Fallo Gallo Aborto

30.739. “Gallo, N.” Sobreseimiento. Aborto. Instr. 33/170. Sala VII.
Poder Judicial de la Nación
///nos Aires, 17 de abril de 2007.-

Y VISTOS:
I.
Han arribado las actuaciones a conocimiento del Tribunal a raíz del
recurso interpuesto por el señor fiscal (fs. 33), contra la resolución dictada a fs. 31/32,
por la cual la señora juez de la instancia anterior dictó el sobreseimiento de la imputada
Gallo, por la causal establecida en el art. 336, inciso 5°, del Código Procesal Penal.
Mantenido el recurso en esta alzada, el señor fiscal general, Dr. Norberto
Julio Quantin, presentó el memorial que corre a fs. 40.
Según las constancias de la causa, el 1° de octubre de 2006, la nombrada
Gallo ingresó al Hospital “Argerich” de esta ciudad con diagnóstico de aborto
incompleto y un cuadro “febril y [de] dolor abdominal”, ocasión en la que le refirió al
facultativo que la atendiera que para realizar una maniobra abortiva –cursaba la
undécima semana de gestación- se había colocado una sonda.
En el citado nosocomio se procedió a efectuarle un raspado evacuador,
USO OFICIAL
además de dispensarle un tratamiento antibiótico y antitérmico, y se dio intervención a

la División Comando Radioeléctrico de la Policía Federal. A consecuencia de ello se
constituyó en el lugar el personal respectivo de la Comisaría 24° de esta ciudad, según
la declaración del subinspector César Nieva (fs. 1), quien recogió el informe del
médico de guardia.
En el interlocutorio puesto en crisis, el sobreseimiento de Gallo reposó
sustancialmente en la conclusión que se extrae del fallo plenario dictado por esta
Cámara del Crimen en el caso “Natividad Frías” y particularmente en la circunstancia
de que se podía “inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo la
necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud”.
La argumentación del Ministerio Público Fiscal, contrariamente, transitó
por la inaplicabilidad actual del plenario “Frías”; la obligación de denunciar por el
médico como excepción al principio de guardar secreto; la circunstancia de que la
concurrencia al hospital no resultó sino la consecuencia del propio accionar de la
causante; y el rango constitucional que ostenta actualmente la protección de las
personas por nacer, de modo que, acorde a los dictámenes lucientes a fs. 33 y 40, se
bregó por la revocación del sobreseimiento y la prosecución de las actuaciones.
1
II.
1. Una inveterada discusión:
No es nueva la controversia doctrinaria y jurisprudencial vinculada a la

posibilidad de instruir sumario criminal cuando se tiene por base el anoticiamiento
formulado por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho perpetrado
por el paciente, en el propio ejercicio de la profesión.
En el ámbito capitalino la problemática se debatió hace mucho en esta

Cámara del Crimen en ocasión del fallo plenario dictado en el caso “Natividad Frías”,
del 26 de agosto de 1966, en el que predominó la tesis negativa por una muy ajustada
mayoría (nueve votos contra ocho). Allí se dejó sentada la doctrina según la cual “no
puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada
por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su
profesión o empleo –oficial o no- , pero sí corresponde hacerlo en todos los casos
respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”.
Tan discutida es la cuestión que, hasta hoy, a más de las distintas

posiciones doctrinarias, existe jurisprudencia absolutamente divergente. Así, en el
sentido análogo al criterio fijado en “Frías”, por caso, puede citarse el plenario de la
Cámara Penal de San Martín del 5-7-1985, en autos “L., D.B.” (J.A. 1985-III-282); el
pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén, por ajustada
mayoría, causa “M., M.E.”, del 14-4-1988 (E.D. 129-388); el del Tribunal de Casación
Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, causa n° 6353, del 26-11-2002; el
pronunciamiento de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en “E., A.T.”,
por mayoría, del 7-6-2006 (L.L. 2006-D-181); y recientemente el de la Cámara de
Apelación en lo Penal, Sala Tercera, de la ciudad de Santa Fe –“D.,R.B.s/aborto”, del
22-12-2006.
De igual modo, como postura contraria al criterio sentado en “Frías”,

puede verse el plenario de la Cámara de Apelación en lo Penal de Lomas de Zamora,
del 2-7-1981, en la causa “Marturano” (J.A. 1981-IV-454); el plenario de la Cámara
Penal de Morón, en los autos “R.,R.”, del 8-5-1986 (J.A. 1986-III-593); y lo sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, por unanimidad, en el
caso “Insaurralde”, del 12-8-1998 (L.L. 1998-F-547).
2
30.739. “Gallo, N.” Sobreseimiento. Aborto. Instr. 33/170. Sala VII. e
Esta Cámara del Crimen ha sostenido en numerosas oportunidades la

doctrina elaborada en el plenario “Frías” (sólo por caso, de los últimos años, de la Sala
I, causa “Katz”, del 8-3-2004 –inclusive con mayores alcances, como se verá-; de la
Sala IV, causa “Ferrara”, del 19-3-2004; de la Sala V, causa “Sautu”; del 8-2-2007; y
de la Sala VI, causa “Ayardu”, del 8-2-2005).
Cierto es que el temperamento adoptado por la mayoría en “Frías” es

reiteradamente aplicado por nuestros tribunales, como lo es también que su falta de
obligatoriedad viene dada por el dictado de la ley 24.050 (art. 10), en tanto es la
Cámara Nacional de Casación Penal, en todo caso, la habilitada para uniformar la
doctrina, sin que en tal sentido exista un pronunciamiento plenario al respecto por ese
Tribunal en torno al tema que aquí se abordará.
Así, puesto que se trata a juicio del Tribunal de uno de los denominados
“casos difíciles”, donde las argumentaciones en favor de una u otra postura pueden
adquirir relevancia (en tal sentido, ver Bidart Campos, Germán J., Denuncia de un
USO OFICIAL
delito que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente, en La Ley,
1999-B-164, donde recomienda para el caso la lectura del trabajo de Ricardo
Lorenzetti, El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y
valores, en La Ley, 1998-A-1039), bien vale ingresar nuevamente en el estudio de la
cuestión en aras de establecer la doctrina aplicable al caso, aun cuando no pocos de los
argumentos ya han sido desarrollados en las posturas habidas desde antaño sobre el
tópico.
Ello, con la aclaración de que no se trata sino exclusivamente de

examinar si se puede instruir sumario en las condiciones aludidas, más allá de las
particularidades que cada caso pudiere ofrecer en torno a la responsabilidad penal de
los intervinientes.
De modo que se impone revisar la doctrina del plenario “Frías” y los

criterios jurisprudenciales habidos a su amparo, como en el supuesto del sub examen,
no por el mero hecho de haber transcurrido más de cuarenta años desde ese
pronunciamiento, sino fundamentalmente a partir de los valores reconocidos desde el
año 1994 en la Constitución Nacional – en particular los instrumentos de derechos
humanos-, los criterios de su más alto intérprete judicial y las pautas procesales y
reglamentarias actuales, de las que, como se dijo, surge la falta de obligatoriedad de la
doctrina establecida en el caso “Frías”.
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2. La argumentación afín al plenario “Frías”:
Cuando los tribunales adoptan el criterio según el cual en la situación

aludida no puede instruirse sumario en contra de la mujer, como en “Frías”,
generalmente se invoca que la regla es el secreto profesional y la excepción resulta ser
el deber de revelarlo frente a una justa causa; que debe aplicarse la primacía del
derecho material (prohibición de la revelación de un secreto por la ley sustantiva) sobre
el derecho formal (obligación de denunciar salvo que el profesional hubiera accedido a
ese conocimiento mediante el secreto); que no puede fundarse una sentencia en una
denuncia que trasunta un hecho (la revelación) que la ley reputa delito; que la
presentación de una persona en un hospital público revelando haber cometido un
delito, implica una autoacusación forzada para preservar su propia vida, en detrimento
de la respectiva garantía reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional; que no
puede presumirse que quien viola la ley penal asuma como riesgo el tener que
renunciar a un derecho o garantía constitucional, al acudir a un hospital o manifestarle
al médico el origen de la afección; que la atención médica ocurre en una situación de
necesidad y por lo tanto no existe el deber de denunciar y sí el de guardar secreto,
porque la denuncia expone a ese necesitado a un proceso penal y a la privación de su
libertad, de modo que debe priorizarse la salud del paciente; o que las mujeres de
escasos recursos son discriminadas, en la medida en que los abortos clandestinos
tienen menores expectativas de higiene y salubridad y que su concurrencia a un
hospital público las enfrenta a una denuncia penal, mientras que quienes abortan en
clínicas privadas resultarán beneficiadas con el secreto de los profesionales.
3. La multiplicidad de normas a relevar:
Liminarmente, debe resaltarse el singular mosaico de normas y valores

subyacentes que, a la par de la incidencia que pudieren ejercer en la resolución del
problema planteado, juegan también a favor de cierta confusión, atendiendo a la
inteligencia que pudiere acordarse alos textos legales con injerencia en la cuestión
debatida, particularmente en el ámbito de las normas procesales.
En ese sentido y aun con las disposiciones vigentes al tiempo de dictarse

el plenario “Frías”, el juez Lejarza ya aludía a que las mandas legales “hacen llamativa
gala de excepciones y reservas”.
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Esto ha motivado que Soler -que se ha inclinado por un parecer en

consonancia con el aludido plenario- estimara que la revelación del secreto profesional
sea uno de los temas que mayores contradicciones en la interpretación ha provocado, al
interrogarse cuándo existe violación punible del secreto y cuándo el deber de denunciar
(Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, tomo IV, pág. 117).
Conviene entonces que tales pautas legales sean traídas aquí, inclusive
por las actualizaciones que puedan caber si lo que se refleja es una doctrina plenaria a
mérito de una legislación habida hace más de cuatro décadas. Véase.
El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “Nadie puede ser

obligado a declarar contra sí mismo”.
Su art. 33 prescribe que “las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno”. (Es por todos conocido que el “derecho a la vida”,
USO OFICIAL
conforme el dispositivo constitucional aludido, emerge de los denominados “derechos

implícitos”, aludidos en esta norma y que de aquél derecho se desprende a su vez el
derecho a la salud).
El art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, enumera los
instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.
Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece que “todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridad
de su persona” (art. I) y que “toda mujer en estado de gravidez o en su época de
lactancia, así como todo niño, tienen derecho a la protección, cuidado y ayuda
especiales” (art. VII).
A su vez, se establece que “toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica...” (art. XI).
La Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que “todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona” (art. 3).
También prevé el derecho a “la asistencia médica” (art. 25).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda

persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
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y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente” (art. 4.1).
Entre las denominadas “garantías judiciales”, el mentado Pacto de San
José de Costa Rica estatuye el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni
a declararse culpable” (art. 8.1.g).
A su vez, tal Convención establece en su art. 32, bajo el epígrafe
“Correlación entre deberes y derechos”, que “los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (art. 32.1).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prevé que entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes, hállase “la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en
caso de enfermedad” (art. 12.2.d).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “el
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por
la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 6.1) y que “no se
impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años
de edad, ni se la aplicará a mujeres en estado de gravidez” (art. 6.5).
Además, ese Pacto prevé que “durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...A
no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” (art. 14.3.g).
La Convención sobre los Derechos del Niño establece que “es niño todo
ser humano menor de dieciocho años de edad...” (art. 1), disposición que según la ley
23.849, que aprueba la Convención, “debe interpretarse en el sentido que se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad”.
La citada Convención también prescribe que “los Estados Partes
reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (art. 6.1); “garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (art. 6.2);
“adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio...” (art. 19); y
“adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas
tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños” (art. 24.3).
Asimismo, el “interés superior del niño” se desarrolla en el articulado de
la Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
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Adolescentes, cuyo primer derecho reconocido es el de la vida (art. 8), además de

remitir a la Convención de los Derechos del Niño, en toda decisión judicial –entre
otras- que se adoptare respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (art.
2).
Igualmente, se establece la prioridad en la protección jurídica cuando los
derechos de los niños “colisionen con los intereses de los adultos” (art. 5, inciso 2°) y
se afirma que las disposiciones de la ley se aplicarán a todos los niños “sin
discriminación alguna”, fundada, por caso, en su edad (art. 28).
En cuanto a la legislación sustantiva, el Código Penal establece en su art.
71 que “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales” con excepción de las
que dependieren de instancia privada y las acciones privadas (en ninguna de estas
últimas categorías se incluye el delito de aborto), mientras que la violación de secretos
es un delito de acción privada (arts. 73, inciso 2° y 156 del Código Penal).
El art. 85, inciso 2°, reprime al que “causare un aborto...si obrare con
consentimiento de la mujer”.
USO OFICIAL
Su art. 88 penaliza a “la mujer que causare su propio aborto o consintiere

en que otro se lo causare”.
El art. 156 reprime al que “teniendo noticias, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”.
El art. 249 del Código Penal sanciona al “funcionario público que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”.
El art. 274 penaliza al “funcionario público que, faltando a la obligación
de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes”.
A su vez, entre otros supuestos del delito de encubrimiento, se reprime al
que “no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe
de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal
de un delito de esa índole” (art. 277, inciso 1°, apartado “d”).
En torno a las disposiciones adjetivas y bajo el epígrafe “Obligación de
denunciar”, el art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación establece que “tendrán
obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o
empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2°) Los
médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte
de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al
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prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el
amparo del secreto profesional”.
El art. 183 prescribe que “la policía o las fuerzas de seguridad deberán
investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad
competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean
llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas
para dar base a la acusación”.
Entre sus atribuciones se encuentran la de “recibir denuncias” (art. 184,
inciso 1°) y cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean
conservados (inciso 2°).
A su vez, el art. 195 del código de forma prevé que “la instrucción será
iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información
policial”.
El art. 244 del Código Procesal Penal, bajo el epígrafe “Deber de
abstención”, prescribe que “deberán abstenerse de declarar sobre los hechos que
hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo
pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y
escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar;
los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas
personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar
secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo
invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar
comprendido en él, el juez procederá, sin más, a interrogarlo”.
Finalmente, la ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la medicina,
estatuye que “todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad
se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse
a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar
un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-...” (art. 11).
4. La armonización de los derechos:

El abordaje de la cuestión lleva a desentrañar la incidencia de derechos
que tienen previsión constitucional, cuyo análisis se muestra liminar, por tratarse de
normas de primer rango.
Por un lado, debe considerarse el derecho a la salud de la abortante en un
marco donde también se vería comprometida la garantía que proscribe la
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autoincriminación forzada. Al propio tiempo, la persecución penal del Estado atiende

en este caso no a cualquier delito, sino a un atentado contra la vida; en otras palabras,
el Estado debería garantizar la aplicación efectiva de la ley respecto de un hecho que
afecta el primero de los derechos humanos que consagra nuestro orden constitucional.
Sin embargo, cabe apuntar desde ya que, como bien se ha dicho, los
derechos constitucionales “no son gallos de pelea”, pues debe partirse de la unidad de
los derechos fundamentales, en una visión tendente a su concreta armonización.
Es que, “en rigor, el extendido mito del conflicto se da sólo
aparentemente entre los derechos –en abstracto y en concreto- y realmente entre las
pretensiones –tanto en general como en sentido procesal- y entre los intereses
individuales de cada una de las partes…Los derechos, a diferencia de los intereses de
las personas, son armónicos…Se impone, pues, evitar la depreciación de algún derecho
–que también llevaría consigo el detrimento de los demás- buscando criterios de
armonización…los derechos coexisten, no conforman una mera yuxtaposición…los
derechos [no se tienen] frente al Estado o frente a los demás [o] contra ellos, sino que,
USO OFICIAL
en rigor, se tienen con los demás y en la comunidad que cada titular de derechos
habita. El punto de partida, pues, de la interpretación de los derechos constitucionales
debe ser su armonización y no su contradicción”, derivación hermenéutica que se
encuentra sustentada no sólo en la regla general de interpretación constitucional
sistemática, sino que en el caso concreto de los derechos fundamentales se ve reforzado
por la unidad de la persona humana (Serna, Pedro y Toller, Fernando, La
interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 37/40).
Adviértase que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
fijado su doctrina relativa a que los derechos reconocidos en la Constitución y –por
ende en los tratados que cuentan con jerarquía constitucional a mérito del art. 75,
inciso 22, de la Carta Magna- deben ser interpretados armónicamente, para hallar un
ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los
derechos y garantías individuales (Fallos: 315:1943; 324:975, entre otros).
5. El derecho a la vida:
Las disposiciones constitucionales aludidas anteriormente no dejan
margen de duda alguno en torno a la relevancia del bien de la vida como superior al
resto de los bienes en el ordenamiento jurídico.
9
Por ello se ha dicho que el derecho a la vida -que debería ser llamado
“derecho a la inviolabilidad de la vida humana”- es el derecho fundamental
paradigmático, en razón de su peculiar contenido, puesto que el bien humano básico
que constituye su objeto –la vida- no es uno más, sino que tiene una importancia
radical. De ahí que se ha insistido desde todo punto de vista en que posee una
centralidad o imperatividad tal que lo hace trascender a otros derechos (Toller,
Fernando, Jerarquía de derechos, jerarquía de bienes y posición de la vida en el
elenco de los derechos humanos, en J.A. 2006-I-1025/1036).
Así, la particular gravedad de los ataques a la vida viene dada por
distintas razones: 1) la tendencia a mantenerse o conservarse en el ser (primera
tendencia del ser humano); 2) la preeminencia de la vida se basa en que dicho bien
jurídico, que es el objeto del derecho a la vida, prácticamente se confunde con el sujeto
mismo de ese derecho, ello es, con la misma persona humana que es su titular; 3) el
bien de la vida es condición de posibilidad de la efectiva titularidad, ejercicio, gozo y
preservación de cualquier otro bien humano –lo convierte en “el bien más básico”-; 4)
finalmente, el atentado que se lleva a cabo con éxito contra el bien de la vida tiene un
carácter particularmente irreparable, puesto que es posiblemente el único atentado
definitivo (Toller, Fernando, Jerarquía de derechos...).
En otras palabras, “es cierto que no pueden establecerse a priori
jerarquías objetivas entre los bienes y derechos humanos, pero con una importante
excepción: el derecho a la inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse la
imposibilidad de establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que
se excluya de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que se
encuentra en un rango superior al del resto de los derechos” (Massini, Carlos I., “El
derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos”, en Massini, Carlos I. y
Serna, Pedro, El derecho a la vida, Edit. Eunsa, Pamplona, 1998, pág. 207).
Por ello, nuestro más Alto Tribunal ha privilegiado el derecho a la vida
como el “primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes” (Fallos: 302:1284; 312:1953; 326:4931, entre muchos otros).
Al propio tiempo y en lo atingente a la cuestión aquí suscitada, la Corte
Federal reeditó la preeminencia del derecho a la vida y reafirmó su aseguramiento a
partir de los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, “que
resguardan la vida de la persona humana desde el mismo momento de la concepción”
(Fallos: 325:292).
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De ahí que “existe una razón más fuerte que antes de la reforma
[constitucional] de 1994, para considerar que también en el derecho federal argentino
se reconoce la existencia de la vida humana desde la concepción” (Gelli, María
Angélica, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y
cuestiones, La Ley 1996-A-1455/1467).
Ello, máxime frente a que bajo el influjo “del principio pro homine, que
informa todo el derecho de los derechos humanos…las garantías emanadas de los
tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los
derechos esenciales del ser humano” (Fallos: 325:292).
Justamente, si “el principio pro homine es un criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
suspensión extraordinaria…esto es, estar siempre a favor del hombre…” (Pinto,
USO OFICIAL
Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la

regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian
(compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 163), entonces su
aplicación también debe alcanzar a los casos de protección del nasciturus, según las
mandas constitucionales ya referenciadas, que no dejan hesitaciones sobre tal
inclusión.
En ese sentido, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse por la
posibilidad de formular imputación por imprudencia y a título de homicidio culposo
(art. 84 del Código Penal) –nuestra legislación no trae la figura del aborto culposo- en
los supuestos de la muerte del niño producida durante el proceso de nacimiento, ello
es, cuando la vida intrauterina prácticamente ha finalizado sin que la extrauterina haya
comenzado, en un marco amplio de “protección de la persona y que resulta más afín a
los postulados constitucionales” (causa n ° 23.760, “Macías”, del 28-12-2004).
En igual dirección, frente a cuestionamientos en torno al derecho a la
vida de la persona por nacer y desde una perspectiva diferente, aunque de rigurosa
entidad, conviene reportar el pensamiento de uno de los más destacados académicos de
la actualidad.
Así, en el marco de discusión del llamado “derecho penal de enemigos”,
el profesor Jesús-María Silva Sánchez ha sostenido que más allá de la disminución de
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las garantías político-criminales de ciertos sujetos activos que sugiere tal doctrina, se
percibe una “radical desprotección de ciertos sujetos pasivos, donde ‘enemigo’ para
este derecho penal será aquel ser humano al que, en la medida en que se le considere
fuente de mal-estar para quienes tienen el poder jurídico de definición, se le niega toda
protección penal (y aun jurídica)…mediante su definición como no-persona en
absoluto…”, circunstancias que concurren de modo esencial en el ser humano
concebido y no nacido. El nivel de desprotección en España es tal –dice Silva Sánchez-
que “ha acabado por atribuir a terceros (médicos) deberes específicos que sólo se
pueden eludir mediante el expediente excepcional del recurso a la objeción de
conciencia” (Silva Sánchez, Jesús-María, “Los indeseados como enemigos: la
exclusión de seres humanos del status personae”, en Derecho penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión, Cancio Meliá-Gómez-Jara Diez (coordinadores),
Editorial B de F, Edisofer S.L., Montevideo-Buenos Aires, volumen II, págs.
985/1010).
Como colofón en este aspecto, no puede perderse de vista que el delito a
investigar en este sumario no es otro sino el de aborto, cuyo bien jurídico protegido es
la vida de la persona por nacer y que, concordemente, la obligación de denunciar lo es
precisamente respecto de “un delito contra la vida” (art. 177, inciso 2°, del Código
Procesal Penal), de lo que se sigue la impertinencia de no referir la problemática aquí
ventilada al primero de los derechos humanos y de reducir la cuestión a una mera puja
entre el deber de persecución penal del Estado –por un lado- y la violación a la
fidelidad que supone el secreto profesional, porque –como se verá-, siquiera el
concepto de “justa causa” de revelación podrá desentenderse del derecho a la vida del
concebido no nacido.
6. El derecho a la salud:
Así planteada la problemática, al propio tiempo, conviene sostener sin
ambages que el derecho a la asistencia del paciente, en todos los casos que pudieren
resultar análogos (abortante, persona que ingiere cápsulas de cocaína, homicida o
ladrón que concurren a la atención médica al resultar heridos), debe quedar
absolutamente asegurado, como garantía implícita que también emerge del art. 33 de la
Constitución Nacional y de las aludidas normas de los instrumentos de derechos
humanos.
En ningún caso de la experiencia común –así se desprende al menos de
los múltiples sumarios que se inician en la praxis- se niega la debida atención médica
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de tales pacientes, con independencia de sus implicancias jurídicas, que son

justamente el tema nuclear aquí debatido.
Es que, precisamente como una derivación del derecho a la vida, la
propia Corte Suprema sostuvo que la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación de la
salud, más allá de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina
prepaga (Fallos: 323:3229) –en el mismo sentido, ver Gelli, María Angélica,
Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires,
2001, pág. 27-.
Como puede advertirse, porque no necesita mayores desarrollos, la
persona que requiere la atención médica cuenta con la garantía de tal satisfacción,
siempre que el derecho a la salud tiene previsión constitucional. Ello, particularmente,
en orden a la obligación impostergable en cabeza de la autoridad pública de garantizar
el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas (Fallos: 324:3569).
USO OFICIAL
7. La supuesta autoincriminación forzada:

Como antes se adelantó, a cuenta de la prohibición constitucional que
veda la propia incriminación forzada, cabe atender ahora por su relevancia, al
argumento que transita por la violación de este mandato incluido en la Carta Magna y
en los citados instrumentos de derechos humanos, en lo que pudiere resultar atingente a
los supuestos en estudio.
Dable es acordar que la persona que concurre a un hospital o consultorio
en las condiciones ya aludidas posiblemente lo haga en una situación de necesidad, que
inclusive en ciertos casos puede ser vital.
Empero, se anticipa la conclusión de que la presentación de una persona
en un hospital revelando el haber cometido un aborto o consentido en que otro lo
causare, incluidos aquellos supuestos de propia advertencia del profesional, no implica
una autoacusación forzada para preservar su propia vida, precisamente en la
perspectiva del art. 18 de la Constitución Nacional y las respectivas normas de los
tratados de derechos humanos, sino que tal extremo constituye el desenlace en todo
caso natural de una acción ilícita que habría sido ejecutada conociendo los riesgos que
previsiblemente podrían afrontarse.
Es decir, sea que se la considere una consecuencia inmediata de un hecho
libre (art. 903 del Código Civil) o a todo evento una consecuencia mediata pero
13
previsible (art. 904 ibidem), siempre le son imputables al autor de tal hecho, puesto que
“cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (art.
902), norma que exige previsibilidad en el obrar del agente y que rige en toda la vida
de relación del hombre (LLambías, Jorge; Raffo Benegas, Patricio y Posee Saguier,
Fernando, Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, tomo II-B, pág.
32).
En efecto, cuando la abortante –o cualquier otra persona que haya
cometido un delito y sufriera lesiones o una dolencia que deban concitar la atención
médica- concurre a un hospital en las condiciones apuntadas, sea que comente el origen
del padecimiento o que frente a su estado el facultativo se percate por sí del origen de
la dolencia, no vierte aquélla en propiedad una “declaración” en contra de sí misma, en
los términos en que constitucionalmente se concibe la garantía que prohíbe la
autoincriminación.
Es que el hecho de recurrir al expediente de la “declaración” en contra de
sí mismo resulta una aplicación extensiva, por analogía, de la locución “declarar”,
máxime si se tiene en cuenta que aunque forzada por la situación, la concurrencia al
médico y su consecuente atención se desarrollan en un momento en el que los
mecanismos del Estado no se han puesto en funcionamiento, extremo por el que no se
puede hablar convenientemente de declaración. Así, “el presentarse ante el médico con
la evidencia orgánica de un delito en el cual se ha participado no reúne los requisitos
de una ‘declaración’ en contra de sí mismo, aunque esté arriesgando los otros
derechos” (en ese aspecto de la cuestión, aun suscribiendo finalmente una tesis
opuesta, ver Tozzini, Carlos A., Violación del secreto profesional del médico en el
aborto, Doctrina Penal, Depalma, 1982, tomo V, pág. 158).
Cuando la Constitución Nacional garantiza que “nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo”, hace efectiva alusión a la existencia de
actuaciones prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege
al acusado de la autoincriminación forzada, lo que no ocurre en las situaciones aquí
analizadas, puesto que al momento de la concurrencia al facultativo u hospital para su
atención, más allá de examinarse si la situación ha sido o no tan desesperante que lo
obligue a confiar un delito o surjan de su humanidad rastros o elementos reveladores de
un hecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que esté declarando en juicio.
14
Véase que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la

garantía de “no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, pero
ello “durante el proceso” (art. 8.2.g).
Además, la mujer que concurre en las condiciones referenciadas para su
atención no aparece compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en el
entendimiento de que un profesional de la salud le proporcione los respectivos auxilios
médicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella misma causó o cuya causación
consintió.
Por ello se ha dicho que “la necesidad que lo mueve [al delincuente] para
preservar su salud, no puede equipararse a la ‘obligación’ prohibida en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, en cuanto dispone que ‘nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo’…” (Caunedo, Fernando Mario, El secreto profesional médico, en
Prudencia Iuris, U.C.A., nro. 57, junio de 2003, pág. 273, aun cuando el autor adscribe
a la opinión de que en la situación analizada no hay justa causa de revelación). Y en
esa misma dirección se sostuvo que “La mujer que produce o consiente su aborto y
USO OFICIAL
ulteriormente, recurre al médico porque tiene inconvenientes de salud, no está siendo

obligada a declarar contra sí misma, porque esa coerción resulta espuria sólo cuando
emana de procedimientos administrativos o judiciales tendientes a obligar a que un
imputado confiese su delito…Nuestra Constitución Nacional prohíbe todo
procedimiento para arrancar confesiones judiciales, no extrajudiciales e indirectas –
fuera de proceso- cuyos valores probatorios –los de una y otra confesión- son
esencialmente distintos” (Portela, Jorge Guillermo y González, Nemesio, Sobre si son
válidos los procedimientos judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos
previstos en el art. 88 del Código Penal, en El Derecho 129-388).
De igual modo, cabe traer aquí el criterio fijado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al intervenir en el caso “Zambrana Daza”, del 12-8-1997 (Fallos:
320:1717), donde se habilitó la instancia extraordinaria en orden a determinar el
alcance de las garantías del debido proceso legal y la prohibición de la
autoincriminación –además de la legislación sobre estupefacientes-, con motivo de un
supuesto análogo en el que una facultativa dio intervención a la autoridad policial a
raíz del ingreso de una mujer que había expulsado cápsulas que contenían clorhidrato
de cocaína.
La situación fáctica se exhibe tan semejante a la que concita el interés en
esta causa, que bien puede ser parificada a la de la abortante a la que se le practica –por
caso- un legrado evacuador frente a un cuadro séptico y de cuyo cuerpo se obtienen
15
evidencias a partir de su concurrencia al establecimiento de salud. Tanto aquellas
cápsulas de cocaína como los restos del feto resultarán afectados a la investigación
para las comprobaciones pertinentes. En ambos supuestos se da noticia a la prevención
policial frente a la presunta comisión de un delito.
En efecto, en el caso “Zambrana Daza”, se sostuvo que “el riesgo tomado

a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en
procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento
del delito cuando las evidencias son de índole material”.
Además, en el tratamiento de la cuestión de la garantía que prohíbe la

autoincriminación, la Corte dijo también que la autoridad pública no había requerido
una activa cooperación de la imputada en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que
le proporcionó la asistencia médica solicitada.
El Alto Tribunal sostuvo asimismo que “tampoco ha existido una

intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la acusada, dado que ha sido la
propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la autoridad
pública los hechos que dieron origen a la presente causa” (considerando 7 del voto de
la mayoría).
“En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el
principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente
una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir
de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material
y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos: 255:18…)” (considerando 8).
Lo expuesto lleva a pensar, necesariamente, que los criterios sentados por

la mayoría de la Corte Federal en “Zambrana Daza” son derechamente aplicables a la
situación que en su momento motivara la convocatoria del plenario “Frías”.
Tal posición, además, fue seguida por la Cámara Nacional de Casación

Penal, por intermedio de su Sala II, en el caso “Baldivieso” (causa n° 4733 del 12-11-
2003), pronunciamiento que sintéticamente cabe reportar, por la gravitación que tiene
en el tema aquí analizado.
Se trataba de una persona, como en “Zambrana Daza”, que había

ingerido cápsulas de cocaína, lo que le había producido una obstrucción intestinal que
la obligó a concurrir a un hospital donde fue necesario practicarle una cirugía para
extraérselas. Dada la respectiva intervención policial, finalmente fue condenada a una
16
pena privativa de libertad. Al recurrir su defensa en casación, se invocó la violación de

la garantía que prohíbe la autoincriminación.
El tribunal de casación sostuvo, con remisión a otro precedente de esa

misma Sala, que “si la autoridad pública no requirió de la imputada una activa
cooperación en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la
asistencia médica que permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que
había ingerido…sin engaño ni mucho menos coacción…no se advierte que haya sido
violada la garantía de raigambre constitucional invocada sino antes bien concertada con
el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio de las potestades estatales”
(se citó el caso “Jonkers de Sambo”, causa n° 2193, registro n° 2835, del 21-9-1999).
En sentido análogo, el juez Héctor Iribarne, en el citado caso resuelto por

el Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén, con remisión a un trabajo de
Rodolfo Antonio Iribarne en torno al ya citado plenario “Frías”, trajo los antecedentes
de la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, para concluir en que
USO OFICIAL
ésta siempre ha tenido un neto carácter procesal, de modo que “si no existe proceso no
puede válidamente afirmarse que rige el privilegio. Y en nuestro caso, es tan claro que
no existe proceso cuando la abortante va al médico, que la misma formación del
proceso nace por los dichos de éste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir al médico;
para que opere la garantía es necesario que la compulsión provenga de un extraño a
quien la sufre”.
17
8. La “justa causa” de revelación:
Asegurado entonces el derecho a la salud, descartada la vulneración de la

garantía que veda la autoincriminación forzada y destacada la necesidad constitucional
de resguardar el derecho a la vida del nasciturus, extremos que bien podrían resultar
definitorios en la cuestión debatida desde una interpretación armónica de las normas de
mayor jerarquía, donde la vida y la salud deben quedar resguardados, cabe ingresar de
todos modos a la problemática que se vincula con la supuesta imposibilidad de
denunciar un “delito contra la vida” porque el secreto profesional protegería a la
abortante.
Así, se argumenta en la posición acorde al plenario “Frías” que la regla es

el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo por justa causa, atendiendo
fundamentalmente a la primacía del derecho material (art. 156 del Código Penal) sobre
el derecho formal (art. 177 del Código Procesal Penal).
De ahí que, según tal postura, se entienda que deban quedar relegadas
cualesquiera de las figuras penales que pudieren abarcar al médico e inclusive al
funcionario policial que recepta la notitia criminis al constituirse en un nosocomio a
requerimiento de un facultativo y allí toma conocimiento de un presunto delito a través
del galeno.
También se sostiene que existe obligación de guardar secreto para el

facultativo no sólo en los casos en que el paciente lo confíe expresamente, sino en
aquellos en los que existe una confidencia tácita y aun en los supuestos en los que la
presunta comisión del delito se detectare frente al solo examen del concurrente o
cuando el enfermo que ha cometido un delito se encontrare en estado de inconsciencia
al tiempo de la revisación clínica. Como dice Núñez –también partidario de la tesis
sustentada en “Frías”-, la fórmula “tener noticia del secreto por razón de su estado,
oficio, empleo, arte” o como en el caso, “profesión”, comprende tanto los secretos
manifestados como aquellos relativos al objeto del servicio advertidos por éste en esa
ocasión o en estado de inconsciencia (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal,
Lerner, Córdoba, 1989, tomo IV, pág. 123).
Según Soler, tampoco existe obligación de denunciar para el facultativo

cuando la víctima es, al mismo tiempo, responsable, como en el duelo o el aborto
procurado. La obligación subsiste, sí, en todos los casos en que el socorrido tenga
exclusivamente el carácter de víctima (Soler, Sebastián, opus cit., tomo IV, págs.
18
132/133; en igual sentido, Avalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal,

Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1993, tomo II, pág. 207).
Al respecto, princípiase por decir que, en rigor de verdad, la conclusión

según la cual hay ilicitud en la conducta del médico que formula la denuncia estando
obligado al secreto (art. 156 del Código Penal) y por tanto el sumario no puede ser
instruido, supone necesariamente ingresar en un tópico en el cual el tribunal que decide
justamente si cabe iniciar la actividad perquisitiva en contra de la mujer, en verdad no
tiene habilitada instancia alguna, sencillamente porque la violación de secretos es un
delito de acción privada.
Ello importaría, así, el conocimiento judicial de una cuestión que en

puridad resulta abstracta. Es que, desde el año 1865 (Fallos: 2:253) la Corte Federal
viene sosteniendo que “la misión de un Tribunal de Justicia es aplicar las leyes a los
casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo
aplicándolas a las controversias que se susciten entre ellos para el ejercicio de los
USO OFICIAL
derechos o el cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal

emita su opinión sobre una ley, sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor”,
para luego sostener que no tienen “los Tribunales Nacionales jurisdicción para decidir
cuestiones abstractas en derecho”.
En otras palabras, con la doctrina fijada mayoritariamente en “Frías” se

adelanta incorrectamente la conclusión de la responsabilidad del médico en orden a la
supuesta violación de secretos que reprime el art. 156 del código sustantivo, como
mecanismo necesario para neutralizar la iniciación de un sumario en contra de la
abortante, cuando en verdad, siquiera ésta ha promovido la acción privada y menos se
ha encontrado culpable al galeno.
En la misma dirección se ha sostenido que “el ‘fundamento’ de la

impunidad para la abortante se derivaría del carácter delictivo de la denuncia que puso
en marcha la persecución penal de aquélla (v. fallo cit. de la Cám. Crim. Corr. Cap
[“Frías”]. Pero si ese ‘carácter delictivo’ viene determinado por una presunta infracción
al artículo 156 del ordenamiento sustantivo, ello importa inexcusablemente demostrar
en forma previa, la efectiva configuración del delito de violación de secretos por parte
del profesional médico obligado a guardarlos. Y esto requiere no sólo la mera
comprobación…de la novedad comunicada a la autoridad policial, sino también la
concurrencia de los demás extremos que exige el art. 156 aludido. En otras palabras, no
basta limitarse a verificar la exteriorización de una conducta aparentemente delictiva,
19
para concluir sin más que se ha cometido efectivamente el delito que tiñe de ilegalidad
el sumario instruido en consecuencia. Este razonamiento exhibe un ‘desvío notorio y
patente de las leyes de la lógica’ que lleva a sentar premisas insostenibles y
abiertamente contradictorias” (Tribunal Oral en lo Criminal nro. 6, causa nro. 278,
“Ovando Mendieta”, del 26-9-1996).
Desde esa perspectiva y como no puede pretenderse juzgar al médico,

sencillamente porque no hay “caso”, de todos modos, al solo efecto de analizar si los
criterios enunciados en “Frías” son atendibles, conviene refutar la conclusión según la
cual se está en presencia de una denuncia o comunicación delictuosa por parte del
facultativo, siempre que tal cuestión es nuclear en la postura del plenario y en los
criterios que lo siguen.
Así delimitada la problemática, para que posturas como la de “Frías”

puedan prosperar, desde la perspectiva del tipo penal acuñado en el art. 156, deberán
superarse tres hitos: 1) que el secreto no deba ser revelado; 2) que su divulgación
pueda causar daño: 3) que no haya justa causa de revelación.
Ello no importa sino partir de la premisa según la cual, sin hesitaciones,

el secreto profesional médico no es absoluto. Véase.
El primer aspecto remite al análisis contextual del ordenamiento jurídico,

que permite concluir en que existe obligación de denunciar un delito perseguible de
oficio “contra la vida y la integridad física” cuando el profesional del arte de curar
toma conocimiento de ello en el ejercicio de su actividad.
Así lo impone el art. 177, en sus dos incisos, para los médicos que
prestan servicios en consultorios privados o en hospitales públicos, en este último
supuesto, adicionalmente por su condición de funcionarios.
De igual modo, “es por demás evidente que la denuncia de un delito

como es el aborto no se efectúa para causar un perjuicio, y que tampoco puede
considerarse tal el sometimiento a la Justicia de la madre que se presume ha cometido
un aborto criminal” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, causa “Ovando Mendieta”,
antes citada).
Es que, en cuanto al daño, con el juez Vigo en el citado caso

“Insaurralde”, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cabe decir
que “no se duda que sólo puede haber daño cuando existe una injusta afectación de
bienes jurídicamente amparables y que, si no hay tal injusticia, no hay daño ni, por
20
ende, conducta típica; en el caso, la sujeción a un proceso y la eventual aplicación de

una pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino la consecuencia de un obrar
que –al menos prima facie- resulta contradictorio del sistema jurídico, y no pueden
servir para justificar un juicio de reprobación de la conducta del denunciante ni –por
consiguiente- para fundar la anulación del procedimiento. La amenaza de sanciones o
penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo apercibimientos de
padecer la privación de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificación o
razonabilidad descansa en el bien o en la justicia que aquella satisface. Vista desde el
interés del que incumple el deber jurídico y padece la consiguiente sanción del
derecho, ésta aparece como algo no deseado, mas será el bien común, la deuda
incumplida, la reinserción social, etc., lo que torna válido jurídicamente aquél ‘mal’
sufrido por el responsable del obrar no ajustado a derecho”.
De igual manera, cabe decir que tal “daño”, en todo caso, no le resultaba
extraño a la mujer, siempre que su comportamiento –abortar- importaba
USO OFICIAL
necesariamente –ex ante- la posibilidad de enfrentarse a un proceso penal, por un

delito que, a la sazón, resulta de acción pública.
En efecto, no puede perderse de vista que la licitud de la denuncia viene

dada por la defensa de “un interés superior, interés que afecta a la sociedad toda,
porque la privacidad que protege el art. 156 C.P. no es cualquier privacidad, sino
aquella que no ofenda al orden, la moral pública o los derechos de terceros (Const.
Nac., art. 19)” (voto del juez Millán en el plenario “Frías”).
Por ello la invocación del principio constitucional de la privacidad, que

incluye el derecho a la intimidad (art. 19) no surte sino un efecto contrario para quienes
sostienen la tesis de “Frías”, siempre que tal norma “consagra una protección fuerte del
derecho a la vida y del derecho a vivir, al preservar un ámbito de privacidad e
intimidad de las personas salvo, entre otras razones, cuando medie daño a terceros…el
no nacido es un tercero que impone la intervención del Estado a fin de protegerlo, más
allá de los derechos a la privacidad o a la intimidad que pudiera aducir la madre
gestante” (Gelli, María Angélica, Los planos de análisis en el derecho a la vida y la
cuestión del aborto, La Ley-Buenos Aires-2006, pág. 895, Suplemento de Derecho
Constitucional La Ley, octubre 2006, págs. 1/9).
En tales condiciones, la comunicación o denuncia es perfectamente

válida, en la medida en que se está aleccionando de un delito de acción pública que
21
atenta “contra la vida” (art. 88 del Código Penal y art. 177 del Código Procesal Penal),
mientras que la acción por la violación de secretos es privada (art. 73).
Como sostuvo el juez Boggiano en el caso “Zambrana Daza”, “el deber

de denunciar –explícitamente impuesto por la ley- torna lícita la revelación”
(considerando 13). En sentido análogo, el juez Millán en el fallo “Frías” decía que “es
justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante
maniobras que la ley represiva castiga”.
Asimismo y en cuanto a la mentada “justa causa de revelación”, se ha

sostenido por diversos autores que tal causa debe tener origen legal, cuando en realidad
el tipo del art. 156 del Código Penal en modo alguno refiere acerca de que la justa
causa deba ser exclusivamente de tal origen. “Parece claro que si la norma alude a
‘justa causa’ y no precisa sus alcances, no puede arbitrariamente circunscribirse esta a
casos taxativamente enumerados por otras leyes” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6,
causa “Ovando Mendieta”, antes citada); ello, sin perjuicio de apuntar que también
queda excluido el tipo de la violación de secretos por la buena fe del autor acerca de
que esa causa existe (Soler, Sebastián, opus cit., tomo IV, pág. 125).
Así, el requisito de la justa causa de revelación se ve configurado, si se

recurriere al expediente de la presunta violación de un secreto médico, sencillamente
porque hay obligación de denunciar un delito de acción pública que importa un
atentado contra la vida del nasciturus (art. 88 del Código Penal). De modo que, al
resultar un elemento normativo del tipo del art. 156 del Código Penal, al haber “justa
causa” derechamente se excluye la tipicidad de la conducta que, en definitiva, no será
una violación del secreto profesional.
Es que “resulta absurdo suponer que quien cumple con un deber, función
o cargo pueda incurrir en una conducta típica al mismo tiempo que realiza un mandato
emergente del ordenamiento jurídico” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, causa
“Ovando Mendieta”, ya citada).
Con mayor razón debe entenderse que hay justa causa de revelación
frente a un atentado contra la vida, si tal concepto ha sido aplicado a extremos donde el
bien jurídico tutelado no es aquél, ello es, cuando “la tarea confiada al médico no se
limitaba a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar restablecer su salud,
sino que se vinculaba directa y estrechamente con la droga que podía encontrarse
dentro del cuerpo del paciente, y esta circunstancia…implicaba la posibilidad de
22
secuestrar y actuar con relación a lo que inequívocamente era el cuerpo de un delito”

(Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala B, causa “Núñez del Prado del
Carpio”, del 15-9-2005).
Además y desde otra perspectiva por la que se arriba a la misma

conclusión, como concepto jurídico indeterminado o abierto que es, la noción de “justa
causa” requiere de la interpretación en el caso concreto, ponderando todos los
intereses en juego aunque bajo el prisma de los valores fundamentales consagrados por
el ordenamiento jurídico: lo que se denomina “interpretación conforme a la
Constitución”.
De modo que, al no haber sido definida por la ley, en el caso particular

habrá justa causa según la prudente y recta interpretación de los magistrados.
Así, los jueces no pueden sino enfocar la cuestión a la luz de las normas
constitucionales, siempre que una interpretación que sólo examine las normas de
derecho común no puede contradecir las mandas de mayor jerarquía o de primer nivel,
USO OFICIAL
en especial si, como ahora, se intenta establecer si hay justa causa de revelación
cuando se ha conocido que una mujer ha abortado o consentido en que alguien diera
muerte al niño en gestación.
Como dijo el juez Vigo en el caso “Insaurrralde”, cuando los jueces

resuelven sus casos, deben derivar razonadamente desde “todo el derecho vigente” la
solución justa para el conflicto que disciernen imperativamente. “De una manera
explícita o implícita, en las respuestas jurídicas está presente todo el ordenamiento
jurídico…Esta visión sistemática del derecho implica distinguir y jerarquizar sus
distintos componentes, y en este punto considero acertada la perspectiva que, además
de las normas, reconoce la existencia de principios y valores; es que, precisamente el
núcleo de validez jurídica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son
los principios, o sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o
remitidos a valores”.
Por ello, muchos análisis de la cuestión debatida son enfocados como un

conflicto de intereses.
Así, por caso, se sostiene que la disyunción de valores viene dada, por un
lado, por el derecho personalísimo a la salud, de raigambre constitucional y
supranacional, y por el otro “el disciplinamiento social en el castigo de un delito, con la
23
finalidad de evitar la crisis del sistema” (Ghersi, Carlos A., El derecho personalísimo a
la salud y la autoincriminación del delito de aborto, en La Ley, 2006-D-179/181).
Sin embargo, no es posible reducir la cuestión a un enfrentamiento entre

la necesidad del Estado de reprimir las conductas delictivas y la protección de la mujer
que en una situación de necesidad acude a un hospital y tiene además la expectativa de
que, en su caso, su revelación no será objeto de una comunicación a la autoridad
policial. En la cuestión inexorablemente entra en juego el bien jurídico de la vida del
niño que ha sido frustrada.
Pensar de otro modo, conduce a la “absolutización del secreto médico, en

una elección que, en tanto conduce de hecho a la desincriminación del aborto, resulta
incongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurídico (que no tolera la
consiguiente desprotección del derecho a la vida”, pues “ningún deber es más primario
y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados”
(voto del juez Vigo, en el fallo citado).
Así, la justa causa de revelación (a mérito de la obligación de denunciar)

no puede desentenderse de lo previsto en la Constitución Nacional e instrumentos de
derechos humanos, estándares sobre la base de los cuales debe analizarse la legislación
reinante sobre el tópico (art. 177, inciso 2°, del Código Procesal Penal y art. 11 de la
ley 17.132).
Nótese además que una excluyente atención de los “derechos” de la

abortante, donde la fidelidad como valor –protección del secreto- al final se sobrepone
a la propia vida del nasciturus, en este marco, pierde de vista que, según reza el art. 32
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “toda persona tiene deberes
para con la familia, la comunidad y la humanidad” (inciso 1) y que “los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (inciso 2).
Desde esta perspectiva, no puede dudarse que es la madre la primera

obligada en tales deberes de protección de la propia vida de su hijo en gestación y que
entre las “justas exigencias del bien común” puede también encontrarse el fundamento
de la “justa causa” de revelación del secreto profesional médico en la situación de la
abortante que requiere asistencia.
En esa dirección, es la propia Corte Suprema la que ha sostenido que “es

erróneo plantear el problema de la persona y el bien común en términos de oposición,
24
cuando en realidad se trata más bien de recíproca subordinación y de relación mutua”

(Fallos: 312:496).
Es que el concepto de “bien común” tampoco escapa al derecho

internacional de los derechos humanos, puesto que en el sistema interamericano ha
sido entendido “como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democráticos” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85; ver igualmente Pinto, Mónica, “El
principio pro homine…”, antes citado, pág. 169).
Por ello se ha entendido que el bien común “integra necesariamente los

derechos fundamentales de las personas pero, a la vez, reclama la concreción de ciertos
deberes. En orden al derecho penal, está claro que existe un mandato constitucional
que impone un resguardo punitivo de derechos, confiado al Poder Legislativo a través
del art. 75, inc. 12 de la Constitución, que supone la necesidad de sujetar el ejercicio de
USO OFICIAL
esa potestad penal a un orden legal…De ahí que la Corte Interamericana [caso
‘Velásquez Rodríguez’, del 29-7-1988] imponga al Estado el deber de actuar
eficazmente –prevención, investigación, punición y reparación- en los casos en que se
atenta ‘contra bienes esenciales de la persona (…) que deben ser investigados de oficio
en cumplimiento del deber del Estado de velar por el orden público’. El Estado es,
pues, responsable internacionalmente ante la impunidad de los ilícitos si no ha previsto
un sistema penal adecuado a los fines de la protección de los derechos básicos de las
personas” (Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 184).
Hay entonces más que justa causa de revelación –la denuncia de un

hecho que precisamente da cuenta de un “delito contra la vida”, como presupuesto
ontológico de los demás derechos, en el caso, desde el momento mismo de la
concepción en el seno materno-, sin perjuicio de la apuntada inexistencia de daño en
los términos referidos para la figura de la violación de secretos.
Como sostuvo el juez Álvarez en el aludido caso “Insaurralde”, “si…hay

casos en que por existir intereses jurídicos por encima del interés del secreto, se
impone el ‘deber de revelar’ –tal el ejemplo de la ley 11.359 sobre enfermedades
peligrosas, la ley 12.137 sobre enfermedades contagiosas y transmisibles-, me pregunto
cómo no puede permitirse la revelación del secreto para casos en que la noticia es nada
más y nada menos que la eventual comisión de un aborto, que sin dudas, reviste una
25
repugnancia mayor a todo el ordenamiento jurídico que las mencionadas con
anterioridad”.
Entre la perspectiva de la mujer abortante y el principio del bien común

–observada así la problemática desde la necesidad de no dejar impune un hecho de tal
naturaleza- que subyacen en la cuestión, en el caso, debe preponderar la obligación de
denunciar porque hay justa causa de revelación, que estriba en el conocimiento de la
perpetración del delito de aborto, cuya protección constitucional se alza como un
interés prometido sobremanera. Si se quiere, en palabras de Tomás de Aquino, “…
revelar los secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se
revelan a causa del bien común, el cual debe siempre ser preferido al bien particular. Y
por esto no es lícito recibir secreto alguno contrario al bien común…” (Suma
Teológica, II-II, q. 68, a.1, BAC, Madrid, 1946, tomo VIII, pág. 535).
Como puede verse, no es posible limitar la discusión al enfrentamiento

entre la madre que resulta denunciada y el profesional de la salud que habría revelado
un secreto, si la atención médica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte
a su propio hijo en gestación, con lo que ello significa desde nuestras disposiciones
constitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto al derecho a la vida.
En todo caso, el enfoque correcto del problema es el que plantea el fiscal

de cámara al tildar de arbitrario el fallo de segunda instancia dictado en el caso
“Insaurralde”, pues se sitúa “a la imputada como cuasi víctima de un delito (el de
divulgación de secreto, artículo 156 del Código Penal), y considera de manera apenas
referencial a la verdadera víctima de los hechos investigados, esto es, al niño
abortado”.
Con semejante protección constitucional, cabe preguntarse cómo se

puede descartar la justa causa de revelación si, para colmo de males, la víctima del
hecho que resultara el antecedente directo de la concurrencia al médico es
absolutamente indefensa y a diferencia de otros supuestos análogos (robo, homicidio,
etc.) tampoco podrá perseguir el crimen de que fue objeto.
Sólo como argumento adicional, siquiera el codificador, Rodolfo Moreno

(h) concluye en que la denuncia del médico en tales condiciones puede constituir el
delito de violación de secretos.
En el análisis de las normas que podían tener injerencia en la cuestión

(las de fondo y forma sobre las que también se formuló el abordaje luego en “Frías”),
26
Moreno comienza sosteniendo que el médico no tiene obligación de denunciar; “los

profesionales no están obligados a denunciar la existencia de los delitos que conocieron
con motivo de sus funciones, y que el secreto profesional los libera de hacer
revelaciones”, aunque luego sostiene: “Veamos ahora, el otro supuesto planteado, o sea
aquél en el que el profesional, a pesar de no tener obligación de denunciar el delito y
no obstante el amparo que la ley presta a su reserva, la viola y verifica la denuncia,
¿incurriría en el caso en el delito de violación de secretos?”.
Prosigue Moreno: “El asunto es en mi concepto, muy claro. La ley, de

acuerdo con los principios de conservación del organismo social, entiende que todo
delito de aquellos que dan nacimiento a la acción pública, debe ser perseguido a los
efectos de defender a la sociedad. Por eso castiga a los que teniendo obligación de
hacer saber a la autoridad la comisión de cualquier delito, no lo comunican a la misma
(art. 277, inc. 6). Pero teniendo en consideración que ciertos profesionales pueden
recibir confidencias y que éstas deben ampararse, los libera de la obligación de
USO OFICIAL
denunciar y declara que no cometen delito cuando guardan silencio. La ley protege el
secreto profesional y nada más; no les impone la reserva sino que la autoriza, creando
una excepción al principio genérico. Si el profesional no hace uso de la excepción y
revela, podrá haber cometido un acto contrario a la ética de sus funciones, pero no
incurre en delito. Denunciar una infracción que dé lugar a la acción pública no puede
aparejar una sanción penal para quien así procediese” (Moreno, Rodolfo (h), El Código
Penal y sus antecedentes, Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, tomo V, págs. 37/38).
Como puede verse, el propio codificador sostuvo que no hay delito de

violación de secretos en la comunicación vertida por el médico. Así, el argumento de
que tal denuncia es una conducta ilícita que contamina la formación del sumario en
contra de la mujer, una vez más, pierde asidero. A todo evento, la cuestión ética a la
que se refiere Moreno ha sido abordada por la Confederación Médica de la República
Argentina, en el sentido al que se aludirá más adelante.
9. La validez del anoticiamiento:
La perspectiva procesal de la cuestión debatida no arroja sino una

conclusión acorde a los lineamientos fijados precedentemente.
27
Conviene entonces considerar los criterios que se han esbozado para
impedir la formulación de la denuncia y arribar a la doctrina aplicable a las situaciones
en estudio.
Dice Clariá Olmedo que hay casos específicos en los que las leyes
impiden el ejercicio del poder de denunciar. Se da así prevalencia a la protección de un
interés distinto al de la administración de justicia por considerarlo más valioso. Ese
bien resulta puesto en peligro o destruido con la denuncia, y ante ello, la ley la prohíbe.
Un caso es el de la reserva que impone el secreto profesional y otro el de la
preservación del núcleo familiar.
Conforme a tal desarrollo, el art. 156 del Código Penal configura el delito
de violación de secretos y en consecuencia de ello, “los códigos procesales dejan a
salvo la reserva del secreto profesional al imponer la denuncia a quienes profesan el
arte de curar y conozcan el hecho al prestar sus servicios profesionales….Adviértase
que esta exclusión no significa volver a la regla de la facultatividad, sino prohibir la
denuncia por imperativo del C. Penal” (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal
Penal, Lerner, Córdoba, 1984, tomo II, pág. 48).
Sin embargo, y aun dejando momentáneamente de lado el aspecto

vinculado a que, como se dijo, en verdad existe justa causa de revelación y por lo tanto
el art. 156 del Código Penal no define la cuestión, la notitia criminis practicada en tales
condiciones o la denuncia de la presunta comisión del delito de aborto por el
facultativo, de cualquier modo, no puede conducir derechamente a su invalidación.
Es que la norma del art. 177, inciso 2°, del Código Procesal Penal no
señala la prohibición ni menos la nulidad de la denuncia formulada por un profesional
del arte de curar en las condiciones citadas. Sólo apunta que no es obligatoria. Nótese
que la norma comienza con la expresión “Tendrán obligación de denunciar…”.
Parecida argumentación se desarrolló en los autos “Iñiguez”, del 7-7-

1992, resueltos por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el primer
voto del juez Ghione (La Ley 1994-B-553/562), para quien incluso no es necesario
resolver si el denunciante cometió o no el delito de violación de secretos al que se
refiere el art. 156 del Código Penal, pues ello tampoco ocasionaría la anulación de lo
actuado.
Repárese en que, según nuestra ley procesal, no hay sanción de nulidad

para el caso de que el médico ponga en conocimiento de la autoridad un delito “contra
28
la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de la profesión”, bajo
el amparo del secreto profesional, con mayor razón si se atiende al principio de
taxatividad en materia de nulidades (art. 166 del Código Procesal Penal).
Es más: autores como Creus, en su hora, han llegado a sostener que “el
aborto no requiere la denuncia para poner en movimiento la acción y es nefasto que en
el proceso penal se parta de la ficción de que en esos casos no se tiene la notitia
criminis. Las actuaciones son válidas, aunque el profesional denunciante pueda ser
condenado por violación del secreto profesional” (Creus, Carlos, Protección penal y
procesal del secreto profesional, Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la
Provincia de Santa Fe, 1971).
Según dice el citado autor, el conocimiento por la autoridad de la

existencia de un hecho con características delictuosas “puede ser alcanzado por medio
de la denuncia o por cualquier otro medio que puede constituir la notitia criminis; una
denuncia prohibida (p. ej. Por mediar parentesco con el imputado)…podrá ser nula
USO OFICIAL
como denuncia, pero de todos modos constituirá notitia criminis, con base en la cual el
fiscal podía requerir la instrucción, salvo en las hipótesis en que la denuncia
formalmente válida es requisito de procedencia de la acción (delitos dependientes de
instancia privada). Aun puede ocurrir que la misma notitia criminis se inserte en un
acto delictuoso (p. ej., violación del secreto profesional), que no será válido como
denuncia, pero significaría desconocer la realidad sostener que tampoco opera los
efectos de aquella noticia” (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales,
segunda edición, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 98).
El mismo autor refiere el caso del secreto periodístico, protegido

constitucionalmente (art. 43, párrafo 3°), aunque “desde el punto de vista procesal…el
secreto profesional del periodista no presenta una situación similar a la del secreto de
otras profesiones, como son las que enuncian los códigos al regular el deber de
abstención. En éstas, el mencionado deber aparece como garantía de la libertad de
quien, por necesidad, ha tenido que poner su secreto en manos de un profesional; por el
contrario, el secreto periodístico arranca, básicamente, de constituir una circunstancia
operativa de la libertad de prensa”. Así, Creus entiende que hay un “derecho-facultad”
de mantener el secreto, pero que “es dudoso que el no empleo de esa facultad ante un
juez pueda producir la nulidad de su declaración…sin perjuicio de las
responsabilidades ulteriores que pueden caberle…” (Creus, Carlos, opus cit., págs.
177/178).
29
Nótese además que una visión sistemática de nuestro ordenamiento
procesal lleva a comparar los supuestos de “Obligación de denunciar” (art. 177) –según
antes se dijo, con la excepción de los casos conocidos bajo el amparo del secreto
profesional-, con los de “Prohibición de denunciar” (art. 178), vinculados a
determinados supuestos de parentesco.
En otras palabras, para el caso del médico en la situación que concita la

atención del Tribunal, lo que se discute es si existe o no “obligación” de denunciar
(177), mientras que se prevé derechamente la “prohibición” (178) en las denuncias
contra determinados parientes.
Una visión simplemente gramatical lleva claramente a concluir en el

énfasis puesto por el legislador para los casos de “prohibición”, por sobre los supuestos
de falta de obligación (igual situación se verifica en el Código Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires, según las normas de sus artículos 287 y 288).
Aun así, ya esta Sala ha sostenido que la denuncia formulada en las

condiciones aludidas por el mentado art. 178 (“prohibición de denunciar”) no conduce
sin más a la nulidad de lo actuado en tal sentido, a diferencia de lo que ocurre con la
declaración testimonial prestada en contra del imputado por determinados parientes
(art. 242), cuya violación sí se sanciona con la nulidad.
En efecto, el Tribunal ha puntualizado en ese caso que “aun cuando se

argumentara –como lo hace la defensa- que [la madre] formuló una denuncia en contra
de su hijo, contrariando la prohibición que surge del art. 178 del Código Procesal Penal
de la Nación, lo cierto es que tal disposición no prevé la sanción de nulidad, por lo que
ocurrida la hipótesis de modo voluntario…puede producir efectos como simple
anoticiamiento, habilitante para desencadenar la investigación (Navarro, Guillermo y
Daray, Roberto R. Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Hammurabi,
2004, tomo I, p. 446). En efecto, convocado el personal policial se dio inicio al
sumario, por lo que no procede la invalidación del acto plasmado a fs. 1” (causa n°
30.736, “Tolaba, Oscar”, del 2-2-2007).
En el mencionado caso esta Sala invocó además que esa notitia criminis
había resultado idónea para generar la investigación de oficio en la fase prevencional,
pues no obstante la prohibición que establece el art. 178 del ritual, pueden las personas
alcanzadas por la norma relatar hechos delictuosos a la autoridad, tornándose así
factible la iniciación de oficio que autoriza el art. 183 (se citó en el mismo sentido
30
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Freire, Roberto”, del 11-8-1993 y Sala II,
“Sucksdorf, Alejandro”, del 4-12-1996).
De modo entonces que si los casos de “prohibición de denunciar” (art.

178 del Código Procesal Penal) no generan la invalidez, menos aun se puede predicar
tal sanción procesal en los supuestos en que no se observare la excepción a la
“obligación de denunciar” (177).
Por otro lado, siquiera autores que comulgan con los criterios fijados en
“Frías” ponen el foco de la cuestión en la comunicación o denuncia que pueda
formular el médico (se dice que “el precepto pertinente del código procesal no contiene
una prohibición expresa de formular la denuncia, sino que se limita a disponer que
aquélla, cuando pueda estar comprometido el secreto profesional, no es obligatoria”), o
en el policía que recibió tal noticia, es decir, que no reprueban necesariamente la
conducta del galeno o preventor, sino que “en el tapete” está la actuación de jueces y
fiscales que “deben tomar en cuenta la situación de forzada admisión en que se debate
USO OFICIAL
el autor o autora del obrar ilícito de que se trate” (Niño, Luis, “El derecho a la
asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un
dilema soluble”, en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio
crítico de la jurisprudencia, Plazas, Florencia G. y Hazan, Luciano A. (compiladores),
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, págs. 3/16). Ello es, tal postura remite la
cuestión debatida a la garantía que veda la autoincriminación, cuya violación se
descartó anteriormente.
Por lo demás, se ha dicho que según las reglas del código adjetivo
vigente, no se “castigan con invalidez al acto producido en tales condiciones,
contrariamente a cuanto se establece, en cambio y en parigual hipótesis, para la
declaración testifical (art. 244). La razón de ello es que quien conoce el hecho y se
decide a denunciar lo hace por propia voluntad y no compelido por la autoridad, por lo
que la ley supone que aquél no tiene interés en hacer prevalecer la reserva. Véase
además el art. 166…Por otra parte, se ha dicho que la posible comisión del delito de
violación de secretos por el denunciante (delito perseguible sólo por acción privada…)
no justifica el rechazo de la denuncia por la autoridad encargada de la misma pues, por
el contrario, ‘…la autoridad debe recibirla sin condicionar su admisión a que se cometa
o no delito, esto es sin perjuicio de que se abra proceso para determinar si con ese acto
se violó o no el Código Penal’ [Clariá Olmedo, La denuncia…JA Doctrina, 1971-386]
…La validez de los procedimientos derivados de la denuncia en violación al deber de
31
reserva encuentra sustento en el fenómeno de la ‘conversión del acto’…
Consecuentemente, se han interpretado válidos los procedimientos derivados de la
radicación de una denuncia en las expresadas condiciones y que ésta puede motivar
eficazmente el impulso de la acción…” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, op. cit.,
págs. 443/444).
Claro que, entonces, tampoco podría concluirse en que la declaración
testimonial del médico deba recibir la sanción de nulidad (art. 244 del canon ritual),
precisamente porque hay justa causa de revelación; norma que, por lo demás, permite
apreciar las diferencias de tratamiento entre el sigilo confesional y el secreto médico.
Así y más allá de lo sostenido en torno a la ausencia de violación de la
garantía que prohíbe la autoincriminación y de lo apuntado en relación a la supuesta
violación de un secreto, siquiera la comunicación o denuncia formulada por un
facultativo en las condiciones aludidas permite neutralizar la iniciación de un proceso,
o en términos del plenario “Frías”, la instrucción del sumario.
De otra parte, si con arreglo a la experiencia común -uno de los sustratos
de la sana crítica racional-, los profesionales del arte de curar conocen de tales sucesos
en el marco del secreto profesional, fruto de su relación directa con el paciente –o por
revelación tácita de aquél o a mérito de su propio examen físico en supuestos de
inconsciencia- (véase que el art. 66 del Código de Ética Médica de la Confederación
Médica Argentina, en orden al secreto profesional, establece que “…tienen el deber de
conservar como secreto todo cuanto vean, oigan o descubran en el ejercicio de su
profesión, por el hecho de su ministerio, y que no debe ser divulgado”), no se aprecia
el margen de casos remanentes en los que los médicos puedan conocer delitos contra la
vida o la integridad física y no queden limitados por el secreto profesional.
Dicho de otro modo: una mera verificación empírica lleva a concluir en

que la regla que prevé el art. 177 (obligación de denunciar) se vería siempre
neutralizada por su excepción (falta de obligación en los casos de secreto profesional).
Tal principio, así, quedaría vacío de contenido.
En ese sentido, lo que no se puede presumir es la inconsecuencia del

legislador (doctrina de Fallos: 312:1614; 312:1680; 315:1256; 316:1319; 317:1820;
319:3241; 323:585; 324:3876, entre muchos otros), por lo cual las leyes deben
interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, computando que los términos
empleados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de
ampliar, limitar o corregir los conceptos (Fallos: 316:2732 y 326:2390). Así, la
32
interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que evite poner en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Fallos:
313:1149, entre muchos otros también).
Adicionalmente, debe atenderse que, en los casos de ingresos de

abortantes a hospitales públicos, rige la obligación de denunciar los delitos
perseguibles de oficio por los “funcionarios o empleados públicos que los conozcan en
el ejercicio de sus funciones” (art. 177, inciso 1°, del Código Procesal Penal).
Tal precepto debe ser integrado con lo dispuesto por la Ley 17.132,
relativa al ejercicio profesional de la medicina, por cuyo art. 11 “todo aquello que
llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley,
con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que
otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio
de lo previsto en el Código Penal-…”.
USO OFICIAL
Congruentemente, el Código de Ética de la Confederación Médica de la

República Argentina (art. 70), en cuanto a la obligación de denunciar delitos, establece
que “El médico sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento
en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el C.P [Código Penal].
No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts.
71 y 72 del mismo código”.
Y aun más, desde la perspectiva de la deontología médica, muy

claramente su art. 72 prevé que “Cuando el médico es citado ante el tribunal como
testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, el
requerimiento judicial ya constituye ‘justa causa’ para la revelación y ésta no lleva
involucrada por lo tanto una violación del secreto profesional. En estos casos el médico
debe comportarse con mesura, limitándose a responder lo necesario, sin incurrir en
excesos verbales”.
Bajo tal perspectiva y si se verifican los múltiples casos de aborto

provocado en los que la prevención policial inicia las actuaciones por el llamado de la
guardia de un centro de salud, se advertirá que los facultativos si bien ponen en
conocimiento de la autoridad un delito de acción pública que además importa un
“delito contra la vida”, se limitan usualmente a describir clínicamente el estado de la
paciente y la existencia de maniobras abortivas.
33
Como dice Carrara, “los cirujanos tienen la obligación de denunciar las
heridas o lesiones a cuyo examen hayan sido llamados, aunque el cliente mismo les
recomiende el secreto, por haber sido resultado de un duelo, por ejemplo; el interés
público de que la justicia conozca las acciones criminosas, ha hecho que esto se admita
generalmente; pero en cuanto a las circunstancias de la imputación, creo que no hay
ese deber; por esto, si el herido le cuenta al cirujano que Pedro lo hirió al sorprenderlo
en el lecho conyugal o robando en su casa, el cirujano no tiene ninguna obligación de
denunciar el delito confesado por su cliente” (Carrarra, Francesco, Programa de
Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1977, tomo 4, pág. 458 -parágrafo 1646-).
Sobre el tópico, cabe traer nuevamente el pronunciamiento de la Corte
Suprema dictado en “Zambrana Daza”, en lo que pudiere ser aplicable al caso aun en
función de la legislación procesal anterior, pues allí se dijo que “la aseveración del
tribunal anterior en grado referente a que la función desempeñada por la médica de un
hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional
constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de
acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista
excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la
mencionada obligación –prevista en el art. 167- no es extensiva a la autoridad o
empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como
delito de acción pública la conducta del que omitiere denunciar el hecho estando
obligado a hacerlo” (confr. art. 277, inc. 1ro., Cód. Penal).” (considerando 17).
Lo expuesto, sin perjuicio de la discusión que podría generarse en

derredor a si, en el caso particular, se cometió el delito de encubrimiento por el
profesional que no denuncia por ampararse en lo que él considera el deber de guardar
secreto.
En este aspecto y con el juez Munilla Lacasa al pronunciarse en “Frías”,

puede sostenerse que “la formación de sumario en delito de acción pública [aquí se
trata de un “delito contra la vida”] no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so
capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya
que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art.
274).”.
Opinión semejante a la del juez Fernández Alonso, en el mismo fallo,

para quien “la cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal. De
34
existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio

aborto o consentido en que otro se lo causare, deberá ser resuelta en su oportunidad por
el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta,
ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y
enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el
procesamiento de la abortante”.
Aun en otro ámbito pero con análoga consideración, autores como

Gisbert Calabuig sostienen, en parigual sentido, que existe obligatoriedad de revelar el
secreto con motivo de la denuncia de delitos: “Cualquiera que sea el criterio que
personalmente se pueda tener acerca del secreto médico, todo facultativo viene
obligado, como ciudadano, a denunciar los delitos que lleguen a su conocimiento (art.
259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [Española]. Si el conocimiento del delito es
consecuencia del cargo, profesión u oficio, la obligación de denuncia viene reforzada
en el artículo 262 de la misma Ley…Sin embargo, el artículo 263 de la mencionada
USO OFICIAL
Ley exceptúa de la obligación de denuncia a ciertas profesiones, en contraste con lo

dispuesto para los médicos: ‘La obligación impuesta…en el artículo anterior no
comprenderá a los abogados ni a los procuradores respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieran de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos
y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que hubieren revelado en el
ejercicio de las funciones de su ministerio”.
Concluye el citado autor en que “Todo ello quiere decir que el médico
está obligado a poner en conocimiento del juez de instrucción, juez municipal, de
distrito o de paz, o funcionario fiscal más próximo, por escrito –mediante parte u
oficio- o incluso de palabra, toda clase de hechos que conozca con ocasión de su
ejercicio profesional que puedan tener carácter delictivo: traumatismos,
envenenamientos, sevicias y malos tratos a niños, minusválidos o mujeres, abortos,
muertes repentinas, etc. Obligación de la que puede derivarse, en caso de
incumplimiento, una sanción penal…” (Gisbert Calabuig, Juan Antonio, “El secreto
médico”, en Manual de bioética general, Polaino-Lorente, Aquilino (director), Rialp,
Madrid, 1997, pág. 303; de igual modo se había expresado en nuestro medio Bonnet,
Emilio, Medicina Legal, López Libreros Editores, Buenos Aires, 1967, págs. 30 y 34,
en torno a la obligación de denunciar como justa causa; en cuanto a las disquisiciones
que cabe formular entre el médico por un lado y los abogados y confesores en el marco
35
del sigilo y secreto confesional, por el otro, puede verse Carrara, Francesco, opus cit.,
tomo 4, pág. 460, parágrafo 1647).
Recuérdese además, en cuanto a la formación de las actas de prevención

que dan origen al sumario, que según la manda del art. 183 del Código Procesal Penal,
“la policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud
de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública,
impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores,
individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación”; que
entre las atribuciones que establece el art. 184 ibidem, se encuentra la de recibir
denuncias (inciso 1°); y que existen sanciones para aquellos funcionarios de policía
que “omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan
negligentemente”.
Así y desde esta perspectiva, la formación del sumario es inexorable, sin

perjuicio de las particularidades que en cada caso pudieren surgir y que habrán de ser
atendidas en el curso del proceso.
Particularidades como las que reporta el caso fallado por la Cámara

Federal de La Plata, donde se verificó una confesión posterior de un procesado que
había concurrido a la guardia médica de un hospital y en cuyo organismo se hallaron
paquetes de cocaína, al entenderse que tal confesión ulterior legitimaba en todo caso la
conducta observada por el médico que lo atendió, pues se tornaba abstracta la cuestión
de haber desaparecido el pretendido secreto profesional por un acto voluntario de quien
resultaba su beneficiario (Sala II, causa “Martínez”, del 11-12-1990, en J.P.B.A. 75-
66).
Más allá de las digresiones que podrían formularse en torno al expediente

de la legitimación de una conducta previa por la confesión posterior, lo cierto es que la
hipótesis fáctica aludida en ese caso demuestra la imposibilidad de extraer
conclusiones dogmáticas, como las del plenario “Frías’, de suyo impedientes de la
instrucción sumarial, a partir de la sola concurrencia de una abortante a la guardia
médica.
Como se ha sostenido oportunamente, a todo evento, “la validez de un

proceso así iniciado no podría enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si
el cumplimiento de una obligación legal establecida para los profesionales del arte de
curar debió o no ser exceptuada…o si el referido anoticiamiento a la autoridad
36
preventora constituye o no un hecho ilícito (art. 156 CP), extremos que no han sido
debatidos en autos y que sólo podrán ser dilucidados en un procedimiento que asegure
debidamente el derecho de defensa…” (Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, “Iñiguez”, del 7-7-1992, antes citado).
Y aun en la hipótesis –que se descarta- según la cual podría haber

violación de secretos, menos puede tener gravitación en el aspecto abordado en este
parágrafo, el antecedente fallado por la Corte Suprema en “Montenegro” (Fallos:
303:1938), siempre que allí la cuestión relativa a la aplicación de torturas había tenido
confirmación. La Corte dijo: “si la cuestión de hecho relativa a la existencia de
coacción fue resuelta afirmativamente por los jueces de Cámara, que coinciden en que
la aplicación de tortura fue decisiva para la solución de la causa, corresponde revocar
la sentencia condenatoria a la que se arribó como consecuencia de hechos que se
consideran probados a través de una investigación basada en la confesión extrajudicial
obtenida del reo mediante los apremios ilegales a que fuera sometido”.
USO OFICIAL
En otras palabras, los apremios ilegales, como vehículo que llevó a la

confesión, no sólo habían tenido lugar en el marco de un proceso ya iniciado
(recuérdese lo dicho en cuanto a que no hay autoacusación forzada en los términos del
art. 18 de la Carta Magna en el caso de la abortante), sino que esa conducta ilícita
había sido probada. Pensar de otro modo equivaldría a dar por acreditada
anticipadamente la violación de secretos del médico y al mismo tiempo impedir la
investigación de un grave atentado “contra la vida “ (art. 177 del ritual).
Siquiera entonces puede verse en el caso la doctrina conocida como de

los “frutos del árbol venenoso”, por cuya aplicación se inclinan algunos autores en las
situaciones que ofrecen casos como los del sub lite (en tal sentido, D’Albora,
Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado,
séptima edición, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo 1, págs.
349/351).
En verdad, y si se quiere mantener la coherencia en el razonamiento

aludido, la conclusión de que el anoticiamiento del médico constituye el vehículo de un
acto ilícito que debe impedir la formación del sumario, no se logra comprender
suficientemente cómo tal ilicitud (revelación) en la línea del pensamiento afincado en
“Frías”, no contamina las actuaciones prevencionales en relación a coautores,
cómplices e instigadores (así, por abarcar el impedimento de formación sumarial para
37
todos los intervinientes, de esta Cámara, Sala I, causa n° 21.925, “Katz”, del 8-3-
2004).
En buen romance, o se persigue a todos (abortante y demás

intervinientes), o no se persigue a nadie.
Ello, sin perjuicio de acotar finalmente que no es posible que a través de

las jurisdicciones locales y por intermedio de la regulación de la materia procesal, se
llegue en los hechos a neutralizar la incriminación del aborto de la madre (art. 75,
inciso 12, de la Constitución Nacional).
Concluyendo en este aspecto: si no hay compromiso de la garantía que

proscribe la autoincriminación, las disposiciones constitucionales protectoras del
derecho a la vida desde la misma concepción, como normas de primer nivel y de igual
rango que aquella garantía –aun cuando el bien de la vida es superior-, constituirán el
marco de referencia al cual se ajustarán las disposiciones penales y procesales
atingentes, pues tampoco está en discusión que, desde la perspectiva del derecho a la
salud, la atención médica deba efectivamente dispensarse.
10. El supuesto dilema “cárcel o muerte”:
La argumentación por la que se impide la formación del sumario ha

echado mano adicionalmente a extremos que podrían exceder el marco constitucional,
sustantivo y procesal de la problemática. En este parágrafo se habrá de dar respuesta a
tales afirmaciones.
Efectivamente, en el plenario “Frías” se sostuvo que el enfermo que

busca los auxilios de un médico, piensa que lo hace con la seguridad de que sus males
no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto lo ampara (voto del juez
Amallo).
Como que resulta un argumento efectista y pretendidamente conmovedor

el aludir al “cruel dilema” que importa la “cárcel o muerte” para la mujer abortante que
tiene necesidad de ser atendida (así el voto del juez Lejarza).
En verdad, debe comenzar por recordarse que el delito es per se

excarcelable y que puede ser merecedor en todo caso de una condena de ejecución
condicional (juego de los arts. 26 y 88 del Código Penal; y arts. 316 y 317, inciso 1°,
38
del Código Procesal Penal), de modo que se advierte una sobreestimación de los
efectos que pudieren producirse con el anoticiamiento o denuncia del médico.
Inclusive, pregonar que se está ante tal dilema “cárcel o muerte” importa
una generalización tal que bien puede configurar una afirmación dogmática que, por
consecuencia, no es dable predicar en todos los supuestos de la realidad.
En tal sentido, el referenciado caso fallado por la Cámara Nacional de

Casación Penal (“Baldivieso”) es paradigmático en la dirección apuntada, porque al ser
indagado, no sólo el propio imputado reconoció que acudió al hospital por “la molestia
que le generó la ingesta”, sino que el “arrepentimiento que lo perseguía…[lo hizo]
acudir al hospital y relatar lo acontecido a un médico…reiterando ante el tribunal que
se encontraba arrepentido y que en todo momento supo que se trataba de cocaína y que
su conducta constituía delito”.
Como se advierte, la instrucción sumarial no puede impedirse a mérito

del expediente de la -dogmática- configuración de un “dilema” que siquiera puede estar
USO OFICIAL
liminarmente verificado.
Cabe interrogarse así cómo se podría justificar la abrogación de la

actividad investigativa frente a la concurrencia por meras “molestias” y aun más, por el
arrepentimiento confesado al tiempo de una declaración indagatoria que, de otro modo,
no hubiera tenido lugar.
Véase que aun cuando Alejandro Carrió ha puesto en duda si es dable

estructurar un procedimiento penal que “ponga en cabeza de quien ha delinquido la
opción de decidir entre su propia salud y su libertad personal” -opción que a nuestro
modo de ver percibe excluyentemente el problema desde la perspectiva de la abortante-
concluye el autor con la mayoría en el caso “Zambrana Daza” en que “Es verdad que,
según lo explica la mayoría del Alto Tribunal, la situación en que se halló la imputada
debe buscarse en su decisión previa de cometer un delito” (Garantías constitucionales
en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, cuarta edición, 2000, pág. 396).
De modo que existen serias hesitaciones en torno a si la paciente que

concurre a la asistencia médica, en su caso consciente de haber dado muerte a su hijo
en gestación o por haber consentido en que otro lo haga, pueda tener la expectativa de
que el médico que la atendió deje de comunicar a las autoridades respectivas tales
circunstancias. En todo caso, el “dilema” debe existir ex ante para la paciente y no
puede ser trasladado al Estado y en particular al facultativo que la atiende, en la
39
medida en que ha habido un perjuicio para un tercero (art. 19 de la Carta Magna), a la
sazón, su propio hijo en gestación.
Y si alguna comparación cabe formular, piénsese el caso del autor de un

hecho delictivo (robo u homicidio en el que el sujeto activo resulta lesionado;
traficante de estupefacientes en las condiciones aludidas etc.) que concurre a una
guardia médica para su atención, sea que le confíe al galeno lo que sucedió, que el
médico se percate de la situación delictiva de la que pudo haber participado o que su
propio estado de inconsciencia no impida al profesional aleccionarse de tal extremo.
No se aprecia que, en verdad, aquella expectativa pueda tener asidero.
El aborto es un hecho reputado por la ley como delito, tanto como el robo
y el homicidio, cuyo conocimiento por un médico genera la obligación de denunciarlo
y aun cuando pueda pensarse que el secreto profesional lo ampara, claro que hay justa
causa de revelación, como antes se dijo.
Francamente, no se aprecia un solo argumento de entidad que permita

diferenciar la situación de la abortante de aquel sujeto que ha cometido un robo o un
homicidio y resultara seriamente lesionado.
Aún más, imagínese el caso de la mujer, ya no abortante, sino que ha

matado a su hijo que hubo de nacer y que yace en su domicilio, progenitora que, por
alguna circunstancia ocurrida durante tal hecho, le resulta necesario recurrir a los
auxilios de un profesional de la salud que escucha lo que pasó y la atiende. Con
honestidad intelectual, cabe preguntarse si es dable archivar sin mayores miramientos
las actas de prevención que se inician como en los casos de la abortante y dar por
terminado el asunto; porque no a otra cosa conduce una solución como la del plenario
“Frías”, si se la aplicara a la situación fáctica hipotizada.
Como también cabe interrogarse si no sería ese un modo de eludir el

sistema penal por la autora de semejante hecho, ello es, que a través del archivo del
sumario pretendiera garantizarse la impunidad.
De otro modo, cualquier autor de un delito que hubiere padecido cierta

lesión podría manipular el sistema y preordenadamente especular con su impunidad al
autoincriminarse en un hospital. Sólo los incautos, así, quedarían involucrados en un
proceso penal.
Enfáticamente dice el juez Prats Cardona en el plenario “Frías”, que no

puede invocarse “el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada, coloca
40
a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas
tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha
sido extraño a la propia conducta”, extremo que en términos sistemáticos el
ordenamiento jurídico capta en las disposiciones de los arts. 902, 903 y 904 del
Código Civil.
E igualmente, con referencia al argumento de la “desigualdad”, sostenido

por los seguidores de la doctrina fijada en “Frías”, basado en que sólo se castigarían a
aquellas mujeres que carecen de recursos para acceder a la medicina privada, debe
reeditarse aquí lo dicho por el juez Vigo en el caso “Insaurralde”, por su claridad: “si
bien es un lugar común en el pensamiento de los criminólogos modernos la idea de la
discriminación social que genera el fenómeno de la ‘cifra negra’ en ciertos delitos, por
los que sólo serían penados ciertos sectores de la población, tal circunstancia –que, en
todo caso, pondría en evidencia ciertos defectos inherentes al sistema penal- no es
razón ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes” sino
USO OFICIAL
que impone, como sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, “el agotamiento de toda
instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley”.
Por lo demás, se advierte cierta incongruencia en el pensamiento

contrario, siempre que la alegada discriminación social respecto de la mujer con
escasos recursos –que concurre al hospital público- conduciría inexorablemente a la
desincriminación también en los casos de concurrencias a instituciones o consultorios
privados.
Como sostuvo la Corte Federal en el caso “Zambrana Daza”, desde la

perspectiva que aquí interesa, “en atención a los valores en juego en el proceso penal
resulta inadmisible plantear la cuestión de la prohibición de la autoincriminación desde
la opción del a quo –prisión o muerte- puesto que el legítimo derecho de la imputada
de obtener asistencia médica en un nosocomio debe relacionarse con los
requerimientos fundamentales del debido proceso en la administración imparcial de la
justicia penal. Así, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a
defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso en
forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro” (considerando 9).
Por manera que “la posición contraria llevaría al absurdo de sostener que
los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran
surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público
por parte del individuo que ha delinquido” (considerando 11).
41
De igual modo y por intermedio del voto del juez Boggiano
(considerando 7), se dijo que “no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace el
fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de quien
delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último realiza un
acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho
ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de
necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el
contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (arg. Art. 34, inc. 3, Cód.
Penal)”.
Es que, como dijo el juez Millán en el fallo plenario tanto veces aludido,
“la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún ‘dilema’ cuando
incrimina el aborto. La coloca siempre…en la alternativa de conservar o perder la vida
naciente que lleva en su seno. Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y
no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva”.
Y en todo caso si de “dilema” se habla (“cárcel o muerte”), la casi

garantizada soltura de la mujer abortante –a cuenta de la pena prevista para el delito
atribuido- no parece tener suficiente correlación con la pérdida de la vida de su propio
hijo en gestación.
Ello así, como falaz es el argumento ya desarrollado en “Frías”, según el

cual si la mujer sabe que será sometida a proceso penal en tal situación de necesidad no
habrá de concurrir a una guardia médica y consecuentemente su vida correrá peligro,
sin advertirse que, en verdad, si la mujer mata a su hijo o deja que otro lo haga ya sabe
que el proceso penal cuanto menos es posible.
Menos aun se puede definir anticipadamente si la mujer afrontó un grave

peligro para su vida y enfrentó un “dilema crucial”, extremo que en todo caso quedará
develado, como se dijo, luego de la iniciación de la instrucción sumarial.
Dicho de modo más claro: lo que no se puede es abortar –vaya la

paradoja- la formación de la causa. Nótese que siquiera en una situación que pudo ser
acuciante para la salud de la mujer, la Corte Suprema en “Zambrana Daza” invalidó la
formación sumarial.
En todo caso, cabe interrogarse si es dable exigir al médico un plus

adicional en su actuación, ello es, cierta capacidad o sagacidad de evaluar si la
revelación va orientada no ya a la necesidad de salvar su vida por la abortante, sino a
42
evitar la persecución penal, concurriendo adrede al hospital ante la mera posibilidad de

ser denunciada por otra vía.
Expresado de manera más gráfica: “Si se dice ‘la muerte del chico ya
sucedió, ahora nos queda la vida de la madre’, para decir: ‘si castigamos a la madre en
lo futuro las madres que aborten no irán a curarse por miedo a la cárcel’, se incurre en
la incoherencia de admitir…un efecto preventivo o ejemplar para el futuro a la
conducta del juez, cuando declara la impunidad del aborto, (que estará indicando a la
mujer ‘andate a curar, que no habrá ningún problema’), pero en el mismo instante no
adjudicarle ejemplaridad para el futuro a la conducta del juez si es que manda el
castigo, y que indicaría a la mujer que no lo mate porque irá presa (‘Cuidado, si matás
a tu hijo podés ir a la cárcel…’ –aunque en realidad este delito es excarcelable-. Por
qué admitir, a la vez, perspectiva de futuro y ejemplaridad para el acto que decreta la
impunidad de un delito pero no admitirla para la punición del mismo delito?...”
(Hernández, Héctor H., Superación de ‘Natividad Frías’: Luces y sombras de un
USO OFICIAL
discutido fallo (Aborto, secreto, proceso: causa “Insaurralde”, CS de Santa Fe), en El

Derecho 186-1321).
11. Las consecuencias de los fallos:
Sólo a mayor abundamiento, porque la cuestión aparece definida con los

desarrollos que preceden, debe destacarse que una postura disímil a la aquí sostenida
aseguraría no sólo la impunidad del delito de aborto en la gran mayoría de las
situaciones que exhibe la praxis, sino la garantía que brindaría el propio Estado –no
sólo las instituciones privadas- a través de su sistema de salud, de que cualquier
abortante bien puede recibir el auxilio médico respectivo sin consecuencia alguna.
Justamente sobre el tópico, se ha señalado que “en la República

Argentina el aborto es considerado un delito…Sin embargo, a partir del plenario
‘Natividad Frías’…la penalización de los abortos ilícitos se ha visto atenuada por la
interpretación surgida de ese fallo” (Miller, Jonathan; Gelli, María Angélica y Cayuso,
Susana, Constitución y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, tomo I, pág.
878).
La apreciación de tales autores tiene innegable asidero.
Si hay algo que la concurrente a un hospital –como debe ser- tiene

absolutamente garantizado en todos los casos (al igual que en los restantes ejemplos
43
referenciados), es la asistencia médica. Pero ese habrá de ser el propio fin que llevara
al requerimiento de atención por un profesional. Jamás la finalidad primordial será
aquella que asegure al paciente el secreto revelado o verificado por sí por el médico,
pues en tal caso ese propósito no conllevaría sino la pretensión de asegurar su propia
impunidad.
Es que el derecho no puede garantizar sin consecuencias un esquema

más o menos estructurado de este modo: una mujer se practica o hace practicar un
aborto; sólo para el caso de que sobreviniere una complicación -por una infección u
otra dolencia-, concurre a ver a un médico, pero igualmente tiene la seguridad de que
no será denunciada. O peor aún, este otro: sabe que puede ser perseguida porque
abortó; entonces se anticipa a cualquier riesgo de persecución penal, concurre a un
médico y ante cualquier alternativa invoca la garantía que proscribe la
autoincriminación forzada y la violación del secreto del profesional.
Así, análogamente a lo sostenido por Miller, Gelli y Cayuso, la

experiencia común permite verificar que frente a la proliferación de situaciones como
las que originaron el plenario “Frías”, por tal vía han quedado prácticamente
neutralizadas las investigaciones en orden al delito de aborto. Como dijo el juez Millán
en el plenario “Frías”, “es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la
represión de un delito, es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera
desincriminación”.
Por el contrario, el ilustrado voto del juez Iribarne en el caso resuelto por
el Superior Tribunal de la Provincia del Neuquén, que trae datos estadísticos extraídos
de la propia ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, resulta elocuente en
orden a demostrar que los efectos que trataba de evitar la postura fijada en “Frías’ en
modo alguno se vieron concretados –disminución de muertes por aborto en la Capital
Federal- sino que en los diez años subsiguientes aumentó sensiblemente la mortalidad
por aborto: “la doctrina, en cambio, sí tuvo por efecto la virtual desincriminación del
delito en cuestión, pues a partir de entonces disminuyó sensiblemente la tramitación de
causas derivadas de ese ilícito en jurisdicción de la Capital Federal”, sostuvo en ese
pronunciamiento el citado juez.
Al respecto, cabe destacar que la Academia Nacional de Medicina de

nuestro país, en su sesión del 28 de julio de 1994, aprobó una declaración titulada
“Aborto provocado” según la cual, entre otros conceptos, destacó el derecho a la vida
como el primero de los derechos personalísimos y ponderó que si bien la mayor
44
morbimortalidad materna se relaciona con el aborto clandestino, “el daño también es

inherente al procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del
embarazo (www.acamedbai.org.ar/pagina/academia/declarc.). A su vez, en el trabajo
aludido anteriormente (ver parágrafo 5), el profesor Silva Sánchez reporta una
investigación sobre la evolución del aborto en España -1985/2005- según la cual, como
hecho doloso, es la principal causa concreta de mortalidad en ese país.
En la misma dirección, cabe traer aquí el meduloso voto del juez Vigo
en “Insaurralde”, en tanto dijo que “ si consideramos que ‘una de las pautas más
seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es considerar las
consecuencias que se derivan de ella’ (Fallos, 234:482; 302:1284; 303:917; 307:1018;
312:157; 314:1764…), no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusión de la
Alzada lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con
concurrir a un hospital público, para impedir automáticamente al Estado proceder a la
investigación y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como delitos de
USO OFICIAL
acción pública, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien jurídico amparado
por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine, es el de más relevante
jerarquía: la propia vida humana”.
Es que, a mayor indefensión de la persona –los por nacer, los menores,

los incapaces, los privados de conciencia-, debe resultar mayor el interés del Estado en
establecer reglas que los protejan y en la medida en que los medios articulados sirvan a
la protección, con la menor restricción posible para el otro derecho involucrado (Gelli,
María Angélica, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y
cuestiones”, La Ley 1996-A-1455/1467).
Justamente, en torno a las consecuencias de las sentencias de los jueces,

esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse in re “Lanata, Jorge” (causa n° 26.135,
del 5-5-2005). Allí se sostuvo, con remisión a los criterios sustentados por el más Alto
Tribunal de la Nación, que “los jueces, al tiempo de dictar sus sentencias, deben
ponderar las consecuencias posibles de sus decisiones y mientras la ley lo consienta
han de prescindir de aquéllas que verosímilmente sean notoriamente disvaliosas. Así,
el atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos constituye uno de
los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su
congruencia con el todo del ordenamiento jurídico (Fallos: 313:532; 315:158; 315:992;
326:417). Como también ha sostenido la Corte Suprema que en materia jurídica, ha de
haber siempre una salida que lleve al resguardo del bien común y es así como los
45
jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión (Fallos:
313:1232)…De ahí que no exista una recta administración de justicia cuando los jueces
aplican la ley mecánicamente y con abstracción o indiferencia por las consecuencias
que esa aplicación tiene para las partes y, de un modo distinto pero trascendente, para
el cuerpo social todo (Fallos: 322:1537)…en definitiva, la evaluación de las
consecuencias relevantes está en relación con criterios de justicia, sentido común,
conveniencia y orden público…”.
Al propio tiempo, el derecho internacional de los derechos humanos no

podría ofrecer sino una interpretación afín a este desarrollo.
Es que, como ya sostuvo este Tribunal en la causa n° 28.535, in re

“Masola, Mirta”, del 24-5-2006, debe recordarse que el art. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, prescribe que “Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el art. 1 no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”.
En tal sentido, en la Opinión Consultiva 2/82, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos fijó doctrina en cuanto a que el objeto y fin de los tratados sobre
derechos humanos “son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien
común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción”.
Ejemplo de este tipo de obligaciones es precisamente el art. 2 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, de suerte tal que “si bien los
Estados pueden decidir la forma en que se aplicará este derecho, los tratados ya regulan
en su texto algunos de los mecanismos para su aplicación que deberán ser respetados.
En este sentido, se ha sostenido recientemente en la doctrina y jurisprudencia
internacional que las obligaciones de los Estados parte son: obligación de respeto,
obligación de adoptar las medidas necesarias, y la obligación de garantía…de las que
se derivan una serie de deberes en el ámbito interno de los Estados parte. Entre estos
deberes…el de asegurar la tutela efectiva de los derechos internacionalmente
46
protegidos, por entender que constituyen el reaseguro último para la vigencia de los
derechos. ‘Al derecho internacional le es indiferente que esa obligación se cumpla por
vía administrativa, judicial, o del Poder Legislativo…’…” (Abregú, Martín, “La
aplicación del Derechos Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales
locales: introducción”, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 8/10).
Por manera que, en ese mismo sentido, la propia Corte Interamericana de

Derechos Humanos tuvo ocasión de puntualizar que “el deber general establecido en el
artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas de dos
vertientes, a saber: por una parte, la supresión de normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la
otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías (parágrafo 71)…” (caso “Cantoral Benavides”,
sentencia del 3-12-2001).
USO OFICIAL
En sintonía con ello es que nuestro más Alto Tribunal, en el caso

“Ekmekdjian” (Fallos: 315:1492), trajo a colación la Opinión Consultiva 7/86 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se dijo que los Estados deben
garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos, “sea por intermedio de legislación
o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según el ordenamiento jurídico
interno para cumplir con ese fin”, para concluir en que en ese marco se integran las
sentencias de los órganos jurisdiccionales, “pues tanto la tarea judicial como
legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas” (conf. Fallos: 302:1284,
entre otros) y por ello que “esta Corte [por la nuestra] considera que entre las medidas
necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse
comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar
las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el
caso concreto” (considerando 22).
Así, tal posición de la Corte Federal ha sido interpretada en el marco de

lo dispuesto por el art. 2 de la Convención referida, como confiriendo operatividad al
derecho tutelado internacionalmente (Abregú, Martín, opus cit., pág. 12).
En consonancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

también ponderó la Opinión Consultiva 11/90 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la que se consideró que es “deber de los Estados parte de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas la estructuras a través de las cuales se
47
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”, porque, agregó
nuestro más Alto Tribunal, la Nación “se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese
tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional” (Fallos:
325:292, con cita de Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130).
A modo de síntesis, cabe recordar que el aborto es un delito de acción

pública –particularmente un atentado “contra la vida”- y que el sumario debe resultar
instruido, en las condiciones aludidas por las que la noticia llegó a conocimiento de la
autoridad policial y que en verdad se ajustan a lo que la experiencia común demuestra.
De otro modo, las pautas de la opinión mayoritaria fijada en el plenario

“Frías” no hacen más que otorgar un carácter absoluto al secreto médico, anclar el
problema en una garantía –prohibición de la autoincriminación- inaplicable en la
situación de la mujer y, consecuentemente, dejar en la práctica en absoluta indefensión
a quien carece de otra forma de tutela, a contrario de lo que la propia Constitución
Nacional y los instrumentos de derechos humanos proclaman.
A mérito de lo expuesto, debe instruirse el sumario para la averiguación

del hecho (art. 193 del Código Procesal Penal), incluido en el caso lo relativo a su
lugar de comisión.
Por ello, y de conformidad con lo sostenido por ambos representantes del

Ministerio Público Fiscal, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución dictada a fs. 31/32.
Notifíquese al señor fiscal general y devuélvase, sirviendo lo proveído de

respetuosa nota de remisión.-
Juan Esteban Cicciaro Abel Bonorino Peró
Ante mí: Virginia Laura Decarli
48

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30.739. “Gallo, N.” Sobreseimiento. Aborto. Instr. 33/170. Sala VII.

Poder Judicial de la Nación

///nos Aires, 17 de abril de 2007.-

además de dispensarle un tratamiento antibiótico y antitérmico, y se dio intervención a

1. Una inveterada discusión:

No es nueva la controversia doctrinaria y jurisprudencial vinculada a la

En el ámbito capitalino la problemática se debatió hace mucho en esta

Tan discutida es la cuestión que, hasta hoy, a más de las distintas

De igual modo, como postura contraria al criterio sentado en “Frías”,

Poder Judicial de la Nación

Esta Cámara del Crimen ha sostenido en numerosas oportunidades la

Cierto es que el temperamento adoptado por la mayoría en “Frías” es

Ello, con la aclaración de que no se trata sino exclusivamente de

De modo que se impone revisar la doctrina del plenario “Frías” y los

Cuando los tribunales adoptan el criterio según el cual en la situación

3. La multiplicidad de normas a relevar:

Liminarmente, debe resaltarse el singular mosaico de normas y valores

En ese sentido y aun con las disposiciones vigentes al tiempo de dictarse

Poder Judicial de la Nación

Esto ha motivado que Soler -que se ha inclinado por un parecer en

El art. 18 de la Constitución Nacional establece que “Nadie puede ser

conforme el dispositivo constitucional aludido, emerge de los denominados “derechos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda

Poder Judicial de la Nación

Adolescentes, cuyo primer derecho reconocido es el de la vida (art. 8), además de

Su art. 88 penaliza a “la mujer que causare su propio aborto o consintiere

4. La armonización de los derechos:

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autoincriminación forzada. Al propio tiempo, la persecución penal del Estado atiende

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Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la

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de tales pacientes, con independencia de sus implicancias jurídicas, que son

7. La supuesta autoincriminación forzada:

Poder Judicial de la Nación

Véase que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la

ulteriormente, recurre al médico porque tiene inconvenientes de salud, no está siendo

En efecto, en el caso “Zambrana Daza”, se sostuvo que “el riesgo tomado

Además, en el tratamiento de la cuestión de la garantía que prohíbe la

El Alto Tribunal sostuvo asimismo que “tampoco ha existido una

Lo expuesto lleva a pensar, necesariamente, que los criterios sentados por

Tal posición, además, fue seguida por la Cámara Nacional de Casación

Se trataba de una persona, como en “Zambrana Daza”, que había

Poder Judicial de la Nación

pena privativa de libertad. Al recurrir su defensa en casación, se invocó la violación de

El tribunal de casación sostuvo, con remisión a otro precedente de esa

En sentido análogo, el juez Héctor Iribarne, en el citado caso resuelto por

Asegurado entonces el derecho a la salud, descartada la vulneración de la

Así, se argumenta en la posición acorde al plenario “Frías” que la regla es

También se sostiene que existe obligación de guardar secreto para el

Según Soler, tampoco existe obligación de denunciar para el facultativo

Poder Judicial de la Nación

132/133; en igual sentido, Avalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal,

Al respecto, princípiase por decir que, en rigor de verdad, la conclusión

Ello importaría, así, el conocimiento judicial de una cuestión que en

derechos o el cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal

En otras palabras, con la doctrina fijada mayoritariamente en “Frías” se

En la misma dirección se ha sostenido que “el ‘fundamento’ de la

Desde esa perspectiva y como no puede pretenderse juzgar al médico,

Así delimitada la problemática, para que posturas como la de “Frías”

Ello no importa sino partir de la premisa según la cual, sin hesitaciones,

El primer aspecto remite al análisis contextual del ordenamiento jurídico,

De igual modo, “es por demás evidente que la denuncia de un delito