbi-
to del presidencialismo o régimen presidencial.
Análogamente, el caso británico nos muestra dos partidos fundamenta-
les, el Conservador y el Laborista, que resultan ser más orgánicos, ideoló-
gica y políticamente hablando, que los partidos norteamericanos pero ase-
guran, de la misma forma, una democracia estable, dada la existencia de
alternancia democrática y de mecanismos de fiscalización.
Sin embargo, y en primer lugar, el bipartidismo parece ser, no una cau-
sa sino más bien una consecuencia de la eficiencia observada, repetimos,
en forma superficial. O, en todo caso, parece existir un mecanismo de re-
troalimentación (el llamado feedback) de tal forma que las democracias es-
tables tienden a conformar sistemas bipartidistas y a la vez estos permiten
que dichas democracias sean estables.
Ahora bien, el bipartidismo, sea este real o hegemónico, permite una
plausible reducción de costos, en el ámbito de los funcionarios del Esta-
do –sean los propios parlamentarios o el Gobierno–, así como respecto al
electorado. La reducción de los costos va a permitir la obtención de resul-
tados más eficientes.
(1045) Para corroborar lo que acabamos de señalar, basta con anotar como en los Estados Unidos es muy
extraño que se realice un “Congreso Estatal” o “Nacional” del Partido Republicano, por ejemplo, si
no es por la cercanía de las Elecciones. En consecuencia no resulta tan sencillo que una iniciativa
surgida del Presidente de la Unión termine convirtiéndose en una ley, máxime si este formalmente
carece de iniciativa legislativa. Sobre el particular: BARTOLINI, Stefano. “Partidos y Sistemas
de Partidos”. En: Manual de Ciencia Política. Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 242.
502
La eficiencia estatal
En primer lugar, el bipartidismo permite al legislador atenuar el lla-
mado factor incertidumbre. Definimos este último como la situación gene-
rada en el legislador ante la dificultad de que pueda prever el resultado de
una votación en el Parlamento. Ello eleva de manera importante el costo
de la toma de decisión, lo cual genera situaciones a todas luces ineficientes.
En la generalidad de los casos, en un sistema multipartidista resulta muy
complicado que un parlamentario pueda definir como votarán los miembros
de otras bancadas. Normalmente, en los esquemas multipartidistas, el par-
tido en el Gobierno no posee mayoría absoluta, sino, en el mejor de los ca-
sos, tan solo relativa, máxime si es que el sistema electoral es proporcional
y no mayoritario como veremos más adelante. Y es que, la conformación del
Parlamento se configuraría en ese caso en forma más o menos proporcio-
nal a como los distintos partidos existentes se distribuyen en el electorado.
Cuando el obtener mayorías absolutas es indispensable para tomar
ciertas decisiones importantes, se vuelve necesario intentar alianzas o coa-
liciones, a cambio, por ejemplo, de participación en el Gobierno. Ahora
bien, en dichos términos hay que tomar en cuenta el costo de negociación,
que evidentemente se incrementa conforme aumenta el número de parti-
dos involucrados(1046).
A ello hay que agregar que el riesgo de las coaliciones partidarias resi-
de en su fragilidad. La posibilidad de la desintegración de dichas coalicio-
nes o alianzas, que se encuentra siempre presente, hace difícil establecer
políticas concertadas de mediano o largo plazo. Por otro lado, los sistemas
bipartidistas resultarían necesarios para la formación de gabinetes de un
solo partido que establecerán políticas estables, y por ello, efectivas(1047).
La dificultad de tomar decisiones tiende a hacerse más intensa cuando
el Parlamento está conformado por varias cámaras. Como veremos más ade-
lante, el bicameralismo, cuando este no se sustenta en la necesidad de una
doble representación, genera situaciones ineficientes, que se agravan cuan-
do el régimen tiende a la atomización electoral. Y es que, cuando no exis-
te una base de representación electoral que la justifique, la segunda cámara
tiende a generar costos innecesarios de toma de decisión(1048).
Si bien es cierto, y como veremos más adelante en el capítulo respec-
tivo, los costos de toma de decisión pueden no resultar prohibitivos, es
(1046) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 134-137.

(1048) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 272-273.
503
evidente que la creación de un sistema de dos asambleas que deben deci-

dir en forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de
toma de decisiones. En principio, podríamos suponer que se da tan solo
una duplicación de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la
existencia de una segunda asamblea deliberativa agrega un elemento adi-
cional de incertidumbre.
En un sistema de asamblea única, podríamos –aún con cierta dificul-
tad– prever cual podría ser el resultado de una votación si pertenecemos a
la misma. En un sistema doble, podemos prever el resultado de la asamblea
a la que pertenecemos, pero no el que se dará en la asamblea en la que no
participamos. Ello incluso empeoraría cuando la correlación de grupos de
votación es distinta en una asamblea y otra.
El Gobierno
Por otro lado, la incertidumbre afecta también al Gobierno, puesto que
al carecer de mayoría absoluta, se encuentra siempre a merced de una po-
tencial censura o del rechazo de mociones de confianza, que generarán su
dimisión. En contraposición, en un sistema bipartidista, las posibilidades
de obtención de mayorías absolutas son mucho mayores, puesto que el par-
tido ganador conformará el Gabinete con miembros de su partido. Como
resultado, una censura ministerial es poco probable mientras el Gobierno
o el Primer Ministro posean la confianza de su propio partido. Si a esto le
sumamos disciplina partidaria, tendremos la casi imposibilidad de que se
pueda obligar a dimitir a un ministro.
En el multipartidismo ello no ocurre así, pues normalmente es ne-
cesario llegar a acuerdos entre diversas tiendas políticas para confor-
mar gobiernos. La dificultad de predicción en la formación del Gobierno
es bastante alta si es que el partido mayoritario no ha obtenido mayo-
ría absoluta. Elementos que juegan un rol muy importante en la forma-
ción de coaliciones son la cantidad de escaños de las que goza el parti-
do con mayoría relativa, el tamaño relativo del Gabinete, los programas
y preferencias de cada partido(1049). En primer lugar, el partido con ma-
yoría relativa normalmente será el que posea mayor cantidad de miem-
bros en el Gabinete y en consecuencia, a dicho partido pertenecerá el
Primer Ministro.
A continuación, los partidos que formen parte de la coalición serán los
mínimos indispensables para formar mayoría, pero a la vez los que tengan
(1049) Sobre las teorías de formación de Gabinetes en coalición: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 96 y ss.
504
mayor afinidad con el partido mayoritario. Si existe un partido que propor-

cione suficientes escaños para conformar mayoría absoluta y el mismo po-
see una distancia ideológica pequeña con el partido con mayoría relativa,
bastará con aquel para conformar el Gobierno. No existe mayor incentivo
para conformar un gabinete absolutamente plural, cuya conformación sea
proporcional a la que se observa en el Parlamento. Ello ocurre, evidente-
mente, dado el deseo de los partidos políticos de maximizar su poder. Mien-
tras mayor cantidad de puestos posea un partido en el Gabinete, mayor será
su poder. Ello implica, a la vez, la necesidad de contar con la menor can-
tidad posible de partidos en el Gabinete por parte de los partidos que for-
marían parte del mismo.
Por otro lado, cuando existe una gran polarización, sea en el Parlamen-
to o en el electorado, es poco probable que las coaliciones se mantengan.
La inestabilidad es potencialmente posible si es que además el partido ma-
yoritario pierde el respaldo electoral del que gozaba cuando fueron elegi-
dos sus representantes. De hecho, en estas circunstancias los gobiernos du-
ran muy poco, dada la pérdida de la confianza parlamentaria una vez que
la coalición se rompe en el Parlamento.
En el régimen italiano, por ejemplo, es muy común que los gabinetes
carezcan de estabilidad, situación que se ve agravada por la existencia de
un esquema de bicameralismo perfecto, en el cual ambas cámaras ejercen
facultades de control político directo, situación que a su vez no encuentra
un correlato claro en el esquema político italiano. Por otro lado, el Primer
Ministro, para la plena asunción de su cargo, requiere necesariamente la
confianza parlamentaria.
Lo antes señalado es a lo que la doctrina llama Voto de Investidura y se
configura en la obligación del Primer Ministro de presentarse ante las Cá-
maras y solicitar la confianza parlamentaria una vez que ha sido nombrado
por el Presidente de la República. El riesgo que corre el Gobierno italiano
a este nivel, dado el considerable multipartidismo existente, es la posibi-
lidad de una dimisión no bien haber sido asumido el cargo, con todas las
consecuencias políticas que esto acarrearía, máxime si esa confianza debe
ser otorgada no por una, sino por dos cámaras(1050).
Asimismo, es importante tomar en cuenta que, en general, el Poder Eje-
cutivo goza de la denominada iniciativa legislativa, que se traduce en la po-
sibilidad de presentar proyectos de ley al Parlamento. El multipartidismo
(1050) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 265. También: De VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho
Constitucional Comparado. Espasa ‑ Calpe, Madrid, 1983, pp. 474‑475.
505
reduce plausiblemente la posibilidad de pronosticar el éxito de una iniciati-

va legislativa determinada. Semejante situación se agrava –como lo hemos
indicado líneas arriba– si es que el sistema mantiene un régimen bicameral
que no tiene un debido correlato en la representación electoral.
La eficiencia en el electorado
Por otro lado el bipartidismo, prima facie, parece permitir al elector
mayor facilidad para tomar decisiones políticas. Ante la existencia de dos
posibilidades claramente definidas, el elector podrá tomar la decisión más
eficiente de entre un reducido grupo de propuestas(1051). Ello evidentemen-
te reduce el costo de la toma de decisión.
Por otro lado, los sistemas bipartidistas tienden a que sus programas y
políticas no sean muy distintos entre sí salvo por una dimensión u otra, en
especial el aspecto socioeconómico(1052). De hecho, en el Reino Unido, el
partido laborista tiende a la centroizquierda, mientras el partido conserva-
dor tiende a la centroderecha. Incluso a este nivel las diferencias no resul-
tan ser demasiado radicales, puesto que la tendencia es acercarse, depen-
diendo de la situación de la opinión pública, a las preferencias del votante
medio. Mientras, los liberales ocupan una posición de centro, pero en los
últimos cincuenta años no han podido conformar una opción suficientemen-
te orgánica como para acceder una mayoría siquiera relativa. Lo cual impi-
de propuestas aventuradas por parte de los partidos políticos y los fuerza a
una posición moderada, ventaja que no observamos en el multipartidismo.
Lo antes descrito es una de las consecuencias del denominado “teore-
ma del votante medio”. Dicho teorema señala que la satisfacción colectiva
–y en consecuencia, las posibilidades de obtener un triunfo electoral– es
mayor conforme las propuestas y decisiones políticas se acercan a las pre-
ferencias del votante mediano, es decir, de aquel que posee un mismo nú-
mero de ciudadanos a un lado y a otro(1053). En otras palabras, si un número
de votantes con diferentes posiciones sobre un tema eligen votar por ma-
yoría, el resultado será el óptimo del votante medio.
En primer lugar, el votante medio no necesariamente está en el me-
dio geométrico entre, por ejemplo, propuestas de izquierda o derecha. Es
(1051) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72 y ss.

(1052) Ibídem, p. 25.
(1053) TULLOCK, Gordon. “El Voto como un Medio de Control Colectivo”. En: TULLOCK, GOR-
DON - Los motivos del voto. Espasa Calpe, Madrid, 1979, p. 39 y ss. También: COLOMER,
Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, México,
2002, p. 7.
506
probable, en determinadas circunstancias, que el votante medio se encuentre

más hacia la periferia que al centro de dicho espectro político. En segundo
lugar, el votante medio es aquel que se encuentra equidistante de las pro-
puestas más radicales que se presentan en el momento, dado que su locali-
zación minimiza la suma de distancias con respecto a las demás posiciones.
La incertidumbre en la conformación del Gobierno

Ahora bien, en el parlamentarismo bipartidista, el partido que goza de
la mayoría en el Parlamento determina la conformación del Gobierno, vía
la ratificación por parte del jefe de Estado o vía el otorgamiento de la con-
fianza al Primer Ministro. Como resultado, el elector sabe, con gran exac-
titud, quien va a gobernar si es que gana un partido u otro, puesto que co-
noce al líder del mismo. La decisión del electorado basta para establecer al
jefe de Gobierno, sin necesidad de negociación alguna(1054). En general, en
estos casos, las elecciones parlamentarias tienden a centrarse más bien en
las características y virtudes del líder del partido que en el partido mismo.
En este supuesto, las elecciones se asemejan mucho a las que se dan en el
ámbito del régimen presidencial, propio más bien del continente america-
no y de ciertas recientes democracias del Este europeo.
Por otro lado, en el parlamentarismo multipartidista no queda claro res-
pecto del elector quien gobernará en última instancia, pues como lo hemos
señalado, es necesario llegar a acuerdos entre diversos grupos políticos para
conformar gabinetes estables(1055). Si en el país en cuestión existen partidos
ideológicamente heterogéneos, es poco probable que el elector pueda de-
terminar la tendencia del Gobierno en una elección, lo cual desincentiva la
racionalidad de esta última.
El problema de la regla de elección y el Teorema de la Imposibilidad

Como ya lo hemos señalado antes, el Teorema de la Imposibilidad de
Arrow se enuncia señalando que no existe una regla de elección que garan-
tice que se den resultados eficientes en todas las circunstancias. Como resul-
tado, ninguna elección en la cual existan más de dos candidatos y un orden
de preferencias entre ellos en cada uno de los votantes, se encuentra libre
de situaciones como la observada por Condorcet en su célebre Paradoja(1056).
(1054) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126.
(1055) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72; BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 224 y ss.
(1056) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966,
p. 59.
507
La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow

presuponen la existencia de la regla de la mayoría y el hecho de que se pre-
tenda obtener resultados eficientes en términos paretianos. El Teorema en
general se define de otra manera señalando que no es posible que se cum-
pla la regla paretiana y la regla de la transitividad, de manera simultánea,
sin que ninguno de los electores se convierta en un dictador(1057), es decir,
que imponga su decisión a los demás.
El Teorema de Arrow tiene múltiples aplicaciones en la teoría del
bienestar y en las teorías de elección pública que venimos estudiando. En
particular, pareciera corroborar nuestras apreciaciones iniciales respecto a
la eficiencia de los esquemas bipartidistas, en los cuales resulta sustancial-
mente difícil que se generen paradojas como las de Condorcet, puesto que
las mismas requieren necesariamente la existencia de más de dos candida-
tos. El bipartidismo, en consecuencia, satisface condiciones paretianas de
eficiencia al no ser necesaria la aplicación de criterios de transitividad(1058).
En consecuencia, en una elección en un contexto multipartidista el ga-
nador de la misma depende en gran medida de la regla de elección que se
establezca, De hecho, mecanismos distintos de elección podrían generar,
ante las mismas preferencias, distintos resultados. En el caso de esquemas
bipartidistas en sistemas parlamentarios el sistema de elección resulta ser
indiferente, puesto que las preferencias del electorado siempre se van a ver
reflejadas en el resultado de la elección(1059).
La posible eficiencia del esquema multipartidista

No obstante lo antes precisado, el esquema bipartidista en sistemas par-
lamentarios puede no resultar eficiente. El bipartidismo es factible, en pri-
mer lugar, en sociedades homogéneas, en las cuales resulta posible que los
partidos se acerquen a las preferencias del votante mediano. Si las preferen-
cias son muy dispares, la tendencia será la existencia de múltiples partidos.
Por otro lado, el modelo británico o de Westminster no muestra, para
algunos, una fórmula institucional adecuada, puesto que tiende a producir
(1057) Para una rigurosa y a la vez pedagógica demostración matemática: GARCÍA COBIÁN, Ramón.
(1058) A esta afirmación Arrow la denomina Teorema de la posibilidad para dos alternativas (Possi-
bility Theorem for Two Alternatives), afirmando que el mismo es el sustento lógico del sistema
bipartidista angloamericano. ARROW, Keneth. Ob. cit., p. 48.
(1059) Debe tenerse mucho cuidado con generalizar esta afirmación a la elección del presidente en
los sistemas presidenciales. En algunos casos, como en el sistema de elección norteamericano,
el mecanismo que se emplee podría modificar el resultado de la elección, como veremos más
adelante.
508
una concentración muy alta de poder en una minoría electoral al centralizar

el poder legislativo en el Gabinete, a lo que debe sumarse el régimen elec-
toral mayoritario que se aplica al sistema. Así también, dado que la elección
de un partido político determinado establece la conformación del gobierno
a través de la mayoría parlamentaria, se genera un esquema de confronta-
ción y polarización que puede excluir a una mayoría de ciudadanos del es-
quema de representación(1060). En la práctica, el efecto del modelo británi-
co en realidades distintas a la inglesa puede generar similares efectos que
el régimen presidencial, igualmente pernicioso, como el efecto “todo a ga-
nador” o el riesgo de personalización del poder.
Para ciertos autores, la gobernabilidad en el parlamentarismo puede obte-
nerse más bien en un régimen multipartidista. La pluralidad de planteamientos
obligaría a la búsqueda de consensos y a la formación de gabinetes plurales,
que gozan de legitimidad ante una amplia mayoría del electorado. Asimis-
mo, como lo hemos señalado, el esquema multipartidista tiende a asegurar
una mayor representatividad, al permitir al elector mayor margen de elección.
Finalmente, y como lo discutiremos más adelante, el esquema multi-
partidista puede conducir a una situación de gobierno dividido en la cual
ningún partido controla una mayoría para legislar o para formar gobierno.
Ello, como lo hemos indicado, obliga a los partidos a ponerse de acuerdo,
y a la vez, a morigerar sus posiciones para acercarlas al ideal del votante
medio. Un gobierno dividido favorece que la toma de decisiones se realice
tomando en cuenta las preferencias del electorado.
Limitaciones del bipartidismo

Sin embargo, la existencia de solo dos partidos parece limitar la posi-
bilidad de elección del electorado. Es decir, ante el desacuerdo del elector
con las propuestas de ambos partidos, el mismo se verá obligado a emitir
un voto inválido (sea nulo, sea en blanco) o, en el caso de que el voto sea
facultativo, simplemente no votará. Si consideramos la obtención de una
elección adecuada como un bien colectivo, debemos considerar la necesidad
de la elaboración de incentivos adecuados para una votación eficiente(1061).
En Norteamérica, parece haberse corregido esta situación a tra-
vés de dos mecanismos. En primer lugar, la existencia de las llama-
das elecciones primarias a las cuales nos h emos referido con amplitud
(1060) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 3. SHUGART, Matthew y CAREY,
John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, pp. 10-11.
(1061) OLSON, Marcur. “La lógica de la acción colectiva”. En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel,
Barcelona, 1992, p. 206.
509
anteriormente en este libro, las cuales pretenden la elección por parte

del propio electorado, de los candidatos de cada partido de entre varias
posibilidades existentes inicialmente. Como resultado, tan solo dos can-
didatos de cada partido se presentan a las elecciones con verdaderas op-
ciones para ganar aquellas.
Por otro lado, en Estados Unidos el voto es facultativo. Ello implica
que solo votan quienes tienen una opinión formada respecto a quien desea
que les gobierne. Adicionalmente, el sistema facultativo obliga a los parti-
dos políticos a convencer a los electores a que acudan a las urnas. La obli-
gación estatal de asegurar el voto ciudadano, existente en los países en los
cuales el voto es obligatorio se traslada inmediatamente a los partidos po-
líticos, obligándolos a obrar de manera más eficiente. Opera, en este caso,
una especie de privatización de la generación de incentivos para el ejerci-
cio del derecho de sufragio. En el Perú, por ejemplo, el incentivo es nece-
sariamente negativo y proviene del propio Estado.
La segunda vuelta
Ahora bien, en los regímenes presidenciales multipartidistas, en los
cuales siempre el peso de las elecciones recae en los candidatos a jefe de
Estado, se ha ideado el mecanismo de la segunda vuelta, inspirado en mu-
chos casos en el ballotage francés, necesario para asegurar la legitimidad
del Jefe de Estado en el particular sistema semipresidencial de dicho país.
La idea de la segunda vuelta está en dotar de suficiente legitimidad a quien
va a ser presidente, de tal forma que se busque recomponer el espectro polí-
tico a nivel del electorado. Sin embargo, es muy rara la segunda vuelta para
efectos de las elecciones legislativas, dándose únicamente en Francia(1062).
La segunda vuelta, en general, opera respecto a los dos candidatos con
mayor votación, lo cual pretende expresar una tendencia hacia un biparti-
dismo por lo menos temporal. El problema aquí radica en el hecho de que,
a diferencia del caso francés, dicha segunda vuelta se da a nivel únicamen-
te del Poder Ejecutivo y no del Parlamento.
2.2. La disciplina partidaria

En Europa existen dos esquemas más o menos diferenciados en este
aspecto. Por un lado, tenemos regímenes en los cuales existe una férrea
disciplina partidaria, por la cual, en general, los miembros del partido que
510
son parlamentarios votan por consigna, normalmente siguiendo a su líder.

En esta situación, el análisis del parlamentario le permite deducir que le es
más provechoso seguir la consigna, aun cuando la misma no necesariamen-
te coincida con sus ideas al momento de votar.
En sistemas de Gabinete como el inglés, es muy raro que se produz-
ca una censura ministerial, así como resulta poco común que una iniciativa
legislativa proveniente del Gobierno no se convierta en ley. Lo que ocurre
es que el Gobierno controla adecuadamente a los miembros del Parlamen-
to que son de su Partido, tanto es así que existen parlamentarios llamados
“whips” (látigos) cuyo rol es vigilar que los parlamentarios voten de acuer-
do a la consigna(1063). Los partidos políticos en el Reino Unido son en gene-
ral entes orgánicos y muy disciplinados. Esto hace que para algunos el Ga-
binete inglés sea el Poder Ejecutivo más poderoso de Occidente.
Ya se han indicado los riesgos que entrañan diseños como el que veni-
mos describiendo. Estos riesgos se originan en el férreo control que mantie-
ne el Gabinete respecto a la mayoría parlamentaria. Este fenómeno polariza
al electorado, situación que podría empeorarse en realidades de institucio-
nes políticas insuficientemente desarrolladas como las del resto de Europa
o, en mayor medida, en realidades como las latinoamericanas.
Los partidos políticos inorgánicos

Por otro lado, en algunos regímenes parlamentarios existen partidos
más bien inorgánicos, los cuales carecen de disciplina partidaria, y cuyos
miembros votan de acuerdo a sus concepciones en el momento dado. La ra-
zón de ello estriba en la inexistencia de incentivos externos sobre el parla-
mentario, a fin de votar de una manera u otra. Este último esquema parece
ser más eficiente, dada posibilidad de que pueda hacerse posible la tenden-
cia del parlamentario de votar de acuerdo a su leal saber y entender, en vez
de guiarse únicamente por intereses partidarios. Los incentivos que podría
generar el partido son inferiores a dichos incentivos externos, en especial
si los mismos derivan de actividades de lobbies(1064).
(1063) Al respecto, LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 129; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 271
y ss. También: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ariel,
(1064) El lobbying o simplemente lobby consiste en acciones determinadas realizadas por determina-
das personas o grupos de personas para obtener la instauración legal de determinado política
que a ellos les interesa por parte del Parlamento. En particular, el lobby incluye actividades
de presión sobre diversos representantes o sobre un grupo de ellos, así como la promesa de
prebendas de los favorecidos. Si bien el lobby es una actividad común en los Estados Unidos,
no debe perderse de vista su importancia en sistemas parlamentarios.
511
En relación con lo señalado en el párrafo precedente existe, sin embar-

go, dos problemas a tomar en cuenta. Por un lado, la dificultad que pue-
de tener el Gobierno de hacer operativas iniciativas legislativas determina-
das. En circunstancias en las cuales no existe disciplina partidaria el factor
incertidumbre se incrementa sustancialmente, en particular si la iniciativa
legislativa proviene del partido de Gobierno. A su vez, el elector no sabe
si es que el partido por el cual ha votado podrá hacer efectivas sus prome-
sas electorales.
Asimismo, existe, el riesgo, siempre presente, del denominado trans-
fuguismo. Este último fenómeno consiste en el cambio de partido políti-
co de un parlamentario, en especial cuando deja aquel partido que lo lle-
vó a ocupar un escaño en la representación nacional. Pero, por otro lado,
puede darse el caso de que este cambio de bancada obedezca a un aná-
lisis racional del parlamentario en tanto la posibilidad de obtener mayo-
res beneficios políticos y/o electorales en un partido que en otro. Esto
depende, de manera directa, de la presencia o ausencia del llamado man-
dato imperativo, consagrado constitucionalmente, que consiste en buena
cuenta en la obligación jurídica del parlamentario de adscribirse a la de-
cisión de su partido.
2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayoritario

Dentro del sistema parlamentario, tiene especial relación con el esque-
ma de partidos políticos el régimen electoral que se emplee, sea este ma-
yoritario o más bien proporcional. En este orden de ideas, en algunos ca-
sos resultaría más eficiente, para efectos de asegurar mayorías efectivas,
instaurar un esquema mayoritario o mixto, en el cual se prefiera la gober-
nabilidad a la representatividad, en particular cuando el diseño se muestra
multipartidista y existe limitada disciplina partidaria(1065). Sin embrago, en
otros casos, un esquema mayoritario impide la instauración de la denomi-
nada democracia consensual, la cual para algunos permite la obtención de
resultados más eficientes.
La fórmula mayoritaria
El efecto político de la fórmula mayoritaria se enfoca en que cuenten
solo los votos del candidato ganador, y en consecuencia, que se confor-
men mayorías a fin de que pueda gobernarse eficientemente. La finalidad
(1065) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 338 y ss; DUVERGER, Maurice.
Ob. cit., p. 157 y ss. LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 141 y ss.
512
es obtener una mayoría parlamentaria para un partido o alianza de parti-

dos(1066). En consecuencia, a su vez, los sistemas de representación por ma-
yoría implican una elección de personas, mas no de listas. Como resultado,
el sistema tiende a integrarse, acercándose a esquemas más bien biparti-
distas, que en determinadas circunstancias podrían considerarse ideales, tal
como lo hemos señalado líneas arriba.
En el caso británico, por ejemplo, los miembros de la Cámara de los
Comunes son elegidos en distritos uninominales por el método de mayo-
ría relativa(1067). Este sistema de mayoría relativa es usado además en gran
parte de los países parte la Commonwealth y en ciertas ex colonias britá-
nicas, como Barbados, Canadá, Jamaica, la India, Trinidad y hasta 1993,
Nueva Zelanda. Este sistema evidentemente opera a una sola vuelta, pues
basta con la mayoría relativa para obtener representación, sin importar el
total de votos obtenidos por los otros candidatos(1068).
Sin embargo, a nivel del sistema mayoritario existe también un me-
canismo distinto, que exige la mayoría absoluta para la obtención de re-
presentación, para lo cual se hace necesario la realización de una segunda
vuelta si es que la misma no se obtiene en la primera elección. Este siste-
ma de segunda vuelta parlamentaria, si bien es cierto era empleado duran-
te gran parte del siglo XIX en Europa Continental, actualmente resulta ser
poco común, y se emplea únicamente en Francia. Es común, sin embargo,
en la elección del presidente de la República en sistemas semipresidencia-
les o presidenciales, en especial en América Latina.
Una modalidad interesante de sistema de mayoría absoluta es la de Aus-
tralia, denominada en general voto alternativo, un sistema complicado en
el cual se van eliminando, elección a elección, los candidatos menos vota-
dos hasta que alguno logre la mayoría absoluta(1069).
Ahora bien, el régimen electoral que se emplee depende del sistema de
partidos existente. Es decir, ante la existencia de sistemas bipartidistas, la
fórmula de mayoría relativa puede servir razonablemente puesto que siem-
pre se obtendrá un ganador. Sin embargo, la fórmula proporcional es tam-
bién útil en sistemas bipartidistas, pues como lo hemos indicado siempre
(1066) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Políticos. Fondo de Cultura Económica,
México, 1983, p. 93.
(1067) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 434. LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 26-27.
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126.
(1068) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 158.
(1069) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 144; SARTORI, Giovanni. Ingeniería Constitucional Compa-
rada. Ob. cit., p. 18.
513
se obtendrá un ganador que posea mayoría. En aplicación del Teorema de

Arrow, ante un sistema bipartidista incluso resulta ser indiferente la fórmu-
la electoral a emplear. Como veremos más adelante, un esquema electoral
proporcional en un sistema bipartidista no necesariamente generará que el
mismo se fragmente.
En sistemas multipartidistas sin embargo el sistema de mayoría relati-
va a una vuelta tiende a reunir a los partidos en dos grupos, lo que genera
una clara tendencia hacia el bipartidismo, mientras que la fórmula mayo-
ritaria a dos vueltas generaría situaciones de multipartidismo de coalicio-
nes(1070). Lo que ocurre en primer lugar es que los esquemas mayoritarios a
una sola vuelta tienden a una subrepresentación de las minorías. El partido
que obtiene el segundo lugar sufre una fuerte distorsión respecto a la can-
tidad de escaños que obtiene y el respaldo popular que posee.
En consecuencia, el partido que obtiene el tercer lugar prácticamente
carece de representación en comparación con los otros dos y como resulta-
do puede terminar reducido a la nada. El elector va a terminar descubrien-
do que el voto otorgado al tercer partido es prácticamente un voto perdi-
do, razón por la cual tenderá efectivamente a otorgar el voto a cualquiera
de los otros dos partidos con mayor posibilidad de obtener mayoría y con-
formar gobierno(1071). Ello ocurrió por ejemplo con el partido liberal en el
Reino Unido, que por más que actualmente se encuentra aliado con los so-
cialdemócratas es muy poco probable que obtenga mayoría siquiera relati-
va en el mediano plazo.
Por otro lado, en los sistemas mayoritarios a doble vuelta es evidente
la existencia de varios partidos puesto que varios probarán suerte en la pri-
mera vuelta para ver si pasan a la segunda. Una vez en segunda vuelta, lo
que va a ocurrir es que los partidos conformarán alianzas a fin de obtener
un endose de votos(1072). El esquema a doble vuelta, en consecuencia, resul-
ta poco eficiente y por ello es actualmente muy poco común en realidades
distintas a la francesa.
Por un lado, si lo que se quiere obtener es una mayoría clara, la misma
depende demasiado de la conformación de alianzas. Si lo que se quiere en-
tonces es corregir el esquema multipartidario, lo único que se van a obtener
es alianzas electorales que en general duran lo que las elecciones. Por otro
lado, el sistema mayoritario a doble vuelta implica distorsiones similares a

(1071) LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 160-161.
514
las que genera el sistema a una sola vuelta en términos de representación,

costo demasiado alto para los menguados beneficios que proporciona aquel.
No obstante lo antes señalado, en los esquemas multipartidistas se
observan esquemas electorales claramente proporcionales o híbridos, como
veremos a continuación. Las razones de ello son múltiples, pero tienen re-
lación con la efectiva constatación que el sistema mayoritario impide la re-
presentación de las minorías en sociedades más heterogéneas como son las
de Europa Continental.
Por otro lado, no es tan cierto que los sistemas proporcionales acarreen
necesariamente esquemas multipartidarios. De hecho, las llamadas “leyes de
Duverger” han sido criticadas acremente por su generalización(1073), puesto
que en determinadas circunstancias sistemas proporcionales pueden gene-
rar efectos reductores en regímenes multipartidarios, en especial en siste-
mas en los cuales se combina la representación proporcional con la repre-
sentación mayoritaria.
La fórmula proporcional
Por otro lado, el efecto político de la fórmula proporcional se enfoca
en que el resultado electoral le otorgue a cada partido en el Parlamento un
peso proporcional al número de votos obtenidos(1074). Ello asegura una re-
presentación de las minorías en proporción más o menos exacta al número
de votos obtenidos(1075). La finalidad es reflejar, con la mayor exactitud po-
sible, las fuerzas sociales y grupos políticos en la población, lo cual redun-
da evidentemente en la representatividad del sistema.
Un elemento adicional a tomar en cuenta es que el sistema proporcio-
nal favorece la participación de los partidos políticos, a diferencia del sis-
tema mayoritario, que puede más bien desincentivar dicha participación,
por lo menos en determinadas circunscripciones electorales. Incluso, para
algunos autores, la representación proporcional crea mayorías legislati-
vas y gubernamentales apoyadas por una mayoría de votantes(1076), lo cual
corrige las distorsiones generadas por sistemas mayoritarios, los mismos
que generan mayorías artificiales y gobiernos de minorías.
(1073) Sobre las diversas críticas a las leyes de Duverger: SARTORI, Giovanni. Ingeniería Consti-
tucional Comparada. Ob. cit., p. 42 y ss.
(1074) NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p, 106.
(1076) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 10.
515
Sistemas proporcionales de lista son los más comunes, y más senci-

llos, puesto que presentan listas de candidatos para distritos multinomina-
les, donde cada uno de los votantes emite votos para una u otra lista(1077).
Ejemplos de ello, en sistemas típicamente parlamentarios, pueden encon-
trarse en general en países de Europa Continental como Bélgica, Dinamar-
ca, España, Grecia, Luxemburgo, los Países Bajos, Noruega, Suecia y Suiza.
A su vez, los sistemas mayoritarios por lista pueden implicar listas abier-
tas y listas cerradas, según establezcan la existencia de voto preferencial
o no para determinar quiénes de los miembros de la lista ocupan los esca-
ños y en qué orden.
En determinadas circunstancias, existen mezclas más o menos eficien-
tes de ambos sistemas, por ejemplo operando por tramos uno y otro depen-
diendo del esquema electoral. El sistema que se está convirtiendo en común
es el denominado nominal-proporcional, que parece corregir las distorsio-
nes del sistema proporcional en el ámbito de la formación de mayorías y
las del sistema mayoritario en términos de proporcionalidad.
Este sistema existe en Alemania, ha sido adoptado en Nueva Zelan-
da a partir de 1996 y en Italia a partir de 1994. El votante posee dos votos,
uno para un candidato de distrito y otro para una lista de partido. El siste-
ma implica entonces que parte de la votación opera a través de un esquema
mayoritario y otra parte implica representación proporcional por lista(1078).
Aparentemente, el sistema se presenta como una mixtura más o menos equi-
librada. Sin embargo, el sistema sigue siendo eminentemente proporcional.
En el caso de Alemania, este sistema electoral híbrido forma parte de la
severa racionalización del parlamentarismo alemán, que permite la evidente
prevalencia del ejecutivo en dicho régimen. En el caso de Nueva Zelanda,
el cambio ha implicado el paso de un sistema mayoritario a la inglesa a un
esquema mixto, que corrige la distorsión generada por aquel. Sin embargo,
la variación en el modelo generó la posibilidad de acceso al poder de par-
tidos minoritarios que en otras circunstancias no habrían podido hacerlo.
De hecho, en las elecciones de 1996, además de una alta participación,
se produjo un vuelco en la situación política neozelandesa: el Partido Na-
cional obtuvo el mayor número de votos y de escaños (44), pero no la ma-
yoría absoluta; el Partido Laborista logró 37 escaños y quedó en segundo
lugar. Con estos resultados, la novedad no fue la falta de un claro vence-
dor, sino el surgimiento de una fuerza política, denominada Nueva Zelanda

(1078) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 165-166; LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 145.
516
Primero, de carácter nacionalista y populista, que con 17 escaños se convir-

tió en el verdadero árbitro de la situación. La nueva ley electoral permitió,
además, la entrada de otros partidos minoritarios, tanto de derechas como
de izquierdas. Tras varias conversaciones, se formó un gobierno de coali-
ción entre el Partido Nacional, dirigido por James Bolger, y Nueva Zelan-
da Primero, de Winston Peters.
El caso italiano es el más interesante, pues el cambio de régimen elec-
toral se enmarca en el conjunto de reformas que ha sufrido el régimen po-
lítico italiano en la década de los noventa(1079). En dicho país el paso de la
fórmula proporcional a la fórmula mixta tiene por evidente finalidad per-
mitir la formación de gobiernos estables sin sacrificar demasiado la propor-
cionalidad. Si bien los resultados recientes en Italia son comparativamente
menos proporcionales, no pareciera existir una clara tendencia a la confor-
mación de gabinetes más estables en los últimos años. Como veremos más
adelante, la proverbial inestabilidad política italiana se mantiene no obstan-
te las modificaciones que su sistema político ha sufrido en los últimos años.
Otros esquemas
En otros casos se muestran diferencias de régimen electoral de una cá-
mara a otra, dada la diferencia en la representación territorial. En general,
la cámara alta representa circunscripciones territoriales y en consecuencia
el sistema de elección opera mayoritariamente al interior de cada una de di-
chas circunscripciones. La cámara baja, que representa a la nación como tal
puede implicar diversos mecanismos mixtos e incluso esquemas por com-
pleto proporcionales. Como veremos más adelante, esta doble representa-
ción se emplea incluso en países en los cuales no existe una forma de Es-
tado federal o regional.
Ahora bien, en la mayoría de los casos en los cuales se aplica el sistema
proporcional se establecen vallas electorales, de tal manera que el partido
que no obtenga por lo menos un número determinados de votos no acceda
al Parlamento. Un caso evidente es el de Alemania, donde la votación mí-
nima necesaria es el orden del 5% de los votos a fin que un partido determi-
nado alcance representación en el Parlamento. Este porcentaje es bastante
(1079) Con este nuevo sistema, el 75 % de los 630 escaños de la Cámara de los Diputados, y una
proporción equivalente de escaños, 315, del Senado, se eligen de forma directa, como es el
caso de los Estados Unidos. El 25 % de los escaños restantes son elegidos por los partidos
políticos y depende del éxito electoral de cada uno de ellos.
517
alto si lo comparamos con los de Israel u Holanda. Sin embargo, en el caso

de Suecia y Noruega dicho umbral se sitúa en el 4%(1080).
3. TEORÍA DE LAS LEGITIMIDADES PARCIALES

Los críticos del presidencialismo señalan que uno de sus principales
inconvenientes es la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual, en las
naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congre-
so como el presidente de la República tienen la misma legitimidad demo-
crática, derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el pue-
blo(1081). Dicha legitimidad dual genera, como veremos más adelante, que
no pueda ser posible la solución pacífica de las crisis políticas sin recurrir
a mecanismos extraños al sistema constitucional.
En el parlamentarismo no ocurre dicha situación. En los sistemas par-
lamentarios más puros, el jefe de Estado carece de poderes efectivos, sien-
do el jefe de Gobierno un ente proveniente del Parlamento. En los sistemas
mixtos –los cuales analizamos más adelante– la dualidad del poder ejecu-
tivo se mantiene, siendo el jefe de Gobierno el encargado del manejo de la
política interna. Como resultado, las crisis políticas deberían poderse re-
solver con mayor facilidad, a través de mecanismos como la censura mi-
nisterial o la disolución parlamentaria. Sin embargo, esta aparente ventaja
del sistema parlamentario debe contrastarse con las distorsiones generadas
por el hecho de que el Parlamento sea el único ente que goce de verdade-
ra representación popular.
3.1. Regímenes de Gabinete

El primer problema que detectamos a este nivel es la transferencia de
legitimidad que se da hacia el Poder Ejecutivo en ciertos ejemplos de ré-
gimen parlamentario. El caso del Reino Unido es un ejemplo evidente. En
este caso hablamos más bien de un Gobierno de Gabinete, en el cual la dis-
ciplina partidaria permite al jefe del partido mantener un control sobre este
último que resulta ser tan efectivo que el Parlamento sigue los lineamien-
tos del Poder Ejecutivo, incluso en el ámbito de la aprobación de las leyes.
El Premier inglés goza, como resultado, de una notable fuerza y autono-
mía(1082), incluso mayor que la reconocida por la Constitución a un presi-
dente norteamericano.

(1081) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss. LINZ, Juan. “Los peligros del
presidencialismo”. Ob. cit., p. 13‑14.
(1082) BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 252.
518
La fuerza del Primer Ministro Británico está corroborada por una am-
plia estabilidad, que se ha hecho más patente en las últimas décadas. La úl-
tima moción de censura que generó la dimisión de un primer ministro fue
la presentada por los conservadores en 1979 contra el gobierno laborista-
liberal del Premier Callaghan, censura que se obtenía luego de más de cien
años que no se generaba dicho efecto y de más de cincuenta años que no se
obtenía la dimisión de un primer ministro. Para algunos, entonces, el Ga-
binete Británico resulta ser el Poder Ejecutivo más poderoso de Occidente
en términos de equilibrio de poderes.
A primera vista, pareciera que el Gobierno de Gabinete reduce al míni-
mo los efectos de la incertidumbre. Pero, a cambio de ello el sistema gene-
ra ciertos efectos negativos. En primer lugar, genera un efecto todo a gana-
dor similar al que encontramos en el Presidencialismo Puro, puesto que el
partido ganador en las elecciones se asegura el control del Parlamento, así
como el control del Gobierno(1083), mientras la oposición debe conformar-
se con el shadow cabinet. El régimen corre el riesgo de generar los efectos
de los juegos de suma cero. Queda claro, sin embargo, que la peculiar con-
formación del constitucionalismo inglés impide que la rigidez efectiva del
sistema genere graves problemas.
Por otro lado, existe un riesgo de autoritarismo o personalización del
Poder, pero que en el caso inglés está debidamente conjurado. Anterior-
mente precisamos que el Parlamento inglés es virtualmente todopoderoso
y, por lo menos en principio, podría legislar sobre lo que le dictara su vo-
luntad. En consecuencia, y dado que, tal como hemos concluido en párra-
fos anteriores, en la práctica el Gobierno predomina sobre el Parlamento,
podría también hacer toda su voluntad pues no existe una Constitución es-
crita que se lo impida y controle su accionar político. Sin embargo, en la
práctica no ocurre tal cosa.
El autocontrol político del Parlamento y el Gobierno se origina, en pri-
mer lugar, como resultado de la influencia de la opinión pública en las deci-
siones del Gabinete y del Parlamento, en particular a través de las acciones
del denominado shadow cabinet (gabinete en las sombras) que funcio-
na como un gabinete paralelo y que está conformado por los líderes de la
oposición.
Este gabinete paralelo controla las acciones del gobierno y canaliza los
cuestionamientos del electorado. La existencia del shadow cabinet funciona
también como un mecanismo de reducción del factor incertidumbre, dado
(1083) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 120 y ss.
519
que le permite al electorado conocer la composición de un eventual gabi-

nete si es que la oposición obtiene el triunfo en las elecciones parlamenta-
rias subsiguientes.
Como resultado, la oposición garantiza el equilibrio frente al riesgo
del despotismo al que podría conducir la mayoría del Parlamento. El con-
trol en Gran Bretaña no es propiamente de Gobierno a Parlamento, sino al
interior de la Cámara(1084). A su vez, el contacto de la oposición con la opi-
nión pública reduce los costos que el elector debe asumir para determinar
cuál sería el partido por el cual deberá votar en las siguientes elecciones.
En segundo lugar, el partido en el poder respeta los derechos de la opo-
sición, en particular por el incentivo negativo que representa la posibilidad
de que, una vez que dicha oposición se encuentre en el poder, la misma tome
represalias, dada la ordenada alternancia en el poder existente derivada del
propio sistema bipartidista(1085). De hecho, actualmente el Gobierno Britá-
nico ha sido asumido por el partido laborista, luego de un muy largo domi-
nio del partido conservador.
Las fórmulas consensuales y consuetudinarias

Por otro lado, es importante notar la existencia de ciertos elementos
consensuales o convencionales derivados del Derecho Constitucional con-
suetudinario tan característico del Reino Unido. Sin desmerecer con ello la
existencia de una lógica de frenos y contrapesos (checks and balances), es
importante señalar como buena parte de la vida política inglesa se maneja
también a través de fórmulas de consenso, que reemplazan la necesidad de
la existencia de una Constitución escrita.
En el Derecho constitucional británico impera lo que se llaman “conven-
ciones”, las cuales son reglas de política práctica que se consideran obligato-
rias para aquellos quienes las aplican, pero que no son verdaderas normas ju-
rídicas, y como lógico resultado, no son jurídicamente vinculantes. Son reglas
que se aplican por consenso, porque el grueso de la ciudadanía –y de la clase
política– considera que las cosas deben darse bajo ciertas pautas, aun cuan-
do no pueda exigirse legal o judicialmente el cumplimiento de las mismas.
Por ejemplo, que el líder del partido ganador en las elecciones parlamen-
tarias deba ser nombrado Primer Ministro, que el ministro deba refrendar
(1084) FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. “El control parlamentario y su regulación en el ordena-

miento español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 60. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 93.
520
las normas que emite el Ejecutivo o que deba existir un Gabinete como ór-
gano deliberativo colegiado. Una de las razones que explican el relativo
éxito de un sistema de esta naturaleza, es la obediencia a lo que Douglas
North, llama “reglas informales”: normas que todos “sienten” que se en-
cuentran obligados a cumplir(1086). El éxito de un sistema político depende
no solo de la existencia de adecuadas normas formales –de tipo legal– sino
también de la presencia de un conjunto de normas de carácter informal, so-
cialmente o políticamente consideradas como vinculantes.
En el caso inglés, el Gobierno y el Parlamento se controlan en su inte-
rior, respetando las normas informales existentes, realizando acciones de
acuerdo con el consenso popular. A mayor abundamiento, si esto no fuese
así, sería muy poco probable que el partido que no respetase las conven-
ciones existentes mantenga el poder luego de las elecciones. Precisamente,
el respeto de la norma informal por parte de la clase política y del propio
electorado reduce el costo que tiene que asumir este último para determinar
cuándo se está o no ante un gobierno eficiente, o por lo menos, respetuoso
de los derechos del electorado. En general, mientras este costo sea más re-
ducido, el Estado se encontrará en su accionar mucho más presionado por
los criterios asumidos por la opinión pública.
Es necesario señalar que en el caso británico (y el de Nueva Zelanda)
la existencia un fuerte consenso sobre las normas políticas básicas reduce el
costo de transacción que se generaría por la ausencia de Constitución escri-
ta. De hecho, debemos reiterar que la existencia de una Constitución redu-
ce los costos que tiene que asumir la clase política para ponerse de acuerdo
respecto de normas fundamentales, puesto que las mismas ya se encuen-
tran predeterminadas. En aplicación del Teorema de Coase, es eficiente te-
ner una Constitución escrita(1087), puesto que ante la existencia de costos de
transacción elevados, se hace indispensable establecer una solución jurídi-
ca que reemplace el acuerdo, de poderse dar el mismo.
(1086) NORTH, Douglas. “Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico”. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo. Lima, 1995, pp. 3-4. Como ya lo hemos señalado anteriormente
en este libro, North demostró cómo los cambios institucionales son más relevantes que los
cambios tecnológicos para explicar el desarrollo económico. Factores políticos, económicos y
sociales inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan
posiciones sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus
intereses, fuerzan los cambios.
(1087) Es posible llegar a la misma conclusión a través de un análisis de la racionalidad individual en
la toma de decisiones. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob.
cit., p. 90 y ss.
521
Sin embargo, en los esquemas que venimos describiendo, la existencia

de una Constitución escrita resulta innecesaria(1088), dada la inexistencia de
dichos costos de transacción(1089). Estas particulares condiciones acompa-
ñan la posibilidad de éxito de regímenes de gabinete. No es casualidad, en-
tonces, que los únicos países importantes que han tenido propiamente sis-
temas de gabinete que hayan sido exitosos (Reino Unido y Nueva Zelanda)
posean Constituciones no escritas.
La posibilidad de regímenes de gabinete fuera del Reino Unido

Sin embargo, si trasladamos el Régimen de Westminster o de Gabinete
a naciones políticamente distintas o menos desarrolladas, el efecto es clara-
mente negativo. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se en-
foquen en personas y no en partidos, como lo hemos señalado líneas arriba.
En segundo término, el riesgo de personalización y acumulación del poder
se hace evidente. El goce de legitimidad por parte del Gobierno le permiti-
ría prácticamente actuar con entera libertad, lo cual se vería agravado si es
que los parlamentarios del partido gobernante votan por consigna.
El Gobierno de Gabinete en un escenario parlamentario resultaría in-
cluso más pernicioso que el presidencialismo puro, puesto que la clara
interdependencia entre Gobierno y Parlamento –derivada de la división de
poderes atenuada– asegura un control casi absoluto del primero sobre el
segundo. Dicho control no existe siempre en el sistema presidencial, dada
la elección autónoma de los representantes al Congreso y el Presidente.
Finalmente, la imposibilidad de realizar cambios cuando estos son
indispensables, en especial si no existen mecanismos de renovación par-
cial del Parlamento, impide la solución pacífica de las crisis políticas que
puedan darse en el régimen. Ante el temor de una conformación parlamen-
taria adversa –perfectamente posible en escenarios en los cuales la confor-
mación electoral es heterogénea–, puede darse el caso de que el Gobierno
no recurra nunca a la disolución parlamentaria, cuyo diseño debe apuntar
a la solución de crisis políticas y a la corrección de la pérdida de legitimi-
dad del partido en el poder(1090).

(1089) Existen dificultades adicionales que provienen de la ausencia de constitución escrita, como
podría ser la ausencia de revisión judicial y la flexibilidad constitucional, cuyo análisis excede
la finalidad del presente capítulo.
(1090) Ello explica el fracaso de intentos de implantación de modelos de parlamentarismo de Gabinete
en países como Grenada, Nigeria o Pakistán. Dichos países han tornado a sistemas de orden más
bien presidencial. Sobre el particular: SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 11.
522
Adicionalmente, un esquema de Gabinete eficiente fuera del Reino Uni-

do es un sistema difícil de obtener. El régimen de Gabinete, como lo he-
mos anotado, requiere de disciplina partidaria y de un esquema bipartidista,
por lo menos hegemónico. Esta situación no es dable en el resto de Euro-
pa, caracterizada en particular por una situación de multiplicidad de parti-
dos, acompañada, en la mayoría de los casos, de incipiente disciplina par-
tidaria. Como si ello fuera poco, las peculiares circunstancias políticas y
sociales que rodean el diseño político británico no son susceptibles de ser
encontradas en regímenes de Europa Continental, y mucho menos, en na-
ciones de otras zonas del Planeta.
De hecho, algunos países de la Commonwealth han asumido mode-
los similares al de Gran Bretaña, como Canadá, Nueva Zelanda y Austra-
lia. Sin embargo, es Nueva Zelanda es el único país que hasta 1996 había
adoptado en su integridad el modelo Westminster. En 1996, Nueva Zelan-
da realizó elecciones parlamentarias a través del uso de representación pro-
porcional(1091), lo cual lo alejó del modelo. Finalmente, hasta el momento,
Barbados –en el Caribe– posee un claro sistema de Gabinete, parecido al
británico. Pero la isla en cuestión es un país tan pequeño que el régimen de
gobierno que adopte podría resultar eficiente en cualquier circunstancia.
3.2. Los regímenes de asamblea

Ahora bien, la situación contraria, que resulta ser en muchos casos muy
perniciosa, es el llamado asambleísmo o gobierno de asamblea. El asam-
bleísmo implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce
el Poder Ejecutivo. En ocasiones esta situación impide gobernar adecuada-
mente, dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos
débiles en término de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos inefi-
cientes e inestables.
Si bien es cierto, los casos modernos de verdaderos regímenes de asam-
blea son más bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios
muestran una clara tendencia hacia gobiernos de dicha naturaleza, en espe-
cial si el partido en el gobierno carece de una mayoría clara en el Parlamen-
to y sobrevive precariamente gracias a coaliciones partidarias en gran me-
dida inestables. La Asamblea, en consecuencia, mantiene el control sobre
el Gobierno, al cual controla bajo el apercibimiento del empleo de los me-
canismos establecidos para hacer efectiva la responsabilidad de los miem-
bros de aquel.
523
El Gobierno de asamblea, o de tendencia asamblearia, genera impor-

tantes distorsiones de distintas intensidades. A nivel del electorado impi-
de que el mismo tenga una idea clara de que partido o coalición será la que
dirija el Gobierno, o durante cuánto tiempo. Ello complica la posibilidad
de establecer una regla de elección eficiente que permita definir al parti-
do o partidos más idóneos. Si bien es cierto en estos esquemas no existe el
riesgo de elecciones de suma cero, a su vez no existe una regla clara de de-
terminación de quienes conformarán el Gobierno, pues ello depende de la
conformación final del Parlamento y de la decisión que este tome(1092). Ello
obra, en la práctica, como un incentivo para que el electorado sufrague sin
el empleo de los elementos de juicio adecuados. Como lo hemos visto an-
teriormente, ello va a generar que quien gobierne no sea necesariamente el
que goce de las preferencias de la mayoría del electorado.
Antecedentes
El primer antecedente moderno de gobierno de asamblea puede ser en-
contrado en el denominado Parlamento Largo (1640-1649) en Inglaterra,
donde dicho ente dominaba el poder de manera absoluta hasta ser someti-
do por Cromwell. Sin embargo, el arquetipo de régimen de asamblea inefi-
ciente, que se emplea mucho en el análisis de estos tópicos, es el de la Con-
vención Nacional Francesa, que se dio durante la Revolución, régimen tan
desbocado que recibió históricamente el apelativo de Terror. La Conven-
ción Francesa implicaba un sistema parlamentario unicameral, en el cual
técnicamente no existía Poder Ejecutivo(1093).
Dicha Convención estaba controlada, a su vez, por ente corporativo
menor, formado por miembros de la propia asamblea, denominado Comité
de Salvación Pública, cuyo mandato podía ser revocado en cualquier mo-
mento. Como resultado, la asamblea legislativa carecía de control alguno y
degeneró en un claro régimen dictatorial, basado en una concepción erró-
nea de la voluntad popular enraizada en una asamblea legislativa. La inter-
dependencia entre ambos órganos permitió que el claro líder del Comité,
Maximilien de Robespierre, se convirtiera también en líder de la Conven-
ción Francesa y principal gestor del Terror.
(1092) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308.

(1093) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dicta-
dura parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cámaras asegura
la estabilidad del régimen, puesto que las dos cámaras pueden controlarse mutuamente. Sin
embargo, la bicameralidad no evitó la inestabilidad consustancial a las III y IV repúblicas
francesas. Sobre el particular: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 219.
524
De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fer-

vientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aun-
que Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad
individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado
en Europa, su concepción del Estado como personificación de la voluntad
abstracta de los individuos, derivada de su concepción de voluntad gene-
ral, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformi-
dad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores y ana-
listas como una fuente de la ideología totalitaria.
Los regímenes comunistas

En esquemas más modernos, el régimen de asamblea ha sido adopta-
do por los sistemas de partido único, en especial por los regímenes comu-
nistas. La Unión Soviética era un claro ejemplo de ello. De ahí, el sistema
se trasladó a los países del área socialista, en especial a Alemania Orien-
tal y a China(1094).
Otro caso interesante es el de Cuba, donde la Asamblea Nacional del
Poder Popular elige, de entre sus diputados, al Consejo de Estado, que está
conformado por un presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresi-
dentes, un secretario y veintitrés miembros adicionales. Sin embargo, el
presidente del Consejo de Estado es jefe de Estado y jefe de Gobierno, no
existiendo entonces un diseño dual del Poder Ejecutivo que equilibre el sis-
tema, como sí ocurre en el sistema parlamentario.
Las razones de la preferencia por el asambleísmo en el socialismo tienen
su origen, en primer lugar, en la necesidad de que el partido único posea el
poder en el Estado. En segundo lugar, a primera vista, el régimen de asam-
blea parece más democrático. Sin embargo, y como ya lo hemos anotado,
el asambleísmo genera una tendencia casi natural hacia esquemas totalita-
rios, que son precisamente los que caracterizaron a los países comunistas.
El régimen directoral suizo

Sin embargo, existen ciertos sistemas que encuadrarían dentro de la
definición de régimen de asamblea que podrían ser considerados eficien-
tes. Un ejemplo de ello, tal vez el único, es el régimen directoral suizo. El
Parlamento suizo, denominado Asamblea Federal, consta de dos cámaras:
el Consejo de Estados (Ständerat/Conseil des Etats), con 46 miembros
(dos para cada cantón) elegidos para periodos variables según el cantón,
525
y el Consejo Nacional (Nationalrat/Conseil National), con 200 miembros

nombrados para periodos de cuatro años según un sistema de representa-
ción proporcional.
Ahora bien, la Asamblea Federal elige por mayoría absoluta a un Con-
sejo Federal de siete miembros que ejercen la autoridad de Gobierno por
un plazo de cuatro años. Dicho ente tiene un presidente elegido de entre el
Consejo por las cámaras, pero este gobierna solo durante un año, tiene po-
deres solo nominales, no puede ser reelegido y carece de autoridad sobre
los demás miembros, siendo poco menos que un primus inter pares(1095). El
Ejecutivo, en consecuencia, es eminentemente colegiado, lo cual configu-
ra el denominado gobierno directorial.
Ahora bien, la peculiaridad del sistema estriba en que el Colegiado no
puede ser removido por el Parlamento y el efecto que generan los mecanis-
mos de control directo –sean interpelaciones o censuras– se enfocan en la
modificación de la acción de gobierno(1096). En principio, el Consejo Fede-
ral es un simple ejecutor, pero goza de amplia estabilidad. Ello, sumado al
peculiar sistema federal suizo –Suiza conforma uno de los países más des-
centralizados del mundo–; y a su preferencia por esquemas de democra-
cia participativa, dado que el electorado no solo elige a sus representantes,
sino que también decide en los asuntos más importantes mediante referen-
dos, considerados parte integral del gobierno suizo; permite que el régimen
funcione con cierta eficiencia(1097).
4. LOS MECANISMOS DE CORRECCIÓN DEL PARLAMEN-

TARISMO O RÉGIMEN PARLAMENTARIO
En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de correc-
ción que pretenden racionalizar el régimen parlamentario desde sus esque-
mas más puros. Como lo hemos señalado líneas arriba, la ciencia políti-
ca europea, el Derecho constitucional comparado y la teoría de la elección
pública, cada cual en su particular punto de vista, ha notado que el sistema
parlamentario no funciona en su modelo más puro(1098).
En consecuencia, el Derecho constitucional pretende corregir los pro-
blemas de gobernabilidad a los que estamos haciendo referencia en los

(1097) De hecho, solamente Uruguay intentó alguna vez un sistema directoral como el suizo. Ello
ocurrió entre 1918 y 1934 y entre 1951 y 1966, tras lo cual el sistema uruguayo retornó al
presidencialismo propio de los sistemas latinoamericanos.
(1098) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 126.
526
acápites precedentes y permitir la generación de diseños constitucionales

más eficientes en los diversos sistemas parlamentarios existentes. Sin em-
bargo, algunos de los mecanismos que vamos a describir entrañan ciertos
problemas de aplicación y su puesta en práctica depende en concreto de las
características de la sociedad en particular en que se pretende implementar
las correcciones al modelo.
4.1. Los requerimientos mínimos del funcionamiento del régimen

parlamentario
En consecuencia, el régimen parlamentario puro parece funcionar efi-
cientemente únicamente ante la existencia de un bipartidismo por lo menos
hegemónico, partidos políticos disciplinados(1099), un liderazgo claro, sea en
el Parlamento o en el Gobierno, un sistema electoral adecuado a la realidad
política del país de cual se trate y un respeto irrestricto por la legalidad por
parte de quien desempeña dicho liderazgo.
Caso contrario, el régimen puede oscilar entre el Gobierno de Gabine-
te, que en sistemas distintos al británico puede ser casi tan pernicioso como
el presidencialismo personalista; y la dictadura parlamentaria o asambleis-
mo, que resulta igualmente ineficiente, en un contexto de abierta inestabi-
lidad política. En cualquiera de los casos citados, el régimen genera perjui-
cio social, a la vez que impide la gobernabilidad.
Como tales requisitos concurrentes no se dan en todas las naciones, sean
europeas o no, en especial el bipartidismo y la existencia de liderazgos cla-
ros, es necesario el establecimiento de diversos dispositivos que busquen
compensar las deficiencias existentes, que son los que veremos a continua-
ción y que sirven, con diversa eficacia, para racionalizar el régimen y per-
mitirle una debida funcionalidad.
Finalmente, debemos tener en cuenta que paulatinamente los sistemas
parlamentarios europeos están reduciendo su participación relativa en gran
parte de tareas originalmente consideradas como propias del Estado, lo cual
permite establecer mecanismos de corrección con un mejor criterio. Este
hecho, como veremos más adelante, no se ha dado con la misma intensi-
dad en los países que poseen un sistema presidencial, incluso en los países
europeos que han asumido dicho sistema de gobierno, en especial los que
pertenecían a la órbita socialista. La constatación efectuada por Arrow res-
pecto a la dificultad para tomar decisiones racionales a través de la regla
(1099) Ibídem, p. 117.
527
de la mayoría justifica a todas luces la necesidad de reducir el rol del Esta-

do en la regulación de la Sociedad(1100).
El caso italiano
En sí mismo, el Gobierno italiano es mucho menos estable que el Go-
bierno inglés o que la gran mayoría de sistemas parlamentarios propiamen-
te dichos. Clara muestra de ello es la constatación de que en los primeros
cincuenta años de vigencia de la Constitución italiana el sistema ha cono-
cido no menos de cincuenta y siete gabinetes, en promedio, poco más de
uno por año(1101). No obstante esta situación, el orden administrativo se ha
mantenido gracias al funcionamiento de una consolidada burocracia en la
que se apoya la gestión de los organismos públicos.
Por otro lado, reformas más o menos recientes del sistema de gobier-
no italiano –que incluyen un evidente movimiento hacia la forma de Esta-
do federal– ocurridas durante la década de los noventa tendrían por finali-
dad corregir dicha inestabilidad política. Los resultados de dichas reformas
aún se encuentran en debate.
La evolución de la política italiana los últimos años

De hecho, desde 1994 Italia ha tenido diversos jefes de Gobierno; ese
año, Silvio Berlusconi ocupó el cargo de Primer Ministro a raíz de la vic-
toria de la Alianza Libertad, pero en enero de 1995 fue sustituido por Lam-
berto Dini, tras la aprobación de una polémica y severa Ley de Hacienda.
Sin embargo, ante la inesperada oposición de los partidos de centro-dere-
cha, tanto Dini como su gabinete se vieron obligados a abandonar el po-
der en enero de 1996.
Romano Prodi, quien lo reemplazó, pudo mantener el cargo hasta oc-
tubre de 1998, fecha en la cual perdió una moción de confianza presentada
ante la Cámara de Diputados. Prodi, se había convertido en hasta ese mo-
mento, en el miembro del Poder Ejecutivo que más tiempo había ocupado
el cargo durante la época republicana, después de Bettino Craxi.
(1100) BUCHANAN, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 380-381.

(1101) Las crisis de gobierno de agosto de 1983 llevaron a la formación de un nuevo gobierno bajo
la dirección de Bettino Craxi, el primer ministro socialista desde la guerra. No obstante no
pertenecer a la dominante democracia cristiana, Craxi ocupó el cargo hasta marzo de 1987
convirtiéndose de esta forma en el dirigente que más tiempo había conservado su cargo, hasta
ese momento.
528
Prodi fue a su vez reemplazado por el comunista Massimo d’Alema,

quien se mantuvo en el poder hasta abril del año 2000, tras dos gabinetes de
coalición, dimitiendo como resultado del triunfo de la derecha en las elec-
ciones regionales de aquel año. En dicho año fue reemplazado por Giulia-
no Amato, en su segundo mandato, quien se mantuvo en el poder hasta las
elecciones legislativas de mayo de 2001.
Como resultado de las citadas elecciones, fue nombrado como jefe de
gobierno Silvio Berlusconi, en un nuevo mandato, que constituye la gestión
número cincuenta y siete desde la proclamación de la República en 1946,
gobierno que duró hasta el año 2006. Berlusconi, entonces, se ha conver-
tido en el primer ministro que se ha mantenido más tiempo en el cargo, no
obstante las múltiples acusaciones por diversos delitos que existen en su
contra, permanencia que puede deberse a las características de la persona
y no al diseño del régimen político.
En el año 2006 fue reemplazado por Romano Prodi, quien asumía el
cargo nuevamente. Sin embargo, tuvo que dimitir a principios de 2008 al
haber perdido la confianza del Senado. El Presidente Giorgio Napolitano
procedió a disolver el Parlamento, celebrándose nuevas elecciones en las
cuales obtiene la victoria la coalición de Silvio Berlusconi, quien asume el
cargo de Primer Ministro por tercera vez, no sin acentuada polémica y con
varios procesos judiciales en su contra; a lo que hay que agregar una com-
pleja crisis financiera.
Posteriormente, dicha crisis, sumada a una fuerte crisis política preci-
pitó la renuncia de Berlusconi, en noviembre de 2011, al haberse apartado
de su partido ocho parlamentarios. Es reemplazado por Mario Monti, quien
asumió en un momento en que la economía italiana andaba muy complica-
da. Monti a su vez renuncia en diciembre de 2012, al perder el apoyo del
partido de Berlusconi. Es reemplazado por Enrico Letta en abril de 2013,
quien a su vez presenta su dimisión en febrero de 2014, como resultado de
la pérdida del apoyo de su partido, siendo reemplazado por Matteo Renzi,
luego de una fuerte pugna al interior del partido.
Las razones de dicha inestabilidad

La razón de la antes descrita inestabilidad política en Italia la pode-
mos encontrar en el hecho de que el sistema italiano tiende claramente
hacia el Gobierno de asamblea, situación que se explica por varias razo-
nes. En primer lugar, debe tenerse en cuente la existencia de un acentuado
529
multipartidismo(1102), a lo que debe agregarse la clara falta de disciplina de

los partidos políticos, no solo para votar, sino también para mantener sus
alianzas.
Durante la década de 1990, la vida política italiana se ha visto afectada
por numerosos casos de escándalo que han variado el modo en que se de-
sarrolla la actividad política, la cual ha pasado de un sistema en el que un
solo partido se ha mantenido en el poder durante un largo periodo de tiem-
po(1103) –no obstante carecer de una mayoría clara en las cámaras legislati-
vas– a un sistema en el que el poder está repartido entre distintos partidos
y coaliciones.
En segundo lugar, el régimen parlamentario italiano se caracteriza la
existencia de un jefe de Estado no tan poderoso como los que existen en
sistemas semipresidenciales, pero con mayor funcionalidad que un monar-
ca inglés, dada su elección efectuada por un Parlamento ampliado a través
de la incorporación de delegados regionales(1104). Esto genera que el jefe de
Estado, denominado presidente de la República, posea algunos poderes de-
rivados de su cierta representatividad política, la mediatización constitu-
cional de las facultades del Parlamento respecto a la utilización de los me-
canismos de control clásico o directo y la entrega de funciones de Estado
a ciertos organismos constitucionales descentralizados. No obstante ello,
el Gobierno carece de mecanismos plausibles que le permitan un efectivo
contrapeso a las facultades del Parlamento.
Finalmente, el sistema italiano adolece de lo que se denomina bicame-
ralismo perfecto, modelo que en la práctica lleva a la existencia de dos par-
lamentos en uno(1105). El Parlamento italiano es bicameral puesto que existe
una Cámara de Diputados y un Senado, ambos con distinta representación,
la misma que se encuentra justificada en el hecho de ser Italia un estado re-
gional, con clara tendencia hacia el federalismo a partir de la reforma cons-
titucional de 1994.
Sin embargo, ambas cámaras generan que el Parlamento se compor-
te como si fuera doble, dado que las citadas cámaras poseen prácticamen-
te los mismos poderes y obligaciones, en especial con relación al control
(1102) PÉREZ AYALA, Andoni. “Transición política y reformas institucionales en Italia” En: Revista
de Estudios Políticos (Nuevo Época), Nº 95. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 182 y ss.
(1103) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 291-292.
(1104) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466. DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 289.
(1105) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 249; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., pp. 468-469.
530
político(1106), no obstante que se tiende a otorgar cierta preeminencia a la

Cámara de Diputados, derivada la misma de la elección proporcional de
dicha cámara por distritos electorales de similar población que se había es-
tablecido hasta 1994, y que hoy es más bien mixta, como lo hemos seña-
lado líneas arriba.
4.2. La racionalización de los mecanismos de control político directo

Uno de los mecanismos existentes para corregir las deficiencias del ré-
gimen parlamentario es la racionalización de los mecanismos de control po-
lítico directo, como la censura o la cuestión –o moción– de confianza, a fin
de conjurar el riesgo de una mayoría parlamentaria que pueda reiteradamen-
te poner fin a un periodo de gobierno. Un mecanismo muy usado en el Dere-
cho comparado es la especificación de una mayoría calificada para la apro-
bación de toda moción, así como un porcentaje importante de parlamentarios
para la presentación de la misma. Esquemas previos establecían la posibilidad
de que las mociones sean presentadas por cualquier parlamentario, situación
que permitía no solo la aprobación de mociones de censura por sorpresa, sino
además impedía que las mociones implicaran un consenso mínimo previo.
En algunos países el uso de los mecanismos de control político directo
se ha mediatizado, o se ha restringido a solo una de las cámaras del Parla-
mento –en el caso de regímenes bicamerales–, en la mayoría de los casos,
a la Cámara Baja, que es a la vez la única que puede ser disuelta. Es evi-
dente que para cualquier Primer Ministro resulta más difícil afrontar dos
cámaras que solo una(1107). En algunos casos de regímenes típicamente par-
lamentarios, incluso se ha eliminado la segunda cámara, como se ha seña-
lado líneas arriba, como es el caso de Dinamarca o Suecia.
Sin embargo, algunos sistemas parlamentarios, en menor cantidad, man-
tienen los mecanismos de control directo en manos de ambas cámaras, en
un esquema de bicameralismo perfecto, como ocurría en el diseño de la III
República Francesa y como ocurre en la actualidad en Italia. Dicho diseño,
lejos de coadyuvar a la eficiencia del sistema, lo perjudica, en especial si
los mecanismos de corrección no han sido implementados adecuadamente.
4.3. El voto de investidura

En algunos casos los sistemas parlamentarios han incluido mecanis-
mos como el voto de investidura en los cuales, al permitirle al Parlamento

531
intervenir en la constitución de gobiernos, se hace posible que este adquie-

ra una mayor responsabilidad en la toma razonable de decisiones, máxime
si de dicha toma de decisiones depende la gobernabilidad del país. Deno-
minamos voto de investidura a aquella institución que consiste en la ratifi-
cación por parte del Parlamento de la designación que realiza el jefe de Es-
tado –sea este Presidente o Rey– del jefe de Gobierno, llámese este Primer
Ministro, presidente del Gobierno, canciller o Jefe de Gabinete.
En consecuencia, es necesario señalar que el voto de investidura es
una institución típica del régimen parlamentario, en el cual las categorías
de jefe de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este últi-
mo, para poder mantenerse en el cargo, debe gozar de manera directa de
la confianza de las cámaras. Una vez que el jefe de Estado ha designado al
correspondiente Jefe de Gobierno, este último se presenta ante las cáma-
ras –solo o en compañía del resto del Gabinete– a fin de presentar su plan
de gobierno(1108). Una vez ocurrido ello solicita la confianza de las cáma-
ras. Si las cámaras emiten un voto en contra del jefe de Gobierno designa-
do, este no asume el cargo.
Sin embargo, es necesario señalar que no necesariamente existe voto de
investidura en todos aquellos sistemas de gobierno que podrían considerar-
se como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino
Unido, carece de voto de investidura, al igual que los países escandinavos
y la casi totalidad de sistemas semipresidenciales europeos. Sin embargo,
este existe claramente en naciones como España, Italia o Alemania –con
las evidentes diferencias entre ellos–, en las cuales se ha racionalizado el
régimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad política, consustan-
cial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos discipli-
nados y liderazgos claros.
Es necesario precisar, sin embargo, que un diseño inadecuado de la ins-
titución que estamos reseñando, lejos de propender a la estabilidad del Go-
bierno, puede generar la caída prematura de este. Ejemplos de lo antes in-
dicado se encuentran a nivel, por ejemplo, de la IV República Francesa o
de la actual Constitución italiana. En el caso español, por ejemplo, si el pre-
sidente del Consejo de Ministros no hubiese obtenido el voto de confian-
za, hecho que finalmente no ha sucedido hasta el día de hoy, y aun cuan-
do deba repetirse la votación, el Rey debe presentar un nuevo candidato, el
mismo que debe realizar idéntico trámite. Transcurridos dos meses sin que
(1108) Salvo la excepción del caso alemán, en el cual la elección del canciller se vota sin debate
alguno. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113.
532
haya sido nombrado el Presidente del Gobierno, el Rey disolverá ambas

cámaras, de conformidad con el artículo 99.5 de la Constitución española.
Evidentemente, la disolución parlamentaria funciona como un freno a
la atribución de uso del control político directo. En general, la cámara que
puede ser disuelta es aquella que ejerce el control político directo(1109). Sin
embargo, la disolución parlamentaria a veces puede resultar ser un meca-
nismo perjudicial para el Gobierno, pues el resultado del uso de la facultad
puede ser la aparición de una mayoría parlamentaria aun más adversa, que
va a generar, inexorablemente, la caída del Gobierno.
4.4. El voto de censura constructivo

En otros casos más bien se ha creado mecanismos a través de los cuales
el control político se configura también como creador de gobiernos, como
el llamado voto de censura constructivo presente en países como Alema-
nia o España. Esta figura, que apareció a partir de la Ley Fundamental de
Bonn, consiste en la obligación de la Cámara Baja –el Bundestag alemán–
de presentar un candidato para asumir el cargo de presidente del Gobierno,
con la moción correspondiente, situación que obliga directamente al jefe de
Estado (sea el Rey o el presidente) a nombrar a dicho candidato como tal.
El voto de censura constructivo busca asegurar, en primer lugar, la con-
tinuidad inmediata del Gobierno impidiendo el vacío de poder. En segun-
do lugar, el voto de censura constructivo configura una severa racionaliza-
ción del control directo como medio de control interórganos, dado que la
obligación impuesta por la norma constitucional a fin de que la oposición
pueda ponerse de acuerdo para elegir a un nuevo jefe de Gobierno dificul-
ta la aprobación de una moción que pretenda remover al que se encuentra
en el poder. Para ello, alguno de los partidos de gobierno tendría que unir-
se a algún partido de la oposición, convirtiendo a esta en una fuerza políti-
ca suficientemente fuerte.
Asimismo, en los casos en los cuales es aplicable el voto de investidu-
ra, la censura constructiva genera el mismo efecto que aquel. Una conse-
cuencia importante del mecanismo de censura constructiva en relación con
la investidura es que su uso implica necesariamente la obtención de con-
fianza parlamentaria previa, no siendo necesario cumplir con el trámite del
(1109) Una excepción interesante está a nivel del sistema español, en el cual es posible disolver las
Cortes, no obstante que solo el Congreso de los Diputados ejerce control político directo,
entendido como las facultades de otorgar el voto de confianza o de censurar a los miembros
del Gobierno.
533
voto de investidura, el que ya hemos referido precedentemente. Es el lla-

mado “efecto bifronte” de la censura constructiva(1110).
El parlamentarismo hiperracionalizado alemán

El caso alemán es un típico sistema de parlamentarismo hiperracio-
nalizado, en el cual se mezcla el voto de censura constructivo con el voto
de investidura. Asimismo, el sistema constitucional alemán ha incorpora-
do una barrera electoral del 5%, de tal manera que el partido que no alcan-
ce dicha valla no obtiene representación parlamentaria(1111). El sistema ale-
mán se caracteriza porque el presidente federal propone al canciller, el jefe
del ejecutivo del país, quien a su vez es nombrado por la mayoría absolu-
ta del Bundestag, en sesión sin debate(1112). El presidente también elige al
consejo de ministros, conforme a las propuestas del canciller; siendo este
responsable ante el Bundestag, el cual puede expulsarle del cargo por una
mayoría simple. Sin embargo, y como lo hemos anotado, este voto requie-
re el nombramiento simultáneo de su sucesor en el gobierno.
Ahora bien, la existencia de todos estos elementos combinados concede
una gran estabilidad al Gobierno alemán, puesto que el mandato del canci-
ller federal resulta ser prácticamente inamovible, permaneciendo en el cargo
mientras el partido o la coalición que lo llevaran al poder gocen de mayoría
parlamentaria. El primer canciller federal, Konrad Adenauer se mantuvo en
el poder catorce años, renunciando en 1963 dada su avanzada edad. Posterio-
res jefes de gobierno alemán se mantuvieron en el poder gracias en gran me-
dida a coaliciones que los llevaban al cargo y a la dificultad de removerlos.
Sin embargo, el sucesor de Adenauer, Ludwig Erhard, no obstante que
su gobierno democratacristiano obtuvo una victoria decisiva en las elec-
ciones de 1965, al año siguiente fue obligado a dimitir al no obtener el
apoyo de la mayoría parlamentaria para las reformas económicas que pro-
ponía. Interesante es el caso del canciller Willy Brandt, que tuvo que pre-
sentar una moción de confianza para forzar la disolución del Bundestag y
obtener una mayoría parlamentaria más cómoda, situación permitida por
la Ley Fundamental.
La única censura constructiva exitosa en todos los años de vigencia de
la Ley Fundamental de Bonn ocurrió en 1982, cuando el canciller Helmut
(1110) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional español. Dykinson, Madrid,

1992, p. 732.
(1111) Para Sartori, este mecanismo permite que se mantenga el esquema de canciller propio del
sistema alemán. Al respecto: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 176.
(1112) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 457.
534
Schmidt fue reemplazado por Helmut Kohl. Pero ello dio inicio al prolonga-
do gobierno del canciller Kohl, quien gobernara Alemania durante dieciséis
años (1982-1998), hasta perder las elecciones con Gerhard Schröder, cuyo
partido obtuviera luego un nuevo triunfo electoral, el mismo que le permitió
mantenerse en el cargo hasta perder la moción de confianza en 2005 y gene-
rar la disolución del Parlamento. En el proceso electoral consiguiente no le
fue posible a Schröder generar una mayoría a su favor en el Parlamento, situa-
ción en la cual es reemplazado por Angela Merkel, quien gobierna hasta hoy.
El resultado del sistema hiperracionalizado alemán ha sido, en la prác-
tica, un jefe de Gobierno demasiado fuerte, configurado para evitar la ines-
tabilidad política tan propia del régimen de Weimar(1113). En ciertos casos,
el Gobierno alemán tiende al autoritarismo, al mostrar claros ribetes de ré-
gimen de gabinete –e incluso, de “democracia de canciller”–, que a su vez
carece de los controles extrínsecos e intrínsecos de los que sí goza el sis-
tema británico, en particular, la efectiva influencia de la opinión pública.
Esta situación fue evidente durante el mandato de canciller Adenauer, no
obstante la eficacia de su gobierno.
El caso español
En España, el diseño constitucional, que combina una monarquía cons-
titucional, el voto de investidura, así como el voto de censura constructivo,
ha permitido una clara estabilidad política. Carlos Arias, el primer presi-
dente del gobierno de la etapa democrática, debió ser removido por el Rey
Juan Carlos I dada su incompatibilidad política con el régimen instaurado
luego de la muerte de Franco. Adolfo Suárez, su sucesor, y artífice de la re-
forma española que llevó a la Constitución de 1978, sufrió en 1981 un in-
tento de censura que no prosperó, pero poco después tuvo que renunciar.
Seguidamente, Felipe González, líder del Partido Socialista Obrero Es-
pañol (PSOE), ante la victoria de su partido en las elecciones parlamentarias,
ocupó el cargo de presidente del Gobierno desde 1982 hasta 1996, durante
tres periodos legislativos consecutivos, luego de los cuales fue reemplaza-
do en el gobierno por el entonces líder del Partido Popular José María Az-
nar, quien gobernó hasta el año 2004.
En dicho año, el Partido Popular perdió las elecciones frente al PSOE,
luego de los atentados del 11 de marzo (11-M), que el Gobierno inicialmente
(1113) La Ley Fundamental de Bonn, para un importante sector de la doctrina constitucional, establece
una muy clara prevalencia del gobierno respecto a los demás organismos del Estado. Sobre el
particular: DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 455 y ss; LOEWENSTEIN, Karl. Ob.
cit., p. 115.
535
adjudico a ETA. Como era de esperarse, el Partido Popular perdió mayoría

en ambas cámaras así como el Gobierno, el mismo que se adjudicó a José
Luis Rodríguez Zapatero, quien continuó en el cargo luego de las eleccio-
nes del año 2008. Sin embargo, la seria crisis financiera de España lo ha
obligado a adelantar las elecciones parlamentarias y culminar prematura-
mente su mandato a fines del año 2011.
La presidencia de Gobierno recayó entonces en Mariano Rajoy, quien
se ha tenido que enfrentar con situaciones complicadas, que incluyen acu-
saciones de corrupción al interior de su partido, intenciones separatistas de
comunidades autónomas como Cataluña y la continuidad de la crisis finan-
ciera europea. Algunos juristas y políticos, ante el aniversario de la Cons-
titución de 1978, han propuesto una reforma constitucional que corrija las
falencias de la misma. Finalmente, la necesidad de generar consensos y el
desgaste de la figura real generaron que el Rey Juan Carlos abdicara, asu-
miendo el Príncipe de Asturias la jefatura de Estado español.
El sistema español, al combinar la existencia de un Rey en la jefatura
de Estado, de poderes meramente nominales, con un sistema parlamenta-
rio claramente establecido en la norma constitucional(1114) y con mecanis-
mos de racionalización de gran intensidad ha asegurado la estabilidad del
Gobierno, a costa de cierta rigidez. Dicha estabilidad entonces no asegura
la idoneidad de las personas que ocupan el cargo. Como resultado, la situa-
ción económica y social de España no es de las mejores, mostrando rece-
sión y aumento del desempleo.
Y es que, el sistema está mostrando una clara tendencia a asignar im-
portante representatividad al presidente del Gobierno, el mismo que no po-
dría ser fácilmente removido; no obstante, la existencia de clara oposición al
nivel de la opinión pública. Para algunos autores, el sistema español en par-
ticular y los regímenes parlamentarios en general, están mostrando paulati-
namente mayor cantidad de rasgos provenientes del régimen presidencial,
tal que las diferencias entre sistemas van difuminándose poco a poco(1115).
4.5. La atribución de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado

Asimismo, en algunos casos se ha dotado al jefe de Estado de ciertos
poderes efectivos, derivados de cierta representatividad mediatizada, por
(1114) NOLHEN, Dieter. “Sistemas de gobierno, perspectivas conceptuales y comparativas”. En:

Formas de Gobierno, Relaciones Ejecutivo‑Parlamento. CAJ, Lima, 1993. p. 56.
(1115) GARCÍA CANALES, M. “La huella presidencialista en el Constitucionalismo español”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 44. Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 1995, p. 125.
536
ejemplo a través del nombramiento por el Congreso. Casos interesantes son

los de Italia y Alemania, en los cuales existe un presidente como jefe de Es-
tado, elegido en principio por el Parlamento mediante el uso de ciertas re-
glas determinadas. En estos casos, el presidente, elegido por un periodo fijo
para permanecer en el cargo, desempeña similares funciones que las del rey
en las monarquías constitucionales como España o el Reino Unido. Sin em-
bargo, goza de ciertas atribuciones, indispensables para morigerar el tradi-
cional peso específico de los parlamentos en dichos países.
En el caso alemán, y según la Ley Fundamental de Bonn, el jefe de Es-
tado de Alemania es el presidente federal, que resulta elegido para un pe-
riodo de cinco años por una convención formada por miembros del Bun-
destag (la cámara baja del Parlamento) más un número igual de personas
elegidas por los parlamentos de los länder(1116).
Si bien es cierto que este presidente federal goza de importantes atri-
buciones, sin embargo, las mismas son menores cualitativa y cuantita-
tivamente que las que gozaba el jefe de Estado durante la República de
Wiemar, previsión diseñada con la finalidad de conjurar el riesgo que un sis-
tema de gobierno como el antes señalado crearía de instaurarse de nuevo(1117).
Por otro lado, el presidente federal puede hacer uso de facultades dis-
crecionales en casos muy particulares en los cuales hace uso de ciertas atri-
buciones que se le encomiendan, como nombrar al resto de ministros que
conforman el gobierno y sancionar las leyes. Asimismo, se le asigna un im-
portante rol arbitral.
Es necesario señalar, sin embargo, que un aumento considerable de las
facultades del jefe de Estado, que se puedan relacionar con su elección po-
pular, aun cuando la misma sea indirecta –como es el caso de Finlandia–,
nos lleva más bien a configurar sistemas de gobierno típicamente mixtos,
que se configuran en la práctica como esquemas semipresidenciales, los
mismos que analizaremos con detalle más adelante.
4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo

Finalmente, en Europa aparecieron, de manera paulatina, las llamadas
facultades legislativas del Poder Ejecutivo, que se traducen fundamental-
mente en la posibilidad de que el Gobierno emita normas con rango de ley.
(1116) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 456; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 321 y ss.
(1117) Como veremos más adelante, la casi totalidad de la doctrina moderna establece la responsa-
bilidad del régimen de Weimar en la asunción de Adolfo Hitler al poder y la entronización
consecuente del Partido Nazi.
537
En, algunos casos, estas normas requieren de autorización previa del Par-
lamento a través de una ley autoritativa, la misma que se encuentra some-
tida a determinados requisitos, en particular derivados de las materias y el
plazo de emisión. En esos casos se habla de legislación delegada y las de-
nominaciones de los instrumentos normativos resultantes varían de acuer-
do al país, sean ordenanzas, decretos legislativos o decretos leyes.
En otros casos, no se requiere autorización previa del Parlamento para
la emisión de la norma respectiva, cuando existe una situación de urgen-
cia que amerite la emisión respectiva y bajo ciertas condiciones, entre las
cuales destacan la existencia de un plazo de caducidad y determinadas ma-
terias tasadas. A ello la doctrina denomina genéricamente decretos de ne-
cesidad o urgencia. Ahora bien, la legislación de urgencia resulta ser una
aplicación del polémico artículo 16 de la Constitución de la V República
Francesa, que permite la asunción de plenos poderes por parte del presi-
dente de la República en situaciones excepcionales(1118).
El régimen italiano toma parte de dicha figura, al igual que el régimen
español(1119), creando normas con rango de Ley –denominada decreto leyes–
que puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepción(1120). Pau-
latinamente, lo que en el Derecho comparado se debía dar en situaciones
de excepción, se fue volviendo cotidiano. Como resultado de las institu-
ciones antes descritas, el Parlamento ha perdido el monopolio legisferante.
Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los go-
biernos en regímenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facul-
tades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera
directa en la emisión de normas con rango de Ley. Sobre el particular, al-
gunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinión de manera errónea, que
la asignación de las facultades que venimos comentando a favor del Go-
bierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los go-
biernos modernos.
Esta última afirmación carece de sustento, toda vez que las facultades
del Gobierno en un país determinado no pueden reemplazar a las que se han
asignado a los parlamentos de manera primigenia, y que le otorgan su razón
de ser. La ley es por antonomasia la norma abstracta y general que regula,
de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad. En con-
secuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser emiti-
da por el ente estatal que representa de manera más eficiente a la población
(1118) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 481.

(1119) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 626, 633 y ss.
(1120) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466.
538
del país en cuestión(1121). Dicho ente no puede ser otro que el Parlamento,
en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el único órgano
elegido a través del voto popular y directo.
En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que re-
gule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restrin-
gir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verda-
deramente la necesidad inmediata de la existencia de legislación emitida
por el Poder Ejecutivo. Y es que existen múltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con éxito a la legislación delegada.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de
delegar atribuciones legislativas en órganos al interior del Parlamento, como
ocurre en el caso italiano(1122) y en el caso español con las comisiones ordina-
rias, las mismas que pueden legislar en determinados supuestos(1123). Dicha
figura permite mayor representatividad puesto que una comisión del Con-
greso tiene una conformación partidaria con similar proporcionalidad que
la del Congreso entero. Además permite mayor rapidez en la elaboración
legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación delegada.
En segundo lugar, el gobierno parlamentario goza en general de ini-
ciativa legislativa, la misma que –inclusive– puede implicar la tramitación
preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento.
Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende
se apruebe y además, que su aprobación se realice rápidamente, supuestas
virtudes de la legislación delegada. Ante tal situación, la existencia de fa-
cultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerroga-
tivas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y
administrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas
con rango de ley. La facultad reglamentaria es en buena cuenta un meca-
nismo de creación de normas jurídicas por decreto. Gran parte de la doc-
trina constitucional moderna discute si es que es posible la emisión de los
denominados reglamentos autónomos, es decir, aquellos que no requieren
de alguna ley a la que se deba reglamentar.
(1121) Como Locke señalaba, no es posible que el poder delegado –el Parlamento– a su vez pudiese
delegar sus facultades en otros órganos. Ello explica por qué técnicamente en el Reino Unido no
existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENS-
TEIN, Karl. Ob. cit., p. 276.
(1123) RUIZ ROBLEDO, Agustín. “La delegación Legislativa en las Comisiones Parlamentarias”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 43. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.
539
En el caso de la legislación de urgencia, consideramos que es una fa-

cultad cuya plasmación es aun más desacertada que la comentada respec-
to a la legislación delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son
más bien los supuestos que justificarían la existencia y empleo de las fa-
cultades legislativas delegadas. La creación de facultades legislativas de
urgencia puede permitir la asunción de facultades legislativas omnímodas
por parte del gobierno y permitirle el gobernar sin intervención del Parla-
mento. El paliativo al poder del Parlamento podría inclinar el poder estatal
de manera peligrosa hacia el otro extremo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de facultades de
intervención legislativa –máxime si estas pueden hacerse efectivas sin auto-
rización previa del Parlamento– debe morigerarse a la luz de erróneas con-
sideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos
en el mundo. En nuestra opinión, no existe principio constitucional, político
o económico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerrogativa
de emitir normas equiparables a las leyes. Esta función corresponde, fun-
damentalmente, al Parlamento. La razón es muy clara: es la representación
parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nación. Es
preciso señalar que a la legislación delegada y a la legislación de urgencia
nos vamos a referir con amplitud más adelante en este libro.
5. CONCLUSIONES
El parlamentarismo o régimen parlamentario en sus formas más pu-
ras, genera diversas ineficiencias, derivadas de su propia naturaleza. El ré-
gimen parlamentario clásico, como hemos visto en el presente trabajo, re-
quiere además de ciertos matices que permitan corregir la ineficiencia que
muestra cuando no confluyen adecuadamente ciertos elementos que hemos
analizado de manera directa. Ello resulta de importancia medular, puesto
que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar en autoritaris-
mo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro puede dege-
nerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regímenes denomina-
dos como mixtos oscilarían entre una situación u otra.
En primera instancia, la conformación de los partidos políticos resulta
ser un tema medular en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La ra-
zón de ello estriba en la conformación del Gobierno a partir del Parlamen-
to. El jefe de Estado, al nombrar al jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta
el resultado de las elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido
que goza de mayoría en las cámaras. Tres elementos son fundamentales, en-
tonces, para analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema
540
bipartidista o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el ré-

gimen electoral que se haya implantado en el país de que se trate.
Por otro lado, la existencia de una sola legitimidad, en contraposición
a la legitimidad dual propia del presidencialismo, podría generar algunos
inconvenientes que es preciso anotar. El primer problema que detectamos
a este nivel es la transferencia de legitimidad que se da hacia el poder eje-
cutivo en ciertos ejemplos de régimen parlamentario, en especial en los re-
gímenes de gabinete, como el británico.
Ahora bien, en regímenes distintos al británico el régimen resulta cla-
ramente perjudicial. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se
enfoquen en personas y no en partidos, como lo hemos señalado. En segun-
do término, el riesgo de personalización y acumulación del poder se hace
evidente. En consecuencia, el Gobierno de Gabinete en un escenario parla-
mentario resulta incluso más pernicioso que el presidencialismo puro, pues-
to que la clara interdependencia entre Gobierno y Parlamento asegura un
control casi absoluto del primero sobre el segundo.
Ahora bien, la situación contraria, que resulta ser –en muchos casos–
muy perniciosa, es el llamado asambleismo o gobierno de asamblea, el cual
implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce el Poder
Ejecutivo. En ocasiones esta situación impide gobernar adecuadamente,
dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos débiles
en término de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos ineficientes e
inestables. Si bien es cierto, los casos modernos de regímenes de asamblea
son más bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios mues-
tras claras tendencias hacia gobiernos de dicha naturaleza, en especial si el
partido en el gobierno carece de una mayoría clara en el Parlamento y so-
brevive precariamente gracias a coaliciones partidarias.
En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de correc-
ción que pretenden racionalizar el régimen parlamentario desde sus esque-
mas más puros. La ciencia política europea ha notado que el sistema parla-
mentario no funciona en su modelo más puro, en consecuencia, el Derecho
Constitucional pretende corregir los problemas de gobernabilidad a los que
estamos haciendo referencia en los acápites precedentes y permitir la ge-
neración de diseños constitucionales más eficientes en los diversos siste-
mas parlamentarios existentes. Ejemplos de estos mecanismos son la ra-
cionalización de los mecanismos de control directo, el voto de investidura,
el voto de censura constructivo, la atribución de ciertas facultades efecti-
vas al jefe de Estado y las denominadas facultades legislativas o legisfe-
rantes del Poder Ejecutivo.
541
Capítulo XV
¿ES EL PRESIDENCIALISMO
UN RÉGIMEN DE GOBIERNO
Capítulo XV
¿ES EL PRESIDENCIALISMO UN RÉGIMEN
DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?
El Presidencialismo(1124) o régimen presidencial, aparecido por prime-

ra vez en los Estados Unidos, es el sistema de gobierno caracterizado por
la existencia de una separación de poderes rígida entre los organismos del
Estado. Ello genera que los puntos de contacto entre dichos organismos
sean reducidos. Como resultado, el sistema materia de análisis se caracte-
riza por lo siguiente(1125):
a) Un Ejecutivo monista y monocrático, formado por un presidente que se
caracteriza por ser jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Las de-
cisiones son tomadas de manera discrecional por el presidente, siendo
los ministros, en la práctica, meros colaboradores del jefe de Estado.
b) Elección, mediante voto popular, del Gobierno y de Congreso, en for-
ma independiente. En algunos casos, la elección del presidente es
indirecta, a través del empleo de colegios electorales, como ocurre por
ejemplo en los Estados Unidos.
(1124) En la terminología de Duverger, el término Presidencialismo equivale a lo que nosotros llama-

mos Régimen Presidencial Autoritario o Presidencialismo autoritario, en el cual los diversos
órganos del Estado carecen de poder para controlar al Gobierno en forma eficiente. Para efectos
del presente artículo, usaremos ambos términos como sinónimos. Al respecto: DUVERGER,
Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970,
p. 213.
(1125) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada. Fondo de
Cultura Económica, México, 1996, pp. 98-99. Asimismo: BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo.
Introducción al Derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Económica, México,
1997, p. 168 y ss. Finalmente: BADIA, Juan Fernando. Regímenes políticos actuales. Tecnos,
Madrid, 2001, p. 549 y ss.
545
c) La limitada existencia de mecanismos políticos de control interórga-

nos. Los controles entre poderes son fundamentalmente jurídicos. En
particular, el presidencialismo puro el control político directo no exis-
te. En los modelos híbridos de presidencialismo, la operatividad de los
mecanismos de control político directo se encuentra muy limitada. De-
finimos control político directo como los mecanismos que se basan en
la responsabilidad política de los miembros del poder ejecutivo –los
ministros o secretarios– y las facultades del Congreso de hacer efecti-
va la citada responsabilidad. Es claro que dicho control político direc-
to es más bien propio del régimen parlamentario.
d) La nula posibilidad, salvo muy contadas excepciones, de que cualquiera
de los órganos del Estado pueda revocar el mandato del otro mediante
el uso de mecanismos políticos. La supervivencia del Congreso no de-
pende del Poder Ejecutivo y viceversa. La existencia de esquemas de
disolución parlamentaria en determinados países de Latinoamérica no
modifica sustancialmente esta apreciación, toda vez que el Parlamento
no puede hacer cesar el mandato del Presidente –que es jefe de Estado
y jefe de Gobierno a la vez– si es que no es a través de un juicio políti-
co. Además, la posibilidad de una disolución parlamentaria se encuen-
tra muy limitada donde la misma existe(1126).
El sistema presidencial, tal como lo hemos descrito, presenta múltiples
inconvenientes, que explican en gran medida la ineficiencia e inestabilidad
de los regímenes políticos latinoamericanos, deficiencias que no son aje-
nas al propio sistema norteamericano, a ciertos diseños asiáticos y africa-
nos, o a regímenes europeos más o menos recientes, en especial de Europa
Oriental luego de la caída de la Cortina de Hierro(1127). Dichos inconvenientes
(1126) MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en

América Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 25. Estos autores hacen dos afirmaciones que
consideramos erróneas. En primer lugar, señalan que en el Perú existe disolución parlamentaria
desde la Constitución de 1933, lo cual no es cierto, como veremos más adelante. En segundo
lugar, afirman que la existencia de disolución parlamentaria en el caso peruano lo desvía sus-
tancialmente del modelo. Ello también es inexacto, toda vez que la disolución parlamentaria
está tan limitada que es poco probable que se haga efectiva en la práctica. El modelo peruano
sigue siendo eminentemente presidencial.
(1127) Existe en la doctrina, sin embargo, autores que más bien pretenden reivindicar la posibilidad
de un funcionamiento eficiente del régimen presidencial. Sobre el particular: LANZARO,
Jorge (comp.). Tipos de presidencialismo y coaliciones políticas en América Latina. CLACSO,
Buenos Aires, 2001, p. 18 y ss. En especial, debe revisarse: SHUGART, Matthew y CAREY,
John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, p. 320.
Estos dos últimos autores, conjuntamente con Scott Mainwaring, consideran que el esquema
de frenos y contrapesos (checks and balances) procedente del presidencialismo es suficiente
para asegurar la eficiencia del sistema. Sin embargo, su análisis –que nos resulta excesivamente
546
serán analizados en lo sucesivo, señalando finalmente los mecanismos de

corrección que consideramos pertinente emplear para revertir la situación
que venimos describiendo.
1. LA ACUMULACIÓN DE PODER
El primer problema que encontramos a nivel del denominado régimen
presidencial puro es que en una realidad de inadecuada institucionalización
de las instituciones públicas distintas al Gobierno –en especial el Parlamento–
este sistema puede generar la excesiva acumulación de poder en cabeza
del presidente de la República, en especial cuando el mismo goza de ma-
yoría parlamentaria. Dicha inadecuada institucionalización, común en los
países latinoamericanos, impide que los mecanismos propios de la separa-
ción de poderes puedan funcionar adecuadamente. La inadecuada institu-
cionalización del congreso latinoamericano se debe en particular a las si-
guientes razones:
a) La ausencia de adecuadas instituciones de carácter colectivo durante la
Colonia –como por ejemplo asambleas deliberativas– lo cual impidió
que una vez que las naciones hispanas se independizaran usaran dichas
instituciones de modelos para la conformación de sus parlamentos.
En la Colonia el control sobre el Virrey –sea político o administrativo–
tenía que ver más bien con instituciones aristocráticas, como el Conse-
jo de Indias o la propia monarquía, pero no con instituciones de base,
que estuviesen originadas en la representación popular.
Asimismo, la Colonia adolecía de una concepción muy centralizada y
estatista de la administración pública. Finalmente, la severa estratifi-
cación de la sociedad colonial y su heterogeneidad impedía la partici-
pación ciudadana en las decisiones públicas(1128).
b) El carácter personalista de los gobiernos latinoamericanos, derivado de
la necesidad inicial de un Poder Ejecutivo fuerte, el mismo que resulta-
ba necesario para conjurar el peligro del triunfo de España en la Gue-
rra de Independencia y para pacificar y organizar al país una vez ter-
minada la misma(1129). La situación referida se hizo patente en naciones
optimista– se basa fundamentalmente en el estudio de los sistemas presidenciales medianamente

eficientes, en particular el norteamericano.
(1128) ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas notas Sobre la evolución del presiden-
cialismo latinoamericano a la luz de lo previsto por la Constitución peruana de 1993”. En:
Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Nº 20/21. Valencia, 1997,
pp. 42-43.
(1129) Ibídem, p. 48.
547
cuyos parlamentos otorgaron plenos poderes al caudillo para el cum-

plimiento de su supuesta misión.
c.- La inoperancia de los primeros congresos para organizar al país, deri-
vada de las grandes dificultades existentes para conciliar intereses di-
versos, dificultades que en gran medida se arrastran hasta hoy. En la
actualidad, dicha inoperancia se debe en particular a la deficiente ca-
lidad de los representantes parlamentarios, debida entre otras causas a
que los partidos políticos prefieren situar sus mejores cuadros en la Ad-
ministración Pública y el propio Gobierno más que en el Parlamento,
dado el mayor poder de decisión que tienen los primeros(1130).
La acumulación de poder a la que hemos hecho referencia se debe, en
particular, al hecho que sobre el presidente, en un régimen presidencialis-
ta, coexisten dos distintos grupos de prerrogativas: Las representativas-ce-
remoniales, derivadas de su condición de jefe de Estado y las prerrogativas
políticas, derivadas de su condición de jefe de Gobierno(1131). Semejante di-
cotomía otorga un poder muy grande al presidente, pues en una sola perso-
na coexiste la calidad de un jefe de Estado y la necesidad de un comporta-
miento más allá de toda conveniencia partidaria así como la calidad de jefe
de Gobierno y un comportamiento que en gran medida favorece intereses
de grupo, en este caso los intereses partidarios.
A este nivel, el presidente de la República en las naciones presidencia-
les es un ser al que se le teme y se respeta a la vez, a quien se le exige so-
lución de los problemas nacionales a la vez que se le confía un aparato es-
tatal que en la mayoría de los casos es inmenso. Precisamente, en naciones
como las latinoamericanas, en permanente crisis o inestabilidad, con nive-
les importantes de subdesarrollo, el presidente es visto como quien debe
garantizar la estabilidad del Estado(1132), así como la solución de los gran-
des problemas nacionales.
El modelo presidencial, entonces, proviene de las circunstancias histó-
ricas del inicio de nuestra vida republicana, dados los graves problemas so-
ciales, políticos y económicos existentes, así como la hegemonía militar(1133).
(1130) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo o parlamentarismo: una cuestión disputada”.

En: Ius Et Veritas. Nº 10. PUCP, Lima, p. 23.
(1131) LINZ, Juan. “Los Peligros del Presidencialismo”. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo
parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993.
(1132) COLOMER, Antonio. “Claves y paradojas del presidencialismo. La tentación parlamentaria
del presidencialismo iberoamericano: El caso de Perú”. En: I Encuentro Internacional de
Peruanistas. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 299.
(1133) DELGADO GÜEMBES, César. Régimen de Gobierno y Poder Presidencial. Imprenta Editorial
Pozo, Cusco, 1998, p. 13.
548
El régimen presidencial parecía la opción más efectiva para encaminar a

los países latinoamericanos, salvo el caso de Brasil, que poseía inicialmen-
te un régimen monárquico parlamentario.
A mayor abundamiento, es evidente notar como el poder del presiden-
te en Latinoamérica se elevó considerablemente –en el contexto de las nor-
mas constitucionales y en la práctica política concreta– en la primera mitad
del siglo XX en comparación con el poder que dicho personaje poseía en
el papel durante el siglo XIX. Ello ocurrió en primer lugar producto de la
tentación autoritaria, derivada de un nuevo caudillismo no solo militar sino
también civil, sostenido incluso por una naciente aristocracia.
Asimismo, una causa adicional fue la supuesta necesidad de un presi-
dente de la República sustancialmente más fuerte que pudiese cumplir con
los requerimientos del llamado Estado de Bienestar (welfare state), cuyo
correlato jurídico es el constitucionalismo social(1134) y cuya plasmación en
términos económicos parte del Keynesianismo. El manejo de un Estado cada
vez más grande fortaleció las atribuciones del Gobierno, en desmedro de
la ciudadanía y de otros órganos del Estado, en particular del Parlamento.
Lo que hemos explicitado en el párrafo precedente generó incluso la
aparición de facultades presidenciales a favor del presidente latinoamerica-
no que ni siquiera el presidente norteamericano posee, como podría ser la
iniciativa legislativa directa –la misma que en ciertos países latinoamerica-
nos puede generar la tramitación urgente del proyecto de ley presentado–,
las atribuciones legislativas (sean atribuciones delegadas o de urgencia), los
llamados créditos presupuestales suplementarios, e inclusive, la disolución
parlamentaria; por solo citar las facultades más saltantes.
1.2. El punto de vista racional

Por otro lado, es necesario señalar que la razón por la cual los nortea-
mericanos crearon un sistema como el presidencial estriba en la opción to-
mada de un sistema de gobierno en el cual se respetara lo más posible el
principio de separación de poderes. Ello implicaba la elección mediante su-
fragio de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Los norteamericanos, cons-
cientes del gran poder que entregaban en manos del presidente, incorporaron
(1134) ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 56. Es necesario señalar a este nivel
que actualmente el estado de bienestar, como fue concebido originalmente, adolece de una
seria crisis. Hoy en día, se considera que la acción privada debe tener más influencia en dicho
bienestar que la acción del Estado. Bajo estas consideraciones, entonces, el gigantesco poder
presidencial, y el de la Administración Pública que el mismo maneja, pierde gran parte de su
razón de ser.
549
al sistema ciertos mecanismos de control denominados checks and balan-

ces (frenos y contrapesos) con la intención de controlar las prerrogativas
que se le daban(1135). Pero, en gran medida existía la confianza por parte de
los constituyentes en Estados Unidos en que, de alguna forma, el Presiden-
te no se excedería en el ejercicio de sus funciones(1136).
Debemos señalar que la mayoría de las naciones latinoamericanas han
incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sis-
tema parlamentario, a fin de conjurar el peligro de un exceso de poder en el
presidente. En un primer momento, y en la mayoría de los casos, se inclu-
yó el refrendo ministerial como mecanismo de control intraórgano. Casos
de ello puede señalarse en las constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay(1137).
En ciertos países, se da la existencia de un Consejo de Ministros como
órgano colegiado, encargado de tomar decisiones de manera conjunta con
el presidente. Los casos de Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela son los
más saltantes(1138), no obstante que su verdadera influencia en las decisio-
nes del presidente siguen siendo muy limitadas. A ellos hay que agregar, en
Centroamérica, los casos de Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Panamá.
En Argentina, la modificación constitucional de 1994 agregó a las ins-
tituciones políticas un jefe de Gabinete o ministro coordinador lo cual su-
pone la existencia, por lo menos aparente, de un Consejo de Ministros(1139),
conforme al artículo 100 de la Constitución de dicho país. En el resto de
países de América Latina existen ministros como conductores de sus res-
pectivos sectores, pero los mismos no constituyen un organismo colegia-
do que posea normas propias. El término de gabinete se emplea de manera
coloquial, sin que sirva para describir una institución concreta.
(1135) DUVERGER, Maurice. Ob cit., p. 212.

(1136) Es claro que la existencia de contrapesos y la división de poderes no basta para conjurar la
acumulación de poder, ni siquiera en una nación como los Estados Unidos. No son pocos los
ejemplos de presidentes norteamericanos que se excedieron en el ejercicio de sus funciones,
como Franklin D. Roosevelt o Richard Nixon, por señalar los ejemplos más saltantes.
(1137) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El Gobierno. Santiago de Chile: Participa, 1992, p. 72. Ver
también: PLANAS, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Fondo de Cultura Económica,
México, 1997, p. 83.
(1138) PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 121-122. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., pp. 73-79.
Es necesario precisar que el texto de Nogueira expresa la tendencia mostrada hasta el momen-
to, no obstante que tres de los países que hemos referido poseen actualmente Constituciones
aprobadas con fecha posterior a la de dicho texto.
(1139) VANOSSI, Jorge Reinaldo. “Régimen Mixto o Sistema Híbrido”. En: Comentarios a la Re-
forma Constitucional. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995,
pp. 341‑342.
550
Por otro lado, el caso argentino, aparte del régimen peruano, es el úni-
co que incluye en su esquema constitucional la figura de un jefe de gabine-
te o primer ministro, como órgano coordinador de la acción de los demás
ministros. En el caso de Venezuela existe un vicepresidente ejecutivo, ór-
gano directo y colaborador inmediato del presidente de la República en su
condición de jefe del Ejecutivo nacional, respecto del cual podemos discu-
tir que sea un jefe de gabinete, entendido este como un primus inter pares.
Por otra parte, algunas naciones han incluido mecanismos como la cen-
sura o la negación de confianza ministeriales, como los casos de las consti-
tuciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela, en cuanto a los ministros en general(1140); así
como en el caso de Argentina respecto del denominado jefe de Gabinete.
En general, se establece que dicha censura o negación de confianza gene-
ra la renuncia o remoción del ministro o ministros que hubiesen sido afec-
tados por dichos mecanismos de control político, pero no en todos los ca-
sos se establece la obligación del jefe de Estado de aceptar la renuncia, en
caso que esta se establezca.
Finalmente, unos pocos países de Latinoamérica, como Uruguay, Perú
y, más recientemente, Venezuela, han incorporado la disolución parlamen-
taria en sus Constituciones, con distintos mecanismos habilitantes en cada
caso concreto. En el caso de Uruguay, la disolución se encuentra habilitada
en el supuesto en el cual la Asamblea General mantiene su voto de desapro-
bación ministerial por una mayoría inferior a los tres quintos, manteniendo
a quienes se hubiese censurado. En el caso de Venezuela, el supuesto habi-
litante es la remoción del vicepresidente ejecutivo o vicepresidenta ejecuti-
va en tres oportunidades dentro de un mismo periodo constitucional, como
consecuencia de la aprobación de mociones de censura.
Debemos notar que entre los tres países existen matices de diferencia
respecto a la disolución parlamentaria. En el caso peruano, el Congreso es
Unicameral, y puede ser disuelto por completo, quedando a salvo la Co-
misión Permanente, la cual permanece en funciones hasta la instalación de
un nuevo Congreso. Ello, a diferencia de lo estipulado en la Constitución
de 1979, en la cual existían dos cámaras legislativas, y únicamente podía
ser disuelta la Cámara de Diputados, quedando incólume el Senado. En el
caso de Uruguay, siendo bicameral su Parlamento (denominado Asamblea
General), y dado que ambas cámaras poseen atribuciones de control políti-
co directo, existe la evidente posibilidad de disolución de ambas cámaras.
551
Finalmente, en el caso venezolano, existe un Congreso unicameral, denomi-

nado Asamblea Nacional, el mismo que puede ser disuelto en su totalidad.
Sin embargo, ninguno de los mecanismos de control antes indicados,
provenientes en general del sistema parlamentario, ha surtido el efecto de-
seado, toda vez que el presidente sigue manteniendo una cuota de poder
muy alta, máxime si dicho funcionario sigue siendo a la vez jefe de Estado
y jefe de Gobierno, asimismo, nombra y remueve discrecionalmente a los
funcionarios que conforman la Administración Pública.
Y es que, el llamado ejecutivo monista –típico del régimen presiden-
cial– es incompatible con las instituciones parlamentarias antes precisadas,
dado que las mismas están diseñadas en un contexto de ejecutivo dual, en
el cual las categorías de jefe de Estado y jefe de Gobierno antes indicadas
se encuentran separadas en dos entidades distintas. Como resultado, en el
presidencialismo latinoamericano no existe incentivo alguno para que el
Gobierno en general y el Presidente en particular mantengan el nivel de
poder debido, dada la ausencia de control por parte de otros entes del Es-
tado. Ello, máxime si los ministros pueden ser nombrados y removidos li-
bremente por el Presidente.
Es necesario señalar, además, que la visión general en la que se ampa-
ra el sistema presidencial, que es materia de estudio se encuentra en franca
revisión. Y ello porque aquella visión romántica de la política en términos
del comportamiento del funcionario público de acuerdo a consideraciones
de interés público ya no puede sostenerse más(1141). Como lo venimos se-
ñalando de manera reiterada, el político en general es un ser humano como
cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga a buscar el máxi-
mo provecho de las situaciones que se presentan. En consecuencia, el pre-
sidente latinoamericano, en términos particulares, va a buscar emplear el
poder del que goza hasta el límite. Suponer que el Gobierno va a limitarse
de manera espontánea implica desconocer el carácter racional del compor-
tamiento del titular del mismo.
2. LA RIGIDEZ DEL RÉGIMEN PRESIDENCIAL

Otra dificultad que muestra el sistema presidencial es que configura es-
cenarios en los cuales no existen mecanismos adecuados de corrección de
conflictos al interior del propio estado. Estos conflictos son generados, en
gran cantidad de ocasiones, porque el Presidencialismo Puro –en especial
(1141) BUCHANAN, James. “From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
the Public Choice”. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.
552
el latinoamericano– por su excesiva rigidez, impide la solución pacífica y

democrática de las crisis de poder que se den al interior del régimen.
Debemos precisar que en Latinoamérica la salida a las crisis políticas
ha sido, en la generalidad de los casos, el Golpe de Estado, y como resul-
tado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto seguido, la necesaria
vuelta a la institucionalidad democrática producto de la imposibilidad de
seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Refor-
ma Constitucional o la promulgación de una nueva Carta Política. El pro-
blema a este nivel radica en que dicha acción política, lejos de crear meca-
nismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan solo dar una razón
de ser al régimen autoritario precedente(1142).
En los sistemas presidenciales, ambos órganos, el Gobierno y el Par-
lamento (o Congreso) se encuentran obligados a trabajar permanentemen-
te juntos. El Presidente, en especial, es elegido para un periodo fijo de go-
bierno, que oscila entre los seis y los cuatro años. Resulta muy difícil que
cualquiera de los dos organismos ante señalados genere la revocatoria del
mandato del otro, a diferencia de lo que sí ocurre en el sistema parlamenta-
rio. Resulta imposible que ello ocurra a través del uso de mecanismos polí-
ticos(1143), como los que se emplean en el régimen parlamentario.
En el sistema parlamentario, como lo hemos analizado, es posible que
el Parlamento envíe a casa a los miembros del Poder Ejecutivo a través de
la censura o el rechazo de la cuestión de confianza; así como el jefe de Es-
tado –o incluso el jefe de Gobierno, depende del caso– puede revocar el
mandato de la cámara parlamentaria encargada del control político direc-
to a través de los mecanismos de disolución previstos en el ordenamiento.
Ahora bien, la razón de la existencia de un sistema de gobierno tan rí-
gido estriba en que, al diseñarse la Constitución norteamericana, la cual
crea el sistema presidencial, los constituyentes optaron por un esquema
más bien tajante de separación de poderes, en el cual los puntos de con-
tacto entre los diversos órganos del Estado resultaban ser mínimos. A esto
Karl Loewenstein denominaba interdependencia por coordinación, para di-
ferenciarla de la interdependencia por subordinación, propia de los regíme-
nes parlamentarios(1144).
(1142) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Propuestas base para un adecuado equilibrio de poderes”.
En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001.
(1143) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 29.
(1144) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 132 y ss.
553
Y es que en el régimen presidencial, ante una crisis política derivada

de las acciones del Gobierno, no cabe sino la presión sobre este. La censu-
ra individual a los ministros de Estado o la censura colectiva a todo el gabi-
nete, donde estas instituciones existen, no van a afectar en absoluto al pre-
sidente, ni a su legitimidad. En contraste, de hacerse efectiva la salida del
presidente de la República se generaría una seria crisis, jamás comparable
siquiera a una disolución parlamentaria.
En cambio, si es que fuese removido un Primer Ministro que es a su
vez jefe de Gobierno, el resultado no devendría en una crisis política tan
grave como la derivada de la ausencia de un órgano de gobierno, sino tan
solo el reemplazo de este, a través de mecanismos previstos para ello en el
ordenamiento jurídico; tal y como ocurre en los regímenes tributarios del
parlamentarismo. Una vez ocurrido dicho reemplazo, el régimen seguiría
en funcionamiento(1145).
El resultado de un juicio político (denominado impeachment por los
norteamericanos) es sumamente incierto, y el proceso en si es traumático
y consume demasiado tiempo. En consecuencia, el ejecutivo presidencial
es virtualmente inmutable ante la ausencia de un delito. Si a esto le suma-
mos la limitada posibilidad de imputar delitos al Presidente, la misma que
se encuentra establecida en muchas constituciones latinoamericanas, nota-
remos la gran dificultad existente para hacer posible una remoción presi-
dencial a través de un juicio político.
2.1. El caso norteamericano

En el caso norteamericano, Tomas Jefferson fue el único presidente
que intentó, sin éxito, convertir el impeachment en un mecanismo de con-
trol político(1146). Asimismo, tan solo en una oportunidad durante la histo-
ria republicana de los Estados Unidos se utilizó este mecanismo como re-
presalia ante la negativa del presidente de acatar limitaciones impuestas
por las cámaras legislativas. Es el caso del juicio político seguido contra el
presidente Andrew Johnson, en 1868, que tuvo muy claros ribetes políti-
cos y surgió como represalia ante la negativa de dicho presidente de some-
terse a la “Tenure Office Act”, una ley que limitaba inconstitucionalmente
(1145) LINZ, Juan. Ob. cit., p. 16.

(1146) Sobre el particular: CORWIN, Edward Samuel y PELTASEN, J.W. La Constitución. Una
Interpretación de la Constitución de los Estados Unidos de América. Editorial Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 50.
554
los poderes del Presidente, en especial respecto a la remoción de sus secre-

tarios de despacho(1147).
Únicamente en tres ocasiones se ha empleado el impeachment contra
presidentes de la Unión, sin que en ningún caso se haya obtenido la ansia-
da destitución. Este mecanismo ha funcionado sobre todo para destituir ma-
gistrados, y con una eficacia limitada, puesto que la destitución se ha hecho
efectiva solo cuatro veces, y en todos los casos respecto de jueces. En pri-
mer lugar, el juicio político seguido contra Andrew Johnson, al cual ya he-
mos hecho referencia, llegó hasta el Senado, órgano que no aprobó la desti-
tución. No obstante ello, el presidente no postuló a la reelección, aun cuando
las posibilidades de volver a ocupar la presidencia le eran favorables(1148).
Por otro lado, el juicio político contra el presidente Richard Nixon, deri-
vado del célebre caso Watergate, no llegó a concluir, puesto que Nixon, que
cursaba su segundo mandato, renunció a la presidencia cuando fue inicia-
do el proceso de acusación por parte de la Cámara de Representantes nor-
teamericana(1149). Y dicha renuncia se generó como resultado de la presión
ejercida por el Poder Judicial, más que por el procedimiento parlamentario.
Finalmente, el impeachment seguido contra Bill Clinton, como resul-
tado del caso Mónica Lewinsky, concluyó en la cámara de senadores, con
la absolución del presidente, al no haberse alcanzado los votos suficientes
para que pueda aprobarse su destitución no obstante que el presidente en
ejercicio carecía de mayoría en la cámara. Bill Clinton se encontraba cur-
sando su segundo mandato, el cual concluyó sin dificultad alguna.
2.2. Los sistemas latinoamericanos

Debemos señalar que la mayoría de las naciones latinoamericanas han
incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sis-
tema parlamentario a fin de atenuar la rigidez del sistema presidencial puro.
Sin embargo, la revocatoria del jefe de Gobierno, que es posible en los sis-
temas parlamentarios, es todavía un hecho prácticamente imposible en el
presidencialismo.
En Latinoamérica, en forma análoga al caso estadounidense, la utili-
zación del proceso de juicio político para modificar la composición del Po-
der Ejecutivo –y en el mejor de los casos, forzar la celebración de nuevas
(1147) Al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. La responsabilidad Constitucional del Jefe de Estado.
Labrusa, Lima, 1988, p. 127.
(1148) Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 351.
(1149) BADIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 570.
555
elecciones– ha sido casi nula(1150). Prácticamente ningún país latinoameri-

cano ha empleado el denominado antejuicio a fin de revocar el mandato
presidencial, hecho que se deriva especialmente de la dificultad para tomar
decisiones en el ámbito de la cámara parlamentaria encargada de resolver,
el numerus clausus que existe en gran parte de los países latinoamericanos
respecto a las causales de acusación aplicables al jefe de Estado durante el
mandato de este, y al hecho de que solo pueda someterse al Presidente a
proceso penal una vez que el Congreso lo ha autorizado, con lo cual en la
práctica el juicio político funciona como un antejuicio.
Excepciones muy puntuales a lo indicado en el párrafo precedente son
los juicios seguidos contra los presidentes Fernando Collor de Mello y Car-
los Andrés Pérez, en Brasil y Venezuela, respectivamente, las mismas que
más bien confirman lo que venimos señalando. Ambos expresidentes fue-
ron involucrados en sendos actos de corrupción, sin que en ninguno de los
casos haya podido hacerse efectiva sentencia penal alguna en su contra.
No obstante ello, ambos fueron separados de sus cargos por el Congreso.
Además, es necesario establecer que en el caso peruano la inhabilita-
ción para ocupar cualquier cargo público que fuera decidida en contra del
expresidente Fujimori, por obra del Parlamento, ha ocurrido tiempo des-
pués que este último votara por la vacancia del cargo derivada de su inca-
pacidad moral.
2.3. La vacancia de la presidencia

Por otro lado, esquemas como la declaración de vacancia de la presi-
dencia de la República, que en muchos casos se encuentran previstos cons-
titucionalmente, no son usados, ni pueden usarse, como mecanismos de
control sino más bien como mecanismos típicamente sancionadores, que
operan con posterioridad a la ejecución de las conductas. Y es que, en la
declaración de vacancia por incapacidad moral no parece tener una finali-
dad coercitiva sino más bien correctora.
Como si ello fuera poco, el empleo de mecanismos como la vacancia
presidencial, en contextos en los cuales el presidente carece de mayoría en la
cámaras parlamentarias, puede generar una seria crisis, dado el alto poder del
presidente en las naciones de sistema presidencial y tomando en cuenta que
la misma no requiere, en la mayoría de los casos, de votaciones calificadas.
(1150) LINZ, Juan. “Democracia Presidencial o Parlamentaria ¿Qué diferencia implica?” En: Las
crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 39; MAINWARING, Scott y
SHUGART, Carey (comp.). Ob. cit., p. 36-37.
556
En especial, la vacancia por incapacidad moral no se encuentra adecuada-

mente encuadrada en los regímenes latinoamericanos, pudiendo ser em-
pleada como resultado de consideraciones meramente partidarias a fin de
que una mayoría opositora en el Congreso separe de su cargo a un jefe de
Estado que no le sea afín.
El caso ecuatoriano es muy interesante. El presidente Abdalá Bucaram
fue declarado mentalmente incapaz, al amparo de la Constitución y fue de-
puesto en su cargo. Pero este sistema no funcionó en este caso como un me-
canismo de control, sino más bien como un mecanismo de cambio de Go-
bierno, casi de naturaleza sancionadora.
Finalmente, la declaración de incapacidad moral del presidente Alber-
to Fujimori, marca un interesante precedente en torno a este tema, toda vez
que es la primera vez que se emplea un mecanismo de esta naturaleza para
cambiar la composición de cualquier órgano del Estado, no obstante que di-
cho personaje ya había renunciado a su cargo en dicho momento.
2.4. La disolución parlamentaria

Asimismo, la disolución parlamentaria, existente en algunos países de
Latinoamérica como ya lo hemos indicado, ha hecho su aparición sin que
se hagan patentes siquiera algunos de los efectos que genera en los siste-
mas parlamentarios. El diseño de dicha institución resulta ineficaz, en pri-
mer término, dado que los supuestos en los que opera podrían difícilmente
darse en el esquema político. Hipótesis especificadas en los textos cons-
titucionales como las de la verificación de sucesivas censuras o negativas
de confianza a gabinetes enteros resultan ser eminentemente restrictivas.
Por otro lado, sucesivas disoluciones parlamentarias en regímenes
típicamente presidenciales generarían más inestabilidad e ingobernabilidad
que la que pretendería conjurar(1151). La disolución parlamentaria, en gene-
ral, debería hacerse efectiva como último recurso. Finalmente, algunos au-
tores consideran que incorporar la disolución del Congreso en un régimen
de división de poderes puede ser contradictorio con la legitimidad del mis-
mo derivada de su elección popular(1152).
Así también, como lo hemos señalado anteriormente, instituciones pro-
venientes del régimen parlamentario tienen sentido en un contexto de ejecu-
tivo dual, mas no en una situación en la cual las categorías de jefe de Estado
(1151) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 181.

(1152) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Gabriel. La Gobernanza de la democracia
presidencial. CIDE, México, 2002, p. 35.
557
y jefe de Gobierno se encuentran colocadas en una misma persona (ejecu-

tivo monista). Peor aun, la disolución parlamentaria, tal como está diseña-
da, podría configurarse como un mecanismo para elevar indebidamente los
poderes presidenciales, puesto que el presidente, en determinadas circuns-
tancias, podría originar de manera directa la verificación de los supuestos
habilitantes para ejercer la facultad disolutoria.
2.5. Las crisis de representatividad

Por otro lado, y en todo el planeta, la experiencia política concreta ha
demostrado que muchas veces la representatividad de la que goza un par-
lamento o un gobierno determinado se agota antes que el periodo constitu-
cional correspondiente concluya. En el caso peruano, esto se hace patente
si notamos como en muchas oportunidades los gobiernos sufren gran mella
en su representatividad transcurriendo el tercer año de mandato. En espe-
cial respecto a los gobiernos relativamente recientes de Fernando Belaun-
de Terry y Alan García Pérez.
En el primer caso, esta mella de representatividad se tradujo principal-
mente en el resultado de las encuestas de aceptación realizadas en el país,
aceptación que llegó a reducirse hasta en un 20 %; en los resultados de las
elecciones municipales de 1983 –elecciones en las cuales la mayoría de los
municipios fueron asumidos por miembros del APRA y de la izquierda–; y,
sobre todo, en el porcentaje de votación obtenido por Acción Popular en las
elecciones presidenciales y parlamentarias subsiguientes (no más del 7 %).
Asimismo, la merma de convocatoria del Gobierno aprista se hizo no-
toriamente visible en términos de aceptación popular (llegó a porcentajes de
menos del 20%) y a través de los resultados electorales obtenidos por el Par-
tido Aprista peruano en las elecciones municipales de 1989. Esta situación
genera, a nuestro entender, idéntico comentario a aquel que formuláramos
cuando tratábamos lo ocurrido durante el gobierno de Fernando Belaunde.
El caso del gobierno de Fujimori es un tanto distinto, en primer lugar
en cuanto a las especiales circunstancias que rodearon a su primera elec-
ción. Adicionalmente, el resultado de las elecciones municipales resultó ser
un indicativo inadecuado para su gobierno. Ello, no tanto por pérdida de
representatividad, sino más bien por el hecho que los votos del presidente
no resultan endosables en el ámbito municipal, dada la personalización de
su figura política(1153).
(1153) Al respecto: VOTO BERNALES, Andrés. Consultas de Marketing. Mercados Consultora y

Publicaciones, Lima, 2000, p. 83.
558
Como si lo antes señalado fuese poco, actualmente podemos notar una

situación similar respecto del caso que venimos describiendo. El presiden-
te Toledo, y el movimiento político que él dirige sufrieron una importante
merma en su representatividad, que llegó incluso a niveles inferiores al 15%.
Situación similar se ha dado en el caso del segundo gobierno de Alan Gar-
cía. Ello explica, además, por qué el partido de gobierno ha obtenido una
limitada representación parlamentaria en ambos casos. Finalmente, el pre-
sidente Ollanta Humala ha mostrado un fuerte descenso en su aprobación,
del cual se ha recuperado de manera ligera a la segunda mitad del año 2014.
Desdichadamente, la situación no es privativa del Perú y se repite en
gran parte de Latinoamérica. De hecho, diversos países latinoamericanos
adolecen de una seria crisis de representatividad de los respectivos titula-
res del Poder Ejecutivo. Sin embargo, notamos también una elevada tasa
de reelección de los presidentes latinoamericanos, como es el caso de Co-
lombia y Bolivia.
Y es que, si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de
representación política consiste en “simular” la decisión a la que habría lle-
gado el electorado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo, esa jus-
tificación estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la
decisión respectiva. Lo que ocurre es que conforme aumenta la cantidad
de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cues-
tiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se reque-
rirían reuniones y votaciones para cada decisión a tomar. El sistema de su-
fragio universal, la creación de un Parlamento y los mecanismos legales de
toma de decisiones estatales reducen tales costos.
Como lo hemos señalado de manera reiterada, la solución legal simu-
la el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo
entre ellos, dada la existencia de elevados costos de transacción. Como re-
sultado, tendría pues que recomponerse la representación a fin que el siste-
ma pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
En este sentido, el presidencialismo –cualquiera sea el contexto en el
cual se haya implantado– dificulta e incluso impide la corrección de dichas
crisis de representatividad en los momentos en que ello sea necesario. La
dificultad para hacer cesar el mandato de cualquiera de los dos órganos que
gozan de representatividad genera que en un momento determinado en el
Estado se encuentren personas que no poseen respaldo efectivo en las pre-
ferencias del electorado.
El problema imputable al presidencialismo que encontramos a este nivel ra-
dica en la imposibilidad de realizar correcciones en momentos determinados.
559
El partido que obtiene el poder en el Congreso y el Ejecutivo no va a mo-

dificar su composición y línea de comportamiento a menos que se den gra-
ves cismas en su interior. En consecuencia, la estructura de los órganos an-
tes mencionados se va a mantener inmutable mientras dure el mandato de
los mismos, sin importar el grado de aceptación ciudadana de la que gocen
dichas instituciones(1154).
Asimismo, mecanismos paliativos propuestos por ciertos autores no
parecen ser suficientemente plausibles para corregir esta situación(1155). La
reducción de los mandatos en realidad no genera mayores ventajas, pues-
to que para asegurar correcciones se requerirían mandatos de tres años o
menos, para lo cual resulta incluso más conveniente virar hacia ejecutivos
de naturaleza dual.
Por otro lado, la revocatoria del mandato presidencial, que trataremos
más adelante, es un mecanismo interesante, pero debe acompañarse de un
conjunto adicional de reformas. Finalmente, la incorporación de mecanis-
mos de revocatoria simultánea del mandato presidencial y parlamentario
no acercaría a esquemas como el israelí, que la experiencia muestra que es
abiertamente ineficiente.
3. LA LEGITIMIDAD DUAL
Por otro lado, en el Régimen Presidencial –sea en el modelo puro o en
aquel que se encuentra modificado por la incorporación de elementos prove-
nientes del régimen parlamentario– se generan serios inconvenientes como
resultado de la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual, en las na-
ciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congreso
como el presidente de la República tienen la misma legitimidad democráti-
ca, derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el Pueblo(1156).
En consecuencia, ambos organismos esgrimen reivindicaciones rivales, en
especial ante una lógica de gobierno dividido, es decir, en la cual el presi-
dente carece de mayoría en el Parlamento.
(1154) La preocupación por la necesidad de encontrar mecanismos para facilitar la mutua revocatoria
de mandatos respecto al presidente y el Congreso se ha hecho patente incluso en los Estados
Unidos, donde el Comité sobre el Sistema Constitucional propuso la posibilidad de que el di-
seño permitiera la generación de nuevas elecciones en caso de la existencia de puntos muertos,
en especial respecto del Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Modelos de
Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 123.
(1155) MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 46-47.
(1156) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss; LINZ, Juan. Ob. cit., p. 13. MAIN-
WARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 38-39.
560
En este orden de ideas, debemos indicar –como lo hemos señalado en

el capítulo precedente– que la legitimidad dual no se da en naciones de sis-
tema parlamentario, donde únicamente el Parlamento es elegido por el pue-
blo, en general el Gobierno procede del Parlamento y el jefe de Estado goza
de poderes muy limitados, puesto que en la generalidad de los casos no es
elegido democráticamente. Es pues el Parlamento la entidad que goza de
legitimidad democrática. Entonces, las discrepancias al interior del Estado
en un sistema parlamentario son resueltas, o con la dimisión de gobierno o
con una disolución parlamentaria. Curiosamente, cualquiera de las dos de-
cisiones es tomada al amparo de una mayoría parlamentaria(1157).
En consecuencia, de acuerdo a lo expresado en los párrafos anterio-
res, y en términos de democracia representativa, en el presidencialismo
no existiría principio constitucional alguno que resuelva un eventual con-
flicto entre poderes(1158). De hecho, ambos órganos se creerían depositarios
de la voluntad popular de manera simultánea. Como resultado, el sistema
obtiene la solución al impasse recurriendo a mecanismos externos al mis-
mo, como por ejemplo el golpe de Estado, en el cual instituciones que ope-
ran fuera del sistema político, como las Fuerzas Armadas, se irrogan una
supuesta función de árbitros de aquel.
Ahora bien, el régimen presidencial puro, típicamente norteamerica-
no, parece haber resuelto el problema a través de, entre otros mecanismos,
la instauración de la elección indirecta del Presidente a través del Colegio
Electoral y la existencia de partidos políticos que carecen de disciplina par-
tidaria. Sin embargo, es necesario matizar esta afirmación. En primer lugar,
la elección popular indirecta funciona en escenarios en los cuales la con-
tienda electoral puede definir claramente a un vencedor. Caso contrario pue-
de generar serios problemas de legitimidad, así como serias distorsiones,
tal como ocurrió en el contexto de las recientes elecciones presidenciales
norteamericanas, dada la diferencia que puede generarse entre la elección
voto a voto y el esquema de elección estado por estado, a través del Cole-
gio Electoral. Por otro lado, el sistema norteamericano, para funcionar, re-
quiere no solo partidos débiles e indisciplinados, sino además una gruesa
falta de principios ideológicos. El resultado es la existencia de mecanismos
de componendas, lo cual genera un Estado débil(1159).
(1157) Como lo hemos visto en su momento, lo señalado es posible en especial si consideramos

naciones en las cuales existe un sistema fundamentalmente bipartidista. Cuando ello no es
posible, deben ensayarse esquemas racionalizados, a fin de evitar la inestabilidad política que
puede generar un conflicto de poderes.
(1158) LINZ, Juan. Ob. cit., pp. 13-14.
561
3.1. Análisis funcional de la legitimidad dual

Ahora bien, podemos esbozar una explicación al fenómeno que veni-
mos comentando desde el punto de vista del análisis funcional. Principal-
mente, el comportamiento racional de los funcionarios públicos los va a
llevar a buscar el máximo provecho del cargo que ostentan, el mismo que
está relacionado con la cuota de poder de la que gozan en relación con el
órgano estatal al cual pertenecen. Siendo esto así, y si es que nos referimos
a la representación parlamentaria, el congresista entenderá que su cuota de
poder aumentará conforme aumenta el peso relativo del Congreso respec-
to al Gobierno.
En cuanto al Gobierno, en el sistema presidencial no se puede hablar
de un organismo colegiado, sino más bien de un solo personaje, el presi-
dente, el cual, al estar premunido de la legitimidad que da el voto popu-
lar, buscará también elevar al máximo la cuota de poder de la que goza. Si
el Presidente carece de mayoría parlamentaria, empleará los mecanismos
que el sistema le facilita hasta el límite de lo permisible, en especial las fa-
cultades legislativas.
Dado que los costos de toma de decisión a nivel del Gobierno son me-
nores que en el Parlamento, la velocidad de reacción siempre va a ser más
rápida en aquel. El problema de la mayoría de regímenes latinoamericanos
es que se están diseñando paulatinamente de tal manera que, en la genera-
lidad de los casos, sea el presidente el que salga victorioso del conflicto.
En este orden de ideas, es necesario señalar que la visión general en la
que se ampara el sistema de gobierno materia de estudio se encuentra en
franca revisión. El político, en general, como ya lo hemos señalado, es un
ser humano como cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga
a buscar el máximo provecho de las situaciones que se presentan, maximi-
zando su posibilidad de obtener cargos e influencia en la toma de decisio-
nes(1160). El Gobierno siempre actúa para maximizar su caudal de votos: es
un empresario que vende política a cambio de votos en lugar de sus pro-
ductos a cambio de dinero(1161). Que el Gobierno maximice o no el bienes-
tar social –con todas las dificultades que este concepto conlleva– depende
de cómo la competencia política influye en su actuación.
En consecuencia, el presidente latinoamericano, en términos particula-
res, va a buscar emplear el poder del que goza hasta el límite. Suponer que

(1161) DOWNS, Anthony. “Teoría económica de la acción política en una democracia”. En: Diez
Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, p. 96.
562
el Gobierno va a limitarse de manera espontánea implica desconocer el ca-

rácter racional del comportamiento del titular del mismo, al cual hemos he-
cho referencia en el párrafo anterior. En la práctica, el resto de miembros del
Poder Ejecutivo –sean ministros o secretarios– carecen de peso específico
propio, pues normalmente el jefe de Estado es además líder del partido en
el poder y en consecuencia dichos miembros no ejercen contrapeso alguno
al poder presidencial. En suma, en el presidencialismo no existe funciona-
rio alguno que cumpla un papel mediador –un poder neutral– y que pueda
incentivar un comportamiento adecuado por parte de los actores políticos.
Es necesario señalar que la preocupación por un jefe de Estado, ele-
gido por el pueblo, que desempeñe un rol neutral o mediador no es ningu-
na novedad. Ya importantes gestores del pensamiento político como Cons-
tant o Stuart Mill se habían pronunciado sobre dicho tópico. Asimismo, en
la primera mitad del siglo XX, constituciones como las de Austria o la ale-
mana de Weimar –no obstante el desastroso resultado de esta última– res-
pondían a dicha preocupación(1162).
4. THE WINNER TAKES IT ALL

Existe otro interesante fenómeno que complica la viabilidad del régi-
men presidencial tal y como este se encuentra diseñado. Las elecciones en
un sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la casi to-
talidad del poder político, en caso de ganar aquellas, o, en caso de perder
las mismas, simplemente conformarse con la oposición parlamentaria(1163).
Los juristas y políticos norteamericanos, entre otros, denominan a esto the
winner takes it all (“el ganador se lo lleva todo”)(1164), término provenien-
te en realidad de la teoría de los juegos. Y es que, como lo hemos señalado
en la introducción del presente trabajo, las teorías políticas y económicas
han establecido la posibilidad de aplicar los conceptos de la teoría de los
juegos a la ciencia política y, en consecuencia, al Derecho Constitucional,
a fin de explicar determinados fenómenos que las teorías jurídicas y políti-
cas tradicionales no pueden explicar(1165).
(1162) Sobre el particular: PÉREZ SERRANO, Nicolás. Escritos de Derecho Político. Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 162 y ss.
(1163) LINZ, Juan. “Democracia Presidencial o Parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. Ob. cit., p. 46.
(1164) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 30 y ss.
(1165) Sobre el particular: RIKER, William H. “Teoría de los juegos y de las coaliciones políticas”.
En: Diez Textos de Ciencia Política. Ariel, Barcelona, 1992, p. 151 y ss.
563
4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo

En términos de la teoría de juegos, el presidencialismo genera resulta-
dos propios de los denominados juegos de suma cero(1166). Un juego suma
cero es aquel en que todo lo que gana un jugador A lo pierde un jugador B,
y viceversa. De esa manera, por ejemplo, si A gana 10 dólares en un nego-
cio, y B gana - 10 dólares –es decir que pierde 10 dólares–, y si adiciona-
mos ambas cantidades el resultado es cero. Quizá el ejemplo de juego de
suma cero más ilustrativo es el denominado dilema del prisionero(1167). A y
B son apresados por presumiblemente haber cometido un crimen. La po-
licía debe establecer un mecanismo para determinar quién es el culpable
del delito, o en todo caso, obtener una confesión. Se les coloca en celdas
separadas y se establece, en consecuencia, que si ninguno de los dos dela-
ta al compañero, el periodo de encarcelamiento se reduce en dos meses. Si
uno delata al otro, su periodo de prisión se reduce en tres meses, y el de su
compañero aumenta en tres meses, por no haber hablado. Si ambos dela-
tan al compañero, sus periodos de encarcelamiento aumentan en dos meses.
Es obvio que el escenario más eficiente para ambos prisioneros es aquel
en el cual ambos se mantienen leales al otro, lo cual implica necesariamente
que cada uno de ellos conozca cómo el otro va a decidir y asuma que dicha
decisión no va a cambiar al momento de tomarla. Esto ocurre cuando nin-
gún jugador tiene un incentivo para desviarse de su estrategia, siempre que
los demás no se desvíen de la de ellos. A este resultado eficiente se le de-
nomina equilibrio Nash(1168). De los demás escenarios, el segundo y el ter-
cero son resultados suma-cero y el cuarto más bien genera resultados ne-
gativos para ambas partes.
En términos económicos y políticos, y a nivel del cuerpo social, los jue-
gos de suma cero resultan ser ineficientes, puesto que no generan beneficio
total alguno. En el ámbito de entes de naturaleza social, y en especial en el
ámbito electoral, los juegos de suma cero perjudican a los competidores y
desincentivan la participación de estos en las contiendas que se generan.
(1166) LINZ, Juan. “Los Peligros del Presidencialismo”, Ob. cit., p. 17. Una posición que conside-
ramos matiza esto la podemos encontrar en: MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew.
Ob. cit., pp. 47-48.
Y es que no es enteramente cierto que únicamente el presidencialismo genere resultados de
juegos de suma cero. De hecho, el modelo Westminster de parlamentarismo, propio de Gran
Bretaña, puede generar también dicho efecto, como lo hemos señalado en el capítulo anterior.
(1167) Sobre el particular: RASMUSEN, Eric. Juegos e información. Fondo de Cultura Económica,
México, 1996, pp. 32-33.
(1168) El Premio Nobel de Economía de 1994, John Forbes Nash, estableció la idea del equilibrio en
el ámbito de los juegos no cooperativos en los cuales fuera necesario llegar a acuerdos mínimos
para que los resultados sean más eficientes.
564
Como si ello fuera poco, generan beneficio social nulo. En consecuencia,

cuando se realizan elecciones políticas los resultados de suma cero dificul-
tan la participación democrática.
4.2. El equilibrio Nash

En este orden de ideas, dada una situación cualquiera definida por una
elección de A y una elección de B, si ocurre que A supone que B no modi-
ficará su elección y opta por no modificar la suya propia y, simultáneamen-
te, B supone que A no modificará su elección y opta también por no modi-
ficar la suya, se dice que tal situación es un Equilibrio Nash(1169). Como se
ve, el Equilibrio Nash es una situación que presenta ventajas simultáneas
para los dos jugadores, y en razón de tales ventajas, ni el jugador A ni el ju-
gador B cambiarán de decisión.
Sin embargo, puede ocurrir que A observe que puede ganar un poco más
de beneficios si defrauda a B. Tal sería el caso de un punto solución inesta-
ble. La atracción ejercida por las decisiones de A y B convierte a este punto
en una solución, mientras que la repulsión ejercida por ellas lo convierte en
un punto inestable. En consecuencia, defraudar a B significa aprovechar la
posición del óptimo social para elevar aún más los beneficios obtenibles del
juego. Por ejemplo, si A y B decidieron las siguientes acciones: A no ven-
derá mercadería en la zona C y B no venderá mercadería en la zona C. (C
resulta ser un área neutral). Si, finalmente, A decide vender mercadería en
la zona C porque encuentra que puede lograr beneficios mayores, defrauda-
rá a B. B, al ver eso, decidirá que de nada sirve respetar la regla infringida
por A. A y B poseían como resultado social óptimo una distribución equi-
tativa de las regiones de venta. Ahora, A y B perderán esa posición social
óptima como resultado de haber buscado cada uno su ventaja individual.
En este orden de ideas, debemos señalar que la rigidez del sistema pre-
sidencial dificulta los consensos, dado que no genera incentivo alguno para
que los acuerdos se respeten ni para que los grupos políticos sean leales en-
tre sí. Los gobiernos de coalición multipartidarios en los sistemas presiden-
ciales han sido raros, pues los costos de la participación en la coalición para
quienes no tienen el poder directo pueden ser muy altos, máxime si esta
participación proviene de la oposición. Es por ello que en sistemas como
el peruano resulta tan complicado obtener acuerdos de gobernabilidad(1170).
(1169) RASMUSEN, Eric. Ob. cit., p. 38 y ss.

(1170) Sobre el particular, LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria. ¿Qué diferencia
implica? Ob. cit., pp. 53-54.
565
En el presidencialismo resulta muy difícil la obtención del equilibrio

Nash. Nada asegura que aun cuando un partido o grupo político pueda co-
nocer las estrategias y fines de los otros los mismos no van a modificar-
se intempestivamente. Por ello las relaciones entre mayoría parlamentaria
– que normalmente pertenece a quien está en el poder– y oposición, se ca-
racterizan por una evidente superioridad de la primera. Si a ello le suma-
mos la extensa batería de atribuciones de las que goza el presidente en Lati-
noamérica, resulta sencillo entender cómo es que, al final, todos los actores
políticos y sociales, incluyendo al electorado, terminan siendo seriamen-
te perjudicados.
4.3. El juego presidencial

Ahora bien, las elecciones generales en regímenes presidenciales son
siempre elecciones de suma cero, puesto que el ganador de las elecciones
asume la totalidad del Gobierno mientras que el perdedor –o perdedores–
deben resignarse a mantenerse como oposición, sin tener mayor participa-
ción que la posible minoría parlamentaria, con las dificultades que ello con-
lleva. En general, la participación de dicha minoría en el gobierno es impro-
bable, a menos que surja como resultado de coaliciones, las mismas que en
general no resultan ser estables y se restringen a alguna participación en el
gabinete ministerial. En el escenario presidencialista latinoamericano, ade-
más, esta situación se agrava si notamos que la funcionalidad de la oposi-
ción se halla fuertemente limitada por el personalismo del jefe de Estado.
En cambio, en esquemas parlamentarios, o más bien mixtos, resulta po-
sible la obtención del equilibrio Nash, toda vez que las reglas son conoci-
das por todos y el resultado de la elección va a beneficiar, en mayor o me-
nor medida, a todos los competidores. Ello ocurre porque en dichos diseños
incluso los grupos políticos minoritarios poseen representación en el Par-
lamento –con ciertas limitaciones, es cierto–, que es el organismo político
que goza de legitimidad democrática directa en los sistemas parlamenta-
ristas. Si a ello le agregamos el hecho de que en el sistema parlamentario
el líder o líderes de la oposición son a la vez parlamentarios, la obtención
de equilibrio resulta ser aun más favorecida(1171).
(1171) En los sistemas presidenciales, en cambio, el líder de la oposición, dado que en general pos-
tula a la presidencia en representación de su partido, no pertenece al Parlamento, hecho que
complica la posibilidad de obtención de consensos así como el uso de mecanismos de control.
566
4.4. La competencia política

En este orden de ideas, debemos notar que para asegurar la calidad de
un producto, en todo mercado, debe asegurarse también un adecuado siste-
ma de libre competencia. En tal sentido, la competencia en el mercado re-
sulta similar a la que genera el político durante las elecciones. En una demo-
cracia, las presiones a las que se ven sometidos los políticos para sobrevivir
son similares a las del empresario privado. Los políticos compiten entre sí
para obtener el apoyo del electorado de la misma forma como el empresa-
rio compite con otros para obtener clientes.
Sin embargo, la competencia del político se centra únicamente al mo-
mento de las elecciones. Lo indicado es precisamente la principal diferencia
entre la competencia a la que se ve sometido el político y la de un empresa-
rio común y corriente, no obstante las múltiples similitudes existentes(1172).
La competencia en el mercado es continua. En contraposición, la competen-
cia política es intermitente: Una decisión resulta vinculante por un tiempo
determinado. En el mercado patrimonial más bien coexisten competidores
que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regímenes políti-
cos rígidos y en particular en el Presidencialismo, es que la competencia, en
general, destruye al competidor. La competencia política es jugar al todo o
nada. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1173).
Ello se nota claramente en la proporción entre el resultado a obtener y
el porcentaje de votación en términos electorales. En este orden de ideas,
es necesario tener en cuenta que las elecciones presidenciales carecen de
proporcionalidad de manera natural. El partido que gana la presidencia
obtiene todos los escaños –es decir, el único existente– y los partidos per-
dedores no ganan ninguno. El grado de desproporcionalidad en las eleccio-
nes presidenciales es siempre sustancialmente más elevado que en las elec-
ciones legislativas(1174).
A ello debemos agregar el hecho de que en los sistemas presidenciales
las elecciones del presidente tienden a ser consideradas más importantes
que las parlamentarias, sea por el electorado, sea por los partidos políticos.
Cuando las elecciones del Congreso y del Presidente son concurrentes exis-
te una alta posibilidad que la campaña presidencial domine los mensajes en
(1172) BARTOLINI, Stefano. “Partidos y sistemas de partidos”. En: Manual de Ciencia Política.
Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 230.
(1173) Al respecto: LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”, Ob. cit., loc. cit. Asimismo:
BUCHANAN Y WAGNER. “La economía Keynesiana en la política democrática” En: Déficit
del Sector Público y Democracia. Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1983.
567
los medios de comunicación y en la opinión pública en general(1175). Consi-

deramos que esta es una deficiencia adicional que genera el fenómeno que
venimos describiendo.
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas
por este efecto denominado “el ganador se lo lleva todo” o “todo o nada”,
en cuanto a la representación parlamentaria, creando un sistema de elec-
ciones cada dos años. Ahora bien, justo es reconocer que en lo concernien-
te al Gobierno no existe mecanismo alguno que asegure la competencia a
la que hemos hecho referencia en el párrafo precedente. Lo antes expresa-
do se nota, por ejemplo, en el hecho de que en general, salvo algunas ex-
cepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a postular son re-
elegidos en forma inmediata(1176).
4.5. Las paradojas del voto

En el presidencialismo, cualquiera sea la etiología del mismo, se gene-
ran las paradojas del voto que han sido estudiadas por Condorcet, Duncan
Black o Keneth Arrow y a las que hemos hecho referencia en el capítulo
anterior(1177). De hecho, ocurre en muchas oportunidades que el candidato
elegido finalmente no responde a las preferencias del electorado y posee,
en consecuencia, un apoyo minoritario que luego se expresa en la falta de
aceptación popular de la mayoría de los presidentes en los sistemas presi-
denciales una vez transcurrido cierto periodo en el poder.
Conforme al denominado Teorema de la Imposibilidad de Arrow, no
es posible establecer un mecanismo de elección que asegure la elección del
candidato idóneo, en todos los casos(1178). Ello se agrava en el contexto del
sistema de segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presi-
denciales, en los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea
necesariamente aquel que fuera preferido por la mayoría.
La razón de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las pre-
ferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a se-
gunda vuelta un candidato por la cual una gran mayoría no votaría, pero

(1176) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D; Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteameri-
cana limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional. Al
respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347; BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Ob. cit.,
p. 177.
(1177) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966,
p. 59.
(1178) Ibídem, p. 46 y ss.
568
que, sin embargo, obtuvo suficiente votación como para asegurar su parti-
cipación en la misma. Este es el caso, en el Perú, de la segunda vuelta en-
tre Alejandro Toledo y el expresidente Alan García. Un caso similar pudo
observarse en las recientes elecciones argentinas. En muchos de estos ca-
sos, dado que el candidato que obtiene el triunfo no resulta ser necesaria-
mente el más idóneo, el mismo rápidamente pierde representatividad, como
lo hemos señalado anteriormente.
Incluso, si existe un amplio sector de la población que tampoco vota-
ría por el candidato que posee mayoría relativa, resulta probable que el can-
didato que obtuvo la menor mayoría relativa triunfe en la segunda vuelta.
Ello incluso puede generar serios inconvenientes en el ámbito de la eficien-
cia del régimen, puesto que el mismo carecería de mayoría, incluso relati-
va, en el Parlamento. Un caso patente de lo que venimos describiendo es el
de las elecciones de 1990 en el Perú, donde más bien el candidato minori-
tario en la segunda vuelta es el que se alza con el triunfo, con los resulta-
dos que todos conocemos.
De hecho, en primera vuelta, el Fredemo obtiene el 27.6 % de los vo-
tos mientras que Cambio 90 obtiene el 24.6 % de los mismos. En segun-
da vuelta, el Fredemo obtiene el 33.9 % de los votos mientras que Cambio
90 obtiene el 56.5 %, que le otorgan el triunfo. Es interesante notar, ade-
más, que dicho porcentaje se obtuvo además mediante el endose de vo-
tos efectuado por el APRA, que había alcanzado un porcentaje de 19.2 %
en primera vuelta.
De hecho, a partir del año 2000, además, se está mostrando una inte-
resante tendencia. En la elección de dicho año, Alberto Fujimori obtiene
la presidencia por tercera vez consecutiva, ganándole en segunda vuelta a
Alejandro Toledo. En el año 2001, Alejandro Toledo logra vencer a Alan
García. En el año 2006, Alan García vence a Ollanta Humala. Finalmente,
en el año 2011, Ollanta Humala es elegido presidente del Perú.
Esta interesante tendencia no es casualidad, sino que puede justificar-
se conforme a lo que venimos señalando, e incluso, a través de la teoría de
juegos, como ya lo hemos descrito. El conocimiento de la regla del juego,
así como el conocimiento de la tendencia del candidato por el electorado,
otorga a quien perdió en la segunda vuelta precedente una clara ventaja que
hasta el momento ha sido aprovechada.
No obstante, los efectos perniciosos de estas paradojas no pueden ser
eliminados por completo, considerando además que el resultado depende
demasiado del mecanismo electoral que se emplee. El hecho de preferir, por
ejemplo, la elección directa a la elección indirecta en el caso norteamericano
569
modifica sustancialmente el resultado, en especial cuando las diferencias de

apoyo popular entre los candidatos no son muy grandes(1179).
Por otro lado, el hecho de recurrir a sistemas de segunda vuelta puede
dar el triunfo a un candidato más bien minoritario, efecto que es distinto al
que se generaría si es que la elección en segunda vuelta fuera determinada
por el Congreso o si más bien bastara con la elección en primera vuelta(1180).
Esta situación empeora si es que el mecanismo de elección de la represen-
tación congresal es proporcional, puesto que es perfectamente posible que
quien gobierne no tenga siquiera mayoría relativa, mucho menos absolu-
ta, como lo hemos señalado líneas arriba. Ello genera la figura del gobier-
no dividido, cuya utilidad es también materia de discusión en este capítulo.
Debemos señalar finalmente que los citados efectos de las paradojas de
voto que se han notado pueden ser menguados de manera plausible en sis-
temas en los cuales el poder presidencial se encuentra controlado o mori-
gerado por mecanismos intraorgánicos o interorgánicos de control, que en
el sistema presidencial se encuentran seriamente limitados. A ello haremos
referencia más adelante.
5. EL PROBLEMA DE LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL

El sistema presidencial introduce una nueva variable al análisis políti-
co del propio régimen, que es la propia concepción de la elección popular
del presidente de la República. En tal sentido, los mecanismos empleados
para la llegada del mismo al gobierno resultan importantes para entender
la correlación de poderes en el sistema, generando un conjunto de conse-
cuencias que es necesario analizar.
5.1. Mecanismos de elección

Cuando se habla de elección popular, debe entenderse que la misma
se da a través del voto popular. Ahora bien, en general los presidentes son
elegidos a través del voto popular directo, incluso en los sistemas semipre-
sidenciales. La única excepción a esta regla en el caso de América se en-
cuentra en el ámbito de los Estados Unidos, donde la elección es indirecta,
a través de colegios electorales.
(1179) FLORES, Imer B.. “Gobernabilidad y representatitividad: Hacia un sistema democrático elec-
toral mayoritario y proporcional”. En: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. UNAM, México, 2002, p. 223.
(1180) Para un análisis en este punto: NOHLEN, Dieter. “Sistemas electorales presidenciales y par-
lamentarios”. En: NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de América
Latina. Fondo de Cultura Económica, México, 2007, p. 330 y ss.
570
Por otro lado, hay esquemas de elección con mayoría absoluta y rela-
tiva . A fin de asegurar la representación se establece que el presiden-
(1181)
te deberá contar con cierta cantidad de votos, en general más del cincuen-
ta por ciento. Cuando ello no ocurre se han establecido dos soluciones. La
primera, la realización de una segunda vuelta electoral, en la cual partici-
pen los más votados. Esta es la fórmula mayoritaria en el presidencialismo.
La segunda le otorga la responsabilidad de la elección al Congreso, solu-
ción que actualmente se aplica únicamente en Bolivia, pero que se emplea-
ba en Chile hasta 1973 y en Perú hasta 1980.
5.2. La reelección presidencial

En el caso peruano, este fue uno de los temas más debatidos en 1993.
Las opiniones estaban muy divididas al respecto. El parecer a favor de su
implantación era sostenido fundamentalmente por la mayoría oficialista
(Nueva Mayoría‑Cambio 90), que presionaba porque dicha modificación
fuera aprobada. Muchos atribuían este apremio al deseo que mantenía el
presidente Fujimori de ser reelegido y de continuar su gobierno por lo me-
nos durante cinco años más(1182).
La propuesta fue aprobada por el Congreso Constituyente gracias a un
acuerdo entre el partido gobernante y el Movimiento Renovación, ala di-
sidente del Movimiento Libertad. En virtud de este arreglo, dicha agrupa-
ción política logró concesiones muy puntuales en el texto constitucional. Su
actuación conjunta hizo posible la aprobación de una modificación consti-
tucional proscrita por muchos años en el Perú y en la mayor parte de Suda-
mérica: aquella que hacía posible la reelección presidencial.
En general, la reelección presidencial inmediata se encontraba prohi-
bida por las Constituciones peruanas. Esta situación se modificó sustan-
cialmente durante el segundo gobierno de Leguía, que modifica la Cons-
titución en 1924 para poder ser reelegido en dicho año y en 1929. De este
modo, logra gobernar el país durante once años. Como resultado de este he-
cho, la Constitución de 1933 no solo proscribió dicha posibilidad, sino que
además impuso la inhabilitación permanente de quien elaborase o apoya-
se alguna propuesta destinada a incluir la reelección presidencial en el tex-
to constitucional(1183). La Carta de 1979 conservaba la prohibición, pero no
imponía sanción alguna a quien propusiese una modificación al respecto.
(1181) Sobre el particular: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 329 y ss.

(1182) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175.
(1183) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano. Ediciones Librería Studium,
Lima, 1966, p. 240.
571
De hecho, las intenciones reeleccionistas no eran nuevas, pues durante el

gobierno del presidente Alan García se había propuesto una reforma cons-
titucional al respecto.
En los sistemas de régimen parlamentario, el jefe de Gobierno tiene
asegurada su función en forma permanente siempre que cuente con repre-
sentatividad en su partido y este conserve mayoría en las cámaras. Dicha
garantía es lo que se da en naciones como el Reino Unido, España, Italia y
Alemania. El jefe de Estado (presidente de la República o rey) goza de per-
manencia en el cargo, pero la misma resulta poco significativa dado el muy
limitado poder del cual goza.
Asimismo, en Francia, que posee un régimen semipresidencial, el pri-
mer ministro goza de idéntica posibilidad que en los sistemas parlamenta-
rios. Sin embargo, el presidente de la República, que también cuenta allí
con atribuciones bastante apreciables, solamente puede ser reelegido una
vez en forma inmediata por un periodo que puede durar hasta catorce años.
Pasando a analizar lo que ocurre en los regímenes presidenciales, la
reelección presidencial inmediata ha sido admitida siempre en los Esta-
dos Unidos, donde inclusive era posible que una persona fuese reelegida
inmediatamente en forma indefinida, a pesar de que la costumbre era que
el presidente en funciones fuese reelegido una sola vez, como ocurrió con
Washington y con Jefferson, no obstante los pedidos de la opinión pública.
Ahora bien, esta situación se dio en dicho país solo hasta la aproba-
ción de la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana tras el largo
periodo de gobierno del presidente Franklin D. Roosevelt, reelegido suce-
sivamente cuatro veces entre los años 1932 y 1944. Dicha enmienda pres-
cribe que solo es posible la reelección inmediata una sola vez por mandato.
En Latinoamérica(1184), por lo menos hasta antes de la Constitución pe-
ruana de 1993, la mayoría de las naciones se ha inclinado por permitir la re-
elección presidencial cuando ha transcurrido por lo menos un periodo cons-
titucional. Excepciones a esta regla son los casos de Costa Rica, México
y, más recientemente, Paraguay, naciones en las cuales la proscripción de
la reelección presidencial es absoluta: quien fue presidente de la Repúbli-
ca no puede entonces volver a postular a dicho cargo en el futuro. Las úni-
cas naciones que incluyen el precepto contrario son Colombia, Argentina y,
más recientemente, Brasil y Venezuela(1185). Más bien, la tendencia, en es-
pecial en países cuya inclinación es de izquierda, es favorecer la reelección
(1184) NOHLEN, Dieter. “La reelección”. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 287 y ss.
(1185) OSTERLING, Felipe. Ob. cit., p. 34.
572
presidencial inmediata, y de manera indefinida. El caso de Venezuela es pa-

radigmático, pero se agrega Ecuador, Nicaragua, Bolivia, entre otros.
De acuerdo con la redacción original del artículo 112 de la Constitu-
ción peruana de 1993(1186), el presidente podía ser reelegido, en principio,
una sola vez (a la usanza norteamericana), tras lo cual debe esperar un pe-
riodo para volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. En 1996, el
Congreso Nacional aprobó la Ley N° 26657, conocida como Ley de In-
terpretación Auténtica. Esta pretendía interpretar la Constitución de 1993
en el sentido de considerar, a través del uso indebido del principio de irre-
troactividad de las leyes, que el presidente Alberto Fujimori podía postular
a la presidencia de la República una vez más, para un tercer periodo cons-
titucional consecutivo.
La interpretación, evidentemente inconstitucional, que dicha norma
efectuaba era que, dado que el presidente Fujimori había sido elegido por
primera vez durante la vigencia de la Constitución de 1979, solo había que
considerar su segundo periodo de gobierno como constreñido por la Carta
de 1993. De este modo, podía ser reelegido por un periodo constitucional
más de acuerdo con el artículo 112 de dicha Constitución. Como resultado
de lo anterior, Alberto Fujimori fue reelegido una vez más para el periodo
2000-2005, generando una crisis política que lo llevó finalmente al abando-
no del país y a la declaración de vacancia del cargo por parte del Congreso.
Este fenómeno, admisible en contextos como el europeo y norteameri-
cano pero inusitado en el Perú, genera consecuencias importantes sobre la
figura presidencial. Entre estas se destacan las siguientes:
1. Eleva el peso específico del presidente en el escenario político y social
nacional, dado que, por tener la más alta representatividad del Estado,
personifica a la Nación(1187). Como se ha expuesto antes, resulta más có-
modo que una sola persona obtenga gran apoyo popular y no una co-
lectividad de personas, las mismas que generalmente tienen opiniones
muy distintas en diversos temas. En consecuencia, será más difícil que
el que tuvo el poder lo abandone fácilmente. Como resultado de ello,
un periodo constitucional ampliado genera necesariamente una acumu-
lación mayor de poder sobre el ejecutivo, concentración sustentada a
su vez en la representatividad popular del presidente de la República.
(1186) “Artículo 112.‑ El Mandato Presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de
inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo,
el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”.
(1187) “Artículo 110.‑ El Presidente de la República es el Jefe de Estado y personifica a la Nación
(...)”.
573
En consecuencia, la reelección presidencial inmediata fortalece al Eje-

cutivo y a quien es titular del mismo(1188).
2. Al mismo tiempo, genera mayor libertad de acción en el jefe del Go-
bierno, pues este sabe que lo más probable es que sea reelegido, dado
que tiene el aparato estatal en sus manos. Por otro lado, el ser presi-
dente y al mismo tiempo candidato permite que la campaña electoral
tienda a circunscribirse en el análisis de las acciones de quien es, a la
vez, jefe de Estado y jefe de Gobierno, siendo innecesaria, en realidad,
mayor campaña. En la práctica, el presidente gobernaría no cinco sino
diez años, dadas las experiencias latinoamericanas.
En la realidad política, estas previsiones constitucionales generaron
consecuencias importantes, entre las cuales cabe destacar las siguientes:
1. La reelección, por muy amplia mayoría, del presidente Fujimori en abril
de 1995 tuvo implicancias muy particulares, en especial porque el com-
petidor de más fuerza en la contienda fue nada menos que el embajador
Javier Pérez de Cuellar, ex Secretario General de las Naciones Unidas.
La obtención de dicha amplia mayoría demostró, entre otras cosas, la
capacidad de influencia sobre la opinión pública que tiene quien es a
la vez presidente y candidato.
2. Promovió casi de inmediato una especie de contagio político en otros
lugares de Latinoamérica. Así, se produjo la modificación de la Cons-
titución en Argentina para permitir la reelección presidencial inmediata
(agosto de 1994). Esta reforma constitucional permitió que el presiden-
te Carlos Saúl Menem resultase reelegido en primera vuelta. Además,
deben mencionarse los casos de Brasil, Ecuador y Venezuela, donde
se han realizado reformas de la misma naturaleza. El caso de Bolivia
es muy interesante, siendo que Evo Morales ya va por su tercer perio-
do de gobierno.
Sin embargo, es justo precisar que, superada la crisis política que cul-
minó en la declaración de la vacancia de la Presidencia de la República que
ocupaba Alberto Fujimori tras su tercera elección, el Congreso acordó final-
mente la modificación del artículo antes reseñado a fin de retornar al régi-
men contenido en la Carta de 1979 respecto a la reelección presidencial. Las
dificultades que hemos señalado, acompañadas de la crisis política a la que
(1188) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo: Una cuestión dispu-
tada”. En: Ius Et Veritas, año V, N° 10, 1995, pp. 27‑28.
574
haremos referencia posteriormente, convencieron a la clase política peruana

de la absoluta inconveniencia de la reelección presidencial inmediata(1189).
6. ESBOZANDO ALGUNOS MECANISMOS CORRECTIVOS

Ante los esquemas de ineficiencia señalados en los acápites precedentes
respecto al presidencialismo, es posible diseñar algunos mecanismos espe-
cíficos que podrían conjurar los problemas antes enumerados. Uno de ellos
es la inclusión de instituciones como las de un Primer Ministro con facul-
tades políticas específicas, sin que el mismo se convierta necesariamente
en un jefe de Gobierno parlamentario. Asimismo, se considera conveniente
el diseñar adecuadamente los mecanismos de control político directo exis-
tentes. Además, es importante incorporar la disolución parlamentaria como
institución regulada eficientemente. Finalmente, se esboza la incorporación
de la llamada renovación parcial del Congreso.
Y es que, en nuestra opinión, un régimen de gabinete como el inglés
–y en general, el sistema parlamentario– no funcionaría en Latinoamé-
rica, dado que el subcontinente se caracteriza no solo por un multiparti-
dismo muy acentuado –en la mayoría de los casos–, sino también por la
existencia de muchos grupos independientes que parecieran no estar vincu-
lados directamente con las agrupaciones ya existentes(1190). Si a esto le su-
mamos la actual crisis de los denominados partidos políticos tradicionales
en toda América Latina, podemos considerar que un régimen de ese tipo
generaría más inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradición
latinoamericana no es muy favorable a la instauración de sistemas de ten-
dencia parlamentaria(1191).
Sin embargo, y a nuestro parecer, la solución en esta vía es modificar
la estructura del poder ejecutivo presidencial, a fin de que el mismo tien-
da a la dualidad. Ello implica entonces hacer efectivo el traslado de cier-
tas atribuciones propias del presidente de la República y jefe de Estado en
favor del Gabinete Ministerial en general y del Primer Ministro o jefe de
Gabinete en particular, siendo este último quien asumiría las atribuciones
propias de un jefe de Gobierno. En síntesis, lo que se busca es entregarle
la responsabilidad del manejo político nacional a quienes deben dar cuenta
de sus actos al Congreso, bajo posible sanción de interpelación y censura.
(1189) CASTILLO FREYRE, Mario. “Periodo del mandato presidencial y reelección”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, Tomo II,
p. 834 y ss.
(1190) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 201.
(1191) Entrevista a Néstor Pedro Sagües. En: Themis. Segunda Época, Nº 26, p. 39.
575
Es decir, postulamos reformular el régimen de tipo impuro o híbri-

do existente en gran parte de Latinoamérica, eliminando las deformacio-
nes propias de los regímenes presidenciales latinoamericanos(1192). Cree-
mos conveniente acercarnos más a los modelos de tipo mixto y no tomar
elementos del sistema parlamentario por partes y en modo sesgado utili-
zando las instituciones para finalidades distintas de las que se habían pen-
sado originalmente para ellas en el Derecho comparado, como viene ocu-
rriendo en los más recientes textos constitucionales de los diversos países
de esta parte del mundo.
Sin embargo, tampoco es eficiente realizar en Latinoamérica una
copia exacta o un traslado de los modelos extranjeros que nos puedan ser-
vir, entre ellos el semipresidencialismo de origen francés, puesto que la rea-
lidad política de nuestros países nos obliga a la creación de instituciones
propias, adecuadas a nuestro contexto. Bajo todos estos criterios, las refor-
mas que proponemos –aplicables no solo a Latinoamérica, sino también a
otros regímenes presidenciales con problemas similares– implicarían en-
tonces los siguientes ítems:
6.1. Entregar la responsabilidad de la dirección de la Política General

de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete
Como lo habíamos adelantado, la reforma que estamos explicitando im-
plica un nivel de ejecutivo dual, en el cual exista un Gabinete Ministerial
provisto de funciones claras y al cual se asigne funciones decisorias espe-
cíficas. En especial, el establecimiento claro de un jefe de Gabinete o Pri-
mer Ministro, encargado de la dirección de la política general de gobierno.
Esto, con la intención de que el Congreso pueda controlar directamente las
acciones que se realizan en el Gobierno, fiscalizando al responsable de ejer-
cer el grueso de funciones a cargo de dicho poder del Estado(1193).
En otras palabras, el Congreso debe tener la oportunidad de variar la
política de gobierno, respecto a un sector determinado, teniendo para ello,
en particular, la posibilidad de interpelar o censurar al ministro responsable
de dicho sector; o vinculado a toda la política interna de la Nación, censu-
rando al Primer Ministro o jefe de Gabinete(1194).
(1192) DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 213.

(1193) Ibídem, p. 214.
(1194) Desgraciadamente, en el caso peruano la propuesta esbozada por la Comisión de Estudio de las
Bases de la Reforma Constitucional establece el mantenimiento del régimen presidencial imperante
en nuestro país, con las deficiencias que ello conlleva y a las que estamos haciendo referencia en
el presente trabajo. Sobre el particular: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional. Ministerio de Justicia, Lima, 2001, p. 57 y ss.
576
Asimismo, la reforma que venimos explicitando repotencia al Gabi-

nete ministerial, permitiendo la existencia de un ejecutivo dual y a la vez,
susceptible ser fiscalizado a su interior, de tal forma que la llamada inter-
dependencia por coordinación(1195), antes referida únicamente a la relación
entre Congreso y Ejecutivo, se verifique además entre el Gabinete y el pre-
sidente de la República. Y es que, las instituciones de gobierno, tal como
están diseñadas en los sistemas presidenciales, no resuelven los problemas
de rigidez e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, así como tampo-
co alejan la posibilidad de una eventual acumulación de poder en la figu-
ra del jefe de Estado.
El Presidente de la República, sin embargo, mantendría atribuciones de
Estado muy importantes. Entre ellas destacan las de poder recurrir a la diso-
lución parlamentaria, la promulgación de las leyes (con todas las facultades
conexas a dicha prerrogativa, como el poder de veto u observación), el ejer-
cicio de ciertas facultades legislativas, el nombramiento del Primer Ministro
y conjuntamente con este último, el del resto del Gabinete, por solamente
citar algunos ejemplos. El ejercicio de las facultades presidenciales estaría
mediatizado por los ministros que además de refrendar sus actos poseen
un efectivo poder de decisión en la política interna de gobierno, en el ma-
nejo de sus respectivos sectores y en la Administración Pública en general.
La corrección de la legitimidad dual

La existencia de un poder ejecutivo dual resolvería el problema de la
legitimidad dual, fenómeno al cual nos hemos referido reiteradamente. Las
dificultades surgen por el hecho de que el Congreso y el Presidente de la
República tienen la misma legitimidad democrática derivada de ser ambos
órganos elegidos directamente por el Pueblo. En consecuencia, en términos
de democracia no existiría principio constitucional alguno que resuelva un
eventual conflicto entre poderes(1196). De hecho, ambos órganos se creerían
depositarios de la voluntad popular.
Lo que proponemos implica la existencia de un jefe de Gabinete que po-
sea verdaderas atribuciones de gobierno, situación que trasladaría la respon-
sabilidad del Gobierno, y por ende de la posibilidad de una crisis política,
Asimismo, el proyecto de Ley de Reforma Constitucional aprobado por la Comisión de

Constitución del Congreso peruano contempla un esquema similar al de las constituciones
precedentes, estableciendo el grueso de las funciones ejecutivas en cabeza del presidente de
la República.
(1196) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., pp. 13‑14; SHUGART, Matthew y
CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss.
577
de quien tiene la legitimidad equivalente al Congreso, es decir el Presiden-

te de la República, sobre quien no la tiene, el Primer Ministro(1197). Como
el presidente ha visto mermado su poder político directo, mas no su poder
mediador, podrá servir como mecanismo de resolución al no ser, en princi-
pio, el causante de la misma y a la vez gozar de la legitimidad democráti-
ca que otorga el voto popular.
A lo antes señalado podemos agregar una interesante reforma al me-
canismo de elección del presidente de la República, el cual hemos descrito
anteriormente. Como se ha señalado, la segunda vuelta genera un conjunto
de distorsiones, con lo cual se propone, o prescindir de la misma, o lo que
es más interesante, establecer la designación por parte del Congreso entre
los dos candidatos más votados. Así, el Congreso participa de la legitimi-
dad del jefe de Estado, fortaleciendo dicho rol mediador.
Como resultado, ante una situación que no puede resolverse a través de
la mediación, existiría un mecanismo democrático que permita resolver el
conflicto sin recurrir a la salida autoritaria. Este mecanismo es el traslado
de la disputa al jefe de Estado que es a la vez presidente de la República, y
de este al electorado, vía la disolución parlamentaria, por ejemplo, para que
lo resuelva. A este mecanismo haremos mención más adelante.
La responsabilidad política
Asimismo, este esquema resuelve el problema de la falta de responsa-
bilidad política del jefe de Estado‑jefe de Gobierno. El entregar atribucio-
nes de gobierno al Primer Ministro y al Gabinete posibilita al congreso la
realización de un control efectivo, pues el ejercicio de las labores fiscaliza-
doras a su cargo puede generar un verdadero cambio de rumbo de la políti-
ca gubernamental frente a un determinado sector de la administración pú-
blica o incluso en toda su orientación en forma integral.
A este nivel es necesario resaltar que en Latinoamérica, el uso de me-
canismos como el voto de censura o de falta de confianza son mecanismos
que hacen efectiva la responsabilidad política del Gobierno de manera solo
aparente(1198). El presidente de la República en el sistema presidencial, como
lo hemos señalado anteriormente, dirige la Política General del Gobierno,
prácticamente sin interferencia plausible de algún otro órgano constitucional.
Esta situación se encuentra exacerbada por el hecho de que en el sistema
presidencial el nombramiento de los ministros –o secretarios de despacho–
(1197) Al respecto: Ibídem, pp. 25‑26.

578
es una facultad que le corresponde únicamente al presidente de la Repúbli-

ca. El hecho que el Congreso ratifique los nombramientos de los secreta-
rios o ministros no corrige la situación que estamos describiendo. Incluso
los secretarios norteamericanos son nombrados por el Presidente y luego
ratificados por el Senado. Sin embargo, la facultad de remoción de los mis-
mos es absolutamente discrecional.
En otras palabras, en Latinoamérica, el hecho que un Congreso censu-
re a un Ministro o a todo un Gabinete no va a cambiar sustancialmente la
forma como se dirige la política general de gobierno. Las razones para ello
–las mismas que se han mantenido en varios de los textos constitucionales
latinoamericanos– derivan, como lo hemos señalado, de las facultades com-
pletamente discrecionales del jefe de Estado de nombrar y remover minis-
tros así como del otorgamiento de las facultades de manejo directo del go-
bierno al jefe de Estado.
A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un
contexto constitucional como el existente en los países latinoamericanos,
por ejemplo, puede generar una concentración de poderes aun mayor sobre
el Jefe de Estado; esto porque el presidente se encontrará obligado a invadir
facultades ministeriales de tipo administrativo dada la imposibilidad de de-
legar funciones sin que estas sean abandonadas por ministros censurados y
dada la inoperancia de los ministerios para responder a políticas concertadas.
Es necesario señalar que, en el nuevo escenario que nosotros propone-
mos, ante una censura o negativa de confianza, el presidente se encontrará
en estos casos ante la disyuntiva de disolver el congreso o de conformar un
gabinete que si no es realmente plural, será por lo menos representativo de
la mayor parte de las fuerzas políticas que componen el Parlamento. Esto,
porque nadie asegura que un gobierno pueda sobrevivir a un congreso ad-
verso que le imponga condiciones(1199).
El uso de las facultades de control

Por otro lado, creemos que en este nuevo escenario, el Congreso pon-
drá mucho cuidado al hacer uso de sus facultades de control, aún en el su-
puesto de la presencia de una mayoría parlamentaria adversa al presidente
de la República. Dichas precauciones se sustentan en primer término en el
temor a una disolución parlamentaria que puede estar cercana, pero también
(1199) Sobre el particular: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Propuestas base para un adecuado Equi-
librio de Poderes”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 28. Editorial Normas Legales, Trujillo,
2001, pp. 21-36.
579
se sostendrían en el hecho de que una oposición recalcitrante podría asegu-

rar un triunfo del partido gobernante en las elecciones para un nuevo Con-
greso, ante la existencia de no una, sino dos figuras de gran importancia re-
lativa: El presidente de la República y el Primer Ministro, en donde solo la
segunda puede ser removida.
El rol mediador del presidente

Además, la existencia de una figura –el Jefe de Estado– que simbóli-
camente actúe en representación de la nación, otorga mayor flexibilidad a
las relaciones entre poderes, al poderle corresponder a dicha figura un rol
mediador, propio del denominado poder neutral, tan importante en el parla-
mentarismo racionalizado. Dicho rol se sustentaría, en especial, en su rela-
tiva inamovilidad en el cargo frente a una mayor inestabilidad del Gabinete
y el Congreso, así como en sus facultades de control respecto al Congreso
y el Gabinete ministerial.
El presidente de la República, como jefe de Estado, se convertiría así
en una figura neutral, la cual incluso puede carecer de representación par-
tidaria mayoritaria. Es más, y por lo menos en teoría, si toma una decisión
determinada no llegaría a ella como consecuencia de un cálculo partida-
rio, sino como resultado de un análisis que toma en cuenta los grandes ob-
jetivos nacionales. En suma, desempeñaría un indispensable rol arbitral, el
mismo que corresponde en general a los jefes de Estado en las democra-
cias parlamentarias(1200).
Es necesario también señalar como la existencia de la figura que ve-
nimos proponiendo permite claramente la despersonalización y limitación
del poder presidencial –necesidad impostergable en el sistema político la-
tinoamericano–, al diferenciar en forma nítida las calidades de jefe de Go-
bierno que es líder del partido, de las del jefe de Estado que es a la vez
presidente de la República. Lo que ocurre es que en los países latinoame-
ricanos, como lo hemos señalado, la conjunción de ambos roles genera so-
bre el Presidente una acumulación tal de prerrogativas que las expectativas
que sobre él cifra el electorado le permiten ejercer un control severo sobre
el Congreso como un conjunto.
El presidente ejerce el control antes citado sobre su propio partido, pues
los parlamentarios de dicha bancada, aprovechando la popularidad de su lí-
der, le serán sumisos para asegurar su postulación en los próximos comicios.
(1200) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. Ob. cit.,
pp. 64-65.
580
Asimismo, el jefe de Estado también ejerce control sobre la oposición, pues

el temor a mostrar una imagen derivada de un comportamiento recalcitrante
contra alguien tan popular como el jefe de Estado podría afectar seriamente
sus opciones para una carrera política en el futuro. Esta última situación es
muy común en Latinoamérica, donde podemos observar partidos de oposi-
ción muchas veces incapaces de crear espacios para, por lo menos, ejercer
eficientes labores de fiscalización.
El multipartidismo latinoamericano
Adicionalmente, creemos que un jefe de Gabinete que actúe como jefe
de Gobierno permitiría expresarmejor el multipartidismo latinoamericano,
al lograr que, en una situación en la cual el partido de Gobierno carece de
mayoría absoluta en el Congreso, se propicien las condiciones necesarias
para la configuración de gabinetes plurales(1201). Ello limita claramente los
poderes presidenciales así como los poderes que resulten aplicables al Ga-
binete en su conjunto, y permite, a la vez, corregir el inmovilismo que ge-
nera la existencia de gobiernos divididos, como veremos en el próximo ca-
pítulo del presente trabajo.
El régimen presidencial es fundamentalmente multipartidista, y ello ge-
nera múltiples problemas(1202). De hecho, el presidencialismo puro funcio-
na mejor en esquemas bipartidistas, puesto que resulta menos probable que
el presidente se encuentre con mayorías adversas(1203). Cuando ello ocurre,
el Presidente encuentra difícil conformar un gabinete plural, puesto que no
existe incorporación efectiva de los líderes de los partidos en el gabinete,
puesto que este no gobierna. Las posibilidades de que el Presidente delegue
su poder en este contexto son mínimas. En el particular esquema de pre-
sidencialismo racionalizado que proponemos es posible que el Presidente
–o el Primer Ministro– negocie otorgando cuotas de poder efectivas pues-
to que los miembros del Gabinete poseen una importante cuota de poder.
Sin embargo, y como lo hemos señalado, en un modelo como el pro-
puesto no puede esperarse que un gabinete esté conformado por todas las
fuerzas políticas presentes en el Parlamento. De hecho, lo que puede ocu-
rrir es que se conforme un gabinete de coalición conformada por los parti-
dos más cercanos ideológicamente y los suficientes para conformar mayoría
(1201) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26.

(1202) De hecho, solo Estados Unidos, Costa Rica y Filipinas pueden preciarse de ser presidencia-
lismos bipartidistas. Argentina y Venezuela, antes conspicuos miembros de este selecto club,
han salido de él como resultado de las crisis políticas que han enfrentado en los últimos años.
(1203) SARTORI, Giovani. Ob. cit., pp. 192 y ss.
581
y constituir el Gabinete. Claro está, los partidos que conformen dicha coa-
lición deberían ser los más cercanos a las preferencias del votante medio,
dentro de los cuales podría estar o no el partido al cual pertenece el presi-
dente de la República.
A fin de asegurar este resultado, es indispensable mantener el sistema
de elección proporcional en distrito electoral múltiple, como se emplea en
la mayoría de los países presidenciales(1204). Sin embargo, es necesario te-
ner en cuenta las dificultades que entraña el sistema de lista abierta o de
voto preferencial. Por otro lado, el sistema mayoritario –propuesto por al-
gunos juristas– conforma mayorías más bien artificiales e impide la repre-
sentación de las minorías. En un sistema presidencial dicho esquema, lejos
de ayudar, complica puesto que permite la polarización a favor del partido
que llevó al presidente al poder, con el consecuente riesgo de personaliza-
ción del poder político.
El efecto todo a ganador

Lo señalado en el párrafo anterior está vinculado además a la posibili-
dad de resolver el efecto todo a ganador que acompaña a toda elección de
jefe de Estado en los sistemas presidenciales(1205). Este último consiste, como
lo hemos señalado líneas arriba, en el hecho de que las elecciones en un
sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la totalidad del
poder político o simplemente conformarse con la oposición parlamentaria.
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas
por este efecto denominado “el ganador se lo lleva todo” o “todo o nada”,
en cuanto a la representación parlamentaria, creando un sistema de eleccio-
nes cada dos años, como lo hemos señalado anteriormente en este capítu-
lo. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho de que en general,
salvo algunas excepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a
postular son reelegidos en forma inmediata(1206).
La corrección del efecto todo a ganador tantas veces señalado ocurri-
ría porque, de implementarse nuestra propuesta, parte importante del inte-
rés que los partidos y el electorado prodigan a la elección presidencial se
trasladaría a la elección parlamentaria, al implicar esta en gran medida que
(1204) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 11 y ss.

(1205) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., p. 17.
(1206) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteame-
ricana limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional.
Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347.
582
partido –o coalición de partidos– manejaría el Gabinete, sin elevar de ma-

nera considerable el factor incertidumbre. Ello ocurre además porque el he-
cho de que las elecciones en regímenes parlamentarios no determinen de
manera directa quien gobernará no implica que el votante no lo sepa.
Normalmente, al momento de las elecciones, el líder del partido está
claramente definido, lo cual, en un régimen parlamentario, determina cla-
ramente al jefe de gobierno una vez que el partido en cuestión obtiene el
triunfo. Por otro lado, como resultado directo, y al mediar en eventuales
conflictos de poderes, la labor del presidente de la República se verá re-
configurada, al mismo tiempo que el Consejo de Ministros se verá obliga-
do a actuar con gran cautela.
Las paradojas de voto

Finalmente, las reformas que proponemos permitirían paliar –mas no
eliminar– los efectos de las posibles paradojas de votación que se pudiesen
presentar en la elección del presidente de la República. De hecho, el efec-
to de la falta de representación del Presidente, en el supuesto de que el me-
canismo de elección del mismo no sea el más idóneo, sería mucho menos
traumático en un esquema dual que en un esquema monista.
La pérdida de representación de su partido lo obligará a modificar la
conformación de su gabinete a fin de que el mismo sea más plural y goce
de las preferencias del votante medio. A la vez, la falta de representación
popular del Parlamento podía justificar la respectiva disolución, efecto que
podría generarse también a través de la renovación parcial del Parlamento,
como veremos más adelante. Conforme el Congreso goce de legitimidad,
esta se trasladará al Gobierno, encargado del manejo de la política interna.
6.2. El control político directo

Conviene darle ciertas facilidades a la minoría parlamentaria para el
ejercicio del denominado control político directo, conformado en particu-
lar por los mecanismos de interpelación y censura ministerial(1207). De he-
cho, en la mayoría de los países que poseen dichas instituciones las mis-
mas se encuentran bastante limitadas en sus efectos y producción, a lo cual
debe agregarse el hecho de que los ministros no influyen de manera efecti-
va en las decisiones políticas que toma el Poder Ejecutivo.
(1207) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el
Parlamento. Ob. cit., p. 234.
583
En primer lugar, un porcentaje de congresistas como el prescrito por la

Constitución peruana de 1993 para la presentación de una moción de cen-
sura (veinticinco por ciento del número legal de congresistas) es un por-
centaje elevado si lo comparamos con otros ordenamientos que mantienen
esta institución, en especial los europeos. En el caso del Jefe de Gabinete
argentino –único miembro de dicho gabinete que puede ser censurado–, el
mismo puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción
de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayo-
ría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras(1208).
En Bolivia, cualquier parlamentario puede presentar una moción para
la interpelación o la censura de un ministro, teniendo por finalidad modifi-
car políticas y procedimientos. Sin embargo, la renuncia del mismo puede
o no ser aceptada por el presidente de la República, con lo cual la virtuali-
dad del mecanismo se encuentra seriamente limitada(1209).
En Costa Rica se requiere dos tercios de votos presentes para censurar
a los citados funcionarios, cuando a juicio de la Asamblea fueren culpables
de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causa-
do o puedan causar perjuicio evidente a los intereses públicos. El caso de
Ecuador es curioso, pues en la norma constitucional de dicho país se con-
funde el juicio político con la censura, aplicándose esta a altos funciona-
rios públicos distintos a los ministros. Ello permite afirmar que la existen-
cia de censura en Ecuador se convierte en un tema discutible.
Por otro lado, en Guatemala, el voto de falta de confianza es aprobado
tras una interpelación y por no menos de la mayoría absoluta del total de
diputados al Congreso. En el caso paraguayo, la moción de censura se pro-
duce como resultado de una interpelación ministerial, lo cual la limita sus-
tancialmente. En Uruguay, pareciera que la moción de censura puede ser
presentada por cualquier parlamentario, pero la censura que se produzca
puede ser observada por el Presidente cuando sea pronunciada por menos
de dos tercios del total de componentes de la Asamblea General y puede
acarrear la disolución del Congreso. Finalmente, en Venezuela la aproba-
ción de la moción de censura requiere una votación no menor de las dos
terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional.
(1208) PÉREZ GUILHOU, Dardo. “Presidente y Jefe de Gabinete en la Reforma”. En: La Reforma
Constitucional Argentina. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
1994, p. 75.
(1209) Sobre el particular régimen boliviano. MAYORGA, René Antonio. “Presidencialismo par-
lamentarizado y gobiernos de coalición en Bolivia”. En: Lanzaro, Jorge (comp.). Ob. cit.,
p. 104 y ss
584
Mecanismos correctivos
En primer término, en países como Francia e Italia, el porcentaje para
la presentación de la moción de censura es del orden del diez por ciento,
teniendo en cuenta que ambos países poseen regímenes distintos(1210) y que
dicho porcentaje implica una racionalización del régimen parlamentario.
Similar situación, en el ámbito latinoamericano, se da en el caso de Co-
lombia, donde la moción de censura requiere ser presentada por la décima
parte de los miembros de la cámara. Es posible que este último sea un por-
centaje adecuado, dado el sistema de partidos existente en las naciones la-
tinoamericanas, en sociedades múltiples y polarizadas, estableciéndose el
voto de la mayoría absoluta del número legal de parlamentarios como el
requisito ineludible para censurar a los ministros, y de esa manera obligar-
los a renunciar.
Lo que ocurre es que se ha entendido tradicionalmente que si es un de-
recho de la oposición proponer la dimisión de losmiembros del Gabinete,
es un derecho de la mayoría gobernante poderlos mantener en el gobier-
no. El Parlamento, fundamentalmente cuando el Gobierno goza demayo-
ría, se ha comportado siempre como caja de resonancia de este. Porque es
claro que cuando hay una mayoría parlamentaria adicta al régimen, es im-
probable que esta censure a los ministros de estado.
Además, es necesario independizar la presentación de la moción de
censura y el voto subsecuente de la utilización de interpelaciones o inves-
tigaciones. Los mecanismos de control directo –sean censura o negativa de
confianza– tienen por finalidad hacer efectiva la responsabilidad política
de los ministros y no sancionar a los mismos por la comisión de infraccio-
nes, pues para ello existe el juicio político o cualquiera de las variantes de
dicha institución que se hayan implantado.
Asimismo, resulta indispensable otorgarle verdadera virtualidad jurídica
a la censura ministerial. La misma carece de sentido si su efecto no impli-
ca la renuncia del ministro censurado y, sobre todo, la obligación del Presi-
dente de aceptar la renuncia de manera inmediata(1211), sin que exista meca-
nismo alguno a través del cual el Presidente pueda observar la decisión del
Parlamento. Esta virtualidad jurídica debe ir acompañada, como lo hemos
indicado líneas arriba, de una efectiva transferencia de prerrogativas de go-
bierno a los ministros, y en especial, al Primer Ministro o Jefe de Gabinete.
(1210) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional Comparado. Espasa‑Calpe,

Madrid,1983, pp. 468, 481.
585
Los beneficios a nivel del control político

Ahora bien, en el esquema que proponemos, el gabinete ministerial
tiende a la pluralidad, lo cual haría más viable, y a la vez más efectivo, el
uso de los mecanismos de control directo por parte del Congreso, en espe-
cial si el partido o la coalición gobernante han perdido representatividad o
legitimidad respecto a la opinión pública y el Congreso.
Bajo las figuras descritas en el presente acápite –a las cuales sumaría-
mos la estructura dual del poder ejecutivo que hemos reseñado en el acápi-
te precedente–, el problema generado por un Poder Ejecutivo sobredimen-
sionado podría corregirse. Ahora es el gabinete ministerial el que asumiría
gran parte de los riesgos políticos existentes, convirtiéndose en el respon-
sable directo del manejo de la política general de Gobierno. Si al Congre-
so no le agrada la labor efectuada por el Gabinete en este sentido, lo inter-
pelará, lo censurará o le negará la confianza cuando este último órgano se
la solicite. En otras palabras, el Gabinete, que sería la instancia encargada
de gobernar, será elegido producto de una coordinación –sea expresa o tá-
cita– entre el Congreso y el presidente de la República.
6.3. La inclusión de la disolución parlamentaria

Tal como lo hemos señalado líneas arriba, en el caso del Presidencia-
lismo, y a fin de conjurar las dificultades generadas por las características
antes descritas, los sistemas latinoamericanos han ido incorporando paula-
tinamente instituciones propias del sistema parlamentario, como el refren-
do ministerial, el Consejo de Ministros, hasta llegar, en algunos casos, a la
disolución parlamentaria. En el caso de esta última institución, su inclusión
se ha hecho fuera de contexto, en sistemas que aún conservan los elemen-
tos constituyentes del presidencialismo. El caso peruano resulta ser suma-
mente ilustrativo en este sentido.
La intención que podría encontrarse en la inclusión de una institución
como la descrita es que, ante una situación de crisis, derivada de los con-
flictos descritos en los párrafos precedentes, existiría un principio demo-
crático para resolver el impasse: El traslado de la disputa al electorado, vía
la disolución parlamentaria, para que el mismo la resuelva. La disolución
parlamentaria, tal como el uso de la censura, sirven como obvios meca-
nismos para romper las situaciones de estancamiento político(1212). Dichos
mecanismos corrigen en consecuencia los puntos muertos en la discusión
(1212) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. “Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva

comparada”. En: Las crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 204.
586
política, así como las crisis de legitimidad de la que adolecen los entes po-
líticos en determinados momentos.
Como consecuencia, y de conformidad con lo antes señalado, si el elec-
torado considera que el Gobierno (o la mayoría parlamentaria) tienen la ra-
zón en la disputa, elegirá un Parlamento conformado en forma mayoritaria
por miembros del partido gobernante. Si no es así, la mayoría estará con-
formada por la oposición, con lo cual, el Gobierno deberá llegar a un acuer-
do a través de alianzas concertadas, o en el peor de los casos, renunciar.
Sin embargo, a fin de hacer posible que la disolución parlamentaria real-
mente funcione, deberán existir, en primer lugar, mecanismos que permitan
que el Parlamento pueda revocar el mandato de ciertos miembros del go-
bierno, a fin de generar el contrapeso adecuado, contrapeso que debe de te-
ner un correlato efectivo en los hechos. Tales mecanismos, como lo hemos
señalado antes, podrían estar referidos a la censura ministerial o el rechazo
de la cuestión de confianza y las diversas variantes de ambos que existen
en el Derecho comparado. Es necesario precisar que para que lo señalado
tenga un resultado eficiente, es menester, necesariamente, que las catego-
rías de jefe de Estado y de gobierno se encuentran separadas en la medida
de lo posible(1213).
El análisis precedente se debe fundamentalmente al hecho de que mu-
chos autores se han pronunciado en el sentido que el sistema presidencial,
de inspiración norteamericana, no conjura de manera alguna las crisis po-
líticas sean estas derivadas de la pérdida de representatividad del gobierno
o de la controversia entre poderes. Ello, puesto que el sistema presidencial
en general coloca las citadas categorías sobre una sola persona, el presiden-
te de la República, tal como lo hemos señalado reiteradamente.
En el supuesto de la existencia de una institución como la disolución
parlamentaria, los políticos se encontrarán en todo momento al pendien-
te de sus acciones, puesto que al darse esta disolución se volverá a realizar
elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posi-
ble competencia en el supuesto de que un parlamento adverso fuese elegi-
do, también mejorará la calidad de su gestión. En este sentido, los sistemas
parlamentarios europeos parecerían, en su diseño, ser funcionalmente más
consistentes (y por ende, socialmente más eficientes) que los sistemas pre-
sidenciales propios del Continente Americano.
Sin embargo, y como lo hemos establecido en el capítulo anterior de
este trabajo, en los esquemas parlamentarios más puros, la estabilidad del
(1213) Al respecto: LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26.
587
régimen depende demasiado del control que posee el líder del partido que
tiene mayoría en el Parlamento sobre este mismo, así como de la discipli-
na de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no funcio-
nan los modelos más o menos puros, es necesaria la puesta en práctica de
esquemas más bien híbridos o mixtos, diseñados en función de cada reali-
dad concreta.
Asimismo, la disolución parlamentaria permitiría, corregir las crisis
de representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstan-
cias. Tal como lo hemos señalado anteriormente, los gobiernos y las repre-
sentaciones parlamentarias tienden a perder representatividad con el trans-
curso del tiempo, lo que no puede corregirse en forma alguna en el sistema
presidencial(1214).
6.4. El caso de la renovación parcial del Parlamento

Por otro lado, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente útil
en este contexto, y que permitiría sobretodo corregir crisis de representa-
tividad, es la elaboración de mecanismos de renovación parlamentaria por
tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello de-
pende de la duración del mandato parlamentario en cada país en concre-
to) el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura
del Parlamento, modificación que responderá necesariamente a la situación
del panorama jurídico y político en el momento dado. El esquema nortea-
mericano de renovación parcial del Congreso resulta interesante a este nivel.
La renovación parcial del Parlamento, de alguna forma y en lo que res-
pecta a la representación parlamentaria, palía también el efecto todo o nada
–al que hemos hecho referencia en líneas anteriores– resultante de las elec-
ciones parlamentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector
puede corregir la composición de un Parlamento que no encuentra corres-
pondencia con la correlación de las fuerzas políticas en la realidad política
concreta. Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que po-
drían ocupar un escaño en algún momento, dada la reducción relativa del
mandato parlamentario(1215).
Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generarían la
necesidad de un diseño cuidadoso de la renovación parcial del Parlamento.
(1214) Un desarrollo de lo expuesto en el texto se puede encontrar en nuestro trabajo: GUZMÁN

NAPURÍ, Christian. Las relaciones de Gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento.
Ob. cit., pp. 235-236.
(1215) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 47.
588
Una de ellas implica que los miembros del Parlamento gozan de un tiempo
menor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podría compli-
car la toma de decisiones. Ello ocasionaría una dependencia mayor de los
congresistas –dependencia que ya es bastante alta– respecto de la adminis-
tración pública y los lobbies.
Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercanía de las elec-
ciones, que acentuaría la tendencia observada, –absolutamente coherente
con el comportamiento racional del funcionario público al que ya hemos he-
cho referencia– de que los parlamentarios trabajen en función a la siguien-
te elección(1216). Para ello resulta indispensable, como lo hemos indicado lí-
neas arriba, la creación de mecanismos que permitan conciliar la necesidad
de obtención de utilidad personal, por parte del parlamentario, con la efi-
ciencia social que todo régimen político debe procurar.
6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas

Ahora bien, en una realidad de normativa adecuada que regule el fun-
cionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su ope-
ratividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamen-
te la necesidad inmediata de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y
es que, en el régimen presidencial existen múltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con éxito.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en órganos infra parlamentarios, como ocu-
rre en el caso peruano con la Comisión Permanente, la misma que puede
legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor represen-
tatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación
partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Ade-
más permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supues-
tamente se imputa a la legislación delegada.
En segundo lugar, en los países latinoamericanos en general el presi-
dente goza de iniciativa legislativa –la misma que no posee el presidente
norteamericano–, que en algunos países inclusive puede implicar la trami-
tación preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Con-
greso en situaciones de urgencia, como es el caso de Brasil, Chile, Ecua-
dor, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay(1217). Ello proporciona, por un
lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y además, que

589
su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación

delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en for-
ma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por
decir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y ad-
ministrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas con
rango de ley. Si a ello le agregamos la facultad del Presidente de observar
las leyes emitidas por el Congreso –el veto presidencial a las leyes–, debe-
mos concluir que la acumulación de facultades de gobierno, en las actua-
les circunstancias, resulta evidentemente perniciosa.
Por otro lado, la legislación de necesidad y urgencia debe ser elimina-
da en países presidenciales(1218). Los Congresos han demostrado que care-
cen de idoneidad para controlar el uso de dicha facultad por parte del Poder
Ejecutivo. Ante esta constatación, la facultad en cuestión convierte al Pre-
sidente de la República en un legislador habitual, lo cual desvirtúa la razón
de ser del principio de separación de poderes, tal como lo hemos descrito
en capítulos previos del presente trabajo.
Finalmente, y dado que el presidente de la República pretenderá maxi-
mizar el poder político del que goza, no existe razón alguna para suponer
que el uso de la misma será adecuado. Como lo hemos señalado líneas arri-
ba, la experiencia en Latinoamérica ha mostrado de manera patente como
dicha institución se ha usado reiteradamente de manera indebida por parte
del Presidente. Sobre esto vamos a incidir nuevamente más adelante.
Un par de concepciones adicionales

En estas precisiones no estamos haciendo referencia directa a la posi-
bilidad de la revocatoria, por parte del pueblo, del mandato presidencial o
congresal. Una institución como la revocatoria de autoridades –adecuada-
mente diseñada, claro está– podría facilitar la corrección de situaciones en
las cuales las autoridades elegidas democráticamente pierden representa-
ción política en relación con el electorado(1219). La revocatoria de autorida-
des permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos estableci-
dos en la ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida
mediante el voto popular directo.
(1218) Ibídem, p. 26.

(1219) Sobre el particular: EBERHARDT, María Laura. “Crisis de representación en las democracias
presidencialistas latinoamericanas ¿La revocatoria de mandato como opción?”. En: Elecciones.
Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.
590
Ahora bien, y como lo hemos señalado reiteradamente, la pérdida de

representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justificación de
la existencia de la democracia representativa, que es la necesidad de simu-
lar la decisión del electorado en un momento político dado. Este es el caso
en el cual resultaría sumamente interesante el crear mecanismos que per-
mitieran activar la revocatoria de autoridades a fin de afectar políticamen-
te, por ejemplo, a los miembros del Parlamento.
En un escenario como el descrito en el párrafo anterior, un mecanis-
mo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conforma-
ción de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad(1220).
Desde el punto de vista de la eficiencia social, permitiría generar que los
actores políticos, a través de los mecanismos establecidos por la ley, pue-
dan llegar a las soluciones más eficientes.
Como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, es raro en Latinoamé-
rica el establecer un mecanismo de participación del electorado que permita
revocar en forma directa el mandato de algún miembro del Gobierno Central,
mostrando los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, sin que en ninguno de
esos países haya sido revocado el mandato presidencial. Ello nos muestra que
la revocatoria presidencial puede no ser eficiente, a lo que debemos agregar
la crisis política que podría generarse como resultado del cese del mandato.
Ahora bien, la revocatoria de los miembros del Congreso, en una lógica
de elección proporcional por el sistema de lista podría llevar los mecanis-
mos de elección a situaciones absurdas. La situación podría cambiar en es-
quemas mayoritarios o mixtos en los cuales se empleen más bien sistemas
uninominales. De hecho, el interés de la revocatoria en los sistemas presi-
denciales no radica en la revocatoria del mandato parlamentario, sino más
bien en la del mandato presidencial. Por otro lado, podría obtenerse un efecto
equivalente a través del empleo de renovaciones por tercios o por mitades.
Finalmente, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades
está diseñada, en principio, únicamente en función a gobiernos regiona-
les y locales. Ahora bien, la lógica que anima a la revocatoria de autori-
dades municipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratización
que implica la relación directa entre el Municipio y sus electores, res-
pecto de la cual es más factible (dados los menores costos de ponerse de
acuerdo) que se puedan emplear mecanismos de democracia directa(1221).
(1220) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La revocación de las autoridades
regionales y municipales”. En: Elecciones. Nº 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss.
Locales y Democracia”. En: Boletín N° 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
591
Sin embargo, el problema aquí radica también en el hecho de la necesidad

de una adecuada política de descentralización, que permita que las decisio-
nes se distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisión te-
rritorial, sea regional o local, en la doble concepción de este último nivel,
la provincial y la distrital.
7. GOBIERNOS UNIFICADOS Y GOBIERNOS DIVIDIDOS

Varios de los problemas que se relacionan con los sistemas de gobier-
no tienen vinculación con la distinción entre gobiernos unificados y gobier-
nos divididos. Un gobierno que goza de mayoría parlamentaria configura
gobiernos unificados. En cambio, en un esquema de falta de mayorías cla-
ras se está ante un gobierno dividido. Tradicionalmente se ha considerado
que los gobiernos divididos son ciertamente ineficientes. Sin embargo, esta
afirmación se encuentra en franco proceso de revisión.
En regímenes presidenciales la situación parece ser muy complicada.
Ello proviene del hecho de que el Presidente carece de mayoría en las cá-
maras, sea por que su partido no la posee por sí mismo, sea porque la ma-
yoría le corresponde a la oposición. El resultado, como lo hemos señalado
reiteradamente, ha implicado inmovilismo político, o en gran parte de los
casos, crisis e inestabilidad que han derivado en un golpe de Estado(1222).
Los esquemas multipartidarios y la rigidez del sistema presidencial, defec-
tos que hemos observado en el capítulo anterior, justifican en gran medi-
da esta afirmación.
Ahora bien, la regla general en Latinoamérica parece ser la existencia
de gobiernos divididos, por lo menos en las dos últimas décadas(1223). Esta
constatación permite discutir si es posible la creación de gobiernos eficaces
aun ante la existencia de gobiernos divididos –en especial, en esquemas pre-
sidenciales–, los cuales aparentemente no pueden evitarse de manera cla-
ra, razón por la cual se han establecido correcciones como las descritas en
los capítulos anteriores del presente trabajo.
Los gobiernos divididos muestran un aumento del costo en el que se
tiene que incurrir para tomar decisiones, en primer lugar puesto que eleva
los costos de transacción en el ámbito político. Ello ocurre con frecuencia,
en especial si la Constitución del país en cuestión contiene fórmulas abier-
tas u oscuras que impiden una eficaz toma de decisiones o si los partidos
(1222) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 2.

(1223) No debe perderse de vista el hecho de que esta es también la regla en el caso del sistema nor-
teamericano, en donde en los últimos cincuenta años han prevalecido claramente los gobiernos
divididos. SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 103 y ss.
592
en el poder son conflictivos. Cuando ello ocurre, los presidentes adquie-

ren la tendencia de emplear facultades legislativas que incluso la Constitu-
ción les provee, siempre al límite de los parámetros asignados, cuando es-
tos existen. Ello les permite, por lo menos de manera momentánea, tomar
decisiones sin requerir la participación del Parlamento(1224).
Los gobiernos divididos generan además los efectos de los juegos de
suma cero, donde el ganador de las elecciones posee el mayor botín, la pre-
sidencia de la República, y quienes no obtuvieron dicho botín se deben con-
formar con la oposición parlamentaria, que en el presidencialismo resulta
mucho menos rentable. Como resultado, se generan situaciones similares al
dilema del prisionero, en las cuales no se toman decisiones esperando que
el otro ente las tome y pueda bloquearse las mismas.
Para algunos autores, estas dificultades no resultan ser tan graves, y
permitirían ciertas mejoras en determinados supuestos. En primer lugar, la
posición del Presidente, para obtener un cambio legislativo, bastaría que
su partido estuviera a nivel del legislador mediano, es decir, aquel que re-
presenta al votante medio(1225) y que se encuentra en el centro de las posi-
ciones políticas. El presidente obtendría apoyo para su propuesta sin nece-
sidad de mayoría parlamentaria propia.
Por otro lado, el presidente goza de poder de veto para evitar los cam-
bios legislativos que no considera convenientes. La parálisis solo se pro-
duce si es que no existe manera que el Parlamento puede vencer el veto
presidencial, situación imposible si se analiza las constituciones presiden-
ciales en el mundo. Es evidente que dicho veto debe vencerse con una ma-
yoría especial, pero queda claro que dicha mayoría se obtendría si la deci-
sión del Congreso se encuentra a nivel del votante medio.
Ahora bien, para paliar los efectos del gobierno dividido en Latinoa-
mérica se han tomado en cuenta diversos mecanismos. Uno de ellos es la
incorporación de ciertos elementos provenientes del parlamentarismo para
atenuar la separación entre los organismos del Estado. Por otro lado, en-
contramos la incorporación de facultades legislativas especiales, cuyas di-
ficultades hemos reseñado ampliamente.
Finalmente, y la que para algunos autores parece la propuesta más plau-
sible, se han incorporado mecanismos que fortalecen el apoyo al presidente
(1224) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 5.

(1225) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial.
CIDE, México, 2002, p. 19; NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 7.
593
dentro del Congreso(1226). Ello puede obtenerse, se señala, a través de es-

quemas unicamerales, elecciones concurrentes del presidente y el Congre-
so, elección plural del presidente –en contraposición al sistema mayorita-
rio a doble vuelta– y esquemas de elección proporcional a lista cerrada y
bloqueada, es decir, sin votación preferencial.
8. LAS LIMITACIONES A LOS MODELOS DESCRITOS

Varios de los paliativos antes descritos no han surtido el efecto desea-
do. La incorporación de instituciones derivadas del régimen parlamenta-
rio, como lo hemos señalado en su momento, o han resultado por comple-
to inoperantes, o han permitido más bien que el presidente de la República
obtenga un poder mayor en desmedro del Congreso, en especial por la asig-
nación de responsabilidad política a los ministros de Estado, que libera de
la misma al jefe de Estado. Por otro lado, la incorporación de facultades le-
gislativas le ha permitido al Presidente el gobernar prácticamente sin inter-
vención del Congreso, situación que se ha hecho patente en países como Ar-
gentina, Brasil, Colombia y Perú, como hemos visto en el capítulo anterior.
Por otro lado, la elección más bien plural del Presidente –es decir, sin
que exista segunda vuelta– puede afectar su legitimidad democrática, al ha-
ber sido elegido más bien por una minoría, en especial si el esquema es es-
pecialmente multipartidario. La distorsión que muestra el presidencialismo
en materia de representatividad se agrava de manera clara(1227). Asimismo,
la elección parlamentaria a través del sistema proporcional a lista cerrada
–es decir, sin voto preferencial– genera que la decisión de quienes ocupan
determinados escaños dependa de manera excesiva de los partidos políti-
cos, los cuales no necesariamente poseen mecanismos internos considera-
dos democráticos.
Finalmente, la existencia de gobiernos unificados, en realidades como
las latinoamericanas, genera el riesgo, tantas veces indicado, de que el sis-
tema degenere en una autocracia presidencial basada en el predominio del
partido de gobierno, lo cual en la práctica es también sumamente pernicio-
so. Ello empeora si es que el propio sistema constitucional establece reglas
que fomenten dichos gobiernos unificados, que más bien logran generar
mayorías meramente artificiales. Similar razonamiento podemos emplear
cuando nos referimos a gobiernos unificados en sistemas parlamentarios,
como veremos más adelante.
(1226) NEGRETTO, Gabriel L.. Ob. cit., p. 14.

(1227) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 30-32.
594
Asimismo, varias de las afirmaciones vertidas respecto a la posibilidad

de gobiernos divididos eficientes se estrellan contra una realidad evidente.
La primera es que las mismas permiten establecer mecanismos a través de
los cuales los actores del conflicto o de la situación de inmovilismo salen
del mismo a través de la victoria de alguno de ellos, como último recurso
ante el evidente fracaso de la negociación directa por los altos costos de la
misma. La existencia de un ganador y un perdedor exacerba los efectos de
suma cero que acompañan a los fenómenos políticos en el presidencialis-
mo. El efecto inmediato es la existencia de una democracia conflictiva y no
una democracia consensual.
La segunda estriba en el carácter del funcionario público, que eviden-
temente maximiza su poder. La amplia batería de facultades del presidente
de la República le permite gobernar aun en el supuesto de gobiernos divi-
didos. En el peor de los casos, el presidente puede usar sus facultades le-
gislativas especiales para forzar al Congreso a resolver de una forma de-
terminada. Como si lo antes indicado fuese poco, la existencia de mayoría
a favor del Gobierno le permitiría gobernar holgadamente y sin control al-
guno. Todas estas consideraciones generan un evidente riesgo a la concep-
ción de Estado de derecho, al permitir una severa mediatización del princi-
pio de separación de poderes.
Finalmente, los esquemas de eficiencia que venimos empleando en el
presente trabajo quedan seriamente afectados si el Parlamento, el presiden-
te, o ambos, se encuentran en una situación de clara pérdida de legitimidad
derivada de la falta de aprobación popular(1228). En consecuencia, el bienes-
tar social a obtener, aun cuando la toma de decisiones fuese fluida, se en-
contraría sumamente limitado. Ello proviene de la constatación de que, en
estas circunstancias, el legislador mediano no coincide con el votante me-
diano y las preferencias del primero no son las del segundo.
9. A MODO DE COROLARIO
Finalmente, y desde el punto de vista político, el sistema de gobierno
presidencial, o presidencialismo, resulta ser inadecuado para la realidad lati-
noamericana. Los problemas que se manifiestan son múltiples. Por un lado,
la posibilidad de la acumulación excesiva de poder sobre el Presidente. Por
(1228) Un somero análisis de la situación de Latinoamérica basta para justificar esta afirmación. Tan
solo cuatro gobiernos latinoamericanos se encuentran a un nivel de aprobación popular supe-
rior al 50%, de los cuales solo dos se encuentran sustancialmente por encima de ese límite.
Los citados niveles de aprobación en países parlamentarios serían suficientes para generar la
dimisión del gobierno.
595
otro lado la rigidez excesiva del sistema, que no permite la corrección de

crisis, sea de representatividad o al interior del régimen. Finalmente, exis-
ten problemas derivados de fenómenos como la legitimidad dual o el efec-
to todo a ganador existente en el presidencialismo.
Asimismo, el sistema presidencial es económicamente ineficiente, al
no respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios
para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado po-
drá controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en
que el comportamiento del político se mantendrá espontáneamente a nivel
del interés común.
A modo de resumen, debemos señalar que, a fin de corregir las incon-
gruencias del presidencialismo, se han esbozado muchas posibles solucio-
nes. Una de ellas es el establecimiento de mecanismos de dualización del
Poder Ejecutivo Presidencial. Asimismo, se considera que la disolución
parlamentaria, adecuadamente diseñada y acompañada de mecanismos de
revocatoria del mandato de miembros del gobierno que tengan verdadero
poder de decisión puede ser sumamente útil.
Otra solución a tomar en cuenta estriba la renovación parcial del Parla-
mento, sea esta por tercios o mitades. Los mecanismos ante descritos, que
no son mutuamente excluyentes, podrían servir de base a una racionaliza-
ción del régimen que permita un control adecuado del poder y la flexibili-
zación de las relaciones entre los órganos que componen el Estado.
596
Capítulo XVI
LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS
Y SUS DIFICULTADES.
OTRAS ALTERNATIVAS APLICABLES
Capítulo XVI
LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS
Y SUS DIFICULTADES.
1. INTRODUCCIÓN
Algunos países de Europa han creado una especie de mixtura entre el
presidencialismo y parlamentarismo denominada, por propios y extraños,
semipresidencialismo. Casos de lo antes indicado los podemos encontrar
en Francia (prototipo y arquetipo del régimen del cual estamos hablando),
Finlandia, Portugal, la Rusia actual y el sistema que consagraba la Consti-
tución alemana de Weimar de 1919.
En menor medida, dicho sistema de gobierno puede encontrarse en las
constituciones de Austria, Irlanda e Islandia, no obstante que el poder pre-
sidencial en estos últimos casos es sustancialmente menor, sea en el papel
o en la práctica, lo cual puede generar que no participen de la clasificación
que venimos reseñando, pudiéndoseles considerar como casos particulares
de régimen parlamentario.
En los regímenes típicamente mixtos, si bien el Poder Ejecutivo sigue
siendo dual, el jefe de Estado tiene atribuciones efectivas, provenientes de
la representatividad de la que goza, a la vez, derivada de su elección popu-
lar. En realidad, el régimen semipresidencial es un sistema mixto, ni parla-
mentario ni presidencial, que recoge elementos que en principio son carac-
terísticos de los dos regímenes típicos que hemos señalado(1229).
(1229) SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica,

México, 1996, p. 136 y ss.
599
Por un lado, existen mecanismos clásicos de control y fiscalización

entre órganos del Estado, propios de la interdependencia por integración y
junto a ellos un ejecutivo de naturaleza dual, rasgos típicos de los sistemas
parlamentarios. Pero por otro lado, el titular del Estado goza de una amplia
representatividad derivada del hecho de ser elegido por el pueblo.
Las características principales del sistema que fue implantado con la V
República Francesa son las siguientes(1230):
a) El Ejecutivo es dual, tal que existe un jefe de Estado, denominado Pre-
sidente de la República, y un Consejo de Ministros o gabinete presidi-
do por su primer ministro, como jefe de Gobierno.
b) El gabinete es políticamente responsable, en consecuencia, es suscep-
tible de ser interpelado y censurado. El efecto de la censura o del re-
chazo de la moción de confianza es evidentemente la pérdida del car-
go por parte del ministro o gabinete en cuestión.
c) El jefe de Estado es elegido por sufragio universal, al igual que en los
sistemas presidenciales. Tal precepto fue incluido en la Constitución
francesa a partir de la Reforma de 1962, que implica una elección di-
recta que equipara al Presidente de la República con el Parlamento, en
lo que a representatividad política se refiere.
d) El Ejecutivo tiene la facultad de disolver la Cámara Baja o Asamblea
Nacional, en caso de grave controversia que ponga en riesgo la gober-
nabilidad de la nación, al igual que en los sistemas parlamentarios.
e) En el caso particular de Francia, existen ciertos actos del Presidente de
la República que no requieren el refrendo del ministro del ramo para
su validez, como la disolución parlamentaria o las facultades contraí-
das mediante el polémicoartículo 16 de la Constitución francesa(1231).
En Francia, por ejemplo, existe un parlamento bicameral cuya existen-
cia se justifica en el temor a la predominancia parlamentaria: los france-
ses aún conservan la idea que dos Cámaras se controlan mutuamente. Una
Cámara es de carácter político, la Asamblea Nacional, y otra es de carác-
ter deliberativo, el Senado, cuyo peso político se ha elevado en los últimos
años, pero no alcanza aún al de la Asamblea Nacional(1232). Sin embargo,
(1230) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional comparado. Espasa‑Calpe, Madrid,

1983, p. 476 y ss.
(1231) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel,
(1232) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 480
600
el Senado aún conserva sus facultades de juicio político (antejuicio) y de

aprobación de cargos públicos(1233).
El Poder Ejecutivo a su vez está conformado por un jefe de Estado con
múltiples atribuciones (artículo 8 de la Constitución francesa), que combi-
na las prerrogativas típicas del jefe de Estado de un régimen parlamentario
con ciertas atribuciones propias de los presidentes en el sistema presiden-
cial, incluyendo la posibilidad de acceder a los llamados “poderes excep-
cionales”, sometidos hoy en día a control, como veremos más adelante.
Asimismo, tiene un gabinete o Gobierno, el cual conduce la política inter-
na de la nación. Este gabinete se encuentra liderado por un primer mi-
nistro (artículos 20 y 21 de la Constitución francesa) cuyo poder esta
ciertamente limitado dada la especial preeminencia constitucional del
Presidente de la República.
Por otro lado, existen límites a la responsabilidad política de los minis-
tros respecto al refrendo del jefe de Estado, existiendo mecanismos de tipo
alterno propios de la interdependencia por coordinación, acompañados por
una figura presidencial de un poder relativo muy elevado. Ello se debe al
hecho de que, como hemos señalado, existen actos presidenciales que no
requieren refrendo ministerial.
Ahora bien, como veremos más adelante, el primer problema que ge-
nera el semipresidencialismo es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo
coexistan dos elementos de origen partidario distinto, pues la elección se-
parada del presidente y el Parlamento permitiría que el Presidente de la Re-
pública pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer
ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cámara que no ne-
cesariamente posee mayoría presidencial. De hecho, en Francia, por ejem-
plo, ha sido muy común observar el fenómeno al que hacemos referencia,
denominado genéricamente cohabitación.
Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencialis-
mo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (denominada
genéricamente asambleismo) a través de un fortalecimiento, a veces exce-
sivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y el presidente en parti-
cular, a través en especial del uso de ciertas facultades extraordinarias(1234).

(1234) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 118.
601
2. EL CASO FRANCÉS
Un ejemplo claro de lo que venimos señalando en los párrafos prece-
dentes es el de la Constitución francesa de la Quinta República, resultado
de la crisis política desatada en 1954 y que generó un plausible fortaleci-
miento de las atribuciones del Presidente de la República. Es claro que la
Constitución Francesa de 1958 fue diseñada con la intención de conjurar
la inestabilidad política propias de la Tercera y Cuarta Repúblicas, agrava-
da por la incompetencia de los poderes ejecutivos débiles para corregir las
crisis que se generaban en la nación.
Lo que ocurre es que la Primera Constitución francesa, que data de
1787, crea un régimen monárquico‑parlamentario parecido formalmente al
sistema político inglés. Sin embargo, esta propuesta fracasa y concluye con
el destronamiento y posterior ejecución de Luis XVI (1793), decisión mo-
tivada en su falta de habilidad para dirigir el país(1235), en plena Revolución
Francesa. Francia pasa entonces a un Gobierno de Parlamento o Asamblea
(La Convención), el cual degeneró en un régimen tan salvaje que fue bau-
tizado con el apelativo de “Terror”.
Como lo hemos señalado anteriormente, la Convención Francesa impli-
caba un sistema parlamentario unicameral en el cual técnicamente no exis-
tía Poder Ejecutivo(1236). Dicha Convención estaba controlada, a su vez, por
ente corporativo menor, formado por miembros de la propia asamblea, de-
nominado Comité de Salvación Pública(1237), cuyo mandato podía ser revo-
cado en cualquier momento. Como resultado, la asamblea legislativa ca-
recía de control alguno y degeneró en un claro régimen dictatorial, basado
en una concepción errónea de la voluntad popular enraizada en una asam-
blea legislativa.
Los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fervientes par-
tidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aunque Rousseau
realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y
se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su
concepción del Estado como personificación de la voluntad abstracta de los
(1235) AA.VV. Historia Universal. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1984, p. 422.
(1236) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dictadura
parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cámaras asegura la
estabilidad del régimen, puesto que las dos cámaras pueden controlarse mutuamente. Sin em-
bargo, la bicameralidad no evitó la inestabilidad consustancial a la Tercera y Cuarta repúblicas
francesas.
(1237) La interdependencia entre ambos órganos permitió que el claro líder del Comité, Maximilien
de Robespierre, se convirtiera también en líder de la Convención Francesa y principal gestor
del Terror.
602
individuos, derivada de su concepción de voluntad general, así como sus

argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y re-
ligiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una
fuente de la ideología totalitaria.
El Directorio, la siguiente forma de gobierno republicano revolucio-
nario, fue un órgano ejecutivo del Gobierno republicano francés creado en
1795 de acuerdo con la Constitución promulgada por la Convención Nacio-
nal. Estuvo formado por cinco miembros elegidos por las dos cámaras de
la Asamblea Legislativa, controló el poder desde octubre de 1795 hasta no-
viembre de 1799. Cada director ocupaba el cargo de presidente durante tres
meses y se reemplazaba a uno de los miembros anualmente. Entre las figu-
ras que prestaron sus servicios en el Directorio se encontraban el vizconde
de Barras, Lazare Carnot, Joseph Fouché y Emmanuel Sieyès. La econo-
mía del Estado quedó tan debilitada debido a la incompetencia y corrupción
de este órgano que el Gobierno se declaró en quiebra a comienzos de 1796.
Desde este momento, el Directorio trató de recuperar su solvencia eco-
nómica mediante conquistas en el extranjero y situó a Napoleón Bonaparte
(posteriormente, Napoleón I), que había participado en la constitución del
Directorio, al mando de los ejércitos franceses en Italia. Napoleón consi-
guió varias victorias sucesivas que aumentaron su poder y prestigio, mien-
tras que la influencia del Directorio iba disminuyendo en el país.
La combinación de las derrotas en el exterior y de los levantamientos
contrarrevolucionarios en el interior había socavado la autoridad del Di-
rectorio en 1799, por lo que Bonaparte consiguió tomar el poder sin ape-
nas oposición el 9 de noviembre de ese año. Este hecho, que ocasionó la
caída del Directorio, se conoce como el golpe de Estado del 18 de bruma-
rio del año VIII, la fecha correspondiente del calendario republicano ins-
taurado en 1792.
Como resultado, la Asamblea terminó entregando el poder a los cón-
sules, cuyo exponente preclaro fue el propio Napoleón Bonaparte, nombra-
do primer cónsul, con poderes casi absolutos. Napoleón, tiempo después,
en 1804, se hizo nombrar emperador. Sin embargo, la situación de hege-
monía en Europa originó una guerra continental, la posterior desaparición
del Primer Imperio Francés y la restauración de la monarquía, en 1815, al
amparo de la misma Constitución. Si bien es cierto que volvió a haber re-
yes en Francia, también es verdad que en la conciencia del pueblo francés
existía un fuerte rechazo en contra de la monarquía. El sentimiento en di-
cha nación era, pues, absolutamente opuesto al existente en el Reino Uni-
do sobre el particular. La razón obvia era el absolutismo monárquico que,
603
como expresáramos en el capítulo primero, jamás existió en su real dimen-

sión en Gran Bretaña.
Hacia 1848 estalló una nueva Revolución, de dimensiones europeas
y de carácter social, que depuso, en principio definitivamente, a la dinas-
tía borbónica en Francia. Era este el inicio de la denominada Segunda Re-
pública, acompañada de una nueva Constitución, la misma que duró solo
cuatro años(1238). La Segunda República tuvo como primer y único Presi-
dente a Luis Napoleón, el mismo que se hizo nombrar emperador en Fran-
cia con el nombre de Napoleón III(1239), degenerando en el denominado Se-
gundo Imperio.
Napoleón III gobernó hasta 1870, año en que el desastre de la gue-
rra franco‑prusiana originó la caída del régimen y la aparición de la Ter-
cera República. Este régimen fue de carácter parlamentario y con un Eje-
cutivo monista, conformado por un jefe de Estado reducido a un simple
“equilibrador”(1240), que carecía propiamente de facultades de gobierno(1241).
Esto generó una gran inestabilidad producto del predominio de la asam-
blea. Lo que ocurría en Francia era que la normativa constitucional preten-
día asegurar la imposibilidad del establecimiento de un gobierno persona-
lista o una nueva dictadura, sea monarquía, imperio o república.
2.1. El asambleísmo francés

Conocido también como “Gobierno de asamblea” es una degeneración
del régimen parlamentario clásico(1242), por la cual el Parlamento monopo-
liza una porción sustancial del poder estatal, limitando seriamente el pa-
pel del jefe de Estado, y del Gobierno en general. Sus características, en el
caso francés, fueron:
a) Gran inestabilidad ministerial. Los gabinetes eran censurados y obli-
gados a dimitir si es que estos no se sometían al Parlamento(1243). A lo
largo de 65 años la Tercera República Francesa tuvo más de cien go-
biernos distintos.

(1239) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p. 480‑481.
(1240) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p., 482. PIZZORUSSO, Alessandro ‑ Lecciones
de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 35.
(1243) AA. VV. Historia Universal. Tomo II, p. 482; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. pp. 98-99;
PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. pp. 35-36.
604
b) El descrédito en el que cae la figura de la disolución del Parlamento. Si

bien es cierto el presidente podía disolver la Cámara Baja –la Asamblea
Nacional–, también es cierto que ningún Gobierno se atrevía a ejercer
dicha alternativa, en primer lugar, porque lo más lógico es que la nue-
va conformación sea muy similar a la anterior y en segundo término,
porque ni bien se instalase la nueva Cámara censuraría al gabinete y lo
obligaría a renunciar(1244).
El potencial perjuicio que podría generar una eventual disolución par-
lamentaria era muy superior el que generaba un parlamento recalcitran-
te y resultaba más cómodo el sometimiento a los designios de la Asam-
blea. Es así como la única disolución parlamentaria ocurrida bajo el
amparo de este régimen, en 1877, dio como resultado un Parlamento
adverso al jefe de Estado(1245).
c) Hipertrofia de los poderes del Parlamento francés, sobre todo los de
la Asamblea Nacional, poderes cercanos a los que alguna vez tuvo la
Convención. Entonces, para obtener gobiernos estables, era necesario
realizar alianzas entre partidos (“gabinetes conversados”), las cuales
solían ser muy frágiles y su poder muy efímero.
d) El multipartidismo, debido a la existencia de muchos partidos peque-
ños, los cuales debían ponerse de acuerdo para gobernar. Esto gene-
raba una seria inestabilidad política, agravada por un sistema electo-
ral basado en escrutinio uninominal, mayoritario por circunscripción
electoral.
e) Atrofia del Ejecutivo. Se observaba un jefe de Estado reducido al papel
de simple mediador y un gabinete que gobernaba temiendo ser censu-
rado y obligado a renunciar. Puesto que el presidente francés nombra-
ba al gabinete, se encontraba a merced del Parlamento y debía conciliar
con los partidos políticos que conformaban este, ofreciéndoles partici-
pación de sus representantes en el Gobierno a conformar(1246).
En 1940 feneció la Tercera República Francesa, como resultado de la
invasión nazi. Fue hasta 1946 que se instala la Cuarta República, a través de
una nueva Constitución, cuya finalidad era corregir la inestabilidad propia
del régimen anterior. La citada constitución racionalizó el parlamentarismo
(1244) DUVERGER, Maurice ‑ Ob. cit., p. 200.

(1245) El Mariscal Mac Mahon, quien fue Presidente de la República, recurrió al arbitraje electoral
para corregir una discrepancia con el Parlamento. El resultado fue tan desastroso, que se vio
obligado a renunciar. Al respecto: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones
Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, pp. 274‑275.
(1246) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp, 98‑99.
605
existente, a través de mecanismos como el del voto de investidura, por el

cual el gabinete debía solicitar la confianza al Parlamento al iniciar sus fun-
ciones, tal que la Asamblea se obligue a apoyarlo; a través de la mediati-
zación de la disolución de la cámara política, haciendo que esta solamente
pueda plantearse tras dos crisis ministeriales, sin que sea necesaria la con-
formidad del Senado, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia del
régimen constitucional anterior.
Sin embargo, el endémico multipartidismo francés, un Poder Ejecuti-
vo aún muy débil, así como la guerra fría y la crisis de Argelia generaron
el temor a la aparición de un régimen como el de la Tercera República, el
cual la opinión pública proscribía. De hecho, el régimen se mostraba espe-
cialmente inestable, puesto que entre 1946 y 1958 se formaron veinticin-
co gobiernos distintos(1247). Esta situación no encontraría una solución de-
finitiva, hasta que apareciese una figura cuya prestancia personal pudiese
crear poder a su alrededor(1248).
2.2. La Constitución de la Quinta República Francesa

El gran fortalecimiento de los poderes presidenciales puede observar-
se, de manera patente, en el siempre polémico artículo 16 de la Constitu-
ción de la Quinta República Francesa, el mismo que permite al presidente
asumir poderes extraordinarios ante situaciones extraordinarias o de urgen-
cia(1249). Justamente, la existencia de este artículo pretendía corregir las gra-
ves crisis que pudiesen surgir en el futuro, las mismas que en su momento
acabaron con los regímenes precedentes. En efecto, la Tercera República
no sobrevivió a la invasión alemana, de la misma forma que la Cuarta Re-
pública hubo de sucumbir ante la crisis de Argelia.
Otro ejemplo lo podemos encontrar en el fenómeno que aparece en la
Constitución francesa consistente en la existencia de facultades presidencia-
les que no requieren autorización ministerial (el refrendo típicamente parla-
mentario) para su ejecución. La discusión se centra en la cuestión respecto
(1247) SULEIMAN, Ezra N. “Presidencialismo y estabilidad política en Francia”. En: Las crisis del
Presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1997, p. 218.
(1248) PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. p. 35. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 110. Varios
Autores ‑ Historia Universal, p. 622.
(1249) Es necesario señalar que una interpretación incorrecta de este artículo generó la aparición en la
Constitución italiana, y de ahí, en todo el mundo, de facultades legislativas a favor del Poder
Ejecutivo, que este puede ejercer sin autorización previa del Parlamento. Semejante atribu-
ción, que se justifica en forma muy tenue en sistemas parlamentarios, carece de justificación
en regímenes presidenciales, donde sin embargo también se emplea la llamada legislación de
urgencia. Sobre el particular: GUZMÁN NAPURI, Christian. “¿Es realmente necesario que
el Gobierno legisle?”. En: Revista Jurídica del Perú. Editorial Normas Legales, Lima, 2001.
606
a la responsabilidad política. Ante la ausencia de refrendo no podría impu-

tarse la responsabilidad a los ministros del acto presidencial. Sin embar-
go, tampoco cabría imputar esta responsabilidad al presidente (no existe,
en ningún ordenamiento, la figura de la censura presidencial por parte del
Parlamento), razón por la cual se abre la puerta a posibles actos arbitrarios.
Además, el Parlamento francés no posee el monopolio legisferante. Se-
ñalamos esto por dos razones fundamentales: la primera, porque es posible
que el Poder Ejecutivo pueda emitir normas con rango de ley con ciertas
condiciones y en determinado supuestos, a través de esquemas de legisla-
ción delegada o de legislación de urgencia, a los cuales nos hemos referi-
do reiteradamente en este trabajo.
La segunda razón de la ausencia de monopolio legislativo respecto del
Parlamento se encuentra referida al hecho de que en la Constitución Fran-
cesa se ha limitado la posibilidad de emisión legal del Parlamento a supues-
tos enumerados taxativamente en el mismo texto constitucional. En conse-
cuencia, aquello no incluido como tema a ser regulado por el Parlamento
solo puede ser normado a través de la emisión de decretos o reglamentos
por parte del Poder Ejecutivo(1250).
No obstante todo lo antes indicado, sin embargo, la inclusión de elemen-
tos provenientes del régimen presidencial parece haber generado mayor es-
tabilidad al sistema. Ello porque permite que un ente con poder efectivo, en
este caso, el jefe de Estado, pueda actuar como árbitro para resolver conflic-
tos entre el primer ministro, que es quien gobierna, y el Parlamento.
Por otro lado, un efecto interesante del semipresidencialismo tiene que ver
con el hecho de que los partidos políticos, tradicionalmente muy atomizados e
inorgánicos, ante la obligación de generar candidatos de consenso como pre-
sidentes de la República los ha obligado a coaligarse, a generar consensos y
a generar, por lo menos electoralmente, un bipartidismo hegemónico, encua-
drado en términos de derechas e izquierdas, mayoría y oposición.
Es evidente, finalmente, que el semipresidencialismo de origen francés,
lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede más bien oscilar entre
gobiernos típicamente parlamentarios, cuando existe un gabinete de mayoría
parlamentaria, y autoritarismos presidenciales que se dan cuando el presiden-
te goza de mayoría en las cámaras. En consecuencia, algunos teóricos postu-
lan que el semipresidencialismo, tal como está diseñado, tiende a combinar
las deficiencias de ambos sistemas de gobierno. Ello se manifiesta en especial
607
en sistemas distintos al francés que manejaban o manejan esquemas simila-

res, como la Alemania de Weimar o el sistema portugués.
En 1986, después de que la coalición de fuerzas de derechas Unión del
Reagrupamiento y del Centro (URC), integrada por el RPR y la UDF, con-
siguiera una estrecha victoria en las elecciones para la Asamblea Nacio-
nal, Mitterrand –elegido presidente en 1981– eligió como primer ministro
a Jacques Chirac, líder del RPR y alcalde de París. Esta fue la primera vez
desde 1958 en que partidos opuestos gobernaban juntos en un denomina-
do gobierno de “cohabitación”. Sin embargo, Chirac perdió las elecciones
presidenciales de 1988 y Mitterrand eligió a su compañero socialista Mi-
chel Rocard como primer ministro, siendo la primera experiencia de este
tipo relativamente breve(1251).
Una situación interesante se dio en las elecciones presidenciales en Fran-
cia en el año 2002. El entonces Presidente de la República Jacques Chirac,
quien era presidente desde 1995, postuló a la reelección en el año 2002 te-
niendo como adversarios a su entonces primer ministro, el socialista Lionel
Jospin y un ultraderechista, Le Pen. Es necesario precisar que la última coha-
bitación se había iniciado en 1997 con la victoria electoral de los socialistas
y duró hasta el año 2002.
Este era el tercer caso de cohabitación en la Quinta República France-
sa, y la segunda que ocurría en la década del noventa, puesto que un periodo
anterior de cohabitación se había dado entre 1993 y 1995, en los últimos dos
años del periodo de Mitterrand y durante el gobierno de Édouard Balladur.
Ahora bien, la segunda vuelta presidencial, contra todo pronóstico, se de-
finió entre Le Pen y Chirac, con la lógica victoria de este último. Jospin de in-
mediato se vio obligado a renunciar a su cargo, dado su limitado apoyo popu-
lar, que se hizo evidente en las elecciones parlamentarias respectivas, en las
cuales la derecha obtuvo la mayoría parlamentaria que requería para gober-
nar. Es evidente que, en sistemas presidenciales o en los sistemas parlamen-
tarios puros, situaciones como las que venimos describiendo resultarían ser
por completo impensables, dada la conformación monolítica del Poder Eje-
cutivo en uno y otro caso.
Las reformas constitucionales del año 2008

Finalmente, en el año 2008 se aprobaron un conjunto de reformas cons-
titucionales en Francia, que pretenden fortalecer al Parlamento y generar
(1251) SARTORI, Giovani, Ob. cit., p. 139.
608
un mejor equilibrio de poderes. Se ha señalado que es la reforma más radi-

cal de la Constitución de Francia de la Quinta República, no solo desde el
punto de vista cuantitativo (más de la mitad de los artículos) sino desde un
punto de vista cualitativo, pretendiendo un Gobierno mejor controlado, un
Parlamento fortalecido y mayores derechos.
La primera de dichas reformas es la limitación al mandato del presi-
dente a tan solo dos periodos. Una segunda, la posibilidad de que el presi-
dente pueda dirigirse al Parlamento, lo cual se encontraba prohibido. Esta
última reforma en realidad parece dirigida a debilitar el papel del primer
ministro, aunque muestra más bien la necesidad de una mejor interacción.
Asimismo, la facultad de nombramiento del presidente se encuentra limi-
tada por la necesidad de que muchos de dichos nombramientos sean some-
tidos a la autorización del Parlamento.
Pero la reforma más importante para controlar al Presidente es el me-
canismo de control que se encuentra dirigido al artículo 16 de la Constitu-
ción francesa(1252). Este consiste en el control posterior que va a efectuar el
Consejo Constitucional ante el pedido el presidente de la Asamblea Nacio-
nal, el presidente del Senado, sesenta Diputados o sesenta senadores, tras
treinta días de ejercicio. Transcurrido sesenta días, el Consejo procederá de
oficio. Esta limitación permite el control de directo de estas facultades, que
siempre han generado controversia entre los especialistas.
Otra interesante limitación es la que se ha aplicado a la disposición
constitucional que permite comprometer la responsabilidad del Gobierno
ante la Asamblea Nacional para forzar la aprobación de una norma legal.
Este mecanismo, supuestamente excepcional, fue empleado muchas veces,
en especial por Michel Rocard, siendo necesario impedir que pueda apli-
carse en todos los casos.
3. EL CASO DE LOS DEMÁS REGÍMENES SEMIPRESIDEN-

CIALES
La doctrina moderna reconoce la existencia de un conjunto de regíme-
nes semipresidenciales tributarios o similares al sistema semipresidencial
francés, que resultan ser sumamente raros en el Derecho Constitucional
comparado, contrariamente a lo que se pueda suponer. De hecho, como ve-
remos más adelante, existen regímenes que pueden ser semipresidenciales
(1252) Sobre el particular: SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel J. “Actualidad política y constitucional

francesa (2007-2008): ¿Hacia la V República Bis?”. En: Teoría y Realidad Constitucional.
N° 22. UNED, Madrid, 2008, p. 465.
609
en el texto constitucional, pero que en la práctica funcionan como sistemas

parlamentarios.
3.1. La República de Weimar

Resulta interesante el análisis de la República de Weimar, régimen sur-
gido en Alemania tras la derrota de la misma en la Primer Guerra Mundial y
que dio lugar al Tercer Reich. El interés surge, del hecho de que dicho sis-
tema es el único de los que vamos a reseñar que actualmente no existe. Al-
gunos señalan que la Segunda República Española mostraba también este
sistema, lo cual es bastante discutible al no ser el presidente elegido por el
pueblo sino por las cortes ampliadas(1253). Asimismo, el régimen de Weimar
es importante por ser el primero que intenta coordinar elementos del siste-
ma parlamentario y del presidencial.
El sistema de la República de Weimar, implicaba un presidente elegido
por el pueblo, que debía servir de contrapeso al denominado Reichstag (o
cámara baja) y al gobierno que gozaba de la confianza de este último(1254). La
razón de ser del diseño estribaba en el hecho de evitar esquemas de asam-
bleísmo similares al francés. En consecuencia, era necesario darle al Presi-
dente determinados poderes especiales, en un sistema parlamentario atem-
perado por un presidente fuerte(1255).
El resultado de dicho esquema, único hasta ese momento en el mundo,
podía resultar complicado si el presidente y el Parlamento no llegaban a un
acuerdo respecto a quién debería gobernar. La República de Weimar, en-
tonces, tendía a mostrar los defectos del sistema presidencial, en especial,
la legitimidad dual y la posibilidad de que el presidente y el Gobierno pu-
diesen adquirir poderes arbitrarios. Si a ello le sumamos un sistema de par-
tidos sumamente fragmentado y una representación parlamentaria propor-
cional a ultranza era posible prever el fracaso del régimen.
Ello fue en efecto lo que ocurrió. La depresión económica mundial ini-
ciada en 1929 sumió a Alemania en una nueva crisis. En marzo de 1930, se
(1253) El régimen de la Segunda República Española era un parlamentarismo que mostraba algunas
atribuciones a favor del Presidente, de manera similar a lo que ocurre con la Italia actual. La
confusa atribución de competencias de dicha Constitución, así como el personalismo de Alcalá-
Zamora, primero de sus presidentes, han llevado a pensar a algunos que este era también un
régimen semipresidencial, lo cual consideramos incorrecto. Sobre el particular: VILLARRO-
YA, Joaquin Tomas. “Presidente de la República y gobierno: sus relaciones”. En: Revista de
Estudios Políticos N° 31-32. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 71 y ss.
(1254) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 112.
610
hizo cargo del gobierno el canciller Heinrich Brüning, apoyado por los po-
deres extraordinarios con que contaba el presidente Hindenburg. Brüning
hizo disminuir el gasto público y firmó en la Conferencia de Lausana (Sui-
za) un acuerdo que redujo de forma extraordinaria el pago alemán de las
reparaciones de guerra.
Sin embargo, la política deflacionista del canciller fue muy impopular
–dada la falta de apoyo del presidente y del Parlamento(1256)– y se vio obli-
gado a dimitir en mayo de 1932. El desorden provocado por el caos econó-
mico y político fue entonces aprovechado tanto por el Partido Comunista
Alemán como por el Partido Nacionalsocialista Alemán del Trabajo de Adolf
Hitler (el partido nazi), de tendencias nacionalistas y antisemitas extremas.
Las elecciones al Reichstag, celebradas en septiembre de 1930, habían
convertido al partido nazi en la segunda fuerza política del país y su popu-
laridad aumentó a medida que empeoraba la situación económica. Los na-
zis obtuvieron la mayoría en el Reichstag en los comicios de julio de 1932,
que fueron resultado de una disolución parlamentaria. Los políticos conser-
vadores –aliados de los nazis– persuadieron a Hindenburg para que situara
a Hitler al frente del gobierno, creyendo que podrían tenerle bajo control
dentro de un gabinete de coalición.
El presidente Hindenburg nombró canciller a Hitler el 30 de enero de
1933. Este último, una vez que gozó de mayoría parlamentaria, no tardó
en abolir el cargo de presidente y autoproclamarse Führer (conductor) del
Tercer Reich, poniendo así fin a la República de Weimar y al régimen por
ella creado. Los resultados posteriores son bien conocidos. Hitler llevó al
desastre a la nación alemana, como resultado de la derrota en la Segunda
Guerra Mundial.
3.2. El caso de Finlandia

Según la Constitución de 1919, Finlandia estaba dirigida por un presi-
dente, que era elegido a través del sufragio indirecto por un periodo de seis
años. Sin embargo, y desde 1988, el presidente finlandés es elegido por vo-
tación popular directa(1257). Si ningún candidato obtiene la mayoría abso-
luta, el presidente es elegido por un colegio electoral compuesto por 301
miembros elegidos a su vez por votación popular según un sistema de re-
presentación proporcional.
(1256) LINZ, Juan. “Democracia presidencial o parlamentaria ¿Qué diferencia implica?”. En: Las
crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 108.
611
El presidente a su vez nombra un gabinete denominado Consejo de Es-

tado, el mismo que se sujeta a la aprobación del Parlamento –que está for-
mado por una sola cámara– y que está encabezado por el primer ministro.
Este Consejo de Estado es el que ejerce en la práctica el Gobierno. Sin em-
bargo, el presidente goza de importantes poderes propios, que puede ejer-
cer incluso contra la voluntad del Gobierno(1258). Dirige la política exterior
y es Comandante en Jefe de las Fuerzas de Defensa.
Dichos poderes fueron reducidos de manera relativa en la reforma de
1988, en especial la facultad de disolver el Parlamento(1259), a lo que siguió
la reforma del año 2000, que ajustó los poderes del presidente. Ello gene-
ra que algunos autores excluyan a Finlandia de esta clasificación(1260). Sin
embargo, el esquema finlandés, que se muestra tan parecido al de Weimar
parece funcionar, por lo menos a primera vista, dado que permite concor-
dar la confianza parlamentaria con la confianza presidencial respecto a los
ministros que componen el Gobierno(1261).
3.3. El caso de Portugal

Portugal es, como resultado de la Constitución de 1976, una Repúbli-
ca encabezada por un presidente elegido democráticamente para un perio-
do de cinco años. El presidente de la República nombra al primer ministro,
que es el jefe administrativo oficial del país. El primer ministro, a su vez,
preside un gabinete formado por 15 ministros. Por otro lado, el Parlamen-
to unicameral, denominado Asamblea de la República, posee el poder le-
gislativo. Los miembros de la Asamblea son elegidos bajo un sistema de
representación proporcional y se mantienen en el cargo durante un perio-
do de cuatro años. La Asamblea tenía un total de 230 escaños a principios
de la década del noventa.
Ahora bien, si bien es cierto la reforma de 1982 redujo sustancialmente
los poderes del presidente no obstante su origen popular(1262) –poderes que
fueron establecidos originalmente a la francesa, con los problemas que ello
conllevaba–, el sistema sigue siendo semipresidencial. Ello ocurre dada la
elección democrática del presidente y el nombramiento del primer ministro

(1259) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 122.
(1260) COLLIARD, Jean-Claude. “El poder en el semipresidencialismo”. En: Cuestiones Constitu-
cionales. N° 20. UNAM, México, 2009, p. 87
(1261) LOEWENSTEIN, Karl ‑ Ob. cit., p, 113.
(1262) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University
Press, New York, 1992, pp. 64-65.
612
por parte de dicho presidente y el hecho de que dicho primer ministro se en-
cuentra encargado de la dirección de la Administración Pública.
Portugal, hoy en día es –entonces– un caso de semipresidencialismo
más bien débil(1263), en el cual, sin embargo, el presidente goza de un impor-
tante prestigio y de ciertas facultades constitucionales que le permite con-
vertirse en un verdadero árbitro(1264); pero que fue necesario controlar por
las dificultades que originaban sus facultades en la estabilidad del sistema
político portugués; varias de ellas provenientes de la transición democráti-
ca a la que se sometió dicho país como rezagos del autoritarismo existen-
te previamente.
El país se ha estado debatiendo, como gran parte de Europa, en una se-
ria crisis financiera. Esta generó en su momento una crisis política, al origi-
nar la dimisión del primer ministro José Sócrates en marzo de 2011 como
resultado del rechazo en el Parlamento de sus medidas a fin de solucionar la
crisis. Ello a su vez generó la disolución del Parlamento y la convocatoria a
elecciones, siendo sucedido por Pedro Passos Coelho, quien ocupa el car-
go hasta hoy, aplicando un programa más liberal que el de sus antecesores.
3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo

La antigua Unión Soviética, hasta fines de la década de 1980, poseía
un verdadero régimen de asamblea, donde el poder teóricamente recaía en
el Soviet Supremo, dirigido de manera directa y única por el denominado
Partido Comunista de la Unión Soviética. Sin embargo, era el presidium,
elegido por el Soviet Supremo, el que dirigía al país, sin que exista una dis-
tinción clara entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo(1265). Como resulta-
do, el régimen soviético se debía sustentar en un esquema eminentemente
autoritario. Dicho esquema fue copiado por casi todos los estados de la ór-
bita comunista, dada la compatibilidad de este sistema con la dictadura de
partido, tan común en dichos estados(1266).
Una vez caído el régimen comunista, y disuelta la URSS, se elaboró
una nueva Constitución. Como resultado de dicha norma, el Poder Ejecuti-
vo está encabezado por el presidente, elegido popularmente. El presidente,
a través de la Constitución de 1993, asumió numerosos poderes, actuando
(1263) Para algunos, a partir de 1982, el régimen de Portugal dejó de ser semipresidencial para con-
vertirse en un régimen parlamentario con presidente electo, como es el caso de Irlanda. Sobre
el particular: SARTORI, Giovanni - Ob. cit., p. 151.
(1264) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. pp. 100-101
(1265) DUVERGER, Maurice. Ob. cit.,, p. 448 y ss.
(1266) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 100.
613
como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y presidente del Conse-

jo de Seguridad, organismo encargado de la toma de decisiones relativas a
temas de defensa.
El presidente cuenta en especial con el poder de nombrar al primer mi-
nistro, pero siempre sujeto dicho nombramiento a la ratificación por parte
de la Duma, mediante un mecanismo de investidura típicamente parlamen-
tarista; si la Cámara rechaza la candidatura, el presidente tiene la posibili-
dad de disolverla y convocar nuevas elecciones.
Por otro lado, y como resultado de la Constitución de 1993, el cuerpo
legislativo nacional, esto es, la Asamblea Federal, consta de una estructu-
ra bicameral: la Duma y el Consejo de la Federación. Los 450 miembros
de la Duma son elegidos por sufragio universal, mientras que el Consejo
está compuesto por dos representantes de cada una de las 88 divisiones ad-
ministrativas que configuran la Federación Rusa. La Duma –que funciona
como una cámara baja– como lo hemos señalado, confirma el nombramien-
to, realizado por el presidente, de los primeros ministros. Los legisladores
elegidos en diciembre de 1993 ocupan el cargo solo durante un periodo de
dos años. A comienzos de 1996, y según promulgaba la Constitución, este
periodo se amplió hasta un plazo de cuatro años.
El esquema que venimos describiendo muestra en el papel un sistema
semipresidencial, con un presidente especialmente fuerte. De hecho, para
algunos autores, de entre las modalidades de semipresidencialismo, Rusia
representa el extremo fuerte, aún más que el sistema francés típico(1267), des-
de ya considerado sumamente dinámico. Sin embargo, no termina de que-
dar claro el rol del primer ministro como jefe de Gobierno. Pareciera ser
el segundo al mando, y quien reemplaza al Presidente en caso de ausencia.
A lo antes señalado hay que agregar que buena parte de los antiguos
países comunistas de Europa del Este y de las repúblicas que conforma-
ban la antigua Unión Soviética han adoptado constituciones más bien pre-
sidenciales, a diferencia de gran parte del resto de Europa, lo cual no deja
de ser interesante para el análisis que estamos realizando en el presente tra-
bajo. Sin embargo, dichos sistemas de gobierno no han mostrado una ade-
cuada estabilidad política.
La discutida dualidad en el Gobierno ruso ha llevado a algunos a sos-
pechar que estamos frente a un régimen presidencial antes que a un sis-
tema semipresidencial y que la tendencia del mismo se dirige hacia un
fortalecimiento de los poderes del presidente en especial ante una figura
(1267) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 148, n. 9.
614
especialmente importante como la de Vladimir Putin, cuando ocupaba di-

cho cargo. Sin embargo, en el año 2008 Putin fue sucedido por Dmitri Me-
dvédev, siendo designado el primero como presidente del Gobierno con un
respaldo muy grande del Parlamento, pero manteniendo la dirección de la
política de gobierno. Posteriormente, Putin fue nuevamente elegido presi-
dente de Rusia, cargo que ostenta hasta hoy.
Lo antes señalado muestra en la práctica una verdadera dualidad del Po-
der Ejecutivo. De hecho, se afirma que el centro del Ejecutivo se ha trasla-
dado de la jefatura de Estado a la jefatura de Gobierno solo por el hecho de
que es Putin quien ha cambiado de cargo. Lo más interesante es que el pre-
dominio del primer ministro no se ha generado como resultado de una co-
habitación –como ocurre en Francia, como se ha señalado– sino más bien
como resultado de la conservación de la hegemonía de Putin(1268).
3.5. Los semipresidencialismos aparentes

Existe un conjunto de regímenes políticos que se asemejan sospecho-
samente al semipresidencialismo, pero que en el papel o en el diseño son
más bien de naturaleza distinta, sea porque tienden claramente al parlamen-
tarismo o porque son en realidad regímenes presidenciales. Nos referimos
en particular a Austria, Bulgaria, Irlanda, Islandia y Sri Lanka, no obstan-
te que algunos de dichos sistemas han sido incorporados erróneamente por
algunos autores a esquemas semipresidenciales, no obstante la elección po-
pular del jefe de Estado.
Lo antes indicado nos lleva a afirmar que el semipresidencialismo de-
pende más de los poderes efectivos de los que goza dicho jefe de Estado que
del hecho de que el mismo sea elegido por el pueblo. Como resultado, los
regímenes semipresidenciales son más raros de lo que se cree, siendo mu-
cho más comunes los países con sistemas parlamentarios o presidenciales.
El caso de Austria
Si bien es cierto, Austria muestra en el papel un diseño semipresiden-
cial, dada la elección popular del presidente en un esquema muy parla-
mentario lo que podría mostrar dualidad en el Poder Ejecutivo; en la prác-
tica, sin embargo, los partidos políticos le han dado al jefe de Estado un
(1268) PIZARRO MARÍN, José Antonio. “Las ambigüedades del régimen semipresidencial: La
Experiencia de la Federación de Rusia”. En: Revista de Derecho UNED, N° 5. UNED,
Madrid, 2009, p. 427.
615
rol más bien decorativo, no obstante los poderes que la norma constitucio-
nal le reconoce(1269).
Curiosamente, la práctica política ha transformado el régimen en un
parlamentarismo similar al esquema alemán actual, en el cual el grueso de
los poderes le corresponden al primer ministro, puesto que el rol mediador
del presidente ha sido reducido a su mínima expresión dada la existencia
de partidos que pueden enfrentar cualquier interferencia del presidente(1270),
lo cual se manifestó en particular en 1999 cuando el presidente Klesti in-
tentó evitar una coalición, la cual se generó de todas maneras(1271). Nos en-
contramos entonces ante un interesante caso de mutación constitucional, a
la cual nos hemos referido en el primer capítulo de este libro.
El caso de Bulgaria
Habíamos señalado que la mayoría de los países de Europa del Este
tienden, en los hechos y normativamente, a un presidencialismo parlamen-
tario. En buena cuenta, la norma en estos países es la existencia de un pre-
sidente muy fuerte, que coexiste con un primer ministro, que si bien es cier-
to debe gozar de confianza parlamentaria, en la práctica no gobierna(1272).
De entre los países del Este de Europa, Bulgaria posee rasgos tan par-
lamentarios que a algunos los ha llevado a pensar que es en realidad un sis-
tema semipresidencial. Sin embargo, a Bulgaria le sigue faltando uno de
los elementos fundamentales del semipresidencialismo, que es la dualidad
del Poder Ejecutivo. El Presidente de la República sigue siendo jefe de Es-
tado y jefe de Gobierno a la vez.
El caso de Irlanda
El caso irlandés es muy curioso. Si bien es cierto la Constitución esta-
blece que el presidente es elegido por sufragio universal, no establece ningún
poder especial en su favor(1273). Según la Constitución irlandesa, un gabine-
te de gobierno de unos quince miembros tiene el Poder Ejecutivo, siendo
responsable ante la Cámara de Representantes (en gaélico, Dáil Éireann).
(1269) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 314. SARTORI, Giovani, Ob. cit., pp. 143-144.
(1270) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 71-72.
(1271) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. p. 89.
(1272) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. “Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva
comparada”. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid,
1997, p. 189.
616
Por otro lado, un primer ministro es el jefe del gobierno, nombrado por
el presidente tras su nominación en la Cámara. En el papel, y en la práctica,
entonces, Irlanda es un sistema enteramente parlamentario en el cual el presi-
dente cumple un rol meramente decorativo(1274), similar al de un monarca eu-
ropeo o al de presidentes de sistemas parlamentarios, como el de Italia o Ale-
mania(1275). Es preciso señalar que ello proviene principalmente del hecho de
que el Presidente de Irlanda ha heredado los poderes del Monarca del Reino
Unido luego de su independencia, no obstante que dicho país formalmente
constituye una república.
El caso de Islandia
Asimismo, Islandia muestra una situación similar a la de Austria. El pre-
sidente es elegido por el pueblo y posee poderes importantes, pero los mismos
no se ejercen debidamente. El jefe del Estado de Islandia es el presidente,
que se elige cada cuatro años por sufragio universal por los habitantes ma-
yores de 18 años. La Constitución confiere el Poder Ejecutivo al presiden-
te y a un Consejo de Ministros, aunque en la práctica es solo este último el
que ejerce el poder ejecutivo. El primer ministro dirige el gabinete, que es
responsable ante el Parlamento.
Por añadidura, la Constitución de Islandia es bastante flexible, pues
puede modificarse mediante una mayoría simple, hecho que permite que
el sistema de partidos pueda modificar fácilmente el esquema de equilibrio
de poderes(1276) y que exista un esquema de revisión judicial débil. Como
resultado, en la práctica el sistema islandés funciona como un parlamenta-
rismo puro(1277).
El caso de Sri Lanka

Finalmente, Sri Lanka es en realidad un régimen presidencial, no obs-
tante la existencia de un consejo de ministros y un primer ministro a la ca-
beza. El jefe de Estado y de Gobierno es un presidente elegido directamen-
te para un periodo de seis años. El presidente nombra al primer ministro y
a los miembros del Gobierno y tiene la autoridad de disolver el Parlamen-
to, con lo cual funciona como un presidencialismo híbrido, parecido al que
existe en algunos países latinoamericanos.

(1275) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit., p. 88
(1276) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 72. SARTORI, Giovanni. Ob. cit.,
pp. 143-144.
617
El sistema muestra, en consecuencia, un Ejecutivo monista y una con-

dición muy fuerte del Poder Ejecutivo, elementos ausentes en el semipresi-
dencialismo, no obstante la existencia de voto de censura(1278). El sistema de
Sri Lanka es en realidad un régimen presidencial con incrustaciones parla-
mentarias. Si llegáramos a clasificar a este diseño como semipresidencial,
podríamos hacer lo propio con el Perú y otros regímenes latinoamericanos,
lo cual es por completo absurdo.
4. LA FUNCIONALIDAD DEL SEMIPRESIDENCIALISMO

Como lo hemos señalado, los regímenes mixtos que venimos descri-
biendo muestran ciertas complicaciones que es preciso apuntar, al nivel de
su aplicación a sistemas políticos que aún no poseen dichos regímenes y
respecto de los cuales se está discutiendo su implantación, como es el caso
de varios países latinoamericanos, entre ellos el Perú.
En primer lugar, los regímenes semipresidenciales se caracterizan por
establecerse a partir de regímenes parlamentarios más bien clásicos, carac-
terizados por una gran inestabilidad política y a partir del fortalecimien-
to de la figura del presidente(1279). Esta inestabilidad provenía indiscutible-
mente de la debilidad del Gobierno y del multipartidismo imperante en los
parlamentos de dichos países.
En tal sentido, la aplicación del sistema semipresidencial a esquemas
presidenciales, en el entendido que dichos esquemas sean atenuados o no,
se nos muestra muy complicada. Los sistemas semipresidenciales implican
un evidente fortalecimiento de la figura del jefe de Estado a través de su
elección popular y la asignación de determinadas facultades de gobierno,
fortalecimiento que en los sistemas presidenciales puede generar aún más
complicaciones que las señaladas en el presente trabajo.
Asimismo, y como lo hemos señalado tangencialmente, el sistema se-
mipresidencial nos permite situaciones en las cuales el Poder Ejecutivo pue-
de estar dominado por dos partidos distintos, que incluso podrían resultar
antagónicos. En esta situación, los conflictos al interior de dicho organis-
mo no son pocos, en especial si el régimen es sumamente multipartidario.
En un sistema presidencial, el conflicto es entre presidente y Parlamento;
en el semipresidencialismo, el conflicto puede generarse entre el presidente
(1278) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 65-66. SARTORI, Giovanni.
Ob. cit., p. 146.
(1279) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 153 y ss. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 117 y ss.
618
y el primer ministro apoyado en el Parlamento, lo cual para algunos auto-

res sería lo mismo(1280).
En el caso francés, y en el ámbito de la representación parlamentaria,
se combina en cierta medida la elección mayoritaria a doble vuelta con la
representación proporcional –en el caso del senado–, lo cual permite en la
práctica una corrección importante al sistema que venimos anotando(1281).
Sin embargo, dicha estabilidad no se observa de la misma manera en siste-
mas como el portugués o el finlandés.
El semipresidencialismo, como lo hemos indicado, combina elementos
diversos del sistema presidencial y del sistema parlamentario. En tal senti-
do, el semipresidencialismo puede transformarse sucesivamente en un es-
quema parlamentario puro o en un esquema típicamente presidencial(1282).
Cuando el presidente carece de mayoría en las cámaras, se encuentra obli-
gado a conformar un gabinete que represente a las fuerzas políticas del
Parlamento y ello lo reduce a un simple mediador casi al nivel de los par-
lamentarismos republicanos europeos, dándose la ya mencionada cohabi-
tación(1283). El costo político de esta situación puede ser muy alto, en parti-
cular si el sistema electoral impide la formación de mayorías. En este caso,
además, queda claro que el peso político recae sobre el primer ministro y
no sobre el presidente.
Por otro lado, cuando el presidente goza de dicha mayoría parlamen-
taria (en especial, en la Asamblea Nacional), su primer ministro pertenece
a su partido. Como el presidente es el líder de dicho partido, lo más pro-
bable es que el presidente gobierne sin influencia clara de ninguno de los
otros entes estatales, lo cual lleva al régimen más bien hacia esquemas tí-
picamente presidenciales. Esto deja clara la ambigüedad a la que está so-
metido el régimen semipresidencial, donde el poder político no se compar-
te, como podría pensarse equivocadamente, sino que oscila entre los dos
miembros del Ejecutivo dual propio del sistema.
Como resultado, los sistemas semipresidenciales, lejos de combinar
las ventajas de los regímenes presidencial y parlamentario, en ocasiones
muestran las falencias de ambos, de manera simultánea e incluso alternati-
va. La eficiencia del sistema, medida en función de los costos de toma de

(1281) A ello debemos agregar el hecho de que la cohabitación comienza a convertirse en una situación
más o menos común, por lo menos desde la década de los noventa, con lo cual la corrección
podría resultar más que discutible.
619
decisión que conjura, se encontraría seriamente comprometida. Finalmen-

te, en supuestos en los cuales no existen mayorías parlamentarias claras, el
sistema puede degenerar en esquemas de ingobernabilidad, tal como en el
caso de existir aquellas, el régimen puede convertirse en la práctica un au-
toritarismo de tipo presidencial.
5. EL PARTICULAR CASO DE ISRAEL

Un caso sumamente particular es el de Israel. En este sistema, el jefe del
Estado, el presidente, se elige para un periodo de cinco años y sus poderes se
encuentran muy limitados. El principal cuerpo ejecutivo del país es un gabine-
te de unos 25 ministros encabezado por el primer ministro, con lo cual Israel
muestra un esquema fundamentalmente parlamentario, en el cual se muestra
un Poder Ejecutivo claramente dual. El gabinete se mantiene mientras tenga
el apoyo del cuerpo legislativo. El órgano legislativo de Israel, o Kneset, es un
cuerpo unicameral de 120 miembros elegidos por cuatro años según un siste-
ma de representación proporcional. El Parlamento posee el poder de hacer di-
mitir al primer ministro, mientras que este puede disolver el Parlamento(1284).
Sin embargo, en las elecciones nacionales de 1996 el primer ministro se
eligió por votación popular al mismo tiempo que el Parlamento. Ello signi-
fica que el ejercicio del poder de remoción por parte de cualquiera de los or-
ganismos ante, citados implica la celebración de nuevas elecciones(1285). Este
esquema convierte el sistema israelí en una suerte de semiparlamentarismo
mixto, que se encontraría aún más al medio del espectro que estamos descri-
biendo incluso que los sistemas netamente semipresidenciales. De hecho, el
primer ministro funciona prácticamente como un presidente susceptible de
ser censurado y capaz de disolver el Parlamento. Este mecanismo fue aboli-
do en 2001 por los múltiples problemas que generaba.
La eficiencia del régimen israelí todavía se encuentra en discusión. La
inestabilidad política propia de la región y la turbulencia del Medio Orien-
te impiden un análisis profundo. En las elecciones celebradas en mayo de
1996, Simón Peres resultó derrotado por el candidato derechista del Likud,
Benjamín Netanyahu, por un estrecho margen de votos. Ello implicó difi-
cultades en el proceso de paz seguido con la Autoridad Palestina, presidi-
da por Yaseer Arafat.
A comienzos de 1998, la coalición gubernamental salvó por un estre-
cho margen el voto de censura promovido por la oposición parlamentaria.

620
El manejo del conflicto palestino provocó una grave crisis política en 1998
ante la incapacidad del primer ministro para alcanzar un acuerdo de paz defi-
nitivo con los palestinos. La Kneset decidió su autodisolución y la convoca-
toria a elecciones para el mes de mayo de 1999, en las que se elegiría, por se-
parado, al nuevo primer ministro y a los componentes de la nueva legislatura.
Sin embargo, el triunfo correspondió al candidato laborista, Ehud Barak,
un general retirado que prometió una paz estable. El nuevo primer ministro
formó un gobierno de coalición que contó con el respaldo de un Parlamen-
to de izquierda, en el que los pequeños partidos se constituyeron en árbitros
de la situación frente a la evidente pérdida de votos de las grandes formacio-
nes, en particular del Likud. Las elecciones de febrero de 2001, sin embargo,
mostraron el fracaso de la gestión de Barak, que no había podido cumplir sus
promesas de 1999, no había firmado ningún acuerdo de paz y, más aún, deja-
ba al país en serios problemas con sus vecinos.
Posteriormente, Ariel Sharon asumió el mando de Israel, en una compli-
cada crisis que no es capaz de resolver si no es a través de la presión interna-
cional. Su mandato fue ratificado en las elecciones del año 2003, careciendo
de mayoría parlamentaria, debiendo conformar las acostumbradas coalicio-
nes. En 2005 disolvió el Parlamento, lo cual a la larga generó que terminase
apartándose de su partido. Poco después, a principios de 2006, sufrió una gra-
ve hemorragia cerebral, falleciendo a principios de 2014.
Fue sucedido por Ehud Olmert, el mismo que se mantuvo en el poder has-
ta 2009, rodeado de acusaciones de corrupción, encontrándose actualmente
incurso en varias investigaciones, las mismas que lo obligaron a renunciar.
Fue reemplazado de manera interina por Tzipi Livni, quien no consiguió con-
formar un gabinete, debiéndose convocar nuevamente a elecciones, tan solo
cinco meses después de las anteriores. El Likud obtiene mayor apoyo en el
Gobierno, a través de coaliciones, que el Kadima de Livni, no obstante haber
ganado las elecciones, lo cual abre las puertas al retorno al poder de Benjamín
Netanyahu, siendo designado por el presidente Shimon Peres.
Como podemos observar, el problema con el régimen israelí es la evi-
dente falta de coherencia del sistema, que mezcla instituciones sin mayor
sustento(1286). El primer ministro puede disolver el Kneset, pero ello acarrea
(1286) Curiosamente, algunos partidarios del presidencialismo clásico utilizan el régimen israelí como
un ejemplo de mecanismo que pueda corregir los problemas que genera la rigidez de dicho
sistema de gobierno, sin notar que el régimen israelí es en realidad un híbrido difícilmente
clasificable como una modalidad de régimen presidencial. MAINWARING, Scott y SHUGART,
Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en América Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002,
p. 47.
621
la pérdida de su cargo. Y viceversa, la censura al primer ministro implica la

disolución del Parlamento y obliga a nuevas elecciones para ambos orga-
nismos. El esquema israelí genera un primer ministro atado, por un lado, al
apoyo electoral, pero por otro lado, con la posibilidad de que no posea una
mayoría parlamentaria o una coalición que lo apoye, que incluso puede ha-
cerle la vida imposible sin necesidad de censurarlo(1287).
En los sistemas parlamentarios puros o racionalizados, el primer minis-
tro se mantiene en el poder mientras la mayoría o la coalición de gobierno
lo apoyen. La censura contra él va a generar únicamente su reemplazo por
otro primer ministro que posea confianza parlamentaria. La censura contra
el primer ministro israelí, sin embargo, genera una crisis de conjunto. Por
un intento de asegurar estabilidad política a través del voto popular se ha
incrementado más bien el riesgo de esquemas rígidos, defecto propio del
presidencialismo. En consecuencia, el régimen israelí no resulta ser, en ab-
soluto, una alternativa que pueda tomarse en cuenta seriamente.
6. EL PRESIDENCIALISMO ALTERNATIVO
El destacado constitucionalista y politólogo Giovanni Sartori ha pro-
puesto una figura sumamente interesante que cabría analizar en el presen-
te trabajo a fin de favorecer la formación de gobiernos estables y eficientes
en el contexto que estamos trabajando. Este esquema es denominado por
su autor presidencialismo alternativo, dentro de una concepción más bien
mixta de los sistemas de gobierno(1288).
El sistema propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de ma-
nera alternada o intermitente, donde la idea básica es tener un sistema par-
lamentario estimulado o castigado, de manera alternativa, por el despla-
zamiento del presidente o por el reemplazo por este. Es decir, mientras el
sistema parlamentario funcione, se le deja en paz; si no funciona, el siste-
ma deviene en presidencial.
Y es que, según Sartori, el parlamentarismo y el presidencialismo fun-
cionan impulsados por un solo motor(1289). Los sistemas mixtos, a su vez,
funcionan con dos motores, pero de manera simultánea, de tal suerte que
no siempre podrían funcionar de manera coordinada. Sartori propone en-
tonces que puedan funcionar ambos motores, pero de manera alternada.
(1287) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 133 y ss.

(1288) Ibídem, p. 168 y ss.
(1289) Ibídem, p. 168.
622
Ahora bien, Sartori señala que si bien es cierto la base del esquema que
propone es el parlamentarismo, nada obsta para que el mismo pueda apli-
carse a sistemas presidenciales que no funcionan no obstante los correcti-
vos que se hayan aplicado. El autor señala que los sistemas presidenciales
tienen dos opciones: el semipresidencialismo de tipo francés, que no fun-
ciona en escenarios multipartidistas, o un sistema parlamentario que se co-
rrija a sí mismo, a través de un esquema de alternancia.
La propuesta de Sartori implica que legislatura y presidente sean elegi-
dos por el pueblo, de manera simultánea. El presidente, no obstante su le-
gitimidad democrática, sería el típico presidente parlamentario, a la usanza
del esquema austriaco, puesto que el Parlamento podría nombrar al gobier-
no. Hasta aquí, el sistema es propiamente parlamentario. Sin embargo, si
el esquema parlamentario no funciona, se transforma en uno presidencial,
en donde el presidente elegido por el pueblo se transforma en el presiden-
te monista de un sistema presidencial, jefe de Estado y jefe de Gobierno a
la vez, con el poder de nombrar y remover a discreción a los miembros del
gabinete(1290).
Las debilidades de la propuesta descrita por Sartori

No obstante lo interesante de la propuesta de Sartori, es preciso no-
tar algunas debilidades que notamos en la misma, que podría hacer difícil
su puesta en práctica. En primer lugar, Sartori parte de una premisa erró-
nea: no es correcto afirmar que el sistema presidencial posea un solo mo-
tor. De hecho, uno de los principales problemas del presidencialismo es la
existencia simultánea de dos organismos estatales elegidos por el pueblo
–Congreso y Gobierno–, sin que exista mecanismo alguno para corregir los
posibles impasses que puedan surgir si es que ambos se consideran depo-
sitarios de la voluntad popular de manera simultánea.
Ahora bien, la propuesta de Sartori, si bien corrige el problema de los
excesos parlamentaristas y conjura el riesgo de la inestabilidad generada
por un parlamento que no ejerce sus funciones adecuadamente, no impide
que el periodo presidencialista devenga en autoritario, ni impide todos los
problemas que genera la legitimidad dual, situación a la cual Sartori no pa-
rece haber tomado en cuenta en su propuesta(1291).
(1290) Ibídem, p. 170.

(1291) Importantes críticas al sistema propuesto por Sartori pueden encontrarse en: VALADÉS,
Diego. El control del poder. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1998,
pp. 408-409.
623
Por otro lado, Sartori pretende limitar de inicio los poderes presi-
denciales de un presidente elegido democráticamente. Los ejemplos de
Austria, Irlanda o Islandia –a los cuales ya nos hemos referido– son tan
peculiares en el Derecho Constitucional comparado que se nos antojan
irrepetibles. Solo uno de ellos, que es el caso de Irlanda, incorpora cons-
titucionalmente un presidente típicamente parlamentario, que es elegido
por el pueblo. En los otros dos casos, la práctica política, y no la norma
constitucional, son los que han relegado al presidente a un rol decorativo.
Ahora bien, en el resto de los países –sean americanos, europeos o asiá-
ticos– en donde el presidente es elegido por el pueblo, este goza de am-
plios poderes para gobernar.
En los regímenes presidenciales latinoamericanos la situación que ve-
nimos describiendo se agrava sustancialmente. Si bien la aplicación del di-
seño que propone Sartori resulta difícil en contextos como el europeo, re-
sulta aún más difícil en contextos como el latinoamericano, en el cual los
poderes presidenciales no provienen únicamente del texto constitucional,
sino de la práctica política concreta(1292).
En otras palabras, un presidente latinoamericano, que es elegido por el
pueblo, y que a su vez no goce de poderes constitucionales, gozará de di-
chos poderes en la práctica. Ello ocurre dada la situación existente, oscilan-
te entre dictaduras y regímenes presidenciales con predominancia del Go-
bierno(1293). Como resultado, el sistema seguirá siendo presidencial.
7. EL MODELO CONSENSUAL DE DEMOCRACIA

En el capítulo sobre presidencialismo hemos tratado sobre gobiernos
unificados y gobiernos divididos. En este orden de ideas, es preciso indicar
que en el parlamentarismo también es común la existencia de gobiernos di-
vididos. De hecho, dado que ello no puede evitarse constitucionalmente, el
sistema pretende generar paliativos a efectos de dicho gobierno dividido.
El único modelo parlamentario que asegura gobiernos unificados es el
Westminster, o Gobierno de gabinete, que existe propiamente únicamen-
te en el Reino Unido(1294). Barbados es una sociedad sumamente homogé-
nea y Nueva Zelanda se ha apartado del modelo desde que trasladó hacia
(1292) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979.
Ital Perú S.A., Lima, 1980, p. 253 y ss. Es necesario señalar que este último autor resulta ser
un ferviente defensor del presidencialismo.
624
esquemas proporcionales su sistema electoral. A ello nos hemos referido

con amplitud líneas arriba.
El resto de la Commonwealth tiene sistemas parlamentarios semejantes,
sin que los mismos puedan ser considerados regímenes de gabinete. Para
asegurar la existencia de gobiernos unificados, se requiere de sistemas bi-
partidistas y de disciplina partidaria, a fin de asegurar una adecuada alter-
nancia en el poder. Por otro lado, y como lo hemos señalado reiteradamen-
te, el riesgo de gobiernos unificados, incluso en el parlamentarismo, es la
personalización del poder y el efecto todo a ganador.
Para algunos autores, incluso, el esquema de gobierno unificado se en-
cuentra en contra de la democracia, puesto que permite el gobierno de la
mayoría con exclusión de la minoría, lo cual evidentemente vulnera el prin-
cipio fundamental de dicha institución. En el modelo Westminster se dice
que dicha dificultad está paliada por la homogeneidad que caracteriza a las
sociedades en las que se aplica.
El modelo genera claras dificultades cuando se aplica a sociedades he-
terogéneas, en las cuales los partidos políticos manejan ideologías más bien
distintas. El resultado evidente será el de la dictadura de la mayoría. Curio-
samente, similar situación se da en sistemas presidenciales en los cuales el
esquema es más bien unificado y no dividido.
En consecuencia, se señala, el gobierno de coaliciones puede generar
efectos beneficiosos. Algunos autores señalan que ello permite que de ahí se
genere la denominada democracia consensual, en la cual se permite que los
partidos puedan compartir el Poder Ejecutivo. Mientras más amplia sea la
coalición, mejores resultados se obtendrán en el ámbito de la eficiencia so-
cial, puesto que mayor cantidad de intereses se verán representados. Ejem-
plos interesantes de estos esquemas de democracia consensual son Suiza,
Bélgica y la Unión Europea(1295).
El modelo consensual se caracteriza, en primer lugar, por permitir la
distribución del poder e impedir que el mismo se acumule en manos de un
solo detentador, hecho de ineludible importancia. El modelo consensual
hace posible, por otro lado, que el Gobierno y el Parlamento se encuentren
obligados a actuar de manera concertada, fenómeno que no encontramos en
los sistemas propios de la democracia mayoritaria. En tal sentido, la exis-
tencia de democracia consensual en los sistemas presidenciales se muestra
muy difícil, en tanto la elección del presidente es por esencia mayoritaria,
625
lo cual fortalece nuestra posición en el sentido de preferir sistemas mixtos

al parlamentarismo puro.
Asimismo, el modelo consensual permite su aplicación incluso en si-
tuaciones multipartidistas, en situaciones en las cuales no exista un partido
con una mayoría clara. Ello se debe a la existencia de sociedades plurales
y heterogéneas, donde un modelo centralizado como el Westminster sería
altamente ineficiente. Las diferencias en dichas sociedades provienen no
solamente de factores meramente políticos, sino también de elementos so-
cioeconómicos, religiosos y raciales(1296).
8. CONCLUSIONES
La puesta en práctica de regímenes de tipo mixto podría, a primera vista,
conjurar muchas de las dificultades que encontramos en el presidencialis-
mo y en el parlamentarismo. Ahora bien, como se ha visto en el presente
capítulo, el primer problema que genera el semipresidencialismo –régimen
mixto por excelencia– es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo coe-
xistan dos magistraturas de origen partidario distinto, pues la elección se-
parada del presidente y el Parlamento permitiría que el Presidente de la Re-
pública pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer
ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cámara que no ne-
cesariamente posee mayoría presidencial. De hecho, en Francia, por ejem-
plo, ha sido muy común observar el fenómeno al que hacemos referencia,
denominado genéricamente cohabitación.
Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencia-
lismo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (de-
nominada genéricamente asambleísmo) a través de un fortalecimiento,
a veces excesivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y del
presidente en particular. Es evidente, entonces, que el semipresidencia-
lismo, lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede más bien
oscilar entre gobiernos típicamente parlamentarios, cuando existe un
gabinete de mayoría parlamentaria y autoritarismos presidenciales que
se dan cuando el presidente goza de mayoría en las Cámaras. En con-
secuencia, los regímenes mixtos tienden a combinar las deficiencias de
ambos sistemas de gobierno.
Un caso muy particular es el de Israel, que algunos autores han consi-
derado como una propuesta atendible. Sin embargo, es un esquema que no
ha mostrado eficiencia y que no permite verdadera estabilidad. Finalmente,
626
la denominada democracia consensual es una alternativa a tomar en cuenta,

pero que solo es posible en esquemas racionalizados de presidencialismo o
parlamentarismo, que hemos esbozado de manera exhaustiva.
Otra propuesta de tipo mixta que es pertinente analizar es la señalada por
Giovanni Sartori y que él denomina presidencialismo alternativo. El sistema
propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de manera alternada o in-
termitente, donde la idea básica es tener un sistema parlamentario estimula-
do o castigado, de manera alternativa, por el desplazamiento del presidente
o por el reemplazo por este. Sin embargo, incluso un esquema tan interesan-
te como el señalado por Sartori adolece que serias debilidades que hemos se-
ñalado explícitamente en su momento.
627
Capítulo XVII
LAS PECULIARIDADES
DEL RÉGIMEN POLÍTICO PERUANO
Capítulo XVII
LAS PECULIARIDADES
1. EL PECULIAR SISTEMA POLÍTICO PERUANO

El sistema peruano, en su esquema híbrido, parece ser, en Latinoamé-
rica, el régimen que ha incorporado más instituciones derivadas del siste-
ma parlamentario. El régimen predominante ha oscilado entre los matices
de un presidencialismo más o menos atenuado, y además en múltiples oca-
siones se ha ubicado dentro de distintos niveles que podemos encontrar en-
tre la democracia y la dictadura.
Es necesario señalar que en el Perú ha existido siempre la necesidad
de controlar el poder presidencial, recogiéndose con cierto temor el siste-
ma presidencial puro o clásico, de derivación norteamericana. Sin embar-
go, el resultado, en los textos constitucionales y en la realidad política ha
sido siempre una asignación de poder significativamente grande a favor del
presidente de la república en desmedro de otros organismos del Estado y
en particular, del Congreso.
La Carta de 1933 es considerada la norma constitucional en el Perú que
incorpora mayores elementos provenientes del régimen parlamentario a fin
de reducir el poder presidencial. Como lo señaláramos anteriormente, el ré-
gimen previsto en el Perú es del tipo presidencial muy atenuado median-
te la inclusión de ciertos mecanismos integradores, propios del parlamen-
tarismo; es decir, existía un jefe de Estado con poderes de tal, pero existía
también un Consejo de Ministros responsable políticamente de los actos
del Poder Ejecutivo y por ello susceptible al control del Congreso, el cual
podía hacer efectiva dicha responsabilidad vía los votos de rechazo de mo-
ción de confianza y de censura.
631
Dentro del Derecho comparado el único caso que podía considerarse

más o menos cercano al que comentamos, en el momento de la puesta en
vigencia de la constitución materia de análisis, era la Constitución alema-
na de Weimar de 1919(1297), e incluso el régimen de Austria. La diferencia
principal del sistema peruano con los modelos antes señalados era la evi-
dente tendencia de ellos hacia el semipresidencialismo, toda vez que exis-
tía un Ejecutivo dual, en el cual el Presidente de la República era elegido
por el pueblo. De la evolución del constitucionalismo peruano, entonces,
resultó un régimen híbrido, impuro, que participa del parlamentarismo y
del presidencialismo(1298). Es necesario precisar que este diseño generó no
pocos inconvenientes durante su vigencia.
La Carta de 1979 se mantuvo en la línea de las normas constitucionales
anteriores, fortaleciendo plausiblemente la figura del Presidente de la Repú-
blica. La Constitución que venimos describiendo estableció un régimen de
origen presidencial, con gran poder del Presidente de la República, pero que
a la vez incluye instituciones propias del parlamentarismo, como son el Con-
sejo de Ministros, la censura ministerial, la interpelación, la responsabilidad
ministerial y la disolución parlamentaria, esta última incorporada por la norma
que venimos comentando y aplicable únicamente a la Cámara de Diputados.
La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitución de 1979
y lo plasmado en otros regímenes de tipo parlamentario o semipresiden-
cial radica en la evidente ausencia del denominado ejecutivo dual. El Pre-
sidente de la República en el Perú es claramente jefe de Estado y de jefe de
Gobierno a la vez, con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y rea-
les, que ello implica(1299).
1.1. La evolución constitucional peruana

A fin de entender el funcionamiento del régimen político peruano es
necesario analizar su evolución a través de los textos constitucionales que
han existido desde que el Perú nace a su vida independiente. Algunos de
ellos no fueron verdaderas constituciones y otros tuvieron una existencia
(1297) Sobre el particular DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 214.

(1298) VILLARÁN, Manuel Vicente. “La posición constitucional de los ministros en el Perú”. En:
Villarán, Manuel Vicente. Páginas Escogidas. Talleres Gráficas P.L. Villanueva S.A., Lima,
1962, pp. 192‑193.
(1299) Al aplicar la famosa escala de Shugart y Carey a la Constitución peruana de 1979, a la cual
nuestros políticos idealizan –escala que es usada para clasificar los regímenes políticos–, encon-
tramos que los índices de la misma casi triplican los de constituciones anteriores en términos
del poder presidencial, en especial gracias a la incorporación de facultades legislativas a favor
del presidente. Sobre el particular, DELGADO GÜEMBES, César. Ob. cit., pp. 80-81.
632
efímera. Sin embargo, el sistema de gobierno peruano fue perfilándose des-

de las primeras normas, mostrando un claro presidencialismo que fue mez-
clándose con elementos provenientes del régimen parlamentario, como lo
hemos indicado líneas arriba.
Las primeras constituciones del Perú

El instrumento normativo de tipo constitucional del Perú fue el Esta-
tuto Provisional promulgado por el libertador José de San Martín el 9 de
octubre de 1821. A pesar de que tenía un carácter temporal, legislaba so-
bre diversos asuntos referidos a los ministros, al Consejo de Estado y a las
atribuciones del mismo San Martín –designado como protector–. Este Es-
tatuto fue antecedente inmediato de una norma considerada como la base
de la futura Constitución peruana(1300).
Dicha norma constitucionalizó la división de poderes; la responsabili-
dad solidaria de los ministros –primera limitación respecto al modelo presi-
dencial de la Constitución de Estados Unidos–; y la existencia de un senado
conservador, no parlamentario, y encargado de mantener en funcionamien-
to adecuado el sistema. Al mismo tiempo, esta norma fue origen de nuestro
primer texto constitucional: la Constitución de 1823.
La primera Constitución del Perú, promulgada en 1823(1301), fue resul-
tado de un Congreso General Constituyente que inició funciones el 20 de
septiembre de 1822. En dicho texto constitucional se coloca al parlamen-
to como el primer poder y, de este modo, se cercena, por lo menos en prin-
cipio, las atribuciones que hoy se otorgan al jefe de Estado peruano, cuya
elección estaba a cargo del Congreso.
Este no sería elegido popularmente sino hasta la sanción de la Consti-
tución de 1828. Esta falta de elección democrática del presidente, la apa-
riencia monolítica del Congreso unicameral y la existencia de un senado
conservador le daban un matiz parlamentarista a la Carta de 1823. Como re-
sultado de este carácter, dicho texto se asemejaba más a las primeras cons-
tituciones francesas –en especial, la de la Convención– que a la Constitu-
ción norteamericana.
Finalmente, y por lo menos desde el punto de vista formal, la Constitu-
ción de 1823 destruyó el proyecto monárquico que el libertador San Martín
(1300) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librería Studium,
Lima, 1960, p. 6.
(1301) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 7; GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constituciona-
lismo peruano en la presente centuria”. En: Derecho PUCP, N° 43‑44, Lima. 1989‑1990, p. 60.
633
pretendía para el Perú y sancionó, definitivamente, la existencia de una re-

pública, con un presidente a la cabeza(1302). El resultado evidenció la con-
clusión del debate inicial respecto a la forma de gobierno del Perú.
La segunda Constitución del Perú fue la de 1826 o “Vitalicia”. Esta
Constitución tuvo una vida muy fugaz (siete semanas) y su aporte al cons-
titucionalismo peruano fue prácticamente nulo. Entre sus particularidades
destacan la instauración de un ejecutivo vitalicio que gozaba de la facul-
tad de nombrar a su sucesor y de una tercera cámara legislativa –llamada
de los Censores– encargada del control de las otras dos y cuya función se
reconocía similar a la del senado Conservador previsto por la Constitución
de 1823(1303).
La Constitución prototipo de la historia constitucional peruana fue la
de 1828. Dicha Constitución mostró claras influencias del presidencialis-
mo norteamericano. A partir de este texto comienzan a presentarse formas
que luego han sido constantes dentro del sistema de gobierno peruano(1304):
1) Se configuró el sistema presidencial en el Perú. Dicho sistema no esta-
ba muy bien especificado anteriormente, dada la cierta hipertrofia parla-
mentaria instituida por la Constitución de 1823(1305). Esta configuración
implicaría, necesariamente, la elección popular –aunque en un princi-
pio solamente indirecta– del Presidente de la República. A eso se su-
maba la posibilidad de reelección inmediata del presidente.
2) Se consagró el bicameralismo. Esta Constitución establece un Congreso
con dos cámaras: una de senadores y otra de diputados –ambas elegidas
(1302) “Discurso con que la Comisión de Constitución presentó el proyecto de ella al Congreso Cons-
tituyente”. En: Pensamiento Constitucional, Revista de la Maestría en Derecho con Mención
en Derecho Constitucional, PUCP, 1994, p. 204 y ss. Es interesante observar cómo la opción
por una separación rígida de poderes, acompañada del desprestigio de la monarquía a los ojos
de los primeros constitucionalistas de toda América generaban en estos un poderoso rechazo
hacía el parlamentarismo y una clara tendencia al presidencialismo.
(1303) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 61 y 285.
(1304) Aquí es necesario hacer algunas precisiones conceptuales. Cuando se habla de forma de Estado,
nos referimos a la relación entre el propio Estado y el territorio en el cual se asienta. En este
orden de ideas, un Estado puede ser federal o unitario, y ciertos constitucionalistas incluyen
el Estado regional y el descentralizado como categorías adicionales. Cuando hablamos de
forma de gobierno, en cambio, nos referimos a las diferencias generadas respecto al titular
de la jefatura de Estado: monarquía, República o imperio. Finalmente, forma de gobierno en
sentido amplio o sistema de gobierno –que es el término más usado, y en nuestra opinión, el
correcto– hace referencia a la tendencia parlamentaria o presidencial del mismo. En este orden
de ideas, es preciso señalar que la Carta de 1823 cierra el debate respecto a la forma de estado.
Por otra parte, la Carta de 1828 configura en forma definitiva –y desafortunada– la tendencia
presidencial del sistema de gobierno peruano.
(1305) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 64.
634
por una distinta basa electoral: los senadores por las juntas departamen-
tales y los diputados por las provincias, en proporción a la población
de las mismas–. Ambas cámaras llevan a cabo una función legislativa
de colaboración, es decir, la función legislativa es realizada por ambas
cámaras sin especial preponderancia de alguna de ellas. Esta función
se encontraba acompañada de atribuciones de control de tipo indirec-
to o alterno similares a las contempladas en los Estados Unidos. De
acuerdo a los comentarios políticos de aquella época se llegó a consi-
derar que la Constitución creaba mecanismos para la obtención de un
poder muy grande por parte del Congreso(1306).
3) Se determinó una amplia responsabilidad funcional del jefe de Esta-
do, pero esta responsabilidad es compartida con los ministros, lo cual
implicaba necesariamente la existencia del refrendo ministerial para la
validez de los actos presidenciales. Esta fue la definitiva aparición de
un sistema que implicaba la atenuación del régimen presidencial nor-
teamericano, cuyo modelo era el tomado por dicha Constitución(1307).
La razón de dicha limitación la encontramos particularmente en la ne-
cesidad de limitar el poder del Presidente de la República(1308) y de co-
rregir la excesiva rigidez del sistema norteamericano que no prevé nin-
gún mecanismo de solución de conflictos entre los órganos de Gobierno.
4) Se consagró la existencia del Consejo de Estado, como una especie de
Comisión Permanente ligada al Congreso de la República. Esta institu-
ción estaría presente en las constituciones peruanas, con variable éxi-
to, hasta 1920.
La cuarta Constitución, de 1834, fue resultado del Gobierno de Orbe-
goso y estuvo basada, en realidad, en la modificación de la Constitución de
1828. En consecuencia, estuvo compuesta por un texto casi igual al de esta
última y duró solo hasta 1839, tras el abortado proceso de Confederación
Perú‑boliviana(1309). Las puntuales diferencias con su antecesora estribaban
en una cierta reducción del poder presidencial que incluía la eliminación de
la reelección presidencial inmediata, el fortalecimiento de las atribuciones
del Consejo de Estado –que empezaba a parecerse a una tercera cámara– y la
(1306) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 71.

(1307) Ibídem, p. 69.
(1308) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos
para una propuesta de reforma en el Perú”. En: Forma de Gobierno, Relaciones ejecutivo-
parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993, p. 160.
(1309) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 76‑77. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia
de las Constituciones del Perú. Andina, Lima, 1978, p. 257 y ss.
635
menor injerencia en la aprobación de leyes. Por otro lado, la Carta de 1834

–ante el temor del militarismo que se iba haciendo patente en los agitados
años de vigencia de la Constitución de 1928– incluyó preceptos que po-
drían considerarse antimilitaristas y que llevaron, por lo menos en el papel,
a la limitación de la injerencia del ejército en el control del poder político.
En 1839 aparece otra Constitución bastante más conservadora, obra de
Agustín Gamarra, presidente provisorio en aquella época y, en ese enton-
ces, restaurador del Perú(1310). Al contrario de las anteriores constituciones,
la de 1839 reforzó notablemente los poderes presidenciales, creó un Go-
bierno muy fuerte y reforzó la figura del Consejo de Estado, esta vez, en
desmedro del Congreso(1311).
Frente a una Carta tan conservadora como la anteriormente descrita,
apareció durante el Gobierno de Castilla, y como resultado de su revolución,
una Constitución muy liberal. Dicha Constitución restringió notablemente
los poderes del presidente y encarnó el primer intento de un Ejecutivo “bi-
céfalo” o dual. Es entonces cuando crea el Consejo de Ministros como en-
tidad autónoma a la cual se le había otorgado inclusive la mayoría de las
facultades que la Constitución anterior otorgaba al Consejo de Estado(1312).
Sin embargo, el propio Ramón Castilla le temía al exceso liberal y, por
ello, promulgó una nueva Constitución –la de 1860– tras un cierre brutal
de la Convención Nacional y una especie de autogolpe. Entonces, entre li-
berales y conservadores, y con una Asamblea de cierto pluralismo ideoló-
gico, se sancionó una Constitución moderada que, salvó algunas interrup-
ciones, se mantiene vigente hasta 1920.
La Constitución de 1856 recogía muchos rasgos de naturaleza parla-
mentaria, y si bien mantenía la figura presidencial, sus atribuciones se en-
contraban muy recortadas(1313). Asimismo, se sancionó un Congreso de re-
presentantes elegidos sobre una sola base electoral y que al instalarse en el
inicio de cada legislatura anual, se dividía por sorteo en dos cámaras: de
(1310) Historia General de los peruanos. Tomo III, Iberia, Lima, pp. 131-134.
(1311) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 84‑85.
(1312) Ibídem, pp. 96‑97 y GARCÍA BELAÚNDE, Domingo - “Forma de Gobierno en la Constitu-
ción peruana”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 74. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, octubre-diciembre 1991, p. 623.
(1313) Quizá, atreviéndonos a equivocarnos, podríamos decir que se asemejaba a la Constitución
francesa de la Tercera República: un régimen muy parlamentario con tendencia al asambleísmo.
A esto habría que incorporar también la creación de un peculiar régimen unicameral que, en
principio, parecía elevar el poder del Parlamento. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDÁN,
636
diputados y de senadores. Estas cámaras se fusionaban en caso de disiden-

cia o discrepancia.
En cambio, la Carta de 1860 vuelve al bicameralismo originario tradi-
cional, para evitar, según se decía, el llamado régimen de asamblea, que po-
dría ser el resultado de un sobredimensionamiento del Parlamento. Asimis-
mo, se devuelven ciertas atribuciones al Presidente de la República, para
que mantenga su posibilidad de gobernar en forma efectiva. Entre ellas es-
taban las llamadas medidas extraordinarias, algo parecido a lo que nosotros
hoy consideraríamos como medidas propias de regímenes de excepción.
Sin embargo, muy poco tiempo después –entre 1862 y 1863 para ma-
yor precisión– se dictan varias leyes de ministros. Estas leyes crean la figura
del primer ministro como Presidente del Consejo, pero sin llegar a otorgarle
a este el poder que posee, por ejemplo, el jefe de Gobierno en las naciones
de sistema parlamentario(1314). Asimismo, se regula el gabinete ministerial
como tal: se le afirma como figura y se le hace parte del Poder Ejecutivo.
No obstante, ninguna de las figuras políticas que hemos mencionado había
adquirido nivel constitucional definitivo(1315).
Por otro lado, ninguna de las normas legales enunciadas resolvía un
problema que empezaba a tener vigencia: el referido a cuán efectivo podía
ser el control de las facultades presidenciales por parte del Consejo de Mi-
nistros, habida cuenta de que el presidente puede nombrarlos y removerlos
a voluntad. La previsión, existente desde 1856, de que dicho nombramien-
to debe realizarse con acuerdo del Presidente del Consejo en realidad no
generaba mayor limitación al modelo existente. Asimismo, no es sino hasta
la sanción de la Constitución de 1933 que se constitucionaliza la obligato-
riedad del acuerdo entre el Presidente de la República y el primer ministro
para la validez de la remoción de los ministros que conforman el gabinete.
El siglo XX se inició mientras se encontraba todavía vigente la Cons-
titución de 1860. Dicha Constitución había establecido parámetros para la
actuación de varios gobiernos, la mayoría elegidos por voluntad popular.
La Constitución de 1860 es, hasta el momento, el texto que tuvo mayor vi-
gencia y al amparo del cual se dieron la mayor cantidad de elecciones de
carácter constitucional y democrático.
Este fenómeno se debió a varias razones. Entre estas razones podemos
mencionar el carácter moderado de esta Constitución –resultado del consenso
(1314) PAREJA PAZ SOLDÁN, José Ob. cit., p. 265. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Forma de
Gobierno en la Constitución peruana”, Ob. cit., p. 621.
637
que la creó en dicha época–(1316), y el cierto equilibrio existente entre pode-

res. Este equilibrio sancionó en la letra y la práctica un régimen presiden-
cial “atenuado” o “restringido”, a través de la incorporación de ciertas ins-
tituciones provenientes de los sistemas parlamentarios –las mismas que se
encontraban reguladas constitucional o legalmente–.
Sin embargo, en 1919, un golpe militar –dirigido por el recién elegido
presidente Augusto B. Leguía– puso fin a la belle époque peruana y san-
cionó al año siguiente una nueva Constitución peruana(1317). Las diferen-
cias entre esta última Constitución y la Carta de 1860 fueron principalmen-
te las siguientes:
a) Se suprimió la renovación por tercios del Congreso, y se buscó así evi-
tar la potencial coexistencia del Presidente de la República con un Con-
greso adverso.
b) Se estableció una incompatibilidad entre el mandato legislativo y cual-
quier otro cargo público(1318).
c) Se estableció la elección presidencial mediante el voto popular direc-
to. Se deja así de lado elmodelo, hasta ese entonces vigente, a través
del cual la elección del jefe de Estado correspondía a aquellos electo-
res nombrados por el pueblo, en forma similar al sistema hoy vigente
en los Estados Unidos(1319).
d) Se señaló que la duración del mandato legislativo y presidencial era de
cinco años, para evitar así la disparidad temporal en las elecciones(1320),
la misma que se habría inspirado en el modelo norteamericano, pero
que se decía había ocasionado muchos problemas durante la vigencia
de la Constitución de 1860.
En realidad, hoy nadie duda de que la existencia de la Constitución de
1920 se debió solo a la necesidad de legitimar el régimen político creado
por Leguía en 1919 y su golpe de Estado, situación que no es extraña para
el sistema constitucional peruano. Sin embargo, la caída de la dictadura de
Leguía en 1930 llevó a la aprobación de una Constitución, la de 1933, muy
(1316) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constitucionalismo peruano en la presente centuria”,

Ob. cit., p. 66.
(1317) La Constitución de 1867 tuvo una vigencia muy efímera, y casi no se aplicó por su carácter
ultraliberal.
(1319) No obstante ello, el voto popular directo ya había sido previsto, legalmente, desde 1895.
(1320) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El constitucionalismo peruano en la presente centuria”,
Ob. cit., pp. 84‑86.
638
distinta a las anteriores, no solo en la forma, sino también en la estructura

de sus instituciones políticas.
La Constitución de 1933
El sistema que sancionó la Constitución de 1933 seguía siendo de tipo
presidencial, pero con fuertes incrustaciones parlamentarias. Podemos afir-
mar que entre los modelos que se han seguido en el Perú es el que más se
ha acercado a los modelos típicamente parlamentarios(1321), en particular
respecto de las atribuciones de control del Parlamento, pero con un Presi-
dente de la República que tiene poderes no solo de jefe de Estado sino tam-
bién de jefe de Gobierno, y que es elegido por sufragio popular, universal
y, sobre todo, directo.
Sin embargo, la adopción del modelo híbrido del cual estamos hablan-
do se realizó en forma sesgada, errática y sus efectos a la larga resultaron
ser contraproducentes. El modelo resultaba ser muy amplio y dejaba mu-
chos vacíos. Su eficacia dependía tan solo del comportamiento de los par-
tidos políticos, de la existencia de mayorías parlamentarias y de la relación
existente entre los órganos del Estado.
La norma traía varias novedades. En primer lugar, la incorporación del
gabinete o Consejo de Ministros como órgano colegiado y como parte del
Poder Ejecutivo, elevando a la categoría de preceptos constitucionales mu-
chas de las normas contenidas en las leyes de ministros emitidas en los años
1862 y 1863. Sin embargo, el presidente todavía podía nombrar y separar
a los ministros de Estado, sin requerir del voto de investidura parlamenta-
rio previo. Por esto, el presidente aún conservaba sustancialmente su poder.
Asimismo, se incorporaron los mecanismos directos de control y fisca-
lización entre el Parlamento y el Gobierno, de carácter parlamentario. Así,
la Constitución de 1933 incluye entre sus instituciones a la interpelación
ministerial, la moción de confianza y la censura. La interpelación ministe-
rial, técnicamente hablando, se podía emplear, como efectivamente se em-
pleaba, antes de la vigencia de la Constitución materia de análisis, de acuer-
do a la amplia normativa de la Constitución de 1856. Fue entonces cuando,
en diciembre del año 1859, se expide una ley mediante la cual se reconoce
(1321) Ver, por ejemplo, PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 173 y ss.; GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. “El Constitucionalismo peruano en la presente centuria”. Ob. cit., p. 88; GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo. “Forma de Gobierno en la Constitución peruana”. Ob. cit., p. 629.
Además, CHIRINOS SOTO, Enrique. “Naturaleza de nuestro sistema de gobierno”. Editorial
San Agustín, Arequipa, 1968, p. 76.
639
la facultad del Congreso de censurar a un ministro, hecho frente al cual di-

cho ministro debe renunciar y el presidente debe aceptar esa renuncia(1322).
Además, se produjo una elevación relativa y formal de los poderes del
Parlamento, en desmedro del presidente y el Poder Ejecutivo en general.
Como resultado, la Constitución de 1933 creaba un modelo que favore-
cía el entrampamiento entre poderes, sin que exista técnicamente hablan-
do una forma de escapar de él sin destruir el régimen existente mediante el
golpe de Estado.
Finalmente, la Constitución de 1933 contenía una plausible elevación
de las atribuciones y prerrogativas del Estado peruano en general. La ins-
titución del Presidente de la República que sancionaba la Constitución de
1933 parecía, en el papel, susceptible de ser controlada con mayor eficiencia
que como ocurría durante la vigencia de las constituciones anteriores. Pare-
cía que el equilibrio de poderes era mejor, por lo menos, que el sancionado
por la Constitución de 1920. Sin embargo, el Estado que creaba la Consti-
tución materia de análisis era más grande y gozaba de mayores prerroga-
tivas que el Estado, más liberal, sancionado en anteriores constituciones.
Evidentemente, en términos relativos, el Congreso podía haber obte-
nido mayor poder. Pero al aumentar el poder del Estado en general, el po-
der efectivo de cada órgano del Estado debía elevarse también. Este au-
mento del poder del Estado surge de la supuesta necesidad de un Gobierno
más fuerte que pudiese cumplir con los requerimientos del llamado Estado
de bienestar, cuyo correlato jurídico es el constitucionalismo social y cuya
plasmación en términos económicos parte del keynesianismo.
El manejo de un Estado cada vez más grande evidentemente fortaleció
las atribuciones del Gobierno, en desmedro de la ciudadanía y de otros ór-
ganos del Estado, en particular del Parlamento. De hecho, como veremos
más adelante, una importante propuesta para asegurar el equilibrio del po-
der al interior del estado es reducir su tamaño, así como su influencia en
la sociedad.
Los problemas de la norma

Ahora bien, era posible que –como resultado del sesgo eminentemen-
te más parlamentarista de la Constitución de 1933– el Congreso, el cual se
comportaba como una duplicidad, dado que ambas cámaras poseían control
político directo, pudiera controlar indebidamente la nación, particularmente
640
en situaciones en las que el partido gobernante carecía de mayoría en el

Parlamento. Ello ocurrió en dos oportunidades, durante los gobiernos de
Bustamante y Rivero, en la segunda mitad de la década de los cuarenta de
Belaunde Terry, en la segunda mitad de la década de los sesenta, desenca-
denándose sendos golpes de estado.
Pero, por otro lado, el presidente siempre se ha caracterizado por ser quien
maneja el aparato estatal. Este hecho es el lógico resultado de la falta de costum-
bre democrática, la inadecuada institucionalización del Congreso como órgano
de control y de algunos fuertes rasgos de individualismo y caudillismo que pa-
recen caracterizar el ejercicio del poder en esta parte del mundo(1323).
Así, con una situación de mayoría en las cámaras, el presidente gober-
naba muy cómodamente al mantener un control muy importante sobre los
miembros de su grupo parlamentario, lo que ocurrió durante buena parte
de la vigencia de la Constitución de 1933.
La Constitución de 1979
La tendencia del sistema constitucional recogido por la Constitución de
1979 era menos parlamentaria que el régimen plasmado en el texto de 1933 y
configura un matiz que podíamos llamar de tipo presidencial atenuado, de un
cariz mucho más presidencial que los sistemas de tipo mixto, pero sin llegar a
ser como regímenes similares al norteamericano, al mexicano o al argentino
antes de la reforma de 1994. Es decir, un sistema de origen presidencial, con
gran poder del Presidente de la República, pero que incluye instituciones pro-
pias del parlamentarismo, como son el Consejo de Ministros, la censura, la in-
terpelación, la responsabilidad ministerial y, por primera vez, la disolución par-
lamentaria, aunque únicamente de la Cámara de Diputados.
La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitución de 1979
y lo plasmado en otros regímenes de tipo parlamentario o semipresiden-
cial radica en la evidente ausencia del ejecutivo dual. El Presidente de la
República en el Perú es claramente jefe de Estado y de Gobierno a la vez,
con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y reales, que ello implica.
Lo que buscaron los constituyentes fue resolver los problemas políticos
originados por el sesgo parlamentario de la Constitución de 1933. Como
resultado de esto, se redujeron sustancialmente los poderes del Parlamento
(1323) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel,

1970, p. 208; CHIRINOS SOTO. Ob. cit., p. 99; JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. “Relaciones entre
el Poder Ejecutivo y Legislativo”. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestría en
Derecho con Mención en Derecho Constitucional. PUCP. Lima, 1994, p. 181.
641
y se elevaron los del Ejecutivo, a la vez que se crearon mecanismos para

controlar y racionalizar la facultad fiscalizadora del Congreso. Entre estos
mecanismos tenemos la consagración de una segunda cámara no política,
la puesta en práctica de requisitos mayores para la aprobación de mocio-
nes de censura y confianza, así como la inclusión de la disolución de la cá-
mara de diputados.
Los cambios en las relaciones entre poderes, resultantes de la aproba-
ción de la Carta de 1979 han resultado sustanciales. El Parlamento ha re-
ducido plausiblemente sus atribuciones, especialmente aquellas a través de
las cuales se relaciona con el Ejecutivo y lo controla. Básicamente se ins-
piró esa relación de poderes en experiencias europeas dirigidas a corregir
la tendencia hacia el régimen de asamblea. Una novedad importante, por
ejemplo, fue la incorporación de importantes atribuciones en materia legis-
lativa como la posibilidad de la promulgación de decretos legislativos, y
conforme a una discutible interpretación posterior de la norma, la posibili-
dad de emitir decretos de urgencia.
Sin embargo, no obstante que la reducción de poderes a favor del Eje-
cutivo resultó ser muy acentuada en relación con otras naciones, este fenó-
meno no resulta ser en realidad lo que ha garantizado la hegemonía del Pre-
sidente de la República. El poder del Presidente del Perú, como ocurre en
toda Latinoamérica, es más de hecho que de derecho(1324), producto de una
idiosincrasia y una tradición histórica propia de nuestros pueblos, como ya
lo hemos señalado anteriormente en el presente trabajo.
Finalmente, solo doce años duró este modelo que se suponía más per-
fecto que los creados en 1860 y en 1933. Desafortunadamente, no fue ca-
paz de reparar crisis políticas y cayó en similares errores que las constitu-
ciones anteriores: la inexistencia de adecuados mecanismos de resolución
de conflictos entre detentadores del poder político. Esta deficiencia estuvo
acompañada de un evidente desequilibrio entre las atribuciones de los ór-
ganos del Estado y de un sobredimensionamiento de las labores del Esta-
do, siendo en parte responsable de una crisis política que dejó en suspen-
so parcial la Constitución de 1979, para ser reemplazada por la que rige el
Perú en la actualidad.
1.2. La Constitución de 1993

El sistema que sanciona la Carta de 1993 formalmente mantiene la mis-
ma línea de anteriores textos constitucionales existentes en nuestro país,
(1324) DUVERGER, Ob. cit., p. 208; CHIRINOS SOTO, Ob. cit., loc. cit.
642
pues consagra un régimen presidencial que acoge algunos elementos pro-

pios del parlamentarismo. No obstante ello, los años de funcionamiento del
tan especial régimen que establece la Constitución de 1993 resultan ser un
contexto muy limitado para lograr un completo análisis del sistema políti-
co en los hechos. Sin embargo, en los tópicos que venimos tratando el texto
constitucional no ha variado mucho, sino en cuestiones puntuales que bus-
caban, por lo menos formalmente, resolver entrampamientos(1325).
La Constitución de 1993 pretende, en consecuencia, crear un Gobier-
no muy fuerte que no corra el riesgo de entramparse. Asimismo, a Carta de
1993 establece un Congreso que carezca de la posibilidad de generar cri-
sis políticas aun teniendo una composición partidaria adversa al Ejecuti-
vo. Además, se ha elevado sustancialmente el poder presidencial, hacien-
do mucho más difícil su control.
Pero, por otro lado, el sistema peruano, tal como está actualmente con-
cebido, no corrige el problema del equilibrio de poderes. Es más, pueden
darse, en un futuro no muy lejano, algunos graves entrampamientos deri-
vados de la inadecuada concepción y positivización de ciertas institucio-
nes. Ello sin tomar en cuenta la posibilidad de una asunción de plenos po-
deres –que fue lo que ocurrió en la práctica durante el gobierno de Alberto
Fujimori– por parte del Presidente de la República.
1.3. Las incongruencias del sistema peruano

A pesar de lo expuesto se hace necesario también resaltar que si el voto
de censura sigue siendo un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad
política en forma solo aparente(1326). El Presidente de la República, al amparo
del tercer inciso del artículo 118 de la Carta de 1993, dirige la Política Ge-
neral del Gobierno, prácticamente sin interferencia plausible de algún otro
órgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja
el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad política alguna, puesto
que esta ha sido trasladada al Gabinete a través del refrendo ministerial(1327).
El fenómeno antes señalado, a nuestro parecer, es la más grave incon-
gruencia del régimen político peruano, incongruencia que se repite en gran
(1325) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento Constitucional del Perú”. En: La
Constitución de 1993. Análisis y Comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 14.
(1326) OCHOA CARDICH, César. “Tipología y análisis del régimen político de la Constitución
peruana de 1993”. En: Derecho y Sociedad, Nº 8‑9. PUCP, Lima, 1994, p. 36.
(1327) VALEGA GARCÍA, César. “La responsabilidad política del Gobierno en la Constitución de
1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 199. Además: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales
del Presidente de la República. Rikchay Perú, Lima, 1987, p. 105.
643
parte de Latinoamérica. Los ministros peruanos tan solo dirigen los ser-
vicios públicos, ejecutan órdenes del Presidente de la República(1328) y se
comportan en los hechos más como los secretarios de despacho del esque-
ma norteamericano que como los ministros de un gabinete europeo, siendo
prácticamente nula su influencia en el comportamiento del Gobierno. Asi-
mismo, el Gabinete en nuestro país no tiene siquiera el poder que tienen los
ministros en los sistemas semipresidenciales, como es el caso de la Cons-
titución de la Quinta República Francesa(1329).
En otras palabras, en el Perú el hecho de que un Congreso censure a
un ministro o a todo un gabinete no va a cambiar sustancialmente la forma
como se dirige la política general de Gobierno. Las razones para ello –las
mismas que se han mantenido en varios de nuestros textos constituciona-
les– derivan de las facultades completamente discrecionales del jefe de Es-
tado de nombrar y remover a los ministros libremente así como del otorga-
miento de las facultades de manejo directo del gobierno al jefe de Estado.
A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un
contexto constitucional como el existente en el Perú, puede generar una
concentración de poderes aún mayor sobre el jefe de Estado; esto porque
el presidente se encontrará obligado a invadir facultades ministeriales de
tipo administrativo dada la imposibilidad de delegar funciones sin que es-
tas sean abandonadas por ministros censurados y dada la inoperancia de los
ministerios para responder a políticas concertadas.
El sistema peruano, no obstante la incorporación de elementos pro-
pios de los sistemas parlamentarios, conserva la rigidez del presidencialis-
mo puro, pues mantiene la imposibilidad de que el Congreso pueda hacer
dimitir a quien desempeña las tareas de jefe de Gobierno. Remover al pre-
sidente es entonces extremadamente difícil pues, como lo hemos señalado
antes, el recurso de intentar un juicio político es muy incierto por sus efec-
tos y además consume demasiado tiempo(1330). Ante una crisis política de-
rivada de las acciones del Ejecutivo no cabe sino la presión sobre este. La
censura individual a los ministros de Estado o al gabinete no va a afectar al
presidente ni a su legitimidad democrática, obtenida a través del voto po-
pular directo.
(1328) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad

Política. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 375.
(1329) Respecto de la situación de los Ministros de Estado en el Perú: VILLARÁN, Manuel Vicente.
(1330) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. Ob. cit., p. 28.
644
En contraste, de hacerse efectiva la salida del Presidente de la Repú-

blica –vía declaración de vacancia o destitución por antejuicio– se genera-
ría una crisis total muy compleja y jamás comparable siquiera a una diso-
lución parlamentaria. La crisis del Poder Ejecutivo se transforma, dada la
condición del presidente, en una crisis del sistema político en su conjun-
to. En cambio, si es que fuese removido un primer ministro que fuese a la
vez jefe de Gobierno, no se generaría un efecto tan grave como la ausen-
cia de un órgano de Gobierno, sino tan solo su reemplazo, tal como ocurre
en los sistemas parlamentarios(1331). Tras dicho reemplazo, el régimen se-
guiría en funcionamiento.
Por otro lado, en el Derecho Constitucional comparado los mecanismos
de control político directo están limitados por un mecanismo desincentiva-
dor. En el caso peruano, la censura o la denegatoria de confianza a dos ga-
binetes de ministros en forma consecutiva, faculta al Presidente de la Repú-
blica a disolver el Congreso. Esta regulación de la disolución parlamentaria
genera un conjunto de dificultades de problemática resolución. Lo que ocu-
rre es que, como veremos más adelante, la disolución parlamentaria debe
funcionar como un mecanismo de arbitraje electoral, que permita el traslado
al electorado de los conflictos que puedan producirse al interior del Estado,
en particular, entre el Congreso y el Gobierno o entre mayoría y oposición.
Es necesario señalar que la historia política peruana nos muestra como
la utilización de la disolución parlamentaria, en un contexto y con diseño
adecuado, pudo haber resuelto crisis políticas serias como las ocurridas,
por un lado, durante el gobierno del presidente Bustamante y Rivero, en
cuyo periodo la crisis de gobernabilidad no tuvo que ver directamente con
el control político directo sino más bien con la inactividad de las cámaras
legislativas. Pero, por otro lado, pudo haber sido ser de utilidad ante crisis
políticas más recientes, como las ocurridas durante el gobierno del presi-
dente Alberto Fujimori.
2. LOS NECESARIOS AJUSTES AL RÉGIMEN POLÍTICO

PERUANO
La experiencia política reciente nos ha mostrado que Constitución de
1993 no resuelve el problema del equilibrio de poderes en el Perú. No solo
existen los mismos peligros que dejaban traslucir los textos constituciona-
les precedentes, sino que estos parecen haberse agravado: la posibilidad de
que el régimen político peruano oscile entre una dictadura constitucional y
(1331) Ibídem, p. 16.
645
el asambleismo parlamentario. Eso sin considerar que en el Perú existe la

clara tendencia a resolver estas crisis políticas mediante una salida autori-
taria, que es el golpe de Estado(1332).
El actual sistema político peruano, de naturaleza híbrida, y que prácti-
camente desde sus inicios ha mezclado instituciones de otros sistemas cons-
titucionales, recoge dentro de sí graves incongruencias. Esto es sumamen-
te peligroso, no solo con respecto a los órganos de gobierno sino también
en lo referente a los gobernados. Y es que si no existe un adecuado régi-
men de control inter órganos, no se asegura de manera adecuada el respeto
a los derechos fundamentales de las personas, con lo cual el régimen tien-
de al autoritarismo y el despotismo.
Frente a este tipo de problemas, dos tradicionalmente han sido las po-
sibles soluciones que se han esbozado. Ambas buscan reformular el modelo
existente y encontrarse con aquel sistema político que consideran adecua-
do: la primera implica parlamentarizar el sistema, entendiendo esto como
la creación de las condiciones necesarias para que la responsabilidad polí-
tica recaiga sobre el que es verdaderamente responsable del Gobierno, así
como condiciones para que pueda ampliarse el control de los poderes del
estado entre sí.
La segunda opción a tomar en cuenta es presidencializar el régimen
político peruano, separando claramente las diferentes funciones del Esta-
do entre sus diversos órganos, eliminando el régimen de colaboración im-
perante y obligando así a los poderes del Estado a utilizar mecanismos in-
formales o indirectos para superar los conflictos y limitar adecuadamente
el poder de ambos poderes del Estado.
En nuestra opinión, un régimen de gabinete como el inglés no funcio-
naría en nuestro país, dado que el Perú se caracteriza no solo por un multi-
partidismo muy acentuado, sino también por la existencia de muchos gru-
pos independientes que parecieran no estar vinculados directamente con las
agrupaciones ya existentes(1333). Si a esto le sumamos la actual crisis de los
partidos políticos tradicionales podemos considerar que un régimen de ese
tipo generaría más inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradi-
ción latinoamericana no es muy favorable a la instauración de sistemas de
tendencia parlamentaria.
(1332) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Los poderes Ejecutivo y Legislativo en la Consti-

tución de 1993”. En: División de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993, pp. 169‑170 y ss.
(1333) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 201.
646
2.1. Un Poder Ejecutivo dual

Sin embargo, y a nuestro parecer, la solución en esta vía es dualizar el
Poder Ejecutivo, como lo hemos señalado en capítulos anteriores(1334). Es de-
cir, hacer efectivo el traslado de ciertas atribuciones propias del Presidente
de la República y jefe de Estado en favor del gabinete en general y del pri-
mer ministro en particular, siendo este último quien asumiría las atribucio-
nes propias de un jefe de Gobierno(1335). En síntesis, lo que se busca es dar-
le la responsabilidad del manejo político nacional a quien debe dar cuenta
de sus actos al Congreso, bajo posible sanción de interpelación y censura.
Es decir, postulamos reformular el régimen de tipo impuro o híbrido
existente en el Perú, eliminando las deformaciones propias de los regíme-
nes presidenciales latinoamericanos(1336). Creemos conveniente acercarnos
más a los modelos de tipo mixto y no tomar, como ha ocurrido en los tex-
tos constitucionales de 1979 y 1993, elementos del sistema parlamentario
por partes y en modo sesgado utilizando las instituciones para finalidades
distintas de las que se habían pensado originalmente para ellas en el Dere-
cho comparado.
Sin embargo, tampoco puede realizarse en nuestro país una copia exac-
ta de los modelos extranjeros que nos puedan servir, puesto que la reali-
dad política peruana nos obliga a la creación de instituciones propias, que
funcionen ante las particularidades del comportamiento de los actores po-
líticos, en tanto es la Constitución la que debe adecuarse al cuerpo social,
como lo hemos señalado de manera reiterada en este trabajo.
En el caso peruano, la reforma que hemos descrito en el capítulo per-
tinente repotencia al gabinete ministerial, permitiendo la existencia de un
ejecutivo dualizado y a la vez, susceptible ser fiscalizado a su interior, de
tal forma que la llamada interdependencia por coordinación(1337), antes refe-
rida únicamente a la relación entre Congreso y Ejecutivo, se verifique ade-
más entre el gabinete y el Presidente de la República.
Y es que las instituciones ejecutivas o de gobierno tal como estas es-
tán diseñadas en el sistema peruano no resuelven los problemas de rigidez
e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, así como tampoco alejan la
(1334) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. PUCP, Tomo 6,
Lima, 1999, p. 214 y ss.
(1335) Es decir, derogar el tercer inciso del artículo 118 de la Constitución de 1993. El inciso pasaría
entonces a engrosar las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros, contenidas en el
artículo 123 de la Carta de 1993.
647
posibilidad de una eventual acumulación de poder en la figura del jefe de

Estado, situación propia del sistema presidencial.
El entregar atribuciones de gobierno al primer ministro y al gabinete
posibilita al Congreso la realización de un control efectivo, pues el ejercicio
de las labores fiscalizadoras a su cargo puede generar un verdadero cambio
de rumbo de la política gubernamental frente a un determinado sector de la
Administración Pública o incluso en toda su orientación en forma integral.
En este contexto es necesario resaltar que en Perú el voto de censura
es un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad política del Gobier-
no de manera solo aparente(1338). El Presidente de la República, al amparo
del tercer inciso del artículo 118 de la Carta de 1993, dirige la Política Ge-
neral del Gobierno, prácticamente sin interferencia plausible de algún otro
órgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja
el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad política alguna, puesto
que esta ha sido trasladada al gabinete a través del refrendo ministerial(1339).
En el nuevo escenario que nosotros proponemos, ante una censura o
negativa de confianza, el presidente se encontrará en estos casos ante la
disyuntiva de disolver el Congreso o de conformar un gabinete que si no
es realmente plural será por lo menos representativo de la mayor parte de
las fuerzas políticas que componen el Parlamento. Esto porque nadie ase-
gura que un gobierno pueda sobrevivir a un Congreso adverso que le im-
ponga condiciones.
2.2. El control político directo

Conviene darle ciertas facilidades a la minoría parlamentaria para el
ejercicio del denominado control político directo, conformado en particu-
lar por los mecanismos de interpelación y censura ministerial. Un porcen-
taje de congresistas como el prescrito por la Constitución de 1993 para la
presentación de una moción de censura (veinticinco por ciento del número
legal de congresistas) es un porcentaje elevado si lo comparamos con otros
ordenamientos que mantienen esta institución.
Como lo hemos señalado, en Francia e Italia dicho porcentaje es del or-
den del diez por ciento. Es posible que este último sea un número adecuado,
(1338) OCHOA CARDICH, César. “Tipología y análisis del régimen político de la Constitución
peruana de 1993”. En: Derecho y Sociedad, Nº 8‑9. PUCP, Lima,1994, p. 36
(1339) VALEGA GARCÍA, César. “La responsabilidad política del Gobierno en la Constitución de
1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 199. Además: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales
del Presidente de la República. Rikchay Perú, Lima, 1987, p. 105.
648
dado el sistema de partidos existente en el Perú, múltiple y polarizado, man-

teniéndose evidentemente la mayoría absoluta para censurar a los minis-
tros. Una mayor facilidad para proponer censuras ministeriales podría for-
talecer el régimen y obligar a los ministros a actuar con mayor eficiencia.
2.3. El tema de la disolución parlamentaria en el contexto del régimen

político peruano
Resulta conveniente también introducir algunas modificaciones en el
diseño y tratamiento de la disolución del Congreso a tal punto que sea po-
sible disolver dicho órgano en caso de producirse una crisis que ponga en
riesgo la gobernabilidad de la nación, dejando así que el pueblo sea quien
resuelva el impasse(1340). Lo que ocurre es que la facultad de disolución
parlamentaria –tal como está diseñada– no resuelve los problemas de des-
equilibrio e inestabilidad política de nuestro país. Y como veremos a con-
tinuación, lo previsto por el texto constitucional de 1993(1341) no solamen-
te mantiene sino que incluso empeora los problemas que existían sobre el
particular incluso desde la aprobación de la Carta de 1979, que fuera la pri-
mera en incorporar la facultad disolutoria.
En esta línea de pensamiento, lo primero que nos corresponde decir es
como la disolución parlamentaria es en principio un mecanismo propio de los
sistemas típicamente parlamentarios, así como de aquellos que muestran di-
cha tendencia. No es pues una facultad inherente a los sistemas presidencia-
les, porque en ellos, en estricto sentido, no existe la responsabilidad política.
El Perú es uno de los pocos países que posee tales características en
Sudamérica, en el cual el jefe de Estado sea jefe de Gobierno y, sin embar-
go, otro órgano del Estado sea el que sufra las consecuencias políticas de
sus actos. Y como si ello fuera poco, el jefe de Estado puede disolver el or-
ganismo encargado de hacer efectivas dichas consecuencias(1342).

(1341) De la Carta de 1993:
Artículo 134. El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si este ha
censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas
elecciones se realizan dentro los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse
el sistema electoral preexistente.
No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se
mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.
Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
(1342) VALEGA GARCÍA, César. Ob. cit., p. 199; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit.,
p. 171.
649
Asimismo, existe en forma permanente el riesgo latente, por cierto muy

grave, de que el Congreso le niegue la confianza a los gabinetes ministe-
riales y el Ejecutivo disuelva congresos de tal suerte que el gabinete nun-
ca asuma verdaderas funciones ni el Congreso legisle ni fiscalice. O más
bien que el riesgo de la disolución genere que el Congreso no tome deci-
siones respecto del empleo del control político directo y emplee la absten-
ción, como ocurrió en la investidura del gabinete Jara.
Recordemos que por razón de la existencia del voto de investidura im-
propio al cual nos referiremos más adelante, un gabinete puede ser destitui-
do por el Congreso casi inmediatamente después de haber sido designado.
El artículo 130 de la Constitución de 1993 es una novedad en el ordena-
miento constitucional peruano, pues prescribe que al presentarse el Conse-
jo de Ministros ante el Congreso para debatir la política general del gobier-
no, su presidente debe plantearle cuestión de confianza.
En otras palabras, cada primer ministro nombrado por el jefe de Estado
debe someterse a la ratificación del Congreso. Y, de la misma forma, some-
te a todo el gabinete a la posibilidad de ser obligado a dimitir al comenzar
sus funciones. Es necesario recordar que para algunos dicha previsión no
consagra en realidad un voto de investidura –dado que el primer ministro
ya asumió sus funciones– sino tan solo la obligación de plantear una mo-
ción de confianza aplicable al presidente del Consejo de Ministros. A ello
vamos a referirnos con amplitud más adelante.
El resultado directo de este diseño resulta ser la elevación, en los he-
chos, del poder presidencial. El diseño de una facultad como la de disolución
parlamentaria tal como la estamos describiendo en el caso peruano resulta
ser de muy peligrosa, la cual, por un lado, entrega poderes muy grandes al
Poder Ejecutivo, pero además puede resultar muy entrampante, mantenien-
do la elevada cuota de rigidez que afecta a los regímenes presidenciales.
A mayor abundamiento, y a la luz de la experiencia política peruana y
comparada, el factor desencadenante de estas crisis suele ser el propio jefe
de Estado, que al no ser política ni penalmente responsable de ellas, no su-
fre mella considerable en su posición respecto a los demás poderes del Es-
tado(1343). Tal como expresáramos anteriormente, nada obstaría para el nom-
bramiento de gabinetes de mínima relevancia para el régimen y la asunción
de prerrogativas administrativas por parte del presidente.
Como resultado de esto, el poder presidencial se elevaría hasta lími-
tes insospechados, sin que desde un punto de vista democrático, exista
(1343) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p.172.
650
mecanismo alguno que resuelva el problema generado. Y es que resulta cla-

ro notar como un primer ministro podría generar que se le niegue la con-
fianza al gabinete por instigación presidencial(1344) y precipitar la disolución
del Congreso. Como resultado de ello, el poder del Ejecutivo –particular-
mente del presidente– sobre el Congreso puede ser absoluto.
Además, en los hechos puede terminar ocurriendo exactamente el efec-
to contrario: que el Congreso otorgue la confianza al Consejo de Ministros,
pero que este empiece a censurar a ministro por ministro, en forma indivi-
dual(1345), sin que con ello sea posible precipitar la disolución. Nada obsta
pues para que un ministro que goza de confianza sea censurado si es que el
Poder Ejecutivo se enfrenta a una mayoría abiertamente opositora.
Un Congreso inteligente solamente se ocuparía de los ministros más
importantes como, por ejemplo, a los de Economía y Finanzas, Interior o
Justicia y Derechos Humanos (los cuales en la mayoría de los casos no son
a la vez presidentes del Consejo), dejando en paz al premier o a los demás
miembros del gabinete, con cargos menos relevantes según la coyuntura
del momento. En este punto, resulta entonces muy claro como los conflic-
tos que pudiesen surgir finalmente no se resuelven.
La disolución parlamentaria peruana –tal como está diseñada actual-
mente– no resuelve otros entrampamientos que pueden originar diversos
grados de ingobernabilidad y que no tienen mucho que ver con el control
político directo. Entre ellos cabe resaltar aquellos generados por la dero-
gación indebida de decretos de urgencia –cuando estos procedan– o de de-
cretos legislativos, los producidos por el entrampamiento de proyectos del
Ejecutivo, o los impulsados por una “crisis blanda”, común en el derecho
comparado, derivada de sucesivas interpelaciones sin moción alguna sub-
siguiente y muchas más.
Entonces, la propuesta que esbozamos habilitaría no solamente la po-
sibilidad de disolver el Parlamento en el caso del uso de los denominados
controles políticos directos, sino también ante situaciones que podíamos ca-
lificar como entrampamientos comunes y perfectamente posibles. Resul-
ta innecesario señalar que si en todos estos escenarios el pueblo considera
que el gobierno es el equivocado en esta pugna elegirá un Parlamento igual
o aún más adverso que el precedente.
(1344) Ibídem, loc. cit. También: VALEGA GARCÍA, César. Ob. cit., p. 200.
(1345) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 392; OCHOA
CARDICH, César. Ob. cit., p. 39.
651
A este nivel solo cabría, por parte del Presidente de la República, el pro-
ceder a la elección de un gabinete representativo de la pluralidad de fuer-
zas parlamentarias existentes, única manera de asegurar que sus miembros
gocen de la confianza suficiente. Por otro lado, si el pueblo considerase que
el Congreso es quien generó la crisis, premiará al Gobierno entregándole
un Parlamento con una conformación partidaria más favorable, la cual lo
dejara trabajar a sus anchas.
elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible
competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido,
también mejorará la calidad de su gestión.
Por otro lado, como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, la di-
solución parlamentaria permite corregir la crisis de representatividad que
muestra el sistema en determinadas circunstancias. En todo el planeta, la
experiencia ha demostrado que muchas veces la representatividad de la que
goza un Parlamento o un gobierno determinado se agota antes que el perio-
do constitucional correspondiente concluya.
Si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de repre-
sentación política consiste en simular la decisión a la que habría llegado
el electorado en su conjunto, si se pudiese poner de acuerdo, esa justifica-
ción estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la deci-
sión respectiva, como lo hemos señalado de manera reiterada en este libro.
Como resultado, tendría pues que recomponerse la representación a fin de
que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
Finalmente, y a diferencia de los sistemas típicamente semipresiden-
ciales, la disolución parlamentaria, en la práctica, resultaría ser una facultad
compartida entre el Presidente de la República y el presidente del Consejo
de Ministros, quien refrendaría el decreto de disolución(1346). Dadas las fa-
cultades de gobierno del primer ministro en el modelo que proponemos, y
el mantenimiento de la obligación del refrendo para la validez de los actos
presidenciales, la disolución parlamentaria implicará el acuerdo de ambos.
Ahora bien, el temor del presidente del Consejo de Ministros de perder la
confianza parlamentaria una vez instalado el nuevo Congreso lo obligará a
utilizar su facultad de refrendo con mucho cuidado.
(1346) Para una opción distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 217-218.
652
2.4. Posibles problemas de aplicación del modelo propuesto en el caso

peruano
No obstante todo lo expuesto, creemos también que un sistema como el
propuesto en este punto, el cual no llega a tener todos los elementos consti-
tutivos del semipresidencialismo de tipo francés, puede generar ciertos pro-
blemas de aplicación derivados del deficiente funcionamiento de los orga-
nismos de gobierno en el Perú.
En primer lugar, una limitación importante en este sentido sería la de-
rivada de la utilización de la confianza primigenia del primer ministro por
parte del presidente, para así, en la práctica, denegarle al premier la posibi-
lidad de manejar el aparato estatal. En este contexto, y ante la amenaza de
la destitución, el mecanismo del refrendo ministerial devendría en inope-
rante y no existiría un control efectivo de los actos presidenciales.
A su vez, frente a un frecuente empleo de la censura ministerial por
parte del Congreso, es probable que al presidente no le quede más que ha-
cer uso de sucesivos disoluciones parlamentarias, o en su defecto emplear
su potencial apoyo popular para desprestigiar el Congreso. Una posibili-
dad a este nivel podría estar ubicada en el hecho de facultar al presidente al
nombramiento del primer ministro, mas no a su destitución. El primer mi-
nistro y, por ende, el gabinete, tan solo podría ser derribado vía control po-
lítico (léase censura o rechazo de la cuestión de confianza) o control cons-
titucional (juicio político).
En segundo término, el otorgamiento de todas las facultades ejecutivas
a un ente colegiado al mando de un primer ministro no elegido en forma
popular puede generar, ante un Congreso no adecuadamente institucionali-
zado, una excesiva atribución de facultades en su favor. En el modelo que
proponemos, el primer ministro y el gabinete dirigen la política interna de
la nación, mas no gozan de las facultades propias de la jefatura de Estado.
En consecuencia, si bien es cierto que el primer ministro gozaría del
poder reglamentario y de la facultad de emitir decretos y resoluciones, no
poseería iniciativa legislativa directa (a menos que sea también congresis-
ta), derecho de observación, ni de atribuciones legisferantes, todas estas
prerrogativas propias del Presidente de la República(1347). Finalmente, si el
Primer Ministro muestra una actitud excesivamente intransigente y poco
favorable al diálogo y la concertación, lo más lógico, es que el Congreso
lo censure (incluso con instigación del jefe de Estado de por medio) y ten-
ga que dimitir.
(1347) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 222-223.
653
En tercer lugar, debemos tener en cuenta que la existencia de un Po-

der Ejecutivo muy débil o de una gran ineficiencia funcional para resolver
problemas de gobierno podría originar la inoperancia del sistema y la nula
recurrencia al arbitraje electoral por el temor a la elección de parlamentos
sucesivamente contrarios al régimen, tal como vino ocurriendo durante la
Tercera y Cuarta República Francesa.
Podría ser conveniente, a este nivel, la instauración de una suerte de
voto de censura constructivo como el existente en el sistema español, pero
solo como resultado de la eventual censura ministerial promovida por el
nuevo Congreso tras una disolución parlamentaria, conforme lo señalado
por la norma constitucional, a fin de evitar la inestabilidad política produc-
to de la elección de Parlamento cuyo estructura partidaria sea adversa al
Poder Ejecutivo.
Así, se podría controlar una posible censura a todo el gabinete moti-
vada únicamente por el deseo de represalia del nuevo Congreso, deseo de-
rivado de la disolución del parlamento anterior. El nuevo gabinete, sobre
la base de razones de investidura, gozaría por ese solo hecho de confianza
parlamentaria y podría entonces gobernar con cierta comodidad.
Finalmente, creemos que el Perú no está preparado para un sistema par-
lamentario. Sin duda alguna el modelo descrito líneas arriba es lo máximo
que se puede avanzar en la incorporación y reformulación de instituciones
propias de dicho régimen(1348), pues resulta imposible que un funcionario
público elegido popularmente, como el Presidente de la República, pueda
aceptar ver reducidas sus atribuciones a un escenario con muy restringidos
poderes. Recordemos que su legitimidad democrática obtenida a través del
sufragio directo es la que lo pone a nivel del Parlamento en términos de re-
presentatividad política(1349).
Por otro lado, en el caso peruano, la viabilidad de sistemas típicamen-
te semipresidenciales –como el francés, el portugués, el austríaco y para al-
gunos, el finlandés– es muy dudosa. Es necesario señalar que los sistemas
semipresidenciales parten de regímenes originalmente parlamentarios, en
los cuales se apunta a un fortalecimiento de los poderes del Poder Ejecuti-
vo a fin de contrarrestar el riesgo de la dictadura parlamentaria –conocida
genéricamente como asambleísmo– o de la simple inestabilidad política,
típica de realidades como la italiana o la propia de la Francia de las Terce-
ra y Cuarta repúblicas.
(1348) Entrevista a Néstor Pedro Sagüés. Ob. cit., p. 237 y ss

(1349) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., loc. cit.
654
En el caso peruano la situación opera a la inversa, puesto que lo que se

requiere más bien es limitar los poderes del gobierno y darle flexibilidad a
las relaciones existentes entre los órganos que componen el Estado. Crear
facultades que se encuentren libres del requerimiento del refrendo minis-
terial –a la francesa– en realidades como las nuestras ello implicaría colo-
car un poder casi absoluto en manos del Presidente de la República. Asi-
mismo, el establecer mecanismos de asunción de poderes extraordinarios
–como los señalados en el polémico artículo 16 de la Constitución france-
sa– a favor del Presidente de la República en un país tradicionalmente au-
toritario como el Perú abriría las puertas a la autocracia.
A mayor abundamiento, la peculiar conformación del sistema semipre-
sidencial (en especial, en el caso francés) genera en realidad el riesgo de
que el régimen oscile entre la existencia de fenómenos de inestabilidad tí-
picamente parlamentaristas cuando el presidente no goza de mayoría par-
lamentaria propia (en especial, en un esquema multipartidario, típicamen-
te peruano) y la gran rigidez del sistema presidencial, cuando el presidente
goza de dicha mayoría.
La situación antes referida, lejos de ayudar, genera serias dificultades
en las naciones donde este sistema funciona. El sistema semipresidencial,
tal como está diseñado en Europa, ha pretendido tomar los mejores elemen-
tos de ambos sistemas de gobierno (parlamentario y presidencial), cuando
más bien ha tomado gran parte de sus limitaciones.
No obstante todo lo antes señalado, el cambio más importante del sis-
tema que proponemos en el presente trabajo podría radicar en hacer del
Presidente de la República un poderoso y eficiente árbitro que garantiza-
se el control y equilibrio de poderes(1350) a través, sobre todo, de la disolu-
ción parlamentaria, de la facultad de nombrar al primer ministro y los de-
más miembros del gabinete, y a través las prerrogativas de tipo legislativo.
3. EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL Y DE LOS ORGANISMOS

CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS
Finalmente, no debemos perder de vista la importancia de otros órga-
nos que se encuentran en relación con los órganos materia de estudio, pero
sin intervenir directamente en las controversias derivadas de su actuación.
Uno de ellos es el Poder Judicial, el cual puede generar mecanismos de
(1350) LAGO CARBALLO, Antonio. “Presidencialismo vs. Parlamentarismo: una cuestión dispu-
tada”. En: Revista Ius Et Veritas Año V. N° 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 28‑29; EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 145‑146.
655
fiscalización respecto a los demás organismos integrantes del aparato es-

tatal a través, fundamentalmente, del control jurisdiccional de las normas
legales, a través del control difuso, que implica la posibilidad de inaplicar
una norma legal determinada si es que esta contraviene la Constitución, la
acción popular como mecanismo de control de la emisión de normas por la
Administración Pública, así como a través del proceso contencioso-admi-
nistrativo, como veremos en el último capítulo de este libro. Asimismo, el
control se efectúa a través de los diversos procesos constitucionales exis-
tentes, entre los cuales destacan los procesos que tienen por finalidad pro-
teger derechos fundamentales.
Como resultado, un Poder Judicial independiente y eficiente puede con-
trolar la emisión legal o el comportamiento de los diversos sectores que com-
ponen el Poder Ejecutivo tan certeramente como podría hacerse mediante
el uso del control políticodirecto, el ejercicio del derecho de observación
por parte del presidente o el desempeño de las facultades del Congreso de
revisar las normas con rango de ley emanadas del Ejecutivo. La eficiencia
del Poder Judicial genera un mayor respeto por los derechos fundamenta-
les así como un mayor bienestar.
3.1. Los organismos constitucionales

Otro de estos organismos que puede asumir funciones de control polí-
tico es el Tribunal Constitucional. Ello, mediante el ejercicio de las facul-
tades de control concentrado de la constitucionalidad de las normas que la
Constitución reconoce al Tribunal mencionado, el mismo que se hace efec-
tivo mediante el proceso de inconstitucionalidad. A esto nos hemos referi-
do con amplitud en el primer capítulo del presente trabajo.
Posteriormente, han surgido organismos autónomos de especial impor-
tancia. Uno de los más importantes en gran parte del planeta es el organis-
mo encargado de participar en el nombramiento de jueces y fiscales, deno-
minado muchas veces Consejo de la Magistratura o Consejo Judicial. Ello
tiene especial importancia considerando que no resulta eficiente asignar este
rol al Parlamento –ente eminentemente político– ni al Gobierno, muchas
veces interesados en controlar a los órganos jurisdiccionales.
La norma constitucional establece como funciones del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, en primer lugar, nombrar, previo concurso público
de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los nive-
les. Asimismo, le corresponde la polémica atribución de ratificar a los jue-
ces y fiscales de todos los niveles cada siete años.
656
También, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura aplicar

la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales su-
premos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supre-
mos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. Y, fi-
nalmente, extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita.
3.2. El Ministerio Público

Relacionado también con las tareas judiciales encontramos al Ministe-
rio Fiscal o Ministerio Público, encargado de representar a la sociedad en
juicio(1351). El Ministerio Público se convierte, entonces, en un defensor de
la legalidad y de los intereses públicos protegidos por el derecho, a partir
de la promoción de la acción de la justicia(1352).
Sobre la base de la importancia de dicha misión, era necesario sepa-
rar a los fiscales de la organización del propio Poder Judicial, para asegu-
rar la imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales actuan-
do como mandatarios del denominado interés público. Ello es clave en los
procesos penales, en los cuales el Ministerio Público se constituye como
parte dentro del proceso, correspondiéndole probar la responsabilidad del
acusado, en aplicación de la presunción de inocencia, principio que es bá-
sico en el Derecho Penal.
3.3. La Contraloría General de la República

Para efectos administrativos, un organismo de particular importancia es
la Contraloría General de la República, ente encargado del control adminis-
trativo externo de la actividad administrativa, control que es de particular

Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses públicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de
la República, de los vacíos o defectos de la legislación.
(1352) Sobre el particular: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima,
1999, p. 163 y ss.
657
importancia como vamos a ver más adelante en este libro, cuando tratemos
el control de la Administración Pública.
La Contraloría, a través de su acción directa, a través de los llamados
órganos de control institucional o a través de las sociedades de auditoría
–que conforman el Sistema Nacional de Control– supervisa la legalidad de
la ejecución del presupuesto, las operaciones de la deuda pública y de los
actos de las entidades sujetas a dicho control, conforme lo establece el ar-
tículo 82 de nuestra Constitución.
3.4. Los organismos que intervienen en el mercado

Por otro lado, no debe perderse de vista el rol de ciertos organismos
constitucionales autónomos encargados de mecanismos de regulación eco-
nómica. Nos referimos concretamente, en primer lugar, a la Superintenden-
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensio-
nes, encargada de la supervisión de las empresas que administran fondos
del público(1353) teniendo en cuenta los altos costos de transacción que en-
trañan dichas actividades y la generación de externalidades.
3.5. Banco Central de Reserva

Así como el Banco Central de Reserva, ente encargado de la emi-
sión monetaria y de mantener en su nivel debido la cantidad de dinero que
circula en la economía, y a través de ello verificar el orden en las tasas de
interés(1354), lo cual es medular para determinadas variables macroeconómi-

Artículo 87.- Superintendencia de Banca y Seguros
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las
empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pen-
siones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar
operaciones conexas o similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso
lo ratifica.
Artículo 84.- Banco Central de Reserva del Perú
El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco
de su Ley Orgánica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular
la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su
cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.
658
cas, como la tasa de crecimiento o el índice de precios al consumidor(1355).

De hecho, el banco define la tasa de interés de referencia, cuyo impacto en
el crecimiento económico depende a su vez del efecto de una mayor liqui-
dez en el mercado, la misma que no necesariamente requiere ser elevada.
Además, el Banco Central de Reserva interviene en el tipo de cambio
a través de la llamada flotación sucia, vendiendo o comprando dólares en
el mercado, lo cual constituye en verdad un mecanismo de control de pre-
cios no obstante que el tipo de cambio es flotante, mecanismo que genera
no pocas controversias. En suma, el banco se constituye entonces en un ga-
rante clave de la estabilidad financiera del país.
El artículo 85 de la Constitución preceptúa que el banco puede efec-
tuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios
transitorios en la posición de las reservas internacionales. Ello requiere au-
torización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera
el límite señalado por el presupuesto del Sector Público, con cargo de dar
cuenta al Congreso. Dicha atribución es, por el momento, nominal, dada
la existencia de suficientes reservas internacionales, a diferencia de lo que
ocurría décadas atrás.
Ahora bien, se considera que el banco es el ente más autónomo del Es-
tado. Para ello, es fundamental el mecanismo de designación de sus fun-
cionarios. La Constitución señala que dicho ente es gobernado por un Di-
rectorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos
al presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
La norma señala además que todos los directores del banco son nom-
brados por el periodo constitucional que corresponde al Presidente de la
República. Como es evidente, no representan a entidad ni interés particu-
lar algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave, a través del uso
del antejuicio político, lo cual es también garantía de autonomía. Finalmen-
te, se establece que en caso de remoción, los nuevos directores completan
el correspondiente periodo constitucional.
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales,
bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado
secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley
Orgánica.
(1355) CASTELLARES AGUILAR, Rolando. “Banco Central de Reserva”. En: Gutiérrez, Walter
(dir.) La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica. Lima, 2013, p. 417 y ss.
659
3.6. La Defensoría del Pueblo

Finalmente, en muchos países del mundo existe el denominado om-
busdman o Defensor del Pueblo, encargado de proteger los intereses de los
particulares frente a la Administración Pública y de labor muy destacada
en los últimos años en el país. De hecho, el papel del Defensor del Pueblo
es de particular importancia en democracias en transición(1356), y su rol es
de especial aplicación en el control de la Administración Pública y respecto
de los mecanismos de acceso a la justicia por parte de los particulares(1357).
En nuestro país a la Defensoría del pueblo le corresponde defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad,
y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Goza de la misma in-
munidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas, y es elegido y
removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal.
Por otro lado, y como ya lo hemos anotado líneas arriba, la aparición
de esta entidad es una prueba adicional del fenecimiento del dogma del in-
terés general, pues se pretende proteger al administrado de quien debería
ser el primer ente encargado de hacer efectivos sus derechos, en este caso,
el Estado en general y la Administración Pública en particular. A esta con-
tinua pugna entre el interés general y el interés particular de los adminis-
trados nos referimos reiteradamente en el presente trabajo.
3.7. La organización electoral

Finalmente, como ya lo hemos señalado, el denominado sistema elec-
toral requiere también organismos autónomos. Es indispensable que exis-
tan organismos y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad,
transparencia y eficiencia en la determinación de quienes deben dirigir los
destinos de la nación. En tal sentido, el sistema electoral requiere autono-
mía funcional e independencia orgánica(1358). A esto nos hemos referido an-
teriormente en el presente trabajo de manera reiterada.
Es preciso recordar, sin embargo, la controversia que existe respecto a
la naturaleza de organismo constitucional del Jurado Nacional de Elecciones
(1356) Sobre el particular: BIZJAK, Iván. “Características especiales del papel del Defensor del
Pueblo en países en transición”. En: Debate Defensorial. Nº 3. Defensoría del Pueblo, Lima,
2001, p. 31 y ss.
(1357) ALBAN PERALTA, Walter. “El Ombudsman como canal de acceso a la justicia”. En: Debate
Defensorial. Nº 3. Defensoría del Pueblo, Lima, 2001, p. 47 y ss.
(1358) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “Sistema Electoral”. En: La Consti-
tución de 1993, análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.
660
y la posibilidad de que el mismo se convierta más bien en una sala espe-

cializada de la Corte Suprema, al interior del Poder Judicial, como ocurre
en el Derecho comparado. Un buen ejemplo de ello es el Tribunal Electo-
ral Federal en México.
4. LA NECESARIA REDUCCIÓN DEL APARATO ESTATAL

En este punto es necesario partir de un axioma más o menos obvio, que
parte de definir que mientras menos poder estatal haya, o mientras este se
decante mejor en otros detentadores de poder, habrá menos poder que dis-
tribuir en el ámbito de los organismos del Estado que pretenden poder polí-
tico. Como resultado, controlar el poder político será una labor más sencilla
si es que el mismo es menor en intensidad y, en consecuencia, más eficiente.
No es casualidad, entonces, que los Estados que gozan de sistemas po-
líticos relativamente eficientes poseen un alto nivel de libertades políticas
y económicas. De la misma manera, los Estados que gozan de limitada es-
tabilidad política a su vez poseen un nivel limitado de libertades políticas y
económicas. Como resultado, los primeros son más eficientes y se encuen-
tran en mejor situación para generar bienestar social. Ya en capítulos ante-
riores nos hemos referido a la necesidad de hacer efectiva esta reducción,
a los que nos remitimos en caso necesario.
Sin embargo, es necesario determinar cuáles son los mecanismos más
idóneos para hacer efectiva dicha flexibilización del poder estatal. Uno
de ellos es la reducción de la participación estatal en la sociedad y en la
economía cuando los particulares pueden obtener soluciones eficientes
por sí mismos a través del uso del mercado. Asimismo, el establecimien-
to de efectivos mecanismos de desconcentración y descentralización –en
particular, mediante la creación de los denominados gobiernos infraesta-
tales– contribuyen a morigerar el poder del Estado, permitiendo su con-
trol y fiscalización.
4.1. El estatismo
El estatismo postula que es el Estado, en representación de la colecti-
vidad, el ente que se encuentra en mejor capacidad de satisfacer las nece-
sidades de las personas de manera directa, por encima de los propios indi-
viduos considerados de manera individual. El estatismo vulnera, en primer
término, conceptos como el principio de autonomía, el cual implica que el
Estado no debe intervenir en la libre elección del individuo(1359).
(1359) NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 204-205.
661
Inclusive, el Estado no debería intervenir aun cuando exista –en su opi-

nión– algún beneficio, dado que partimos del supuesto que dicho ente no
puede conocer mejor que el individuo lo que a este más le conviene. Evi-
dentemente, existen claras excepciones a esta consideración, derivadas de
evidentes limitaciones de la persona que no permiten una elección total-
mente racional. Ejemplo de ello son los incapaces.
Por otro lado, el estatismo es tan costoso que su aplicación termi-
na generando el colapso del régimen. Finalmente, el estatismo presume
erróneamente que el funcionario estatal es un ser económicamente neu-
tral, que no pretende maximizar los beneficios derivados del cargo que
ocupa y que actúa en busca del bien común. Sin embargo, el funcionario
es un buscador de rentas (rent-seeking), lo cual puede entrar en conflic-
to con el bien común.
Como ya lo hemos señalado antes, los trabajos de Ronald Coase ayu-
daron a comprender por qué los Estados en los cuales se apostaba por una
lógica colectivista y una organización centralizada y planificada son econó-
micamente ineficientes. El sistema comunista colapsó porque se transformó
en una deseconomía de escala(1360), por los elevados costos de transacción
que imponía al mercado, a lo que se debe sumar los costos administrati-
vo del Estado.
En este orden de ideas, hemos demostrado en el capítulo II del presen-
te trabajo que la democracia es el forma de gobierno más eficiente, a lo que
hay que agregar que es la economía de mercado la que asegura una mejor
distribución de recursos en la sociedad, sometida una intervención adecua-
da del Estado a fin de corregir fallos o distorsiones del mercado.
El estatismo, en consecuencia, eleva los costos de transacción, así como
los costos de funcionamiento del Estado. Como si ello fuera poco, los cos-
tos de toma de decisiones se elevan sustancialmente. Tal como lo hemos
señalado reiteradamente, los costos de la toma de decisiones impiden que
estas puedan ser adoptadas eficientemente.
La situación política degenera en inmovilismo –dada la imposibilidad
de tomar decisiones eficientemente– o en autoritarismo, pues los costos de
(1360) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal

demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias o autoritarias. Los Es-
tados Unidos, que son supuestamente los abanderados del liberalismo político y económico,
poseen una Administración Pública sumamente ineficiente desde el punto de vista económico.
Se sabe, por ejemplo, que solo una parte de las decisiones presidenciales llegan a su destino.
Las demás se diluyen entre los asesores, secretarios y personal subalterno. El costo social de
lo antes expresado resulta ser muy alto.
662
toma de decisiones pueden terminar obligando a cualquiera de los entes de-

tentadores del poder a prescindir de los demás para tomar decisiones. Está
de más afirmar que cualquiera de las situaciones descritas hace imposible
que el Estado pueda actuar eficientemente, con el consiguiente perjuicio
respecto a la búsqueda de bienestar social.
Para corregir el estatismo se recurre a varios mecanismos. La finalidad
es permitir a los particulares realizar aquello que les corresponde, con la ma-
yor libertad posible, interviniendo el Estado cuando ello sea indispensable.
La privatización es uno de ellos, por el cual se transfiere bienes y activida-
des a la actividad privada. Pero la liberalización es también un mecanismo
clave por el cual el Estado interviene con menor intensidad en determina-
das actividades al detectarse que el mercado puede regular las mismas de
manera adecuada. Como lo hemos señalado antes, la intervención adminis-
trativa en la economía, que restringe derechos fundamentales, debe tener
por finalidad la corrección de distorsiones en el mercado.
4.2. Los diseños desconcentrados y descentralizados

La existencia de mecanismos de decantamiento de los poderes del Es-
tado permite un adecuado control del poder estatal, en términos específi-
cos de control vertical(1361), a través de la transferencia del poder político.
Ahora bien, conforme se transfiere dicho poder, se pasa de un esquema de
centralización a otro de descentralización. Vamos a tratar este tema de ma-
nera detallada más adelante en el presente trabajo.
Debemos tener en cuenta que descentralizar implica que existen núcleos
de autoridad, básicamente en las distintas zonas geográficamente considera-
das en un país determinado, que implica una división de poder garantizada
por el ordenamiento jurídico(1362). Una organización estatal establecida me-
diante divisiones geográficas, con autonomía política y administrativa, im-
plica entonces la existencia de una descentralización muy amplia. Sin em-
bargo, la distribución de competencias debe ser muy cuidadosa a fin de no
generar los problemas que han afectado a los gobiernos regionales y locales.
4.3. Criterios para el diseño y estructura de la Administración Pública(1363)

Las normas legales, sustentadas en la doctrina sobre la materia, han es-
tablecido criterios para que los órganos y organismos de la Administración

(1363) Artículo 6 de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
663
Pública se estructuren debidamente, en el contexto de la necesaria moder-

nización de esta. En primer lugar, las funciones y actividades que realice la
Administración Pública, a través de sus dependencias, entidades y organis-
mos, debe estar plenamente justificada y amparada en sus normas.
Esta es una aplicación del principio de legalidad y uno de sus corola-
rios que es la reserva de ley en materia de asignación de competencia. La
justificación es muy clara y se basa en la necesidad de que la competen-
cia administrativa sea establecida por un ente distinto a la misma, en este
caso el Parlamento. Lo contrario significaría permitir que la Administra-
ción Pública se asigne dicha competencia, lo cual puede devenir en com-
portamientos arbitrarios.
Asimismo, las dependencias, entidades, organismos e instancias de
la Administración Pública no deben duplicar funciones o proveer servi-
cios brindados por otras entidades ya existentes. La duplicidad de com-
petencias es un problema muy serio de la Administración Pública peruana
y genera múltiples inconvenientes no solo respecto a la necesidad de un
funcionamiento eficiente de la administración, que implica obtener resul-
tados a un costo razonable y sustentable, sino además respecto a los ad-
ministrados, los cuales interactúan con la entidades administrativas a un
costo muy alto, lo cual incrementa la informalidad que es desde ya bas-
tante alta(1364).
Además, en el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el
principio de especialidad, debiéndose integrar las funciones y competen-
cias afines. Los órganos y entidades administrativas se diseñan de tal forma
que en un órgano se incorporan tareas relacionadas entre sí, mientras que
en un organismo se encuentran incluidos órganos que a su vez efectúan ac-
tividades que se encuentran íntimamente relacionadas.
Finalmente, y como resultado de todo lo antes señalado, toda entidad
u organismo de la Administración Pública debe tener claramente asignadas
sus competencias tal que pueda determinarse la calidad de su desempeño
y el grado de cumplimiento de sus funciones, con base en una pluralidad
de criterios de medición(1365). La falta de claridad origina los conflictos de
competencia, sean positivos o negativos, a los que vamos a aludir con ma-
yor amplitud en los siguientes capítulos de este trabajo.
(1364) Sobre el particular: LOAYZA, Norman V. y otros. Informality in Latin American and the
Caribbean. The World Bank, Washington D.C., 2009.
(1365) FLEURY, Sonia. Reforma del Estado. Banco Interamericano de desarrollo, Washington D.C.
2000.
664
Sistema Nacional de Modernización de la Gestión Pública

Para terminar, debemos incluir el Sistema Nacional de Modernización
de la Gestión Pública, al mando de la Dirección General –ahora Secretaría–
de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, conforme
la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley N° 27658.
Conforme a dicha norma, el proceso de modernización de la gestión del Es-
tado tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de
eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a
la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos.
Y es que la modernización del Estado se ha convertido en una necesi-
dad pública a fin de asegurar la satisfacción de los derechos e intereses de
los administrados, en un marco de adecuado funcionamiento de la Admi-
nistración Pública, para lo cual se han establecido un conjunto de acciones
concretas. De hecho, la organización sistémica de la Administración Públi-
ca pretende asegurar un funcionamiento razonable de la misma. Sistemas
correctamente diseñados llevan a comportamientos coherentes de los orga-
nismos y órganos que la componen.
En este orden de ideas, el artículo 1 de la norma señalada en el párra-
fo precedente preceptúa que el proceso de modernización de la gestión del
Estado será desarrollado de manera coordinada entre el Poder Ejecutivo
a través de la Dirección General de Gestión Pública de la Presidencia del
Consejo de Ministros y el Poder Legislativo a través de la Comisión de Mo-
dernización de la Gestión del Estado, con la participación de otras entida-
des cuando por la materia a desarrollar sea ello necesario.
Ahora, ello no implica que nos encontremos propiamente ante un siste-
ma administrativo a partir de la existencia de estas atribuciones otorgadas a
dichos órganos estatales, siendo que más bien la instauración de la moder-
nización de la gestión pública como un sistema constituye una novedad de
la LOPE, a la cual las normas respectivas deberán adecuarse.
5. EL PRESIDENCIALISMO Y LA TENDENCIA AUTORITA-

RIA EN EL PERÚ
En el país siempre se ha definido un régimen político en función de
conjurar una crisis igual que la exactamente anterior. Asimismo, se ha pen-
sado en función de la autoridad presidencial, que siempre ha prevalecido y
a la cual aparentemente se ha buscado ir controlando, mediante un proce-
so iniciado en 1828 y que sigue hasta hoy, proceso que no ha estado exen-
to de significativos altibajos, los que han estado vinculados a una suerte de
665
tendencia nacional al caudillismo y a la dictadura y que una sola persona

siempre acapare todos los poderes públicos(1366).
Sin embargo, mucho se ha pensado también en función a la tradición
presidencialista del sistema peruano y posiblemente esa sea la motivación
de aquellos que proponen más bien desmontar todo la construcción parla-
mentarista que acompaña al régimen y acercarse cada vez más hacia el ré-
gimen presidencial clásico o puro. Es decir, reducir al mínimo los puntos
de contacto interórganos y confiar en que los “poderes del Estado” puedan
crear mecanismos informales de control o utilizar creativamente los exis-
tentes en el sistema presidencial puro.
Quienes postulan la idea que venimos describiendo utilizan de ejem-
plo el modelo norteamericano. Ahora bien, su relativo éxito se debe más a
la peculiaridad de la realidad política norteamericana y a la idiosincrasia
del electorado que al diseño del propio sistema(1367). Peculiaridad o idiosin-
crasia que incluye elementos tan especiales como el del carácter difuso y
dual de sus partidos políticos, la adecuada institucionalización del Congre-
so como órgano fiscalizador y legislador, la eficiente labor de la judicatu-
ra norteamericana –que combina el control difuso de la constitucionalidad
de las leyes, la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y la existen-
cia de dos sistemas paralelos propios de un sistema federal– y la existen-
cia de mecanismos alternos de control que funcionan. Frente a este tipo de
elementos, que no encontramos en nuestro país, podemos concluir que un
sistema presidencial puro difícilmente funcionaría en el Perú.
Asimismo, en los Estados Unidos existe un adecuado sistema de fre-
nos y contrapesos –checks and balances– que no funcionan en la mayor
parte de Latinoamérica. Una razón de ello es la vocación autoritaria de los
presidentes latinoamericanos, que buscan acrecentar atribuciones al con-
sagrar, en las normas constitucionales que promueven, una suerte de dicta-
dura constitucional. El caso argentino, peruano y venezolano resultan ser
importantes para observar este fenómeno.
Otro factor importante a tomar en cuenta es el del clientelismo, compa-
drazgo y falta de independencia de los miembros de un partido, que votan
más en término de consigna que de verdadera necesidad pública, ante la pre-
sión, perfectamente comprensible, de conservar sus curules tras las eleccio-
nes(1368). Finalmente, debemos considerar la inadecuada institucionalización
(1366) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., pp. 22-23.

666
de los parlamentos latinoamericanos, cuyos miembros en gran medida ca-

recen de una formación técnica seria.
Además, y aun cuando las deficiencias de los sistemas latinoamerica-
nos antes precisadas no existiesen, la rigidez del sistema presidencial en
naciones inestables y polarizadas políticamente como las nuestras dificul-
ta la resolución de crisis políticas derivadas de enfrentamientos entre po-
deres por las razones que hemos explicitado con detalle de manera previa
en este libro. La solución de estas crisis se encuentra normalmente en el
desafortunado recurso del golpe de Estado, sea este último civil o militar.
Sin embargo, resulta definitivo que el temor a la personalización del
poder obliga en gran medida a racionalizar el régimen presidencial puro de
tipo norteamericano. Ese temor, que no es infundado, es muy antiguo y ha
motivado en nuestro país muchos de los rasgos hasta hoy presentes dentro
del ordenamiento jurídico vigente.
Estos comprensibles temores –hasta cierto punto–, son aquellos que han
originado la sucesiva incorporación, en la normativa de diversos países, de ele-
mentos ajenos al régimen presidencial puro. Si bien es cierto con énfasis varia-
bles en cada caso. En Latinoamérica, Perú y Uruguay son las naciones con un
sistema de gobierno más cercano al parlamentario, aunque han existido expe-
riencias importantes como las ocurridas en Chile o Brasil durante el siglo pasado.
Y es que el sistema presidencial es económicamente ineficiente, al no
respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios
para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado podrá
controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en que
el comportamiento del político se mantendrá espontáneamente a nivel del
interés común. La rigidez del sistema, la legitimidad dual y el efecto todo
a ganador a los que nos hemos referido encarecen la toma de decisión, im-
pidiendo el devenir fluido del proceso político.
A ello debemos agregar que, conforme al teorema de la imposibilidad
de Arrow –al cual ya nos hemos referido líneas arriba–, no es posible es-
tablecer un mecanismo de elección que asegure la elección del candidato
idóneo, en todos los casos(1369). Ello se agrava en el contexto del sistema de
segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presidenciales en
los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea necesariamen-
te aquel que fuera preferido por la mayoría.
(1369) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 46 y ss.
667
La razón de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las pre-

ferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a se-
gunda vuelta un candidato por el cual una gran mayoría no votaría, pero
que, sin embargo, obtuvo suficiente votación como para asegurar su parti-
cipación en la misma, lo cual muestra una evidente distorsión.
Este es el caso, en el Perú, de la segunda vuelta entre Alejandro Tole-
do y el expresidente Alan García, la que se dio entre Ollanta Humala y el
propio Alan García y, en especial, la que ocurrió en el caso de Humala y
Keiko Fujimori. En muchos de estos casos, dado que el candidato que ob-
tiene el triunfo no resulta ser necesariamente el más idóneo, el mismo rápi-
damente pierde representatividad, como lo hemos señalado anteriormente.
Por último, siempre resulta peligroso desandar lo andado. Eliminar ins-
tituciones como el refrendo ministerial o la existencia de un Consejo de Mi-
nistros como Organismo colegiado o la iniciativa legislativa directa pue-
de resultar contraproducente. Asimismo, no existe la suficiente conciencia
cívica ni capacidad técnica para llevar a cabo mecanismos de control “al-
ternos” (como sí ocurre en los Estados Unidos de América) y asegurar que
estos surtan el efecto deseado. Quién sabe si quizá más adelante podamos
obtener mejores resultados que en la mayor parte de nuestro subcontinen-
te, territorio en el cual casi unánimemente se sigue este modelo.
668
Capítulo XVIII
LA DISCUSIÓN RESPECTO
A LA UNICAMERALIDAD
O BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO.
EL CASO PERUANO
Capítulo XVIII
LA DISCUSIÓN RESPECTO A LA
UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD
DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO
1. INTRODUCCIÓN
En el Perú la discusión respecto a la unicameralidad o bicameralidad
del Parlamento alcanzó importancia a propósito de la dación de la Consti-
tución de 1993, la misma que transformó el tradicional bicameralismo pro-
pio del sistema de gobierno peruano en un esquema de unicameralismo im-
perfecto, volviendo a tomar gran importancia durante el intento de reforma
constitucional a fin de restaurar el Senado en el Perú.
Las razones para lo antes señalado se encontraron en la lentitud del
Congreso para legislar adecuadamente por tener que emplear ambas cáma-
ras. Además, se consideró que la necesidad de una instancia intermedia de
discusión legislativa podría centrarse en comisiones de trabajo encargadas
de emitir dictámenes, más que en una segunda cámara.
Clasificación de los sistemas en cuanto al número de cámaras que

conforman el Parlamento
Una clasificación de sistemas en mérito a los conceptos de unicamera-
lismo y bicameralismo podría efectuarse de la siguiente forma:
a) Unicameralismo perfecto: en el cual existe una sola cámara parlamen-
taria, la cual desempeña las funciones de un Parlamento en forma in-
tegral. Caso, por ejemplo, del Perú con la Carta de 1867, Venezuela,
Ecuador, la mayoría de los países centroamericanos y la Convención
Francesa.
671
b) Unicameralismo imperfecto: en el cual si bien existe una sola cáma-

ra parlamentaria, la cual desempeña las funciones de una Parlamen-
to, existe también un órgano en el Parlamento, que es parte del Pleno,
pero que obra como una segunda cámara, en pequeño. Es el caso pe-
ruano contenido en las constituciones de los años 1823 y 1993.
c) Bicameralismo imperfecto: es el sistema más difundido, pero no por
ello el más eficaz. Existen dos cámaras parlamentarias, una de las cua-
les desempeña las funciones políticas del Parlamento, siendo la otra
una cámara más deliberativa y técnica. Existe una más o menos cla-
ra distinción entre las funciones de una y otra cámara. Gran parte de
las segundas cámaras que poseen un origen federal pertenecen a este
sistema.
d) Bicameralismo perfecto: existen dos cámaras parlamentarias, desem-
peñando ambas las funciones políticas y legislativas del Parlamento.
La única diferenciación puede existir respecto a las facultades de ejer-
cicio del juicio político o del antejuicio, cuando cualquiera de estas
instituciones existe. Ejemplo de esto lo encontramos en el caso Italia-
no, Uruguay, Perú con la Constitución de 1933 y la Tercera República
Francesa.
e) Seudobicameralismo: dos cámaras parlamentarias, una de las cuales
desempeña las funciones políticas del Parlamento y el grueso de las
funciones legislativas, siendo la otra una cámara con muy limitado po-
der. El caso típico es el del Reino Unido, donde la Cámara de los Co-
munes goza de amplios poderes derivados de su representatividad po-
lítica, representatividad de la que no goza la Cámara de los Lores.
f) Tricameralismo: es muy poco común en los parlamentos modernos. Se
caracteriza por la existencia de tres cámaras parlamentarias, una de las
cuales asume funciones de garante del cumplimiento de ciertas nor-
mas y de control de las otras dos cámaras. Ejemplos conocidos de esto
fueron los Parlamentos Estamentales de la Europa de la Edad Moder-
na, el Directorio francés y los Parlamentos consagrados por las Cons-
tituciones Bolivarianas implantadas en el Perú y Bolivia al inicio de la
vida republicana de ambos países.
2. ANTECEDENTES
Tradicionalmente, durante su historia constitucional el Perú ha mostra-
do una clara tendencia al bicameralismo. La inmensa mayoría de las cons-
tituciones que ha tenido el Perú sancionaron Congresos bicamerales, no
672
obstante los diversos matices que pudiesen existir en las funciones que des-
empeñaban ambas cámaras.
Es importante anotar, sin embargo, algunas diferencias entre las diver-
sas constituciones del Perú. Por un lado, la Constitución de 1823, que se
configura como nuestra primera verdadera Constitución, creaba un Congre-
so formado por representantes o diputados que en realidad parecía cons-
tar de una sola cámara(1370). Asimismo, existía la figura de un Senado con-
servador, encargado fundamentalmente de velar por el cumplimiento de la
Constitución y las leyes.
Este Senado conservador se asemejaba mucho a lo que posteriormen-
te serían la cámara de los Censores de la Constitución Bolivariana o Vita-
licia, el Consejo de Estado o la Comisión Permanente sancionada por la
Carta de 1860(1371). La Carta de 1823 prácticamente no tuvo vigencia, con
lo cual desconocemos como en la práctica se desenvolverían ambos órga-
nos. Técnicamente, sin embargo, nos encontraríamos ante un unicamera-
lismo imperfecto dada la presencia del Senado Conservador antes citado.
Por otro lado, la Carta de 1826, o Constitución Vitalicia, creaba un Con-
greso de tres cámaras, la de los Tribunos (equivalente a una moderna Cá-
mara de Diputados), la de Senadores y la llamada Cámara de los Censores.
Esta última poseía funciones similares al del Senado Funcional de la Carta
de 1823(1372), y se encontraba encargada de velar por el cumplimiento de la
Constitución y la Leyes, así como de la declaración de suspensión del Vi-
cepresidente y los Secretarios de Estado, quienes eran finalmente los en-
cargados de la Administración Pública.
La Constitución de 1828, la que algunos consideran nuestra constitu-
ción prototipo(1373), consagra, por primera vez, un bicameralismo real. Como
(1370) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Editorial Andina,
Lima, 1978, p. 161.
(1371) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librería Studium,
Lima, 1960, pp. 7, 61 y 285.
“Artículo 51.- Las atribuciones de la Cámara de Censores son:
1.- Velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los Tratados Públicos.
2.- Acusar ante el Senado, las infracciones que el Ejército haga de la Constitución, las leyes,
y los Tratados Públicos.
3.- Pedir al Senado la suspensión del Vicepresidente y Secretarios de Estado, si la salud de la
República la demandare con urgencia.”
Todas las citas de constituciones peruanas que existen en el presente trabajo han sido extraídas
de: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Perú. Edición Oficial, Ministerio
de Justicia, Lima, 1993. Además ver: PAREJA PAZ SOLDÁN. Ob. cit., p. 285.
(1373) En esa línea se encontraban, fundamentalmente, Manuel Vicente Villarán y José Pareja Paz
Soldán. Además, la Constitución de 1928 fue la primera en inspirarse directamente en el
673
resultado se establece un Congreso que consta de dos cámaras, una de sena-

dores y otra de diputados(1374), ambas con una función legislativa de colabo-
ración, es decir, función legislativa realizada por ambas cámaras sin especial
preponderancia de alguna de ellas. Esta función se encontraba acompaña-
da de atribuciones de control de tipo indirecto o alterno similares a las con-
templadas en los Estados Unidos(1375).
Ahora bien, es necesario anotar que como medida para justificar el ré-
gimen bicameral se señaló que ni el Congreso Unicameral de la Carta de
1823, ni el tricameral de la Constitución Vitalicia, resultaban congruen-
tes con el equilibrio de poderes que pretendía consagrar la Constitución de
1928. Como resultado de ello, se estableció además una diferente base elec-
toral para la elección de ambas cámaras: los diputados eran elegidos por las
provincias, en proporción a la población electoral de las mismas. Los sena-
dores eran elegidos por las juntas departamentales que creaba la Carta de
1828, en un primer intento descentralista.
La Constitución de 1834 mantenía el bicameralismo perfecto de la
Carta de 1828, puesto que su articulado era muy similar a la de esta últi-
ma(1376), siendo elegidos empleando una distinta base electoral. Sin embar-
go, dicha norma fortalecía las atribuciones del Consejo de Estado, órgano
creado por la Carta de 1828 y que por sus funciones resultaba muy similar
a una Comisión Permanente, además de las funciones propias que le asig-
naba la norma(1377).
Por otro lado, la Carta de 1839, o Constitución de Huancayo, fortaleció
aún más las atribuciones del Consejo de Estado, convirtiéndola en un reme-
do de tercera cámara, con facultades específicas, que recordaba muchísimo
a la cámara de los Censores de la Constitución Bolivariana de 1826(1378),
manteniendo el bicameralismo perfecto de la constitución precedente. Este
esquema tenía un claro origen en el sesgo conservador de la citada consti-
tución, que fortalecía los poderes del Gobierno.
modelo norteamericano, aun cuando mantenía el refrendo ministerial, y en consecuencia, una

incipiente responsabilidad ministerial.
Artículo 10.- El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos Cámaras, una
de Diputados y otra de Senadores.
(1376) Ibídem, Ob. cit., p. 76‑77. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Ob. cit., p. 257 y ss.
(1377) Artículo 96.- Habrá un Consejo de estado compuesto de dos Consejeros de cada uno de los
departamentos, los cuales serán elegidos por el Congreso de dentro ó fuera de su seno. Se
nombrará asimismo un suplente de cada departamento en los mismos términos que los pro-
pietarios.
(1378) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., pp. 84‑85.
674
La Carta de 1856, de inspiración más bien liberal, eliminó la figura del

Consejo de Estado, que era una figura reconocidamente conservadora. El
bicameralismo real de la Constitución de 1856 se encontraba ligeramente
morigerado por el hecho de que el Congreso era elegido en una base úni-
ca y luego era separado por sorteo en las dos Cámaras que componían el
Congreso. A ello le acompañaba un fortalecimiento relativo de las faculta-
des del Congreso respecto del Poder Ejecutivo.
La Constitución de 1860, bastante más conservadora que su antecesora,
mantenía el bicameralismo real que ya se estaba haciendo regla general, no
obstante la existencia de la Comisión Permanente –a la cual haremos refe-
rencia líneas abajo–, la cual desapareció tiempo después. En la práctica, el
sistema funcionaba como un bicameralismo casi perfecto, puesto que am-
bas cámaras empleaban mecanismos de control político directo, no obstan-
te que los mismos no se encontraban constitucionalizados.
Por otro lado, la Carta de 1867, que prácticamente no tuvo vigencia,
consagraba un régimen claramente unicameral(1379), el cual no se encontra-
ba acompañado de ningún órgano que pudiera morigerar dicho unicamera-
lismo. Ello ha sido, entonces, el único ejemplo en el Perú de lo que se de-
nomina unicameralismo perfecto.
Finalmente, la Constitución de 1920 señaló claramente un sistema bi-
cameral. Si bien existía un Consejo de Estado, la naturaleza del mismo, y
lo limitado de sus atribuciones(1380) impedían que pudiese afectarse el bica-
meralismo real del que estamos hablando, el mismo que se convirtió en una
constante en el constitucionalismo peruano, hasta ese momento.
3. EL CASO DE LA CARTA DE 1933. LA DOBLE CÁMARA

POLÍTICA. EL SENADO FUNCIONAL
Para todos es bien sabido que un sistema parlamentario contiene, como
mecanismos de control, por un lado, a la interpelación y la censura –el voto
de confianza opera por iniciativa ministerial–, y por el otro a la disolución
parlamentaria. Tradicionalmente, en el Derecho comparado la Cámara ele-
gida popularmente era la encargada de ejercer la función de control direc-
to, llamada tambiénCámara Baja o Cámara Política.
(1379) Artículo 45.- El Poder Legislativo se ejerce por el Congreso en una sola Cámara y en la forma
que esta Constitución establece.
(1380) Artículo 134.- Habrá un Consejo de Estado compuesto de siete miembros nombrados con el
voto del Consejo de Ministros y con aprobación del Senado. La ley fijará los casos en que el
Gobierno deba oír su opinión y aquellos en que no puedan proceder contra ella.
675
En el Reino Unido, arquetipo y prototipo de régimen parlamentario,

las facultades de control son ejercidas solo por la Cámara de los Comunes,
la cual es elegida por el pueblo(1381). Asimismo, en otros regímenes parla-
mentarios dicha facultad era realizada por la Cámara Baja o de Diputados,
puesto que esta resultaba la más representativa, dado que era elegida por
sufragio directo y en forma proporcional al número de electores existente
por distrito electoral(1382). La Cámara Alta, denominada generalmente Se-
nado, no tenía ese poder o solamente podía ejercerlo bajo parámetros muy
restringidos, como por ejemplo, los previstos en el régimen de la Tercera
República Francesa.
En realidad, para el caso peruano, debemos indicar que la existencia
de una segunda cámara era innecesaria, puesto que no somos una repúbli-
ca federal, ni tiene razón de ser en nuestro país el argumento propio de la
doctrina francesa de que la existencia de una cámara única podría generar
un régimen de asamblea, sino que en realidad podría ocurrir todo lo contra-
rio, puesto que la cámara única podría mostrar gran debilidad ante el poder
presidencial, como ocurrió en el Perú en la década de los noventa.
Se hacen, pues, necesarias algunas precisiones al respecto. En la Cons-
titución de 1933 se previó la existencia de un Senado funcional(1383) que de-
bía constituirse en una cámara como existía, aunque solo nominalmente, en
algunas partes de Europa. Este Senado funcional estaría conformado por
representantes de diversos profesiones y gremios.
Y es que solamente de esa manera podía justificarse no solo la existen-
cia de una segunda cámara, sino también la duplicidad de funciones entre
ambas (denominado bicameralismo ideal o perfecto) y la ausencia, por lo
menos formal, de ciertos mecanismos de control del Ejecutivo hacia el Par-
lamento, como podría ser el veto presidencial a las leyes(1384). Es decir, la
peculiar conformación de dicha cámara, se supone, aseguraría, entre otras
cosas, la calidad del trabajo parlamentario y la adecuada, representación de
los intereses económicos y sociales de la comunidad.
No obstante ello, en el Perú jamás llegó a implementarse un Sena-
do de tal naturaleza, tal como jamás existió uno en ninguna de las demo-
cracias occidentales. Estas cámaras corporativas cayeron en descrédito
(1381) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 128.

(1382) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, p. 298.
(1383) Artículo 89.- El Congreso se compone de una Cámara de Diputados, elegida por sufragio
directo y de un Senado Funcional.
676
rápidamente por estar muy relacionadas con regímenes totalitarios como

el nazi o el fascista.
Ahora bien, a nuestro parecer, una segunda cámara es justificable, en las
circunstancias que venimos comentando, solo en las situaciones siguientes:
1) Que nos encontremos frente a un Estado de tipo federal, en el cual es
indispensable que coexistan dos representaciones: una, por circuns-
cripciones de igual número de electores, cuya representación es en for-
ma proporcional; y otra, por estados o unidades autónomas que con-
forman la nación, tal que cada unidad tenga la misma representación
en la cámara. Este sistema se da, con relativo éxito, en los Estados
Unidos(1385).
2) Que ambas cámaras tengan funciones determinantemente distintas,
y, además, indispensables para la vigencia del régimen y el adecuado
funcionamiento del Congreso. Aquí, durante la vigencia de la Carta de
1933, jamás ocurrió ello.
En el régimen político vigente desde 1933, ambas cámaras legislaban,
censuraban, negaban confianza e interpelaban. La única diferencia de cier-
ta importancia en sus funciones se encontraba referida a las prerrogativas
correspondientes al llamado antejuicio político (artículos 121 y 122 de la
Constitución de 1933), circunstancia frente a la cual los diputados acusa-
ban y los senadores juzgaban.
Esta atribución se plasmaba entonces en forma muy similar a su equi-
valente norteamericana –el impeachment(1386)– y su especial configuración
solamente se justificaba, por un lado, en la aparente mayor juventud de la
Cámara Baja y en la supuesta mayor experiencia del Senado, el cual por ello
podría resolver respecto a si hay lugar o no a la formación de causa contra
el funcionario acusado por la Cámara de Diputados.
Es la opinión de muchos, particularmente en Francia, el considerar que
la doble cámara favorece la reflexión parlamentaria y, en consecuencia, evi-
ta la dictadura parlamentaria o régimen de asamblea(1387) afirmación que a
nuestro modesto criterio, se encuentra muy alejada de la realidad. Prime-
ro, porque los regímenes seudobicamerales, como el del Reino Unido, se
(1385) Artículo I, Sección 2, (1) de la Constitución Norteamericana. Asimismo, el artículo I, sección

3, (1) y (2) de la citada norma legal.
(1387) Ver: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193. Asimismo revisar la entrevista a Néstor Pedro
Sagües. “Rol de los Parlamentarios en la Sociedad Actual” En: Revista Derecho y Sociedad.
N° 6. PUCP, Lima, 1992, pp. 44‑45.
677
desenvuelven normalmente(1388). En segundo término, este prejuicio es tan

solo el resultado directo del temor de la clase política francesa de encon-
trarse frente a una dictadura parlamentaria como lo fue la jacobina duran-
te el Terror.
En Latinoamérica la tendencia autoritaria claramente está dirigida hacia
el personalismo presidencial más que hacia el asambleísmo, situación que,
sin embargo, no nos ha sido totalmente extraña. Como resultado de todo esto,
queda claro que la existencia de una o dos cámaras es un factor independien-
te del poder relativo que puede tener el Parlamento sobre el Gobierno(1389).
En este orden de ideas, y durante la vigencia de la Carta de 1933, el
Parlamento peruano no se comportaba como un Congreso unificado de dos
cámaras, sino más bien como dos congresos con funciones de control exac-
tamente iguales para ambas cámaras. Frente a esta situación, al Gobierno
no le quedaría más qué enfrentarse contra senadores y diputados, enfren-
tamiento que muchas veces debía asumir simultáneamente, pues técnica-
mente era posible que una cámara interpele a un ministro mientras la otra
ya está votando su censura y obligándole a renunciar(1390). Es decir, en vez
de controlar la potencial omnipotencia parlamentaria, la doble cámara pa-
recía elevarla en situaciones en las cuales el partido gobernante carecía de
mayoría parlamentaria.
4. LA CONSTITUCIÓN DE 1979. EL BICAMERALISMO IM-

PERFECTO
Ahora bien, la Carta de 1979, ante los problemas de aplicación que ge-
neraba el bicameralismo perfecto de la Carta de 1933, implementó un sis-
tema bicameral imperfecto, en el cual ambas cámaras poseían similares fa-
cultades legislativas, pero distintas facultades en otros ámbitos del trabajo
parlamentario. En primer término, el Senado poseía facultades de una na-
turaleza más administrativa y de apoyo al Gobierno. Se le asignó la función
(1388) Hablamos de seudobicameralismo en el caso inglés puesto que desde 1911 la Cámara de los
Lores carece de verdaderos poderes parlamentarios, sean estos legislativos o de control.
(1389) VALLE RIESTRA, Javier. “El fracaso de la Constitución”, pp. 13‑14. En el mismo orden de
ideas se encuentra también: DELGADO GUEMBES, César. “La reforma del Parlamento”, p.
44. Ambos textos están en: Lecturas Sobre Temas Constitucionales. Nº 8, Comisión Andina
de Juristas, Lima, junio 1992.
(1390) De la Constitución de 1933:
Artículo 169.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los
Ministres, siempre que el Congreso o cualquiera de las Cámaras los llame para interpelarlos.
Artículo 172.- El voto de censura contra el Consejo de Ministros o contra cualquiera de los
Ministros, puede ser presentado por solo un diputado o senador y se votará en la misma sesión.
678
de ratificar los nombramientos de ciertos funcionarios públicos por parte

del Presidente de la República, como podían ser los embajadores, los voca-
les de la Corte Suprema o los altos mandos de las Fuerzas Armadas. Inclu-
sive, el Senado designaba a tres de los miembros del Directorio del Banco
Central de Reserva y al Contralor General.
Asimismo, y lo que es más importante, con la Constitución de 1979
solo una Cámara interpelaba, censuraba y negaba confianza: la de Diputa-
dos(1391). Es decir, en el Perú, y durante la vigencia de la Carta de 1979, la
norma era la de la existencia de una Cámara Baja, más joven, de mayor po-
der político; y una Cámara Alta, de mayor edad promedio, el Senado, que
ya no era de carácter funcional, y cuyos miembros debían tener un tempe-
ramento, supuestamente, más deliberativo y menos influido por los avata-
res políticos más juveniles.
En este sentido, la razón de ser del Senado radicaba en la supuesta di-
ferencia de funciones entre una y otra, y, sobre todo, en su diferente repre-
sentación: la Cámara de Diputados era elegida como de costumbre, por cir-
cunscripciones del mismo número de votantes. El Senado, en cambio, sería
elegido por las regiones(1392), a la usanza de la Constitución francesa de 1958.
Sin embargo, y tal como ocurrió también durante la vigencia de la
Constitución de 1933, jamás fue posible que el Senado fuese elegido rigu-
rosamente bajo las pautas constitucionalmente previstas, siendo su régimen
electoral el de distrito único. A mayor abundamiento, el esquema regional
que consagraba la Constitución de 1979 implicaba en realidad una descen-
tralización administrativa y económica, pero no política. En última instan-
cia, la justificación existente para dar razón de ser al régimen bicameral ja-
más existió durante la vigencia de la Carta de 1979.
Ahora bien, el monopolio del control político por parte de una de las cá-
maras aparentemente reducía sustancialmente el Poder parlamentario, dado
que existía un Congreso bicéfalo, donde una de las cabezas carecía de inje-
rencia política. No existía pues, como lo hemos indicado, un bicameralis-
mo perfecto como el sancionado en la Constitución de 1933 o en la actual
Constitución de Italia. Tal monopolio justificaría, por lo menos en el papel,
la existencia de la disolución parlamentaria enfocada, en este caso, única-
mente en la Cámara de Diputados.
(1391) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979.
Ital Perú, Lima, 1980, p. 319.
(1392) Artículo 165.El Senado es elegido por las regiones, de conformidad con la ley.
679
Sin embargo, el Senado, durante la vigencia de la Constitución de 1979,

y bajo la figura de las invitaciones para informar, atribución establecida por
el artículo 222 de la Constitución de 1979(1393), realizó una verdadera fun-
ción de control, aunque sin voto final(1394). Además, en una ocasión, duran-
te el Gobierno de Belaunde Terry, el Senado intentó forzar la dimisión del
canciller –una especie de censura–, al no ratificar el nombramiento de un
embajador por parte del Presidente de la República, no obstante que el di-
plomático en cuestión tenía sobradas condiciones para desempeñar el cargo.
5. EL CASO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993. EL UNICAME-

RALISMO IMPERFECTO
El artículo 90 de la Constitución de 1993 es un precepto muy poco co-
mún en el constitucionalismo peruano(1395). El Congreso es unicameral. Es
decir, ya no existe una Cámara de Senadores y otra de Diputados. Y ello
puede justificarse en las razones expuestas por la doctrina respecto al he-
cho de que la subsistencia de una segunda cámara hoy parece responder so-
lamente a la existencia de diversos criterios de representación o al eviden-
te ejercicio de funciones diferentes.
El primer caso referido se genera fundamentalmente en los Estados Fe-
derales, en los cuales se requiere una doble representación: una, de las cir-
cunscripciones del territorio del Estado, en tanto tal, es decir, en forma pro-
porcional al número de electores; y otra representación que corresponde a
las provincias o estados que conforman el Estado Federal.
Esta situación se genera en países como los Estados Unidos de Nortea-
mérica, México, Argentina, Brasil y en menor grado, Venezuela. Asimismo
se da, o por lo menos tiene alguna justificación, en los Estados “regionales”
como España, Francia o Italia, cuya conformación es intermedia entre los
estados unitarios descentralizados y los estados federales(1396). Asimismo, en
estos últimos casos, se tiende a dar a las Cámaras distintas funciones(1397).
(1393) Artículo 222.- El Consejo de Ministros en Pleno o los Ministros separadamente, pueden
concurrir a las sesiones del Congreso o de las Cámaras y participar en sus debates. Concurren
también cuando son invitados para informar.
(1394) Ver al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. Ob. cit., pp. 14‑15; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Parlamento y democracia. Hipatia, Lima, 1990, p. 170. También: MELO VEGA,
Jorge. “Control parlamentario en la Constitución peruana”. En: Eguiguren Francisco (dir.) La
Constitución peruana de 1979. Cusco, Lima, 1986, p. 526.
Artículo 90.‑ El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Única. (...)
(1397) Salvo, obviamente, el ejemplo italiano, el cual se caracteriza por su bicameralismo perfecto,
en el cual ambas cámaras tienen funciones muy similares, en particular en cuanto al control
680
El segundo criterio, referido al ejercicio de funciones diferentes, es a

nuestro parecer falaz. Se basa en la necesidad de una segunda cámara por
motivos políticos: se crea la segunda cámara y luego se justifica su exis-
tencia. Para justificar esta argumentación entre otras razones se adujo(1398):
1. La Cámara Alta, de mayor poder de reflexión, evitaría las decisiones
apresuradas del Congreso, de tal forma que solo una cámara razona
políticamente, mientras que la otra se reservaría poderes de ratifica-
ción y/o de intermediación. Esto justificaría la mayor edad que se exi-
gía para la conformación del Senado(1399).
2. Se señala que una sola cámara tiene una naturaleza monolítica, la cual
o es muy débil o genera dictadura parlamentaria, dependiendo de las
relaciones que tenga con el Ejecutivo y de su conformación partida-
ria(1400). Sin embargo, y a la luz de lo ocurrido en el Derecho compara-
do, dicha afirmación es, por lo menos, discutible. En el Perú ambas Cá-
maras en ocasiones han sido títeres del Ejecutivo, así como en algunos
momentos el comportamiento de Senadores y Diputados han origina-
do regímenes que tendían al asambleísmo.
La Constitución de la Tercera República Francesa instauró la segun-
da cámara con la finalidad de conjurar la posibilidad de una dictadura
parlamentaria, como la existente durante el Terror, generando el efec-
to contrario(1401). Tal como ambas cámaras pueden generar regímenes
de dictadura parlamentaria, también ambas cámaras son susceptibles
de ser manejadas por el Ejecutivo, como ocurre en la mayoría de los
países latinoamericanos. Es muy claro, entonces, que el poder de un
Parlamento no responde necesariamente a la cantidad de cámaras de la
que está conformado, sino de su composición partidaria, de las armas
político. Sobre el particular: DE VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional comparado.

Espasa‑Calpe, Madrid, 1983, p. 465 y ss.
(1399) La palabra “senado”, proveniente primero de la monarquía, y luego de la República Romana,
hace alusión a la ancianidad (del vocablo “senil”). Y es que el Senado había sido concebido
originalmente como un consejo de ancianos que deliberaba de acuerdo a su experiencia. Este
concepto a su vez procedía de prácticas políticas tribales y que estaba integrado por las personas
que sabían, que tenían experiencia, los patres (de donde procede el actual concepto, empleado
coloquialmente, de “padres de la patria”).
(1400) OSTERLING, Felipe. “Equilibrio entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo”. En: Themis,
N° 26. PUCP, Lima, 1993, p. 31.
(1401) La Constitución de la Tercera República Francesa crea un Poder Ejecutivo muy débil, ante
el temor de un gobierno personalista. A fin de equilibrar a su vez el poder del Parlamento se
instauró el Senado. El efecto fue precisamente la instauración de un gobierno de evidente
predominancia parlamentaria, denominado genéricamente Asambleismo. Sobre el particular:
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 99.
681
que el régimen constitucional le brinda y de su adecuada o inadecuada

institucionalización política.
3. Se dice también que la doble cámara permite un mejor trabajo legis-
lativo. Sin embargo, esta afirmación no es cierta. Y es que, siguiendo
a Duverger(1402) no resulta una virtud sino un defecto el hecho que los
parlamentos tarden en legislar, pues precisamente es esa la razón por
la cual existen, instituciones como la legislación delegada o la legisla-
ción de urgencia, a través de las cuales el Ejecutivo puede emitir nor-
mas con rango de Ley.
Recordemos entonces qué es lo que ocurre en el caso más conocido
del régimen parlamentario y cuna del constitucionalismo moderno: el
Reino Unido. En dicha nación se da, como lo hemos señalado líneas
arriba, un seudo bicameralismo, pues mientras una Cámara, la de los
Comunes, monopoliza el poder político, otra cámara la de los Lores,
carece prácticamente de poder alguno. La existencia de la Cámara de
los Lores se debe hoy más a la tradición y al consenso que a su funcio-
nalidad política(1403).
4. Otro argumento empleado es el de la proporcionalidad y/o representa-
tividad. Es decir, se señala que la razón para preferir la doble cámara
podría estar en relación directa con la población del país determinado.
Este concepto se basa en que la mayoría de naciones con una gran po-
blación posee un Congreso con una doble cámara(1404). Incluso, se se-
ñala como argumento la mayor extensión territorial de los países con
regímenes bicamerales. Esto, por lo menos a nivel de las democracias
occidentales.
En particular creemos que la unicameralidad de nuestro Congreso es
una medida saludable por las razones expuestas anteriormente, teniendo
en cuenta que consideramos irrelevante para efectos del equilibrio de po-
deres el hecho de que el Congreso cuente con una o más cámaras. Inclu-
so es posible, en determinadas circunstancias, que el esquema unicameral,
al reducir los costos de la toma de decisión, permita una mayor eficiencia
del Parlamento y, como resultado, lo convierta en un mejor contrapeso a
las facultades del Gobierno, en especial en realidades políticas como las
latinoamericanas.

(1403) Ibídem, pp. 261-262
(1404) PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú. Editorial San
Marcos, Lima, 1998, p. 172 y ss.
682
Y es que, la configuración unicameral o bicameral del Congreso resul-

ta ser relevante a efectos del trabajo legislativo y la organización interna de
dicho órgano. En primer lugar, la existencia de comisiones dictaminadoras,
en simultáneo con una segunda cámara, complica excesivamente el traba-
jo legislativo, creando tres instancias parlamentarias de análisis –sin con-
tar el paso por el Presidente de la República para su promulgación– trámi-
te que justificaría plenamente, por su lentitud, la existencia de facultades
legislativas a favor del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, la posibilidad
de intervención de otros entes con iniciativa legislativa permite morigerar
el aparente monopolio legislativo del Congreso.
5.1. Las funciones de la Comisión Permanente

Ahora bien, señalamos que el actual sistema de estructura parlamentaria
corresponde al unicameralismo imperfecto, toda vez que existe un órgano
denominado Comisión Permanente(1405) que se comporta en realidad como
una Segunda Cámara que goza de facultades disminuidas(1406). En Primer
lugar, la Comisión Permanente desempeña, en cuanto a la institución de la
acusación constitucional, idéntico papel que el que desempeñaba la Cáma-
ra de Diputados durante la vigencia de la Constitución de 1979(1407), es de-
cir, acusar a los funcionarios respectivos antes el Congreso.

Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por este.
Su número tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y
no excede del veinticinco por ciento del número total de congresistas.
Son atribuciones de la Comisión Permanente:
1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la República.
2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente
de Banca y Seguros.
3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario.
4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional,
ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de
la Cuenta General de la República.
5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso”.
(1406) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique, “La Comisión Permanente en la
Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1994, pp. 160-161.
Artículo 99. Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente
de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros
del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor
General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas.
683
Además, ejerce funciones de ratificación del nombramiento de ciertos

funcionarios públicos, prerrogativa que durante la vigencia de la Carta de
1979 correspondía al Senado. Estos funcionarios son el Contralor Gene-
ral, el superintendente de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones y el presidente del Banco Central de Reserva. Dicha
ratificación tiene su fundamento en la necesidad de una designación con-
sensuada, dada la calidad de titulares de organismos constitucionales autó-
nomos que tienen los funcionarios antes referidos.
Por otro lado, lo cual es una novedad en el sistema político peruano,
puede ejercer facultades legislativas delegadas, con evidentes limitacio-
nes derivadas de la naturaleza de ciertas normas. Esto ocurre a usanza de
la delegación de facultades legislativas a las comisiones dictaminadoras o
de trabajo, la cual que proviene, por ejemplo, de la Constitución italiana.
Finalmente, y al igual que nuestro antiguo Senado, la Comisión Per-
manente no puede ser disuelta, de conformidad con lo preceptuado por el
artículo 134 de la Constitución de 1993(1408). Sin embargo, una vez instala-
do el nuevo Congreso, cesa en sus funciones, sin que se le haya atribuido
facultades legislativas o fiscalizadoras durante el interregno parlamentario.
Antecedentes
El antecedente más remoto de la Comisión Permanente era el Consejo
de Estado, el mismo que funcionaba durante el receso del Congreso y que
fuera creado por la Carta de 1828. La Carta de 1939, como lo hemos seña-
lado, fortaleció intensamente las atribuciones del Consejo de Estado, trans-
formándola casi en una tercera cámara. El Consejo de Estado estaría pre-
sente, con diferente suerte, incluso hasta la Constitución de 1920, tras lo
cual desaparece definitivamente.
Por otro lado, la primera mención a la Comisión Permanente la po-
demos encontrar en la Constitución de 1860, en la cual se crea un órgano
con ciertas atribuciones específicas(1409) y que recordaba a las que tenía el

Artículo 134:
“(...)
No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se
mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.
Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto”.
Artículo 105: La Comisión Permanente del Cuerpo Legislativo se compone de siete Senadores
y ocho Diputados, elegidos en Cámaras reunidas, al fin de cada Legislatura ordinaria. Para
684
Consejo de Estado. Lamentablemente, su uso no duró sino hasta 1874 en

la cual se derogó el título de la Carta de 1860 que contenía el precepto. La
razón principal estribaba en el temor que generaba el uso del citado órgano.
Las Cartas de 1920 y 1933, en consecuencia, prescindieron de su empleo.
No obstante, la Constitución de 1979 incluyó de nuevo la figura de la
Comisión Permanente, pero concediéndoles facultades muy restringidas
y señalando que estas operaban únicamente durante el receso del Congre-
so(1410). Entre ellas se contaban la autorización para el levantamiento del
fuero parlamentario, la tramitación y aprobación de los créditos suplemen-
tarios, transferencias y habilitaciones de partidas de la ley de presupuesto
y la obligación del Presidente de la República de dar cuenta a la Comisión
Permanente de los estados de excepción. Una facultad evidentemente ex-
cluida era la de legislar, la cual se consideraba únicamente como facultad
del Pleno del Congreso.
Ahora bien, la Comisión Permanente, en la Carta de 1993, ha fortale-
cido sobremanera sus atribuciones en relación con las constituciones pre-
cedentes. Este fortalecimiento tiene relación, como lo hemos indicado, con
la existencia de una sola cámara legislativa, puesto que para algunas cir-
cunstancias es necesaria una segunda instancia de tramitación como, por
ejemplo, para el ejercicio de nuestro peculiar juicio político. Ello justifica-
ría, la asignación de las facultades de acusación constitucional a la Comi-
sión Permanente.
Pero quizás la facultad más interesante sea la delegación de facultades
legislativas. No compartimos la opinión de algunos constitucionalistas que
señalan que la delegación de facultades antes indicada puede ser peligrosa
para la representatividad y credibilidad del Parlamento(1411). Adecuadamen-
te administrada, esta facultad puede sustituir con gran éxito a la propia de-
legación de facultades al Poder Ejecutivo, respecto de la cual tenemos mu-
chas reservas, como veremos más adelante.
Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisión
del Congreso tiene una conformación partidaria con similar proporcionali-
dad que la del Congreso entero. Además, permite mayor rapidez en la ela-
boración legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislación
delegada y se le niega al Congreso. Hay que tener en cuenta, en particular,
suplentes, serán elegidos tres Senadores y cuatro Diputados.

Artículo 164. El Congreso se compone de dos Cámaras: El Senado y la Cámara de Diputados.
Durante el receso funciona la Comisión Permanente.
(1411) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 163.
685
el abuso del que ha sido objeto las facultades legislativas del Poder Ejecu-
tivo durante la vigencia de las mismas, es decir, desde que entró en plena
vigencia la Carta de 1979.
Finalmente, y como ya lo hemos indicado, la delegación de facultades
a órganos infraparlamentarios no resulta ser ninguna novedad en el Dere-
cho Constitucional comparado. Preceptos semejantes los encontramos, por
ejemplo, en el artículo 72 de la Constitución italiana(1412), en el cual se se-
ñala la posibilidad de otorgarle facultades legisferantes a las comisiones de
trabajo del parlamento.
5.2. La eficiencia social del unicameralismo

En este orden de ideas, es posible demostrar que, en una realidad en la
cual no existe la necesidad de una doble representación (como en los esta-
dos típicamente unitarios), la existencia de varias cámaras genera ineficien-
cia social. Debemos definir ineficiencia social como la situación opuesta a
la eficiencia social, entendida en el término paretiano del término(1413). Se-
gún este concepto, al cual hemos aludido reiteradamente, existen situacio-
nes eficientes –y, evidentemente, bienestar– cuando se da una situación en
la cual por lo menos alguien mejora sin que nadie se perjudique.
En general, cuando varias personas llegan a un acuerdo, todas ellas se
favorecen, pues su situación es mejor que la que tenían antes. Ahora bien,
el ponerse de acuerdo evidentemente genera un costo. Este costo genera
(1412) Artículo 72.-

Todo proyecto de ley presentado a una de las Cámaras será examinado, según lo que disponga el
Reglamento de esta, por una Comisión y luego por la Cámara misma, que lo aprobara Artículo
por Artículo y en una votación final.
El Reglamento establecerá procedimientos abreviados para las propuestas de ley que se declaren
urgentes.
Podrá asimismo disponer en qué casos y de qué forma procede trasladar al examen y la apro-
bación de las propuestas de ley a unas Comisiones, incluso las permanentes, compuestas de tal
modo que reflejen las proporciones de los grupos parlamentarios. También en estos supuestos,
mientras no hayan recaído aprobación definitiva, la propuesta de ley será reenviada al Pleno de
las Cámara si el Gobierno o una décima parte de los componentes de la Cámara o una quinta
parte de la Comisión reclaman que sea discutido y votado por la Cámara misma o bien que sea
sometido a la aprobación final de esta únicamente con declaraciones de voto. El Reglamento
especificara la forma de publicidad de los trabajos de las Comisiones.
Se adoptara siempre el procedimiento normal de examen y aprobación directa por el Pleno para
las propuestas de ley en materia constitucional y electoral y para las de delegación legislativa,
de autorización para ratificar tratados internacionales, de aprobación de presupuestos y cuentas.
(1413) Sobre la eficiencia paretiana: KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad del Pacífico,
Lima, 1994, p. 730 y ss. Sobre la eficiencia paretiana aplicable al funcionamiento político:
BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El cálculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,
1980, p. 225 y ss.
686
que dichas situaciones eficientes no puedan darse. El resultado inmedia-

to: desperdicio de recursos, no necesariamente patrimoniales, sino de toda
otra índole.
En este orden de ideas es necesario señalar que las dificultades en la
toma de decisiones elevan los costos de las mismas, entendiendo costos
como el gasto en tiempo, dinero y esfuerzo que realizan los representantes
a fin de llegar a dichas decisiones, máxime en circunstancias de polariza-
ción y multipartidismo, propias de nuestro país. Como lo hemos señalado,
el costo de la toma de decisión genera que la misma sea ineficiente, con el
consiguiente desperdicio de recursos.
Los costos a tomar en cuenta

Vamos a suponer, por un momento, y para simplificar, que nos encontra-
mos ante un organismo corporativo cualquiera, conformado por una asam-
blea que debe tomar decisiones entre un conjunto de posibilidades y que
esas decisiones, en todos los casos, se toman por mayoría simple. Los cos-
tos de la toma de decisiones son relativamente pequeños, y no generan la
necesidad de una excesiva regulación. La asamblea puede, inclusive, regu-
lar su propio funcionamiento(1414).
En este orden de ideas, la generación de mecanismos de votación cali-
ficada no necesariamente aumenta demasiado los costos de la toma de de-
cisiones, si es que una regulación eficiente del funcionamiento de esta úni-
ca asamblea facilita la toma de acuerdos por consenso. Por otro lado, un
aumento en el número de miembros de la asamblea no llegaría a complicar
las cosas si los grupos de votación que se forman en su interior mantienen
coherencia y/o homogeneidad.
Ahora bien, si bien es cierto las situaciones enumeradas en el párrafo
anterior no elevan sustancialmente los costos en circunstancias determina-
das, debemos tener claro que al combinarse varias de ellas las complica-
ciones generarían demoras indebidas, en especial si la toma de decisiones
es prioritaria. Mientras más polarizada esté una asamblea, mientras mayor
sea el número de miembros de la misma y mientras más decisiones requie-
ran mayorías calificadas, mayores dificultades encontraremos para llegar
a acuerdos.
Si bien es cierto esos costos pueden no resultar prohibitivos, es evi-
dente que la creación de un sistema de dos asambleas que deben decidir en
(1414) Un interesante desarrollo del tema se puede encontrar en: BUCHANAN, James y TULLOCK,
Gordon. Ob. cit., p. 270 y ss.
687
forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de toma de

decisiones. En principio, podríamos suponer que se da tan solo una dupli-
cación de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la existencia
de una segunda asamblea agrega un elemento adicional de incertidumbre.
En un sistema de asamblea única, podríamos prever cuál podría ser el re-
sultado de una votación si pertenecemos a la misma.
En un sistema doble podemos prever el resultado de la asamblea a la
que pertenecemos, pero no el que se dará en la asamblea en la que no par-
ticipamos(1415). Ello incluso empeoraría cuando la correlación de grupos de
votación es distinta en una asamblea y otra, lo cual es bastante común. Esta
incertidumbre aumenta los costos en forma plausible, pues limita la acción
de cualquiera de los miembros de cualquiera de las asambleas.
Si trasladamos este análisis a un Parlamento, nos damos cuenta de in-
mediato que los costos que hemos reseñado aumentan sustancialmente.
En primer término, los parlamentos requieren un gran número de personas
para asegurar representatividad. Asimismo, no siempre existe homogenei-
dad dentro de los grupos políticos. Además, ciertas decisiones requieren
mayorías calificadas. Cuando existe una clara mayoría parlamentaria, es-
tos costos parecen reducirse. Sin embargo, en vez de reducirse, el costo se
traslada y se coloca sobre la oposición parlamentaria.
Puede señalarse a favor de la segunda cámara que la misma puede evi-
tar la existencia de mayorías adictas al Gobierno, puesto que podría exis-
tir mayoría en una cámara y no en otra. Este argumento es falaz, toda vez
que, en general, la composición partidaria de las dos cámaras de un Parla-
mento bicameral tiende a ser similar, máxime si la elección parlamentaria
se enfoca en la figura del líder de los partidos respectivos, quien normal-
mente es el que postula a la presidencia, en el caso de los sistemas presi-
denciales. En consecuencia, la composición del parlamento tiende a seguir
la correlación de la votación presidencial, más aún si la representación de
ambas cámaras es similar en los casos de Estados unitarios.
En este orden de ideas, la existencia de una segunda cámara aumenta
los costos de toma de decisiones, costos que pueden implicar desperdicio de
recursos estatales. El factor incertidumbre, por otro lado, afecta la produc-
ción legislativa pues genera inseguridad respecto al resultado del proceso
(1415) Estamos asumiendo de antemano que los miembros de una asamblea nunca podrían ser parte
de la otra. Asimismo, el razonamiento que estamos empleando explica, por ejemplo, porque
entidades corporativas privadas (sociedades, asociaciones civiles), o entes gubernativos de
menor alcance territorial relativo (estados federados, gobiernos regionales, municipalidades)
poseen sistemas de toma de decisión colectiva formadas por una sola asamblea.
688
de producción de la ley, sin importar quien inició este. Ello máxime si la ley
proviene de sectores opositores. El comportamiento racional del parlamen-
tario lo llevará a la reducción de su producción legislativa, y peor aún, a la
disminución de su interés en el tema a debatir. Si a esto le agregamos perio-
dos fijos de gobierno, el incentivo resulta poco menos que nulo a este nivel.
En contraposición, cuando las bases de representación son distintas
(por ejemplo, en los estados federales), resulta más eficiente el sistema bi-
cameral(1416). La razón es muy sencilla: las distintas bases de representación
implican cierta autonomía de las entidades representadas en la cámara fe-
deral (es el caso del Senado norteamericano). El peso específico de las en-
tidades antes mencionadas –sean estados, provincias o comunidades– y la
existencia de mecanismos de toma de decisiones en su interior reduce los
costos de la toma de decisiones en el Congreso de la nación. Esta reduc-
ción de costos operativos justifica plenamente la utilización de la doble cá-
mara para conjurar los costos que generaría la falta de representación fe-
deral. En los estados unitarios evidentemente no se dan las circunstancias
que estamos reseñando.
Los mecanismos de compensación

No obstante lo anteriormente expuesto, la decisión del Parlamento uni-
cameral requiere ciertos mecanismos de control. Estos mecanismos buscan
evitar el aumento de los llamados costos externos, es decir, aquellos que
pueden a afectar a entes, gubernativos o no, que no pertenecen a la organi-
zación del Parlamento. A estos dispositivos la doctrina denomina mecanis-
mos de compensación. El primero de ellos, qué duda cabe, es la segunda
cámara. Sin embargo, esta última genera costos en la toma de decisiones y
no conjura todos los costos externos, tal y como lo hemos reseñado en todo
el texto del presente capítulo.
Es necesario señalar la existencia de mecanismos de compensación en
varios niveles. En primer lugar, el sistema de veto presidencial –o derecho
de observación–, presente en muchas constituciones funciona en la práctica
como una segunda cámara. Este mecanismo, por ser en principio uniperso-
nal, reduce al mínimo el costo de la toma de decisiones y el factor incerti-
dumbre. Pero, por otro lado, permite controlar la calidad del trabajo parla-
mentario siempre que su uso sea eficaz.
En segundo lugar, el trabajo de comisiones dictaminadoras, como ins-
tancia de discusión previa, reduce costos externos y no genera una elevación
(1416) BUCHANAM, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 272-273.
689
evidente de los costos de toma de decisión. Como las comisiones funcionan

en realidad al interior de la cámara, no generan costos funcionales mayo-
res, en especial por su menor número de integrantes. Por otro lado, al tener
una composición partidaria similar al de la cámara, reducen el factor incer-
tidumbre al mínimo. Finalmente, las comisiones, en general, toman deci-
siones por mayorías simples.
En el caso peruano, y como hemos reseñado líneas arriba, la Comisión
Permanente puede configurar también un mecanismo de compensación. Re-
duce costos de toma de decisiones, en especial en cuanto a la posibilidad de
delegársele atribuciones legislativas. Asimismo, corrige el vacío generado
por la falta de una segunda cámara en cuanto al ejercicio de la facultad de
acusación constitucional y la ratificación pronta de funcionarios públicos.
El problema de la representación
Posiblemente, el costo externo más importante sea el referido a la re-
presentatividad de la cámara. En sociedades heterogéneas, con gran electo-
rado y territorio medianamente grande parece necesario tener una segunda
cámara que equilibre la representación proporcional con la representación
territorial de ciertas zonas o regiones de una nación determinada. Sin em-
bargo, en países con un electorado relativamente grande, cuya forma de
Estado es la unitaria, en general, la segunda cámara, o no existe o su exis-
tencia se justifica en razones de tradición –como la Cámara de los Lores
Británica–, o en justificaciones meramente políticas, como el caso de la se-
gunda cámara francesa.
Ahora bien, los mecanismos de compensación que puede corregir este
aparente desequilibrio estriban, en primer término, en los sistemas de elec-
ción por distrito múltiple, en los cuales cada circunscripción electoral goza
de representación en el Parlamento. Ahora bien, el esquema que señalamos
tiende a generar distorsiones que terminan favoreciendo a los partidos ma-
yoritarios, situación que empeora conforme más partidos y/o movimientos
políticos existan.
Por ello, y en segundo término, los mecanismos de elección por distri-
to múltiple deben ir acompañados, necesariamente, por una adecuada pro-
porción entre la población electoral y la cantidad de representantes a ele-
girse. Dicha situación no se da en el Perú. Ello obligaría a un aumento del
número de representantes hasta el nivel en el cual la potencial distorsión
se reduzca lo suficiente, sin elevar prohibitivamente el costo de la toma de
decisiones; tema este último, que, como hemos visto líneas arriba, no pue-
de soslayarse.
690
6. CONCLUSIONES
Tradicionalmente, el sistema peruano ha sido de predominancia bica-
meral. Algunas de nuestras primeras constituciones, inclusive, mostraron
cierta tendencia hacia la existencia de una tercera cámara. El unicameralis-
mo más bien ha sido raro en nuestro país.
Ahora bien, el bicameralismo inicial se debatía entre el bicameralismo
perfecto y el imperfecto, es decir, entre la similitud de funciones entre am-
bas cámaras y la clara diferenciación de las mismas. Cuando el Congreso
peruano empezó a emplear mecanismos de control directo hacia el Poder
Ejecutivo, ambas cámaras hacían uso del mismo. Ello se dio hasta la en-
trada en vigencia de la Carta de 1979, momento en el cual se diferenciaron
claramente las funciones de una cámara y otra, en especial en cuanto a las
atribuciones de ejercer el control político directo.
La Carta de 1993 crea un sistema unicameral imperfecto. Sanciona
la existencia de una sola cámara, la cual desempeña las funciones de todo
Parlamento, incluso las atribuciones cuasi jurisdiccionales y las de control
político directo. Sin embargo, incluye una Comisión Permanente, a la cual
dota de ciertos poderes que la Constitución de 1979 no señalaba a su favor.
La más novedosa dentro de nuestro sistema probablemente sea la facultad
de ejercer atribuciones legislativas delegadas.
En nuestra opinión, y en cuento al sistema peruano, la unicamerali-
dad resulta más eficiente que la existencia de dos o más cámaras. En pri-
mer lugar, reduce los pasos a seguir para la emisión de una Ley, lo cual su
vez justifica que sea el Parlamento el primer llamado a emitirla. En segun-
do lugar, permite una mayor rapidez en el trabajo parlamentario en general.
Finalmente, la existencia de una sola cámara resulta más eficiente so-
cialmente que cualquier otra conformación del Congreso peruano. Sin em-
bargo, ello pasa por el diseño de mecanismos que permitan una represen-
tación adecuada de todas las circunscripciones electorales pertinentes,
mediante la consagración definitiva del distrito múltiple y la adecuada pro-
porcionalidad entre la cantidad de votantes y la cantidad de representantes
existentes en el Congreso.
691
Capítulo XIX
¿ES REALMENTE NECESARIO
QUE EL GOBIERNO TAMBIÉN LEGISLE?
Capítulo XIX
¿ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO
TAMBIÉN LEGISLE?
1. INTRODUCCIÓN
La tendencia permanente en nuestros, los más recientes, textos consti-
tucionales del Perú y de Latinoamérica en general, ha sido el sucesivo for-
talecimiento de las atribuciones del Gobierno y el Presidente de la Repú-
blica. En consecuencia, el Poder Ejecutivo, personificado en la figura del
Presidente, ha sido el que salió mejor parado de los sucesivos cambios cons-
titucionales que han ocurrido.
En el caso peruano, una vez en vigencia la Constitución de 1979 y la de
1993, después, el jefe de Estado vio incrementado su poder en forma plau-
sible, fundamentalmente porque ya no requería aprobación del Congreso
para determinados actos y porque era él quien, en última instancia, mane-
jaría el presupuesto y nombraría a los funcionarios públicos. En síntesis, la
intervención del Congreso, en los asuntos de Estado, se había reducido, lo
cual resultaba enormemente favorable para el Gobierno.
Una de las consecuencias del aumento de facultades presidenciales se
remonta a la Constitución de 1979, la misma que elevó sustancialmente la
posibilidad de control y de intervención presidencial en la actividad legis-
ferante a través fundamentalmente de las dos instituciones que desarrolla-
mos a continuación. Dichas instituciones existen también en el Derecho
Constitucional comparado, e incluso en Constituciones latinoamericanas.
695
2. LA LEGISLACIÓN DELEGADA
La institución de la legislación delegada en el Perú es muy similar en
su construcción a la creada en las Constituciones francesa(1417) e italiana, a
través de la cual, previa autorización del Congreso, el Presidente de la Re-
pública puede promulgar normas con rango de ley, conforme lo dispues-
to primero por el artículo 188 de la Constitución de 1979(1418) y ahora el ar-
tículo 104 de la Constitución de 1993, sometido a determinadas condiciones.
2.1. Los antecedentes

La legislación delegada, sin embargo, no resultaba ser una completa
novedad en el caso peruano. Si bien es cierto, la Constitución de 1933 no
contemplaba norma alguna al respecto, pareciera que existía, en dicho tex-
to, una suerte de delegación legislativa muy puntual contenida en los ar-
tículos 40 y 49 de dicha norma. La delegación antes citada se encontraba
prevista únicamente para los casos de limitación de la libertad de comercio
e industria y de abaratamiento de subsistencias(1419), típicos mecanismos de
intervención administrativa en la economía.
Por otro lado, una irregular reforma constitucional, amparada en un ple-
biscito y elaborada durante el Gobierno del presidente Oscar R. Benavides,
otorgó temporalmente al Presidente de la República la facultad de legislar
mediante decretos legislativos. Dicha prerrogativa estuvo vigente hasta que
el Congreso instalado en 1945 (durante el Gobierno del presidente Busta-
mante y Rivero) derogó dicha reforma constitucional(1420).
(1417) De la Constitución francesa:

Artículo 38.- El Gobierno podrá, para la ejecución de su programa, solicitar autorización del
Parlamento con objeto de aprobar, por ordenanza, durante un plazo limitado, medidas normal-
mente pertenecientes al ámbito de la ley.
Las ordenanzas se aprobarán en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado.
Entrarán en vigor en el momento de su publicación, pero caducarán si el proyecto de ley de
ratificación no se presenta ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitación.
Al expirar el plazo a que se refiere el primer apartado del presente artículo, las ordenanzas ya
no podrán ser modificadas sino por ley en materias pertenecientes al ámbito de la ley.
Artículo 188.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritativa.
Los decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación vigencia
y efectos, a las mismas normas que rige para ley.
(1419) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. En:
Eguiguren, Francisco (dir.) La Constitución peruana de 1979. Editorial Cusco, Lima, 1986,
pp. 406‑407.
(1420) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979.
Ital Perú, Lima, 1980, p. 204; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., loc. cit.
696
Finalmente, durante el primer gobierno del arquitecto Belaunde Terry, el

Congreso autorizó al Ejecutivo, en forma por demás anómala, a la emisión
de ciertas normas de naturaleza tributaria y presupuestal, que poseían ran-
go de Ley, y que tenían por finalidad restaurar el equilibrio fiscal; previsión
que de manera alguna se encontraba contenida en la Constitución de 1933.

La existencia de facultades delegadas a favor del Gobierno supuesta-
mente obedecería a una constatación práctica: El Poder Ejecutivo teórica-
mente se encuentra en mejores condiciones técnicas para elaborar ciertas
normas cuya naturaleza escapa al ámbito sustancialmente político existen-
te en los parlamentos(1421).
Ahora bien, es necesario anotar que en el Perú la autorización del Con-
greso a favor del Gobierno no requiere de la necesidad pública, o de la si-
tuación de excepción, como sí ocurre en otros sistemas constitucionales,
siendo la ley que autoriza al Ejecutivo para la emisión de decretos legis-
lativos solo una ley ordinaria, la cual es aprobada mediante el mecanismo
que se prevé para todos estos casos.
Asimismo, según la norma constitucional, la delegación de facultades
debe ser expresa, y precisando claramente las materias a legislar, así como
el plazo que el Gobierno tiene para ello. Según Francisco Eguiguren(1422),
la institución que venimos comentando ha sido tratada insuficiente y defi-
cientemente, lo cual resulta evidente si se realiza un somero análisis de la
forma en que han sido utilizados dichos decretos durante la vigencia de la
Carta de 1979 y en los últimos años.
Allí se comprueba una excesiva promulgación (más de 700 durante la
vigencia de la carta materia de comentario), así como un empleo indebido
de esta institución la cual fue utilizada incluso para aprobar leyes orgáni-
cas y aplicada por un Ejecutivo muy proclive a excederse de los límites de
la ley autoritativa(1423).
Durante la primera etapa del gobierno de Alberto Fujimori se emitió
la controvertida Ley N° 25397, la llamada Ley de Control Parlamentario,
(1421) Ver al respecto: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Las relaciones entre los órganos del
Gobierno en la Constitución del Perú: En: DERECHO Nº 43‑44. PUCP, Lima, 1989-1990,
pp. 180‑181; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades Legislativas del Poder Ejecu-
tivo”. Ob. cit., p. 408 y ss.
(1422) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit.,
p. 411.
(1423) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 181.
697
que buscaba controlar la utilización, por parte del presidente, de sus atri-
buciones legisferantes. Entre otras cosas, dicha norma buscaba regular con
mayor eficacia la figura de los decretos legislativos, estableciendo la nece-
sidad de su control por parte del Congreso. La razón se dirige al hecho de
la emisión de múltiples decretos legislativos que no solo excedían la mate-
ria delegada, sino que además, en varios casos, resultaban ser abiertamen-
te inconstitucionales(1424).

Inicialmente, parecía saludable que la Constitución de 1993 mantuvie-
se la existencia de un mecanismo mediante el cual podía otorgarse atribu-
ciones legisferantes al Poder Ejecutivo. Esto, puesto que parece necesario,
para efectos de la existencia de un adecuado ordenamiento jurídico, emi-
tir ciertas normas en forma expeditiva y con el manejo de criterios técni-
cos, virtudes que no siempre posee el Congreso peruano. De esta forma, la
Carta de 1993 mantiene dicha atribución, dentro del capítulo dedicado a la
función legislativa(1425).
Sin embargo, algo que debe tomarse en cuenta, inicialmente, son las li-
mitaciones dentro de las cuales se ha encuadrado esta figura(1426). Y es que,
por obra del segundo párrafo del artículo 104 de la Constitución, existen de-
terminadas materias que resultan indelegables. Estas materias son las mis-
mas que no pueden delegarse a la comisión permanente(1427), lo cual incluye
(1424) El régimen fujimorista acusó a dicha ley de ser uno de los elementos desencadenantes de la
crisis política que dio lugar al Autogolpe del 5 de abril de 1992. Sobre el particular: JIMÉNEZ
MAYOR, Juan F. “Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y Legislativo”. En: Pensamiento
Constitucional. Revista de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 156 y ss.
Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia
y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada
decreto legislativo.
(1426) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los Decretos de Urgencia”.
En: La Constitución de 1993, Análisis y comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994,
p. 182.
“Artículo 101.- Son atribuciones de la Comisión Permanente:...
(…)
4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional,
698
la imposibilidad de aprobar reformas constitucionales, los tratados, leyes

de presupuesto, leyes de Cuenta General de la República, y finalmente, la
aprobación de leyes orgánicas. Esta última limitación, a diferencia de las
otras antes reseñadas (las cuales de por sí resultan evidentes), adquiere una
particular importancia que vale la pena resaltar(1428).
Leyes orgánicas son las que regulan la estructura y funcionamiento
del Estado, así como otras materias cuya regulación, de conformidad con
la propia Constitución, debe hacerse mediante Ley Orgánica. Se les asu-
me de tal importancia que para su aprobación se requiere el voto de la ma-
yoría absoluta del Congreso (artículo 106 de la Constitución de 1993). Re-
sulta claro, entonces, que el Ejecutivo no puede regular dichas materias, ni
siquiera mediante decretos legislativos (una ley autoritativa de esta posibi-
lidad devendría en inconstitucional). Esta es, pues, una novedad respecto
de la Constitución de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes orgá-
nicas mediante decreto legislativo, como fueron los casos de la Ley Orgá-
nica de Municipalidades, la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la del Mi-
nisterio Público, por solo citar algunos ejemplos(1429).
Esto ocurría fundamentalmente porque la Carta de 1979 no definía a
qué debía considerarse leyes orgánicas, prescribiendo tan solo, requisito
que también prescribe la actual norma constitucional sobre el particular,
que las mismas debían de ser aprobadas mediante una mayoría calificada.
Entonces, desde una perspectiva de “igualdad formal” entre leyes orgáni-
cas y leyes ordinarias, era fácil sustentar que cabría delegar la aprobación
de leyes orgánicas. Sin embargo, puesto que debían aprobarse por el Con-
greso, pareciera, tal como opinaba Eguiguren(1430) que aprobar o modificar
leyes orgánicas a través de decretos legislativos era inconstitucional, opi-
nión que suscribimos.
Sin embargo, la norma contenida en la Constitución actual es muy clara.
No pueden aprobarse leyes orgánicas mediante un decreto legislativo. La
elaboración de estas es exclusiva facultad del Congreso nacional. Sin em-
bargo, el Gobierno de Alberto Fujimori, a través de sendos decretos legis-
lativos, ha modificado leyes orgánicas, contraviniendo la norma constitu-
cional que venimos comentando.
ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de

la Cuenta General de la República.
(...)”.
(1428) EQUIGUREN PRAELI, Francisco. Funciones legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit.
p. 413.
(1429) Ibídem, pp. 415‑416.
(1430) Ibídem, p. 422 y ss.
699
2.4. Análisis de la validez de la institución

La experiencia demuestra, y el análisis teórico ratifica, que cuando una
institución pública goza de una facultad determinada, sin adecuados me-
canismos de control, siempre va a tender a llevar el ejercicio de dicha pre-
rrogativa hasta el límite de lo permisible. El suponer que el órgano va a ac-
tuar mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. La búsqueda
de rentas –a la cual nos hemos referido de manera reiterada– que anima a
los funcionarios públicos reduce la garantía de un comportamiento eficien-
te al emplear facultades como las que venimos describiendo. Ello implica
una evidente necesidad de regular la institución materia de comentario de
una forma más eficiente.
Inicialmente, podríamos notar que la existencia de facultades legisla-
tivas delegadas reduce el costo de la toma de decisión, puesto que permi-
te que el Gobierno decida la puesta en vigencia de la ley sin necesidad del
costoso debate parlamentario, costo que se define por el hecho de consti-
tuir un ente colectivo. Más aún, la ley se encuentra sometida a la posibili-
dad de veto presidencial, la cual no es posible en el contexto de la legisla-
ción delegada. Desde el punto de vista racional, podría resultar incluso más
deseable que el Poder Ejecutivo emita normas con rango de ley.
El análisis antes referido, realizado de manera superficial, llevaría a
conclusiones erróneas. El riesgo de perjuicio al sistema político y el costo
político del mismo afectan seriamente la posible reducción en el costo de la
toma de decisión que generaría la legislación delegada; máxime si la mis-
ma genera una transgresión al principio de separación de poderes, el mismo
que es económicamente consistente, como ya se ha señalado anteriormente.
Asimismo, no existen adecuados mecanismos de control respecto de
estas atribuciones. Por un lado no existe en nuestra Constitución mecanis-
mos de ratificación o convalidación de los decretos legislativos, existiendo
la mera obligación del Gobierno de dar cuenta al Congreso de la emisión
de la norma legal, lo cual es una previsión que no reviste mayor relevan-
cia, además de no estar en absoluto regulada. Asimismo, dicho mecanis-
mo opera una vez que el decreto ya ha sido puesto en vigencia, generando
efectos que no será posible retrotraer.
Además, en el Perú no existe referencia alguna al requisito de necesi-
dad pública que existe en otros ordenamientos constitucionales para el ejer-
cicio de facultades legisferantes, ni a la posibilidad de controlar no solo el
plazo y el objeto de la autorización, sino además principios y criterios guía
700
que permitan crear parámetros adecuados para el ejercicio de la facultad

delegada(1431).
Ahora bien, en una realidad de una normativa adecuada que regule el
funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restringir su ope-
ratividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente
la necesidad inmediata de legislación emitida por el Poder Ejecutivo. Y es
que existen múltiples instituciones que pueden reemplazar con éxito a las
facultades legislativas delegadas.
En primer lugar, existe en el Derecho Comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en órganos infraparlamentarios, como ocu-
rre en el caso peruano con la Comisión Permanente, la misma que puede
legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor representa-
tividad puesto que una comisión del Congreso tiene una conformación par-
tidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Además,
permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, virtud que supuesta-
mente se imputa a la legislación delegada.
En segundo lugar, el Gobierno goza de iniciativa legislativa, la mis-
ma que inclusive puede implicar la tramitación preferente del proyecto de
ley correspondiente por parte del Congreso. Ello proporciona, por un lado,
el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y, además, que su
aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la legislación de-
legada. Ante tal situación, la existencia de facultades delegadas en forma
irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por de-
cir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno posee atribuciones reglamentarias y admi-
nistrativas, que no requieren necesariamente de la emisión de normas con
rango de ley y que permiten, en muchos casos, la emisión de reglamentos
autónomos, vale decir, aquellos que no requieren una ley a la cual regla-
mentar. Si a ello le agregamos la facultad del presidente de observar las le-
yes emitidas por el Congreso, debemos concluir que la acumulación de fa-
cultades de gobierno, en las actuales circunstancias, resulta evidentemente
perniciosa.
(1431) Sobre el particular: CARPIO MARCOS, Edgar y VELEZMORO PINTO, Fernando. “Facultad
Legislativa Delegada”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 178.
701
2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la Ley

N° 29157
El artículo 1 de la norma señalada delegó a favor del Poder Ejecutivo
las facultades legislativas respectivas con la finalidad de facilitar la imple-
mentación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y
su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para
su aprovechamiento. En dicho sentido, la norma, al hacer referencia las ma-
terias delegadas –que son bastante amplias–, establece que estas se encuen-
tran referidas a la facilitación del comercio; así como la mejora del marco
regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y
modernización del Estado.
Asimismo, constituye materia de la delegación la mejora de la adminis-
tración de justicia en materia comercial y contencioso-administrativa; para
lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; la promoción de la inversión
privada; el impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el
desarrollo de capacidades; promoción del empleo y de las micro, pequeñas
y medianas empresas; fortalecimiento institucional de la gestión ambien-
tal; así como la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.
Evidentemente, existen decretos legislativos cuya emisión puede resul-
tar discutible, máxime si en el paquete de decretos legislativos aprobados
por el Poder Ejecutivo existe un conjunto de temas que se encuentran con-
tenidos en proyectos de ley que venían siendo discutidos en el Congreso y
que provienen de determinadas reformas que no se refieren directamente
al acuerdo comercial. En la mayoría de los casos la falta de pertinencia no
se dirige a la necesidad de la reforma, sino más bien al mecanismo imple-
mentado para ponerla en práctica.
Un ejemplo interesante es la creación del Ministerio del Ambiente, en
particular porque la competencia solo puede ser establecidas por ley(1432),
no por decreto legislativo; siendo que la ley autoritativa no se ha referido
de manera expresa al establecimiento de competencias a favor de entida-
des públicas ni a la reforma estructural del Estado peruano. Sin embargo,
la modernización del Estado nos lleva a permitir establecer una conforma-
ción más adecuada del aparato estatal; así como el fortalecimiento institu-
cional de la gestión ambiental justificaría el establecimiento de entes que
realicen dicha función.
(1432) BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa

venezolana. Editorial jurídica venezolana, Caracas, 1994, p. 62.
702
No obstante ello, es claro que para esto se requiere una ley orgánica,
en estricta aplicación de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo(1433), la cual
no puede aprobarse a través de un decreto legislativo, como hemos señala-
do antes(1434). Un análisis similar podríamos efectuar en el caso del Decreto
Legislativo N° 997, que aprueba la Ley de Organización y Funciones del
Ministerio de Agricultura; así como el Decreto Legislativo N° 1047, que
aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción.
Por otro lado, un asunto que generó mucha controversia es la reforma
de la normativa que regula las mayorías requeridas para que las comunida-
des nativas puedan decidir la disposición de las tierras comunales, en par-
ticular los decretos legislativos N° 1015 y 1073, que incluso generó el blo-
queo de una carretera. Al margen de las consideraciones de la conveniencia
de la determinación de dicha mayoría por parte del Estado, resulta discuti-
ble que dicha decisión pueda ser establecida a partir de un decreto legisla-
tivo. Como resultado, dichos decretos fueron derogados por el Congreso.
Se ha señalado, además, que los decretos legislativos en materia edu-
cativa no poseen una relación directa con la implementación del acuerdo
comercial antes señalado. Se ha indicado, a su vez, que la mejora de la ca-
lidad y el desarrollo de capacidades se refieren de manera directa a la emi-
sión de dispositivos en esta materia, pero esta precisión se nos muestra un
tanto forzada.
En el caso de los recursos naturales el resultado es más bien mixto. Exis-
ten decretos legislativos, como los relativos a la actividad minera, que bien
pueden caber dentro de la implementación del acuerdo comercial, no obs-
tante no existir referencia directa al mismo en el texto de dichos decretos.
Lo mismo podríamos decir de los decretos emitidos en materia de recursos
hídricos. Sin embargo, en el caso de la actividad pesquera –los Decretos Le-
gislativos N° 1027 y N° 1084– la relación con el tratado es en verdad forza-
da, debiéndose considerar que el mecanismo para ello debió ser una ley y no
un decreto legislativo; no obstante la pertinencia técnica de su regulación.
En materia de modernización del Estado vamos a encontrar tam-
bién resultados mixtos. Si bien las reformas en materia de procedimiento
(1433) Ley Orgánica del Poder Ejecutivo:

Artículo 22.- Definición y constitución
“(…)
22.5 Los Ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a propuesta del Poder
Ejecutivo. El redimensionamiento y reorganización de los Ministerios se podrá hacer mediante
decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”.
(1434) LANEGRA QUISPE, Iván K. “Ministerio del Ambiente: vacíos, riesgos y desafíos”. En:
Revista Jurídica N° 88. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 71-72.
703
administrativo y proceso contencioso-administrativo tienen relación direc-

ta con la norma autoritativa y con el acuerdo comercial y por ello resultan
pertinentes, existen disposiciones de las mismas que no se enfocan de ma-
nera directa a la promoción de la inversión privada, necesaria para generar
competitividad económica; como podría ser en el caso de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General al haberse modificado el régimen de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración Pública, lo cual, además de
ser discutible, no debía de aprobarse a través de este mecanismo.
Asimismo, otras normas emitidas en este ámbito, como por ejemplo la
Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) o el de-
creto legislativo que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras,
no poseen una relación directa con lo que se espera obtener de la norma, al
no dirigirse a facilitar la implementación del acuerdo. Otro ejemplo inte-
resante es el del Decreto Legislativo N° 1009 que dispone la transferencia
de sedes de entidades públicas, disposición que si bien puede ser necesaria
y efectiva no se encuentra referida directamente a las materias autorizadas.
Finalmente, una mención aparte merece el decreto legislativo que regu-
la el régimen especial de contratación administrativa de servicios, N° 1057,
al cual ha generado amplia controversia respecto al tratamiento de los ser-
vicios no autónomos al interior de la Administración Pública, materia que
no debía ser tratada a través de un decreto legislativo, máxime si regula de-
rechos fundamentales, los mismos que solo pueden ser limitados mediante
ley emitida por el Congreso(1435).
3. LA LEGISLACIÓN DE URGENCIA
La legislación de urgencia implica la posibilidad que tiene el Gobierno
de emitir normas con rango de ley, sin necesidad de autorización alguna, y
ante situaciones excepcionales. Ahora bien, esta alternativa aparecía imper-
fectamente plasmada por el inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de
1979, norma en la cual se admitía la posibilidad de emitir medidas extraor-
dinarias en materia económica y financiera. Si bien es cierto que no se les
regulaba expresamente, pronto los diferentes gobiernos que se dieron duran-
te la vigencia de la Carta de 1979 entendieron que aquí estábamos frente a
los llamados decretos de urgencia o decretos supremos extraordinarios(1436).

Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 112.
(1436) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 179; EGUIGUREN PRAELI, Francisco.
“Facultades legislativas del Poder Ejecutivo”. Ob. cit., p. 433 y ss.
704
Por otro lado, el cada vez más constante surgimiento de situaciones ex-
cepcionales o de urgencia ha propiciado un uso cada vez más frecuente de
esta institución en los últimos años(1437), llegando incluso a ser expresamente
regulada, aun con otras denominaciones, en ordenamientos jurídicos como
los de Italia, Francia, España y en ciertas constituciones latinoamericanas.
En los últimos tiempos ha sido usada en el Perú de manera muy continua, en
supuestos en los cuales su urgencia puede ser considerada muy discutible.
3.1. Antecedentes
Ahora bien, la legislación de urgencia –en nuestra opinión, una facul-
tad cuya plasmación, en el caso peruano, es aún más desacertada que la co-
mentada respecto a la legislación delegada– resulta ser una indebida aplica-
ción del polémico artículo 16 de la Constitución de la V República Francesa,
que permite la asunción de plenos poderes por parte del Presidente de la
República en situaciones excepcionales, y que implica más bien una mo-
dalidad de régimen de excepción, más que el empleo de facultades legisfe-
rantes sin autorización previa.
Sin embargo, ya existía un antecedente en la Constitución de Weimar,
como facultad del presidente, que a la larga permitió la entronización de ré-
gimen nacional socialista en Alemania, en el régimen semipresidencial tan
particular que ahí existía, que le otorgaba un conjunto de facultades de go-
bierno al presidente, que hoy en día no posee.
La Constitución de Italia toma parte de dicha figura(1438), al igual que el
ordenamiento jurídico español(1439), creando normas con rango de Ley que
puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepción. De ahí se
trasladó la figura a otros países de Europa e incluso de Latinoamérica. Pau-
latinamente, lo que en el Derecho Comparado se debía dar en situaciones
de excepción, se fue volviendo cotidiano.
Ahora bien, en el caso peruano, un recuento de lo ocurrido entre 1982
y 1992 nos demuestra un uso evidentemente abusivo de esta institución(1440),
la cual inclusive es aplicada en situaciones que no han sido exactamente
p. 433.
(1438) CHELI, Enzo y CARETTI, Paolo. “El proceso legislativo en Italia”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 6, Nº 16, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1986, p. 213.
(1439) SALAS, Javier. “Los decretos-leyes en el ordenamiento jurídico español. En torno a la urgen-
cia”. En: Revista de Administración Pública. Volúmen 16, Nº 51. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 1966, p. 41 y ss.
(1440) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 180-181.
705
de urgencia, empleándose para ello, además, una definición muy amplia de

conceptos como los de “medidas extraordinarias” o “materias económicas
y financieras”.
Como bien sabemos, y como se deduce de la lectura del Diario de De-
bates correspondiente, el constituyente de 1978‑1979 expresamente rechazó
la figura de los decretos de urgencia en el ordenamiento jurídico de nuestro
país. Sin embargo, al permitirle al Presidente de la República dictar “medi-
das en materia económica y financiera”(1441), dejó abierta la posibilidad para
que en los hechos los gobiernos de los presidentes Belaunde Terry, García
Pérez y Fujimori Fujimori dictasen múltiples decretos supremos extraordi-
narios sobre los más variados temas(1442).
Tal como se denota de nuestra práctica constitucional, entre 1980 y
1992, se habían expedido 2262 decretos de urgencia o similares(1443), lo cual
indica no solo la cotidianeidad de su uso, sino también de su abuso, con-
siderando sobre todo que hablamos de normas en principio previstas con
caracteres de temporalidad y excepcionalidad, caracteres que fueron muy
poco respetados en la práctica.
Ahora bien, en el caso peruano, la previsión del inciso 20) del artículo
211 de la Constitución de 1979 resulta ser una plasmación errónea de nor-
mas como las previstas en los artículos 40 y 49 de la Constitución de 1933,
las cuales permitían excepcionalmente la intervención en la actividad eco-
nómica por la Ley, o por el Gobierno, estando este debidamente autoriza-
do por el Congreso.
En la lógica, a todas luces errónea, de fortalecimiento de las faculta-
des presidenciales, la Constitución de 1979 eliminaba la necesidad de la
expedición de una ley o de la autorización del Congreso para hacer efecti-
vas dichas atribuciones, pudiendo decidirlas el Presidente de la República
por sí mismo. Pero ello, de manera alguna implicaba, ni debía implicar, la
posibilidad de la emisión de normas con rango de ley.

Artículo 211.‑ Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República:
“(…)
20. Administrar la hacienda Pública, negociar los empréstitos y dictar medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de
dar cuenta al Congreso.
(…)”.
(1442) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”.
Ob. cit., p. 181.
(1443) JIMÉNEZ MAYOR, Juan F. Ob. cit., p. 150.
706
Por otro lado, resulta bien claro que la Ley N° 25397, la llamada Ley
de Control Parlamentario, buscaba la utilización adecuada de la figura de
los decretos de urgencia(1444), cuya aplicación hasta dicho momento había
sido más bien de facto que de iure. Dicha finalidad de la Ley antes precisa-
da tenía su origen en el hecho que mediante decretos de urgencia se legis-
laron temas tan polémicos como el control de precios, la prórroga de con-
tratos de arrendamientos, o la prohibición de repatriar utilidades, y además,
porque a través de tales normas el Ejecutivo se había constituido en un le-
gislador ordinario en nuestro país.
En realidad, la Ley N° 25397 tenía la finalidad genérica de controlar
los actos normativos del Ejecutivo, en materia de legislación delegada, le-
gislación de urgencia, convenios internacionales y estados de excepción.
En lo estrictamente vinculado a la legislación de urgencia, la norma en co-
mentario convalidaba esta facultad que se había irrogado el Ejecutivo pero
buscaba ponerla dentro de un marco que permitiese su fiscalización(1445).
Esta actitud, que incluso podríamos calificar como pragmática, no re-
solvía interrogantes como la dirigida a determinar si una ley de desarrollo
constitucional podía crear instituciones que formalmente no se encontraban
previstas en la Carta Fundamental. Instituciones que en realidad habrían re-
querido una reforma constitucional.

La Carta de 1993, pretendiendo reparar ese uso anómalo de lo previs-
to en el inciso 20) del artículo 211 de la Carta de 1979, constitucionaliza
los decretos de urgencia, al prescribir que las medidas extraordinarias que
el jefe de Estado puede dictar, en materia económica o financiera, debían
ser expedidas a través de dichas normas(1446).
(1444) Dicha Ley prescribía que el ejercicio de la facultad presidencial a que se refería el inciso 20)
del artículo 211 de la Constitución se realizaba a través de “decretos supremos extraordinarios”,
de carácter temporal y con la facultad de poder dejar en suspenso una norma legal durante su
vigencia.
(1445) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”. Ob.
cit., p. 187; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Los Poderes Ejecutivo y Legislativo en
la Constitución peruana de 1993”. En: División de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993,
p. 146.
(1446) Artículo 118 inciso 19) de la Constitución de 1993:
“(…)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
(…)”.
707
Asimismo, ciertas indispensables limitaciones de dicha institución se

han aclarado y redondeado, de la siguiente forma:
1) Los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para facultar al
Estado a la intervención en la actividad económica, tal como podía hacerse
de conformidad con el artículo 132 de la Constitución de 1979(1447). Esto,
debido a que no se encuentra artículo similar en la actual Constitución ni
es posible que el Estado intervenga en la economía, dado el papel subsi-
diario que ahora tiene de resultas del régimen económico implantado en la
Constitución de 1993(1448).
Curiosamente, lo señalado en el párrafo anterior restringe la posibilidad
de utilización de los decretos de urgencia a supuestos muy puntuales, situa-
ción que no se condice con lo ocurrido en la práctica concreta, en la cual
los decretos antes aludidos, lejos de ser la excepción han resultado la regla.
El uso de los decretos de urgencia se restringe a materias “económi-
cas y financieras” y solamente se produce cuando así lo requiera el interés
nacional. Sin embargo, no queda muy claro que es el “interés nacional” ni
tampoco como debemos conceptuar “materias económicas y financieras”.
Aun cuando dichos conceptos pueden aclarase como resultado de una pos-
terior ley de desarrollo constitucional, sería oportuno no dejar pasar mu-
cho tiempo más sin efectuar algunas necesarias precisiones en las normas
legales pertinentes, pues una definición muy amplia de estos conceptos po-
dría convalidar la promulgación de decretos de urgencia sobre casi cual-
quier materia(1449).
No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al am-
paro del artículo 74 de la Constitución. No compartimos la opinión de Egui-
guren, respecto de la “peligrosidad” de esta limitación(1450). Ya que, defini-
tivamente, y deacuerdo con el principio de legalidad, solo puede crearse,
regularse o suprimirse tributos por ley, sea esta expedida en forma directa
(1447) El artículo 132 de la Constitución de 1979 facultaba al Ejecutivo a tomar medidas de interven-
ción en la economía, medidas de carácter extraordinario y transitorio, lo cual era consistente
con el sesgo de mayor intervención económica de dicha norma.
(1448) Norma contenida en el Segundo Párrafo del artículo 60 de la Constitución de 1993. Esta es
quizá una de las mayores incongruencias de la Carta de 1993: La coexistencia de un aparente
régimen de libre mercado y una amplia enumeración de derechos, con un sobredimensionado
bagaje de atribuciones a favor del Estado en general y del Gobierno en particular.
(1449) La única referencia sería la contenida en el Reglamento del Congreso norma que, como ex-
plicamos líneas abajo, no resuelve en absoluto el problema de la posibilidad del abuso de la
institución materia de estudio.
(1450) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La legislación delegada y los decretos de urgencia”.
Ob. cit., p. 190.
708
o mediante decreto legislativo previa ley autoritativa(1451). Los tributos afec-

tan a la generalidad de la población y su normativa corresponde al ente del
Estado que mejor representa la composición del electorado: el Congreso.
De acuerdo al inciso 4 del artículo 200 de la Constitución de 1993, pue-
de controlarse la constitucionalidad de estos decretos a través de la acción
de inconstitucionalidad. Sin embargo, y como es, obvio, en sus efectos y
aplicación son susceptibles de un control difuso, en mérito a la obligación
de los órganos jurisdiccionales de preferir a la Constitución sobre cualquier
ley en caso de un conflicto entre dichas normas.
No obstante, existen serias deficiencias en el tratamiento normativo de
esta institución. En primer lugar, se dice que durante el interregno resul-
tante de la disolución del Congreso (artículo 135, segundo párrafo), el Go-
bierno legisla mediante decretos de urgencia. Es decir, el Gobierno en dicho
periodo solo podría legislar sobre materias económicas financieras, estan-
do imposibilitado de regular otros asuntos de enorme relevancia que pu-
dieran, presentarse mientras no exista un Congreso en funciones. A nues-
tro parecer, una posible solución a esta deficiencia podría encontrarse en la
delegación automática de facultades legislativas a la Comisión Permanen-
te(1452), aun cuando esta idea pueda parecer muy discutible, dado el carácter
definitivo de la disolución parlamentaria.
Asimismo, la falta de verdadero control, sea este efectivo o legal, ha
generado un gran abuso en la emisión de decretos de urgencia, los que, en
primer lugar, no incluían materia económica o financiera, y además, en la
gran mayoría de los casos, no obedecían a una situación de urgencia. Ade-
más, el decreto de urgencia, por definición, posee una vigencia temporal.
Sin embargo, los decretos de urgencia en el Perú han tenido siempre una
gran vocación de permanencia. Finalmente, la emisión de decretos de ur-
gencia ha sido realmente excesiva, durante todo el periodo de tiempo en el
que se han utilizado.
Por otro lado, el Reglamento del Congreso de la República no corri-
ge esta situación. El inciso c) del artículo 91 de este hace referencia a la
“urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo ries-
go inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía
(1451) ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva constitución”. En: La
Constitución de 1993. Análisis y comentario. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994,
p. 148.
(1452) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Comisión Permanente en la Constitución de
1993”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentario. Comisión andina de Juristas,
Lima, 1994, pp. 162‑163.
709
nacional o las finanzas públicas”, referencia que no crea parámetros ade-

cuados a las facultades presidenciales respecto a la legislación de urgencia.
En primer lugar, las previsiones contenidas en el Reglamento del Con-
greso deberían tener rango constitucional y no solamente legal. Además,
dicha norma en realidad no permite un control adecuado por parte del Con-
greso. En el Derecho Comparado se da, por ejemplo, la obligatoriedad de
la ratificación, por parte del Parlamento, del decreto expedido. Caso con-
trario, el mismo pierde vigencia.
De la misma manera, la norma legal antedicha no regula el tema de la
temporalidad(1453), puesto que una situación de emergencia por definición
no puede ser permanente. Un decreto de urgencia en el Perú, tal y como
está diseñada la facultad, puede regir en forma indefinida. Como lo hemos
indicado líneas arriba, la lógica de las atribuciones excepcionales es su vi-
gencia durante el tiempo que dure la situación excepcional.
Los parámetros del Tribunal Constitucional

A fin de aclarar todos estos extremos, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto a los decretos de urgencia estableciendo un conjun-
to de parámetros. Señala en primer lugar, en cuanto a la materia económi-
ca y financiera, que dicho requisito exige que “dicha materia será el con-
tenido y no el continente de la disposición”, pues, agrega que en sentido
estricto, “pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean recon-
ducibles hacia el factor económico(1454)”. Como podemos apreciar, para el
TC, el contenido esencial debe ser abordar materia económica y financiera.
En cuanto a la excepcionalidad e imprevisibilidad según el TC, la norma
debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles,
condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya
existencia no debe depender de la “voluntad” de la norma misma, sino de
datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables(1455).
El criterio de necesidad implica que las circunstancias, además, debe-
rán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del pro-
cedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,
(1453) CAIRO ROLDÁN, Omar. “Atribuciones y obligaciones del Presidente de la República”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 310.
(1454) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 59.
(1455) Ídem.
710
aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su

caso, que estos devengan en irreparables.
En cuanto a la transitoriedad, el TC señala que las medidas extraordi-
narias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al es-
trictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. Como ya hemos
señalado, muchos decretos de urgencia han tenido una amplia vigencia y a
veces indefinida, siendo poco común la ratificación por parte del Congreso.
Así también, según el TC, el principio de generalidad de las leyes al-
canza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal
como lo prescribe el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, debe ser
el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta.
Ello quiere decir que los beneficios que deparen la aplicación de la medi-
da no pueden circunscribir sus efectos a intereses determinados, sino por
el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
Finalmente, de acuerdo al Tribunal Constitucional, debe existir una re-
conocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstan-
cias extraordinarias existentes.
3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia

Finalmente, podemos emplear con los decretos de urgencia el mismo
razonamiento económico que hemos usado para la legislación delegada res-
pecto al costo de la toma de decisión, la separación de poderes y los meca-
nismos de control que le resultan aplicables. En el caso de los decretos de
urgencia debemos agregar el hecho de que, a diferencia de la legislación
delegada, aquellos no requieren la emisión de una ley autoritativa previa,
lo cual permite una mayor vulneración al principio de separación de pode-
res y su consistencia económica. Es relativamente sencillo que un jefe de
gobierno, en especial en un régimen presidencial, utilice indebidamente la
facultad que posee, en muchos casos para favorecer a determinados intere-
ses que no son necesariamente los públicos.
Si bien la legislación de urgencia reduce sustancialmente los costos de
la toma de decisión, el empleo indebido de este mecanismo afecta la sepa-
ración de poderes de una manera tal que genera que el mismo sea inconsis-
tente. La supuesta eficiencia de este mecanismo ya no es tal, al carecer de
mecanismos de control. Muchas veces se emplean por ejemplo para gene-
rar excepciones a requisitos legales, excepciones que en todo caso deberán
estar señalados en la norma de la cual se pretenden exceptuar.
711
4. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS Y LOS SISTEMAS DE

GOBIERNO
Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los go-
biernos en regímenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facul-
tades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera
directa en la emisión de normas con rango de Ley. Sobre el particular, al-
gunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinión de manera errónea, que
la asignación de las facultades que venimos comentando a favor del Go-
bierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los gobier-
nos modernos. Esta última afirmación carece de sustento, toda vez que las
facultades del Gobierno, en un país determinado, no pueden reemplazar a
las que se han asignado a los Parlamentos de manera primigenia, y que le
otorgan su razón de ser.
Y es que la Ley es por antonomasia la norma abstracta y general que
regula, de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad.
En consecuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser
emitida por el ente estatal que representa de manera más eficiente a la po-
blación del país en cuestión(1456). Dicho ente no puede ser otro que el Parla-
mento, en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el único
órgano elegido a través del voto popular y directo.
En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que re-
gule el funcionamiento del Congreso, la legislación delegada debe restrin-
gir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verda-
deramente la necesidad inmediata de la existencia de legislación emitida
por el Poder Ejecutivo. Y es que existen múltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con éxito a la legislación delegada.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en órganos infraparlamentarios, como ocurre
en el caso italiano(1457) y en el caso español con las comisiones ordinarias, las
cuales pueden legislar en determinados supuestos(1458). Dicha figura permite
mayor representatividad puesto que una comisión del Congreso tiene una
conformación partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso
(1456) Como Locke señalaba, no es posible que el poder delegado, el Parlamento, a su vez pudiese
delegar sus facultades en otros órganos. Ello explica porque técnicamente en el Reino Unido no
existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENS-
TEIN, Karl. Ob. cit., p. 276.
(1458) RUIZ ROBLEDO, Agustín. “La delegación legislativa en las comisiones parlamentarias”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. N° 43. Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.
712
entero. Además, permite mayor rapidez en la elaboración legislativa, vir-

tud que supuestamente se imputa a la legislación delegada.
En segundo lugar, el Gobierno parlamentario goza en general de ini-
ciativa legislativa, la que inclusive puede implicar la tramitación preferen-
te del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento, derivada
la misma del origen parlamentario del Poder Ejecutivo. Ello proporciona,
por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y ade-
más, que su aprobación se realice rápidamente, supuestas virtudes de la le-
gislación delegada. Ante tal situación, la existencia de facultades delega-
das en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta
ser, por decir lo menos, peligrosa.
En el caso de la legislación de urgencia, consideramos que es una fa-
cultad cuya plasmación es aún más desacertada que la comentada respec-
to a la legislación delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son
más bien los supuestos que justificarían la existencia y empleo de las fa-
cultades legislativas delegadas. La creación de facultades legislativas de
urgencia puede permitir la asunción de facultades legislativas omnímodas
por parte del Gobierno y permitirle el gobernar sin intervención del Parla-
mento. El paliativo al poder del Parlamento podría inclinar el poder estatal
de manera peligrosa hacia el otro extremo.
intervención legislativa –máxime si estas pueden hacerse efectivas sin auto-
rización previa del Parlamento– debe morigerarse a la luz de erróneas con-
sideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos
en el mundo. En nuestra opinión no existe principio constitucional, políti-
co o económico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerro-
gativa de emitir normas equiparables a las leyes. Esta función corresponde,
fundamentalmente, al Parlamento. La razón es muy clara: es la representa-
ción parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nación.
El caso de los gobiernos presidenciales

Los esquemas de legislación delegada y de legislación de urgencia han
sido importados por los sistemas de gobierno latinoamericanos de los sis-
temas parlamentarios europeos, incorporación que ha enervado el ya auto-
ritario régimen presidencial que existe en nuestros países. De hecho, go-
biernos que poseen atribuciones legislativas delegadas implican gobiernos
713
sumamente fuertes(1459), puesto que pueden legislar sin intervención plau-

sible del Parlamento, es especial en contextos de legislación de necesidad
y urgencia.
Y es que, la razón de ser de las facultades legislativas asignadas al Po-
der Ejecutivo, que tienen que ver con la racionalización del régimen parla-
mentario, carece de gran parte de su sustento en el presidencialismo ameri-
cano, cuya tendencia a la personalización del poder se encuentra plenamente
acreditada, fundamentalmente en el caso latinoamericano, como lo hemos
señalado precedentemente.
Como lo hemos referido reiteradamente, la experiencia demuestra, y
el análisis teórico ratifica, que cuando una institución pública goza de una
facultad determinada, sin que existan adecuados mecanismos de control,
siempre sufrirá la tendencia de llevar el ejercicio de dicha prerrogativa has-
ta el límite de lo permisible. El suponer que el órgano político va a actuar
mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. Ello se sustenta fun-
damentalmente en el comportamiento racional del funcionario público. Es
por eso que se hace patente la necesidad de regular la institución materia
de comentario de una forma más eficiente.
En el caso argentino(1460), por ejemplo, se señala que cuando circunstan-
cias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previs-
tos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictarse decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendar-
los de manera conjunta con el jefe de gabinete de ministros.
Este último personalmente, y diez días más tarde, someterá la medida
a consideración de la llamada Comisión Bicameral Permanente. Esta co-
misión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las
Cámaras. Con ello se agota el control efectuado por el Congreso a la emi-
sión de estos decretos. En cuanto a la legislación delegada esta se permite
únicamente en materias determinadas de administración o de emergencia
(1459) Los casos de Argentina, Brasil y México son patentes. Sobre el particular: SERNA DE LA
GARZA, José. “Consolidación democrática y nueva institucionalidad en América Latina”. En:
Valades, Diego (coord.). El gobierno en América Latina ¿Presidencialismo o parlamentarismo?
UNAM, México, 2000, pp. 60-61.
(1460) MIDON, Mario A. R.. “Sobre la dimensión adquirida por los decretos de necesidad y urgencia
en el derecho Argentino”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Universidad
del Rosario, Bogotá, 2001, p. 37 y ss.
714
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la dele-
gación que el Congreso establezca.
De hecho, la legislación de urgencia en Argentina ha permitido la pues-
ta en práctica de decisiones estatales tan perniciosas como el denominado
“corralito financiero”, que consistía en la severa limitación del uso de los
fondos depositados en instituciones financieras por parte de los ahorristas,
medida evidentemente inconstitucional por afectar directamente el derecho
de propiedad. Por ello es pertinente señalar que en dicho país dicha atribu-
ción presidencial se encuentra sumamente controvertida.
Brasil es uno de los pioneros en la incorporación de estas instituciones,
en especial la legislación de urgencia, puesto que la incluye formalmente en
la Constitución de 1967, que se emitió en el contexto de un gobierno mili-
tar. Por un lado, el Presidente de la República podrá adoptar medidas provi-
sionales, con fuerza de ley, debiendo someterlas de inmediato al Congreso
nacional, las cuales están sujetas a determinadas limitaciones, en especial
la regla de aprobación explícita por parte del Congreso. Por otro lado, las
leyes delegadas serán elaboradas por el Presidente de la República que de-
berá solicitar la delegación al Congreso nacional, con las limitaciones es-
tablecidas en la norma constitucional.
El uso inadecuado de la legislación de urgencia por parte de los presi-
dentes brasileños ha sido evidente desde la vigencia de la Constitución de
1988, en especial en el caso de los presidentes Sarney, Collor de Mello(1461)
y especialmente en el de Franco(1462). Ello obligó a posteriores modificacio-
nes a la Constitución de Brasil, destinadas, entre otras cosas, a dotar de ma-
yores parámetros a la facultad que venimos describiendo.
En Chile, el presidente puede dictar, previa delegación de facultades
del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la
Constitución. Esta autorización no puede extenderse a la nacionalidad, la
ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito; como tampoco a materias com-
prendidas en las garantías constitucionales, o destinadas a leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá compren-
der tampoco facultades que afecten a la organización, atribuciones y régi-
men de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso nacional, del Tri-
bunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley
(1461) SARTORI, Giovani. Ingeniería constitucional comparada. Fondo de Cultura Económica,

México, 1996, p. 180.
(1462) MAINWARING, Scott. “Pluripartidismo, federalismo fuerte y presidencialismo en Brasil”.
En: Mainwaring, Scott y Shugart, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en América
Latina. Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 73.
715
que otorgue la referida autorización señalará las materias sobre las que re-
caerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restric-
ciones y formalidades que se estimen convenientes. Todo indica, finalmen-
te, que no existe legislación de necesidad y urgencia en el sistema chileno,
salvo para cuestiones presupuestarias.
En Colombia existen ambas figuras un tanto mezcladas. El Congreso
puede revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de preci-
sas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuan-
do la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje(1463). Tales
facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su apro-
bación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cáma-
ra. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar
los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordi-
narias. Esta figura existe desde la Constitución colombiana de 1991, pues-
to que antes de la vigencia de la misma el presidente podía declarar el de-
nominado estado de emergencia económica, pudiendo emitir normas con
rango de ley(1464).
En Ecuador existe una figura híbrida entre el trámite de urgencia de un
proyecto de ley y la legislación de urgencia. El Presidente de la República
podrá enviar al Congreso proyectos de ley calificados de urgencia en ma-
teria económica. En este caso, el Congreso deberá aprobarlos, modificarlos
o negarlos, dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de
su recepción. Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyec-
to en el plazo señalado el Presidente de la República lo promulgará como
decreto-ley. Cabe indicar que dicho concepto no vuelve a mencionarse en
ningún otro lugar de la Constitución ecuatoriana.
En Venezuela el presidente puede dictar, previa autorización por una
ley habilitante, decretos con fuerza de ley. Venezuela ha tenido una impor-
tante historia de uso indebido de la legislación habilitada a favor del Presi-
dente de la República en aplicación de la Constitución de 1961 y en espe-
cial durante el gobierno de Carlos Andrés Perez, puesto que dicha norma
permitía dictar medidas extraordinarias en materia económica o financie-
ra cuando así lo requería el interés público y haya sido autorizado para ello
(1463) Estas facultades han convertido al presidente colombiano en uno de los principales legisladores,
en desmedro del Parlamento. Sobre el particular: ARCHER, Ronald P. y SHUGART, Matthew.
“El potencial desaprovechado del predominio presidencial en Colombia”. En: Mainwaring,
Scott y Shugart, Carey (comp.). Ob cit., p. 133.
(1464) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University
Press, New York, 1992, p. 141.
716
por ley especial(1465). Similar situación se ha vivido en los recientes gobier-

nos de Hugo Chávez y Nicolás Maduro en aplicación de la actual Consti-
tución venezolana.
Finalmente, en el Perú la legislación delegada apareció claramente de-
finida en la Constitución de 1979, a partir de donde se hizo un uso mani-
fiestamente inadecuado de la citada institución. La legislación de urgencia
aparece claramente definida en la Constitución de 1993, no obstante el em-
pleo de decretos supremos extraordinarios, con fuerza de ley, durante la vi-
gencia de la Carta de 1979(1466).
Por un lado, en las constituciones latinoamericanas no existen mecanis-
mos de ratificación o convalidación expresa de los decretos legislativos, exis-
tiendo, en la mayoría de los casos, la mera obligación del Gobierno de dar
cuenta al Congreso de la emisión de la norma legal, lo cual es una previsión
que no reviste mayor relevancia, además de no estar debidamente regulada.
Asimismo, no existe referencia alguna al requisito de necesidad pública
que existe en otros ordenamientos constitucionales –como los europeos–,
ni a la posibilidad de controlar no solo el plazo y el objeto de la autoriza-
ción, sino además los principios y criterios guía que permitan crear pará-
metros adecuados para el ejercicio de la facultad delegada.
Como resultado, vemos que es insostenible mantener esquemas de fa-
cultades legislativas a favor del Gobierno en Latinoamérica tal como se en-
cuentran diseñadas actualmente(1467). Las facultades legislativas delegadas
requieren de una regulación explícita y limitada a situaciones excepciona-
les, dada la existencia de múltiples prerrogativas presidenciales que pueden
reemplazarla con éxito, como lo señalamos más adelante.
En el caso de la legislación de urgencia debemos postular su desapa-
rición, no solo por su inconsistencia con la naturaleza del régimen al cual
pretende aplicarse, sino también notando el uso y abuso de la citada facul-
tad en la práctica política concreta. En general, los mismos pueden ser re-
formados por el Congreso, pero ello normalmente no ocurre. Como si ello
fuera poco, en casi todos los casos los decretos de urgencia son aprobados
tácitamente(1468), lo cual reduce el control parlamentario a la nada.

p. 433.
(1467) Sobre el particular: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “¿Es realmente necesario que el gobierno
legisle?”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 21. Normas Legales, Trujillo, abril 2001, p. iv.
(1468) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial.
CIDE, México, 2002, pp. 26-27.
717
Y es que han sido muy pocos los gobiernos latinoamericanos que no

han caído en la tentación de decretismo, a través del cual han pretendido
gobernar por encima de las atribuciones del Congreso. Los casos de Argen-
tina, Brasil(1469) y en especial, del Perú(1470) son especialmente ilustrativos,
dado que muestran una situación endémica en el contexto latinoamericano.
El mecanismo que venimos describiendo ha permitido que en dichos paí-
ses se hayan emitido decretos con fuerza de ley sin mayor sustento, siquie-
ra en la existencia de verdadera urgencia.
5. CONCLUSIONES
Las atribuciones legisferantes del Gobierno en el Perú han estado signa-
das por un uso abusivo, guiado más por conveniencia política que por ver-
dadera necesidad pública. Las sucesivas cartas políticas en nuestro país no
han hecho sin fortalecer las atribuciones legisferantes del Presidente de la
República, sin crear eficientes mecanismos de control de dichas atribuciones.
Por otro lado, es necesario revisar la real necesidad de la existencia de
facultades como las que venimos comentando. Existen instituciones, cons-
titucionalmente consagradas, que pueden suplir adecuadamente dichas pre-
rrogativas, debiéndose limitar estas a supuestos muy excepcionales siguien-
do lineamientos que sobre el particular existen en el Derecho Comparado.
intervención legislativa debe morigerarse a la luz de erróneas considera-
ciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos. No
existe principio constitucional alguno que justifique el traslado al Gobier-
no de la prerrogativa de emitir leyes. Esta corresponde, fundamentalmen-
te, al Parlamento. La razón es muy clara: Es la representación parlamenta-
ria la que representa a la Nación.

(1470) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit.,
p. 433 y ss.
718
Capítulo XX
EL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO
EN EL CASO PERUANO
Capítulo XX
EN EL CASO PERUANO
1. INTRODUCCIÓN
Denominamos “voto de investidura” a aquella institución que consiste
en la ratificación de la designación que realiza el jefe de Estado –sea este
presidente o rey– del jefe de Gobierno –llámese primer ministro, presidente
del Gobierno, canciller o jefe de Gabinete– por parte del Parlamento, sin la
cual el jefe de Gobierno no puede válidamente asumir funciones. En con-
secuencia, es necesario señalar que el voto de investidura es una institu-
ción típica del régimen parlamentario(1471), en el cual las categorías de jefe
de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este último, para
poder mantenerse en el cargo, debe gozar de la confianza de las cámaras.
El jefe de Estado es el que designa al correspondiente jefe de Gobierno.
Seguidamente, esta designación es sometida a las cámaras –o a la Cáma-
ra política, dependiendo del caso– a fin de que estas la ratifiquen. En oca-
siones el jefe de Gobierno se presenta ante las cámaras –solo o en compa-
ñía del resto del Gabinete– a fin de presentar su plan de gobierno. Una vez
ocurrido se somete a la ratificación de las cámaras. Si las cámaras no rati-
fican la designación del jefe de Estado o emiten un voto en contra del jefe
de Gobierno designado, este no asume el cargo.
Sin embargo, es preciso señalar que no existe necesariamente voto de
investidura en todos los sistemas de gobierno que podríamos considerar
(1471) HAKANSSON NIETO, Omar. “Exposición de la política general del gobierno y cuestión de
confianza”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Tomo II,
Lima, 2005, p. 429.
721
como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino Uni-

do, carece de voto de investidura, al igual que los países escandinavos y la
casi totalidad de los sistemas semipresidenciales europeos.
Sin embargo, este existe claramente en naciones como España o Ale-
mania –con las evidentes diferencias entre ambos–, en las cuales se ha ra-
cionalizado el régimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad política,
consustancial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos
disciplinados y liderazgos claros. La justificación proviene de la necesidad
de hacer participar al Parlamento de la designación del Jefe de Gobierno y
dotarlo así de una mayor estabilidad.
1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros

En primer lugar, la Constitución Política del Perú del año 1993 aparen-
temente ha fortalecido la figura del presidente del Consejo de Ministros, res-
pecto de constituciones anteriores. Ello, porque lo convierte en el portavoz
autorizado del Gobierno y le otorga la atribución de coordinar las funciones
de los demás ministros, conforme al artículo 123 de la norma constitucional.
Si bien esto implica un evidente fortalecimiento de la figura del primer
ministro en el ámbito de un régimen que sigue siendo presidencial como el
nuestro, el mismo ocurre en un ámbito más bien administrativo que políti-
co, puesto que dicho funcionario tiene la misma importancia relativa fren-
te al Presidente de la República que en constituciones anteriores. En suma,
el Poder Ejecutivo peruano sigue siendo monista, vale decir, el presiden-
te es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez, rasgo indiscutible del régi-
men presidencial o presidencialista(1472).
En segundo lugar, este fortalecimiento administrativo se evidencia en
un hecho al cual no se le había otorgado suficiente importancia inicialmen-
te. Ello es que el presidente del Consejo de Ministros pueda carecer de car-
tera. De hecho, ninguno de los presidentes del Consejo de Ministros del go-
bierno de Alberto Fujimori carecía de cartera. Es decir, desempeñaban el
cargo y a su vez otro ministerio más. Si bien podíamos considerar que esto
consistía en un mecanismo para que el primer ministro no ejerciera ningu-
na sombra a un gobierno autoritario como el de Fujimori; dicha situación
se mantuvo en el llamado Gobierno de Transición cuando más bien lo ra-
zonable en términos de gestión pública es emplear la facultad que la Cons-
titución le otorgaba al Gobierno. De hecho, ello ha sido empleado por los
(1472) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., pp. 98-99; BADIA, Juan Fernando.
Regímenes políticos actuales. Tecnos, Madrid, 2001, p. 549 y ss.
722
sucesivos gobiernos, en los cuales el presidente del Consejo de Ministros

ha asumido únicamente dicha cartera, con la única excepción relativamen-
te reciente de la última presidente del Consejo de Ministros del gobierno
de García, que era a la vez ministra de Justicia.
La razón que se encuentra detrás de esta decisión, y que la presidencia
del Consejo de Ministros por sí misma ya constituye un sector(1473). En pri-
mer lugar, porque se encarga precisamente de la coordinación de las funcio-
nes del resto de ministros, lo cual es evidentemente una labor aparte. Pero
a ello hay que agregar un conjunto de atribuciones administrativas del Po-
der Ejecutivo que son intersectoriales, vale decir, que involucran a varios o
a todos los demás sectores, como son las funciones que ejercen la secreta-
ría de gestión pública o la de descentralización. Finalmente, existen múlti-
ples organismos públicos que por distintas razones no pueden ser adscritos
a un sector determinado distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros,
situación en la cual esta última asume la responsabilidad política y admi-
nistrativa sobre los mismos.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo preceptúa
que la Presidencia del Consejo de Ministros es el ministerio responsable
de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Eje-
cutivo. La norma señala que la PCM coordina las relaciones con los demás
poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales,
gobiernos locales y la sociedad civil. Ello convierte al Presidente del Con-
sejo de Ministros no solo en el coordinador de la Administración Pública
que funciona al interior del Poder Ejecutivo; sino además quien dirige las
relaciones con el resto de la Administración Pública.
Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Orgáni-
ca del Poder Ejecutivo corresponde a la Presidencia del Consejo de Minis-
tros formular, aprobar y ejecutar las políticas nacionales de modernización
de la Administración Pública y las relacionadas con la estructura y organi-
zación del Estado, así como coordinar y dirigir la modernización del Estado.
Ello significa que las políticas sectoriales en materia de la organización
de la totalidad de la Administración Pública, como no puede ser de otra ma-
nera, provienen de la Presidencia del Consejo de Ministros. Ello sin perjui-
cio de la existencia de atribuciones autónomas al interior de los organismos
constitucionales o los gobiernos regionales y locales, atribuciones que sin
embargo deben ejercerse de manera coordinada.
(1473) Sobre el particular: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Atribuciones del presidente del
Consejo de Ministros”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 340-341.
723
2. ANTECEDENTES DEL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO

Como resultado de lo antes indicado, podríamos señalar que el voto
de investidura y su prima hermana, la moción de confianza, se encontra-
ban constitucionalmente ausentes en las primeras constituciones del Perú.
De hecho, todos los denominados mecanismos de control político directo
–interpelaciones, censura, voto de confianza– aparecieron recién entrada
la segunda mitad del siglo XIX y recién se incluyeron en una Constitución
de cierta vigencia en 1920.
2.1. La Carta de 1860

La Carta de 1860 señalaba escuetamente la presentación obligatoria de
los ministros ante el Congreso Ordinario. Dicha presentación no se reali-
zaba necesariamente con su nombramiento, lo cual no implicaba un verda-
dero antecedente del voto de investidura tal y como lo estamos definiendo,
máxime si la presentación indicada no generaba voto alguno(1474).
Ahora bien, la Carta de 1867, de vida muy efímera, incluyó por prime-
ra vez una referencia expresa al control político directo, al señalar la exis-
tencia del voto de censura(1475). Inclusive, dicho texto constitucional crea-
ba un voto de censura automático, que ocurría ante el incumplimiento de
ciertas obligaciones por parte del ministro de Hacienda(1476). Desafortuna-
damente, nunca fue posible hacer efectiva dicha institución, en ninguno de
los casos citados.
Y es que, si bien es cierto, la Carta de 1860 no prescribía en su articu-
lado referencia alguna al control político directo, este era realizado al am-
paro de las leyes de ministros expedidas en esa época. En especial, la emi-
tida en primer lugar el 4 de diciembre de 1856 que señalaba: “No merece
la confianza pública el ministro contra quien emitan las Cámaras un voto
de censura”, no obstante que la norma no señalaba efecto jurídico alguno.

Artículo 101.- Cada ministro presentará al Congreso ordinario, al tiempo de su instalación, una
memoria en que se exponga el estado de los distintos ramos de su despacho; y en cualquier
tiempo, los informes que se le pidan.
Artículo 88.- El Presidente no puede despachar en ningún departamento de la Administración
Pública, sin la concurrencia oficial de ministros responsables. Tampoco puede despachar en
ningún departamento con el ministro contra quien el Congreso haya emitido voto de censura.
Artículo 94.- El ministro de Hacienda presentará además con la memoria, la Cuenta General
del año anterior y el Presupuesto para el siguiente. La falta de cumplimiento de esta disposición
produce de hecho los efectos del voto de censura a que se refiere el artículo 88.
724
Finalmente, la Ley del 26 de setiembre de 1862 señala el uso del voto de

censura para desaprobar a un ministro, pero sin efecto jurídico específi-
co(1477). Como resultado, el voto de censura carecía de fuerza obligatoria,
para el propio ministro y para el Presidente de la República.
Sin embrago, en la práctica, y durante la vigencia de la Constitución
antedicha, se dieron múltiples votos de censura contra diversos ministros.
Y estos votos siempre obtuvieron el resultado deseado: La renuncia del mi-
nistro y la aceptación de esta por parte del presidente(1478). El resultado ob-
vio era la caída del Ministro. Como si ello fuera poco, en dicho periodo se
generaron casos de ministros que renunciaron antes de que se debatiera la
moción e incluso ante la inminencia de que se presentase alguna.
No obstante el efecto consensual del voto de censura en generar la di-
misión del ministro y la posterior aceptación de esta por parte del presiden-
te, la conformación del Gobierno seguía siendo responsabilidad única del
jefe de Estado. Tan solo una vez durante la vigencia de la Carta de 1860 el
jefe de Estado mostró disposición de permitirle a las cámaras conformar
un gabinete de consenso, intento que no dio resultado a pesar de las crisis
ministeriales previas(1479).
Sin embargo, no existía aún la posibilidad, ni constitucional, ni legal,
de pedir un voto de confianza a la cámara a través de la moción respectiva
por parte del gabinete o de alguno de los ministros, mucho menos entonces
existía posibilidad alguna de que el nombramiento de los ministros se so-
metiera a la ratificación del Congreso. En contadas oportunidades se dieron
situaciones en las cuales un gabinete gozaba de confianza en una cámara
cuando la otra estaba votando su censura, dado que ambas cámaras gozaban
de la facultad de hacer efectivos los mecanismos de control político directo.
Asimismo, los contados votos de confianza que obtuvo algún minis-
tro o gabinete en alguna Cámara del Congreso fueron resultado de la ini-
ciativa parlamentaria y no evitaron la renuncia posterior del ministro o mi-
nistros como resultado de un voto de censura votado en general por la otra
Cámara. Finalmente, y durante este periodo, ciertos ministros renunciaron
ante la desaprobación de alguna iniciativa presentada ante el Congreso, sin
que hayan presentado cuestión alguna sobre el particular.
(1477) La norma señalaba que el Congreso usará el voto de censura para desaprobar la conducta de un
ministro por las faltas que cometa en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acusación.
(1478) VILLARÁN, Manuel Vicente. “La posición constitucional de los Ministros en el Perú”. En:
VILLARÁN, Manuel Vicente. Páginas escogidas. Talleres Gráficos F.L. Villanueva S.A.,
Lima, 1962, p. 168.
(1479) Ibídem, pp. 115-116.
725

Ahora bien, en la Constitución de 1920 no se señalaba sino tan solo la
existencia del voto de falta de confianza, el cual obligaba a la dimisión al
ministro de Estado contra el cual se haya emitido el Voto. Se entendía que
este voto era el equivalente en la Carta de 1920 de lo que se conoce como
voto de censura y que operaba, en consecuencia, siempre por iniciativa par-
lamentaria. Sin embargo, para algunos miembros de la Asamblea Consti-
tuyente de 1919 y del Congreso Constituyente de 1931, en el sistema pe-
ruano coexistían dos instituciones distintas: El voto de censura, creado por
las leyes de ministros del siglo anterior y la falta de confianza que es pro-
pia de la Carta de 1920.
Es necesario precisar que la Carta de 1920 fue la primera Constitución
peruana con cierta vigencia en positivizar una norma que explicitara clara-
mente la confianza parlamentaria y la forma de hacer efectiva la responsa-
bilidad ministerial(1480). Durante el Gobierno de Leguía, sin embargo, nun-
ca fue posible la emisión de un voto de falta de confianza, dado el control
que el presidente poseía sobre la mayoría parlamentaria.
Sin embargo, la Constitución que venimos señalando tampoco incluía,
al igual que sus predecesoras, indicación alguna de que el Consejo de Mi-
nistros debiera presentarse ante las cámaras para exponer su plan de Go-
bierno, máxime si no se había constitucionalizado aun la existencia de un
Presidente del Consejo de Ministros. Como resultado, no existía mecanis-
mo alguno a través del cual el Congreso pudiese ratificar los nombramien-
tos efectuado por el Presidente de la República.
3. EL LLAMADO VOTO DE INVESTIDURA CON LA CONS-

TITUCIÓN DE 1933
Para algunos constitucionalistas, el voto de investidura –con una con-
figuración específica y atípica, es verdad– existía de manera embozada en
el contexto de la Carta de 1933 y ante la decisión expresa de las cámaras.
Como lo señalaremos más adelante, la citada norma constitucional permi-
tía que la exposición ministerial ante las cámaras generara un voto de es-
tas, otorgando o no la respectiva confianza.

Artículo 133.- No pueden continuar en el desempeño de sus carteras los ministros contra los
cuales alguna de las cámaras haya emitido un voto de falta de confianza.
726
3.1. La moción de confianza

En el Perú, la moción de confianza fue una novedad de la Constitución
de 1933. Hasta esa fecha, solo se hablaba del voto de falta de confianza al
hacerse referencia a la pérdida de la confianza de la Cámara por parte del
ministro afectado. El lógico efecto era el mismo que el de un voto de cen-
sura, tal como lo hemos reseñado líneas arriba. Y es que, al mismo tiempo
que la Constitución de 1933 sustituía dicho inadecuado término por el de
“voto de censura”(1481), dicha norma establecía el voto de confianza como
mecanismo de control derivado de la iniciativa ministerial(1482).
El ministro, o el gabinete en pleno se presentaban ante la Cámara de
Diputados y alcanzaban la moción correspondiente, la cual debía ser des-
aprobada por mayoría absoluta de la Cámara para que pudiese emitirse el
voto. En otras palabras, una mayoría simple en contra del voto de confianza
necesariamente generaba dicho voto. A esto la doctrina denomina “voto de
confianza negativo”. Por otro lado, si bien es cierto que la Constitución de
1933 no especificaba una mayoría en específico, de una interpretación del
artículo 174 de dicha norma podemos inferir que bastaba la mayoría sim-
ple para que en todo caso se conceda o no dicha confianza ministerial(1483).
Asimismo, y de la misma forma como se regulaba la figura en la Cons-
titución de 1933, no se prescribe expresamente la obligatoriedad de la acep-
tación de la dimisión del ministro o del Consejo por parte del Presidente de
la República una vez rechazada la cuestión de confianza. Una interpreta-
ción literal de los artículos materia de análisis en la Constitución de 1933
nos puede llevar a pensar que dicha obligatoriedad no ha existido nunca.
Sin embargo, la experiencia constitucional de los gobiernos que se dieron
durante la vigencia de la Carta de 1933, en particular durante los regíme-
nes de Bustamante y Rivero y de Belaunde, da cuenta de la aceptación de
dicha dimisión por parte del jefe de Estado.
3.2. La presentación del programa del gabinete

Cabe señalar que, la Constitución de 1933, en su artículo 167(1484), pres-
cribía que el Presidente del Consejo de Ministros debía exponer la política

Artículo 173.- El ministro censurado debe dimitir. El Presidente de la República aceptará la dimisión.
(1482) VILLARÁN, Manuel Vicente. Ob. cit., pp. 187‑188.
Artículo 174: La no aprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir,
salvo que hubiese hecho de la aprobación una cuestión de confianza.
Artículo 167.- El Presidente del Consejo al asumir sus funciones concurrirá a la Cámara de
727
de Gobierno ante las dos cámaras, en forma separada, al asumir sus funcio-
nes. A todas luces, dicho precepto era también una novedad en nuestro orde-
namiento constitucional, puesto que dicha obligación no existía en absoluto
en nuestros anteriores textos constitucionales. Asimismo, ningún gabinete
previo había sido obligado por ninguna de las cámaras a debatir su programa
de Gobierno, sino más bien, a lo sumo, a explicitar el manejo de su sector.
Ahora bien, en el debate en el Congreso Constituyente de 1931 se se-
ñaló que la desaprobación del programa de Gobierno debía generar la caída
del gabinete. De ahí debería deducirse que la norma generaba en realidad un
voto de investidura a aplicarse a partir de entonces. Sin embargo, la inexis-
tencia de norma alguna que especificara debidamente bajo qué parámetros
se realizaba esa exposición permitía varias lecturas de dicho artículo(1485).
Lo señalado en el párrafo anterior requiere una explicación un tanto
más amplia. De hecho, el voto de investidura tal y como ha sido diseña-
do en Europa implica la ratificación de las cámaras como un requisito in-
dispensable para asumir el mando. En cambio, en el Perú el presidente del
Consejo debía presentarse una vez que ha asumido sus funciones. De he-
cho, el gabinete, al momento de presentarse ante las cámaras, ya había rea-
lizado actos de administración.
La disyuntiva precisada en el párrafo anterior permite a algunos consi-
derar que la situación generada durante la vigencia de la Carta de 1933 no
era un voto de investidura sino más bien un voto de confianza de especial
naturaleza. Para otros estudiosos, sin embargo, nos encontramos ante una
figura atípica o impropia de voto de investidura puesto que en el supues-
to de que el presidente del gabinete no fuese ratificado, este debía abando-
nar el cargo.
Diputados y al Senado, separadamente, en compañía de los demás ministros, y expondrá la

política general del Poder Ejecutivo.
(1485) El dictamen de mayoría que se dio en el Congreso Constituyente de 1931 explicaba claramente
la necesidad de que el Presidente del Consejo expusiera su programa ante las cámaras, a fin
de que estas tomaran conocimiento de lo que se iba a hacer en el Gobierno. Ver al respecto:
DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Edición Oficial,
Tomo III, pp. 2590-2591.
Ahora bien, dado que tradicionalmente ambas cámaras hacían posible el control parlamenta-
rio, era posible que se emitiera un voto de censura contra el Gabinete que se presentaba ante
ambas cámaras. El representante Revilla, quien estaba de acuerdo con la necesidad de un voto
al momento de la presentación del Gabinete, explicó que la confianza a favor del Gabinete
debía provenir de ambas cámaras. En consecuencia, bastaba la negativa de confianza en una
de ella para que se presentara la dimisión del Consejo de Ministros respectivo. Sobre el par-
ticular: DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Ob. cit.,
pp. 2603-2604.
728
En tal sentido nos encontraríamos ante una figura similar a la existen-

te en Italia –y similar también a la que encontrábamos en la Constitución
de la Cuarta República francesa–, donde el primer ministro es nombrado
por el jefe de Estado (en este caso, el presidente) y luego recaba la con-
fianza del Parlamento. La obvia diferencia con este último régimen estri-
ba en la evidente dualidad del Ejecutivo italiano, dualidad que en el Perú
no se ha dado nunca.
3.3. La aplicación durante la vigencia de la norma

En ocasiones, durante la vigencia de la Carta de 1933, se ha dado la
falta de uso del precepto que venimos describiendo, en particular durante
la vigencia de las reformas plebiscitarias de 1939. Una reforma plebiscita-
ria, aprobada por el presidente Oscar R. Benavides, derogó el artículo ma-
teria de análisis, considerándose que el mismo vulneraba el carácter presi-
dencial de la Carta de 1933 y el tradicional presidencialismo del régimen
político peruano(1486).
Sin embargo, desde el Gobierno de Bustamante y Rivero y hasta 1962,
se aplicó plenamente, acompañada inclusive del pedido de confianza por
parte del presidente del Consejo de Ministros. Ello se dio por la deroga-
toria que realizó el Congreso de los inconstitucionales decretos-leyes que
modificaban la Carta de 1933. Como resultado, nos encontrábamos, a par-
tir de entonces ante un voto de investidura que no se encontraba expresa-
mente regulado por la Constitución de 1933.
Durante el Gobierno de Bustamante y Rivero, en consecuencia, dos pre-
sidentes del Consejo de Ministros –Rafael Belaunde y Julio Ernesto Por-
tugal– llegaron a presentarse al Congreso y obtienen el respectivo voto de
confianza al presentar la moción. Ello fue una situación curiosa si toma-
mos en cuenta la correlación de fuerzas existente al interior del Parlamen-
to, pues en un momento determinado el presidente perdió el apoyo de las
cámaras. En consecuencia, no hubo oportunidad de continuar con el uso
de la norma durante dicho gobierno, puesto que poco después se da el re-
ceso parlamentario y la crisis política que finalmente dieron lugar al gol-
pe de Estado de 1948.
(1486) El Gobierno emitió dos decretos leyes –los Nº 8875 y 8929– para someter a reforma ciertos
puntos de la Constitución de 1933, mecanismo que no estaba previsto por la norma. Mediante
dichos decretos, se convocaba a un plebiscito para modificar la Constitución –lo cual también
resultaba ser inconstitucional– de tal forma que pudiesen aumentar las atribuciones presiden-
ciales. El Decreto Ley Nº 8929 introdujo, entre otras cosas, la legislación delegada y el veto
presidencial a las leyes. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional
peruano. Ediciones Librería Studium, Lima, 1960, p. 184 y ss.
729
El artículo de la Carta de 1993 materia de comentario fue también de

aplicación durante el Gobierno de Manuel Odría, en el cual existía una ma-
yoría parlamentaria muy clara a favor del jefe de Estado. Odría llega a te-
ner tan solo dos gabinetes ministeriales, habiendo obtenido ambos sendos
votos de confianza al presentarse ante las cámaras, no obstante la presen-
tación de alguna proposición de censura durante dicho periodo, la misma
que no prosperó en absoluto.
Por otro lado, durante el segundo Gobierno de Prado Ugarteche, se si-
guió aplicando el precepto como si fuera un voto de investidura. Prado Ugar-
teche tuvo cuatro gabinetes ministeriales, todos ellos se presentaron ante
las cámaras, y ninguno de ellos sufrió una negativa de confianza al iniciar
su gestión, no obstante la presentación de mociones de censura contra los
gabinetes, los que no prosperaron. El debate más complejo fue el que ge-
neró Pedro Beltrán, líder de la oposición en ese entonces, quien no obstan-
te ello obtuvo la confianza parlamentaria, aun cuando no gozaba de mayo-
ría propia en las cámaras.
Ahora, durante el primer Gobierno de Fernando Belaunde, no obstante,
las cámaras rehusaban emitir voto alguno que no fuera el llamado voto de
expectativa, de existencia vaga e imprecisa, que no implicaba en la prácti-
ca ningún efecto jurídico. Ello se debió en especial a la conformación par-
tidaria del Congreso, la cual no resultaba favorable al gobierno de aquella
época. Y es que los primeros ministros de Belaunde no se arriesgaron nun-
ca a la posibilidad de sufrir un voto de falta de confianza(1487) ante la exis-
tencia en el Congreso de la coalición APRA-UNO, que había conformado
un bloque opositor y que ya estaba generando inestabilidad ministerial al
haber censurado a varios ministros del régimen(1488). Es necesario precisar
que durante el primer Gobierno de Belaunde el Congreso censuró a siete
ministros. Tres ministros más renunciaron ante la inminencia de la censura
sobre ellos. Otros varios más fueron removidos por Belaunde ante la clara
posibilidad de una interpelación y una posterior censura.
(1487) La única excepción la encontramos a nivel en el debate de la Ley de Presupuesto de 1968,

en el que el ministro de Hacienda presenta la moción de censura. Y, como era esperable, no
obtuvo la confianza requerida, viéndose obligado a renunciar.
(1488) Un interesante análisis sobre el particular lo podemos encontrar en: MCCLINTOCK, Cynthia.
“Presidentes, mesias y crisis Constitucionales en Perú”. En: Las crisis del presidencialismo.
Tomo II, Alianza Editorial, Madrid, p. 306.
730
4. EL CASO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979

En la Constitución de 1979 se reguló con mayor amplitud la figura de la
confianza ministerial, a diferencia de lo que ocurría con la norma de 1933,
donde se prescribía únicamente que la desaprobación de una iniciativa no
generaba dimisión, a menos que se haya hecho de ella cuestión de confian-
za(1489). A contrario sensu, si un ministro solicitaba la confianza respecto a
una iniciativa determinada, su desaprobación generaba la obligación de di-
mitir del mismo(1490). Al igual que en la Constitución de 1933, a partir de la
Constitución de 1979 la negativa a la confianza (voto de desconfianza) o
su aprobación, seguía siendo resultado de la iniciativa ministerial libre(1491).
El ministro, o el Gabinete en pleno se presentaban ante la Cámara de
Diputados y alcanzaban la moción correspondiente, la cual debía ser des-
aprobada por mayoría absoluta de la Cámara para que pudiese emitirse el
voto. Y es que debemos notar también que en la Carta de 1979 nos encon-
trábamos ante un esquema de bicameralismo imperfecto, en el cual solo una
de las cámaras (la de diputados) gozaba de la atribución de hacer efectivo
el control político directo. Ello, a diferencia de la Constitución de 1933, en
la cual cualquiera de las cámaras podía interpelar, censurar o negar la con-
fianza a los ministros.
En el Perú seguía ausente, en forma clara y precisa, el voto de investidu-
ra, que es aquel voto resultante de la presentación del premier y su gabinete
al iniciar sus funciones, mediante el cual su programa de gobierno recibe la
confianza del Congreso. Debemos reiterar que este mecanismo sirve para
ratificar el nombramiento del Gabinete realizado por el jefe de Estado, car-
go que nuestro país es desempeñado por el Presidente de la República(1492).

Artículo 226: La Cámara de Diputados hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de
Ministros o de los ministros por separado mediante el voto de censura o de falta de confianza.
Esté último solo se produce por iniciativa ministerial.
“(...)
La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que hubiese
hecho de la aprobación una cuestión de confianza”.
(1490) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 390.
(1491) EGUIGUREN, Francisco. “Las relaciones entre Gobierno y Parlamento en el Perú”. En:
Contribuciones Nº, 1/95. CIEDLA, Buenos Aires, 1995, p. 129.
(1492) DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, p. 118. Al respecto, ver también: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Las relaciones
entre los órganos del Gobierno en la Constitución del Perú”. En: DERECHO Nºs 43‑44, PUCP,
Lima, 1989-1990, p. 187.
731
4.1. La presentación del presidente del Consejo de Ministros

Respecto de lo señalado en el párrafo precedente, es importante anotar
la modificación que fuera incluida en el artículo 224 de la Constitución de
1979(1493), en relación con lo preceptuado por el artículo 167 de la Carta de
1933, al cual ya hemos hecho referencia. Y es que, la posibilidad de las va-
riadas interpretaciones de dicha norma, dentro del afán racionalizador de
la Constitución de 1979, fue eliminaba por el segundo párrafo del artículo
antes citado, el cual prescribía que la exposición realizada ante las cámaras
por parte del presidente del Consejo no generaba voto alguno del Congreso.
Este afán racionalizador generó, en primer lugar, la asignación a la Cá-
mara de Diputados del íntegro de las facultades de control político directo.
Por otro lado, no debía separarse al senado de la prerrogativa de estar pre-
sente en el debate del plan de gobierno, puesto que los proyectos e inicia-
tivas que se presenten debían pasar por dicha cámara. En consecuencia, y
dado que la exposición debía realizarse ante ambas cámaras, esta no debía
generar voto alguno del Congreso(1494). Ello no impidió sin embargo, que
las exposiciones del gabinete no generaran largas jornadas, algunas de las
cuales incluso excedieron las veinticuatro horas(1495).
Esta última referencia tiene gran importancia, si consideramos que nunca
ocurrió un voto de falta de confianza durante la vigencia de la Constitución
de 1979. Las pocas mociones de confianza que se dieron durante el periodo
que señalamos concluyeron con la obtención de la misma, no obstante el
desprestigio al nivel de la opinión pública del gabinete de ese entonces(1496).

Artículo 224.- El Presidente del Consejo concurre a las cámaras reunidas en Congreso, en
compañía de los demás ministros, para exponer y debatir el programa general del Gobierno y
las principales medidas políticas y legislativas que requiere su gestión.
La exposición no da lugar a voto del Congreso.
(1494) La redacción original del artículo incluía una expresa obligación del Consejo de plantear cues-
tiones de confianza. Ello implicaba a su vez la presentación solo ante la Cámara de Diputados.
Luego del debate que hemos precisado, la redacción resultante de la Comisión Principal de
Constitución de la Asamblea de 1978 fue la correspondiente al primer párrafo del artículo
materia de análisis. El último párrafo fue agregado posteriormente, dado que sin el mismo se
mantenía la indefinición del artículo 167 de la Carta de 1933. Ver: DIARIO DE DEBATES DE
LA COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
DE 1978. Tomo IV, p. 66 y ss.
(1495) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, César. “La investidura: ¿Confianza en la política
de gobierno o en el Presidente de la República”. En: Desafíos constitucionales contemporáneos.
Fondo Editorial PUCP, Lima, pp. 144-146.
(1496) El caso más interesante, durante el gobierno aprista, fue el de la interpelación al gabinete
Alva Castro, cuyo origen se remonta a la tristemente célebre “Matanza de los penales”. El
Gabinete recibió un voto de confianza no obstante su evidente responsabilidad política en los
sucesos. Evidentemente, muy poco tiempo después el Consejo de Ministros fue reemplazado
732
5. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN HOY

Sin embargo, en el Perú la situación antes reseñada cambió por completo
como resultado de la promulgación de las Constitución de 1993. Tal como
se estila en países con régimen parlamentario o semiparlamentario, hoy el
primer ministro peruano requiere la confianza del Congreso para comen-
zar su gestión. Estamos, pues, frente a una forma especial –atípica o impro-
pia– de lo que se llama, en el Derecho comparado, voto de investidura(1497).
Sobre el particular, es justo reiterar como, durante la vigencia de la
Constitución de 1933, debido a la imprecisa redacción del artículo 167 de
dicha Carta en este punto era posible sostener que las cámaras tenían la fa-
cultad de emitir un voto respecto de la exposición de la política general de
Gobierno que realizaba el primer ministro aun cuando esta posibilidad no
se encontraba explícitamente prevista. En cambio, la posibilidad de asumir
interpretaciones similares, en el contento racionalizador de la Constitución
de 1979, fue proscrita por el artículo 224 de la misma, el cual, en su segun-
do párrafo, prescribía que la exposición realizada por el gabinete no gene-
raba voto alguno del Congreso.
5.1. La regulación de la Carta de 1993

Es en esta misma línea de pensamiento que el artículo 130 de la Cons-
titución de 1993 es una absoluta novedad en el ordenamiento constitucional
peruano, pues prescribe que al presentarse el Consejo de Ministros ante el
Congreso para debatir la política general del Gobierno, su presidente debe
plantearle cuestión de confianza(1498). En otras palabras, cada primer mi-
nistro nombrado por el jefe de Estado debe someterse a la ratificación del
en su totalidad. Al respecto: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “El Funcionamiento del

sistema político de la Constitución de 1979”. En: La Constitución diez años después. Fundación
Friedrich Naumann, Lima, 1989, pp. 148-149.
Por otro lado, en el caso del Gabinete Larco Cox –también durante el gobierno aprista–, este
también se vio forzado a renunciar no obstante haber obtenido también un voto de confianza
de la Cámara. El desprestigio del Gabinete, en especial del ministro de Economía, en medio
de la crisis económica y el intento de estatización de la banca privada, hacía insostenible su
permanencia en el Gobierno.
(1498) Del texto de 1993:
Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir
la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al
efecto cuestión de confianza.
Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura extraordi-
naria.
733
Congreso. Y, de la misma forma, somete a todo el gabinete a la posibilidad

de ser obligado a dimitir al comenzar sus funciones(1499).
El voto de investidura está creado –en especial, en el Derecho consti-
tucional comparado– para elevar el protagonismo del gabinete en los asun-
tos de Estado, así como para permitirle al Congreso poder obligar al jefe
de Estado a crear gabinetes de su confianza, sin que para ello sea necesa-
rio censurarlos. En otras palabras parlamentariza el régimen de Gobierno.
Pero, como es evidente notar, la sola existencia de dicho mecanismo no ne-
cesariamente reduce los poderes presidenciales, sino muchas veces genera
el efecto exactamente opuesto(1500).
De hecho, el precepto se ha cumplido prácticamente sin afectación al-
guna desde la entrada en vigencia de la Carta de 1993. Todos los presiden-
tes del Consejo de Ministros se han presentado ante el Congreso para expo-
ner la política general de Gobierno desde la vigencia de la Carta de 1993.
De inmediato, y en cumplimiento del precepto constitucional, han presen-
tado la respectiva moción de confianza, la que no les ha sido rechazada en
ningún caso.
Por otro lado, el proyecto de Constitución que se estuvo discutiendo
en el Congreso de la República eliminaba el voto de confianza al cual esta-
mos haciendo referencia, al señalar que la exposición del gabinete minis-
terial no genera voto alguno del Congreso, de manera similar a lo señalado
por la Constitución de 1979. La lógica de dicha acción estriba en la incon-
sistencia de dicha institución en un régimen eminentemente presidencial
como el peruano.
Sin embargo, es evidente la necesidad de una racionalización adecua-
da del régimen presidencial peruano, que permita la asunción de mayores
funciones por parte del presidente del Consejo de Ministros y del gabinete
en su conjunto. En este último contexto, instituciones como el voto de in-
vestidura o el voto de confianza previo existente actualmente en el Perú re-
sultarían de una importancia medular.
(1499) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El nuevo ordenamiento constitucional del Perú”. En:
La Constitución de 1993, Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994,
pp. 41 y 46.
(1500) Gran parte del debate respecto de dicho artículo se centro en la supuesta elevación del protago-
nismo del Presidente del Consejo de Ministros respecto al presidente y a la Cámara. DIARIO
DE DEBATES. Congreso Constituyente Democrático. Edición oficial, 1998, pp. 1658 y 1664.
La propuesta fue aprobada ampliamente por el pleno. Ibídem, p. 1674.
734
5.2. ¿Es consistente el voto de investidura impropio en el Perú?

En un sistema de gobierno presidencial en general tiene poco sentido
establecer un mecanismo de ratificación de la designación del primer mi-
nistro o presidente del Consejo de Ministros dado que este carece de efec-
tivas atribuciones de gobierno, carencia que se acentúa en supuestos en los
cuales el Presidente de la República posee una personalidad más influyen-
te. Si en efecto, quien dirige la política general de gobierno es este último,
la no ratificación del gabinete ministerial no afectaría en realidad la conti-
nuidad de programa de gobierno.
El voto de investidura está diseñado para funcionar en realidades en las
cuales el ejecutivo es dual, es decir, en las que las calidades de jefe de Es-
tado y jefe de Gobierno se encuentra separadas, puesto que el Parlamento
ratifica el nombramiento efectuado por el jefe de Estado de quien desem-
peña facultades reales de gobierno. En estos casos, su función consiste en
asegurar que el jefe de Gobierno goce de la confianza parlamentaria, pero
a la vez que el programa de Gobierno sea eficaz(1501).
Esta eficacia reduce el costo de la toma de decisión. Permite que la de-
cisión respecto al jefe de Gobierno sea tomada de manera conjunta, lo cual
favorece que la misma sea adecuada. Obliga al jefe de Estado –cuando po-
see algún margen de acción– a escoger al mejor candidato, lo cual reduce
el riesgo de crisis políticas. Es cierto que en el caso de las monarquías par-
lamentarias y de repúblicas parlamentarias con poderes limitados a favor
del jefe de Estado la discrecionalidad de este se encuentra reducida de ma-
nera plausible, pero es cierto también que la ratificación confirma que dicha
decisión es la correcta. Pero para que el diseño sea eficiente se requiere en
efecto que el Poder Ejecutivo sea dual, efectuándose las reformas que he-
mos reseñado en capítulos anteriores de este libro, caso contrario la inves-
tidura no tendría el efecto de fortalecimiento del funcionamiento del Esta-
do que se desea.
Ahora bien, durante el año 2014 se han presentado varios casos intere-
santes en esta materia. El primero, en marzo de 2014, al votarse la investi-
dura del Gabinete Cornejo, situación en la cual el Congreso votó tres veces,
generando incertidumbre respecto de la interpretación que podría darse a
esa situación, en especial respecto a las abstenciones de los congresistas y
el efecto que las mismas generan en la toma de decisión(1502).
(1501) DELGADO GUEMBES, César. Ob. cit., p. 107.

(1502) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, César. “Las consecuencias de la abstención en el
proceso de investidura del Gabinete”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional
Tomo 75. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2014, p. 195 y ss.
735
Una situación similar ocurrió durante la investidura del Gabinete Jara,

en el mes de agosto, en la cual también debió realizarse una tercera vota-
ción, la que habría quedado en empate de no ser por el voto dirimente de la
Presidenta del Congreso, votación en la cual participaron inclusive miem-
bros del gabinete que también son congresistas. Estas situaciones compli-
cadas nos muestran las dificultades que ha tenido el Gobierno para el ma-
nejo político, debiendo emplearse mecanismos de concertación que sean
eficientes, a fin de reducir la confrontación.
6. CONCLUSIÓN
El voto de investidura en el Perú no ha aparecido claramente sino has-
ta la vigencia de la Carta de 1993. Durante las primeras constituciones del
Perú no existían ninguno de los llamados mecanismos de control político
directo y estos eran empleados sin que exista norma constitucional que los
especifique.
Así, la Carta de 1920 fue la primera Constitución con verdadera vigen-
cia en explicitar la existencia y los efectos de uno de dichos mecanismos
de control político directo, denominado “voto de falta de confianza” que,
sin embargo, nunca fue empleado dada la conformación de las cámaras du-
rante el Gobierno de Leguía, en las que el mismo poseía cómoda mayoría.
Así también, la Carta de 1933, como resultado de la amplia gama de
interpretaciones que permitía su articulado, hacía posible que el presidente
del Consejo de Ministros, al exponer la política general de Gobierno, pre-
sentara la respectiva moción de confianza, la que nunca le fue rechazada.
Por otro lado, la Carta de 1979 eliminaba la posibilidad de voto algu-
no tras la presentación del Gabinete, en su afán racionalizador del sesgo
parlamentario de la Carta de 1933. Ello, no obstante que dicha norma esta-
blecía claramente en su articulado la existencia de mecanismos de control
político directo. El precepto se cumplió en todos los casos, sin que hubiese
intento alguno de presentación de moción en tal sentido.
Finalmente, el texto de 1993 explicita claramente la obligación del pre-
sidente del Consejo de Ministros de presentarse ante el Congreso, unica-
meral en este caso, debatir el programa de Gobierno y presentar la respec-
tiva cuestión de confianza. En este caso nos encontramos ante un voto de
investidura atípico o impropio, el que solo posee consistencia en escena-
rios parlamentaristas, en los cuales el primer ministro y el gabinete posean
de manera efectiva atribuciones de Gobierno.
736
Capítulo XXI
FORMAS DE ESTADO.
LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA
Capítulo XXI
FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIÓN
DESCENTRALIZADA
1. INTRODUCCIÓN
La organización descentralizada implica transferir cuotas de poder po-
lítico a organismos públicos determinados, de tal manera que se les confiera
determinadas competencias sobre la base de determinado nivel de autono-
mía(1503). Esta descentralización puede elaborarse con un criterio funcional
o, más bien, con un criterio de distribución territorial. De hecho, la organi-
zación descentralizada, adecuadamente implementada, puede generar de-
terminados beneficios al funcionamiento administrativo.
La autonomía se define como la capacidad del gobierno en sus tres ni-
veles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su compe-
tencia(1504). Dicha autonomía posee diversas dimensiones(1505). Se habla de
autonomía política que es la facultad de adoptar y concordar las políticas,
planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus
normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las fun-
ciones que le son inherentes por sí mismo.
Lo antes señalado implica que los gobiernos locales y regionales ejer-
cen parte de la función gubernativa o política asignada al Estado. Esta au-
tonomía se encuentra asegurada por la norma constitucional, así como por
(1503) BREWER CARIAS, Allan. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa
Venezolana. Editorial jurídica venezolana, Caracas, 1994, p. 68.
(1504) Artículo 8 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización.
739
el hecho de que las autoridades descentralizadas son elegidas por sufragio

directo, razón por la cual no reconocen autoridad superior(1506).
Por otro lado, autonomía administrativa consiste en la facultad de orga-
nizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su
responsabilidad. A la potestad organizativa propia de todo ente administra-
tivo debe sumarse la gestión de los servicios que le corresponde, tramitan-
do los procedimientos que sean necesarios para ello, sean procedimientos
institucionales o procedimientos administrativos. Salvo puntuales excep-
ciones, estos organismos agotan la vía administrativa.
Asimismo, la autonomía económica implica la facultad de crear, recau-
dar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a las normas pertinentes. La asignación de autono-
mía económica es medular para el cumplimiento de las competencias asig-
nadas por las normas legales, en particular en un contexto de transferencia
de atribuciones. Esta autonomía, sin embargo, muestra limitaciones, en par-
ticular en el caso de los impuestos, que solo pueden ser creados por el Go-
bierno nacional, conforme lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución.
Estados unitarios y federales

Los niveles de descentralización distinguen a los estados federales de
los Estados unitarios, en lo que se conoce como formas de Estado. Los Es-
tados federales gozan de una descentralización muy intensa, otorgando una
amplia autonomía a sus unidades federadas, que siguen estando integradas
en un Estado(1507). Países en América como los Estados Unidos (caso tipo de
estado federal), Canadá, México, Brasil o Argentina posee esta forma de Es-
tado. El caso argentino es particular puesto que su federalismo está definido
de manera algo distinta por su Constitución(1508). Asimismo, Venezuela ha
salido de esta lista en tanto posee actualmente un diseño más centralizado.
A su vez, en Europa existen varios diseños(1509). Uno primero, el de los
llamados países constituyentes, en donde existe un nivel muy elevado de
descentralización. El caso típico es el del Reino Unido, conformado por
(1506) FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Porrúa, México 2003, pp. 222-223.
(1507) SEIJAS VILLADANGOS, Esther. “Un nuevo estadio en el discurso federal: el federalismo
asimétrico”. En: Pensamiento constitucional. N° 7, PUCP, Lima, 2000, p. 345.
(1508) Constitución de Argentina:
Artículo 1.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana,
federal, según la establece la presente Constitución.
(1509) Para un estudio comparado: PEGORARO, Lucio. “Federalismo, regionalismo, descentrali-
zación: una aproximación semántica a las definiciones constitucionales y doctrinales”. En:
Pensamiento constitucional. N° 8, PUCP, Lima, 2002, p. 383 y ss.
740
Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Otro ejemplo es el de Dina-

marca, que incluye a Groenlandia y las Islas Feroe. Finalmente, tenemos el
caso de los Países Bajos, que incluye a Aruba, Curazao y Sint Maarten. Por
otro lado, la Unión Europea no es un país, sino una confederación de esta-
dos, los cuales mantienen el grueso de su poder político soberano.
Asimismo, los estados propiamente federales de Europa incluyen a Ale-
mania (Landers), España (Comunidades Autónomas), Italia (Regiones), Ru-
sia y en especial, Suiza. Cada diseño tiene sus particularidades. Por ejem-
plo, Alemania ha heredado las regiones históricas de los imperios que la
precedieron, en especial el Sacro Imperio Romano Germánico, que en bue-
na cuenta constituía una federación de diversos estamentos políticos. Ale-
mania fue dividida en dos países independientes luego de la Segunda Gue-
rra Mundial, para luego unificarse.
De este modo, España organiza su peculiar diseño sobre la base de los
reinos cristianos que se fueron unificando mientras que expulsaban a los
árabes de la Península Ibérica, que concluyó con la fusión de los reinos de
Castilla y Aragón. De manera similar, Italia se organiza en regiones sobre
la base de las antiguas repúblicas unificadas durante el siglo XIX. Rusia
formaba parte de la Unión Soviética, un Estado federal, pero ella misma
constituye un Estado federal en la actualidad, con una organización suma-
mente compleja.
2. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA DESCENTRALIZACIÓN

La existencia de mecanismos a través de los cuales se pueda decantar los
poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en térmi-
nos específicos de control vertical(1510), a través de la atribución de poder po-
lítico. Ahora bien, conforme se atribuye, se pasa de un esquema de centrali-
zación a otro de descentralización.
El descentralizar implica que existen núcleos de autoridad, básicamen-
te en las distintas zonas geográficamente consideradas en un país determina-
do, que implica una división de poder garantizada por el ordenamiento jurídi-
co(1511). Una organización estatal establecida mediante divisiones geográficas,
con autonomía política y administrativa, implica entonces la existencia de una
descentralización muy amplia.
Por un lado, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la di-
rección estatal central –denominada en general Gobierno nacional o Gobierno
(1510) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1979, p. 353 y ss.
(1511) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 178.
741
central–, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad

para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralización, sea esta política
o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior del Es-
tado. Ello implica, además, la necesidad de una construcción delicada de las
competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la
organización descentralizada(1512).
Por otro, la descentralización acerca el poder estatal al particular, propor-
cionándole mecanismos más eficientes de control político y de acercamien-
to a los que detentan dicho poder. Mientras más descentralizado se encuen-
tre el poder, le resultará más sencillo al ente descentralizado el conocer las
opciones y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdic-
ción. De hecho, los mecanismos de descentralización democratizan el acceso
de dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realización
de mecanismos de participación política propios de la democracia directa(1513).
Además, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de auto-
nomía permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central
o nacional. Esta interacción mutua genera que ambos morigeren el uso que ha-
cen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas antes
referidas pueden observarse en el análisis de los sistemas políticos que mues-
tran tendencias hacia la descentralización, sea que consideremos en el análi-
sis a las autonomías españolas, los länders alemanes, los cantones suizos, los
Estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos ejemplos.
De hecho, los llamados esquemas de democracia consensual tienen una rela-
ción muy amplia con regímenes altamente descentralizados(1514).
Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizar-
se. En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralización a tomar
en cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles
de ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento
de los costos administrativos: la coordinación administrativa puede ser cos-
tosa, haciéndose difícil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnología ac-
tual facilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas de-
cisiones puedan manejarse de manera centralizada.
(1512) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administración. D.F.
Prentice-Hall Hispanoamericana. México, pp. 394-395.
(1513) Un ejemplo interesante, nuevamente, es el modelo suizo, en el cual se complementan una
organización muy descentralizada con el recurrente empleo de mecanismos de democracia
directa como el referéndum. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 216.
(1514) Ibídem, p. 49.
742
Pero, también, la propia descentralización admite límites(1515), derivados

precisamente del costo de la toma de decisiones, al cual nos hemos referido
reiteradamente en este trabajo. No puede pretenderse descentralizar todas las
decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones unifor-
mes en el manejo estatal. Paradójicamente, una administración descentrali-
zada puede resultar siendo más grande que una organización centralizada, al
existir la necesidad de la creación de organismos encargados de efectuar me-
canismos de coordinación.
Es por ello que se establecen competencias exclusivas del Gobierno na-
cional. En el caso peruano encontramos en primer lugar el diseño de políti-
cas nacionales y sectoriales. Asimismo, Defensa, Seguridad Nacional y Fuer-
zas Armadas, siendo impensable que cada gobierno descentralizado posea sus
propias fuerzas de defensa. De igual manera, las relaciones exteriores, orden
interno, Policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos.
La impartición de justicia también se encuentra centralizada, a diferen-
cia de lo que ocurren en algunos Estados federales, como los Estados Unidos
de Norteamérica o los Estados Unidos Mexicanos (o simplemente, México),
en donde existen dos niveles de organización judicial, el federal y el estadual.
En estos casos la determinación de la competencia de cada uno de dichos ni-
veles es un asunto de particular importancia.
La intervención administrativa en la economía se encuentra también cen-
tralizada. La moneda en manos del Banco Central de Reserva, mientras que
la regulación de la Banca, los Seguros y el Sistema Privado de Pensiones co-
rresponde a la Superintendencia respectiva. A ambas entidades nos hemos re-
ferido en su momento. La tributación y endeudamiento público nacional es
también competencia del Gobierno nacional, como es evidente; así como el
régimen de comercio y aranceles. La regulación y gestión de la marina mer-
cante y la aviación comercial; así como la regulación de los servicios públicos
de su responsabilidad corresponden también al Gobierno nacional.
Corresponde al Gobierno nacional la regulación y gestión de la infraes-
tructura pública de carácter y alcance nacional, teniendo en cuenta que existe
también infraestructura cuya gestión les corresponde a los gobiernos locales
y regionales. Finalmente, debemos incluir otras que señale la ley, conforme a
la Constitución Política del Estado.
Se considera en general que debe existir tres niveles de descentralización,
uno central, otro regional o provincial, y finalmente, un régimen en el ámbito
(1515) Sobre los costos de la descentralización: POSNER, Richard A. El análisis económico del
Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 594.
743
local o municipal. Estos tres niveles se relacionan entre sí a través del princi-
pio de subsidiaridad, por el cual el gobierno que se encuentre más cerca a la
población debe gozar de las respectivas competencias estatales. En el caso pe-
ruano, sin embargo, existen más bien cuatro niveles, puesto que en el ámbito
local existen municipios provinciales y distritales. Este diseño, muy raro en
el Derecho comparado, genera no pocos problemas de distribución de com-
petencia y altos costos en la toma de decisiones.
3. LAS NORMAS REGIONALES Y LOCALES DE ALCANCE GE-

NERAL
Asimismo, en el ámbito de los gobiernos regionales y locales y en mé-
rito a la organización descentralizada del Estado peruano, existen normas
que se reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las or-
denanzas municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de
ley al interior de su ámbito y resultan ser susceptibles de control jurídico a
través del proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
y el control difuso por parte del Poder Judicial, únicos controles normati-
vos que el sistema jurídico provee en la actualidad. La atribución de facul-
tades a los entes territoriales a fin de que puedan emitir normas generales
procede de la autonomía normativa que se les concede(1516).
Es necesario señalar que la relación que estas normas mantienen con
las emitidas por el Gobierno nacional es una relación de coordinación y de
distribución de competencias, mas no de jerarquía o de tutela. No es posi-
ble que una ordenanza regional o municipal derogue tácita o expresamen-
te una norma con rango de ley emitida por el Gobierno nacional(1517), de la
misma forma que el Gobierno nacional no podría derogar una ordenanza,
cualquiera fuera su origen(1518). Sin embargo, las normas regionales y locales
(1516) Sobre el particular: ZAS FRIZ BRUGA, Johnny. “La autonomía política y sus elementos. Una
introducción conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales”. En: Derecho. N° 52,
PUCP, Lima, 1999, p. 478.
(1517) Ley Orgánica de Gobiernos Regionales:
Artículo 36.- Generalidades
Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico
nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los
otros niveles de gobierno.
Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclu-
sividad, territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.
(1518) Ley Orgánica de Municipalidades:
Artículo 38.- Ordenamiento jurídico municipal
El ordenamiento jurídico de las municipalidades está constituido por las normas emitidas por
los órganos de gobierno y administración municipal, de acuerdo al ordenamiento jurídico
nacional.
744
de alcance general deben emitirse de conformidad con la Constitución y la

ley, incluso la emanada por el Congreso(1519). Ello implica la posibilidad de
que las ordenanzas sean inaplicadas por el Indecopi, en supuestos en los
cuales se haya detectado la existencia de una barrera burocrática, como lo
hemos señalado en el capítulo correspondiente.
Las normas locales y regionales de alcance general son de particular
importancia para el Derecho Público en tanto contienen regulaciones del
funcionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los parti-
culares sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley
existente respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores
limitaciones que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo re-
gular únicamente las materias contenidas en sus respectivas leyes orgáni-
cas y dentro de los parámetros establecidos por estas.
4. LOS GOBIERNOS REGIONALES

En el ámbito Constitucional peruano, se entiende por Gobierno Re-
gional aquel conformado para el Gobierno de cada una de las regiones en
las que debe subdividirse territorialmente y administrativamente el Perú de
acuerdo a lo señalado por la Constitución. Dichos gobiernos regionales go-
zan de autonomía política, económica y administrativa.
Como resultado, los gobiernos regionales ejercen función administra-
tiva, son componentes por excelencia de la Administración Pública y en
consecuencia, les resultan aplicables todas las normas sobre procedimien-
to administrativo(1520), así como los diversos sistemas administrativos, en
especial los financieros, siempre que no entren en conflicto con la norma
especial que los regula.
Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de exclusividad, territoria-
lidad, legalidad y simplificación administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del derecho administrativo.
Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar las materias que la presente ley orgánica
establece como competencia exclusiva de las municipalidades.
Las autoridades políticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno local, tienen la
obligación de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos
de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial realizada dentro de su circunscripción.
Dichas autoridades no pueden interferir en el cumplimiento de las normas y disposiciones
municipales que se expidan con arreglo al presente subcapítulo, bajo responsabilidad.
(1519) Para un análisis sobre el particular: CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. “Cuando el nivel regional
del Estado regio-local olvida cuál es su marco legal de competencias normativas”. En: Revista
Jurídica del Perú N° 132. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 17 y ss.
745
Las regiones configuran el segundo nivel del esquema de descentrali-

zación consagrado por la Carta Magna, luego del Gobierno Central. Las re-
giones gozan de autonomía en sus respectivos ámbitos y manejan determi-
nados bienes y servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la
Constitución(1521). A su vez poseen ciertas facultades que son ejercidas, sea
concurrentemente, subsidiariamente o exclusivamente.
4.1. Competencias constitucionales

La Constitución establece, de manera enumerativa, un conjunto de atri-
buciones que corresponden a los gobiernos regionales. En primer lugar, de-
ben aprobar su organización interna y su presupuesto. Esta atribución es
un importante componente de su autonomía, que le otorga no solo potes-
tad organizativa, sino que además le otorga autonomía presupuestal, cons-
tituyéndose en un pliego.
También, deben formular y aprobar el plan de desarrollo regional con-
certado con las municipalidades y la sociedad civil. Lo que ocurre es que
la gestión de gobierno regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional
Concertado de mediano y largo plazo, que además debe ser concordan-
te con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre zo-
nas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regio-
nal. Asimismo, en el Plan de Desarrollo Concertado, se definen, aprueban
y ejecutan las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estraté-
gicos para la potenciación y mejor desempeño de la economía regional(1522).
Por otro lado, estos gobiernos regulan y otorgan las autorizaciones, li-
cencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Por ejemplo,
los gobiernos regionales otorgan las autorizaciones portuarias, licencias y
permisos para la prestación de los servicios portuarios marítimos, fluviales
y lacustres de alcance regional. Además, otorgan permisos, autorizaciones
y concesiones forestales, en áreas al interior de la región.
Corresponde además a los gobiernos regionales promover el desarro-
llo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspon-
dientes. Esta es una finalidad básica de la descentralización, puesto que im-
plica generar polos de desarrollo. Sin embargo, esta finalidad se cumple de
manera incompleta no obstante la existencia de recursos provenientes en
particular de actividades extractivas, siendo el crecimiento observado muy
(1521) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “Autonomía y organización de los gobiernos regionales”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución comentada. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 804 y ss.
(1522) Artículo 4 de la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.
746
disímil(1523). Incluso, las técnicas empleadas no son adecuadas. Un ejemplo

importante es Cajamarca, un departamento con alto potencial, que sin em-
bargo es uno de los menos productivos del país.
En ese orden de ideas se establece en la norma(1524) que el desarrollo
regional comprende la aplicación coherente y eficaz de las políticas e ins-
trumentos de desarrollo económico social, poblacional, cultural y ambien-
tal, a través de planes, programas y proyectos. Estos están orientados a ge-
nerar condiciones que permitan el crecimiento económico armonizado con
la dinámica demográfica, el desarrollo social equitativo y la conservación
de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado
hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres en igualdad
de oportunidades.
Asimismo, los gobiernos regionales dictan las normas inherentes a la
gestión regional. Como ya lo hemos señalado las normas y disposiciones
del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no
pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de
los otros niveles de gobierno(1525). En este orden de ideas, el Consejo Re-
gional emite ordenanzas regionales –que poseen rango de ley– y acuerdos
del Consejo Regional; y la presidencia regional dicta decretos regionales y
resoluciones regionales, encargándose estas últimas de normar asuntos de
carácter administrativo.
Además, los gobiernos regionales se encargan de promover y regu-
lar actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, indus-
tria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comuni-
caciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley. Ello implica
el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de policía, pero
también el empleo de la actividad de fomento(1526), por la cual se incentivan
actividades privadas de interés general.
Adicionalmente, fomentan la competitividad, las inversiones y el finan-
ciamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de al-
cance e impacto regional. Debe tenerse en cuenta que los gobiernos regio-
nales deben crear mecanismos para promover la inversión privada nacional
(1523) Sobre el particular: ADRIANZÉN CABRERA, Carlos M. “Mucho ruido y pocas nueces:
Reflexiones sobre el crecimiento, reducción de la pobreza y convergencia de las regiones del
Perú de 2001 a 2012”. En: Revista de Economía y Derecho, vol. 10, N° 40, UPC, Lima, 2013,
p. 7 y ss.
(1524) Artículo 6 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
(1526) PARADA VÁSQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 402 y ss.
747
y extranjera dirigidos a lograr el crecimiento económico regional confor-

me a ley. La norma establece que dichos gobiernos otorgan concesiones y
celebran cualquier otra modalidad contractual, siempre que se contribuya
al desarrollo sostenible local y regional, se asegure una mayor eficiencia
social y se garantice el cumplimiento de las normas legales establecidas.
Los gobiernos regionales además son competentes para presentar ini-
ciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia, atribución
que le corresponde al Consejo Regional, a propuesta del presidente regio-
nal. Esta competencia le permite a estos entes iniciar el procedimiento de
generación de leyes cuya aprobación sea de interés general.
Bienes y rentas
Además, los gobiernos regionales administran sus bienes y rentas. Estas
están compuestas(1527) por los bienes muebles e inmuebles de su propiedad;
las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto;
los tributos creados por ley a su favor; así como los derechos económicos
que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen,
conforme a ley.
A su vez, los gobiernos regionales reciben los recursos asignados del
Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter redistributivo, con-
forme a ley(1528). El Fondo de Compensación Regional (Foncor), según la
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se constituye inicialmente con el
30% de los recursos generados por la privatización y concesiones. Los fon-
dos son íntegramente utilizados para financiar proyectos de inversión re-
gional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Na-
cional de Inversión Pública(1529).
Igualmente, corresponde a los gobiernos regionales los recursos asig-
nados por concepto de canon, que se encuentra constituido por parte de los
fondos obtenidos por el Estado, resultantes de la explotación de los recur-
sos naturales(1530); administran los recursos provenientes de sus operaciones

(1528) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. “Régimen económico de los gobiernos regionales”. En: Gutiérrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 856.
(1530) Ley de Canon, Nº 27506:
Artículo 1.- Definición
El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y
locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica
de los recursos naturales.
748
financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, con-
forme a ley(1531); así como todos aquellos que determine la ley.
4.2. Conformación de regiones

En el caso peruano, sin embargo, dichas regiones no se han conforma-
do aun, siendo que los gobiernos regionales se encuentran en el territorio
correspondiente a los departamentos, los que aún no se han fusionado en-
tre sí. De hecho, el único proceso electoral de referéndum que se ha reali-
zado para estos efectos no generó resultado alguno, no obstante la existen-
cia de varios proyectos para la conformación de regiones.
El paso previo son las juntas de coordinación interregional que están
integradas por dos o más gobiernos regionales y gobiernos locales provin-
ciales de los departamentos integrantes, y su objetivo es la gestión estraté-
gica de integración para la conformación de regiones sostenidas y la mate-
rialización de acuerdos de articulación macrorregional, mediante convenios
de cooperación dirigidos a conducir los proyectos productivos y de servi-
cios(1532). A su vez las normas legales establecen diversos incentivos para
la conformación de estas juntas, cuya actuación se considera más eficiente
que la de los gobiernos regionales por separado.
El siguiente paso es la aprobación de un expediente técnico que conten-
drá la fundamentación de la viabilidad de la región que se propone susten-
tado en un conjunto de consideraciones. Poseen iniciativa los presidentes
de los gobiernos regionales involucrados, los partidos políticos nacionales
o movimientos regionales debidamente inscritos, los ciudadanos de cada
uno de los departamentos a integrarse, así como las juntas de coordinación
Interregional, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la
norma(1533). Una vez aprobado dicho expediente por la presidencia del Con-
sejo de Ministros –que ha asumido las funciones del Consejo Nacional de
Descentralización–, se procede a someterlo a referéndum.
(1531) Ley Orgánica de Gobiernos Regionales:

Artículo 74.- Operaciones de endeudamiento
Los gobiernos regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento. Asimismo,
solo podrán celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisión de bonos y titulación de
cuentas, con aval o garantía del Estado, previa aprobación del Gobierno nacional. Las referi-
das operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema
Nacional de Endeudamiento y los límites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia
Fiscal y la norma que se emita sobre descentralización fiscal.
(1532) Artículo 3 de la Ley N° 28274, Ley de incentivos para la integración y conformación de
regiones.
749
Sin embargo, la experiencia nos ha mostrado que este procedimiento

no es el más adecuado. Es poco probable que las poblaciones de los depar-
tamentos involucrados decidan integrarse a departamentos contiguos, máxi-
me si existen diferentes realidades socioeconómicas entre unos y otros. Los
habitantes de los diversos departamentos no encuentran los incentivos para
admitir la fusión de su departamento con otro u otros para formar regiones.
Hasta el momento solo se ha realizado un referéndum de conformación
de regiones, el cual que no generó la integración de ningún departamento
del país. Como resultado, los gobiernos regionales van a seguir asentados en
los territorios de los departamentos, con lo cual solo queda asegurar que se
desarrollen debidamente a través de los mecanismos previstos legalmente.
4.3. Organización
Los gobiernos regionales se organizan a través de un diseño bipolar. Cada
uno de dichos organismos es competente para emitir determinadas normas ju-
rídicas, así como para generar los actos administrativos que sean necesarios,
de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, dichos entes no pueden desem-
peñar atribuciones que son privativas del Gobierno nacional.
En particular, en el ámbito regional no existen competencias jurisdiccio-
nales, siendo que el Poder Judicial es uno solo en todo el país; lo cual es una
característica de los estados unitarios, como el Perú. En los Estados Unidos,
por ejemplo, existe un diseño paralelo de órganos jurisdiccionales, en el ám-
bito de los Estados y en todo el territorio de la Unión, siendo muchas veces
un asunto complejo el determinar a qué ordenamiento jurisdiccional le co-
rresponde la competencia para resolver respecto de un asunto determinado.
En consecuencia, en los gobiernos regionales existe un órgano ejecuti-
vo denominado presidente regional, quien es la máxima autoridad de su ju-
risdicción, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno
regional(1534); encargado fundamentalmente de dirigir y supervisar la marcha
del Gobierno regional y de sus órganos ejecutivos, administrativos y técnicos,
además de otras múltiples funciones administrativas y gubernativas. Ahora
bien, el presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante decretos
regionales, los que poseen rango secundario respecto de las normas con ran-
go de ley, y en especial, de las ordenanzas.
Asimismo, existe un organismo deliberativo, denominado consejo regio-
nal y que desempeña funciones normativas y fiscalizadoras, elegido también
(1534) Artículo 20 de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
750
a través de mecanismos de elección directa. Está conformado por el presiden-

te regional, el vicepresidente regional y los consejeros regionales elegidos en
cada región. Aprueba, modifica o deroga las normas que regulen o reglamen-
ten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno regional;
aprueba los planes, el presupuesto, los estados financieros, los programas; au-
toriza operaciones de endeudamiento y de transferencia de bienes; entre otras
importantes competencias.
Adicionalmente, debemos hacer mención al denominado Consejo de Coor-
dinación Regional que es un órgano consultivo y de coordinación con las mu-
nicipalidades, integrado por los alcaldes provinciales y por los representan-
tes de la sociedad civil, sin ejercer atribuciones de gobierno. Emite opinión
sobre el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual, el Plan de Desarro-
llo Regional Concertado, la visión general y los lineamientos estratégicos de
los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; así
como las que le encargue o solicite el consejo regional.
Estructura administrativa
El elemento clave de la estructura administrativa son los gerentes regio-
nales que son designados por el presidente regional. Aquí tenemos el gerente
general regional, que es el responsable administrativo del Gobierno regional,
quien además coordina la acción de los diferentes gerentes regionales, fun-
cionando como un equivalente al presidente del Consejo de Ministros. Así,
conforme al artículo 28 de la Ley Orgánica, los Gerentes Regionales sesio-
nan bajo la presidencia del presidente regional. Así, el gerente general regio-
nal y los gerentes regionales son responsables de los acuerdos que adopten y,
en cuanto corresponda, de su ejecución.
Ahora bien, se establecen cinco gerencias regionales, conforme lo se-
ñalado por el artículo 29-A de la Ley Orgánica. En primer lugar, la Geren-
cia de Desarrollo Económico a la cual le corresponde ejercer las funciones
específicas regionales en los sectores industria, comercio, turismo, artesa-
nía, pesquería, minería, energía e hidrocarburos y agricultura; que equiva-
le a cuatro ministerios si la comparamos con el gobierno nacional, los cua-
les corresponden a los sectores productivos.
En segundo lugar, tenemos la Gerencia de Desarrollo Social a la cual
le compete ejercer las funciones específicas regionales de educación, cultu-
ra, ciencia y tecnología, recreación, deportes, salud, vivienda, trabajo, pro-
moción del empleo, pequeña y microempresa, población, saneamiento, de-
sarrollo social e igualdad de oportunidades. Esta gerencia es equivalente
751
a los sectores sociales, cuyo tratamiento es similar en lo administrativo y

lo técnico.
Asimismo, se establece la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y
Acondicionamiento Territorial encargada de las funciones específicas sec-
toriales en materia de planificación estratégica prospectiva, inversiones,
presupuesto, tributación y ordenamiento territorial, administración y ad-
judicación de terrenos de propiedad del Estado. Estas atribuciones corres-
ponden a diversos sectores relacionados entre sí y que tienen en común las
actividades de planificación.
Además, la gerencia de recursos naturales y gestión del medio ambien-
te tiene la competencia de atender las funciones específicas sectoriales en
materia de áreas protegidas, medio ambiente y defensa civil. Organizar este
ámbito es clave, puesto que varios de los conflictos sociales existentes en
estas materias son producto de la acción del gobierno regional, como es el
caso de Cajamarca.
Finalmente, a la Gerencia de Infraestructura le corresponde ejercer las
funciones específicas sectoriales en materia de vialidad, transportes, comu-
nicaciones, telecomunicaciones y construcción y demás funciones estable-
cidas por Ley. Una de las labores claves de esta unidad orgánica es la gene-
ración de inversión, en especial a través de asociaciones público privadas y
obras por impuestos(1535), aspectos en los cuales es necesario también efec-
tuar ajustes a fin de mejorar la calidad del gasto público.
4.4. Transferencia de competencias

Las atribuciones sectoriales de la Administración Pública se encuen-
tran distribuidas, de tal manera que las gerencias regionales respectivas se
encargan de la tramitación de los procedimientos administrativos mientras
que los ministerios se encargan se definir las políticas sectoriales. Así, los
actos administrativos que correspondan, son suscritos con el gerente gene-
ral regional y/o los gerentes regionales.
Ello, en aplicación del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos
referido. Pero también es preciso tomar en cuenta el llamado criterio de se-
lectividad y proporcionalidad(1536), por el cual la transferencia de competen-
cias tomará en cuenta la capacidad de gestión efectiva, que será determinada
(1535) Sobre el particular: D´MEDINA, Eugenio. “Regionalización y concesiones PPP: construyendo

la descentralización sustentable”. En: Revista de Economía y Derecho Vol. 2, N° 8. UPC, Lima,
2005, p. 67 y ss.
752
por un procedimiento con criterios técnicos y objetivos. A este procedimien-

to se le denomina acreditación y se encuentra regulado también por las res-
pectivas normas legales.
Los beneficios de esto son múltiples, permitiendo que los gobiernos
regionales funcionen de manera autónoma, actuando más cerca de los ciu-
dadanos, generando mayor eficiencia(1537), no solo como entes autónomos
sino además como quienes aplican las políticas definidas por el Estado(1538).
Para ello es necesario que se generen los recursos para la tramitación de los
procedimientos, de tal forma que se transfieran competencias con el finan-
ciamiento que se requiere para ejercerlas.
Además, la transferencia de competencias sectoriales asegura que los
procedimientos administrativos concluyan sin que los administrados ten-
gan que venir a la capital, con lo cual los respectivos procesos contencio-
sos administrativos que se inicien se tramitarán en el distrito judicial co-
rrespondiente, dado que la vía administrativa se agota en la Administración
Pública regional.
4.5. Revocatoria y vacancia

Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con las autoridades elegidas
en el ámbito del Gobierno nacional, las autoridades regionales pueden ser
revocadas, a través del procedimiento establecido legalmente, el mismo que
configura un proceso electoral puesto que son los ciudadanos del respecti-
vo departamento lo que deciden la pérdida del cargo. La justificación de la
revocatoria de autoridades regionales proviene del origen electoral de las
mismas y de su cercanía a los ciudadanos, así como a la necesidad de co-
rregir la pérdida de representación.
Es por ello que la revocatoria no requiere causal, pero si cumplir con
los requisitos establecidos en la norma para su procedencia. Ya en un capí-
tulo anterior nos hemos referido a la eficiencia de este mecanismo de parti-
cipación ciudadana en tanto constituye un derecho fundamental. A esto nos
hemos referido con amplitud en el capítulo correspondiente de este libro.
Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades regio-
nales por parte del consejo regional, decisión que es revisada por el Jurado
(1537) Sobre el particular: POLASTRI, Rossana y ROJAS, Fernando. “Descentralización”. En: Perú:
La oportunidad de un país diferente: próspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima,
2006, p. 760 y ss.
(1538) FINOT, Iván. “Descentralización, transferencias territoriales y desarrollo local”. En: Revista
de la Cepal N° 86. Cepal, Santiago de Chile, 2006, p. 31.
753
Nacional de Elecciones, comportándose en este caso como un tribunal admi-

nistrativo. A diferencia de la revocatoria, la vacancia requiere que se verifi-
que una causal específica que impida la continuidad del ejercicio del cargo.
Dichas causales van desde la muerte, hasta la inasistencia injustifica-
da al consejo regional; pasando por la incapacidad física o mental perma-
nente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por
el consejo regional, la condena consentida o ejecutoriada por delito dolo-
so con pena privativa de la libertad y el dejar de residir, de manera injusti-
ficada, hasta un máximo de 180 días en la región o, por un término igual al
máximo permitido por Ley, para hacer uso de licencia.
Se señala que la vacancia es declarada por el consejo regional, dando
observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de de-
fensa, por dos tercios del número legal de sus miembros, para el caso del
presidente regional y vicepresidente regional, y de la mayoría del número
legal de sus miembros, para el caso de los consejeros regionales. La distin-
ción tiene por finalidad dificultar la vacancia en el caso de las autoridades
ejecutivas del Gobierno regional, cuya ausencia genera una afectación ma-
yor que la de un miembro del consejo.
La decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro
de los ocho días siguientes de la notificación. El Jurado Nacional de Elec-
ciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable,
en sede administrativa. En este caso, el Jurado Nacional de elecciones se
comporta como un tribunal administrativo, razón por la cual su decisión es
susceptible de ser discutida a través de un proceso contencioso administra-
tivo dado que no es materia electoral. Sin embargo, ha sido materia de con-
troversia que el Jurado Nacional de Elecciones resuelva las apelaciones en
materia de vacancia regional y local. En primer lugar, podría afectar la au-
tonomía de los gobiernos descentralizados. Por otro lado, y no menos im-
portante, la vacancia no constituye materia electoral.
Ahora bien, la ventaja de la vacancia es que permite separar del car-
go a dichas autoridades sin tener que recurrir a un proceso judicial, co-
rrigiendo la situación anómala generada por ellas. El costo de la toma de
decisión, generado en especial por la existencia de deliberación, se en-
cuentra justificado por el efecto correctivo de la vacancia, teniendo en
cuenta que es menos elevado conforme menor sea el número de miem-
bros del consejo regional; y a su vez menos elevado que recurrir a un pro-
ceso de revocatoria.
754
4.6. La intervención
En las normas peruanas sobre descentralización no se encuentra esta-
blecida la existencia de algún mecanismo de intervención en los gobiernos
regionales si es que estos perturbaran el ejercicio de las funciones del Esta-
do o pongan en peligro la continuidad del Estado de Derecho. La existencia
de un mecanismo de intervención, debidamente regulado, podría constituir
un mecanismo eficiente para corregir situaciones en las cuales los gobier-
nos regionales generan situaciones conflictivas, en el contexto de un esta-
do como el nuestro, que aún sigue siendo unitario. De hecho, el funciona-
miento de los gobiernos regionales y los procesos penales iniciados contra
diversas autoridades regionales nos muestran la necesidad de implementar
más eficientes mecanismos de control.
De hecho, el mecanismo de la intervención existe en estados federa-
les, donde el nivel de descentralización es más elevado. Por ejemplo, en el
caso de Argentina(1539) se permite la intervención en las provincias ante si-
tuaciones serias, para garantizar la forma republicana de gobierno, defender
la soberanía nacional y para tutelar a sus autoridades; lo cual puede admitir
una amplia interpretación. De hecho el mecanismo se ha empleado mucho
en dicho país, en especial durante la primera mitad del siglo pasado(1540).
En México existe una figura muy interesante que es la intervención del
Senado cuando hayan desaparecido los poderes constitucionales de un esta-
do(1541). A su vez una ley establece los supuestos aplicables, los que incluyen
(1539) Constitución argentina:

Artículo 6.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la
forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autori-
dades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición,
o por invasión de otra provincia.
(1540) BECERRA FERRER, Guillermo. “La intervención federal en las provincias en el Derecho
Constitucional argentino”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 144, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1965, p. 153.
(1541) Constitución de los Estados Unidos Mexicanos:
Artículo 76.- Son facultades exclusivas del Senado:
“(…)
V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que
es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocará a elecciones
conforme a las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador se
hará por el Senado a propuesta en terna del Presidente de la República con aprobación de las
dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente,
conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo gobernador
constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere.
Esta disposición regirá siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso.
(…)”.
755
varias situaciones que podrían permitir una amplitud de intervenciones más

allá de la interpretación literal del artículo constitucional(1542).
En el caso de Brasil la autorización para la intervención, contenida
en el artículo 34 de su Constitución, es bastante amplia incluso en el texto
constitucional, incluyendo asuntos financieros y la necesidad de observar
determinados principios constitucionales; la forma republicana, el sistema
representativo, el régimen democrático, los derechos de la persona huma-
na, la autonomía municipal, así como la rendición de cuentas de la Admi-
nistración Pública, directa e indirecta.
4.7. Algunas propuestas

Es evidente que el proceso de descentralización no ha estado generan-
do los resultados esperados. En primer lugar, varios gobiernos regionales
no han cumplido con generar el desarrollo de sus respectivos departamen-
tos, no obstante la existencia de recursos para ello, lo cual muestra proble-
mas de calidad de gasto. Asimismo, existen autoridades regionales no solo
cuestionadas, sino también procesadas penalmente, lo cual muestra que los
mecanismos de control no han estado funcionando.
Como ya se ha señalado, una propuesta que podría ser eficiente es el
empleo de la intervención, que como hemos indicado se emplea incluso en
países federales, debiendo estar regulada adecuadamente para impedir que
el Gobierno Nacional la emplee de manera indebida. En estos casos no re-
sulta pertinente el empleo de propuestas como la censura por parte del Con-
greso, que se debe emplear frente al Gobierno; ni tampoco prohibir la ree-
lección presidencial inmediata(1543).
Por otro lado, es necesario revisar la transferencia de competencias
efectuada. En varios casos dichas competencias se están ejerciendo ade-
cuadamente, en especial aquellas relacionadas con el crecimiento econó-
mico y el fomento a la inversión. Ello debe acompañarse con un real forta-
lecimiento de la capacidad de gasto, promoviendo la inversión a través de
asociaciones público privadas y obras por impuestos.
(1542) Sobre el particular: CARPIZO, Jorge. “Sistema federal mexicano”. En: Gaceta mexicana de
Administración Pública estatal y municipal. UNAM, México, 1972, p. 108 y ss.
(1543) Sobre el particular: RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Gobiernos regionales y reformas consti-
tucionales. Las propuestas políticamente correctas de los populistas”. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional, Tomo 79. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2014, p. 237 y ss.
756
5. LOS GOBIERNOS LOCALES

Los gobiernos locales están conformados por las municipalidades, sean
estas provinciales, distritales o de centro poblado. Las municipalidades con-
figuran entonces el tercer y cuarto niveles en el diseño descentralizado del
Estado peruano, el que se encuentra consagrado por la Constitución. Di-
chos gobiernos locales gozan también de autonomía política, económica y
administrativa, la misma que se encuentra garantizada por la norma cons-
titucional y su legitimidad proviene del mecanismo popular de elección de
los miembros de dichos gobiernos(1544).
Ahora bien, es necesario señalar que las municipales son típicas entida-
des administrativas, a las que se aplica en forma directa la Ley materia de
análisis, dado que efectúan función administrativa(1545). Al interior de los go-
biernos locales se realizan múltiples procedimientos administrativos, cuya
regulación corresponde a la Ley de Procedimiento Administrativo General
y la Ley Orgánica de Municipalidades.
5.1. Competencias constitucionales

El artículo 195 de la Constitución define, de manera enumerativa, un
conjunto de atribuciones reconocidas a favor de las municipalidades(1546).
En primer lugar, les corresponde a los gobiernos locales aprobar su orga-
nización interna y su presupuesto. Como ya lo hemos señalado esta atribu-
ción es un importante componente de la autonomía municipal, que le otorga
no solo potestad organizativa, sino que además le otorga autonomía presu-
puestal, constituyéndose en un pliego.
Asimismo, les corresponde aprobar el plan de desarrollo local concer-
tado con la sociedad civil. Es el consejo de coordinación local provincial
el que procede a coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Mu-
nicipal Provincial Concertado y su presupuesto participativo, el cual luego
de aprobado es elevado al consejo de coordinación regional para su inte-
gración a todos los planes de desarrollo municipal provincial concertados
de la región y la formulación del Plan de Desarrollo Regional Concertado.
A su vez, estos planes se elaboran basándose en los planes de desa-
rrollo municipal distritales concertados y sus presupuestos participativos.
locales y democracia”. En: Boletín N° 12, Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
(1546) CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. “Fines y competencias de los gobiernos locales”.
En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 897 y ss.
757
El consejo de coordinación local distrital se reúne en sesión ordinaria, una

vez al año, para coordinar, concertar y proponer el referido plan así como
el presupuesto participativo distrital en cada distrito. La aprobación les co-
rresponde a los respectivos concejos municipales.
La norma preceptúa que estos planes deben responder fundamental-
mente a los principios de participación, transparencia, gestión moderna y
rendición de cuentas, inclusión, eficacia, eficiencia, equidad, sostenibili-
dad, imparcialidad y neutralidad, subsidiaridad, consistencia de las políti-
cas locales, especialización de las funciones, competitividad e integración.
De la misma forma, las municipalidades organizan, reglamentan y ad-
ministran los servicios públicos locales de su responsabilidad. Los servicios
públicos locales pueden ser de gestión directa y de gestión indirecta, siem-
pre que sea permitido por ley y que se asegure el interés de los vecinos, la
eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control municipal(1547); pu-
diendo otorgarse en concesión. Entre dichos servicios encontramos el sa-
neamiento ambiental, salubridad y salud; tránsito, circulación y transporte
público; seguridad ciudadana; así como la promoción del desarrollo eco-
nómico local para la generación de empleo(1548).
Corresponde a los gobiernos locales también planificar el desarrollo ur-
bano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanis-
mo y el acondicionamiento territorial, conceptos a los cuales nos hemos re-
ferido al tratar las limitaciones al derecho de propiedad. La regulación del
uso del suelo es medular, puesto que permite reducir costos de transacción
ante la imposibilidad de que los administrados se puedan poner de acuer-
do sobre los diversos usos.
En este orden de ideas, las municipalidades provinciales se encargan
de aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial,
que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas
de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las
áreas de conservación ambiental; cumpliendo un importante rol regulador.
Las municipalidades fomentan, además, la competitividad, las inver-
siones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de in-
fraestructura local. En este contexto, las municipalidades distritales ejecu-
tan actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad empresarial en
su jurisdicción sobre información, capacitación, acceso a mercados, tecno-
logía, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la competitividad.
(1547) Artículo 32 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

758
Asimismo, los concejos municipales se encargan de aprobar la entrega de

construcciones de infraestructura y servicios públicos municipales al sec-
tor privado a través de concesiones o cualquier otra forma de participación
de la inversión privada permitida por ley(1549).
Corresponde entonces a los gobiernos locales, entre otras importantes
tareas, ejercer la gestión estratégica de la competitividad y la productividad
conforme a los principios de gestión local señalados por ley; supervisar en
su ámbito el cumplimiento de las políticas y estrategias de promoción de la
inversión privada; así como concertar con el sector privado la orientación
de la inversión pública necesaria para la promoción de la inversión priva-
da(1550). En este punto la labor de los gobiernos locales es de fundamental
importancia para generar desarrollo económico y es donde se encuentran
la mayor cantidad de falencias.
Por otro lado, los gobiernos locales desarrollan y regulan actividades
y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, me-
dio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colecti-
vo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueoló-
gicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.
Ello, producto del proceso de transferencia de atribuciones sectoriales
del Gobierno nacional a las municipalidades, como resultado del proceso
de acreditación. Esta atribución también implica el ejercicio de actividad
limitadora de derechos o actividad de policía, considerando que las muni-
cipalidades se convierten en una de las fuentes más importantes de limi-
tación de varios derechos económicos, como son la libertad de empresa o
la propiedad privada; pero también el empleo de la actividad de fomento.
Finalmente, las municipalidades pueden presentar iniciativas legisla-
tivas en materias y asuntos de su competencia. En este orden de ideas co-
rresponde a los concejos municipales aprobar los proyectos de ley que en
materia de su competencia sean propuestos al Congreso de la República.
Además, las relaciones que mantienen las municipalidades con el Gobier-
no nacional, los gobiernos regionales y los poderes del Estado tienen por fi-
nalidad garantizar el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, la coor-
dinación de las acciones de competencia de cada uno, así como el derecho
de propuesta o petición de normas reglamentarias de alcance nacional(1551).

(1550) Artículo 5 de la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada.
759
Bienes y rentas
Corresponde a las municipalidades, como parte del ejercicio de su auto-
nomía, administrar sus bienes y rentas(1552). Entre ellos encontramos(1553) los
bienes muebles e inmuebles de su propiedad; así como los tributos creados
por ley a su favor, señalados en la norma aplicable. Estos son el impuesto
Predial, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto al Patrimonio Vehicular, el
Impuesto a las Apuestas, el Impuesto a los Juegos, así como el Impuesto a
los Espectáculos Públicos no Deportivos.
Asimismo, constituyen bienes y rentas de las municipalidades las con-
tribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas
Municipales, como veremos más adelante; así como los derechos económi-
cos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otor-
guen, conforme a ley. En consecuencia, son rentas municipales el íntegro
de los recursos provenientes de la privatización de sus empresas.
También corresponde a los gobiernos locales los recursos asignados
del fondo de compensación municipal, que tiene carácter redistributivo,
conforme a ley. Este se distribuye entre todas las municipalidades distrita-
les y provinciales del país con criterios de equidad y compensación y tiene
por finalidad asegurar el funcionamiento de todas las municipalidades(1554).
Dicho fondo se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promoción
Municipal, del Impuesto al Rodaje y con el Impuesto a las Embarcaciones
de Recreo.
Por otro lado, corresponde a las municipalidades las transferencias es-
pecíficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; así como los recur-
sos asignados por concepto de canon, a lo cual ya nos hemos referido cuan-
do hemos tratado los gobiernos regionales. Finalmente, corresponde a los
gobiernos locales los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley. Asi-
mismo, en cumplimiento de los principios aplicables al Sistema Nacional
de Endeudamiento, la normativa establece que los recursos obtenidos a tra-
vés de operaciones de endeudamiento externo o interno se destinarán úni-
ca y exclusivamente, a financiar proyectos de inversión pública que debe-
rán ser aprobados, previamente, dentro del marco del Sistema Nacional de
Inversión Pública y su reglamento(1555).
(1552) Sobre el particular: D’AZEVEDO GARCÍA, Martín. “Régimen económico de las municipa-
lidades”. En: Gutiérrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 902 y ss.
(1554) Artículo 87 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal.
(1555) Artículo 25 del Decreto Legislativo N° 955, que regula la Descentralización Fiscal.
760
Administración tributaria
Como lo hemos señalado líneas arriba, los gobiernos municipales pue-
den crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales, conforme a ley. Sin embargo, las municipalidades
no podrán imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada,
salida o tránsito de personas, bienes, mercadería, productos y animales en
el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado(1556).
Por otro lado, las tasas municipales son los tributos creados por los con-
cejos municipales cuya obligación tiene como hecho generador la presta-
ción efectiva por la municipalidad de un servicio público o administrativo,
reservado a las Municipalidades; no siendo tasa el pago que se recibe por
un servicio de índole contractual(1557). Las tasas no deben exceder el costo
de prestación del servicio.
5.2. Organización
Los gobiernos locales se organizan también a través de un esquema bi-
polar. Cada uno de dichos organismos es también competente para emitir
determinadas normas jurídicas, así como determinados actos administrati-
vos, de acuerdo con sus facultades. Ello no implica que las municipalidades
puedan oponerse al Gobierno nacional, puesto que nuestra forma de estado
es unitaria. Las normas legales establecen una distribución de competen-
cias que los gobiernos locales evidentemente deben acatar.
Tenemos entonces un órgano ejecutivo denominado alcalde, encargado
de la función administrativa y gubernativa en el gobierno local. Las atribu-
ciones de un alcalde son de las más variadas(1558), puesto que incluyen des-
de defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los
vecinos, ejecutar los acuerdos del concejo municipal, proponer al concejo
municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de contribu-
ciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; hasta celebrar los matrimonios
civiles de los vecinos, conforme lo dispuesto por el Código Civil. Asimis-
mo, el alcalde dicta decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las
leyes y ordenanzas
Asimismo, los gobiernos locales poseen un órgano deliberativo, deno-
minado concejo municipal y que desempeña funciones normativas y fisca-
lizadoras. El concejo municipal, sea provincial o distrital, está conformado

761
por el alcalde y el número de regidores que establece el Jurado Nacional de

Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales.
Son facultades de los concejos municipales aprobar las ordenanzas, los
planes, los proyectos de ley que presenta el alcalde, así como los balances y
la memoria del gobierno local; crear, modificar, suprimir o exonerar de con-
tribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos; fiscalizar la gestión muni-
cipal, entre otras atribuciones propias de su rol deliberativo y fiscalizador.
La organización administrativa municipal se asienta en una estructura
gerencial sustentándose en principios de programación, dirección, ejecu-
ción, supervisión, control concurrente y posterior(1559). Estos principios se
aplican en particular en el ámbito presupuestal y deben interpretarse y em-
plearse con la intención de asegurar que los servicios municipales se pres-
ten de manera eficiente. Es interesante anotar que se privilegia el control
concurrente y posterior, frente al control previo.
Asimismo, dicha organización se rige por los principios de legalidad,
economía, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participación y
seguridad ciudadana; varios de los cuales ya se encuentran definidos en las
normas administrativas generales. En particular, el principio de seguridad
ciudadana implica que los gobiernos locales aseguran la protección de la
integridad y los bienes de los ciudadanos, en tanto servicio público local.
Sobre esto existe sin embargo una interesante controversia, puesto que se
considera por otro lado que esta debería ser una atribución del Gobierno
nacional, a través de la policía nacional.
A su vez, la gerencia municipal, ocupada por un funcionario de con-
fianza, a tiempo completo y dedicación exclusiva designado por el alcalde,
es la encargada de la administración municipal. Es el sucesor del director
municipal señalado por las normas municipales vigentes con anterioridad.
El gerente municipal también puede ser cesado por el alcalde, pero también
mediante acuerdo del concejo municipal adoptado por dos tercios del nú-
mero hábil de regidores cuando exista acto doloso o falta grave.
Por otro lado, la Ley orgánica dispone que la estructura orgánica muni-
cipal básica está conformada por la gerencia municipal; el órgano de audi-
toría interna (órgano de control institucional), componente del Sistema Na-
cional de Control, al cual nos hemos referido varias veces; la procuraduría
pública municipal, que posee su propia regulación como componente del
Sistema de Defensa Jurídica del Estado(1560); la oficina de asesoría jurídica,

762
órgano clave de generación de insumos para la toma de decisión; así como

la oficina de planeamiento y presupuesto, destinada a la planificación. Se
señala que dicha estructura está de acuerdo a su disponibilidad económica
y los límites presupuestales asignados para gasto corriente.
La norma dispone, finalmente, que los demás órganos de línea, apo-
yo y asesoría de la organización municipal se establecen conforme lo de-
termina cada gobierno local, otorgándose una amplia potestad organizati-
va en este ámbito, la misma que se plasma en los respectivos instrumentos
de gestión. Dichos instrumentos de gestión, sin embargo, deben emitir con-
forme la normativa en la materia, a fin que su redacción genera una estruc-
tura que permita un funcionamiento adecuado.
5.3. Revocatoria y vacancia

Al igual de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el ámbito del
Gobierno regional, las autoridades municipales pueden ser revocadas, a tra-
vés del procedimiento establecido legalmente. La justificación es la misma
que la que hemos señalado en el caso de los gobiernos regionales y que he-
mos tratado de manera amplia en el capítulo correspondiente de este libro.
Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades locales
por parte del concejo municipal, por las causales establecidas en la Ley or-
gánica y que están basadas en la imposibilidad de seguir ejerciendo el car-
go, decisión que también es revisada por el Jurado Nacional de Elecciones.
Las causales son más numerosas que las establecidas en la Ley Orgánica de
Gobiernos regionales respecto del presidente regional y los consejeros re-
gionales, incorporándose por ejemplo la asunción de otro cargo proveniente
de mandato popular, el nepotismo, o la contratación respecto a obras, ser-
vicios o bienes municipales(1561).
Artículo 29.- Procuradurías públicas municipales

La representación y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio, se
ejercitan a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el cual está a cargo de procu-
radores públicos municipales y el personal de apoyo que requiera.
Los procuradores públicos municipales son funcionarios designados por el alcalde y dependen
administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente del Consejo de Defensa
Judicial del Estado.
El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprueba el Reglamento de Organización, Fun-
ciones y Responsabilidades de la Procuraduría Pública Municipal.
Los procuradores públicos municipales de las municipalidades provinciales extienden sus
funciones a las municipalidades distritales de su circunscripción que no cuenten con ellos,
previo convenio sobre la materia.
Artículo 63.- Restricciones de contratación
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden
763
Además se establece un mecanismo de participación ciudadana por el

cual cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro
del concejo ante él o ante el Jurado Nacional de Elecciones; se señala que
su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prue-
ba que corresponda, según la causal establecida en la ley. Lo antes indicado
permite que los administrados fiscalicen la labor de las autoridades muni-
cipales, permitiendo una mayor eficiencia de la gestión administrativa, que
a su vez genera una mayor eficiencia social. A su vez los costos del empleo
de este mecanismo son menores a los que genera por ejemplo un proceso
de revocatoria, constituyendo entonces una alternativa a tomar en cuenta.
La norma establece que el concejo se pronuncia en sesión extraordi-
naria en un plazo no mayor de treinta días hábiles después de presentada
la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de
defensa. Como estamos frente a una denuncia, no se establece la posibili-
dad de impugnar el resultado por parte del denunciante, dejando claro, eso
sí, el respeto al derecho de defensa de la autoridad municipal.
Finalmente, se establece que en caso de que la solicitud sea presenta-
da al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo munici-
pal respectivo para que proceda conforme a lo señalado. La participación
de dicho ente se debe a su vez al papel que el mismo desempeña en la im-
pugnación de las vacancias, competencia que es controvertida, como ya lo
hemos indicado.
6. CONCLUSIONES
La importancia de la descentralización es clara, porque la misma tiene
por finalidad generar polos de desarrollo, otorgando autonomía a los go-
biernos descentralizados, en nuestro caso los gobiernos regionales y locales.
Ahora bien, la descentralización debe diseñarse de una manera adecuada,
a fin de que los resultados sean eficientes, teniendo en cuenta que existen
atribuciones estatales que no es posible descentralizar.
Para ello se les ha otorgado determinadas atribuciones y una organiza-
ción bipolar, consagradas en la Constitución y la ley. Como resultado se les
están transfiriendo determinadas atribuciones sectoriales, desde el Gobierno
contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por in-
terpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de
trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son
nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese
lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.
764
nacional, a fin de las mismas se ejerzan más cerca del administrado. Así, la
norma constitucional y las respectivas leyes orgánicas han establecido una
organización, así como un conjunto de atribuciones necesarias para ello.
Sin embargo, el proceso de descentralización ha mostrado un conjun-
to de falencias. En primer lugar, en varios casos no ha logrado generar el
crecimiento requerido, no obstante la existencia de recursos financieros, lo
cual se relaciona directamente con la calidad del gasto público en términos
de inversión. En segundo lugar, se han generado discrepancias en el ejerci-
cio de las competencias, en especial en el ámbito regional. Finalmente, te-
nemos diversas autoridades regionales y municipales incursas en procesos
penales, en especial por actos de corrupción. En este orden de ideas es pre-
ciso revisar el diseño del proceso, incorporando mecanismo de corrección,
como puede ser la intervención y ajustando competencias a fin de que las
decisiones que se tomen generen el efecto deseado.
765
Capítulo XXII
LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y
UNA INTRODUCCIÓN A SU APLICACIÓN
AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
Capítulo XXII
LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y
UNA INTRODUCCIÓN A SU APLICACIÓN
AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
1. INTRODUCCIÓN
Como lo hemos señalado de manera reiterada, James Buchanan des-
cubrió que era posible la aplicación y la extensión de la teoría económica
a las opciones políticas y gubernamentales; encontrando, además, que era
posible extender dicha teoría a las decisiones de los ciudadanos para efec-
tos de hacer posible la elección entre las diversas opciones existentes en el
mercado político(1562).
Además, y como resultado del análisis antes precisado, Buchanan rea-
lizó un descubrimiento que también parece una verdad de Perogrullo: Las
decisiones políticas, que son las realizadas por los estamentos del Estado
encargados del manejo estatal, necesariamente generan costos a los parti-
culares y a la sociedad en su conjunto. Asimismo, las decisiones políticas
no le cuestan al Estado como tal, sino a todos los que se encuentran bajo el
dominio de dicho estado(1563). El costo de la toma de decisión se convertía
(1562) La posibilidad de aplicación del análisis económico a hechos distintos a los meramente patri-
moniales no resulta ser novedad. Ya Gary Becker, como lo hemos señalado de manera reiterada,
había señalado la posibilidad de aplicar el método de estudio de la economía para entender
prácticamente cualquier comportamiento humano. Sobre el particular: BECKER, Gary. “El
enfoque económico del comportamiento humano”. En: The Economic Approach to Human
Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(1563) El artículo de Buchanan que expresa más claramente esta teoría es: BUCHANAN, James.
“From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice”.
En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.
769
entonces en un factor que influye decididamente en la eficiencia y los efec-

tos de la decisión política.
Como consecuencia de la constatación referida en los párrafos prece-
dentes, y dado que los Estados administran bienes y fondos, los cuales por
definición son públicos, el pueblo debería tener la posibilidad de recurrir
a mecanismos previstos por la ley y de obligatorio cumplimiento, que le
permitan controlar e intervenir en las decisiones de los actores públicos.
La teoría antes referida resulta importante para comprender diversos
fenómenos políticos y jurídicos que se dan en la realidad. Adicionalmente,
permite entender la razón por la cual las normas jurídicas constitucionales
deben elaborarse de tal forma que permitan un adecuado control del com-
portamiento del Estado por parte del electorado y además permite enten-
der también porque dicho control resulta indispensable.
En este orden de ideas, son las constituciones de los Estados las encar-
gadas de hacer posible dicho control. Ello, que también parece una verdad
evidente, no se ha tenido en cuenta en la mayoría de los países en los cua-
les existe una norma constitucional más o menos coherente. Y es que en
realidad lejos de configurar –y/o de regular adecuadamente– mecanismos
de fiscalización entre electores y gobiernos, las constituciones políticas de
las diversas naciones elaboran únicamente controles al interior del Estado,
amparados en el concepto de separación de poderes –al cual nos hemos re-
ferido de manera reiterada en este trabajo–, concepto que resulta ser un pre-
supuesto necesario, pero que no resulta ser suficiente para conjurar la po-
sibilidad de un régimen autoritario.
Y es que, una vez aplicado el análisis económico al comportamien-
to del funcionario público(1564), debemos concluir necesariamente que este,
como ser racional, busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obte-
ner el máximo provecho de este. Y, como resultado de ello cuando el fun-
cionario es un político con un cargo importante, este va a buscar crear las
condiciones adecuadas para poder ser reelegido, así como procurar elevar
la cuota de poder de la que goza.
Como evidente consecuencia de ello, nosotros debemos deducir que el
Estado tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Re-
sulta entonces una utopía considerar que el Estado, podrá controlarse a sí
(1564) Cuando hablemos de funcionario público, para los efectos del presente trabajo, nos referiremos
necesariamente a toda persona que labore para el Estado, sin importar la función específica
que desempeña.
770
mismo de manera espontánea, no obstante que existan en su interior meca-

nismos de fiscalización entre los órganos que lo componen.
Lamentablemente, los razonamientos contenidos en los párrafos que
anteceden han sido desconocidos sistemáticamente por gran parte de los or-
denamientos jurídicos del mundo, que siguen suponiendo sin sustento algu-
no que el funcionario público es un ser económicamente neutro y que obra
siempre en términos de interés común(1565). Semejante consideración es to-
talmente inconsistente, pero no solamente con la teoría política expuesta
hasta el momento, sino también con lo observado empíricamente en las so-
ciedades modernas.
Es así como, el control al que estamos haciendo referencia no se en-
cuentra enfocado únicamente en el Estado como tal, sino además en las per-
sonas que conforman dicha entidad, seres humanos comunes y corrientes
que no tienen mayor diferencia con el elector común que el desempeño de
un cargo público. Esta es la razón por la cual las constituciones deben con-
tener normas que permitan conciliar el interés del funcionario con el inte-
rés común, expresado en términos de eficiencia social. Es decir, como en el
mercado patrimonialmente considerado, debe propenderse a que el compor-
tamiento individual favorezca los intereses del grupo. Las normas constitu-
cionales así como las normas legales relacionadas con el funcionamiento del
Estado tienen el especial encargo de hacer posible la referida canalización.
2. MECANISMOS DE CONTROL ELECTOR-ESTADO EN LAS

CONSTITUCIONES MODERNAS
Como lo hemos expresado líneas arriba, el control entre electores y el
Estado se justifica plenamente dada la constatación, en la teoría y empírica-
mente, que no basta con los controles al interior del Estado para evitar que
este degenere en el llamado Estado Leviatán(1566). Dado que los gobiernos
(1565) Ver al respecto: BUCHANAN, James. Ob. cit., pp. 18-19. TULLOCK, Gordon. “El voto como
un medio de control colectivo”. En: TULLOCK, Gordon. Los motivos del voto. Editorial Espasa
Calpe, Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. Teoría Económica.
Universidad del Pacífico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(1566) Algunos analistas han acuñado esta frase para referirse al desmedido crecimiento de la Admi-
nistración Pública norteamericana, crecimiento que no tiene control alguno que no provenga
del propio Estado. Si bien esto es cierto, también es cierto que el Estado norteamericano no
degenera en el autoritarismo dado la existencia de un eficiente mecanismo de checks and
balances (frenos y contrapesos).
Sin embargo, justo es reconocer que todo lo expuesto hace que los costos de mantenimiento del
sistema resulten ser muy altos. El temor de ciertos analistas entonces estriba en la posibilidad
de un colapso, generado en especial por problemas presupuestarios derivados de la falta de
equilibrio financiero. BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 18.
771
se encuentran conformados por personas que buscan maximizar su utili-

dad, estos procurarán, ante la ausencia de controles efectivos, elevar su
cuota de poder.
En este orden de ideas, debemos señalar en un primer término que ta-
les controles son posibles únicamente en una sociedad democrática, ya que
tanto desde el punto de vista jurídico, como desde una perspectiva fáctica,
una dictadura no puede ser controlada por el electorado en forma alguna.
Esto lo hemos demostrado de manera exhaustiva en el Capítulo II de este
libro, estableciendo que la democracia es claramente eficiente.
Asimismo, el hecho de que aquellos que conforman el gobierno deben
ser elegidos mediante el sufragio universal permite hacer posible cierto
control. En este punto, es preciso señalar que si bien es cierto que la elec-
ción de las autoridades políticas mediante el voto directo configura un ele-
mento importante de participación política, la posibilidad de participar no
debe agotarse en dicha elección, sino más bien es necesaria la existencia
de mecanismos establecidos por la constitución destinados a hacer posible
un control más o menos inmediato de las decisiones políticas por parte del
electorado, de manera directa o indirecta.
2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas

En primer término, y dado lo expuesto en las líneas precedentes, es
necesario que la norma constitucional de cada nación preceptúe mecanis-
mos que permitan que el electorado tenga una participación más directa en
el manejo del Estado, manejo cuya responsabilidad reside directamente en
aquellos funcionarios que fueron elegidos por el pueblo.
Como lo hemos señalado de manera reiterada, la democracia represen-
tativa encuentra su justificación en el hecho de que las personas que fueron
elegidas deban, al tomar una decisión política, simular la determinación a
la que habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo.
En consecuencia, las normas legales que organizan el Estado, que general-
mente parten de la norma constitucional de estos, pretenden que las deci-
siones estatales se tomen de forma tal que asemejen lo más posible la de-
terminación a la que hemos hecho referencia.
No obstante lo anteriormente expuesto, por diversas circunstancias,
entre las cuales, sin duda, encontramos las de un inadecuado diseño cons-
titucional o la de la ausencia de una tradición democrática (situación des-
afortunadamente muy frecuente en países como los nuestros), la elección
mediante sufragio universal no basta en forma alguna para que la simu-
lación antes señalada se cumpla cabalmente y la decisión de la autoridad
772
política no se asemeja siquiera a la postura que en su caso asumiría el elec-

torado. Por ello, resulta indispensable el establecimiento de mecanismos
que permitan corregir esa situación, permitiendo así que el electorado pue-
da controlar directa o indirectamente por lo menos parte de la decisión po-
lítica que se tome.
En esta línea de ideas, la doctrina ha definido diversas modalidades de
este control de la autoridad política, fundamentándose en el titular del mis-
mo. En primer término, la autoridad política se encuentra sometida al con-
trol social o ciudadano, a través de los mecanismos de intervención de los
particulares, y más particularmente, a través de los mecanismos de demo-
cracia participativa a los cuales nos hemos referido ampliamente en el pre-
sente trabajo.
Por otro lado, nos encontramos ante el denominado control político, el
mismo que es ejercido mutuamente por el Parlamento y el Gobierno, sien-
do el Parlamento al cual le corresponde el grueso de las facultades de con-
trol. De hecho, el control político efectuado por parte del Parlamento, en
sus modalidades directa e indirecta se ha convertido en una de las principa-
les atribuciones del citado organismo, que encuentra una manera de canali-
zar precisamente la necesidad de control del comportamiento político(1567).
Asimismo, debemos tomar en cuenta el control jurisdiccional, el mis-
mo que es ejercido por el Poder Judicial y que tiene distintos matices, que
van desde los diversos procesos constitucionales, hasta los mecanismos para
hacer efectiva la responsabilidad civil del Estado. Esta modalidad o tipo de
control se distingue claramente del anteriormente señalado, en primer tér-
mino, en su carácter objetivo, en base a parámetros determinados, mientras
que el control político es más bien subjetivo.
En segundo término, el criterio de valoración se basa en razones jurí-
dicas, en términos de legalidad y no de oportunidad(1568). Asimismo, el con-
trol político, cuando genera efectos jurídicos directos, no afecta la eficacia
o validez del acto sometido a control, a diferencia del control jurisdiccio-
nal. Finalmente, el control jurisdiccional es efectuado por organismos au-
tónomos, dotados de dicha función.
En este orden de ideas, dentro de los procesos constitucionales destacan
el proceso de acción popular, así como el proceso de inconstitucionalidad;
(1567) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Parlamento y Democracia.

Comisión Andina de Juristas, Lima, 2001, p. 117 y ss.
(1568) ARAGÓN, Manuel. Constitución y Control del Poder. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
pp. 92-93.
773
los que pueden emplearse para controlar la emisión normativa del Gobierno
y del Parlamento, y que constituyen los mecanismos de control de la lega-
lidad y la constitucionalidad de las normas. Asimismo, los procesos cons-
titucionales de la libertad, como son el proceso de amparo, el hábeas cor-
pus, el hábeas data y el proceso de cumplimiento, puede dirigirse hacia la
autoridad política a fin de tutelar derechos fundamentales.
Finalmente, el control administrativo de la autoridad política es de par-
ticular importancia, pues es ejercido por la propia administración, a través
de organismos estatales que tienen por finalidad verificar el ejercicio ade-
cuado de las funciones públicas. Dichos organismos están constituidos por
la Contraloría General de la República y, en general, por el Sistema Nacio-
nal de Control, así como la Defensoría del Pueblo(1569), entre otros organis-
mos públicos.
La recurrencia a mecanismos de democracia participativa

Por lo anteriormente expuesto, y dentro de los tópicos correspondien-
tes al control ciudadano, los particulares deben tener la posibilidad de uti-
lizar los ahora denominados mecanismos de democracia participativa, los
que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en las decisiones pú-
blicas. Ello, dado que, desde el punto de vista del Análisis Económico, en
muchas ocasiones resulta más eficiente trasladar la decisión política al elec-
torado que dejar que esta sea tomada por la autoridad política, por más que
esta haya sido elegida por el pueblo.
Lo antes indicado ocurre cuando el costo en términos de gobernabili-
dad que tendría que asumir el Estado, si es que toma una decisión que no
encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podría
ser tan alto que generaría una situación de inestabilidad tal que incluso pon-
dría en peligro el propio régimen imperante.
Los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes, desde el pun-
to de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenien-
tes del análisis económico, nos permiten justificar la existencia de ciertos
(1569) Para algún sector de la doctrina, la Defensoría del Pueblo genera un tipo especial de control
que es el control defensorial, caracterizado por no generar efectos jurídicos directos, siendo
más bien una magistratura de la persuasión. Sobre el particular: BORJA, Rodrigo. Enciclope-
dia de la Política. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 735. Ver también: LUQUE
MOGROVEJO, Rolando. “El ombusdman y la defensa propositiva”. En: Debate Defensorial.
N° 5. Defensoría del Pueblo, Lima, 2003, p. 103 y ss.
Sin embargo, nosotros consideramos que nos encontramos ante control administrativo en tanto
la Defensoría del Pueblo constituye una entidad pública que forma parte de la Administración
Pública.
774
mecanismos de participación política como podrían ser, entre otros, la ini-

ciativa legislativa, el referéndum, así como la revocatoria de autoridades.
A dichos mecanismos hemos hecho referencia muy ampliamente en el pre-
sente trabajo, razón por la cual nos exoneramos de un análisis más exhaus-
tivo en el presente capítulo del mismo.
En general, los mecanismos de participación política a los que hacemos
referencia requieren la necesidad de la participación del electorado por pro-
pia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanismo
no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales estableci-
dos por el ordenamiento jurídico, como podría ser el sometimiento obliga-
torio a referéndum de determinadas decisiones, por ejemplo en el caso de
reforma constitucional o de conformación de regiones.
En el caso particular del referéndum y la revocatoria de autoridades,
ambas instituciones tienen en común ciertos elementos en su diseño, desta-
cando en primer lugar la necesidad de la convocatoria al proceso determi-
nado, realizada por el propio Estado, a iniciativa de este o de cierto núme-
ro de particulares a los que la Ley les asigna la legitimidad para activar el
proceso. Por otro lado, la decisión o el acuerdo se toman a partir del voto
directo y personal, esquema que permite reducir los costos en los que incu-
rriría el elector para la toma de decisiones.
La iniciativa legislativa
La llamada iniciativa legislativa es un mecanismo que permite a los
particulares la participación en la elaboración legislativa realizada por el
Parlamento. La norma constitucional permitiría a los electores, cumpliendo
con ciertos requisitos establecidos por la ley, la presentación de proyectos
de ley, los que podrán ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo
el trámite establecido para la aprobación de las leyes, podrían convertirse
en una norma legal.
La consulta popular
La consulta popular, o referéndum, es el típico mecanismo de democra-
cia participativa, el instrumento que permitiría trasladar del Estado al elec-
torado una disputa o la determinación respecto de una decisión política(1570).
El referéndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones
que de otra forma resultaría imposible siquiera controlar. En este orden de
ciones N° 3, ONPE, Lima, 2004, p. 193 y ss.
775
ideas es necesario diferenciar el concepto de referéndum del de plebiscito.

El primero resulta ser una consulta respecto a la validez o vigencia de una
norma legal. El plebiscito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones más
variadas, que pueden implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno.
Bajo estos conceptos, no siempre se han escuchado, en la doctrina cons-
titucional moderna, voces favorables al establecimiento de las institucio-
nes analizadas en el párrafo precedente, en especial en lo que concierne al
plebiscito. En primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser afecta-
do por influencias ajenas e intervención política. Como resultado, las insti-
tuciones materia de análisis se han utilizado muchas veces como un meca-
nismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad de la que
podrían gozar estos últimos para manipular a la opinión pública.
La revocatoria de autoridades
Por otro lado, una institución como la revocatoria de autoridades –ade-
cuadamente diseñada, claro está– podría facilitar la corrección de situacio-
nes en las cuales los miembros del gobierno pierden representación. La re-
vocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos
requisitos establecidos en la ley, puedan poner fin al mandato de una auto-
ridad pública elegida mediante el voto popular directo.
Es necesario precisar que, en principio, en prácticamente ninguna cons-
titución del planeta existe mecanismo alguno de participación del electora-
do que permita revocar en forma directa el mandato de algún miembro del
Gobierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relacio-
nes entre órganos, en especial entre Gobierno y Parlamento.
Como lo hemos señalado de manera reiterada en el presente trabajo, la
pérdida de representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justi-
ficación de la existencia de la democracia representativa, que es la necesi-
dad de simular la decisión del electorado en un momento político dado. En
un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria de auto-
ridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políti-
cas que hayan perdido representatividad.
2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control

político directo
De la misma forma como deben existir mecanismos de democracia par-
ticipativa amparados constitucionalmente –mecanismos a los que hemos he-
cho referencia líneas arriba– también existe la necesidad de que una consti-
tución prevea mecanismos a través de los cuales alguno de los estamentos
776
del Estado deba recurrir al electorado a fin de que este actúe como árbi-
tro ante situaciones que el propio Estado no pueda corregir eficientemen-
te en su seno.
El típico mecanismo para ello es el de la Disolución Parlamentaria,
que consiste en la revocatoria del mandato de los miembros del Parlamen-
to por parte, en general, del Jefe de Estado. La institución reseñada existe
en prácticamente todas las naciones que poseen un régimen parlamentario
de gobierno, pero se encuentra ausente en la mayoría de constituciones de
naciones de régimen presidencial, sea este puro o atenuado(1571). Es preciso
recordar que a este mecanismo nos hemos referido con amplitud en capí-
tulos anteriores de este libro, siendo necesario referirnos nuevamente a él
para analizarlo desde el punto de vista del control dentro del Estado.
Ahora bien, la disolución parlamentaria resultaría ser útil en los escena-
rios en los cuales no existen mecanismos adecuados de corrección de con-
flictos al interior del propio Estado. Estos conflictos son generados en oca-
siones porque el presidencialismo puro –propio de la gran mayoría de las
naciones americanas–, por su excesiva rigidez, impide la solución pacífica
y democrática de las crisis de poder que se den al interior del régimen(1572).
Por otro lado, como lo hemos señalado en capítulos anteriores, exis-
te el problema de la llamada legitimidad dual, fenómeno por el cual en las
naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial tanto el Con-
greso y Presidente de la República tienen la misma legitimidad democráti-
ca derivada de ser ambos órganos elegidos directamente por el pueblo. En
consecuencia, en términos de democracia representativa, no existe princi-
pio constitucional alguno que resuelva un eventual conflicto(1573). De hecho,
ambos poderes se creerían depositarios de la voluntad popular.
(1571) La excepción más cercana la regla señalada es el régimen peruano, el mismo que desde la
Constitución de 1979 incluye la disolución parlamentaria en su articulado, no obstante que
la tradición de nuestro modelo es eminentemente presidencial. Otras excepciones están con-
formadas por los regímenes uruguayo y venezolano, que incluyen igualmente instituciones
equivalentes.
(1572) Debemos precisar que la salida a las crisis en Latinoamérica ha sido, en la generalidad de los
casos, el golpe de Estado, y como resultado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto
seguido, la necesaria vuelta a la institucionalidad democrática producto de la imposibilidad de
seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Reforma Constitucional
o la promulgación de una nueva Carta Política. El problema a este nivel radica en que dicha
acción política, lejos de crear mecanismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan
solo dar una razón de ser al régimen precedente.
(1573) LINZ, Juan. “Los peligros del presidencialismo”. En: Formas de Gobierno, Relaciones
Ejecutivo-Parlamento. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993, pp. 13-14.
777
Ante una situación de crisis, derivada de los conflictos descritos en los

párrafos precedentes, existiría un principio democrático para resolver el im-
passe: el traslado de la disputa al electorado, vía la disolución parlamentaria,
para que el mismo la resuelva. Si el electorado considera que el Gobierno
(o la mayoría parlamentaria) tienen la razón en la disputa, elegirá un Parla-
mento conformado en forma mayoritaria por miembros del partido gober-
nante. Si no es así, la mayoría estará conformada por la oposición, con lo
cual, el Gobierno deberá llegar a un acuerdo, o renunciar.
Existe otro fenómeno que justifica la existencia de una institución como
la disolución parlamentaria. Desde el punto de vista económico, debemos
notar que a fin de asegurar la calidad del producto, en todo mercado, debe
asegurarse también un adecuado sistema de libre competencia. Sin embar-
go, la competencia del político se centra únicamente al momento de las elec-
ciones. Esta es precisamente la principal diferencia entre la competencia a
la que se ve sometido el político y la de un empresario común y corriente.
La competencia en el mercado es continua. En contraposición, la com-
petencia política es intermitente: una decisión resulta vinculante por un
tiempo determinado. En el mercado patrimonial coexisten competidores
que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regímenes polí-
ticos rígidos –en especial, el presidencialismo– es que la competencia en
general destruye al competidor. Es jugar al todo o nada, un juego de suma
cero. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1574).
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades genera-
das por el efecto todo o nada de su sistema de gobierno, en cuanto a la re-
presentación parlamentaria, creando elecciones cada dos años. Ahora bien,
justo es reconocer que en lo concerniente al Gobierno no existe mecanis-
mo alguno que asegure la competencia a la que hemos hecho referencia en
el párrafo precedente. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho
de que en general, salvo algunas excepciones, los presidentes norteameri-
canos que vuelven a postular son reelegidos en forma inmediata(1575).
(1574) Al respecto: LINZ, Juan. Ob. cit., p. 17. Asimismo: BUCHANAM Y WAGNER. “La economía
keynesiana en la política democrática”. En: Déficit del Sector Público y democracia. Ediciones
Rialp, Madrid, 1983.
(1575) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitución Norteamericana
limitara la posibilidad de reelección a únicamente un periodo de gobierno adicional.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la rigidez del sistema presidencial norteamericano
y lo relativamente corto que resulta ser el periodo de gobierno del jefe de Estado en términos
del Derecho Comparado podría ayudar a corregir de alguna forma la falta de competencia
política en términos de mercado y permitiría aminorar el efecto todo o nada al que hemos
hecho referencia.
778

elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible
competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido,
también mejorará la calidad de su gestión.
Es necesario señalar que para que esto tenga un resultado más eficiente,
es menester que las categorías de jefe de Estado y de Gobierno se encuentran
separadas. Pues, como lo hemos señalado, el sistema presidencial de inspira-
ción norteamericana, que coloca ambas categorías sobre una sola persona (el
presidente), no conjura de manera alguna las crisis políticas, sean estas deri-
vadas de la representatividad o de la controversia entre poderes.
Asimismo, a fin de hacer posible que la disolución parlamentaria real-
mente funcione, deberán existir mecanismos que permitan que el Parlamen-
to pueda revocar el mandato de ciertos miembros del gobierno, a fin de ge-
nerar el contrapeso adecuado. Mecanismos como la censura ministerial o el
rechazo de la cuestión de confianza y las diversas variantes de ambos que
existen en el derecho comparado.
En este sentido, los sistemas parlamentarios europeos parecerían, en
su diseño, ser económicamente más consistentes (y por ende, socialmente
más eficientes) que los sistemas presidenciales propios del continente ame-
ricano. Sin embargo, en los esquemas parlamentarios más puros, la estabili-
dad del régimen depende demasiado del control que posee el líder del par-
tido que tiene mayoría en el Parlamento sobre este mismo, así como de la
disciplina de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no
funcionan los modelos más o menos puros, es necesaria la puesta en prác-
tica de esquemas más bien híbridos o mixtos, diseñados en función de cada
realidad concreta.
Finalmente, la disolución parlamentaria permite corregir las crisis de
representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstancias.
En todo el planeta, la experiencia ha demostrado que muchas veces la re-
presentatividad de la que goza un Parlamento o un Gobierno determina-
do se agota antes que el periodo constitucional correspondiente concluya.
Si asumimos que la razón de la existencia de los sistemas de representa-
ción política consiste en “simular” la decisión a la que habría llegado el elec-
torado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo(1576), esa justificación
(1576) Conforme aumenta la cantidad de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto
a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se requerirían reuniones
779
estaría comprometida si es que el Estado no puede ya simular la decisión

respectiva. Como resultado, tendría pues que recomponerse la representa-
ción a fin que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
El caso de la renovación parcial del parlamento

Adicionalmente, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente útil
en este contexto, y que permitiría sobretodo corregir crisis de representa-
tividad, es la elaboración de mecanismos de renovación parlamentaria por
tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello de-
pende de la duración del mandato parlamentario en cada país en concreto)
el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura del
Parlamento, modificación que responderá necesariamente a la situación de
panorama jurídico y político en el momento dado.
La renovación parcial, de alguna forma y en lo que respecta a la repre-
sentación parlamentaria, palia también el efecto todo o nada –al que hemos
hecho referencia en líneas anteriores– resultante de las elecciones parla-
mentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector puede co-
rregir la composición de un Parlamento que no encuentra correspondencia
con la correlación de las fuerzas políticas en la realidad política concreta.
Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que podrían ocu-
par un escaño en algún momento, dada la reducción relativa del mandato
parlamentario(1577).
Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generarían la
necesidad de un diseño cuidadoso de la renovación parcial del Parlamen-
to. Una de ellas implica que los miembros de este gozan de un tiempo me-
nor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podría complicar
la toma de decisiones. Ello ocasionaría una dependencia mayor de la Ad-
ministración Pública y de los lobbies.
Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercanía de las elec-
ciones, que acentuaría la tendencia observada –coherente con el compor-
tamiento racional del funcionario público– de que los parlamentarios tra-
bajen con miras a la siguiente elección(1578). Para ello resulta indispensable,
y votaciones para cada decisión a tomar. El sistema de sufragio universal, la creación de un

Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales reducen tales costos. La
solución legal simula el acuerdo al que llegarían los electores si pudiesen ponerse de acuerdo
entre ellos.
(1577) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 47.
(1578) Ídem.
780
como lo hemos indicado líneas arriba, la creación de mecanismos que per-

mitan conciliar la necesidad de utilidad personal del parlamentario con la
eficiencia social.
2.3. El control jurisdiccional de los llamados “actos políticos”

Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, es importante ana-
lizar la posibilidad de la existencia de mecanismos de control del Estado,
por parte de los particulares, que se haga efectivo a través del uso directo de
los órganos jurisdiccionales. En este orden, cierto sector de la doctrina, en
especial en el ámbito norteamericano, señala que no resultaría posible con-
trolar jurisdiccionalmente –y, en consecuencia, jurídicamente– los llamados
actos políticos, puesto que los mismos forman parte de prerrogativas que no
se encuentran delimitadas y que tienen relación con la oportunidad en que
las citadas decisiones se toman. Cuando la doctrina se refiere a “actos polí-
ticos” o “actos de direccionalidad política”, hace alusión a aquellos actos en
los cuales el Estado actúa en términos de oportunidad, teniendo plena liber-
tad para definir que materias debieran ser consideradas de interés público.
De acuerdo a lo antes señalado, solamente podría impugnarse en sede
judicial aquellas acciones basadas en facultades que se encuentran taxativa-
mente reguladas, lo cual complicaría más de lo debido la situación generada
por la posibilidad de un ejercicio ilimitado del poder por parte del Estado.
Ello, siendo que en un Estado de Derecho no deben existir zonas de actuación
del Estado libres de control jurisdiccional, máxime si en determinadas situa-
ciones nos podemos encontrar ante decisiones ilegales o inconstitucionales.
Queda claro que, por lo menos en el modelo presidencial, la limitación
del accionar jurisdiccional tiene su razón de ser en la existencia del princi-
pio de separación de poderes, a través del cual se considera que el control
de los actos políticos resulta ser, o debería ser, únicamente de índole po-
lítica. Entonces bastaría, según el razonamiento precitado, con el control
político mutuo, por más limitado que este sea, para asegurar la calidad del
accionar del Estado.
Esto justifica además, como hemos señalado reiteradamente, que el
sistema constitucional norteamericano sea un régimen caracterizado por
una de separación de poderes rígida o tajante, con muy limitados puntos de
contacto entre los órganos que conforman el Estado, lo que Karl Loewens-
tein denomina interdependencia por coordinación a diferencia de la inter-
dependencia por subordinación propia de los modelos parlamentarios(1579).
(1579) LOEWENSTEIN, Kart. Ob. cit., p. 132 y ss.
781
La posibilidad de una intromisión directa de la judicatura en asuntos con-

siderados “políticos” echaría por tierra gran parte del acotado principio de
separación rígida.
Es necesario señalar que en los Estados Unidos, que es donde se em-
pleó por primera vez dicha separación rígida, existen corrientes recientes
que permiten cierto matiz en la misma. Dicho matiz permite que las mate-
rias que tienen que ver directamente con el contenido de los actos políticos
no puedan ser controlados, sino más bien las cuestiones de procedimiento
relacionadas con dichos actos.
Los modelos
Se han establecido en un principio tres modelos para definir las poli-
tical questions. La teoría clásica, por la cual la jurisdicción constitucional
puede excusarse si es que la decisión fue encomendada a otro órgano cons-
titucional. La teoría prudencial, que implica que la jurisdicción constitu-
cional emplea los actos políticos para evitar pronunciarse sobre determina-
dos temas; y finalmente, la teoría funcional, que más bien hace referencia
a la imposibilidad técnica del pronunciamiento(1580).
Los tres modelos antes referidos se encontraban contenidos en la cé-
lebre sentencia Baker v. Carr, la cual intenta sentar las bases de lo que de-
bería ser considerado como acto político. Posteriormente, se han efectuado
desarrollos de la teoría prudencial y de la teoría funcional; en el primer caso
haciendo referencia a preceptos constitucionales que no pueden ser imple-
mentados por los jueces; y en el segundo citando casos en los cuales la so-
lución a la situación acaecida no pasa por una decisión judicial.
Es necesario señalar que en los Estados Unidos, que es donde se elabo-
ró la acotada teoría, existen corrientes recientes que permiten cierto matiz
en la doctrina antes reseñada. Dicho matiz permite que las materias que tie-
nen que ver directamente con el contenido de los actos políticos no puedan
ser controlados, sino más bien las cuestiones de procedimiento relaciona-
das con dichos actos. La doctrina admitiría entonces la posibilidad de esta-
blecer controles adjetivos a la decisión política en cuestión, que incluye la
posibilidad de violación del debido proceso adjetivo o procesal.
(1580) Sobre el particular: GARCÍA, Enrique Alonso. “El Tribunal Burger y la doctrina de las ‘po-
litical questions’ en los Estados Unidos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional
N° 1, CEC, Madrid, 1981, p. 2 y ss.
782
El estado de la cuestión
Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia de actos del Estado
que no son susceptibles de control judicial se encuentra en franca retirada.
Ello no quiere decir que no existan ciertos ordenamientos jurídicos que aún
mantengan actos que no son susceptibles de análisis jurídico alguno, como
se ha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin embargo, la necesi-
dad de control del Estado por parte de los particulares, justifica plenamen-
te la existencia del control judicial del Estado aun cuando el mismo haga
uso de facultades supuestamente discrecionales.
En primer lugar, muchos autores señalan que cuando el Estado actúa en
uso de su función administrativa no cabe la existencia de actos políticos o
que se consideren intrínsecamente discrecionales, siendo incluso las reso-
luciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de acción,
actos susceptibles de ser impugnados judicialmente a fin de evitar un per-
juicio a los derechos fundamentales de los particulares(1581); dado que, como
ha señalado el propio Tribunal en reiterada jurisprudencia, la existencia de
área de actuación estatal liberadas de control permite comportamientos ar-
bitrarios y violatorios de derechos fundamentales. Los actos políticos en-
tonces son posibles únicamente ante el uso de la función política o guber-
nativa, propia del Poder Ejecutivo o Gobierno; a través de la cual se toman
decisiones respecto a la política interna del país(1582).
2.4. Participación administrativa

Como lo hemos señalado en el capítulo respectivo, el principio de par-
ticipación establece que las autoridades administrativas deben brindar las
condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la infor-
mación que las mismas administren, sin expresión de causa, a excepción
de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a la segu-
ridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejando
claro que el acceso a la información pública es un mecanismo de partici-
pación ciudadana y un mecanismo de control. Dicho acceso permite a los

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 463 y ss. El autor se refiere de manera reiterada a
la existencia de mecanismos que tendría por finalidad corregir las indebidas inmunidades del
poder, las cuales prácticamente ya no existen.
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
“(…)
3. Dirigir la política general del Gobierno.
(…)”.
783
administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas,

de conformidad con lo establecido en la Constitución(1583), refiriéndose di-
rectamente al acceso a la información pública como derecho fundamental.
El principio de participación, permite que sea posible una eficaz pro-
tección a los derechos de los administrados, dada su colaboración en los
procedimientos, en especial los que implican interés directo de ellos. La
regulación de la participación de los administrados, entonces, se convier-
te en un concepto fundamental del derecho del procedimiento administra-
tivo(1584). La participación permite la democratización de las decisiones pú-
blicas y la obtención de legitimidad de las mismas, mejorando la prestación
de los servicios.
Participación ciudadana en el inicio del procedimiento administrativo

La participación de los ciudadanos puede darse, en determinadas cir-
cunstancias, desde el inicio del procedimiento. Un ejemplo interesante es
el de la participación vecinal en el desarrollo local en el ámbito municipal.
En tal sentido, el artículo 197 de la norma constitucional establece que Las
municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación veci-
nal en el desarrollo local. En este marco, la Ley Orgánica de Municipalida-
des regula diversos mecanismos de participación, como la iniciativa en la
formación de dispositivos municipales, el derecho de referéndum, o la ini-
ciativa en la constitución de juntas vecinales.
Por otro lado, el artículo III del Título Preliminar de la Ley General
del Ambiente prescribe que toda persona tiene el derecho a participar res-
ponsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la de-
finición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus
componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. En
este orden de ideas el Estado debe concertar con la sociedad civil las deci-
siones y acciones de la gestión ambiental.
(1583) Constitución Política del Perú:

Toda persona tiene derecho:
“(...)
A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
(...)”.
(1584) GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Ob. cit., p. 439.
784
Debe entenderse que dicho derecho incluye el de iniciar procedimien-

tos que tengan por finalidad participar en la política ambiental. Ello, en
tanto la autoridad ambiental nacional establece los lineamientos para el di-
seño de mecanismos de participación ciudadana ambiental, que incluyen
consultas y audiencias públicas, encuestas de opinión, apertura de buzo-
nes de sugerencias, publicación de proyectos normativos, grupos técnicos
y mesas de concertación, entre otros, conforme el artículo 48 de la nor-
ma antes citada.
La audiencia pública
Las normas administrativas prevén, como un importante mecanismo de
participación, la convocatoria a la denominada audiencia pública, como for-
malidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al
que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar de-
rechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas,
tales como en materia medio ambiental –de especial importancia, en especial
en el contexto de conflictos con la actividad minera–, ahorro público, valores
culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zoni-
ficación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o per-
misos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos(1585).
La audiencia pública tiene por finalidad permitir la participación del
administrado en la toma de decisiones por parte de la Administración, así
como mejorar la calidad de los elementos de juicio a los que puede acce-
der la autoridad encargada de resolver. Evidentemente, la existencia de au-
diencias públicas permite además que se hagan efectivos mecanismos de
transparencia de la función pública y que se les permita a los particulares
en general conocer los mecanismos de toma de decisión respecto a los te-
mas que les atañen.
Se señala que las audiencias públicas conforman un mecanismo parti-
cipativo de suma relevancia, particularmente en Estados Unidos donde la
mayoría de las Public Utility Commissions (PUCs), que son las agencias
de regulación de los servicios, y que tienen regulaciones complejas respec-
to de la institución que venimos comentando. De hecho, en muchos países
del mundo, siguiendo esta lógica, se emplean las audiencias públicas para
regular servicios públicos, e incluso, para determinar la eficacia del com-
portamiento del organismo regulador(1586).
(1585) Artículo 182, inciso 182.1 de la Ley N° 27444.

(1586) LÓPEZ, Andrea. Funcionamiento de los mecanismos de control social sobre la gestión privada de
los servicios públicos. Instituto Nacional de la Administración Pública, Buenos Aires, 2000, p. 10.
785
Regulación de la audiencia pública

En la audiencia pública cualquier tercero, sin necesidad de acreditar le-
gitimación especial, está habilitado para presentar información verificada,
para requerir el análisis de nuevas pruebas, así como expresar su opinión
sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la
evidencia actuada(1587). Sin embargo, la norma señala que no procede for-
mular interpelaciones a la autoridad en la audiencia, previsión que reduce
sustancialmente su eficacia.
La omisión de realización de la audiencia pública, cuando esta tiene
carácter obligatorio, acarrea la nulidad del acto administrativo final que se
dicte(1588), ello por la omisión de un trámite esencial establecido por la ley,
que configura procedimiento regular como elemento esencial del acto. Sin
embrago, no es requisito de validez del acto la vinculación con las opinio-
nes vertidas en la audiencia en cuestión.
Ahora bien, el vencimiento del plazo máximo de treinta días, previsto en
la ley, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pública determina, como
es evidente, la operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjui-
cio de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria(1589);
a fin de permitirle al administrado recurrir a la autoridad que corresponda.
Convocatoria a audiencia pública

La norma regula la convocatoria a audiencia pública señalando que la
misma debe publicarse en el diario oficial o en uno de los medios de comu-
nicación de mayor difusión local, según la naturaleza del asunto; con una
anticipación no menor de tres días a su realización, debiendo indicar: la au-
toridad convocante, su objeto, el día, lugar y hora de realización, los plazos
para inscripción de participantes, el domicilio y teléfono de la entidad con-
vocante, dónde se puede realizar la inscripción, se puede acceder a mayor
información del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones(1590).
Efectos que produce la audiencia pública

En primer lugar, la comparecencia a la audiencia no otorga, por sí
misma, la condición de participante en el procedimiento(1591). Y es que, la

(1590) Artículo 183 de la Ley.
786
participación en una audiencia pública implica más bien un mecanismo de

colaboración con la administración pública antes que la actuación en un
procedimiento administrativo. Por ello, por definición, no se requiere una
legitimación particular para participar de la audiencia que se convoque(1592).
La falta de asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el
procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la
resolución(1593), puesto que no nos encontramos ante una audiencia de con-
ciliación o de actuación de pruebas. Por otro lado, las informaciones y opi-
niones manifestadas durante la audiencia pública, son registradas sin gene-
rar debate, y poseen carácter consultivo y no vinculante para la entidad(1594).
Sin embargo, la autoridad instructora debe explicitar, en los fundamen-
tos de su decisión, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la
ciudadanía y, en su caso, las razones para su desestimación(1595), lo cual po-
dría implicar cierto grado de aplicación de dichas opiniones a la decisión
final que se tome.
Críticas a la institución
Sin embargo, existen algunas discrepancias con la institución que ve-
nimos reseñando, derivadas de su naturaleza no vinculante y de las dificul-
tades existentes para su implementación. Y es que, en primer término, se
ha señalado que la audiencia pública evidencia las diferencias existentes
entre los ciudadanos, a lo cual hay que agregar las dificultades existentes
para las convocatorias, las que no aseguran la participación de todos los
ciudadanos que puedan estar interesados o a los que pueda afectar la deci-
sión a tomarse(1596).
Por otro lado, la audiencia pública es, en efecto, un mecanismo de rela-
tivamente poca efectividad real, puesto que en general no determina la de-
cisión final a ser tomada por la autoridad administrativa. A su lado, existen
formas de participación ciudadana mucho más eficientes, como puede ser
los presupuestos participativos, los comités de coordinación, los pedidos de
rendición de cuentas, e incluso, los procesos de revocatoria.
(1592) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2005, p. 476.
787
El periodo de información pública

Cuando sea materia de decisión de la autoridad, cualquier aspecto de
interés general distinto a los previstos en el artículo anterior donde se apre-
cie objetivamente que la participación de terceros no determinados pueda
coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de algu-
na exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el ins-
tructor abre un periodo no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles para
recibir –por los medios más amplios posibles– sus manifestaciones sobre
el asunto, antes de resolver el procedimiento(1597).
Esta institución tiene por finalidad generar mayores elementos de jui-
cio para el funcionario administrativo que resuelve el procedimiento, en tér-
minos del interés general a tutelar, permitiéndose la participación de admi-
nistrados que no son parte del proceso y que no tienen mayor legitimación
que la de formar parte de la ciudadanía, convirtiéndose en importantes co-
laboradores de la entidades(1598).
El periodo de información pública corresponde ser convocado particu-
larmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e
intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias
o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para desig-
nar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratándo-
se de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer con-
ducta intachable o cualquier circunstancia análoga(1599).
La norma señala que la convocatoria, desarrollo y consecuencias del
periodo de información pública se siguen, en lo no previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en lo aplicable, por las normas de
audiencia pública(1600). Ello implica que tampoco posee carácter vinculante,
con lo cual sufre de las mismas deficiencias que la institución antes descrita.
3. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las constituciones, por lo menos desde el punto de vista del control
estatal, deberían contener mecanismos a través de los cuales el administra-
do pueda contrarrestar los actos de la Administración Pública como tal, ac-
tos que lo perjudiquen indebidamente en forma directa. Desde el punto de
vista doctrinario, se entiende que la administración pública se encuentra

788
conformada por todas aquellas entidades que desempeñan función adminis-

trativa, sea porque forman parte del Estado o porque el este se las ha asig-
nada a través de delegación, concesión o autorización. A su vez, función
administrativa es aquella función estatal que implica la realización cotidia-
na de actividades de interés público(1601).
3.1. Generalidades
Siguiendo este orden, la Administración Pública, al gozar de atribu-
ciones derivadas del poder del Estado (denominadas genéricamente ius
imperium), puede al actuar afectar el interés del particular, el cual debería
gozar de mecanismos adecuados para protegerse. La justificación la en-
contramos en el hecho ineludible que si bien es cierto el Derecho Admi-
nistrativo implica la obligación de la administración de actuar bajo con-
sideraciones de interés general(1602), también es cierto que quien toma las
decisiones, llámese funcionario público, es un ser racional, que decide
no necesariamente en términos de interés público sino más bien, buscan-
do maximizar el beneficio de su cargo. La principal función del Derecho
Administrativo debería ser entonces el canalizar adecuadamente el com-
portamiento interesado del funcionario público a fin que coincida con el
interés común.
Así, la Administración Pública se encuentra sometida a similar abanico
de mecanismos de control a los que podemos someter a la autoridad políti-
ca(1603). De manera análoga, el control político es desempeñado por el Par-
lamento, empleando los mecanismos de control para los cuales les faculta
la Constitución y Ley, sea control directo o indirecto. El control adminis-
trativo es desempeñado por entidades públicas como la Contraloría General
de la República – organismo de control por excelencia(1604)–, la Defensoría
(1601) Sobre el particular: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1997, p. 81.
(1602) Existen interminables discusiones respecto a la naturaleza del concepto de interés público y
al manejo de los ineludibles conflictos que se generan al enfrentarlo con el interés particular
de cada individuo. Se entiende, a grandes rasgos, que interés público es el que pertenece a la
generalidad de los ciudadanos y los favorece a todos. Sin embargo, para algunos el conflicto
entre este y el interés particular no tiene razón de ser, puesto que el conflicto mismo generaría
que el interés público dejase de ser tal. El supuesto conflicto hecha por tierra el concepto
paretiano de eficiencia social, al que hacemos referencia en el presente trabajo.
(1603) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las administraciones públicas
y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
Artículo 82.- La Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que
goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de
789
del Pueblo, y en situaciones específicas, entidades como Consucode, los or-

ganismos reguladores, o el Indecopi.
Asimismo, el control social o ciudadano tiene múltiples aristas, que van
desde el ejercicio del derecho de acceso a la información pública hasta la
participación en audiencias públicas, incluyendo ciertos mecanismos de par-
ticipación política como la remoción de funcionarios o la demanda de rendi-
ción de cuentas e incluso la consulta popular de revocatoria de autoridades.
Desde este punto de vista, toda constitución debe prever, en términos
de control jurisdiccional, y aun cuando sea solamente de manera enuncia-
tiva, ciertos procesos de naturaleza judicial que permitan al particular pro-
teger su interés, los que configuran típicamente el denominado control ju-
risdiccional de la Administración Pública.
A estos procesos la doctrina las denomina genéricamente procesos de
control de la administración. En principio, debería ser posible por lo me-
nos hacer efectivos tres tipos de pretensiones: en primer lugar, el impug-
nar las decisiones o actuaciones generadas por la autoridad administrativa,
por otro lado, conseguir comprometer a la autoridad en el cumplimiento de
una obligación determinada; y, finalmente, el permitir la impugnación de
las normas emitidas por la administración con carácter general que se opon-
gan a la Constitución o las leyes.
En el ámbito nacional, dichos procesos se denominan, respectivamen-
te, proceso contencioso-administrativo, proceso de cumplimiento y acción
popular. De hecho, la actuación combinada de estos mecanismos de con-
trol jurisdiccional permite impugnar prácticamente cualquier actuación ad-
ministrativa que pueda afectar derecho e intereses de los administrados.
Es aquí donde debemos realizar una salvedad. El proceso de cumpli-
miento tiende a confundirse con el proceso contencioso-administrativo por
omisión, siendo procesos distintos. Mientras que el primero se sustenta en el
interés general, el segundo se sustenta en el interés particular del administra-
do, o en el peor de los casos, en un interés difuso. Es por eso que el proceso
de cumplimiento puede ser iniciado por cualquier persona(1605), salvo claro
Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones
de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete
años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
Artículo 67.- Legitimación y representación
Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de
ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto
790
que se solicite la ejecución de un acto administrativo. Si bien ambos poseen

pretensiones en común, el proceso contencioso-administrativo no sirve para
generar el cumplimiento de normas con rango de ley o reglamentos(1606).
Finalmente, el proceso de cumplimiento se encuentra afectado por el
principio de residualidad o subsidiaridad aplicable a los procesos constitu-
cionales, por el cual estos son procedentes para tutelar un derecho funda-
mental únicamente si no existe otra vía procesal igualmente satisfactoria(1607).
Más allá de lo discutible de este principio, es evidente que si se identifica
una pretensión que puede tutelarse a través de ambos procesos debe efec-
tuarse el análisis de residualidad a fin de determinar el que es procedente.
Debemos señalar que el control antes referido debe iniciarse a instancia
de parte y la demanda deberá ser interpuesta ante el Poder Judicial, única
entidad que podría, en uso de su autoridad, obligar a la Administración al
cumplimiento de una decisión determinada. Y por si lo expuesto no fuera
suficiente, un proceso judicial tiene la ventaja adicional de permitir el con-
trol directo de su tramitación por parte del particular y la obligatoria suje-
ción al resultado del proceso por parte de la administración(1608).
Desde este punto de vista, consideramos que el control jurisdiccional
de la Administración Pública constituye el mecanismo de fiscalización más
poderoso a emplear, en especial a través de la actuación de los particulares.
La evidente ventaja es la posibilidad de dejar sin efecto la actuación admi-
nistrativa impugnada, generando los efectos que corresponda respecto de
los administrados afectados e incluso respecto del interés general.
3.2. El Sistema Nacional de Control

El Sistema Nacional de Control constituye también un sistema admi-
nistrativo, al mando de la Contraloría General de la República, conforme
el artículo 82 de la Constitución, que ya hemos citado. A su vez, el artículo
12 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
administrativo, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien
invoque interés para el cumplimiento del deber omitido.
Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación co-
rresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos
de cumplimiento.
(1606) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del proceso contencioso-administra-
tivo. Jurista, Lima, 2006, p. 871 y ss.
(1607) Numeral 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
(1608) Es necesario señalar, sin embargo, que el funcionamiento de estos mecanismos de control
depende en gran medida de la independencia que en el texto constitucional y en los hechos se
garantiza al Organismo Judicial en cada nación en concreto.
791
General de la República, Ley N° 27785 establece que el Sistema Nacional

de Control es el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedi-
mientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y
desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada.
La norma descrita en el párrafo precedente preceptúa que la actuación
del Sistema Nacional de Control comprende todas las actividades y accio-
nes en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de
las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, indepen-
dientemente del régimen que las regule.
En este orden de ideas, se señala, en el artículo 6 de la norma, que el
control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación
de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de efi-
ciencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recur-
sos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y
de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas
de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a tra-
vés de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. La fi-
nalidad del control gubernamental es entonces coadyuvar a la eficiencia de
la Administración Pública al interior del Estado.
A su vez, la Contraloría General de la República establece los linea-
mientos, disposiciones y procedimientos técnicos, en función de la natura-
leza y/o especialización de las entidades de la Administración Pública, las
modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para su ejecu-
ción; organizando y desarrollando el control gubernamental en forma des-
centralizada y permanente.
Órgano de control institucional

Una de las características más importantes de este sistema administra-
tivo es que sus órganos conformantes al interior del Estado –en este caso
los órganos de control institucional al interior de cada entidad– no forman
parte, desde el punto de vista administrativo y funcional, de la estructura
de la entidad, sino más bien mantienen una relación de dependencia con
la Contraloría General de la República(1609); sin que se encuentre sometido
(1609) Ley N° 27785:

Artículo 18.- Vinculación del Jefe del Órgano de Auditoría Interna con la Contraloría General
El jefe del Órgano de Auditoría Interna mantiene una vinculación de dependencia funcional y
administrativa con la Contraloría General, en su condición de ente técnico rector del Sistema,
sujetándose a sus lineamientos y disposiciones. En el desempeño de sus labores, actúa con
independencia técnica dentro del ámbito de su competencia.
792
a subordinación alguna respecto a la Alta Dirección de la entidad respec-

tiva; lo cual es una garantía de desempeño transparente y autónomo de sus
competencias. Ahora bien, como lo hemos señalado líneas arriba, de ma-
nera errónea el Decreto Supremo N° 043-2006-PCM incorpora estructu-
ralmente al órgano de control dentro de la Alta Dirección, lo cual vulne-
ra su autonomía.
Ello se ha visto reforzado por la Ley N° 29555, la cual establece las
normas que regulan la incorporación progresiva de las plazas y el presu-
puesto de los órganos de control institucional a la Contraloría General de
la República, con la finalidad de consolidar la independencia y autonomía
del órgano de control institucional en el ejercicio del control gubernamen-
tal en las entidades a su cargo.
La norma ha establecido un proceso gradual, el que comienza con la
incorporación de plazas de los jefes de los órganos de control institucional
y continúa con la incorporación de plazas del personal auditor, especialis-
ta y administrativo(1610). Asimismo, el monto del presupuesto de los órga-
nos de control institucional a ser incorporado a la Contraloría General de
la República comprende el presupuesto de las remuneraciones, contrapres-
taciones, retribuciones y otros ingresos pagados, en el marco de las dispo-
siciones legales vigentes(1611).
Sociedades de auditoría
Asimismo, el tercer componente del sistema son las sociedades de au-
ditoría, típico ejemplo de entidad privada que desempeña función adminis-
trativa por mandato de la Ley. Conforme a la Ley N° 27785 las sociedades
de auditoría, a efectos de la norma, son las personas jurídicas calificadas e
independientes en la realización de labores de control posterior externo, que
son designadas por la Contraloría General, previo concurso público de mé-
ritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y opera-
ciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financie-
ros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados.
En muchos casos esta resulta ser el mecanismo más eficiente, puesto que
la designación por Contraloría permite que las sociedades realicen una la-
bor de control adecuada.

793
Control interno
Sin embargo, no debemos descuidar el control interno. Conforme el
artículo 7 de la norma, el control interno comprende las acciones de caute-
la previa, simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad su-
jeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos, bienes y ope-
raciones se efectúe correcta y eficientemente. Entonces, dicho control es
efectuado por diversas unidades orgánicas al interior de la entidad. Se se-
ñala, además, que su ejercicio es previo, simultáneo y posterior, categorías
que se definen respecto a la actuación administrativa sometida a control.
Asimismo, conforme al artículo 3 de la Ley N° 28716, Ley de Control
Interno de las entidades del Estado, se denomina sistema de control inter-
no al conjunto de acciones, actividades, planes, políticas, normas, registros,
organización, procedimientos y métodos, incluyendo la actitud de las auto-
ridades y el personal, organizados e instituidos en cada entidad del Estado,
para la consecución de los objetivos de su implantación, los cuales se en-
cuentran indicados en el artículo 4 de la referida norma(1612).
Participación ciudadana en el control administrativo

Ahora bien, el Sistema Nacional de Control permite la participación
de los ciudadanos en el control gubernamental. Así tenemos el principio
de publicidad, consistente en la difusión oportuna de los resultados de las
acciones de control u otras realizadas por los órganos de control, mediante
los mecanismos que la Contraloría General considere pertinentes, lo cual es
una consecuencia de principio de transparencia dentro del Estado.
(1612) Artículo 4.- Implantación del control interno

Las entidades del Estado implantan obligatoriamente sistemas de control interno en sus pro-
cesos, actividades, recursos, operaciones y actos institucionales, orientando su ejecución al
cumplimiento de los objetivos siguientes:
a) Promover y optimizar la eficiencia, eficacia, transparencia y economía en las operaciones
de la entidad, así como la calidad de los servicios públicos que presta;
b) Cuidar y resguardar los recursos y bienes del Estado contra cualquier forma de pérdida,
deterioro, uso indebido y actos ilegales, así como, en general, contra todo hecho irregular o
situación perjudicial que pudiera afectarlos;
c) Cumplir la normatividad aplicable a la entidad y sus operaciones;
d) Garantizar la confiabilidad y oportunidad de la información;
e) Fomentar e impulsar la práctica de valores institucionales;
f) Promover el cumplimiento de los funcionarios o servidores públicos de rendir cuenta por
los fondos y bienes públicos a su cargo y/o por una misión u objetivo encargado y aceptado.
Corresponde al Titular y a los funcionarios responsables de los órganos directivos y ejecutivos
de la entidad, la aprobación de las disposiciones y acciones necesarias para la implantación
de dichos sistemas y que estos sean oportunos, razonables, integrados y congruentes con las
competencias y atribuciones de las respectivas entidades.
794
Pero además la norma contiene el principio de participación ciudada-

na, que permita la contribución de la ciudadanía en el ejercicio del control
gubernamental. Un mecanismo clave es la vigilancia ciudadana, el cual,
conforme a la norma pertinente(1613), constituye un mecanismo democráti-
co de participación de la sociedad en la supervisión de la gestión de las en-
tidades del Estado.
Se señala que, para los fines del control gubernamental, se ejerce en-
tre otras, a través de veedurías ciudadanas con el propósito de efectuar la-
bores de seguimiento y verificación de las actividades, que como parte de
su gestión pública, desarrollan los funcionarios y servidores de las entida-
des que forman parte del ámbito del Sistema Nacional de Control, refor-
zando la participación ciudadana en el ejercicio del control gubernamental.
Se determina, respecto a su función, que las veedurías ciudadanas ejer-
cen vigilancia de la gestión de las entidades que forman parte del Sistema
Nacional de Control, formulando a través de los órganos del Sistema, reco-
mendaciones oportunas, ante las entidades que ejecutan un programa, pro-
yecto o contrato, con el objeto de mejorar la eficiencia institucional y la ac-
tuación de los funcionarios y servidores públicos; así como, propender al
manejo honesto, transparente y eficiente de los recursos públicos.
Otro mecanismo imprescindible son las denuncias, las cuales son de
particular importancia para el inicio de acciones de control. Así, el artícu-
lo 4 de la Ley N° 29542, Ley de protección al denunciante en el ámbito ad-
ministrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal, preceptúa que la
Contraloría General de la República es la autoridad competente que recibe
y evalúa las denuncias presentadas, dando el trámite a las que se encuen-
tren dentro de su ámbito de competencia –que incluyen el procedimiento
administrativo sancionador contra empleados públicos– y derivando aque-
llas cuyo trámite corresponda ser efectuado por otras instancias adminis-
trativas que, por disposición legal expresa, tengan competencia sobre la
materia objeto de la denuncia. La referida norma establece un conjunto de
beneficios para los denunciantes, así como mecanismos de protección que
incluyen la confidencialidad de la denuncia.
3.3. El control de la actividad discrecional de la Administración Pública

A este nivel, cabe hacer una acotación en cuanto a lo señalado cuando
describíamos el control jurisdiccional de los llamados actos discreciona-
les. En primer lugar muchos autores señalan que cuando el Estado actúa en
(1613) Resolución de Contraloría N° 155-2006-CG.
795
uso de su función administrativa no cabe la existencia de actos políticos o

que se consideren intrínsecamente discrecionales, siendo incluso las reso-
luciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de acción,
actos susceptibles de ser impugnados judicialmente.
En el Derecho comparado, sin embargo, existen ciertas resoluciones
administrativas que no son susceptibles de impugnación judicial por man-
dato del propio texto constitucional. En el caso peruano, las emitidas por
el Consejo Nacional de la Magistratura. A su vez, como lo hemos señala-
do de manera reiterada, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicha
limitación, estableciendo la posibilidad de revisión en el caso que dichas
resoluciones violen derechos fundamentales, a través del empleo del pro-
ceso de amparo.
En segundo lugar, es necesario señalar que cuando nos referimos a
actividad discrecional hacemos referencia a aquella que no depende de
normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Las facul-
tades discrecionales le permiten al órgano administrativo cierta libertad
para elegir entre uno u otro curso de acción, o para hacer una cosa de una
u otra forma; dentro de los márgenes establecidos por la Ley y demás nor-
mas jurídicas.
La necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad dis-
crecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para
el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al me-
nos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión
administrativa. Pero ello ocurre únicamente en ciertas actuaciones adminis-
trativas y dentro de determinados parámetros(1614). Esa discrecionalidad es
limitada en el caso de los actos administrativos, que se emite como resulta-
do de un procedimiento cognitivo tramitado por la autoridad administrativa.
Ahora bien, la actividad discrecional en realidad no es tal, pues se en-
cuentra limitada por el ordenamiento jurídico –a través del principio de le-
galidad, base del Derecho Administrativo–, y en especial, por los derechos
fundamentales. De hecho, el Derecho Administrativo comparado ha encon-
trado múltiples mecanismos para controlar la actividad discrecional de la
Administración, a fin de conjurar comportamientos arbitrarios.
(1614) Para el caso de los reglamentos: PONCE SOLÉ, Juli. “La calidad en el desarrollo de la dis-
crecionalidad reglamentaria: Teorías sobre la regulación y adopción de buenas decisiones
normativas por los gobiernos y las administraciones”. En: Revista de Administración Pública,
N° 162. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 89 y ss.
796
3.4. El principio de legalidad

El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, uno de los principios
más importantes del derecho público puesto que establece que las autori-
dades administrativas –y en general, todas las autoridades que componen
el Estado– deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho,
dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que fueron conferidas dichas facultades(1615).
Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta espe-
cialmente a la ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes re-
presentan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que
ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como
esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de
su acción(1616). Es una Administración sometida al Derecho, aunque la mis-
ma está habilitada para dictar reglas generales –reglamentos fundamental-
mente–, estas están subordinadas a la ley.
En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los parti-
culares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a ha-
cer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o
principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual
está facultada en forma expresa(1617). La discrecionalidad, como resultado,
va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente
con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurispruden-
cia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos
– que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjun-
to definido de administrados – debe adecuarse a las normas reglamentarias
de carácter general(1618). Estas últimas evidentemente deben de complemen-
tar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con regla-
mentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos eje-
cutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe
(1615) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
(1616) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita. “La vinculación de la
Administración al Derecho”. En: Revista de Administración Pública. N° 153. Centros de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
(1617) OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”.
En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444. ARA,
Lima, 2003, p. 53.
(1618) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 31.
797
respetar las normas legales en general y, en especial, aquella que le otorga

potestad reglamentaria a la entidad.
Origen del principio de legalidad

El sometimiento del Estado en general, y de la Administración Pública,
en particular, a la ley, tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expresa
este autor –a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del libe-
ralismo político– que si el Estado ha nacido para proteger los derechos na-
turales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes,
carece de sentido racional que desaparezcan por la instauración de un Esta-
do absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, ampa-
rar y hacerlos sobrevivir. La monarquía absoluta es entonces incompatible
con la sociedad civil(1619). Lo que hay que hacer es limitar el poder absolu-
to y ello se logra distribuyendo las funciones estatales.
En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como par-
te integrante del pacto social, por lo cual dicho soberano se encuentra tam-
bién sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social más bien
para justificar la obediencia al soberano y la asunción de este del poder ab-
soluto sobre sus súbditos(1620). Y es que, para Hobbes, la libertad del sobe-
rano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los
individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad
que le otorga el Estado soberano(1621).
El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el preten-
der que este elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia,
pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control apa-
rente alguno. Si el príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo
y el poder ejecutivo, señala Locke, no existiría juez ni manera de apelar a
nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que
el príncipe generase un daño o atropello(1622).
(1619) LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 90.
(1620) HOBBES, Thomas. Leviatán. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss.
(1621) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colec-
tividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza; quien
señalaba que “se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado
con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que cada
uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el
supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo
tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al máximo suplicio”. SPINOZA,
Baruch. Tratado teológico político. Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 338.
(1622) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91.
798
De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues

sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tie-
ne la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las le-
yes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”(1623). Es evi-
dente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno
de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de
efectiva limitación al poder estatal en beneficio de los derechos de los
individuos(1624).
4. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SUS DI-

FICULTADES
La Constitución preceptúa, en su artículo 148, que los actos que causan
estado, es decir, que agotan al vía administrativa son susceptibles de ser re-
visados a través del proceso contencioso-administrativo. En este orden de
ideas, el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 prescri-
be que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pú-
blica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados, proceso que a su vez tiene su origen en el
artículo 148 de la Norma Constitucional.
Es por ello que se considera que el proceso contencioso-administrativo
posee una doble naturaleza(1625). Es objetivo, en tanto se dirige a tutelar la
legalidad de las actuaciones administrativas, en tanto mecanismo de control
de la Administración; pero también es subjetivo, en tanto protege a los admi-
nistrados ante el comportamiento arbitrario de la autoridad administrativa.
Es necesario resaltar que el actual proceso contencioso-administrativo,
a diferencia de la regulación precedente, hace posible impugnar incluso ac-
tuaciones materiales y omisiones de la Administración Pública, las que difí-
cilmente podían ser discutidas con la normativa derogada por la ley vigente,
contenida en el Código Procesal Civil. El actual proceso contencioso admi-
nistrativo es entonces un mecanismo de plena jurisdicción, que permite una
defensa más eficiente de los intereses de los administrados.
(1623) Ibídem, p. 143.

(1624) ENTRENA CUESTA, Rafael. “Notas sobre el concepto y clases de Estado de Derecho”. En:
Revista de Administración Pública N° 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
(1625) DIEZ SÁNCHEZ, Juan José. “Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo del Perú”. En: Revista de Administración Pública N° 165, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 329.
799
4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones

El artículo 3 de la norma contiene el llamado principio de exclusivi-
dad, por el cual las actuaciones de la Administración Pública solo pueden
ser impugnadas a través el proceso contencioso-administrativo, salvo los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Debe tenerse
en cuenta, asimismo, que esa posibilidad de recurrir a los procesos consti-
tucionales se encuentra fuertemente limitada por la existencia de un discu-
tible principio de residualidad contenido en el Código Procesal Constitu-
cional, al cual ya nos hemos referido.
Sin embargo, este principio posee dos excepciones. A diferencia de lo
que ocurre en el Derecho comparado, el proceso contencioso-administrativo
peruano no puede ser empleado para impugnar normas administrativas; las
que se impugnan a través de un proceso constitucional denominado acción
popular, sin perjuicio del ejercicio del control difuso por parte del juez(1626).
La distinción estriba en la naturaleza de la pretensión. Mientras que la
pretensión del contencioso-administrativo se sustenta en el interés particu-
lar del administrado, o en peor de los casos en un interés difuso, la acción
popular se sustenta en el interés general. Es por ello que la acción popular
puede ser presentada por cualquier persona y el efecto es de aplicación ge-
neral, puesto que la norma administrativa queda derogada como resultado
de la sentencia estimatoria.
En este orden de ideas, la norma reglamentaria se define como el ins-
trumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pú-
blica y que afecta a los administrados. En consecuencia, los reglamentos
constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrati-
vo; siendo además normas en sentido material y, que nunca tienen un al-
cance individual.
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la
ley, los reglamentos no implican una declaración de voluntad, como lo se-
ñala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada(1627), sino más bien
una decisión normativa reglada. La emisión de un reglamento es siempre
un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente re-
gulado por las normas legales.
Pero los reglamentos no son las únicas normas que las entidades admi-
nistrativas emiten. Otras normas administrativas están constituidas por las
(1626) Artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584.

(1627) DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,
p. 309.
800
directivas y los instrumentos de gestión, las mismas que tiene en común que
no están dirigidas a los administrados (como ocurre con los reglamentos),
sino más bien a la propia Administración Pública. Mientras que las directi-
vas regulan un aspecto determinado la organización administrativa, los ins-
trumentos de gestión se dirigen a la integridad de dicha organización. Son
ejemplos de instrumentos de gestión el manual de organización y funcio-
nes (MOF) o el Cuadro para Asignación de Personal (CAP).
Los contratos de Derecho Público

La segunda excepción al principio de exclusividad se dirige a la eje-
cución de determinados contratos de Derecho Público y, en particular, los
contratos administrativos regulados por el Decreto Legislativo N° 1017(1628).
Las razones de esta previsión legal se enmarcan en dos prioridades aplica-
das a la contratación administrativa como mecanismo empleado por la Ad-
ministración Pública para satisfacer necesidades públicas.
En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que
muestra el Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos
generados por la ejecución contractual de una manera más rápida. Una con-
troversia que demande varios años en ser resuelta puede dejar una carrete-
ra sin construir o suministros necesarios sin despachar. Los costos del pro-
ceso arbitral son compensados con creces por esta celeridad, más aún si la
parte perdedora es obligada al pago de los gastos en que hubiere incurri-
do la parta ganadora. En términos de costo de oportunidad el resultado es
eminentemente más eficiente.
En segundo lugar, los mecanismos establecidos para la designación
de los árbitros y la tramitación del arbitraje en la contratación administra-
tiva permiten que sea una jurisdicción –consideramos que es tal, lo cual
es avalado por precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucio-
nal(1629)– más especializada que la que corresponde al Poder Judicial. Nor-
malmente, los árbitros son designados a partir de registros que establecen
un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importan-
te garantía de probidad y especialización. De hecho, la revisión del lau-
do por parte del Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el
mismo definitivo.
El Estado ha recurrido al arbitraje como resultado de la constatación
de que su propio Poder Judicial no brinda las garantías necesarias para que

(1629) STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 días de febrero de 2006.
801
el sistema funcione adecuadamente(1630). De hecho, la normativa vigen-

te hasta la promulgación de la Ley de Contrataciones del Estado ya dero-
gada regulaba un mecanismo de resolución de controversias por comple-
to distinto, que consistía en la solución de la controversias por parte de
un tribunal administrativo, para que luego sea revisado a través del pro-
ceso contencioso-administrativo vigente en aquel entonces; mecanismo
que resultaba ser por completo ineficiente. El empleo del arbitraje en este
caso es la constatación de que no todo puede someterse al control jurisdic-
cional propio del Poder Judicial, por evidentes razones de eficiencia(1631).
Finalmente, queda claro que no todas las controversias en materia con-
tractual son sometidas a arbitraje. Es decir, existen contratos cuya ejecu-
ción se encuentra sometida al proceso contencioso-administrativo, caso
contrario no se encontraría regulada dicha pretensión en el artículo 4 de
la norma materia de análisis. Un ejemplo interesante de esto es el mal lla-
mado contrato administrativo de servicios (CAS) el cual somete sus con-
troversias al contencioso-administrativo(1632). Y es aún más interesante por
el hecho de que, en puridad, dicho contrato es más parecido a un contra-
to laboral que a un contrato administrativo, como ya lo ha señalado nues-
tra Corte Suprema.
El Jurado Nacional de Elecciones

Por otro lado, el artículo 142 de la Constitución aparentemente recono-
ce la existencia de dos tipos de resoluciones estatales que no son impugna-
bles a través de un proceso contencioso administrativo: Las que son emiti-
das por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las emitidas
por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución de ma-
gistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones.
La primera, que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razón por
(1630) Sobre el particular: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Enemigos Íntimos. El arbitraje y

los contratos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 2. Grijley, Lima, 2006,
p. 161 y ss.
(1631) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. “Estudio sobre arbitraje”. En: Control de
la Administración Pública. UNAM, México, 2007, p. 309 y ss.
(1632) Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057
Artículo 16.- Resolución de conflictos
Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo
Nº 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere
el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una
vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del
proceso contencioso administrativo.
802
la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero

si el proceso de amparo(1633), por las mismas razones por las que cabe dicho
proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial
que no es regular, en aplicación a contrario del artículo 200 de la Constitución.
Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho
organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las que son
susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso-adminis-
trativo, como podrían ser por ejemplo las declaraciones de vacancia de las
autoridades municipales y regionales o la revisión de las sanciones aplica-
das a los partidos políticos por parte de la ONPE(1634). Si bien en este último
caso se señala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones
no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es administrati-
vo, no jurisdiccional.
Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons-
tituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se
comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de-
pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba
precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento
jurídico peruano que defina con suficiente claridad que debe considerarse
materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral aque-
llo que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definición del
mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgánica de Elecciones. A esto
nos hemos referido con mayor amplitud en capítulos anteriores de este libro.
El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Ahora bien, las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no
tienen por qué poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye,
puesto que admitir ello implicaría permitir el uso arbitrario del poder, que
no es admisible en un Estado de Derecho, puesto que las decisiones de di-
cho organismo constituyen actuaciones administrativas. Ello significa que
nada obstaría para que dichas decisiones puedan ser revisadas a través del
empleo del proceso contencioso-administrativo.
Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada ju-
risprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando
(1633) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “¿Qué es materia electoral? A
propósito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”.
En: Actualidad Jurídica N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 146 y ss.
(1634) Artículo 36, párrafo final, de la Ley de Partidos Políticos.
803
estas vulneran derechos fundamentales(1635), generando en buena cuenta lo

que doctrina denomina una mutación constitucional. Sin embargo, dicha re-
visión solo podría efectuarse a través del proceso de amparo, lo cual discu-
te el carácter de nuestro proceso contencioso-administrativo, en tanto pro-
ceso de plena jurisdicción. Sobre esto hemos tratado también en capítulos
anteriores de este libro.
4.2. La pretensión indemnizatoria

La redacción original del artículo 26 de la Ley N° 27584 preceptuaba
que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se planteaba como
pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Proce-
sal Civil. Esta disposición era por completo incorrecta(1636). Para empezar,
porque existe norma sustantiva que regula la responsabilidad patrimonial
de la Administración Pública que es el artículo 238 de la Ley N° 27444, el
mismo que fuera modificado por el Decreto Legislativo Nº 1029; siendo
evidente la pertinencia de esta regulación administrativa, dada la particu-
lar naturaleza de dicha responsabilidad patrimonial.
Por regla general, la Administración Pública actúa en beneficio de los
administrados. Sin embargo, es posible que su actuación genere daños a
los particulares. Y, el hecho de que su funcionamiento obedezca, supues-
tamente, al bien común o al interés general no lo exime de la responsabili-
dad de reparar el daño causado. A la Administración se le permite entonces
originar el perjuicio, pero se le asigna la responsabilidad de repararlo(1637).
Un ejemplo muy interesante es la expropiación, perfectamente lícita pero
cuyo resarcimiento es obligatorio.
La perspectiva adjetiva o procesal

Pero, lo más importante, desde que la responsabilidad Patrimonial de la
Administración Pública existe –una vez emitida la célebre sentencia Blanco–
se tiene claro que la misma es de competencia de los jueces contencioso-
administrativos y no del juez especializado civil, razón por la cual la norma
procesal aplicable es la que regula el proceso contencioso-administrativo.
(1635) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”. En:
Gutiérrez, Walter (dir.). La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica, Tomo II, Lima, 2005,
pp. 662-663.
(1636) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 883 y ss,
Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 355.
804
El proceso civil no posee las condiciones requeridas para tramitar una pre-
tensión de esta naturaleza.
La sentencia Blanco permitió definir el derecho que debía aplicarse
en un problema de responsabilidad estatal en la prestación de un servicio
público(1638). Agnes Blanco fue una joven que sufrió un accidente produci-
do por una vagoneta que circulaba entre dos edificios en la ciudad de Bur-
deos. En primer lugar, se determinó que por ser la vagoneta un bien que
cumplía un servicio público debía someterse la controversia a la compe-
tencia administrativa.
En segundo término, y lo que es más importante, se determinó la direc-
ta responsabilidad del Estado en tanto Administración Pública en los daños
causados a la joven en mención. El Tribunal de Conflictos determinó que la
responsabilidad estatal no se rige por las normas del Código Civil sino por
las normas administrativas, lo cual en el caso de nuestra regulación queda
claro una vez revisado el artículo 238 de la Ley Nº 27444.
La reforma producida
Ahora bien, el Decreto Legislativo N° 1067 resuelve el problema, pero
a medias. Modifica el artículo 5 de la norma, incorporando como preten-
sión la indemnización por el daño causado con alguna actuación impug-
nable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se
plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones señaladas en dicho
artículo, vale decir, que el daño sea resultado de una actuación administra-
tiva impugnable.
Y decimos que esta es una solución a medias puesto que no resuel-
ve el problema en el caso de la pretensión indemnizatoria planteada como
pretensión principal, llegando al absurdo de asumir que dicha pretensión
se tramita a través del proceso civil. En este caso consideramos que debe-
mos recurrir al contencioso-administrativo también, así como a las normas
administrativas sustantivas aplicables, encontrándose esto último fuera de
toda discusión.
La pretensión indemnizatoria en vía principal, tramitada a través de pro-
ceso contencioso-administrativo, permite proteger el interés del administrado
(1638) VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1997, p. 229. Y es que
la concepción francesa a este nivel implicó la determinación de la responsabilidad adminis-
trativa sobre bases distintas a las del Derecho Civil, incorporando en dicha responsabilidad la
noción de servicio público en forma directa. ORTEGA, Luis. “La responsabilidad civil de la
Administración Pública”. En: Themis Segunda Época, N° 32. Themis, Lima, 1995, p. 18.
805
afectado sin que haya ocurrido una actuación administrativa determinada.

Pretender distinguir la vía procesal según si la pretensión es principal o ac-
cesoria obligaría al juez civil a emplear la norma administrativa para resol-
ver, lo cual es claramente inconsistente.
Asimismo, el proceso civil no está diseñado para discutir ninguna de
las pretensiones provenientes de las relaciones entre los administrados y
la autoridad administrativa; siendo más bien el proceso contencioso-ad-
ministrativo el que resulta pertinente para discutir si es que el comporta-
miento de la entidad administrativa ha vulnerado derechos o intereses de
los administrados(1639).
4.3. El agotamiento de la vía administrativa

El agotamiento de la vía administrativa se requiere de manera obligato-
ria para el inicio de proceso contencioso-administrativo, conforme lo seña-
lado por la norma materia de análisis(1640). Las excepciones establecidas en
el artículo 21 de la norma para el cumplimiento de este requisito son muy
limitadas, lo cual afecta el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de los administrados. La cuestión a dilucidar estriba en definir el
régimen apropiado respecto a la vía administrativa en nuestro ordenamiento.
La vía administrativa
Los recursos administrativos se basan en el derecho de contradicción
administrativa, para algunos un componente del derecho de petición, para
otros un componente del derecho al debido proceso en sede administrativa.
Y es que, conforme a lo señalado en el artículo 108 de la Ley de Procedi-
miento Administrativo General, frente a un acto administrativo que se su-
pone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrati-
vos que regula la ley(1641).
Para la doctrina administrativa tradicional, la posibilidad de la interpo-
sición de recursos administrativos es una garantía que se proporciona a los
(1639) Sobre el particular: MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta. La pretensión in-

demnizatoria en el proceso contencioso-administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2009, p. 67
y ss.
(1640) Texto Único Ordenado de la Ley de la Ley Nº 27584:
Artículo 20.- Agotamiento de la vía administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa confor-
me a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales.
(1641) Artículo 206, inciso 206.1 de la Ley N° 27444.
806
administrados a fin de cautelar adecuadamente su derecho de petición ad-

ministrativa. Ellos operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la
Administración o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya
resuelto de manera distinta a lo solicitado por el particular.
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que la instancia plural, tan
necesaria en el ámbito judicial, no resulta ser en realidad una garantía a ni-
vel del procedimiento administrativo, máxime si existen autoridades admi-
nistrativas que no se encuentran sometidas a relaciones de jerarquía, sino
tan solo a relaciones de tutela o de simple colaboración o coordinación.
La pluralidad de instancias no se considera, ni debe considerarse, pro-
piamente como una garantía del debido proceso en sede administrativa(1642).
De hecho, y como veremos a continuación, debemos incluso discutir si el
procedimiento recursal, en tanto vía administrativa obligatoria, cumple con
las prescripciones propias del debido procedimiento administrativo.
¿Verdadera garantía para el administrado?

En primer lugar, la posibilidad de emplear los recursos administrati-
vos es una garantía de alcance limitado. Ello ocurre en particular porque
los recursos se interponen ante la propia administración y son resueltas por
la misma, razón por la cual el ente administrativo se convierte a la vez en
juez y parte(1643). Si bien es cierto existen mecanismos técnicos que preten-
den asegurar una decisión imparcial de la Administración dicha decisión no
resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se en-
cuentran sometidos, en la mayoría de los casos, a jerarquía funcional(1644).
Esto genera que en la mayoría de los casos el recurso administrativo no re-
sulte efectivamente una institución protectora de los derechos de los admi-
nistrados y que los recursos no se resuelvan a su favor, aun cuando dichos
administrados tengan la razón.
En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distin-
tos a la entidad que emitió el acto impugnado –como en el caso de los tri-
bunales administrativos– la situación no es muy distinta. Los tribunales ad-
ministrativos tienden a resolver de manera similar al de la autoridad cuya
decisión se discute. A ello debemos sumar el hecho de que la autoridad ad-
ministrativa se encuentra facultada a ejercer control difuso como resultado

(1644) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 601.
807
de cuestionables pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en particular

la sentencia Salazar Yarlenque, la cual ha generado precedente vinculante.
Por otro lado, la obligación de agotar la vía administrativa, cuando esta
se encuentra regulada, resulta ser una carga para el administrado, más que
un privilegio en su favor, máxime si se establece como un requisito para
acceder al contencioso administrativo(1645). Lejos de ser un derecho potes-
tativo, la facultad de contradicción debe ejecutarse obligatoriamente, ello
a diferencia de otras legislaciones(1646), en las cuales el particular puede op-
tar por ejercer la facultad de contradicción administrativa o no, que resulta
ser la posición de gran parte de la doctrina administrativa moderna. La ne-
cesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular,
en la práctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso conten-
cioso-administrativo(1647), máxime si, como lo hemos señalado, en la ma-
yoría de los casos los recursos no resuelven de manera definitiva la preten-
sión del particular.
Y es que existe en la concepción administrativa moderna la necesidad de
resolver la mayor cantidad de conflictos posibles en el ámbito administrati-
vo, a fin de que llegue al Poder Judicial la menor cantidad posible de ellos.
En el fondo, la tradición europeo continental del Derecho Administrativo
no confía de manera plausible en las facultades contraloras del Poder Judi-
cial(1648), por lo cual proscriben incluso las atribuciones de control de cons-
titucionalidad normativa –en especial el control difuso(1649)– propias de los
sistemas latinoamericanos, inspirados a su vez en el modelo estadounidense.
La desconfianza en el Poder Judicial a la que nos referimos, así como
la necesidad de establecer un control previo de la carga procesal, explican
también la proliferación de órganos y organismos administrativos que des-
empeñan funciones de heterocomposición, que explicita la llamada activi-
dad cuasijurisdiccional de la Administración Pública, en especial los tribuna-
les administrativos; que realizan procedimiento administrativos trilaterales.
(1646) Ejemplos interesantes los podemos encontrar en el Derecho Administrativo francés o italiano,
bastante más avanzados que el español –muy influido aun por principios monárquicos– o los
esquemas latinoamericanos. DIEZ SÁNCHEZ, Juan José. Ob. cit., p. 349.
(1647) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601.
(1648) Sobre el particular: FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El proceso de inconstitucionalidad.
Desarrollo, límites y retos”. En: Pensamiento Constitucional N° 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(1649) PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 46.
808
¿Es entonces una garantía para la Administración?

La existencia del procedimiento recursal se justifica adicionalmente en
la necesidad de la Administración de establecer la legalidad de sus propios
actos, una posibilidad de control interno(1650), que opera antes que dichos
actos lleguen al Poder Judicial. Permite, en tal sentido, uniformizar las de-
cisiones que toma la Administración, en especial ante la existencia de pre-
cedentes vinculantes.
En tal sentido, los recursos administrativos operan como un mecanis-
mo de replanteamiento adicional al de la revisión de oficio de oficio y se
configuran como una especie de privilegio relacionado directamente con
la autotutela administrativa(1651). Ello implica además que la autoridad que
conoce del recurso posee plena competencia sobre el tema recurrido, con
la única limitación derivada del principio de congruencia y la prohibición
de la reformatio in peius.
Además, y como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, los re-
cursos administrativos se configuran, en nuestra legislación, más como una
garantía a favor de la Administración que como una facultad a favor del ad-
ministrado, puesto que le permite efectuar una revisión de sus propios ac-
tos. Como resultado, el recurso administrativo es, para el administrado, una
carga para el acceso a la revisión jurisdiccional(1652).
Sin embargo, señala la doctrina, aun en estos supuestos la operativi-
dad de los recursos administrativos resulta ser muy limitada, puesto que
los órganos que resuelven los medios impugnatorios no gozan de verdade-
ra independencia funcional, lo que genera, como hemos indicado anterior-
mente, que en la mayoría de los casos las resoluciones se confirmen, aun
cuando vulneren el interés público; sin contar la gran cantidad de recursos
administrativos que no se resuelven en el plazo previsto y respecto de los
cuales es necesario aplicar el silencio administrativo, positivo o negativo
dependiendo del caso.
En algunos casos incluso se ha verificado un retroceso, como es el caso
de la resolución de conflictos en el proceso de selección en el ámbito de la
contratación administrativa, donde el grueso de dichos conflictos son re-
sueltos por el titular de la entidad y no por el Tribunal de Contrataciones,
por mandato del Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento. La Nueva
(1650) SANTA MARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601.

(1651) DE ASÍS ROIG, Agustín. “Los recursos administrativos de reposición y alzada”. En. Docu-
mentación Administrativa N° 254-255. Ministerio para la Administraciones Públicas. Instituto
Nacional de Administración Pública, Madrid, 1999, p. 267.
(1652) Ibídem, pp. 270-271.
809
Ley de Contrataciones pretende corregir esto, pero aún existe un margen

de resolución de recursos de apelación en manos del titular de la entidad.
Mayores y mejores excepciones al agotamiento de la vía adminis-

trativa
No obstante todo lo antes señalado, pretender que la vía administrativa
sea por completo facultativa en el Perú es en verdad utópico. La vía admi-
nistrativa obligatoria tiene sentido en supuestos en los cuales la Adminis-
tración Pública posee mayores elementos de juicios que el Poder Judicial
para resolver determinadas controversias. Caso contrario la carga procesal
resultaría inmanejable, no solo para el Poder Judicial sino también para el
Ministerio Público.
En consecuencia, es necesario evaluar el rol de los tribunales adminis-
trativos en la resolución de controversias, no solo entre la Administración
Pública y los administrados (como el caso del Tribunal Fiscal o del Tri-
bunal de Contrataciones) sino también entre administrados entre sí, como
ocurre con el Tribunal del Indecopi e incluso con los tribunales de los or-
ganismos reguladores. Ello, para determinar si es que estos efectivamen-
te permiten resolver los conflictos de manera definitiva o si más bien los
incrementan.
Pero, por otro lado, es necesario establecer mayores excepciones al
agotamiento de la vía administrativa, de manera similar a las excepciones
consignadas en el Código Procesal Constitucional. El hecho de que el pro-
ceso de amparo admita dichas excepciones le otorga ventajas que el proce-
so contencioso administrativo no tiene, lo cual es de especial importancia
para efectos del principio de residualidad o subsidiaridad de los procesos
constitucionales al cual nos hemos referido anteriormente.
El Código Procesal Constitucional, en su artículo 46, establece un con-
junto de excepciones al agotamiento de la vía previa. En primer lugar, que
una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida. En estos casos se cum-
pliría con la aplicación del principio de ejecutoriedad del acto administra-
tivo(1653), con lo cual la ejecución del acto administrativo no se interrumpe
(1653) Ley N° 27444:

Artículo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en con-
trario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.
810
con la presentación del recurso ni con la demanda contencioso-administra-

tiva(1654), con lo cual esta causal no sería pertinente.
Sin embargo, como bien se sabe, el procedimiento de ejecución coac-
tiva se suspende con los recursos pertinentes o con la demanda contencio-
so-administrativa por mandato de la norma sobre la materia, con lo cual el
principio de ejecutoriedad del acto administrativo en la actualidad se en-
cuentra muy discutido(1655).
Asimismo, el Código Procesal Constitucional establece como excep-
ción al agotamiento de la vía previa el que la agresión pudiera convertirse
en irreparable; la misma que es enteramente pertinente en el proceso con-
tencioso administrativo dada la subsidiaridad del proceso de amparo. Si el
particular tuviese que esperar el agotamiento de la vía su interés podría ver-
se seriamente perjudicado. La norma no se pronuncia sobre ello, lo cual es
evidentemente una omisión. Si bien en materia pensionaria se ha incorpo-
rado una tímida constatación de esta causal, ello no resulta ser suficiente,
puestos que existen otras situaciones en las cuales la tramitación del pro-
cedimiento en todas sus instancias podría generar un grave daño a los in-
tereses del administrado.
Además, el Código establece que constituye una excepción al agota-
miento de la vía previa que la misma no se encuentre regulada. En este caso,
es evidente que dicha vía no existe, siendo de aplicación el principio de fa-
vorecimiento del proceso, consignado en el artículo 2 de la Ley, por el cual
el juez no podrá rechazar de manera liminar la demanda en aquellos casos
en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre res-
pecto del agotamiento de la vía previa, configurándose como un verdadero
in dubio pro actione. Similar situación se presenta si la vía previa ha sido
iniciada innecesariamente por el afectado, hecho que no debería perjudicar
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Finalmente, el Código Procesal Constitucional establece como excepción
al agotamiento de la vía administrativa que esta no se resuelva en los plazos
fijados para su resolución. Aquí nos encontramos ante supuestos en los cua-
les resulta de aplicación el silencio administrativo –sea positivo o negativo–,
(1654) Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584:

Artículo 25.- Efecto de la Admisión de la demanda
La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo
que el juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario.
(1655) GUEVARA COTRINA, Danilo. “El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional
respecto al procedimiento de ejecución coactiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 150.
811
pudiendo el administrado incluso presentar la demanda contencioso-admi-

nistrativa por omisión, dada la inactividad formal de la Administración.
4.4. Actuación probatoria

La redacción original del artículo 27 de la ley N° 27584 preceptuaba
que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la pro-
banza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial. Esta disposi-
ción limitaba ampliamente la posibilidad de que el administrado pueda sus-
tentar apropiadamente su pretensión, lo cual fue señalado por la doctrina de
manera amplia ni bien fuera promulgada la norma.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1067 modificó esta disposi-
ción, de tal manera que el artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27584 preceptúa hoy en día que la actividad probatoria se restringe a
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se
produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conoci-
dos con posterioridad al inicio del proceso. La norma señala, además, que
en cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos me-
dios probatorios.
Asimismo, en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, po-
drán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los me-
dios probatorios pertinentes, lo cual es consistente con la incorporación de
dicha pretensión como pretensión accesoria, estableciéndose una amplia li-
bertad probatoria, que no existe en la probanza de la pretensión principal.
La redacción de la norma sin embargo sigue limitando el derecho a pro-
bar del demandante. El ejercicio de actividad probatoria del administrado
debe ser libre, sin más limitaciones que la pertinencia y la licitud del me-
dio probatorio ofrecido(1656), libertad que es consistente con el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva(1657).
No existe razón alguna para impedir el ofrecimiento de medios pro-
batorios referidos a hechos que no han sido recogidos en el procedi-
miento, pero que son pertinentes para efectos de satisfacer la preten-
sión del administrado; en la lógica de la plena jurisdicción del proceso
(1656) Sobre el particular: AMPUERO GODO, Saúl. “La justicia contencioso-administrativa en

combo. Un replanteo del proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones
a propósito del Decreto Legislativo Nº 1067”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 177. Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 106.
(1657) DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-
administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Lima, 2007, p. 131.
812
contencioso-administrativo(1658). El Derecho Procesal, en general, debe re-

ducir los costos en que los intervinientes en el proceso incurren para poder
generar la decisión, sean las partes o el juez. Las limitaciones que el proce-
so contencioso-administrativo muestra en materia probatoria incrementan
dichos costos, complicando el resultado.
La carga de la prueba
En el ámbito administrativo es evidente que la Administración Pública
en general se encuentra en mejor aptitud para probar y ello se ha entendido
en el contexto del proceso contencioso-administrativo(1659). En el derecho
procesal tradicional se entendía como una regla general que quien afirma-
ba un hecho era quien se encontraba en la obligación de probarlo, salvo de-
terminadas excepciones establecidas por la ley.
Sin embargo, esta concepción está cambiando radicalmente. De hecho,
la supuesta regla general del derecho procesal muestra tantas excepciones,
que la doctrina está empezando a dudar que realmente constituya una re-
gla, siendo reemplazada más bien por un principio más completo, que es
la que asigna la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor aptitud
para probar.
Este principio es el que justifica las variadas situaciones en las cuales
la carga de la prueba se asigna a quien contestaría la demanda, como por
ejemplo en el caso de la prueba del pago(1660) donde la misma correspon-
de al demandado, o la responsabilidad civil extracontractual subjetiva(1661)
donde el afectado no requiere probar la existencia de dolo o culpa, ambos
en el ámbito del derecho civil; o de la prueba del despido injustificado en
(1658) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La reforma legal del régimen sobre el proceso
contencioso-administrativo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 179. Gaceta Jurídica, Lima,
octubre de 2008, pp. 102-103.
(1659) Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584:
Artículo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos
que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas
correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en
mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
Artículo 1229.- Prueba del pago
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
813
el ámbito laboral, en donde la justificación de despido corresponde al em-

pleador(1662), situación en la cual la doctrina laboral sigue creyendo que nos
encontramos ante una “inversión de la carga de la prueba” destinada a pro-
teger al trabajador(1663).
En este orden de ideas, el artículo 33 del Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27584 se entiende a la perfección sin su primer párrafo, puesto que el
segundo es el que contiene el principio que estamos describiendo. La carga
de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino más bien aquel
que se encuentra en mejor capacidad para probar el mismo(1664), principio que
algunos denominan también “carga de la prueba dinámica”. En el contencio-
so-administrativo ello queda claro en el caso de procedimientos administrati-
vos sancionadores o en el caso en el cual se establezcan medidas correctivas.
La asignación de la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor
capacidad para probar es eminentemente más eficiente, puesto que permi-
te al juez llegar a la conclusión más viable, e impide la llamada prueba dia-
bólica, que implica la probanza de hechos negativos. El costo de la toma
de decisión por parte del juez es eminentemente menor.
4.5. Condena de costas y costos

La norma materia de análisis preceptúa que no existe condena de cos-
tas y costos en el proceso contencioso-administrativo. No queda clara la ra-
zón que justifica esta disposición legal tan discutible. La condena de costas
y costos en el proceso judicial en general tiene por evidente finalidad resar-
cir a la parte ganadora por el gasto en el que tuvo que incurrir como resul-
tado del proceso judicial en el cual tuvo que participar.
No debería existir razón alguna por la cual en el proceso contencio-
so-administrativo no debamos razonar de la misma manera(1665). Ello por-
que en general es la Administración Pública la que obliga al administrado a
(1662) Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe
probarlos.
(1663) PASCO LIZÁRRAGA, Mario. “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley
Procesal del Trabajo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 194. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010,
pp. 16-17.
(1664) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar. Ara Editores, Lima, 2001,
p. 275 y ss. También: BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción. La prueba en el procedimiento
administrativo. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 186 y ss.
(1665) Ya desde hace mucho la doctrina comparada ha tenido claro este principio. GONZÁLEZ
PÉREZ, Jesús. “La costas en lo contencioso-administrativo”. En: Revista de Administración
Pública N° 9. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1952, p. 105 y ss.
814
tramitar el proceso, no obstante tener la razón respecto a la pretensión so-

licitada. El hecho de que nos encontremos ante una entidad administrativa
no justifica que la misma no deba resarcir el gasto generado.
El presupuesto público
Uno de los argumentos que se esgrimen se encuentra referido al presu-
puesto público. Este argumento es falaz por dos razones. La primera, que
el presupuesto público puede admitir fácilmente el pago de los gastos en
los que puede haber incurrido el demandante, máxime si es responsabili-
dad de la entidad administrativa el inicio del proceso, el mismo que pudo
haberse evitado, dado que existe una vulneración a los derechos e intere-
ses de los administrados, caso contrario la demanda no se habría estimado.
Resulta evidente que establecer pago de costas y costos en contra de la
Administración Pública genera incentivos positivos para que la misma se
allane ante demandas contencioso administrativo que van a declararse fun-
dadas. De hecho, el segundo párrafo del artículo 17 de la norma estable-
ce que todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro
del término para contestar la demanda, deberá poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del
acto impugnado, recomendándole las acciones necesarias en caso de que
considere procedente la pretensión.
Ello además es evidente en los arbitrajes en los que participa el Es-
tado, donde los árbitros nos tienen ninguna limitación para condenar al
pago de costas y costos y en donde se está abandonando la costumbre
de distribuir los gastos del arbitraje. No existe razón alguna para permi-
tir condena de costas y costos en el arbitraje y no autorizarlo en el proceso
contencioso-administrativo.
Por otro lado, la Administración Pública no solo está compuesta por
entidades estatales. De hecho existen entes no estatales dentro de ella pero
que desempeñan función administrativa. En este caso no existe considera-
ción alguna respecto al presupuesto público que pueda tomarse en cuenta.
Es el caso de los colegios profesionales, por ejemplo(1666), los cuales no se
encuentran sustentados por el presupuesto público. En este supuesto es cla-
ro que carece de sentido limitar la condena de costas y costos en el caso de

Artículo 20.- Colegios Profesionales
Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público.
La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
815
un colegio profesional que haya sido demandado y que la demanda haya

sido declarada fundada.
5. LOS COSTOS GENERADOS POR EL CONTROL ELECTOR-

ESTADO
Un tema fundamental a tomar en cuenta para que sea posible el tras-
lado de ciertas decisiones políticas o administrativas al electorado es el de
determinar cuáles son los costos en los que incurriría, por un lado el Estado
(costos administrativos o de organización) y, por otro lado, los particulares
–costos de transacción–, teniendo en cuenta además que el costo del Esta-
do es finalmente asumido por los particulares a través del sistema tributario.
En consecuencia, es necesario señalar que los sistemas de participa-
ción del electorado en las decisiones públicas se justifican siempre y cuan-
do los costos resultantes de efectuar el correspondiente traslado sean me-
nores que los costos en que se incurriría si la decisión fuese tomada por la
autoridad política. El umbral que existe entre que decisiones políticas son
tomadas por el Estado y cuales se trasladan, o debieran trasladarse, al elec-
torado, se define entonces en términos de utilidad inmediata.
5.1. El Teorema de Coase

El Teorema de Coase vuelve a convertirse en una útil herramienta para
entender cómo definir el umbral que existe entre aquellas decisiones de la
autoridad de deben trasladarse al electorado y aquellas decisiones que debe
tomarse sin intervención de la ciudadanía. Por un lado, porque permite al le-
gislador discriminar entre hacer que el Estado asuma el costo social de sus
decisiones o crear las condiciones que permitan que este sea asumido por
los particulares –en este caso, el electorado– con el menor costo posible.
Por otro lado, sin embargo, el Teorema de Coase nos permite justifi-
car, desde el punto de vista del mercado político, la asignación de derechos
de participación y control mediante el uso de las propias normas constitu-
cionales y legales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado
para garantizar plenamente el ejercicio de las libertades públicas por par-
te del elector. Es decir, únicamente cuando los costos son muy elevados se
justifica la existencia de una solución legal que permita la eficiencia social.
Por ello, y como lo hemos señalado de manera reiterada, la intervención
estatal debe restringirse únicamente a la asignación de derechos a través de
la norma legal. En este orden de ideas, y considerando que el concepto de
costo social debe entenderse como el más amplio posible es necesario un
816
análisis cuidadoso a fin de determinar si el costo administrativo de tomar de-

cisiones políticas, comparado con los costos de transacción que tengan que
asumir los particulares justifica o no el traslado de las citadas decisiones.
Siguiendo con el mismo razonamiento, y de acuerdo al Teorema de Coa-
se, si los costos de transacción tienden a cero no interesa la solución legal
adoptada, pues siempre se llegará a la solución más eficiente. Por otro lado,
si los costos son altos, será necesario implementar una solución legal que
los conjure los mismos. Como indicáramos líneas arriba, la razón de ser de
la democracia representativa estriba en que el costo de que los particulares
tomen por sí mismos todas las decisiones políticas resulta prohibitivo, ra-
zón por la cual es necesario que una parte importante de estas decisiones
sean tomadas por sus representantes, elegidos para el efecto.
Cabe precisar que, desde el punto de vista constitucional, el costo so-
cial se encuentra cifrado también en conceptos como gobernabilidad, Esta-
do de Derecho, estabilidad política y otros más que podemos encontrar en
las constituciones de naciones democráticas. En consecuencia, el costo de
la toma de decisiones implica la necesidad de tomar en cuenta dichos con-
ceptos al momento de realizar la correspondiente evaluación.
Asimismo, los costos de ponerse de acuerdo impiden, en general, la ela-
boración de reglas de toma de decisiones distintas a las que se derivan del
voto directo, en las cuales la decisión se toma en forma inmediata puesto
que las alternativas de elección se encuentran predeterminadas. El voto di-
recto, sumado a la ausencia de debate, reduce plausiblemente los costos de
transacción en los que incurriría el electorado para tomar la decisión polí-
tica respectiva.
Por otro lado, no todas las decisiones políticas pueden trasladarse. En
un primer término, es poco probable que el Estado inicie algún proceso de
participación política por propia iniciativa, sino más bien a través del ac-
cionar del propio electorado mediante los mecanismos que la Ley estable-
ce. Ello, a menos que la propia Constitución obligue a la iniciación del pro-
ceso ante un supuesto determinado. Esto último reduciría los costos en los
que incurre el electorado al tomar la iniciativa para activar los mecanis-
mos establecidos.
En segundo término, las constituciones establecen ciertas limitacio-
nes para aquellos temas que pueden resultar siendo materia de decisión del
electorado. Ello, fundamentalmente por el temor a que la opinión pública
pueda ser manipulada de alguna forma por el propio Estado u otros entes
interesados en el resultado del proceso.
817
5.2. El problema de los costos administrativos

Los costos administrativos elevados pueden generar dificultades para
elaborar mecanismos adecuados de participación política. Los costos que
son asumidos el Estado consisten principalmente en el gasto realizado al or-
ganizar el proceso a través del cual se hace efectivo el mecanismo de parti-
cipación. En el caso, por ejemplo, de la iniciativa legislativa, no hay proble-
mas mayores puesto que quien realiza el proceso es el Parlamento, el cual
tramita el proyecto de ley ciudadano como cualquier otro proyecto someti-
do a su consideración por parte de cualquiera de los entes o personas legi-
timadas para presentarlo. Sin embargo, si nos referimos a los mecanismos
que requieren del voto directo de los ciudadanos, la organización es prácti-
camente la misma que la de un proceso electoral, con el consiguiente gas-
to en términos presupuestarios.
Por otro lado, el tema de los costos administrativos adquiere especial
relevancia cuando notamos que el Estado es financiado principalmente a
través del sistema impositivo, el mismo que se encuentra dirigido hacia la
sociedad en su conjunto. En la práctica, el propio electorado solventa los
mecanismos de participación a través de la canalización que realiza el Es-
tado de los recursos que recibe. Esto se convierte en un límite plausible,
máxime si nos encontramos en un contexto de sufragio obligatorio, confor-
me a la norma constitucional.
Finalmente, el análisis a fin de determinar la conveniencia del traslado
de decisiones políticas es implica conceptos de diversa naturaleza, en tér-
minos de costo y beneficio, en los cuales debe tomarse en cuenta factores
que serían distintos entre los mismos. Inicialmente, y por lo menos en el ni-
vel de costos administrativos, pareciera que el análisis involucra comparar
conceptos políticos con conceptos meramente patrimoniales.
En cierta medida, la Teoría de la Elección Pública nos muestra que en la
realidad se va a dar la necesidad de la comparación antes citada. En suma,
las decisiones que se toma debe maximizar la utilidad del resultado, con el
menor costo social posible, en el sentido más amplio del término.
6. CONCLUSIONES
Como resultado del análisis precedente, debemos concluir que el aná-
lisis económico es consistente con la existencia de los mecanismos de con-
trol estatal por parte de los particulares. Como resultado de ello, se conclu-
ye que no basta el principio de separación de poderes (o el de control entre
órganos del Estado) para asegurar la libertad política.
818
Deberá ser posible, en determinadas circunstancias y bajo ciertas con-

diciones, trasladar las decisiones políticas o el control de estas al electora-
do. Para ello se han establecido mecanismos de participación política, me-
canismos de modificación de la estructura del gobierno a través del traslado
de disputas del Estado al electorado y mecanismos de control de actos del
Estado y la Administración Pública.
Sin embargo, el límite de los traslados anteriormente citados deberá
estar determinado, en primer lugar, por los costos de transacción que debe
asumir el electorado a fin de tomar la decisión política determinada. Asi-
mismo debemos tener en cuenta los costos administrativos que puedan ge-
nerar los mecanismos puestos en práctica constitucionalmente, teniendo en
cuenta el hecho que los costos son asumidos por el propio electorado a tra-
vés del sistema impositivo.
819
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Índice general
INTRODUCCIÓN
1. Generalidades. El postulado de eficiencia........................................... 5

2. Los costos de transacción. El Teorema de Coase................................ 7
3. La ley de la oferta y la ley de la demanda........................................... 8
4. Equilibrio en el mercado..................................................................... 11
5. Las reglas de juego y su importancia en el Derecho Constitucional..... 12
6. Sobre la finalidad del presente trabajo................................................ 13
CAPÍTULO I
LA CONSTITUCIÓN: REGULACIÓN EFICIENTE
DEL PODER POLÍTICO
1. Introducción........................................................................................ 19
1.1. Las reglas de juego.................................................................... 21
2. La Constitución como fuente de Derecho........................................... 22
3. Función articuladora de la Constitución............................................. 23
4. Interpretación constitucional e interpretación conforme a la Constitu-
ción...................................................................................................... 25
4.1. El problema de la previsión de consecuencias.......................... 26
4.2. Interpretación conforme a la Constitución................................ 27
5. El poder constituyente......................................................................... 28
6. La supremacía constitucional y el control de constitucionalidad.......... 29
6.1. La reforma constitucional.......................................................... 30
6.2. El control de constitucionalidad................................................ 36
6.3. El proceso de inconstitucionalidad............................................ 45
6.4. El proceso de acción popular..................................................... 52
6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremacía de la Constitu-
ción............................................................................................ 58
855
6.6. El régimen de excepción........................................................... 59

7. Tipología de las Constituciones.......................................................... 61
7.1. La clasificación ontológica de las Constituciones..................... 61
CAPÍTULO II
LA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA
1. Introducción........................................................................................ 65
1.1. El axioma del “hombre económico” y el axioma del “hombre
político”..................................................................................... 65
1.2. El sustento de la democracia..................................................... 67
1.3. El papel del Derecho Constitucional......................................... 68
2. La justificación económica de la democracia...................................... 70
2.1. Costos de organización.............................................................. 71
2.2. La justificación económica de la democracia representativa.... 75
2.3. La justificación desde el punto de vista del comportamiento
racional...................................................................................... 77
2.4. La inconsistencia de las dictaduras............................................ 79
2.5. La ineficiencia de las dictaduras................................................ 80
2.6. Democracia y crecimiento económico...................................... 84
2.7. La intervención del Estado en el manejo y asignación de recur-
sos frente a la corrupción estatal............................................... 85
3. A modo de conclusión......................................................................... 87
CA PÍTULO III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. Introducción........................................................................................ 91
1.1. Situaciones activas de los particulares...................................... 91
1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales..... 93
2. Origen del principio............................................................................ 93
2.1. El contractualismo..................................................................... 94
2.2. El imperativo kantiano.............................................................. 95
2.3. El individualismo liberal........................................................... 97
2.4. La teoría de las titularidades...................................................... 98
3. Naturaleza del principio materia de análisis....................................... 101
3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos
fundamentales............................................................................ 102
856
3.2. ¿Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbo-

zada en el presente capítulo?..................................................... 109
4. La consagración constitucional del principio de preferencia por los
derechos fundamentales...................................................................... 120
4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la
Constitución............................................................................... 122
5. Conclusiones....................................................................................... 127
CA PÍTULO IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIÓN A UN ANÁLISIS FUNCIONAL
1. Introducción........................................................................................ 131
1.1. Atributos de los derechos fundamentales.................................. 131
1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales...................... 132
2. Límites a los derechos fundamentales................................................. 134
2.1. El Estado Social y sus problemas.............................................. 134
2.2. Lo señalado por el Tribunal Constitucional............................... 135
2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow................................. 136
2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son............................ 137
2.5. La limitación de derechos fundamentales por parte de la Admi-
nistración Pública...................................................................... 145
2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio público. El
caso de los bienes que constituyen patrimonio cultural............ 149
2.7. El acceso a la información pública............................................ 162
2.8. Secreto de las comunicaciones.................................................. 166
3. El caso del desplazamiento de los derechos fundamentales............... 167
3.1. El derecho a la vida y cuándo el mismo puede ser desplazado.
La eutanasia. El aborto.............................................................. 168
3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación...... 173
3.3. El caso de las libertades informativas....................................... 177
3.4. El caso de la libertad de conciencia........................................... 181
4. ¿Son infinitos los derechos fundamentales?........................................ 182
4.1. Los derechos no enumerados..................................................... 184
4.2. La perspectiva funcional............................................................ 185
4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento
de los particulares...................................................................... 187
4.4. El caso del derecho al agua potable........................................... 187
5. Derechos sociales y sus problemas. El caso de la seguridad social....... 192
857
CAP ÍTULO V
UN ANÁLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Generalidades...................................................................................... 201
2. El proceso de amparo.......................................................................... 203
3. El proceso de hábeas corpus............................................................... 204
3.1. Las modalidades de hábeas corpus............................................ 205
4. El hábeas data...................................................................................... 208
4.1. El derecho a la protección de datos personales......................... 209
4.2. Tipos de hábeas data.................................................................. 211
5. El proceso de cumplimiento................................................................ 214
5.1. Los parámetros aplicables al proceso de cumplimiento............ 215
6. El principio de subsidiaridad y sus dificultades.................................. 217
6.1. Una importante distinción......................................................... 217
6.2. Su aplicación en materia pensionaria........................................ 219
6.3. La carga procesal....................................................................... 220
7. Las dificultades de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales..................................................................................................... 221
CA PÍTULO VI
EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
1. Introducción........................................................................................ 225
2. El derecho a la educación y su contenido........................................... 227
2.1. La sentencia del caso Ormeño Cabrera..................................... 227
2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales.................... 229
2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias. 230
2.4. El acceso a la educación en sentido estricto.............................. 231
2.5. Calidad de la educación............................................................. 232
2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feli-
ciano Contreras.......................................................................... 233
2.7. La aclaración del Tribunal y el acceso a la educación............... 234
3. La educación básica como servicio público y la necesidad de asegu-
rar su calidad....................................................................................... 234
3.1. La necesidad de privatizar la educación pública....................... 235
3.2. La necesidad de la inversión estatal.......................................... 236
3.3. El problema de la educación universitaria................................. 238
4. A manera de conclusión...................................................................... 241
858
CA PÍTULO VII
LA UTILIZACIÓN DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA
1. Introducción........................................................................................ 245
2. Análisis jurisprudencial....................................................................... 246
3. Los derechos laborales como derechos fundamentales....................... 247
3.1. La naturaleza de los derechos laborales.................................... 247
3.2. La consistencia económica de los derechos laborales. En espe-
cial la estabilidad laboral........................................................... 250
3.3. Protección de los derechos laborales por vía constitucional.
El ejemplo de la doctrina comparada........................................ 251
4. El uso de la acción de amparo como mecanismo de protección de
derechos laborales y sus limitaciones en el ámbito peruano............... 252
4.1. Uso del proceso de amparo para la protección de la estabilidad
laboral y el derecho al trabajo................................................... 252
4.2. Las sentencias emitidas contra Telefónica del Perú.................. 254
4.3. Existencia de la vía ordinaria idónea. La vía ordinaria laboral. 257
4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la
protección de derechos laborales. En especial, el caso de la
estabilidad laboral...................................................................... 258
4.5. El debido proceso formal........................................................... 260
4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo............................ 262
5. El estado actual de la jurisprudencia y de la protección de los dere-
chos laborales en el Perú..................................................................... 263
5.1. La residualidad del proceso de amparo..................................... 263
5.2. El interesante caso del régimen laboral público........................ 265
5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular.
La estabilidad laboral de los servidores públicos...................... 266
5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errónea
perspectiva jurisprudencial........................................................ 268
5.5. La pertinencia de este régimen. Lo señalado por el Poder Judicial. 268
5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional........................... 269
5.7. La Ley del Servicio Civil.......................................................... 271
5.8. Lo señalado por el Tribunal Constitucional en este punto........ 272
5.9. La relación entre la protección constitucional a los derechos
laborales y el desempleo............................................................ 274
5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra..................................... 274
5.11. La rigidez del mercado laboral................................................... 277
6. Conclusiones....................................................................................... 279
859
CA PÍTULO VIII
ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS A FAVOR
DE LA INSTAURACIÓN DEL VOTO VOLUNTARIO
1. Introducción........................................................................................ 285
2. La consistencia con el sistema democrático y el Estado de Derecho.
Los derechos que son a la vez deberes jurídicos................................. 286
2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes
jurídicos y el principio de preferencia por los derechos funda-
mentales..................................................................................... 286
2.2. ¿Existen derechos jurídicamente obligatorios?......................... 288
3. La naturaleza facultativa del derecho al voto y la justificación de la
abstención............................................................................................ 290
3.1. Los costos de transacción y la democracia representativa........... 290
3.2. ¿Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar
esta representación?................................................................... 292
3.3. La justificación de la abstención................................................ 292
4. La viabilidad jurídica de la implementación del voto obligatorio a
través de la imposición de sanciones.................................................. 294
4.1. Limitación a los derechos fundamentales.................................. 295
4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados
por la muerte civil...................................................................... 296
4.3. Razonabilidad............................................................................ 297
4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma.......... 298
4.5. El criterio de necesidad............................................................. 298
4.6. El criterio de ponderación......................................................... 298
5. El Derecho comparado........................................................................ 299
5.1. En América Latina..................................................................... 300
6. Conclusiones....................................................................................... 301
C APÍTULO IX
L OS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL
1. Introducción........................................................................................ 305
2. Los objetivos de la participación política directa................................ 307
2.1. El principio de participación administrativa.............................. 309
3. La iniciativa legislativa....................................................................... 310
3.1. Limitaciones del mecanismo..................................................... 311
4. La consulta popular............................................................................. 312
4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza. 313
4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitución y
las leyes.................................................................................. 313
860
4.3. El caso Fonavi........................................................................... 315

4.4. Limitaciones de índole fáctica que afectan al referéndum.......... 316
5. La revocatoria de autoridades............................................................. 317
5.1. Limitaciones del mecanismo materia de análisis...................... 318
5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria...................................... 320
5.3. Remoción de autoridades.......................................................... 321
6. Rendición de cuentas........................................................................... 322
6.1. Responsabilidad y respondabilidad........................................... 323
6.2. La respondabilidad como mecanismo de control...................... 324
7. La democracia interna en las organizaciones políticas....................... 325
7.1. La perspectiva comparada......................................................... 327
7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los
partidos políticos....................................................................... 328
7.3. Consideraciones prácticas......................................................... 329
7.4. El mecanismo de elección......................................................... 330
7.5. El órgano electoral..................................................................... 331
7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.............. 331
7.7. Elección de candidatos.............................................................. 332
7.8. Los mecanismos de elección..................................................... 333
7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial............................. 334
7.10. La cuota de género y el problema del mandato de posición...... 335
7.11. La cuota de género como acción afirmativa............................... 335
7.12. La cuota y la democracia interna............................................... 336
8. El sustento racional de la aparición de los mecanismos de participa-
ción política......................................................................................... 337
8.1. El incentivo político.................................................................. 339
9. El problema de la titularidad............................................................... 341
9.1. La caracterización como derechos fundamentales de los meca-
nismos de participación política................................................ 341
9.2. La definición de los titulares de los derechos............................ 343
9.3. La determinación de la regla de titularidad............................... 343
10. Conclusiones....................................................................................... 345
C APÍTULO X
UNA INTRODUCCIÓN A LAS JUSTIFICACIONES
ECONÓMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
1. Introducción........................................................................................ 349
2. Derechos fundamentales y costos de transacción............................... 350
2.1. Teorema de Coase...................................................................... 350
2.2. Derechos fundamentales, eficiencia económica y Derecho
ambiental................................................................................... 351
861
2.3. La asignación del derecho......................................................... 352

3. Externalidades y Derecho ambiental................................................... 353
3.1. Responsabilidad por daño ambiental......................................... 354
4. ¿Cuál es el nivel adecuado de protección?.......................................... 355
4.1. La tutela posterior...................................................................... 356
4.2. El uso de mecanismos de mercado............................................ 358
5. La regulación de los recursos naturales.............................................. 359
5.1. La concesión de recursos naturales y otros títulos habilitantes. 361
5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburíferos................. 362
6. Conclusiones....................................................................................... 364
C APÍTULO XI
U N ANÁLISIS FUNCIONAL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993
1. Introducción........................................................................................ 367
2. El tema de las reglas de juego............................................................. 368
3. El problema de la economía social de mercado.................................. 370
3.1. La utilidad del término en cuestión........................................... 371
3.2. Las áreas de actuación del Estado............................................. 372
3.3. La crisis del Estado de Bienestar............................................... 375
4. La libertad de empresa........................................................................ 376
4.1. Concepto.................................................................................... 377
4.2. Razón de ser de la libertad de empresa..................................... 378
4.3. Contenido.................................................................................. 379
4.4. Los límites a las libertades empresariales................................. 380
4.5. El caso de la Calle de las Pizzas................................................ 382
4.6. El caso del cabotaje................................................................... 383
4.7. En general, la regulación económica y la libertad de empresa.... 386
4.8. Los monopolios naturales.......................................................... 387
4.9. El exceso de competencia y la regulación de los servicios
públicos...................................................................................... 389
4.10. La existencia de sobreganancias................................................ 390
4.11. Las dificultades de la regulación económica............................. 391
4.12. La captura del regulador............................................................ 391
4.13. La alternativa existente.............................................................. 392
5. Pluralismo y subsidiaridad empresarial.............................................. 392
5.1. El Principio de subsidiaridad..................................................... 393
5.2. ¿Existe algún mecanismo de control?....................................... 394
5.3. ¿Por qué debe limitarse la existencia de empresas públicas?.... 395
5.4. Privatización de empresas públicas........................................... 398
6. Libre competencia............................................................................... 400
862
6.1.
El Derecho de la competencia................................................... 400
6.2.
Represión de las prácticas anticompetitivas.............................. 401
6.3.
Las prácticas colusorias............................................................. 402
6.4.
Prácticas abusivas...................................................................... 403
6.5.
Represión de la competencia desleal......................................... 404
6.6.
Libertad de expresión empresarial............................................. 405
6.7.
Los límites................................................................................. 406
6.8.
La protección a la libertad de expresión en el ámbito de los
medios de comunicación........................................................... 406
7. Las libertades contractuales................................................................ 407
7.1. El problema de la modificación de contratos por parte del Estado. 408
7.2. Los contratos-ley....................................................................... 409
8. Inversión y comercio........................................................................... 409
8.1. Igualdad jurídica........................................................................ 410
8.2. Discriminación y medidas temporales. El caso de las bonifica-
ciones en la contratación administrativa.................................... 411
8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada.............................. 412
8.4. La transitoriedad de la medida.................................................. 414
8.5. La referencia expresa al artículo 63 de la Constitución............ 414
8.6. Libertad de producción y comercio........................................... 414
8.7. El tratamiento de la contratación con empresas extranjeras...... 415
9. Libre tenencia y disposición de moneda extranjera............................ 416
10. Defensa de consumidores y usuarios.................................................. 417
10.1. La información asimétrica......................................................... 418
10.2. El problema del servicio universal............................................ 421
10.3. El concepto de servicio público................................................. 422
10.4. La necesidad de la regulación.................................................... 424
CA PÍTULO XII
1. Introducción........................................................................................ 429
1.1. Los sistemas financieros............................................................ 430
2. Las disposiciones en materia presupuestal.......................................... 432
2.1. Equilibrio presupuestal.............................................................. 433
2.2. Controles tributarios.................................................................. 434
2.3. Deuda pública............................................................................ 435
2.4. La dinámica operativa de la aprobación del presupuesto.......... 436
2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto......................................... 438
2.6. Presupuesto por resultados........................................................ 440
3. El Sistema Nacional de Tesorería........................................................ 441
4. El Sistema Nacional de Contabilidad.................................................. 443
863
5. El Sistema Nacional de Endeudamiento............................................. 445

6. Importancia del control financiero...................................................... 448
CA PÍTULO XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES
1. Introducción........................................................................................ 453
1.1. Los tres poderes del Estado....................................................... 454
1.2. Poder Ejecutivo......................................................................... 454
1.3. Los ministros............................................................................. 455
1.4. Estructura general de los ministerios......................................... 456
1.5. Los organismos públicos........................................................... 457
1.6. Programas y proyectos.............................................................. 458
1.7. El Poder Legislativo.................................................................. 458
1.8. Las funciones del Parlamento.................................................... 459
1.9. Los parlamentarios.................................................................... 462
1.10. El Poder Judicial........................................................................ 463
1.11. Las tres funciones y la función administrativa.......................... 464
1.12. El punto de vista orgánico o estructural.................................... 466
1.13. El punto de vista material o sustancial...................................... 467
1.14. Características diferenciales de la función administrativa desde
el punto de vista funcional......................................................... 468
1.15. El ámbito de la función administrativa...................................... 469
1.16. El principio de legalidad............................................................ 469
1.17. El control administrativo........................................................... 470
2. El razonamiento de John Locke.......................................................... 470
2.1. El pacto social............................................................................ 471
2.2. La división entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo................ 472
2.3. El Poder Legislativo como máximo poder................................ 472
2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado............................... 474
2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo................................. 475
2.6. Los límites del Poder Legislativo.............................................. 476
3. El aporte de Montesquieu.................................................................... 477
3.1. El Poder Legislativo.................................................................. 478
3.2. El Poder Ejecutivo..................................................................... 479
3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro.............................. 480
4. El liberalismo político en ambos autores............................................ 482
5. Las concepciones modernas respecto al principio de separación o
división de poderes.............................................................................. 484
5.1. Separación de funciones............................................................ 485
864
5.2. La eficiencia del Estado............................................................. 486

5.3. La actividad organizativa.......................................................... 487
6. La separación de poderes en el ámbito electoral................................. 489
6.1. El sistema electoral.................................................................... 490
6.2. La separación funcional............................................................. 491
7. Conclusiones....................................................................................... 493
CAPÍTULO XIV
¿ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO UN RÉGIMEN
DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?
1. Introducción........................................................................................ 497
1.1. Características............................................................................ 497
1.2. Clasificación.............................................................................. 499
1.3. El criterio de eficiencia.............................................................. 500
2. Los partidos políticos.......................................................................... 501
2.1. Bipartidismo versus multipartidismo........................................ 501
2.2. La disciplina partidaria.............................................................. 510
2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayori-
tario............................................................................................ 512
3. Teoría de las legitimidades parciales................................................... 518
3.1. Regímenes de Gabinete............................................................. 518
3.2. Los regímenes de asamblea....................................................... 523
4. Los mecanismos de corrección del parlamentarismo o régimen parla-
mentario............................................................................................... 526
4.1. Los requerimientos mínimos del funcionamiento del régimen
parlamentario............................................................................. 527
4.2. El caso italiano.......................................................................... 528
4.2. La racionalización de los mecanismos de control político directo. 531
4.3. El voto de investidura................................................................ 531
4.4. El voto de censura constructivo................................................. 533
4.5. La atribución de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado. 536
4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo......................... 537
5. Conclusiones....................................................................................... 540
CAPÍTULO XV
¿ES EL PRESIDENCIALISMO UN RÉGIMEN DE GOBIERNO
1. La acumulación de poder.................................................................... 547
1.2. El punto de vista racional.......................................................... 549
2. La rigidez del régimen presidencial.................................................... 552
865
2.1. El caso norteamericano.............................................................. 554

2.2. Los sistemas latinoamericanos.................................................. 555
2.3. La vacancia de la presidencia.................................................... 556
2.4. La disolución parlamentaria...................................................... 557
2.5. Las crisis de representatividad................................................... 558
3. La legitimidad dual............................................................................. 560
3.1. Análisis funcional de la legitimidad dual.................................. 562
4. The winner takes it all......................................................................... 563
4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo...................... 564
4.2. El equilibrio Nash...................................................................... 565
4.3. El juego presidencial................................................................. 566
4.4. La competencia política............................................................. 567
4.5. Las paradojas del voto............................................................... 568
5. El problema de la elección presidencial.............................................. 570
5.1. Mecanismos de elección............................................................ 570
5.2. La reelección presidencial......................................................... 571
6. Esbozando algunos mecanismos correctivos...................................... 575
6.1. Entregar la responsabilidad de la dirección de la Política Gene-
ral de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete..................... 576
6.2. El control político directo.......................................................... 583
6.3. La inclusión de la disolución parlamentaria.............................. 586
6.4. El caso de la renovación parcial del Parlamento....................... 588
6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas............ 589
7. Gobiernos unificados y gobiernos divididos....................................... 592
8. Las limitaciones a los modelos descritos............................................ 594
9. A modo de corolario............................................................................ 595
CAPÍTULO XVI
LOS REGÍMENES POLÍTICOS MIXTOS Y SUS DIFICULTADES.
1. Introducción........................................................................................ 599
2. El caso francés..................................................................................... 602
2.1. El asambleísmo francés............................................................. 604
2.2. La Constitución de la Quinta República Francesa.................... 606
3. El caso de los demás regímenes semipresidenciales........................... 609
3.1. La República de Weimar........................................................... 610
3.2. El caso de Finlandia................................................................... 611
3.3. El caso de Portugal.................................................................... 612
3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo... 613
3.5. Los semipresidencialismos aparentes........................................ 615
4. La funcionalidad del semipresidencialismo........................................ 618
866
5. El particular caso de Israel.................................................................. 620

6. El presidencialismo alternativo........................................................... 622
7. El modelo consensual de democracia................................................. 624
8. Conclusiones....................................................................................... 626
CAPÍTULO XVII
LAS PECULIARIDADES
1. El peculiar sistema político peruano................................................... 631
1.1. La evolución constitucional peruana......................................... 632
1.2. La Constitución de 1993............................................................ 642
1.3. Las incongruencias del sistema peruano................................... 643
2. Los necesarios ajustes al régimen político peruano............................ 645
2.1. Un Poder Ejecutivo dual............................................................ 647
2.2. El control político directo.......................................................... 648
2.3. El tema de la disolución parlamentaria en el contexto del régi-
men político peruano................................................................. 649
2.4. Posibles problemas de aplicación del modelo propuesto en el
caso peruano.............................................................................. 653
3. El papel del poder judicial y de los organismos constitucionales
autónomos........................................................................................... 655
3.1. Los organismos constitucionales............................................... 656
3.2. El Ministerio Público................................................................. 657
3.3. La Contraloría General de la República.................................... 657
3.4. Los organismos que intervienen en el mercado........................ 658
3.5. Banco Central de Reserva......................................................... 658
3.6. La Defensoría del Pueblo.......................................................... 660
3.7. La organización electoral.......................................................... 660
4. La necesaria reducción del aparato estatal.......................................... 661
4.1. El estatismo............................................................................... 661
4.2. Los diseños desconcentrados y descentralizados...................... 663
4.3. Criterios para el diseño y estructura de la Administración
Pública....................................................................................... 663
5. El presidencialismo y la tendencia autoritaria en el Perú................... 665
CAPÍTULO XVIII
LA DISCUSIÓN RESPECTO A LA UNICAMERALIDAD O
BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO
1. Introducción........................................................................................ 671
2. Antecedentes....................................................................................... 672
867
3. El caso de la Carta de 1933. La doble cámara política. El senado

funcional.............................................................................................. 675
4. La constitución de 1979. El bicameralismo imperfecto...................... 678
5. El caso de la Constitución de 1993. El unicameralismo imperfecto... 680
5.1. Las funciones de la Comisión Permanente................................ 683
5.2. La eficiencia social del unicameralismo.................................... 686
6. Conclusiones....................................................................................... 691
CAPÍTULO XIX
¿ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO
TAMBIÉN LEGISLE?
1. Introducción........................................................................................ 695
2. La legislación delegada....................................................................... 696
2.1. Los antecedentes........................................................................ 696
2.4. Análisis de la validez de la institución...................................... 700
2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la
Ley N° 29157............................................................................ 702
3. La legislación de urgencia................................................................... 704
3.1. Antecedentes.............................................................................. 705
3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia.................................. 711
4. Las facultades legislativas y los sistemas de gobierno........................ 712
5. Conclusiones....................................................................................... 718
CAPÍTULO XX
EN EL CASO PERUANO
1. Introducción........................................................................................ 721
1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros.......................... 722
2. Antecedentes del voto de investidura impropio.................................. 724
2.1. La Carta de 1860....................................................................... 724
3. El llamado voto de investidura con la Constitución de 1933.............. 726
3.1. La moción de confianza............................................................. 727
3.2. La presentación del programa del Gabinete.............................. 727
3.3. La aplicación durante la vigencia de la norma.......................... 729
4. El caso de la Constitución de 1979..................................................... 731
4.1. La presentación del presidente del Consejo de Ministros......... 732
868
5. El estado de la cuestión hoy................................................................ 733

5.1. La regulación de la Carta de 1993............................................. 733
5.2. ¿Es consistente el voto de investidura impropio en el Perú?..... 735
6. Conclusión........................................................................................... 736
CAPÍTULO XXI
FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIÓN
DESCENTRALIZADA
1. Introducción........................................................................................ 739
2. Ventajas y desventajas de la descentralización................................... 741
3. Las normas regionales y locales de alcance general........................... 744
4. Los gobiernos regionales..................................................................... 745
4.1. Competencias constitucionales.................................................. 746
4.2. Conformación de regiones......................................................... 749
4.3. Organización.............................................................................. 750
4.4. Transferencia de competencias.................................................. 752
4.5. Revocatoria y vacancia.............................................................. 753
4.6. La intervención.......................................................................... 755
4.7. Algunas propuestas.................................................................... 756
5. Los gobiernos locales.......................................................................... 757
5.1. Competencias constitucionales.................................................. 757
5.2. Organización.............................................................................. 761
5.3. Revocatoria y vacancia.............................................................. 763
6. Conclusiones....................................................................................... 764
CAPÍTULO XXII
LA TEORÍA DEL PUBLIC CHOICE Y UNA INTRODUCCIÓN A
SU APLICACIÓN AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
1. Introducción........................................................................................ 769
2. Mecanismos de control elector-Estado en las constituciones modernas. 771
2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas....................... 772
2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control
político directo........................................................................... 776
2.3. El control jurisdiccional de los llamados “actos políticos”......... 781
2.4. Participación administrativa...................................................... 783
3. El control de la Administración Pública.............................................. 788
3.1. Generalidades............................................................................ 789
3.2. El Sistema Nacional de Control................................................ 791
3.3. El control de la actividad discrecional de la Administración
Pública....................................................................................... 795
869
3.4. El principio de legalidad............................................................ 797

4. El proceso contencioso-administrativo. Sus dificultades.................... 799
4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones........................ 800
4.2. La pretensión indemnizatoria.................................................... 804
4.3. El agotamiento de la vía administrativa........................................ 806
4.4. Actuación probatoria..................................................................... 812
4.5. Condena de costas y costos........................................................... 814
5. Los costos generados por el control elector-Estado............................ 816
5.1. El Teorema de Coase................................................................. 816
5.2. El problema de los costos administrativos................................ 818
6. Conclusiones....................................................................................... 818
Bibliografía
I. Libros y estudios................................................................................. 821
II. Artículos y trabajos en libros.............................................................. 829
Índice general................................................................................................ 855
870

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CHRISTIAN CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ

© Christian Guzmán Napurí

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurídica S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA

entonces elementos como el de la satisfacción personal, el placer o los sen-

2. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN. EL TEOREMA DE COASE

(7) Ver también: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202.

sistema normativo que “simule”, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al

3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA

(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economía. McGraw-Hill, Madrid,

(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.

Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-

que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrático no exis-

5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-

particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado

6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO

Este análisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-

y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evi-

el Estado se someta al ordenamiento jurídico, esto no constituye un fin en

1.1. Las reglas de juego

normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de

2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHO

la Constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kel-

3. FUNCIÓN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIÓN

el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Dere-

composición y funciones, así como la organización del Poder Judicial. La

4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA-

(35) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En

Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al

4.1. El problema de la previsión de consecuencias

declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley

4.2. Interpretación conforme a la Constitución

Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar

(42) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La reforma constitucional en el constitucionalismo lati-

gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la

6. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE

ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales

6.1. La reforma constitucional

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9. Instituto Iberoamericano

La hay también flexibles como la Constitución del Reino Unido, que

La reforma total de la Constitución

–con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978–

(59) Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

Las cláusulas pétreas

(69) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 165.

de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mi-

6.2. El control de constitucionalidad

(72) SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la

decisión propia una norma de rango legal(76). La aparición de dicho meca-

La controversia a la que se encuentra sometido el control de cons-

El problema del control difuso en sede administrativa

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que

que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la Admi-

Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional

(86) Constitución de 1993:

interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de

Lo señalado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el

Los parámetros de una sentencia más reciente

(94) STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC.