Informe1 1.
Internet no es una empresa o
RESPONSABILIDADES DE LOS ISP
POR LA DIFUSIÓN DE CONTENIDOS
ON LINE.
SUMARIO:
Introducción.
1. Internet no es una empresa o
una organización determinada.
2. Problemas de territorialidad.
3. Limitantes de jurisdicción
4. Internet no es un “Medio de
Comunicación Social”.
5. Censura o libertad de
expresión.
6. La responsabilidad jurídica de
los ISP por la difusión de información
ilícita.
7. La “Communications Decency
Act” -CDA- de EE.UU.
8. Los tribunales extranjeros
también han dictado fallos polémicos.
9. Regulaciones marco de la
Unión Europea.
10. Proyectos de ley chilenos
sobre regulación de Internet.
11. Consideraciones de fondo
derivadas del fallo de la Corte de
Apelaciones de Concepción al conocer
de un recurso de protección interpuesto
en contra de Entel S.A.
12 . La solución tecnológica.
13. La autoregulación: un objetivo
importante.
Introducción. Un fallo dictado
por la Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Concepción se refirió, a nuestro juicio
erradamente, a la responsabilidad de los
ISP en relación a los contenidos
multimediales de Internet. El presente
informe realiza una serie de
consideraciones preliminares, analiza
fallos de Derecho Comparado y
propuestas de leyes para,
posteriormente, comentar el contenido y
los alcances de lo resuelto por los
magistrados.
1  Documento redactado por el abogado
Renato Jijena Leiva. Permitida su
reproducción para fines comerciales, con
obligación de citar la fuente. 2000-10-12
una organización determinada. Se
trata más bien de un recurso o medio
tecnológico que comparten tanto los
proveedores de acceso como los
proveedores de aplicaciones específicas
(e-mail, diseño de páginas WEB, e-
commerce, contenidos, etc.), los que
permiten que gente de diversos lugares
del mundo se comunique
interactivamente con fines tales como
investigación, trabajo, negocios,
educación, entretenimiento, etc.
Las transmisiones de información
en Internet obedecen a respuestas
rápidas ante peticiones espontáneas que
un usuario puede realizar a cualquier
ordenador del mundo, y que al buscar
“salta” de un sitio WEB a otro mediante
vínculos o “links”, sin que le interese en
qué lugar está físicamente instalado el
servidor que le provee de información,
misma que está almacenada en millones
de computadores alrededor del mundo
sin presencia de una organización
central o control alguno. Internet es, por
ende, una herramienta de búsqueda
dinámica de contenidos instantáneos en
línea, sin que, al “navegar” un usuario, le
ofrezca a éste un registro de cuáles son
los ordenadores que contienen
información útil o inútil sobre un tema
específico.
2. Problemas de territorialidad.
Antes de analizar temas como el de la
regulación legal de los contenidos ilícitos
de Internet, hay que entender que para
abordar la problemática de la red,
imaginaria -y geográficamente- debemos
situarnos en el lugar físico o en el país
donde esté instalado un servidor
computacional que provea dichos
contenidos (cosa que tecnológicamente
puede no ser tan fácil de determinar).
No hay que atender al Estado o país en
que estén ubicados los usuarios-
navegantes de la red, porque éstos,
telemáticamente y a través del
ciberespacio, lo que hacen es llegar
hasta o acceder a ese determinado
servidor y a las páginas con diversos
contenidos que en él se mantienen,
porque ellos lo desean así y porque
libremente han optado por acceder a
dichos sitios, acción virtual que
tecnológicamente se materializa porque
varios ISP o proveedores de
conectividad lo posibilitan mundialmente.
Una idea es esencial. Internet
–una red telemática pública y abierta-
descansa en su “no regulación” o

"desregulación local", lo que implica que
no se puede censurar desde un Estado
determinado una realidad virtual que
-normativamente y en teoría- sólo podría
llegar a regularse mediante un tratado
internacional, por cierto, siempre y
cuando existan criterios uniformes
respecto a la forma de hacerlo, v.gr.,
respecto a la improcedencia de difundir
contenidos pornográficos. Pero ocurre -
es la realidad- que en países más
liberales como Holanda la pornografía no
es considerada ilegal, al menos no al
nivel de países más conservadores como
Chile.
3. Limitantes de jurisdicción.
Internet no respeta límites geográficos y
no reconoce fronteras o jurisdicciones
estatales. Los canales de la red
traspasan todas las fronteras geográficas
y son “aterritoriales”. Leyes como las
chilenas -v.gr. de delitos contra la moral,
de abusos de publicidad, de derechos
del consumidor, de propiedad intelectual
e industrial, etc.- sólo pueden pretender
tener vigencia dentro del territorio de
nuestro país y los tribunales no pueden
aplicarlas en el extranjero porque
carecen de Jurisdicción para hacerlo. En
consecuencia, siempre existirá
incertidumbre respecto de la ley aplicable
a actos que carecen de localización
física precisa.
Frente al tema de la difusión o
distribución de información de contenidos
ilícitos, cada uno de los Estados en que
estén instalados los servidores
respectivos puede aplicar su legislación
interna de delitos contra la moral, el
orden público, la seguridad económica,
la propiedad intelectual, la violación de
secretos, etc. Pero ese Estado no puede
pretender aplicar sus normas jurídicas
más allá de los límites territoriales de su
jurisdicción; existen excepciones, por
ejemplo en materia de genocidio y delitos
contra los derechos humanos, ...pero
estas situaciones han sido calificadas
previamente por la vía de acuerdos o
tratados internacionales. Pues bien: la
sanción legal de la difusión en Internet
de información ilícita (datos, documentos
e imágenes) también –teóricamente-
debe acordarse por la vía de un tratado
internacional; sólo así se evitarán
prácticas de censura o atentados locales
contra la libertad de expresión.
4. Internet no es un “Medio de
Comunicación Social”. En Chile dos
parlamentarios pretendieron alguna vez
2
regular localmente Internet con ocasión
del debate del Proyecto de Ley Sobre
Libertad de Opinión e Información y
Ejercicio del Periodismo, también
conocido como “Ley de Prensa”, opción
que afortunadamente no prosperó.
Nos referimos a los ex Diputados
José Viera G. y Luís Valentín F., quienes
presentaron ante la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara indicaciones que pretendieron
asegurar “el acceso a la información de
Internet” (lo cual es libre y expedito)
mediante el denominado ”Habeas Data”,
una institución o acción de protección
específica del Derecho de Protección de
Datos Personales, que nada tiene que
ver con la problemática de redes
públicas o abiertas como Internet, y que
se ejerce ante los administradores de
bases de datos que se niegan a informar
qué antecedentes tienen almacenados,
con qué fines los poseen, si están
actualizados y, eventualmente, a
rectificarlos por ser inexactos u
obsoletos.
Nunca entendieron que Internet
no es un “Medio de Comunicación
Social” de aquellos a que aluden la
Constitución y las leyes, como la prensa
escrita, la radio y la televisión. Nunca
comprendieron que en Internet no existe
un editor o un director responsable
contra quien dirigirse, por ejemplo si
empiezan a circular mensajes
antiracistas, neofazistas, avisos de
servicios sexuales, etc. A mayor
abundamiento: para la prensa escrita
Internet constituye solamente una nueva
forma –digital y virtual- de difundirse,
pero las responsabilidades de lo que en
sus páginas WEB se diga o informe
siempre serán imputable al periodista,
editor o director de un específico medio
de prensa, de la misma manera que lo
sería en base a la publicación del diario
en soporte papel2.
5. Censura o libertad de
expresión. A través de Internet, a fin de
cuentas una herramienta tecnológica o
telemática, pueden transmitirse datos,
documentos, imágenes y sonidos de
diversa naturaleza o contenido, sean
lícitos o ilícitos, morales o inmorales,
permitidos o prohibidos, benignos o
nocivos.3 Esta es una característica de
2
Como veremos en el acápite 9 del presente informe
preliminar, el mismo error cometieron en 1999 los
diputados de la Comisión de Ciencia y Tecnología.
3
Hay quienes distinguen entre “contenidos ilícitos” y
“otros contenidos nocivos”. Ejemplo de los primeros -
que a nivel de cada Estado o localmente se

la esencia de la red que, salvo
excepciones muy reguladas y justificadas
como la comisión de delitos, no puede -y
nunca debería- modificarse legalmente.
Una interrogante -extrema- de
apertura para el debate podría ser la
siguiente: ¿se debe dejar una total
libertad de expresión en Internet o es
necesario establecer mecanismos de
control y censura para determinados
tipos de servicios y contenidos?. Dicho
de otra forma, lo que debe buscarse es
un adecuado equilibrio entre esta
garantía de la necesaria libre circulación
de la información -en definitiva un
derecho tan fundamental como la libertad
de expresión- y la protección del interés
público, sin que existan a priori prácticas
de censura arbitraria y abusiva. Pero
trazar una línea divisoria puede no ser
tan fácil atendida la naturaleza y las
características de Internet.
La censura es una práctica que
en la república romana realizaba “El
Censor”, quien además de realizar el
censo velaba por las costumbres de los
súbditos, castigaba a quienes se
apartaban de la norma central y reprimía
la libertad de expresión. Más delicado es
el tema cuando son órganos estatales
los censuradores (quienes de por si ya
detentan el control tributario, el policial, el
aduanero, el de calificación
cinematográfica, etc.) o los que
censurando controlan mental e contenidos de información que circulan
ideológicamente a los individuos,
...hipótesis que esperamos nunca si
quiera se vislumbren para el
ciberespacio. Cualquier actor del
ciberespacio que quiera imponer su
voluntad sobre una sociedad estará
incurriendo en un acto de censura,
contrario a la esencia misma de Internet..
Bajo la garantía de la “libertad de
expresión” universalmente se
comprenden la libertad de emitir opinión
y el derecho de dar o recibir
informaciones o ideas, sin censura previa
o sin ingerencia de autoridades. Se la
considera como una de las garantías
fundamentales de las sociedades
democráticas, y si bien es cierto son los
medios de prensa o de comunicación
social los que reclaman en mayor medida
su vigencia, no es menos cierto que toda
persona puede reivindicar que se le
respete el ejercicio de la garantía.
consideran delitos- sería el acceso de los adultos a
pornografía infantil, la trata de blancas o redes de
prostitución, y la difusión de contenidos racistas;
ejemplo de los segundos sería el acceso de niños a
contenidos pornográficos para adultos.
3
Empero, téngase presente que aunque
todas las normas internacionales e
internas de los Estados reconocen y
consagran la garantía de la libertad de
expresión, se trata de un derecho que no
es absoluto y que puede estar sujeto a
restricciones específicas fundadas en
razones de orden público, tales como la
concesión de licencias de radiodifusión
que administra la Autoridad pertinente; o
pueden originarse responsabilidades
derivadas de su mal uso, como cuando
con ocasión del ejercicio de la libertad de
expresión se atenta contra otros
derechos tales como la honra o la
intimidad de las personas4.
En definitiva, la cuestión se
traduce en determinar si la difusión
virtual de contenidos ilícitos es una
conducta que puede dar lugar a que
existan limitantes de alguna naturaleza
(no necesariamente jurídicas) a la
libertad de expresión, más no prácticas
de censura arbitrarias o abusivas que
atenten contra la esencia de Internet.
6. La responsabilidad jurídica
de los ISP por la difusión de
información ilícita. Es un error e
importa una medida de censura
sancionar a priori a los proveedores de
conectividad o de acceso telemático a
Internet, como si éstos pudieran controlar
directamente la totalidad de los
minuto a minuto por sus servidores,
datos que son consultados, recopilados,
procesados, almacenados o transmitidos
por sus usuarios o clientes. Éstos
últimos son quienes deciden libremente
que sitio WEB -cualquiera sea la
naturaleza de la información que
contenga- visitar o no5.
4
El artículo 19 Nº12 de la CPE. de 1980 establece
que en Chile se asegura a todas las personas la
libertad de emitir opinión y de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio;
entre las restricciones consigna las siguientes:
responder de los delitos y abusos en conformidad a
la ley...; la imposibilidad de establecer por ley un
monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social; el derecho a la difusión gratuita de la
declaración o rectificación de una persona ofendida o
injustamente aludida; la existencia de un Consejo
Nacional de Televisión y de un sistema de censura
cinematográfica. Por su parte el Nº4 del artículo 19,
en su inciso segundo y en relación al respeto y
protección de la vida privada y pública y de la honra
de las personas y sus familias, tipifica un delito
específico para los medios de comnicación social que
ocasionen injuria o descrédito.
5
En Chile la empresa ENTEL INTERNET, un carrier
de telecomunicaciones y proveedor de conectividad,
como resguardo o para deslindar su responsabilidad
ante eventuales sanciones o delitos ha incluído en
los contratos “de servicio Internet” que celebra con
sus usuarios o clientes una cláusula, en cuya virtud
aquellos se obligan a no usar la red Internet o los

Se les han imputado a los
proveedores de conectividad
responsabilidades por facilitar la
distribución de información ilícita, tema
también delicado porque aspectos como
mejorías en la prestación de servicios o
mayores coberturas en el funcionamiento
de una empresa ISP podrían
interpretarse judicial -y erróneamente-
como intentos de facilitación.
Analógicamente, tal opción sería
equivalente al absurdo de sancionar a
las compañías de teléfono por permitir a
sus usuarios que se conecten con líneas
de conversaciones eróticas o el acceso a un sitio WEB ubicado en los
pornográficas.
También aparece como excesivo
sugerir –como la ha hecho la Unión
Europea de cara a la realidad cultural de
sus países miembros- que la eventual
responsabilidad jurídica a priori de los
ISP dependa de tres circunstancias: que
sus servidores almacenen datos o
contenidos ilícitos; que pueda
“suponerse razonablemente” que tienen
conciencia de la aparente ilicitud de la
naturaleza de la información; y, que no
hayan tomado “medidas razonables”
para retirar o eliminar esa información.
Por cierto, todas son circunstancias a ser
calificadas con posterioridad a la
eventual comisión de un delito por uno
de los usuarios o abonados de un ISP.
Un proveedor de conexión
estadounidense de nombre
”Dreamscape”, pidió a los tribunales de
ese país que se estableciera
jurídicamente el grado de
responsabilidad que le correspondía en
un caso de difusión de pornografía
infantil, luego que uno de sus servidores
fue confiscado en el marco de una
investigación realizada en Noviembre de
1998. La Fiscalía de Nueva York lo
incautó buscando desbaratar una red
autodenominada “Universidad de la
Pedofilia”, ante lo cual, la empresa quiso
obtener un precedente que eliminara la
responsabilidad que se les estaba
atribuyendo a los ISP en orden a
transformarse en verdaderos “policías” o
“censores” que fiscalicen los contenidos
de la red, al punto tal, por ejemplo, que
se les exija que restrinjan el acceso a
sitios WEB que contengan material
ilícito6-.
medios contratados con fines contrarios a la ley, al
orden público, a la seguridad nacional, a la moral o a
las buenas costumbres.
6
Técnicamente aún no está claro hasta que punto es
posible bloquear el acceso a determinados
contenidos. Además hay quienes han argumentado
que una eventual intromisión de esta naturaleza, por
4
Los tribunales alemanes (la
Fiscalía de Munich), amparados en una
norma legal que establece que los
proveedores on line pueden ser
perseguidos por ofrecer espacios con
contenidos ilegales, exigieron en 1995 a
la empresa COMPUSERVE, durante la
tramitación de un proceso por difusión de
pornografía infantil, que bloqueara el
acceso de sus abonados a contenidos
ilícitos disponibles en grupos de
discusión o “newsgroups”. Algo similar
ocurrió con todos los proveedores de
acceso, a quienes se les sugirió bloquear
Países Bajos donde se publicaba una
revista que promovía el terrorismo. El
problema -y lo que demuestra la
insuficiencia e ineficacia de las normas y
las prohibiciones judiciales- es que para
burlarlas técnicamente bastó con instalar
dichos contenidos en nodos no ubicados
en Alemania.
7. La “Communications
Decency Act” -CDA- de EE.UU. En
cuanto a los contenidos de Internet
...válido es nunca olvidar lo que ocurrió
con la llamada “Communications
Decency Act” o Acta de Decencia de las
Comunicaciones de EE.UU., promovida
en 1995 por el senador Exon en el marco
de la nueva ley de telecomunicaciones
de ese país y ratificada como ley federal
el 8 de Febrero de 1996.
En Junio de 1997 el Acta fue
declarada atentatoria contra la libertad
de expresión consagrada en la Primera
Enmienda -y por ende inconstitucional-
por la Corte Suprema de ese país,
esencialmente porque se formuló de
manera muy amplia o general al prohibir
el acceso a sitios con “material (artículos
y órganos sexuales o excretorios)
considerado patentemente ofensivo e
indecente” -un concepto demasiado
ambiguo y vago- a una persona menor
de 18 años; más precisamente, se
sancionaba con penas de hasta
US$250.000 y dos años de cárcel a todo
aquel que difundiera o colocara a
disposición de menores de 18 años
ilustraciones o textos patentemente
ofensivos o indecentes en un foro on line
de acceso público (léase redes abiertas).
Al igual que en Singapur, Vietnam o
China, donde las restricciones se han
ser desproporcionada y no adecuada para lograr el
objetivo perseguido, constituiría un atentado al
principio de la libre circulación de servicios dentro de
la Unión Europea, sobre todo en el caso que
determinados contenidos no sean ilícitos conforme a
la legislación del país donde esté ubicado el servidor.

transformado en política de Estado, o en
Alemania -donde se han aplicado
medidas parciales de censura que
afectan a los ISP’s-, la ley intentó coartar
la libertad de expresión y sancionar
también a los proveedores de acceso a
la red, olvidando que los ISP no pueden
determinar si un usario es o no menor de
edad al momento de posibilitar el acceso
a sitios con contenidos para adultos y
que un gran porcentaje del material con
contenido sexual explícito se origina o se
emite fuera de los EE.UU.
En Febrero de 1996 se obtuvo
una orden limitada de receso temporal
contra la CDA, y en Junio del mismo año
tres jueces de Distrito Federal en
Filadelfia concedieron un segundo
decreto preliminar para la no aplicación
de las normas que contenía el Acta.
Luego de analizar la naturaleza y los
derechos y deberes que cabe exigir a los
usuarios de Internet -la que fue valorada
positivamente y percibida como un foro
abierto donde una gran cantidad de
gente da y recibe información y no como
un medio de difusión dominado por las
grandes empresas o los gobiernos-,
...dictaminaron que la CDA era
demasiado vaga y que no ofrecía
argumentos válidos o claros para
restringir tan severamente la libertad de
expresión, y consignaron, téngase
presente, como solución adecuada al
problema de los contenidos ilícitos en
Internet la existencia de efectivos
mecanismos técnicos de resguardo.
El 26 de Junio de 1997 por 7
votos contra 2 la Corte Suprema ratificó
el dictamen federal de los jueces de
Filadelfía y anuló las disposiciones de la
ley, aplicando por primera vez a una red
telemática mundial las disposiciones de
la Primera Enmienda de la Constitución
estadounidense, al igual que a la prensa
y sin “reservas”, ...y declarando
inconstitucional dicha ley. El alto tribunal
consideró que algunos de sus artículos
claves efectivamente vulneraban el
derecho a la libre expresión, e imponían
severas restricciones a la difusión
mediante Internet de materiales
sexualmente explícitos a personas
menores de 18 años, lo que equivalía a
una censura ilegal por parte del gobierno
del Presidente Bill Clinton.
8. Los tribunales extranjeros
también han dictado fallos polémicos.
En marzo de este año se sancionó en
Inglaterra a un ISP, Internet Service
Provider o proveedor de servicios de
5
Internet al que se le atribuyeron
responsabilidades por mantener un sitio
de debate en el cual terceros ajenos a
la empresa injuriaron a una persona.
Demon Inc. –la empresa en cuestión- fue
obligada a indemnizar con 15.000 libras
esterlinas a un sujeto que fue objeto de
injurias en un foro de discusión alojado
en sus servidores. El litigio se originó
cuando el afectado se percató de que en
uno de los foros de debate habilitados
por Demon Inc. se habían vertido
comentarios injuriosos en su contra, por
lo que tomó contacto con la compañía
para que se eliminaran los contenidos
que le ofendían. El ISP inglés pretendió
mantenerse al margen del problema y el
agraviado decidió querellarse
directamente contra la empresa
proveedora de conectividad en calidad
de responsable editorial de los
contenidos injuriosos.
En caso de sentar jurisprudencia
–la que en el derecho anglosajón es una
importante fuente normativa-, el dictamen
podría tener graves consecuencias para
los ISP no sólo de Inglaterra sino de todo
el mundo. El elemento más destacado
del fallo es que implicaría que los
operadores de los servicios de foros de
discusión tienen responsabilidad jurídica
sobre los contenidos que se publiquen
en estos, independientemente de que, en
realidad, las opiniones hayan sido
emitidas por terceros. A todas luces esto
es injusto. Un editor de un importante
buscador nacional nos ha recordado lo
que ocurre con las opiniones vertidas por
terceros en la televisión, las que siempre
son excluidas por los propios canales de
alguna eventual responsabilidad al final
de un programa. Ergo, ¿porqué
aplicarles criterios distintos a los ISP?.
El mundo on line debe descansar
y confiar en la autoregulación, es decir,
en que serán los propios actores
interesados los que evitarán
criteriosamente que se produzcan
excesos. En este sentido, creemos que
fue errado que el ISP inglés haya
pretendido mantenerse al margen del
problema, no inicialmente –porque no
tenía como controlar o censurar a priori
las opiniones- sino que después de que
fue requerido en un caso específico y
determinado por posibilitar la injuria
mediante sus sistemas. Tanto los ISP
como los buscadores o catalogadores de
contenidos que sepan y constaten que
mediante sus servidores se están
denostando grosera y obviamente
personas o entidades concretas y
determinadas, debieran solucionar ese

conflicto jurídico bajando o desactivando
dichos sitios de sus servidores antes de
que se le ordene judicialmente, porque
enarbolando la bandera de la libertad de
expresión on line no puede abrirse
campo el libertinaje.
9. Regulaciones marco de la
Unión Europea. Existen lineamientos
generales provenientes de la Unión
Europea, que sólo buscan aunar criterios
a recogerse por los países miembros al
momento de legislar localmente.
Vale la pena tener presente para
el análisis el contexto de este referente
de Derecho Comparado, sin olvidar que
ha sido formulado como orientación para
los países miembros de la Unión
Europea y acorde con su realidad
cultural.
9.1 El 27 de Septiembre de 1996
el Consejo de Telecomunicaciones de la
Unión Europea adoptó una Resolución
para impedir la difusión de contenidos
ilícitos en Internet, especialmente de
pornografía infantil. Consideraron en
dicho Órgano que no obstante que la
legislación nacional de cada uno de los
países miembros era aplicable a la red -
...porque “lo que es ilícito fuera de línea
lo es también en línea” -, se requería
alcanzar un acuerdo en un contexto más
amplio para enfrentarse a los desafíos
específicos de Internet, los que derivan
de su carácter transnacional, de su
resistencia a la manipulación, y de la
gran descentralización de los servidores
desde los cuales se distribuye
información ilícita. En esencia, la
Resolución apunta a que cada uno de los
Estados miembros de la Unión Europea
adopte normas que regulen los nuevos
servicios de Internet, en particular la
actividad y la responsabilidad de los
proveedores de conectividad o servicio respete las condiciones
suministradores de servicios de Internet.
9.2 Directiva de la Unión Europea
sobre Comercio Electrónico. La Directiva
dispone: SECCIÓN 4 -
RESPONSABILIDAD DE LOS
PRESTADORES INTERMEDIARIOS.
Artículo 12 – Mero
transporte («mere conduit»). 1.
Los Estados miembros
dispondrán en su legislación que,
en el caso de un servicio de la
sociedad de la información que
consista en transmitir en una red
de comunicaciones datos
facilitados por el destinatario del
servicio o en facilitar un acceso a
6
la red de comunicaciones, no se
puede considerar al prestador de
un servicio de este tipo como
responsable de los datos
transmitidos, excepto en el marco
de una acción de cesación, a
condición de que el prestador de
servicios: (a) no haya originado él
mismo la transmisión; (b) no
seleccione al destinatario de la
transmisión; y (c) no seleccione ni
modifique los datos transmitidos.
2. Las actividades de transmisión
y concesión de acceso
enumeradas en el apartado 1
engloban el almacenamiento
automático, provisional y
transitorio de datos transmitidos
siempre que dicho
almacenamiento sirva
exclusivamente para ejecutar la
transmisión en la red de
comunicaciones y que su
duración no supere el tiempo
razonablemente necesario para
dicha transmisión.
Artículo 13 - Forma de
almacenamiento denominada
«Caching» Los Estados miembros
dispondrán en su legislación que,
cuando se preste un servicio de la
sociedad de la información
consistente en transmitir por red
de comunicaciones datos
facilitados por el destinatario del
servicio, el prestador del servicio
no podrá ser considerado como
responsable -excepto en el marco
de una acción de cesación- por el
almacenamiento automático,
provisional y temporal de esta
información a petición de otros
destinatarios del servicio, a
condición de que: (a) el prestador
del servicio no modifique la
información, (b) el prestador del
de acceso a la información, (c) el
prestador del servicio respete las
normas relativas a actualización
de la información, indicadas de
forma coherente con las normas
del sector, (d) el prestador del
servicio no interfiera en la
tecnología, coherente con las
normas del sector, que se utilice
con el fin de obtener datos sobre
utilización de la información, y (e)
el prestador del servicio actúe con
prontitud para retirar la
información o hacer que el acceso
a ella sea imposible en cuanto
tenga conocimiento efectivo de
uno de los hechos siguientes: la

información ha sido retirada del
lugar de la red en que se
encontraba inicialmente, se ha
hecho imposible acceder a dicha
información o la autoridad
competente ha ordenado retirar
esta información o ha prohibido
que se acceda a ella.
Artículo 14 - Alojamiento
de datos. 1. Los Estados
miembros dispondrán en su
legislación que, cuando se preste
un servicio de la sociedad de la
información consistente en
almacenar datos facilitados por el
destinatario del servicio, el
prestador del servicio no podrá
ser considerado como
responsable de los datos
almacenados a petición del
destinatario, excepto en el marco
de una acción de cesación, a
condición de que: (a) el prestador
de servicios no tenga realmente
conocimiento de que la actividad
es ilícita y, en lo que se refiere a
una acción por daños y perjuicios,
no tenga conocimiento de hechos
o circunstancias por los que una
actividad revele su carácter ilícito
o de que, (b) en cuanto tenga
conocimiento de estos puntos, el
prestador de servicios actúe con
prontitud para retirar los datos o
hacer que el acceso a ellos sea
imposible. 2. El apartado 1 no se
aplicará cuando el destinatario del
servicio actúe bajo la autoridad o
el control del prestador de
servicios.
Artículo 15 – No existencia
de obligación de supervisión. 1.
Los Estados miembros no
impondrán a los prestadores de
servicios una obligación general
de supervisar los datos que
transmitan, ni una obligación
general de realizar búsquedas
activas de hechos o como la prensa escrita, la televisión, la
circunstancias que indiquen
actividades ilícitas, respecto de
los servicios contemplados en los
artículos 12 y 14. 2. El apartado 1
se entenderá sin perjuicio de
cualquier actividad de
supervisión, selectiva y transitoria,
que las autoridades judiciales del
país soliciten a tenor de lo
dispuesto en la legislación
nacional, cuando resulte
necesario para garantizar la
seguridad del Estado, la defensa,
la seguridad pública y para
7
prevenir, investigar, detectar y
perseguir infracciones penales.
9. Proyectos de ley chilenos
sobre regulación de Internet.
9.1 Moción de la Comisión de
Ciencia y Tecnología (Diputado
Velasco)7.
Son acertadas y están bien
expuestas en los fundamentos de la
Moción todas las cuestiones
relacionadas con el derecho de dar y
recibir información, con las limitantes
naturales al mismo -porque no es
absoluto- y con el señalamiento de
responsabilidades que deben hacerse
efectiva eventualmente contra los
"Medios de Comunicación Social". El
tema es que nada tienen que ver estas
consideraciones con Internet.
Se alude a "un sistema de medios
de comunicación de masa" necesario
para la existencia de una sociedad
democrática, pero no se entendió que no
todos los "Medios de Comunicación de
Masas" son de aquellos "Medios de
Comunicación Social" a que aluden la
Constitución y las leyes. Internet se ha
transformado en "el Medio de
Comunicación de Masas por
antonomasia", pero no es un "Medio de
Comunicación Social" de aquellos en que
existan editores o directores a los cuales
responsabilizar legalmente de los
contenidos informacionales o
multimediales (datos, imágenes, videos)
que navegan por la red.
Cuando se alude a la existencia
de "una opinión pública libre y
debidamente informada" se olvida o no
se entiende que Internet como tal nada
informa a la opinión pública, sino que
este conjunto de redes entrelazadas
permite que por su intermedio los
"Medios de Comunicación Social" tales
radio, etcétera, responsablemente e
identificados para que tengan
credibilidad, puedan informar "libre" y
"debidamente" a dicha opinión pública
mundial.
Cuando se alude a que los
medios de comunicación desempeñan
"un importante papel formador en el seno
7
Téngase presente que lo que ahora se comenta es
importante ya que, como veremos, la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Concepción recogió -
también en forma errada- los fundamentos de las
propuestas contenidas en el proyecto de ley.

de la sociedad", se olvida que Internet
como tal nada forma, sino que por su
intermedio las personas, las corrientes
de opinión, los grupos intermedios, las
empresas, los Gobiernos, etcétera
pueden hacerlo, ...asumiendo las
eventuales responsabilidades que
conforme al ordenamiento jurídico del
país determinado en que se haga
deriven si lo hacen de forma ilícita,
cuestión que ya no es un problema
propio o inherente de Internet y que no
justifica establecer medidas de censura
en la red.
Cuando se afirma acertádamente
el principio de que en un Estado de
Derecho los medios de comunicación
masiva deben observar deberes y
responsabilidades específicas, situación
calificada de obvia en relación a la
prensa escrita, la radio y la televisión, se
agrega que esta situación "se altera
cuando se trata de defender los
derechos en medios electrónicos como la
Internet". Lo afirmado es un error. Lo
dicho no "altera" sino que lisa y
llanamente "no aplica" en relación a esta
realidad tecnológica que es Internet. El
error obedece a no diferenciar lo que son
los "Medios de Comunicación Social" de
los "Medios de Comunicación Masiva" y
a creer que Internet forma parte de los
primeros.
El tenor de los tan sólo cinco
artículos propuestos es el siguiente:
Artículo Primero: El que difunda
o propale a través de los
sistemas, redes y procedimientos
de Internet, o de otros servicios
de igual naturaleza,
informaciones, contenidos o podrán tener vigencia al interior de Chile
noticias contrarias a la moral, el
orden público, o las buenas
costumbres será sancionado con
una multa de 15 Unidades
Tributarias Mensuales.
Igual sanción se aplicará a
quienes usen dolosamente tales
servicios y redes con el propósito
de incitar al odio y la
discriminación contra grupo de
personas en razón de su raza,
nacionalidad, sexo o religión; y a
los que utilicen esos servicios o
redes para difundir pornografía o
efectuar una apología de la
violencia.
Artículo Segundo: Será
competente para conocer y fallar
las causas a que diere lugar la
8
aplicación de la norma anterior, el
Juez de Policía Local
correspondiente, el que aplicará
el procedimiento a que se
someten las causas bajo su
juridicción.
Artículo Tercero: La autoridad
respectiva tratará que en los
programas de estudio de la
enseñanza básica y media se
contengan cursos destinados a
enseñar la forma de utilizar las
redes y servicios de internet o de
otros servicios de igual
naturaleza, con la finalidad de
difundir la cultura.
Artículo Cuarto: El que para
difundir sus servicios o programas
a través de las redes de internet,
utilicen procedimientos que
engañen sobre el contenido
verdadero de los programas o
"Servicio", será sancionado con la
pena establecida en el artículo
primero.
Artículo Quinto: La
correspondiente autoridad que
tenga que ver con la materia, dará
a conocer a la comunidad dentro
del plazo de seis meses las
técnicas idóneas que los usuarios
de los servicios de internet
pueden usar voluntariamente
para filtrar o controlar el contenido
de los programas difundidos a
través de las redes señaladas.
La crítica esencial que cabe
hacer a todos los artículos es que por
tratarse de normas legales que sólo
en la práctica constituyen meras
declaraciones de principios, fácilmente
vulnerables por la aterritorialidad de
Internet, salvo, como comentaremos, la
eventual censura implícita que acarrearía
la aprobación del artículo 1°.
Análisis del artículo 1°. La norma
alude a "el que" o "a quienes" mediante
Internet difundan contenidos ilícitos o
contrarios a la moral, el orden público y
las buenas costumbres -conceptos
jurídicos indeterminados que en teoría
deberán perfilar los Jueces de Policía
Local-, y que dolosamente realicen
prácticas difamatorias o injuriantes. Lo
señalado se concibe como una infracción
meramente administrativa cuya única
sanción es una multa de 15 UTM. Se
trata de una mera declaración de
principios fácilmente vulnerable

contratando un espacio en un servidor
ubicado fuera de Chile. Lo riesgoso, lo
peligroso y la medida censuradora está
en que los sujetos activos de las
infracciones pueden ser cualquiera, todo
el mundo, especialmente los ISP o
proveedores de conectividad. Que duda
cabe que estas empresas, enfrentadas a
la posibilidad de ser sancionadas
pecuniariamente, tendrán que filtrar e
impedir el acceso de sus usuarios
abonados a aquellos sitios WEB que -en
su opinión- pudiesen ser considerados
como contrarios al orden público, la
moral y las buenas costumbres, e incluso
tendrían que fiscalizar los e-mail que por
su intermedio se transmitan. Esto es
censura a la libertad de recibir
información en Internet. Esta sería una
práctica de tanta gravedad como la
escucha clandestina de las
conversaciones telefónicas, actualmente
constitutivo de delito en Chile, y vulnera
garantías fundamentales como el secreto
y la inviolabilidad de la correspondencia.
Análisis del artículo 2°. Difícil
será determinar al "Juzgado de Policía
Local correspondiente", sobre todo
cuando el 98% de los contenidos ilícitos
que pueden encontrarse en Internet
provienen desde fuera de Chile. A riesgo
de parecer irónicos y atendido el tenor de
la MOCIÓN presentada, ¿si un servidor
que provee acceso a sitios WEB con
contenidos ilícitos está ubicado en
Turquía, habría que entender que de
obtenerse una sentencia condenatoria
ante un Juzgado de Policía Local chileno
debería tramitarse un exequator y exigir
el cumplimiento de dicha sentencia
(aplicar una multa) en un tribunal del
mismo nivel de Estambul?.
Análisis del artículo 3°. No se
trata de un artículo propio de una norma
legal. Es una mera recomendación para
"la autoridad".
Análisis del artículo 4° .
Establecer que podrán aplicarse multas
cuando a través de Internet se realicen
conductas de publicidad engañosa y, por
cierto, sólo para el caso que quien oferte
con engaño un producto lo haga
contratando un espacio en un servidor
ubicado en Chile, es un conflicto jurídico
que está subsumido por la denominada
Ley de Derechos del Consumidor. Se
trata de una explicitación obvia frente a
un problema de poca ocurrencia en
Internet (el e-commerce virtual se
caracteriza por la buena fe, por la
inexistencia de juicios y por el
cumplimiento de los acuerdos...).
9
Análisis del artículo 5°.
Reconocemos nuestra incapacidad para
pensar en "la correspondiente autoridad
que tenga que ver con la materia". Se
habla de un plazo de seis meses para
dar a conocer a la comunidad (¿nacional
e internacional?) la existencia de
técnicas idóneas de resguardo contra
los contenidos ilícitos. ¿Seis meses
contados desde cuando?. Establecer
que una autoridad deba difundir la
existencia de técnicas idóneas es un
absurdo, toda vez que dichos recursos
técnicos, sean software filtros o sistemas
de encriptación, están disponibles en el
mercado y en Internet, y es aquel,
mediante las reglas de la oferta y la
demanda, quien los provee. Se trata de
una cuestión de hecho. Y si aparecieran
nuevas "técnicas idóneas", ¿tendría que
volver a informar a la comunidad?.
Quisiéramos creer que los Diputados
patrocinantes quizás estaban pensando
en el tema de definir por ley el largo o la
extensión en bits de los sistemas de
encriptación, cuestión que ni siquiera
EE.UU y la Unión Europea han podido
aún conciliar...., pero cuesta creerlo.
9.2 Moción sobre
“Comunicaciones Electrónicas”
(Diputados Espina y Walker).
Brevemente: en el contexto de un
proyecto de ley que aborda numerosos
temas relacionados con e-commerce, la
Moción recoge los lineamientos de la
Unión Europea.
10. Consideraciones de fondo8
derivadas del fallo de la Corte de
Apelaciones de Concepción al
conocer de un recurso de protección
interpuesto en contra de Entel S.A.
En el caso en estudio –una menor
de edad a la que terceros hicieron
aparecer ofreciendo o realizando
avisaje de servicios sexuales- no
existían cuestiones de
territorialidad que considerar. El
servidor de la empresa recurrida
estaba en Chile, y la difusión de
contenidos injuriantes se hizo en
base a los servicios gratuitos de
avisaje ofrecidos por un ISP
domiciliado legalmente en nuestro
territorio.
8
Se dejan de lado intencionalmente en estas
reflexiones el análisis de consideraciones procesales
o de orden meramente tramitacional del recurso.

Cabía por ende, sin lugar a
dudas, aplicar las reglas
generales del derecho en materia
de responsabilidad penal (penas
privativas de libertad) y civil
(indemnización de perjuicios),
pero –y esta es la cuestión
esencial- dichas
responsabilidades sólo le eran
imputables al usuario que difundió
contenidos ilícitos más no al ISP
que posibilitó la conectividad con
la red, sin que sea válido
extenderla a la empresa que
actuó –al decir del fallo- como
proveedora de acceso y de
almacenamiento por no haber
observado “un debido cuidado” en
relación a la información vertida
por su intermedio.
La Corte a este respecto cita en el
considerando número 21 “la
opinión” -no es otra cosa- del
profesor Schuster Vergara, docto
en temas de propiedad intelectual
o copyright.
Personalmente creemos que el
profesor citado se equivoca y que
recurre a la solución más fácil –
atribuir responsabilidades a los
ISP fruto de su obvio rol esencial
de intermediadores-, sin analizar
el problema desde la perspectiva
del verdadero rol que les cabe ni
de la gestión técnica y comercial
de los ISP, ni desde la
perspectiva de los conflictos entre
la libertad de expresión y la
censura.
Otra cosa es compartir con él
(que sin citar retoma los
lineamientos o criterios de la
Unión Europea sobre el tema)
que, a posteriori y denunciada
una situación ilícita cometida
mediante sus sistemas, deba
optar un ISP por suprimir la
publicación o por impedir el
acceso a ciertos contenidos cuya
difusión sea constitutiva de delito
o cause algún perjuicio a terceros,
ya que, a esas alturas y en esas
condiciones, se sabría o se
debería saber y el ISP no podría
alegar desconocimiento de la
actividad ilícita realizada o de los
contenidos ilegales incorporados
por algún abonado a su servicio.
Caemos aquí en el ámbito de la
referida “autoregulación”, más no
en la necesidad de que exista una
obligación de fiscalizar
10
preventivamente impuesta a los
ISP legalmente, y por esta vía de
la autoregulación, siempre a
posteriori, pueden evitarse
excesos como el que motivo la
interposición del recurso que fue
conocido por la Ilustrísima Corte
de Concepción y que injuriaban y
perjudicaban a una estudiante9.
Por cierto, y desde la perspectiva
de los derechos de autor,
tampoco tiene fundamento el
sugerir que los ISP deban velar
por el resguardo del copyright
sobre las mercancías
multimediales. Ha sido la propia
OMPI (la Organización Mundial
de Propiedad Intelectual) –y
también la OMC en el acuerdo
TRIPS- la que ha establecido en
el artículo 11 de un tratado de
1996 que dicho resguardo debe
hacerse mediante mecanismos
técnicos como la encriptación, y
que la naturaleza abierta de la red
nos lleva al ámbito de un espacio
donde la información se comparte
y donde las “obras digitalizadas”
no pueden ser protegidas idónea
y jurídicamente en base a las
leyes tradicionales.
No obstante que la intermediación
de un ISP –en calidad de
concesionarios y prestadores de
servicios de telecomunicaciones-
es esencial para navegar y para
almacenar (hostear) o difundir
contenidos en Internet –y así lo
consigna la Corte en su fallo- no
debe confundirse su rol específico
ni, so pretexto de evitar perjuicios,
transformarlo legalmente y bajo
apercibimiento de sanciones en
“la entidad” encargada de
eventualmente restringir el acceso
a o permitir la difusión de
determinados contenidos.
Los ISP sólo deben ser
responsables de prestar
servicios remunerados de
conectividad a Internet
relacionados con “el
continente” o redes de
conexión y servidores que
administran más no con “los
contenidos” transmitidos o
difundidos por los usuarios de
la red. Los ISP no existen para,
a priori, tomar medidas
preventivas en relación a los
9
Esto, autoregularse, fue lo que hizo Entel S.A.
cuando constató el perjuicio y eliminó el sitio.

contenidos de información que
circulen por sus servidores ni
para identificar regularmente a
los millones de emisores y
destinatarios de mensajes y a
los usuarios que libremente
provean o accedan a pretender mantenerse en todo
determinados contenidos.
Estas medidas nunca serán
“mínimas” sino que además de
un alto costo económico.
Especialmente no son los
llamados por regla general y
sistemáticamente a determinar
la identidad tecnológica de los
navegantes que accedan a sus
servidores, salvo situaciones
excepcionales, como por
ejemplo podría ser descubrir el
ruteo de un hacker en el marco
de la investigación de un
tribunal por la comisión de un
delito informático o como lo
que hizo Entel S.A para
determinar la identidad del
usuario que pobló los
contenidos injuriantes en el
caso fallado en Concepción.
Pretender sentar el principio
que los ISP deban adoptar
“todas las medidas técnicas y
tácticas que sean necesarias”
para evitar la difusión de
contenidos contrarios a las
leyes, el orden público, la moral
y las buenas costumbres
(...todos conceptos jurídicos
indeterminados poco claros y
susceptibles de opinión) es una
tremenda ambigüedad, e impunes o irresponsables. Nada
indefectiblemente, de exigirse
un control a priori de los
contenidos difundidos por su
intermedio, es una medida
censuradora que abre una
válvula que puede llegar a tener
proyecciones insospechadas.
Así por ejemplo, el paso
siguiente podría ser exigirles
que revisen el contenido de los
e-mail enviados mediante sus
sistemas, y aquí entraríamos
además en conflicto con la
garantía constitucional y legal
de la inviolabilidad de la
correspondencia.
Calificarlos –como lo hace el
fallo- de “cooperadores y
responsables de la ilicitud” es
una opinión extrema o un
principio que no puede ser
considerado como un supuesto
11
válido de análisis para la
resolución de conflictos como
el comentado.
Pero, al mismo tiempo y como ya
comentamos, un ISP no puede
momento al margen del problema,
esto es, no inicialmente –
porque no tienen como controlar
o censurar las opiniones que
mediante sus canales, redes o
servidores se envíen o difundan-
sino que sólo a posteriori o
después de que sea requerido en
un caso específico y determinado
por posibilitar la injuria o la
difusión de contenidos ilícitos
mediante sus sistemas.
Tanto los ISP como los
buscadores o catalogadores de
contenidos que sepan y constaten
fehacientemente que mediante
sus servidores se están
denostando grosera y obviamente
personas o entidades concretas y
determinadas o se están
difundiendo contenidos ilícitos,
debieran solucionar ese conflicto
jurídico “autoregulándose” –lo que
no es fácil-, más concretamente,
bajando o desactivando dichos
sitios de sus servidores antes de
que se le ordene hacerlo
judicialmente. Evitar hacer más
gravosa la gestión de los ISP y no
aceptar transformarlos
jurídicamente en “editores” de
contenidos no significa, al
extremo, pretender que sean
está más lejos de nuestras
convicciones.
Por último, la referencia que el
fallo hace en el considerando 14
al proyecto de ley de regulación
de Internet actualmente en trámite
en la Cámara de Diputados es
errada, meramente enunciativa y
no crítica, haciéndose partícipe la
Corte de Apelaciones del error de
considerar a la red Internet como
“un Medio de Comunicación
Social” similar a la televisión, la
radio y la prensa escrita a la que
se le pueden exigir deberes y
responsabilidades.
11 . La solución tecnológica.
Creemos que el mecanismo más
adecuado para evitar la existencia de

contenidos ilícitos es la existencia de
medios técnicos que, en la práctica,
limiten o impidan el acceso sólo a dichos
contenidos mas no a otros. Si los
usuarios pueden contar con programas
que les permitan filtrar los contenidos, se
hace plenamente factible permitir la libre
circulación de la información reclamada
por la libertad de expresión y el respeto a
las preferencias personales, por ejemplo
de los padres que quieran controlar el
material a que acceden sus hijos. Por
último, siempre serán mejores los filtros
selectivos que las censuras
generalizadas.
Existen tres tipos esenciales de
programas filtro: los de lista negra, que
bloquean el acceso a determinados
emplazamientos; los de lista blanca, que
permiten el acceso a determinados sitios
WEB autorizados expresamente y
bloquean los restantes; y los de etiqueta
neutra, que asignan una etiqueta o
valoración a los sitios y permiten que el
usuario final decida su uso, clasifique o
seleccione los contenidos y bloquee los
que desee (son los filtros PICS
-Plataform for Internet Content Selection-
o Plataformas para la Selección de
Contenidos en Internet). Entre los
usuarios de la red a estos software se les
llama “Net Nanny” o “niñeras para la red”
y son de fácil adquisición en el mercado.
Se trata de un nivel de censura o
más bien de autocensura totalmente
aceptable que, pragmáticamente,
permite respetar la diferencia de criterios,
valores o costumbres morales entre
comunidades, países y culturas diversas.
Ya no hay eventual censura en la fuente
o alguna restricción o prohibición legal,
administrativa o judicial previa para
publicar virtualmente determinados
contenidos, sino que el control o filtrado
se produce a nivel de usuario final en el
computador donde se recibe la
información.
12. La autoregulación: un
objetivo importante.
Ya anticipamos que el mundo on
line debe descansar y confiar en la
autoregulación, es decir, en que serán
los propios actores interesados los que
evitarán criteriosamente que se
produzcan excesos. Debiera sentarse
como un principio o una regla de oro de
la industria de los ISP por ende, desde la
perspectiva de su actuación a posteriori,
la siguiente idea: tanto los ISP como los
buscadores o catalogadores de
12
contenidos que sepan y constaten que
mediante sus servidores se están
denostando grosera y obviamente
personas o entidades concretas y
determinadas, debieran solucionar ese
conflicto jurídico bajando o desactivando
dichos sitios de sus servidores antes de
que se le ordene judicialmente.
Dejamos sentado que somos
partidarios de evitar que Internet se
transforme en un “gueto anárquico”
donde no se apliquen las normas que
rigen la convivencia en sociedad, y
especialmente creemos importante instar
por resguardar derechos tales como el
copyright en el ciberespacio. Pero la
restricción de derechos y el control
público de actos ilícitos en el mundo
virtual es difícil y no puede derivar en
excesos desproporcionados e
injustificados o en prácticas de censura.
Deben por ende considerarse
como una opción jurídica viable las
modalidades de autoregulación. Por su
propio peso e importancia el desarrollo y
los conflictos jurídicos en Internet pueden
traducirse en el surgimiento de
normativas que, impulsadas por algún
país u organismo internacional, tengan
acogida y sean aceptadas mundialmente
por los usuarios de la red. Así ha
ocurrido con la reglamentación
desarrollada por la IANA10 y la ICANN11
en relación a la asignación de
direcciones virtuales o de los nombres de
dominio.
En algunos países de la Unión
Europea los ISP han adoptado
mecanismos de autoregulación. Es el
caso del Reino Unido, donde se
elaboraron códigos de conducta y se
creó un organismo independiente -la
Safety Net Foundation- que mantiene
una línea telemática directa a la que se
pueden denunciar aquellos contenidos
que se consideren ilícitos.
Algo cercano a la autoregulación
es la existencia de verdaderas
“entidades de coordinación”.
Efectivamente Internet no es controlada
directamente por ninguna empresa u
organización específica, pero, en el seno
de entidades internacionales se han ido
generando políticas para permitir un
desarrollo sustentable y la
10
La sigla corresponde a la Internet Assigned
Numbers Authority, un organismo contratado por el
Gobierno de EE.UU. para administrar técnicamente
el sistema de direcciones o nombres de dominio en la
red.
11
La sigla corresponde a la Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers,
 13

interoperabilidad entre redes regionales y

nacionales, analizar la implementación
de nuevos estándares, y evitar el
crecimiento explosivo, por ejemplo, del
flujo de datos en la red o del número de
usuarios.

Renato Jijena Leiva

Profesor de Derecho Informático
Diplomado en Derecho Informático por la
Universidad de Zaragoza