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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA
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81 OOS Hll Oltl`NÜEVE

Bucaramanga,

RADICADO: 68001333301420150025601
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE: JOSE GREGORIO REMOLINA
DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Decide la Sala el recurso de apelación interpiiesto por el apoderado de la parte

demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el por
el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga.

1. ANTECEDENTES
A. Hechos

-Señalan el demandante que ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado

voluntario, antes del 31 de diciembre de 2000, como consta en la certificación
laboral expedida por el Ejército Nacional.

-Que el salario, primas, prestaciones sociales y demás remuneraciones laborales,

devengadas fueron canceladas con un monto igual al salario mínimo legal mensual
vigente incrementado en un 60%, hasta el mes de octubre de 2003.

-Sostiene que el 20 de octubre de 2003, la Nación Ministerio de Defensa -Ejército

Nacional, mediante orden administrativa realizó cambio de la denominación de
soldado voluntario a soldado profesional.

-Manifiesta que dicha denominación se hizo de forma unilateral y sin consentimiento

expreso del soldado voluntario. Que no obra expediente administrativo que dé
cuenta del procedimiento administrativo que se llevó a cabo para el cambio de
categoría de Soldado Voluntario a Soldado Profesional.

-lndica que mediante Resolución 156 del 22 de enero de 2015 le fue reconocido el
derecho a la asignación de retiro a favor del señor JOSE GREGORIO VERA
REMOLINA.

-Refiere que el 05 de mayo de 2015 se radicó petición ante CREMIL, en la que

solicitó: i) Que se incluyera el 20% adicional en la asignación de retiro, ii) que se
liquidara la asignación de retiro tomando los porcentajes independientes, es decir,
si computar o tomar dos veces porcentaje a la prima de antigüedad, iii) Que se
reconociera y se incluyera el subsidio familiar en un 70°/o; iv) Que se incluyera la
duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes a la fecha
del retiro; v) Que se actualizara el derecho pensional; vi) Que se expidiera copia
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electrónica del expediente pemsional. Pretensiones que fueron despachadas

negativamente mediante OF 34822 clel 27 de mayo de 2015.

8. Pretensiones.

Que se declare la nulidad del acto admjnistrativo contenido en el oficio OF 34822

del 27 de mayo de 2015, mediante. el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
negó: i) El incremento del 20% en la asignación de retiro; ii) La reliquidación de la
asignación de retiro sin afectar o tomar dos veces el porcentaje de la panida de
antigüedad; iii) La inclusión del sijbsidio familiar en el 70%; iv) La inclusión de la
duodécima parte de la prima de navidad.

Como consecuencia de la cleclaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del

derecho se ordene reliquidar la asignación de retiro.

C. Normas violadas y concepto de violación

3:,:t::o;qeune:: :raé:::uP:t;r:odse::::::oesrzí:s2Tí,,Ít:,re,s3:2::a4nss,g:3:,yd: :aoc,:::t,,Lu:íót:

desconoció lo contemplado en la's ley 4 de 1992, ley 1437 de 2011, Ley 923 de
2004, Decreto 4433 de 20Ci4, Deci.eto 1793 y 1794 de 2000.

A su vez, señala que violó la Declgiración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, La Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el Convenio
lnternacional del Trabajo.

Sseñala que se desconocen las providencias del H. Consejo, como precedente

judicial.

D. Contestación de la demanda

Por conducto de apoderada judjcial la entidad demandada se opone a las

pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que
clenom.inó "1. Legalidad de las actuaciones efectuadas por CREMIL -correcta
aplicación de las decisiones legales vigentes, 2. Existencia del reconocimiento e
inclusión del subsidio familiar, 3. Inexistencia de fundamento jurídico para el reajuste
del 40% al 60%, 4. Correcta aplicación de la fórmula, 5. lnexistencia de fundamento
jurídico para incluir o liquidar como partidas computables a duodécima de la prima
de navidad, 6. Costas, 7. No configuración de falsa motivación, 8. No configuración
a la violación del derecho a la igu€ildad."

11. LA Sl=NTENCIA APELADA

EI Juzgado Catorce Admiriistrativo Oral del Circuito de Bucaramanga declaró la

nulidad parcial del acto administrativo del Oficio No. 0034822 del 27 de mayo de
2105, por medio de la cLial se niega el reajuste de la asignación de retiro al
demandante.

Como consecuencia de esto, a título de restablecimiento del derecho ordenó a

reliquidar y pagar al señor JOSE GREGORIO REMOLINA el reajuste de la
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asignación de retiro: i) con la aplicación del inciso final del artículo 1° del Decreto
1794 de 2000, donde se contempla como remuneración equivalente a un salario
mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%; ii) Tomando como base de
liquidación el 70°/o del salario básico, más el 38,5°/o de la prima de antigüedad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Las
demás pretensiones fueron negadas y no condenó en costas.

Dispuso que las diferencias resultantes deberán pagarse al demandante, previo

ajuste de su valor aplicando la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado y
de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de CPACA.

111. EL RECURSO DE APELACIÓN

. Parte demandante

En síntesis, manifiesta que las pretensiones negadas en sentencia de primera

instancia por el a-quo, están llamadas a prosperar, por lo que solicita que se revoque

® dicha sentencia y en su lugar se acceda a incluir como partidas computables el

subsidio familiar en el porcentaje devengado en actividad y no en el 30% y la
duodécima parte de la prima de navidad.

. Parte demandada

En lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro, Ia entidad

accionada aduce que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es muy claro al
estipular el método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta
corresponde a que el monto de la asignación de retiro equivalga al 70°/o del salario
básico incrementado en un 38,5% de la prjma de antigüedad, tal y como lo ha venido
haciendo esa entidad.

Frente al fenómeno de la prescripción aduce que en el evento de que se accediera

a las pretensiones de la demanda, esta no podría reconocérsele por cuanto el
® artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en
tres años, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

lv. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandada presentó alegatos de conclusión mediante escrito visible a folio

232 a 234 a los que se remitirá la Sala.

V. CONSIDERACIONES

A. Problema Jurídico 1

¿Tiene derecho el señor JOSE GREGORIO REMOLINA a que la entidad accionada

reajuste su asignación de retiro aplicando los parámetros establecidos para ello en
el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme la interpretación que aduce debe
dársele a dicha norma?

1. Tesis: Si.
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2. Argumento de la decisión

EI H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019t

consideró lo siguiente:

"236. En efecto, al revisar el cont(mido de la noma se observa que la misma prevé

que la asignación mensual de reliro será equivalente «al setenta por ciento (70%)
del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho
punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», Io que a juicio de esta
corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial
y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de
antigüedad= Asignación de Retirci.

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es
distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que
la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a
situación de retiro. En este senticlo, considera la sala que calcular la prestación en
el 70% de la asignación salarial sLimada con el porcentaje de la prima de antigüedad
es una interpretación que sopoi±a una doble afectación de esta última partida,
®
consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2.
í,.J

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004
debe interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%o) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menestGir precisar que conforme lo visto en precedencia el

salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de
quienes fueron soldados volur,itarios y posteriormente se incorporaron como
profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo
expuesto en ei Punto anterior8".

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que, para la liquidación de la asignación de

retiro, se debe incluir el 7()% del salario devengado por el militar en servicio activo,
adicionado en un 38.50% de la prima de antigüedad ((Salario x 70%) + (salario x
38.5%)) = Asignación de Retiro), prima que deberá calcularse sobre el 100% de la
asignación básica y no como lo viene calculado la entidad, sobre el 70%, de la suma
de los factores base de li(iuidaci{)n.

í CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOS0 ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO

PONENTE: WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ, €.entencia del veinticinco (25) cle abril de dos mil diecinueve (2019),
Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)
2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de
2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enr¡que Ortega Flórez; Sección Segunda,
Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor:
Alfonso Castellanos GaMs; Sec(`ión Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril cle 2015, radicación:
11001031500020150080100; pcsición reil:erada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección
A, sentencia del 7 de abril de 2016, raclicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique
Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-
00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación:
il001o3i500020160i695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de
]unio de 2017, radicación: 11001()315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera,
sentencia del i4 de septiembre de 2017, radicación: 1100i-03-15-000-20i7-01527-00, actor: José Alirio
Camargo Pérez.
3 ibídem.
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AsÍ mismo, se precisa que el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta
para este cálculo, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60°/o,
teniendo en cuenta que el demandante fue soldado voluntario y posteriormente se
incorporó como profesional, aspecto que fue reconocido por la primera instancia y
no fue objeto de apelación.

Así las cosas, se dispondrá confirmar la sentencia apelada.

8. Problema urídico 2

¿Lo devengado por el señor JOSE GREGORIO REMOLINA como Soldado

Profesional del Ejércíto Nacional, por concepto de "SUBSIDIO FAMILIAR", resulta
computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de que es
beneficiario?

1. Tesis: Si, en un 30°/o y no en un 70% como se pretende.

2. Argumento de la decisión.
®
En distintas decisiones adoptadas por esta Corporación en asuntos similares, se ha
accedido a las pretensiones invocadas ordenando la inclusión del subsidio familiar
en la asignación de retiro de los soldados profesionales al considerarse que existe
un trato normativo discriminatorio entre oficiales y suboficiales y soldados de la
Fuerza Pública, en tanto el Decreto 4433 de 2004 les otorga a los primeros el
subsidio familiar como partida computable de liquidacjón de la asignacjón de retiro,
mientras que a los segundos no, lo cual se tenía como violatorio del artículo 13 de
la Carta Política que consagra el derecho a la igualdad, abriendo paso a la vía de
excepción consagrada en el artículo 4 ibídem.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de

20194 estudió lo concerniente al reconocimiento del subsidio familiar como pariida
computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, estableciendo
® las siguientes reglas:

1. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a

partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como
partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes
al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto
1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales
que no percibía tal partida.

2. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al

mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la
liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto
como tal.

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA , CONSEJER0

PONENTE: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil díecinueve (2019),
Radicación.. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)
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En el subjudice, mediante resolución No.156 del 22 de enero de 2015 (Fol. 3-4) el

Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dispuso el
reconocimiento de la asignación de retiro a favor del soldado profesional JOSE
GREGORIO REMOLINA a partir del 31 de marzo de 2015.

Lo anterior, da cuenta que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro

con efectividad al 31 de marzo de 2015, esto es, con posterioridad al mes de julio
del 2014, lo que, en los términos del precedente jurisprudencial vinculante antes
reseñado, permite colegir que el soldado tenía derecho a que en su asignación de
retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable en un 30%, y no en
un 70% como pretende el demar`dante, pues esto solo correspondía a quienes a
julio de 2014 no lo vinieran percibiendo.

Por lo que se confirmara igualmeiite en este aspecto la sentencia apelada.

C. Problema urídico 3

¿Tiene derecho el señor JOSE GREGORIO REMOLINA como Soldado Profesional

del Ejército Nacional, a que se le reconozca la duodécima parte de la prima de
®
navidad para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de que es
beneficiario?

1. Tesis: No.

2. Argumento de la decisión.

EI H. Consejo de Estadci en sentencia de unificación del 25 de abril de 20195

consideró lo siguiente:

147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales

como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que
se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de
las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya
un trato discriminatorio o diferenciado que se aparie de los postulados
constitucionales o de los elemeniLos básicos del régimen consagrado en la Ley 923
de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a
la igualdad, por el hecho de que estas pariidas son diferentes a las que se tienen
en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares.

148. En conclusión, en viriud de la correspondencia que debe existir, Ias pariidas

para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o
el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el
correspondiente aporte a cargo cle los miembros de la Fuerza Pública.

149. En ese orden, Ias partidas computables para la asignación de retiro de los
soldados profesionales sc)n únicamente las siguientes:

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PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, £.entencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019),
Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)
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i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de

2004, esto es,el salario mensual rima de anti üedad.
ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobiemo en uso de sus facultades
constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales,
en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1
y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004
deben realizarse los correspondientes aportes.

A partir de lo expuesto en precedencia advierte la Sala que el demandante en su

condición de soldado profesional no es beneficiario de la duodécima parte de la
prima de navidad, pues la misma no es una de las partidas computables sobre las
cuales el legislador o el gobierno haya dispuesto su aporte y tampoco se advierte
de la hoja de servicios que este lo haya percibido en servicio activo.

D. Prescripción

Si bien la Sala venía aplicando la prescripción cuatrienal contenida en el artículo

174 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo a la jurisprudencia reiterada del H.
® Consejo de Estado, según la cual, el término prescriptivo de tres años contenido en
el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 fue expedido con extralimitación en el
ejercicio de la potestad reglamentaria, dicha postura fue replanteada por ésta misma
Corporación, y en estos momentos el término de prescripción a atender es el
contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, postura que obedece al
pronunciamiento emitido por la sección segunda en la sentencia del diez (10) de
octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe
mantener su presunción de legalidad, pues la norma en comento fue expedida
acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco
923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término.

Por lo anterior, la Sala dará acatamiento, a dicho pronunciamiento y lo aplicara en

el presente caso.

® AsÍ las cosas, encontrándose acreditado que el demandante presentó solicitud de

reliquidación de la asignación de retiro mediante escrito radicado el día 05 de mayo
de 2015 (fls 6-17), que el reconocimiento de dicha asignación de retiro tuvo lugar el
22 de enero de 2015 y que la demanda fue instaurada el 18 de agosto de 2015 (fl.
30), se concluye que en el presente asunto no operó el fenómeno prescriptivo de
las mesadas, debiendo confirmarse la decisión del a-quo en este sentido.

E. Costas

De otra parte, teniendo en cuenta que el recurso de apelación propuesto por las
partes, les fue resuelto desfavorablemente, pero no se advirtió temeridad o mala fe
en su actuación, se colige que en el presente caso no hay lugar a emitir condena en
costas de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA
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PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto

en la parte motiva de esta provid€mcia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en cc)stas en esta segunda instancia.

TERCERO: En firme esta provid€mcia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de

Origen.