Febrero 7 de 2020

Sergio Rojas Quiñones

Fundamentación moral del derecho

Fundamentación moral del derecho privado: algunas instituciones tienen un fundamento moral. Otras existen
porque sí, como por ejemplo la exigencia de un formulario.

Cuando se pregunta por el fundamento moral nos preguntamos si hay algo que justifique la institución, bajo la
idea de que unas tienen y otras no. Aquí se pregunta por el para qué y por el por qué.

Si se parte de la base que unas instituciones tienen, es preciso determinar qué es tener una fundamentación
moral. El para qué busca probar la finalidad, el por qué responde la fundamentación, el principio que le
subyace. Preguntarse por el porqué tiene una importancia fundamental dado que esta pregunta es axiológica.
Si se anulan las reglas de derecho, subsistirían valores morales que harían subsistir el derecho que existía.

¿Existe un principio moral que explique el derecho privado? De ser así, ¿cuál sería?
¿El derecho tiene un fundamento moral para resolver las contradicciones morales a las que estamos sujetos?

Sí hay principio moral del derecho privado y ese principio moral es el utilitarismo desde el punto de vista
jurídico, estamos en el análisis económico del derecho. Para los que no creen que el derecho privado tiene
una justificación moral, deberán tener en cuenta que las reglas que usamos tienen una lógica moral, eficiencia
o utilitarismo. Estas instituciones procuran el mayor bienestar al mayor número de personas. Escuela de
Chicago: aparecen unos expositores que justifican las normas en términos económicos y crean una escuela
de pensamiento que se llama análisis económico del derecho, cuyos principales expositores son Richard
Posner y Guido Calabresi. Ellos se proponen que las normas de derecho privado generan eficiencia. Son
moralmente correctas porque proveen el mayor bienestar.

Eficiencia como justificador del derecho privado: sirve para explicar las normas actuales. Explica no por qué
deberían ser así, sino porque son así.

La eficiencia según el óptimo de Pareto y según Kaldork-Hicks:

Eficiencia del óptimo de Pareto: una sociedad está en su punto de eficiencia cuando no se puede mejorar
ningún elemento sin empeorar otro. Si ambos mejoran, la sociedad está en un subóptimo porque podían
mejorar.

El costo de los accidentes (Calabresi)

El costo social no es cuantitativo, es el proceso de deliberación de la sociedad. La sociedad asigna los costos
cotidianamente.
Los costos son:

1. Primarios: Suma de todos los costos de los daños que se producen y los de las medidas de
precaución. Ejemplo: La granja: si el daño potencial es 30 y el costo de prevenirlo es 10, el costo
primario es 40.
 2. Secundarios: Son los costos distributivos, es decir, lo que surgen de tomar los costos primarios y
asignarlos a personas. Costo de la regresividad. Ejemplo: Si el daño es 1.000 y recae sobre 1.000 es
mejor que si recae sobre 1.
3. Terciarios: Costos de administrar el sistema de responsabilidad (jueces, abogados)
Fórmula de Learned-Hand: El costo de las medidas de precaución es menor que el daño potencial y aún así
no adopta las medidas de precaución. En veces es la víctima la que debe asumir el costo de evitar el daño
porque al agente dañador puede resultarle más caro.

En ausencia de reglas de responsabilidad, nadie se preocupa por las medidas de precaución. La existencia
de una norma incentiva las medidas de precaución y esto hace todo más eficiente: la regla de culpa.

La mayor precaución no necesariamente es la mejor. La que mejor es la que nos a la medida mas eficiente.

A(x): Medida de precaución

P(x): Costo de la medida de precaución
D: Daño
D.P(x): Potencialidad del daño
CT: costo primario.

La regla de responsabilidad no se puede mirar en términos absolutos sino marginales. La precaución funciona
en virtud de la eficiencia. La negligencia ocurre cuando la medida de protección tiene menor costo que el
daño potencial.

En la responsabilidad objetiva el sujeto decide adoptar las medidas de diligencia que le permitan evitar
mayormente el daño.

La regla de responsabilidad reduce los costos a la reducción del nivel de actividad. NO queremos que la gente
maneje bien, sino que maneje menos.

El daño no solo existe por la probabilidad que ocurra, sino por la frecuencia con que se desarrolla la actividad.
La frecuencia será una variable distinta.

La regla de culpa va a llevar a un nivel eficiente de actividad, dependiendo de si el beneficio menos los costos
de precaución en un nivel inicial son mayores o menores que el beneficio en un nivel reducido. Lo ideal sería
tener un nivel reducido de actividad con diligencia.

La opción en la regla de culpa no sirve para reducir la actividad. En el sistema de responsabilidad objetiva,
dado que siempre paga y lo que se busca es reducir la probabilidad, se buscará la reducción de la actividad.

Las reglas funcionan según las necesidades que tiene cada individuo de la sociedad.

Sin regla, no hay precaución ni reduce la actividad.

La regla de culpa propone medidas precautorias óptimas pero no reduce la actividad-
La regla objetiva hay mayor precaución y menor actividad.

El profe cree que Calabresi está equivocado porque:

 1. La fórmula de Learned Hand que usa Calabresi, para resolver el tema de la negligencia o culpa, no
es la definición de culpa que se tiene en el derecho.
2. La teoría de Calabresi es una teoría de cómo articular las reglas de responsabilidad y no una teoría
que explique las actuales.
3. Un rasgo fundamental del derecho privado es que se distingue entre acciones correctas e incorrectas
o jurídicas y antijurídicas. Solo censutamos a través del derecho privado solo cuando se comete una
conducta antijurídica. Al análisis económico del derecho no le interesan las acciones correctas o
incorrectas y eso nos podría llevar a preferir acciones incorrectas por ser eficientes.
4. Cuando el análisis económico pretende dar una explicación moral del derecho privado, solo le
interesa el evitador más barato que es el que lleva a la eficiencia.
5. La teoría está muy alejada de la realidad.
6. Cree en el ser humano como un ser racional y no siempre es así.

Intuición moral eficientista

Febrero 8 de 2020

Kaldor Hicks una interacción es eficiente no cuando se mejora a uno y se empeora a otro. Una sociedad está
en un subóptimo siempre que la mejora de uno y empeorando la de otro, siempre que sea menor ese
empeoramiento que el beneficio.

Teoría de la justicia: El derecho privado sí tiene un fundamento moral y ese valor es la justicia. La razón de
analizar el derecho como lo hacemos es por un problema de justicia. Y todas las instituciones del derecho
privado tienen asidero en la idea de justicia.

Tipos de justicia: Partiendo de “dar a cada quien lo que se merece”

Distributiva: a todos se reparte en igualdad con relación al mérito (Aristóteles). Relación del todo y las partes.
Correctiva: Rectifica la interacción. Es un problema de las partes entre sí.
Conmutativa: basada en el intercambio.
Retributiva: Al mal que se comete, se sigue una sanción.

¿Cuál de estas formas de justicia puede justificar el fundamento moral del derecho privado?
El por qué de la existencia moral del derecho civil no son todas las formas de justicia. El derecho privado sirve
para realizar todas las formas de justicia pero no existe o se explica para realizarlas.

La respuesta común dice que el derecho privado se explica por una interacción entre la justicia conmutativa y
la justicia correctiva.

¿Por qué al derecho privado no lo explican las demás? Porque el derecho privado no nació moralmente para
distribuir. Instituciones como la expropiación explican esto. O bien no les importa la distribución o son
regresivas. Aunque el derecho hace una forma justicia retributiva porque tiene consecuencias, esto no justifica
la existencia del derecho privado.

La justicia correctiva y la conmutativa, dicen los teóricos, explica moralmente el derecho privado.
Justicia conmutativa: El derecho privado se preocupa por la justicia conmutativa porque existen intercambios
equivalentes. Por esta se explican las obligaciones y los contratos. Esta justicia no interesa si es eficiente.

Justicia correctiva (la justicia de las cosas incorrectas): la lógica del derecho de los daños funciona con esta.

Jules Coleman (riesgos y daños) Ernst Weinrib (La idea del derecho privado).

La responsabilidad civil, en términos generales tiene estos rasgos:

Es bilateral
Distingue entre acciones correctas e incorrectas.
Se busca la reparación. Llevar a la víctima al estado que se encontraría si el hecho no hubiese ocurrido.

¿La justicia correctiva explica la responsabilidad moralmente? Coleman dice que la justicia correctiva es un
valor moral que impone rectificar o anular las pérdidas injustas. Esto explica el derecho de daños. A esta
teoría se le conoce como la concepción anuladora de justicia correctiva. Esta teoría es una respuesta al
análisis económico del derecho que hacen que esta tesis no sirva:
1. El derecho de daños no se explica solo por la justicia correctiva.
2. La pérdida injusta la puede anular cualquiera.

Ernst Weinrib escribe este libro (la idea del derecho privado) con el fin de dar cuenta de la justicia en el
derecho privado. Habla de una concepción relacional de justicia correctiva. Lo correctivamente justo es que se
rectifiquen las pérdidas y ganancias injustas correlativas.

Las interacciones de la justicia correctiva son bilaterales. Y uno de los dos extremos gana y el otro pierde de
manera correlativa, de manera que la única forma de sanear es que quien ganó, anule la pérdida. Cuando
Weinrib habla de pérdidas y ganancias correlativas, son pérdidas correlativas normativas no fácticas. Justicia
correctiva relacional.

La tesis de Weinrib explica bien esto desde el plano axiológico, explica bien pero no se puede explicar por
qué si la pérdida es normativa, la corrección es fáctica.

Coleman procura resolver esta discusión diciendo que la justicia correctiva que sirve para explicar el derecho
de daños no es la anuladora ni la relacional, sino una mixta, que dice: la justicia correctiva es un valor que
impone rectificar las pérdidas injustas que un sujeto causa a otro. Así se dice que:

1. Las pérdidas son fácticas y lo que se rectifica es fáctico. Esto lo toma de la anuladora.
2. La interacción es bilateral porque hay un agente dañador y una víctima. Esto lo toma de la relacional.

Sergio ve las siguientes críticas:

1. No explica la prevención.
2. No está definido qué es la pérdida injusta.
3. Es una trampa porque dice exactamente lo mismo que dice la regla de responsabilidad.

Teoría de la solidaridad: el fundamento moral que explica el derecho privado es la solidaridad, es decir, entre
todos los individuos existe un sustrato común y es que unos deben colaborar con otros. A partir de la
solidaridad se explican las instituciones del derecho privado. Denis Mazeaud es uno de los autores que
trabaja esta teoría y explica el derecho en términos de solidaridad.

Teoría de la antijuridicidad: Jorge Santos Ballesteros. El principio que justifica el derecho privado es la
antijuridicidad, es decir, la reacción adversa a las normas.
Teoría de Diego Papayannis. Las explicaciones morales en materia de derecho privado han tenido un defecto
que consiste en querer definir el ordenamiento jurídico a partir de un solo principio. No hay un solo principio
moral que explica el derecho privado. Hay que dividirlo según grupos de instituciones donde puede haber
varios principios involucrados. Por ejemplo, cuando se elaboran las normas en derecho de daños, es un
ejercicio de justicia distributiva. Cuando se ponen en funcionamiento, la justicia es correctiva.

Escépticos: No hay un principio moral que explique el derecho privado. No hay una causa axiológica que
justifique el derecho privado como lo entendemos hoy. Se asocian con el positivismo jurídico.