EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINION E INFORMACION

1. Las principales fuentes del derecho a la libertad de opinión y de

información.
La Constitución chilena en el artículo 19 Nº 12 asegura a todas las personas:
“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen
en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiere sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos en las condiciones que señale la ley.
El estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine,
podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y
atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica”.
El derecho a la libertad de opinión y de información se refuerza con la integración de
los contenidos de tales derechos asegurados y garantizados en la Convención
Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.) y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (P.I.D.C. y P.).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (P.I.D.C. y
P.), en su artículo 19, determina:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

“2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro medio de su elección.
“3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas
restricciones que deberían, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para:
a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”.
El artículo 20 del P.I.D.C. y P. agrega la siguiente normativa:
“1. Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la ley.
“2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la habilidad o la violencia estará prohibida por la ley”.
A su vez, el artículo 13, la CADH, determina lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
1
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
“2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesario para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicos.
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas o de enseres o aparatos usados en la difusión de
información, o por cualesquiera otro medios encaminados a impedir la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones.
“4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º.
“5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En el caso del P.I.D.C. y P., su preámbulo señala un reconocimiento expreso de los
Estados Partes de que los derechos contenidos son derechos esenciales de la
persona ya que como lo expresa el propio texto “estos derechos se derivan de la
dignidad inherente a la persona humana”, asimismo el artículo 2º precisa que “1.- cada
uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.), precisa en
su preámbulo, que los Estados partes de la Convención reafirman “su propósito de
consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un
régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre” y reconocen “que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”.
Ambos pactos o convenciones internacionales de derechos humanos establecen
normas de interpretación, las cuales no sólo son normas de derecho internacional, sino
además, normas incorporadas al derecho interno, de preferente aplicación y de
obligatorio cumplimiento, una vez realizado el proceso de aprobación por el Congreso
Nacional Chileno (artículo 50 Nº 1), sin haber sido objeto de reproche de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo 82) y ratificados
oportunamente por el Presidente de la República en representación del Estado de
Chile (artículo 32 Nº 17)
Tales normas de interpretación se encuentran en los artículos 5 del P.I.D.C, y P. y el
artículo 29 de la C.A.D.H.
El artículo 5º del P.I.D.C. y P. prescribe que:
“1.- ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

2
2.- No podrá permitirse restricción o menoscabo de ninguna de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamento o costumbres, so pretexto de que el Presente Pacto no lo
reconoce o los reconoce en menos grado”.
A su vez, la C.A.D.H. en su artículo 29, referente a normas de interpretación,
determina:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella.
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

De esta manera, de acuerdo a los parámetros de interpretación de los derechos

humanos, siempre debe optarse por aquella norma del derecho internacional
convencional o consuetudinario que mejor proteja y garantice el derecho (principio
favor libertatis, pro cives o favor homine), el cual debe aplicarse también respecto de
normas internas del Estado y normas de derechos humanos en que el Estado sea
parte, aplicándose la norma de derecho interno o la norma de derecho internacional,
según cual sea la que mejor asegura y garantiza el derecho.

2. La relimitación conceptual y jurídica de la libertad de opinión y la libertad

de información sin censura previa.
2.1.- La libertad de opinión, su contenido y alcance.
La libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para expresar por
cualquier medio y forma, sin censura, lo que creen, piensan, saben o sienten, a través
de ideas y juicios de valor, los que son por su naturaleza, de carácter subjetivo,
pudiendo además intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas, teniendo
como límite el no emitir expresiones vejatorias o insultantes.
La libertad de opinión ampara las expresiones de ideas conforme a un proceso de
carácter inductivo a partir de las experiencias vitales de la persona, y cuya
manifestación no se encuentra vinculada a ciertos acontecimientos específicos; las
valoraciones que haga la persona de acontecimientos a partir de premisas valorativas,
ideológicas o emotivas en que expresa su criterio (conexión material del hecho con su
valoración); como asimismo, la expresión de sentimientos y emociones personales.
Como señala Tomás de Domingo, el derecho a la libre expresión “no solo ampara la
exteriorización de dichos contenidos a través de proposiciones lingüísticas
‘expresivas’, sino también mediante proposiciones ‘prescriptivas’ dirigidas a influir en el
comportamiento de otras personas, siempre y cuando esa influencia no se convierta
en coacción” (1).
En tal sentido, parece adecuado tener en consideración la línea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Español, el cual en sentencia e 1990, determinó:
“[…] la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto,
innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice

1
() De Domingo, Tomás. ¿Conflicto entre derechos fundamentales?. Ed. Centro de
estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. p. 374.
3
supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las
instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido
derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona
[…]”. (2).

Los insultos emitidos fuera del discurso y desconectados con el objeto de opinión se
encuentran siempre fuera de la protección de la libertad de opinión.

Asimismo, las alusiones ofensivas a grupos ya sea por razones de raza, sexo u otros
ámbitos similares tampoco se encuentran protegidos por la libertad de opinión, en la
medida que ellos no contribuyen al desarrollo libre de las ideas, ni contribuyen a la
formación de una opinión pública, no siendo necesarias para la transmisión de ideas,
además de ser expresiones odiosas, que afectan el derecho a la igualdad y contrarias
al respeto de la dignidad de las personas que forman parte de dicho grupo humano.

En el ámbito americano, en cualquiera de nuestros países, además de la dignidad

humana, la igualdad y la lesión del honor, dicho fallo podría reforzarse con el art. 13,
numeral 5° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual determina:
“Estará prohibido por la ley toda propaganda y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
A su vez, una disposición similar existe en el sistema de Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 20 N° 2, precisa que:
“Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibido por la ley”.
La libertad de opinión puede expresarse en las más variadas creaciones espirituales
que pueden concretarse en el ámbito literario, artístico, científico o técnico. En tal
sentido, debe tenerse presente, la reforma constitucional de 2001, que modificó el
artículo 19 N° 25, incorporando en el inciso 1° de tal artículo el derecho de las
personas a “La libertad de crear y difundir las artes” ( 3).
La decisión de realizar una obra literaria o artística, entre otras, la fijación de su
contenido, los medios empleados para ello, tienen como único límite la capacidad de
expresión y creatividad del autor.
A su vez, al Estado y a sus organismos, les está vedado impedir la difusión de una
obra artística, literaria o de otro tipo por su autor o el acceso a ella por parte de
quienes deseen apreciarla, por el hecho de no compartir su concepción estética o los
valores o ideas en que se sustenta, ya que ello implicaría censura previa, la que sólo
puede concretarse para la protección moral de la infancia o la adolescencia (art.13.4
CADH) o durante la vigencia de un Estado de Excepción Constitucional (arts. 39 a 45
de la Constitución) en armonía con los arts. 27 de la CADH y 4º del P.I.D. y P.)

La libertad de opinión al constituir expresión de valores, creencias y emisión de juicios

subjetivos, sin pretensión de afirmar datos objetivos o establecer hechos, dispone de
un campo de acción mucho más amplio que la libertad de información, ya que en este
ámbito no opera la veracidad como límite o frontera del derecho, como tampoco
constituye un límite que las opiniones sean de interés o relevancia pública, la cual tiene
importancia sólo para resolver algunas tensiones frente a otros derechos.

2
() Sentencia del Tribunal Constitucional español 105/1990, de 6 de junio de 1990.
3
Reforma Constitucional al artículo 19 N° 25, introducida por Ley N° 19.742, publicada en
el Diario Oficial de fecha 25 de agosto de 2001.
4
2.2. La libertad de información: el derecho a recibir y transmitir informaciones y
a ser informados; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de
comunicación social.
La información a diferencia de la opinión es la elaboración de un juicio de ser, de una
situación o de un hecho comprobable.
La libertad de información incluye la libertad de recibir como la de comunicar, publicar
y difundir informaciones (hechos o acontecimientos) u opiniones (juicios de valor o
ideas sobre tales hechos y acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de
información, sin lo cual se bloquearía la libertad de información.
Sin embargo, los comunicadores a menudo presentan hechos evaluados, por lo que la
información se condiciona mutuamente con la opinión en una relación de hechos
valorados, en cuyo caso hay que atender al elemento preponderante.
En la obtención de la información el periodista, reportero, corresponsal o persona
normal, tiene derecho a realizar los contactos que considere pertinentes recibiendo
legítimamente la información, con la única condición de que la información, por su
naturaleza y finalidad, vaya dirigida al público.
Para la existencia de una información auténticamente libre es exigible que la
legislación garantice la confidencialidad de la fuente y el secreto profesional
periodístico, el cual requiere como la otra cara de la moneda, un adecuado código de
ética profesional y el uso legítimo de la información y el abstenerse del uso de injurias
o calumnias que afectan desproporcionadamente e irrazonablemente, sin necesidad,
la honra de las personas y su familia.
La libertad de información incluye el derecho a ser informado como precisa el artículo
1º de la Ley de Libertad de Información recientemente aprobada por el Congreso
Nacional.
A su vez, el derecho a recibir información obliga a los Estados y sus órganos y
organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la
libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada
al público, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su
pleno ejercicio, eliminando los obstáculos o trabas factuales, jurídicas o conductuales
que afecten o entorpezcan a través de limitaciones, controles o formalidades
despropocionadas o irrazonables a la recepción de la información ( 4).
Respecto del derecho de acceso a la información pública cabe tener presente la
reforma constitucional de 2005, la cual estableció un nuevo artículo 8° de la
Constitución que complementa el derecho de acceso a la información pública,
estableciendo en su inciso 2°:
“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional”.
La libertad de opinión y de información lleva implícito el derecho a generar, desarrollar
y operar medios de comunicación social, lo que la ley de libertad de información
explícita e su artículo 1º inciso 2º.
Las libertades de opinión e información deben entenderse como una especie de
derechos complejos, vale decir, como libertades cuyo contenido primario o sustancial
de expresión e información necesitan para su efectividad de medios de comunicación
social. Al reconocerse constitucionalmente que tales derechos pueden realizarse a
través de “cualquier medio”, la disponibilidad jurídica del medio es un derecho implícito
en el reconocimiento de aquellas libertades, formando parte de su propia
sustanciabilidad.

4
Ver Caso Austria contra Suiza. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de
mayo de 1990.
5
Existe así una relación inescindible entre las libertades primarias y las instrumentales,
entre libertad de opinión e información y medios de comunicación social, por lo que
forma parte del contenido esencial del derecho los incisos cuarto y quinto del artículo
19 Nº 12 que establecen el derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios,
revistas, periódicos, radios y estaciones de televisión de acuerdo con las regulaciones
que señala la ley.
La libertad de comunicación ejercida por los medios de comunicación social forma
parte del contenido mínimo que consagra el artículo 19 Nº 12 de la Constitución. En
efecto, en nuestros días, la libertad de información es, generalmente, un derecho a
servirse de determinados medios, de manera que la posibilidad de crear y gestionar
tales medios de comunicación social conecta y se integra con tal derecho fundamental.
Constituye una garantía normativa constitucional que los derechos sólo pueden ser
regulados por ley, pero tal regulación legal debe mantenerse dentro de los parámetros
exigidos por la Constitución, no pudiendo afectar el contenido esencial de los derechos
ni pudiendo imponer más limitaciones o restricciones que las constitucionalmente
permitidas.
El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por “ cualquier medio” de
comunicación, lo es porque las ideas o juicios necesitan de un vehículo por el cual la
capacidad creadora de las personas se plasma; de allí que la Constitución asegure el
derecho a la libertad de información a través de cualquier forma y medio, pudiendo
difundir los juicios, ideas o hechos hacia el mayor ámbito posible, amparando la
creación y gestión de los medios de comunicación como un derecho fundamental de
las personas.
Así el derecho a fundar, operar y mantener medios de comunicación social forma parte
del contenido esencial de la libertad de opinión e información, de manera que el
desarrollo normativo o regulación del ejercicio de tal derecho por el legislador no
puede desconocerlo y las limitaciones y restricciones que introduzcan el legislador
deben mantenerse dentro de los límites constitucionalmente permitidos.
La intervención de los órganos colegisladores al regular y establecer límites a los
servicios de radiodifusión, además de exigir el cumplimiento de las normas técnicas
necesarias y el número de concesiones dado el respectivo espectro radioeléctrico,
deben tender a asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha actividad que
satisface una necesidad esencial de la comunidad, la obtención de una información
libre y plural por las personas, como asimismo, y sobre todo, el permitir el acceso en
condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar información
y opiniones en forma libre a través de ese soporte técnico que es la radioemisora,
garantizando la igualdad de trato normativo en las condiciones de acceso a la
autorización administrativa, sin que en ningún caso esta configuración pueda servir
para justificar eventuales ingerencias arbitrarias o inconstitucionales de los órganos
colegisladores en la esfera de los derechos de libertad que consagra nuestra
Constitución en el artículo 19 Nº 12.
Al regular los servicios de telecomunicación de libre recepción en materia de
radiodifusión sonora, por estar en juego derechos fundamentales, es necesario
demostrar que las ingerencias de los órganos colegisladores en tales derechos de
libertad tienen una justificación constitucional legítima, son razonables y
proporcionados.
La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12 de la
Constitución a los medios de comunicación social como instrumentos de ejercicio de
las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la definición del ámbito
normativo de la vinculación se haga desde la libertad de opinión y de información y no
desde la libre iniciativa económica o empresarial, de lo contrario se pueden confundir
el origen y justificación constitucional de las limitaciones y controles que legalmente se
dispongan para las empresas informativas, las cuales tienen su fundamento en
garantizar un adecuado pluralismo informativo y no en la economía de mercado,

6
impidiendo que se degrade la concurrencia en la formación libre de una opinión
pública.
Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre circulación de
las ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrática, por lo tanto, las
injerencias pueden concretarse a través de los órganos colegisladores para establecer
una razonable y legítima regulación legislativa en salvaguardia de los intereses
públicos, sin que ello vulnere la autonomía de decisión del medio de comunicación
social. Ello lleva a sostener enfática y claramente que la actividad de los medios de
comunicación social, se sitúa bajo el amparo de la libertad de opinión y de información
del artículo 19 Nº 12, y en consecuencia, la regulación legal de ellas no puede afectar
el contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo encuadrarse las
posibles restricciones y limitaciones dentro de los parámetros expresamente
autorizados por la Carta Fundamental. Traspasar tales límites transforma dicha
regulación en una normativa inconstitucional.
En principio todos los medios de comunicación social deben estar sujetos a un mismo
régimen jurídico y este, en virtud de los principios constitucionales, ha de discurrir por
las líneas fundamentales de los derechos de libertad, cuya máxima es la menor
injerencia por parte de los poderes públicos.
En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece con claridad
meridiana en el texto constitucional (art.19 Nº 12 inciso 4º). En lo que respecta a la
radio y la televisión, en virtud de su realidad específica, de ocupar el espectro
radioeléctrico y difundirse a través de ondas hertz, en todos los ordenamientos están
sometidos a una regulación específica que supone un grado de intervención
administrativa inadmisible en la creación de la prensa (diarios, revistas, periódicos,
etc.), estableciendo condiciones y límites legales constitucionalmente aceptables para
otorgar las respectivas concesiones, los que deben concretarse bajo el prisma o
parámetros de un derecho de libertad, que es lo que asegura la Carta Fundamental y
en base al cual debe actuar la configuración legislativa.
Tales principios y su concreción práctica exigen libertad y pluralidad de empresas
periodísticas que asegura el artículo 3º de la Ley de Libertad de Información y Ejercicio
del Periodismo, como asimismo la defensa del secreto profesional periodístico,
asegurado este último por el artículo 7º de la misma ley, al positivar el derecho a
mantener reserva sobre su fuente informativa, la que se extiende a los elementos que
obren en su poder y que permiten identificarla y no pueden ser obligados a revelarla ni
aún judicialmente.
El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser
informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de
todo monopolio informativo, sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento
parcializado o sesgado de la información y al aislamiento de los canales de
información provenientes de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, a una
negación de la recepción transparente y participativa de la información, todo ello de
acuerdo con el artículo 13 párrafo 3º de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
La desinformación o el ocultamiento de información es contrario a las bases esenciales
de una sociedad democrática, constituyendo una característica de los regímenes
autoritarios y totalitarios, que en América Latina hemos vivenciado de las violaciones
sistemáticas de derechos humanos, la desaparición forzada de personas, la
manipulación de la información y de los sistemas de censura directa o indirecta de
hechos, datos, acontecimientos y opiniones.
La manipulación de la información ha sido una de las situaciones que ha hecho
desarrollar los libros de investigación periodística y denuncia de actos de abuso de
poder o de corrupción de agentes públicos o privados o de figuras públicas.

2.2.1. El derecho de acceso a la información pública.

7
Este derecho constituye una dimensión del derecho a la libertad de información que
consiste en el derecho a buscar información, a investigar, a recibir información y a
difundirla de cualquier forma y por cualquier medio, constituyendo solo la dimensión o
facultad de toda persona para acceder a la información pública disponible en el Estado
y sus órganos institucionales que posibilita el adoptar decisiones y discernir
críticamente sobre la acción de gobierno y sus decisiones.
Hoy se habla incluso de un derecho a la información pública como derecho individual y
colectivo. La dimensión individual del derecho se da cuando la persona solicita datos
de si misma que tiene el Estado en bases de datos o registros de cualquier organismo
de este último, para tomar conocimiento de ellos y saber la finalidad de su
mantenimiento, lo que a su vez, se garantiza normalmente a través del habeas data.
La dimensión colectiva del derecho porque el bien requerido es un bien colectivo,
pudiendo ejercer la facultad cualquier miembro de la colectividad, ya sea en forma
individual o grupal, siendo una persona natural o jurídica, permitiendo el control de la
gestión estatal en el momento que estime oportuno, exigiendo al Estado que “cumpla
con uno de los requisitos esenciales del sistema republicano de gobierno, que la
publicidad de sus actos” (5).
El derecho de acceso a la información pública se relaciona directamente con la
publicidad de los actos gubernamentales y el principio de transparencia de la
administración, contribuyendo eficazmente a la realización del gobierno republicano y
democrático que enuncia nuestra Constitución en su artículo 4° y que explicita en su
ámbito específico el artículo 8° de la Constitución que determina:
“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad al debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de
las personas, la seguridad nacional o el interés nacional”.
En definitiva, el derecho de acceso a la información pública constituye un ámbito
específico del derecho de recibir información en un Estado republicano democrático,
constituyendo una consecuencia de la publicidad de los actos de gobierno, de la
transparencia de la administración y del derecho de participación de los ciudadanos en
la vida pública y en el gobierno del Estado.
El autogobierno democrático sólo puede concretarse adecuadamente si los
ciudadanos tienen acceso a la información pública, lo que permite ejercer la libertad
de expresión y el control del gobierno, como asimismo plantear alternativas de
gobierno o de políticas públicas.
Asimismo, en el ámbito del sistema interamericano, la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos, en la Declaración de Santiago determina que la
“democracia se fortalece con el pleno respeto a la libre expresión y el acceso a la
información”. Dicha Asamblea aprobó, asimismo, la Resolución 1932, estableciendo la
obligación de los Estados de respetar y hacer respetar el acceso a la información
pública de toda persona y de promover la adopción de medidas legislativas o de otro
carácter que aseguraran su reconocimiento y aplicación efectiva ( 6).

2.2.1.1. Caso en contra del Comité de Inversiones Extranjeras: Caso Trillium.

Antecedentes
En 1998 diversos personeros de la Fundación Terram, y el diputado Longton,
solicitaron información al Comité de Inversiones Extranjeras sobre los antecedentes
que justificaban la aprobación del proyecto de deforestación conocido como “Río
Condor”, actividad que sería desarrollada por la empresa Trillium Ltda., con el fin de
evaluar los factores comerciales y ambientales de tal actividad. Ante la falta de

5
Basterra, Marcela. El derecho fundamental de acceso a la información pública. Ed. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 24.
6
AG/RES. 1932 (XXXIII-O/O3), 30/6/2003. Ver página web OEA: www.oas.org
8
respuesta del Comité de Inversiones extranjeras, se elevaron dos misivas reiterando la
solicitud, las cuales tampoco fueron respondidas, por lo cual se presentó un recurso de
protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, paralelamente se presentó un
recurso de queja ante la Corte suprema de Justicia, el cual fue declarado inadmisible.
En vista de ello, diversas organizaciones no gubernamentales y diputados solicitaron a
la Comisión de derechos Humanos de la OEA que interviniera en el asunto.
Tramitación ante Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos y
sentencia. En el año 2003, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admitió
a tramitación el caso contra el Estado de Chile, una vez caducado el plazo para una
solución amistosa, los denunciantes pidieron el pronunciamiento de la Comisión. La
Comisión solicitó al estado chileno que efectuara las observaciones que considerara
pertinentes sobre el fondo del problema, las cuales no fueron presentadas.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró satisfechos los
requisitos del artículo 47 de la Convención Americana de derechos Humanos con
respecto a los artículos 13 y 25 de la misma en relación con las obligaciones
consagradas en los artículos 1 y 2, resolviendo que el Estado chileno violó los artículos
1,2, 13 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos al no brindar acceso
adecuado a la información pública y al no otorgar un recurso judicial efectivo por la
negación de un derecho fundamental protegido por la Convención, a saber, el derecho
a la información pública (7. En virtud de ello, la Comisión demando al Estado de Chile
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 7 de julio de 2005.

3. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO GENÉRICO EN LA

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
La libertad de expresión en sentido amplio, comprende los conceptos de libertad de
opinión e información y consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios
valorativos, ideas y concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir
el conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de relevancia pública,
de cualquier forma (oral, escrita, artística, etc.) y por cualquier medio (prensa, radio,
televisión, computación, fax, internet, satélite, etc.), sin censura ni restricciones
preventivas, aún cuando tal ejercicio está sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas
previamente por la ley y destinadas al respeto de los derechos a la reputación de los
demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral
públicas, todo ello con las excepciones expresamente previstas en el artículo 13
párrafo 4 y 5 y art. 27 de la CADH.
Tal derecho así delimitado tiene como fronteras o límites que posibilitan restricciones
preventivas las contenidas en el párrafo 4º del artículo 13 de la CADH que autoriza la
censura previa únicamente con el objeto de regular el acceso a espectáculos públicos
de menores con la finalidad de proteger la moral de la infancia y la adolescencia, como
asimismo, las suspensiones o restricciones del ejercicio de la libertad de expresión
durante la vigencia de un estado de excepción constitucional compatible con las
exigencias del artículo 27 de la CADH y el artículo 4º del P.I.D.C. y P. de Naciones
Unidas.
La libertad de opinión e información asegurada por la Constitución y la libertad de
expresión asegurada por la Convención Americana de Derechos Humanos en su
Artículo 13 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas
en su artículo 19, armonizadas debidamente, permiten afirmar que toda persona tiene
derecho no sólo a expresar sus ideas y juicios, sino que también tiene la libertad para
buscar, investigar, transmitir o comunicar, emitir, publicar o difundir, y recibir ideas e
informaciones de todo tipo.
En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe asegurar la obligación de las autoridades
públicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales,
de entregar información sobre toda materia de relevancia pública, con excepción de

7
Informe N° 60/03. Petición 12.108. Ver www.oea.org.ar

9
las materias consideradas secretas o reservadas, las que deben estar reguladas por
ley, dentro de límites razonables, como lo determina actualmente el artículo 8° de la
Constitución.
La libertad de información asume y amplía la libertad de prensa en su concepción
clásica.
La libertad de información puede utilizar cualquier soporte material y tecnológico que
puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisión y difusión de hechos,
acontecimientos u opiniones y comentarios sobre los mismos.
La libertad de información comprende el derecho a investigar y acceder a las fuentes
de información, a transmitir la información de cualquier forma y a través de cualquier
medio, sin censura ni restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y
rectificar las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y órganos
respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo, promoverlos, contribuyendo al
desarrollo del pluralismo informativo, previniendo la existencia de censuras directas o
indirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las
frecuencias radioeléctricas, impidiendo la existencia de monopolios u oligopolios
respecto de los medios o insumos necesarios para producir la información escrita, por
cable o de cualquier otro modo o medio, como por último, impidiendo la constitución de
monopolios públicos o privados sobre todos los tipos de medios de comunicación
social.
4.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresión en su acepción genérica: la
dimensión individual y la dimensión social.
Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( 8), la libertad
de expresión tiene dos dimensiones, una individual, el derecho de cada persona a
manifestar sus juicios e ideas y a trasmitir éstas, como asimismo, datos e
informaciones a terceros; en este sentido, “la expresión y difusión del pensamiento y
de la información son individuales, de modo que una restricción de las posibilidades de
divulgación representa, directamente, y en la misma medida un límite a expresarse
libremente (sentencia Nº 47, Ivcher Bronstein, 6 de febrero 2001, párrafo 146). La otra
dimensión es colectiva y social, el derecho de las personas a recibir cualquier
información, y el derecho de conocer las opiniones e informaciones que expresen los
demás (OC-5/85. Serie A N° 5, Párrafo 30).
La Corte Interamericana señala que la libertad de expresión en su dimensión de derecho
individual
“no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios” ( 9).
La Corte afirma así la indivisibilidad de la expresión y la difusión de ideas, de manera que
la restricción de divulgación representa
“directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente” ( 10).
Respecto de la dimensión social del derecho a la libertad de expresión, la Corte
Interamericana sostiene que
“la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre
las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista,
pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Colegiación Obligatoria de Periodistas.
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de Noviembre de 1985. Serie A N° 5. Párrafo 30.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Caso Ivcher Bronstein, de
fecha 6 de febrero de 2001, párrafo 146.
9
CIDH, Caso Canese vs. Paraguay, párrafo 78; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
párrafo 109.

10
CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 78. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, párrafo 109.
10
por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la
opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la
propia” (11).
Para la Corte Interamericana
“ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en
forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y
expresión” (12).
El derecho a emitir juicios e ideas, y a trasmitir dichas opiniones y datos o
acontecimientos de relevancia pública a terceros, comprende el derecho a utilizar
cualquier forma de expresión (oral, escrita, artística, etc.) y cualquier medio adecuado
para difundir las opiniones o informaciones (libros, prensa, radio, cine, tv, internet,
satélite, cable, e-mail, etc.). El derecho a expresarse y a difundir lo expresado están
intrínsecamente unidos, de manera que toda limitación o restricción a las posibilidades
de trasmitir a terceros opiniones o informaciones, constituye una afectación del
derecho a la libertad de expresión.
Sobre la dimensión individual del derecho a la libertad de expresión la Corte
Interamericana ha determinado que ella “no se agota con el reconocimiento teórico del
derecho a hablar o a escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el
derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del
pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite
al derecho de expresarse libremente” ( 13).
Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el deber de no
interferir con el goce del derecho de acceso a información de todo tipo se extiende a
“la circulación de información y a la exhibición de obras artísticas que puedan no
contar con el beneplácito personal de quienes representan la autoridad estatal en un
momento dado” (Fallo “La última tentación de Cristo”, sentencia de 5 de febrero de
2001), sea esta autoridad estatal la judicatura, el gobierno, la administración o los
legisladores.
En síntesis, la libertad de expresión exige la libre emisión por parte del sujeto emisor
como la libre recepción del destinatario individual o colectivo, determinado o
indeterminado.
Respecto de la dimensión social de la libertad de expresión, la Corte Interamericana
determina que ella “es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas, comprende su derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de vista,
pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. Para
el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” ( 14).
La Corte Interamericana considera que ambas dimensiones de la libertad de
expresión, la individual y la social,
“poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos
previstos por el artículo 13 de la Convención” ( 15).

11
CIDH, Caso Canese vs. Paraguay, párrafo 79. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
párrafo 110.
12
CIDH, Caso Canese vs. Paraguay, párrafo 80. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
párrafo 111.
13
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. “La última tentación de
Cristo”, de fecha 5 de febrero de 2001, Serie C N° 73, párrafo 65.
14
Ibid. Considerando 66.
15
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. La última tentación de
Cristo” de 5 de febrero de 2001, considerando 67.
11
La misma Corte ha realzado la importancia de este derecho al analizar el papel que
juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática cuando son
verdaderos instrumentos de libertad de expresión y no vehículos para restringirla, lo
que hace necesario recoger las más diversas informaciones y opiniones (16).
Las dimensiones individual y social de la libertad de expresión deben ser garantizadas
simultáneamente. Ello hace inadmisible invocar el derecho a la información veraz para
fundamentar censura o restricciones preventivas destinadas a eliminar informaciones
consideradas falsas a criterio del censor oficial, sea éste, cualquier organismo público,
gubernamental, administrativo, judicial o legislativo.
También es inadmisible que se constituyan monopolios públicos o privados sobre los
medios de comunicación social con la finalidad de moldear o manipular la opinión
pública según un sólo enfoque o perspectiva, impidiendo la transmisión plural de las
informaciones u opiniones (ver OC-5/85, Párrafo 33, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos).
El derecho del informado a conocer y saber los hechos o acontecimientos de
relevancia pública y veraces que ocurren en el medio social es un elemento esencial
que le posibilita ser un sujeto activo y un ciudadano participativo de la sociedad política
en que se encuentra formando parte de ella.

4. LA PROHIBICIÓN DE LA CENSURA Y RESTRICCIONES PREVENTIVAS EN EL

BLOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN E INFORMACIÓN.
La libertad de opinión y de información está al margen de toda censura previa, lo que
preserva a las opiniones e informaciones del previo control de la autoridad sobre lo
que se va a decir o a comunicar.
La censura está constituida por el control, el examen o permiso a que se somete
cualquier texto o expresión artística con anterioridad a su comunicación al público, la
censura tiene un carácter preventivo y su objeto es acallar las críticas a las diversas
manifestaciones del poder temporal o religioso, realizada por cualquier órgano del
Estado (17).
Pierini, Lorences y Tornabene precisan que “censura es la decisión destinada a
impedir la publicación o difusión de una actividad política, artística o periodística” ( 18).
Barrancos y Vedia, citados por Ekmekdjian, determinan que censura es toda amenaza,
advertencia u otra forma, que “los órganos de cualquiera de los tres poderes del
Estado dirijan a los medios de prensa, cuando tengan carácter intimidatorio” ( 19).
A su vez, Néstor Pedro Sagüés determina como censura previa “cualquier acto u
omisión que inhabilite la publicación de algo (no provisión de papel, intervención
arbitraria de una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación o que
dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad” ( 20).
En la misma perspectiva, Nespal precisa que censura previa es “cualquier medida que
impida, limite o dificulte que la información o la expresión de ideas llegue a la opinión
pública. Puede afectar no sólo al periodismo sino también a toda persona que desee
expresarse, la prohibición de censura previa es absoluta” ( 21).

16
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de febrero de 2001.
Caso Ivcher Bronstein, párrafo 149.
17
Ver Ekmekdjian, Miguel Ángel. Derecho a la información. Ed. Depalma, Segunda
edición, Buenos Aires, Argentina. 1996 . p. 38.
18
Pierini, Lorences y Tornabene. Habeas Data, derecho a la intimidad, derecho a
informar. Editorial Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1999. p. 196.
19
Ver Ekmekdjian, Miguel Ángel. (1996), p. 45
20
Sagüés, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Ed Astrea, Buenos Aires,
1997. Tomo 2, pág. 356.
21
Nespal, Bernardo. Derecho a la información. Ed B. De F., Montevideo, Uruguay. 1999.
p. 230.
12
El Tribunal Constitucional español ha señalado que es censura “toda intervención
preventiva de los poderes públicos para prohibir la publicación o emisión de mensajes
escritos o audiovisuales” (S.T.C.E 176/1995, F.J.6), el mismo Tribunal ya había
señalado anteriormente que “la verdadera censura previa” consiste en cualesquiera
medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al
hacerlos depender del previo examen oficial de su contenido”. (S.T.C.E. 53/1983)( 22).
Cuando se vulnera la libertad de opinión o de información mediante censura o
restricciones preventivas se viola el derecho de la persona afectada de emitir sus
juicios o ideas o de trasmitir dichas ideas o determinados hechos a terceros, como
asimismo se vulnera el derecho de todas las demás personas a recibir tales
informaciones u opiniones.
La ausencia de censura previa implica prohibición de control de la autoridad en forma
preventiva, no sólo de control gubernamental, sino también de control administrativo y
jurisdiccional. La responsabilidad por las opiniones emitidas o la relación de los
hechos o juicios emitidos a través de un medio de comunicación social no puede ser
preventiva lo que no implica que no exista responsabilidad o acciones posteriores a la
publicación o difusión de las opiniones o informaciones, las que pueden ser civiles o
penales, además del ejercicio del derecho de declaración, respuesta o rectificación.

4.1. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de libertad de

opinión y de libertad de información sin censura previa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional en la
materia ha sido contradictoria e incoherente, generando como en muchas otras
materias, parámetros constitucionales diferentes entre el Tribunal Constitucional y los
tribunales superiores de justicia, en el periodo 1981 – 2001, especialmente con los
criterios de la Corte Suprema de Justicia, generando inseguridad jurídica en los
derechos de las personas.
A manera de ejemplo, pueden citarse los casos de las sentencia de Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema de Justicia en los casos Libro “Etica y servicios de
inteligencia” en 1993; Luksic con Martorell (Caso Impunidad Diplomática) en 1993; La
última tentación de Cristo (1997); y el Libro Negro de la Justicia chilena” (2000) de la
periodista Alejandra Matus, entre otros.
A su vez, la Corte de Apelaciones y la Excelentísima Corte Suprema de Justicia
consideran que la protección del honor u honra mediante medidas cautelares, aún
cuando sean permanentes no constituye censura ni restricción preventiva en materia
de libertad de opinión e información ( 23), como es el caso de las sentencias sobre los
casos de La última tentación de Cristo (24) y el “Libro Negro de la Justicia” ( 25).
En efecto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 20 de enero de
1997 determinó que la protección cautelar de un derecho no es censura, aún cuando
esta se extienda indefinidamente, como asimismo, determina la jerarquización de
derechos de acuerdo a su aparición lexicográfica en el artículo 19 de la Constitución.
En el caso de la prohibición de circulación en territorio nacional del libro Impunidad
Diplomática en el caso Martorell, fallado el 31 de mayo de 1993 por la Corte de
Apelaciones, cuya sentencia fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia de
22
Ver Herrero-Tejedor, Fernando. Legislación y jurisprudencia constitucional sobre la vida
privada y la libertad de expresión. Ed. Colex. España. 1999. p. 184.
23
La I. Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia sobre el caso “La última
tentación de Cristo” argumenta “que la prohibición de exhibir la película no es un acto de
censura previa, sino una acción cautelar de naturaleza constitucional” (considerando 14)
(Sentencia CAS, 20 enero 1997, Rol 4079-96).
24
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago en Recurso de Protección Rol Nº
4079 - 96 de fecha 20 de enero de 1997 y sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 519-97
de 17 de junio de 1997.
25
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 29063 de fecha 27 de
mayo de 1999.
13
fecha 17 de junio de 1993, en dicho fallo se produce una jerarquización de derechos
subjetiva, se sostiene un concepto erróneo de censura, el que era sustentado también
por una parte de la academia a la fecha de la sentencia ( 26).
En el ámbito nacional, el supremo interprete de la Constitución en el ámbito
jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, en posición divergente de la jurisprudencia de
los tribunales ordinarios, en su fallo Rol 226 de fecha 30 de octubre de 1995 recaído
en proyecto de ley sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo,
reafirma como contenido esencial y medular de la libertad de opinión e información
que ella sea sin censura previa, en considerando noveno y décimo de su sentencia, los
que se transcriben:
“10) Que este sistema, que consiste en que el contenido esencial y medular de la
libertad de opinión y de informar es que se puede informar sin censura previa,
ha sido reconocido, por los demás, en los diversos textos constitucionales chilenos de
manera tal que la esencia del derecho que nos preocupa está en que éste se ejerza
libremente y que no exista censura previa que lo afecte”.
Agregando con nitidez el Tribunal Constitucional que:
“Se afecta el contenido esencial de la libertad de emitir opinión y de informar sin
censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio ..... cuando ello significa
“imponer condiciones que impiden su libre ejercicio; y es que se afecta su esencia
desde el mismo instante que su ejercicio deja de ser libre” (considerando 31).
“ ... Tan sensible es esta libertad, que su reconocimiento desde antiguo en nuestro
régimen republicano se ha expresado con fórmula lápidaria: “sin censura previa”,
término cuyo quid conceptual hoy no es otro que “sin interferencias de nadie”
(considerando 31).
El Tribunal Constitucional chileno en la misma sentencia estableció que al obligar a
entregar un determinado tipo de información, producida de determinada manera o
forma, “podría interpretarse en el sentido que se estaría imponiendo una forma de
censura al obligar a entregar una información, lo que violenta el derecho en su
esencia” (STC. Rol Nº 226, considerando 27).
No debe olvidarse que la libertad de opinión y de información, como ha expresado el
Tribunal Constitucional, “supone la libre elección –sin interferencia de nadie- de las
noticias y opiniones que se difunden, en cuanto los titulares de los medios de
comunicación consideran que son de importancia, trascendencia o relevancia, en
concordancia con sus principios o línea editorial”. Interferir en ello es precisamente
vulnerar esta libertad y el pluralismo de medios que se persigue.
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que las limitaciones o restricciones a los
derechos fundamentales pueden establecerse:
“únicamente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la
Carta Fundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con
absoluta precisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria
interpretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las
restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros
incuestionables...” (STC, Rol 226, considerando 47).
El Tribunal Constitucional en dicho fallo no considera en su análisis, en la delimitación
del derecho a la libertad de opinión y de información, la normativa de la C.A.D.H. en su
artículo 13, ni el art. 19 del P.I.D.C. y P.
Ya el caso “Impunidad Diplomática” había llegado hasta la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, rebautizado como el caso Martorell, donde este organismo
determinará que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
prohíbe la censura en sentido amplio, incluidas las resoluciones judiciales:

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Luksic con Martorell de fecha 30 de

26

mayo de 1993 y de la Corte Suprema Rol N° 519-97, de fecha 17 de junio de 1993.

14
“Es claro en el sentido que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los
derechos protegidos por el mismo. La excepción es la norma contenida en el párrafo 4,
que permite la censura de los espacios públicos para la protección de la moralidad de
los menores. La única restricción autorizada por el artículo 13 es la imposición de
responsabilidad ulterior”.
“…la forma de proteger la honra que ha utilizado el estado de Chile en el presente
caso es ilegítima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del señor Martorell
implica dejar al libre arbitrio del los órganos del estado la facultad de limitar, mediante
censura previa, el derecho a la libertad de expresión que consagra el artículo 13 de la
Convención Americana.
Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace referencia el
artículo 11 de la Convención Americana – y al aplicar las disposiciones pertinentes del
derecho interno sobre esa materia – los Estados partes tienen la obligación de
respetar el derecho de libertad de expresión-. La censura previa, cualquiera que sea
su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención.
“El posible conflicto que pudiese suscitarse de la aplicación de los artículos 11 y 13 de
la Convención a juicio de la Comisión, pueden solucionarse recurriendo a los términos
empleados en el propio artículo 13” ( 27).
Otro episodio de censura judicial fue concretado en diciembre de 2002, estando ya
fallado el caso “La última tentación de Cristo” por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la que había determinado que las medidas cautelares judiciales son
incompatibles con la prohibición de censura previa establecida por el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este caso un tribunal del crimen
ordeno la incautación de todos los ejemplares del libro “Cecilia, la vida en llamas”,
escrito por el periodista Cristóbal Peña, sobre la cantante popular Cecilia Pantoja. La
jueza del crimen no justificó la incautación del libro en disposición jurídica alguna, sólo
cuando se le solicita la revocación de la medida, deniega la petición basado en las
disposiciones de los artículos 7 y 114 del viejo Código de Procedimiento Penal, hoy
reemplazado por el nuevo Código Procesal Penal. Apelada la medida fue confirmada
por una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago ( 28), la cual fue posteriormente
levantada una vez comprobada que la querellante no había realizado ninguna
actividad procesal durante mas de un mes. En este caso nunca hubo auto de
procesamiento. A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso
medidas cautelares destinadas al levantamiento de la censura. En definitiva, se
censuro un libro sin que hubiera motivo alguno para ello y estando ello expresamente
prohibido por la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya normativa es de
preferente aplicación frente a las leyes locales.
Una jurisprudencia más acorde con una interpretación adecuada de la Constitución
aparece en los tribunales superiores chilenos en algunos fallos, los que consideramos
a continuación:
I.- Colisión y armonización de derechos.
Frente a una petición con el objeto de hacer efectivo el derecho de rectificación a una
nota editorial, presentándose un eventual tensión entre el derecho a la libertad de
opinión y el derecho a la honra, la Corte de Apelaciones de Santiago, precisa:
“Que, atendida la naturaleza de los derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el derecho a la honra y el derecho de expresar opinión, no es posible
establecer relaciones de jerarquía, y por lo mismo, la colisión entre ellos no puede ser
solucionada privilegiando unos en perjuicio de otros ... por tal razón, y a objeto de
cautelar la honra personal en relación con el derecho de informar, es que ha sido
establecido el derecho de respuesta, toda vez que de este modo junto con garantizar

27
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 1196 de 3 de mayo de
1996, caso N° 11.230 (Chile)
28
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 63.135-2002 de fecha 13 de
enero de 2003.
15
la libertad de expresión también se aseguran los intereses particulares y sociales
relativos a la honra y dignidad personal”.
“Que, las expresiones citadas podrán ser o no constitutivas de delito, pero no cabe
duda de que no constituye una “información” susceptible de ser aclarada o rectificada”.
Se revoca la sentencia apelada y se declara que se niega lugar a la petición de
rectificación formulada en lo principal. ( 29).
En 2002 se produce un nuevo intento de establecer censura previa, en este caso se
trata de una obra teatral denominada “Prat”, la cual desarrolla una visión heterodoxa
del héroe chileno en la Guerra del Pacífico, el Capitán Arturo Prat Chacón. En una de
las acciones intentada descendientes del capitán Prat y el Instituto Histórico Arturo Prat
presentaron un Recurso de protección para que la obra teatral fuere prohibida,
solicitando como medida de no innovar, su prohibición inmediata en varias
oportunidades, las cuales fueron rechazadas. Sobre el fondo del asunto, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia acorde con los estándares fijados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y en decisión unanime, sostiene que:
“esta fuera de toda discusión que lo que se pretende mediante la presente acción (de
protección) es, precisamente, censurar la pieza teatral denominada ‘Prat’ por contener
referencias que se estiman contrarias al honor y dignidad del héroe Arturo Prat, de su familia
y en general de los chilenos. De aceptarse tal planteamiento mediante la sentencia que se
pronuncie respecto a esta acción, es estaría limitando la libertad de expresión y se estaría
contraviniendo el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, como
se señaló, prohíbe toda censura”
La sentencia precisa que:
“para el caso de la referida libertad de expresión, en atención a la amplitud de su protección,
llegara a afectar el honor o dignidad de las personas, derecho fundamental consagrado en el
artículo 19 N° 4 de la Constitución y 11 de la Convención, el perjudicado tendría derechos a la
protección ante el exceso ex post factum, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° (del artículo
13) del nombrado Pacto de San José, que (…) dispone categóricamente que las
responsabilidades posteriores que puedan producirse, deben ser resueltas mediante la
decisión del tribunal competente; norma esta coincidente por lo demás, con el artículo 19
N°12 de la Constitución (…)”
En Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Recurso de Nulidad, se
determina:
“[…] De lo dicho, aparece que el constituyente no privilegió un derecho por sobre el otro, en
especial tratándose de los que hoy se contraponen, sino que a ambos se les otorga, como
verdaderamente corresponde, un mismo valor en su justo ejercicio dentro de un razonable
equilibrio, porque tan importante resultan para las personas el derecho a su honra, como el
derecho de expresión manifestado en la libertad de opinión e información y de lo cual los
usuarios de las garantías tienen pleno derecho a su libre ejercicio, con el límite obvio que el
abuso dentro del ámbito de su aplicación no se acepta y para ello está la jurisdicción, que con
el aporte del debido proceso está en la obligación de restablecer el equilibrio desbordado por
el acto injusto del uno sobre el otro” (30).
II.- Programa de televisión y censura previa.
Se recurre de Protección a fin de evitar la difusión de un programa televisivo que
recrea casos policiales en que se ve envuelto el hermano de la recurrente,
considerando afectado el derecho a la honra del afectado.
La Corte de Apelaciones acoge la protección con el voto en contra del Ministro Sr.
Juica, quién estimó que:
“De esta manera, al preparar la recurrida un programa de televisión que dará cuenta de
hechos de carácter delictual, ya resuelto por la justicia del crimen, al contrario de ser estimado
ilegal o arbitraria esta decisión, en el fondo esta en realidad cumpliendo con los fines propios
29
Corte de Apelaciones de Santiago. Sentencia Rol Nº 9076-98 de 1999. Revista Gaceta
Jurídica Nº 226. Abril de 1999, Santiago, Chile, pp. -99.
30
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, recurso de Nulidad, Rol N° 2.803, de fecha 9
de septiembre de 2004, considerando decimoséptimo.
16
de la función que cumplen los medios de comunicación social al entregar al público
situaciones que en una época pasada y determinada provocaron alguna conmoción y que
interesó evidentemente a la Comunidad. Que, al impedir el desarrollo de un programa
televisivo sobre la base hipotética de que su divulgación puede afectar la honra y dignidad de
una persona, respecto a hechos verídicos, constituiría una especie de censura previa no
autorizada por la ley que afectaría otra garantía constitucional contemplada en el art. 19 Nº
12 de la C.P.R.”(31).
Apelada la sentencia de la Corte ante la Excelentísima Corte Suprema, esta última
teniendo en consideración los razonamientos del voto disidente del Ministro Juica
revoca la sentencia apelada y rechaza el Recurso de Protección ( 32).
Por otra parte, es curioso constatar que los tribunales superiores de justicia chilenos no
aplican, por regla general, el derecho internacional de los derechos humanos
válidamente incorporado al derecho interno mediante la respectiva ratificación por el
Estado y publicada en el Diario Oficial, previa aprobación por el Congreso Nacional.
Ello se debe a diversos factores, entre ellos a una supuesta aplicación preferente y
jerarquía superior del derecho interno que no tiene apoyo en ninguna norma del
derecho constitucional positivo, desconociendo la obligación que impone
categóricamente el artículo 5º inciso 2º de la Constitución de respetar y promover los
derechos asegurados por los tratados y que se encuentran vigentes, derechos que
limitan el ejercicio de la soberanía; desconociendo, además, la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados en su artículo 27; y por otra parte, puede considerarse
la falta de interés ya sea por “prejuicios” o por recargo de trabajo para estudiar y
actualizarse en materia del derecho de los derechos humanos, todo lo cual ha
generado decisiones jurisdiccionales de los tribunales superiores chilenos que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha debido declarar como violadora de los
derechos humanos y del derecho internacional convencional que lo contiene. Sólo
cuando ello ha ocurrido hay una reacción de aceptación y de enmienda de línea
jurisprudencial, lo que ha venido ocurriendo paulatinamente en los años de esta
primera década del siglo XXI.
No debe olvidarse, como ya hemos visto en los capítulos I y III de este volumen, que
las normas de derecho convencional internacional de los derechos humanos que
aseguran y garantizan derechos de los personas son autoaplicativas o de ejecución
directa (self executing) y aplicación preferente frente a las normas de derecho interno
que protegen en menor grado los derechos humanos o esenciales de la persona
humana, además de ser normas plenamente incorporadas al derecho interno, cuya
vulneración implica violación del derecho interno además de vulneración del derecho
internacional con la consiguiente responsabilidad jurídica internacional y afectación del
honor del Estado de Chile en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas
internacionales.

4.3. Consideraciones sobre la censura previa y las restricciones preventivas

en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
El tema de la censura y las restricciones preventivas han sido objeto de interpretación
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-
5/85, sobre colegiación obligatoria de periodistas, y por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (C.I.D.H.), informe Nº 11/96, “Caso Martorell” y el informe 69/98,
caso “La última tentación de Cristo”, el que fue objeto de sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con fecha 5 de febrero de 2001

La Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es únicamente la censura

previa, sino que, además, cualquier medida de carácter preventivo, de acuerdo con el
artículo 13.2 de la CADH, siendo posible sólo “responsabilidades ulteriores”, expresión
que se ocupó intencionalmente para reemplazar las expresiones “ciertas restricciones”
31
Corte de Apelaciones de Santiago. Roles Nº 2337 y 2427 – 96 acumulados. Fallos del
mes Nº 457, Santiago, Chile, 1996, pp. 2564 a 2567.
32
Corte Suprema de Justicia. Sentencia Rol Nº 4035-96. Revista Fallos del Mes Nº 457,
Santiago, Chile, p. 2567.
17
que empleaba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 19.3
que usó de inspiración el artículo 13.2 de la CADH.

El régimen de libertad de expresión por el que opta deliberadamente la CADH es

menos restrictivo que los establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (P.I.D.C. Y P) y la Convención Europea de Derechos Humanos (C.E.D.H).
Como señaló el juez de la Corte Interamericana Pedro Nikken “... lo que es legítimo
según el P.I.D.C. y P o según la C.E.D.H., puede ser ilegítimo en América, por
apartarse de la Convención Americana (O.C.5/85, declaración Nº 5)

Así, la Corte acepta como concepción de la libertad de expresión asegurada en la

CADH la “prior restreint” doctrina o “regla de Blacktone”, permitiendo sólo la excepción
de la censura previa de espectáculos en orden a calificarlos para la protección moral
de la infancia y adolescencia, aún cuando la expresión inglesa utilizada por la
Convención es “prior censorship” (censura previa), siendo el resultado el mismo, ya
que lo que se busca es admitir solamente y exclusivamente responsabilidades
ulteriores, impidiendo toda acción preventiva que afecta el ejercicio de la libertad de
expresión por la autoridad gubernativa, sea esta actividad desarrollada por la
administración o la judicatura.
ii) La interpretación de la C.I.D.H. Informe Nº 1196. Caso 11.230 (Chile) del 3 de
mayo de 1996. (Caso Martorell): Conflicto entre el derecho a libertad de
expresión y los derechos a la privacidad y honra.

Uno de los temas relevantes que han debido ser considerados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos es la relatividad de los derechos o su carácter
de absolutos en el ámbito de sus propias fronteras o límites internos (contenido
esencial de los derechos). Asimismo, ha debido pronunciarse sobre el tema de la
jerarquización de los derechos.
Uno de los casos en que ha abordado esta materia es el caso Martorell. En dicho caso
los órganos jurisdiccionales chilenos a través de una acción de protección (amparo, en
el derecho comparado), en virtud de tutelar el derecho a la honra y a la vida privada,
impide el ingreso al país y la circulación en el mismo del libro Impunidad Diplomática,
ya que se sostiene que dicho texto, bajo el pretexto de describir las circunstancias que
llevaron al alejamiento de sus funciones de un embajador de Argentina en Chile, se
realizan ataques a la honra y privacidad de diversas personas cuya gravedad exigía
una solución pronta por ser el perjuicio a la honra de ellas irreparable. Entendiendo
además, que la protección a la honra prevista en el artículo 19 N° 4 de la Constitución
Chilena (en términos similares al Artículo 11 de la Convención Americana de Derechos
Humanos), entraba en colisión con el derecho a la libertad de expresión asegurado por
el Artículo 19 N° 12 de la Constitución y el Artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos, considera legítimo restringir la libertad de expresión en virtud del derecho a
la honra. Expresando la Corte Suprema en su sentencia de 30 de Junio de 1993, que
resolvía el conflicto o colisión de derechos, sosteniendo la primacía del derecho a la
honra respecto a la libertad de expresión, atendiendo a la ubicación lexicográfica de
dichos derechos en el texto constitucional Chileno, donde el derecho a la privacidad y
al honor se encuentra ubicado en el Artículo 19 N° 4, mientras que la libertad de
información se encuentra ubicado en el Artículo 19 N° 12.

En este caso, la C.I.D.H. complementa y ratifica la interpretación ya desarrollada por la

Corte Interamericana y que luego será ratificada en su sentencia sobre el caso “La
última tentación de Cristo” de fecha 5 de febrero de 2001.
En efecto, la C.I.D.H. a propósito del artículo 13.2 de la CADH señala respecto de este
principio:
“es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de
los derechos protegidos por el mismo. La excepción es la norma contenida en el
párrafo 4, que permite la censura de los espectáculos públicos para la protección de la

18
moralidad de los menores. La única restricción autorizada por el artículo 13 es la
imposición de responsabilidad ulterior”.

De esta forma, sostenemos que sólo cabe la consagración de responsabilidades

ulteriores como vía legítima exclusiva de restricción de la libertad de expresión, para
proteger los derechos de los demás, la seguridad y el bien común.

iii) La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso “La

última tentación de Cristo” de fecha 5 de febrero de 2001.

Este caso se inicia por denuncia interpuesta por la Asociación de Abogados por las
libertades Publicas A.G. en representación de Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, en
virtud de que una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago ( 33), confirmada
por la E. Corte Suprema de Justicia ( 34), había revocado una resolución del Consejo de
Calificación Cinematográfico de fecha 11 de noviembre de 1996, que autorizó la
exhibición de la película para mayores de 18 años.

La Comisión resolvió recomendar al Estado de Chile que:

“1. Levante la censura que, en violación del artículo 13 de la Convención Americana
pesa con respecto a la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”.
“2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislación interna a las
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el
Derecho a la libertad de expresión y todos los demás derechos y libertades contenidos
en ella tengan plena validez y aplicación en la República de Chile.
Dicho informe fue transmitido el 15 de octubre de 1998 al Estado de Chile, el cual
dentro del plazo otorgado de dos meses para cumplir las recomendaciones, no
presentó información ni las cumplió, por lo que la Comisión introduce la demanda el 15
de enero de 1999 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tramitado el caso por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ella dicta
sentencia con fecha 5 de febrero de 2001, en cuyo considerando 71 concluye “que la
prohibición de la exhibición de la película “La última tentación de Cristo” constituyó,
una censura previa impuesta en violación del artículo 13 de la Convención” ( 35).
La Corte Interamericana ha precisado además en dicha sentencia que, “En el derecho
de gentes, una norma consetudinaria prescribe que el Estado que ha ratificado un
tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta
norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención
Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su
derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos
en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el
Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea
efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como la requiere el
artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado
adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” ( 36).

La perspectiva asumida por la C.I.D.H. y la Corte Interamericana se refuerza con

algunos principios hermenéuticos básicos aplicables en materia de derechos humanos,
33
Sentencia de 20 de enero de 1996, recurso de protección acogido.
34
Sentencia del 17 de junio de Corte Suprema.
35
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La última tentación
de Cristo, 5 de febrero de 2001, considerando 71.
36
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La última tentación de
Cristo” de fecha 5 de febrero de 2001, considerando 87.
19
entre ellos: 1) la libertad es la regla y las limitaciones son excepciones que deben
interpretarse restrictivamente; 2) el principio “favor libertatis” o “pro cives” que obliga a
interpretar los derechos en el sentido que permita el mayor desarrollo y ejercicio de
ellos; 3) la fuerza expansiva de los derechos.

Por otra parte, la protección del honor mediante responsabilidades ulteriores es una
protección efectiva y legítima del honor en nuestro ordenamiento jurídico, aunque no
tiene una eficacia total como no la tiene ninguna norma del ordenamiento jurídico.
Que las sociedades democráticas libres están expuestas a ciertos abusos de la
libertad, riesgos que no existen en las sociedades autocráticas, autoritarias o
totalitarias, es un hecho, ya que en estos últimos existen fuertes restricciones a la
libertad y al ejercicio de los derechos. Este es el riesgo de asumir la opción por la
libertad y los derechos esenciales de la persona en una sociedad democrática y
sancionar los delitos o los daños producidos a las personas a través de medidas
ulteriores y no preventivas.

iv. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Palamara

Iribarne vs. Chile”.

En este caso, el señor Palamara Iribarne en ejercicio de su derecho a la libertad de

opinión había escrito el libro “ética y servicios de inteligencia”, el cual fue incautado e
impedido de circular, siendo además sometido a proceso y encarcelado.
“78. La Corte considera que, en las circunstancias del presente caso, las medidas de
control adoptadas por el Estado para impedir la difusión del libro “Ética y Servicios de
Inteligencia” del señor Palamara Iribarne constituyeron actos de censura previa no
compatibles con los parámetros dispuestos en la Convención, dado que no existía
ningún elemento que, a la luz de dicho tratado, permitiera que se afectara el referido
derecho a difundir abiertamente su obra, protegido en el artículo 13 de la
Convención.”(37).

4.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria al régimen

democrático.
Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de ideas e
informaciones es mucho más extendida que con un sistema de represión ulterior, ya
que impide que las opiniones e informaciones lleguen a las personas, a la opinión
pública, realizando un ocultamiento parcial de opiniones e informaciones, generando
discriminación y diversos otros abusos incompatibles con una sociedad democrática,
además de una tentación permanente para las autoridades intolerantes, sean estas
gubernativas o judiciales.
Es inaceptable la censura previa que se concreta a través de las actuaciones de los
agentes de ejercicio del poder estatal, cualquiera sea el órgano que lo realice, incluido
los órganos jurisdiccionales y las medidas cautelares que estos pueden ejercer.
Concuerda con nuestra posición el profesor José Luis Cea Egaña, en su peritaje ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La última tentación de
Cristo”, donde precisa el sentido y alcance de la libertad de opinión y de información
sin censura previa en relación con las decisiones jurisdiccionales:
“censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión
en su genérica o amplia cobertura o sentido.... Cuando el poder judicial prohíbe
preventivamente la circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan
la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura.
Cualquier opinión que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio legítimo
de la libertad de expresión. El ejercicio de la acción cautelar no constituye un
impedimento legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que pueden herir
37
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “caso Palamara Iribarne
vs. Chile”, de fecha 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135. Párrafos 72 – 78.
20
de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de
justicia chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos” ( 38).
Como señaló el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Belluscio, en el caso
“Servini de Cubría”:
“no sólo la censura previa o el control estatal sobre la prensa no pierden ese carácter
por razón de ser ejercidos por órganos jurisdiccionales (Fallos 248:664, considerando
4º), sino que resultan muchas más graves al provenir de un tribunal judicial. La pasión
política o la natural vocación del poder por extralimitarse podrían explicar, aunque no
justificar, que violaciones de derechos fundamentales proviniesen de los poderes
políticos, pero entonces las propias instituciones suministran el remedio, pues una de
las más esenciales funciones del Poder Judicial instituido por la Constitución es la de
asegurar la garantía de los derechos de los habitantes contra los excesos
provenientes de aquellos. Pero es inconcebible, porque subvierte el orden
institucional, que los propios órganos instituidos por la Carta Magna para garantizar
esos derechos sean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantías
constitucionales, destruyendo con ellas la Constitución misma y echando así por tierra
las bases fundamentales del régimen representativo republicano de Gobierno que ella
consagra, conquista de la civilización que ha costado y continúa costando en el mundo
sangre y dolor. Nada podría esperar, en efecto, el ciudadano de una democracia ni de
sus jueces si en lugar de cumplir su misión esencial de defender sus derechos, fuesen
ellos los que los conculcasen....” (Considerando 14º)( 39).
El juez Petracchi de la Corte Suprema Argentina, en el mismo caso anterior determina
que las medidas cautelares forman parte de la categoría de “censura previa” ( 40).
“En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser
difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra una persona, esta pudiese
pretender, y los jueces conceder, que tal difusión sea vedada, bien pronto se advertiría
que ello convertiría a los estrados judiciales en órganos llamados a librar expresas
prohibiciones -por vía del acogimiento de los demandas- o tácitas autorizaciones- por
la de la desestimación de aquellas -respecto de la difusión de ideas. Y esto,
inocultablemente produciría una sorprendente y no menos deletérea metamorfósis, por
la cual nuestros jueces se volverían verdaderos tribunales de censura, de una censura
cuya justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito que pudiere
consumarse con la expresión que pretende prohibirse”, agregando dicho magistrado,
que dicha actividad judicial sería “... contraria al Pacto de San José de Costa Rica
(art.13.) y a la Constitución Nacional (art.14)” como asimismo, toda sentencia que
impida, incluso con carácter preventivo o cautelar, el ejercicio del derecho de
expresión, a fin de evitar daños a la honra o reputación de las personas....”
(Considerando 30º).
A través de este fallo la Corte Suprema Argentina revocó en su totalidad la decisión de
la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que
había otorgado la medida cautelar de abstención provisional de emitir imágenes de un
programa de Televisión del cómico Tato Bores que afectaban a la jueza, doctora María
Romilda Servini de Cubría (41).
Podemos señalar junto con Néstor Sagüés, que el censor es generalmente el Poder
Ejecutivo, pero puede ser también el legislador mediante leyes de censura como en el
caso del Consejo de Calificación Cinematográfica (Decreto Ley 679), o los jueces en

38
Cea Egaña, José Luis. Informe pericial. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo, Bustos y otros vs. Chile. Sentencia de 5 de
febrero de 2001.
39
Citado por Bianchi, E.T. y Gullco, H.V. El derecho a la libertad de expresión. Librería
Editora Platense. S.R.L. La Plata. Argentina. 1997 . p..37.
40
Citado por Bianchi, E.T. y Gullco, H.V. Op. Cit. p.41.
41
Caso "Servini de Cubría", Corte Suprema Argentina. Sentencia del 8/9/1992. Fallos
315:1943, E.D.149-245.
21
virtud de medidas cautelares o sentencias de censura, como lo han sido en Chile entre
otras, las sentencias sobre el Libro “Impunidad Diplomática” y “La última tentación de
Cristo”. Tampoco cabe descartar que personas particulares o agrupaciones de ellas
impongan de hecho actos de censura, al impedir fácticamente una publicación o la
circulación de ella (42).
Cabe agregar además que las medidas precautorias y cautelares, se adoptan
unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al demandado en la
indefensión y sin debido proceso, lo que afecta gravemente el artículo 19 Nº 3 de
nuestra Constitución en armonía con el artículo 14 del P.I.D.C. y P. y los artículos 8 y
25 de la CADH.
Las restricciones a la libertad de expresión deben concretarse luego de un proceso en
el que el autor de la opinión o información que se pretende restringir puede defender
su derecho, ello implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido
proceso (artículo 19 Nº 3 de la Constitución).
La legitimidad de las restricciones preventivas, ya sea de naturaleza administrativa,
legislativa o judicial, en situación de normalidad institucional, son válidas únicamente
en los casos previstos por el artículo 13.4 de la CADH, si se actúa de buena fe y si se
honra la conducta exigible a todo órgano estatal de respetar y promover los derechos
esenciales y vigentes, dentro del objeto y fin de los mismos.
Tal es, además, la perspectiva asumida por los órganos de aplicación de la CADH, la
Comisión Interamericana ( 43) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( 44),
que analizaremos en el próximo párrafo.

4.5. La posición de los derechos asegurados por los tratados de derechos

humanos en la aprobación de la reforma constitucional al articulo 19 nº 12,
inciso final, por el Senado de la Republica en sesión 40 de 2001.
Acercándonos ya al final de este análisis sobre el derecho a la libertad de opinión e
información sin censura previa, es interesante tener en consideración la posición de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y el debate realizado en la
Sala aprobando la reforma constitucional que modifica el inciso final del artículo 19 Nº
12, reemplazando el texto vigente desde 1981, por el nuevo inciso, el cual determina
“La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica”, eliminando la posibilidad de que el legislador establezca una censura
cinematográfica para personas adultas, posibilitando sólo la calificación de dicha
exhibición, sin poder prohibirla, adecuando la normativa constitucional al cumplimiento
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso “La
última tentación de Cristo”, todo ello de acuerdo a los artículos 68 y 69 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En el debate del Senado es importante establecer como lo señala el Senador Viera
Gallo, que la Comisión de Constitución, Legislación u Justicia del Senado, al analizar la
materia, concluyó que “la norma en cuestión (el artículo 13 de la CADH), al igual que
todos los pactos sobre derechos humanos, se encuentra incorporada ya en nuestra
Carta, en su artículo 5º inciso 2º” (45).

Tal posición reafirmada por el Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y

Justicia del Senado, Senador Sergio Diez, precisando en su intervención que el tratado
de derechos humanos, o en sus palabras “el Pacto se encuentra ya contenido en ella”
(46), vale decir, en la Constitución. La misma posición es asumida y defendida también
por el Senador Augusto Parra, precisando que los pactos internacionales de derechos

42
Sagüés, Néstor Pedro. Op. Cit. p. 116-117
43
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Martorell. Informe 11/96.
44
Opinión Consultiva 5/1985 y Sentencia Caso “La última tentación de Cristo” de fecha 5
de febrero de 2001.
45
Diario de sesiones del Senado, Sesión 40, miércoles 4 de mayo de 2001, p. 4798.
46
Diario de Sesiones del Senado, sesión 40, p. 4798
22
humanos, entre ellos el P.I.D.E.S. y C., “Conforme al artículo 5º del texto constitucional
es parte de nuestro ordenamiento político” ( 47), vale decir, de la Constitución Política de
la República.
En la misma perspectiva se sitúa el Senador Juan Hamilton, considerando que los
derechos asegurados por el artículo 13 de la CADH y el artículo 20 del P.I.D.C. Y P.,
“de acuerdo con el artículo 5º de la Constitución Política de la República, tienen rango
constitucional, están incorporados al ordenamiento constitucional” ( 48).
A su vez, el Senador Larraín sostiene que “se explicite o no, desde que Chile firmó el
Pacto –se refiere a la Convención Americana de Derechos Humanos- este se
encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico, máxime si no pugna con la Carta
Fundamental y la ley anunciada deberá respetarlo”, agregando “que el precepto
relativo al sistema de calificación cinematográfica nacional o extranjera, se inserta en
los principios consagrados en la Constitución y fortalece la vigencia de los tratados
internacionales suscritos por Chile” ( 49).

Solo será el Senador Chadwick quién se manifiesta dudoso, el cual manifestándose

por la eliminación de la censura previa, por considerarla “una situación no compatible y
ajena a un orden social libre, con pleno respeto de las libertades individuales”,
agregando que “estén o no estén incorporados los tratados internacionales son de
rango superior dentro de nuestro ordenamiento jurídico” (50).
De esta manera, todos los sectores políticos con representación parlamentaria, a
través del debate de la reforma constitucional analizada en el Senado, aprobada por
unanimidad, concuerdan que los derechos asegurados por los tratados de derechos
humanos son parte integrante del bloque constitucional de derechos fundamentales o
esenciales, estando incorporados a la Constitución material, a excepción de los
senadores de Unión Democrática Independiente (UDI), los cuales se manifiestan
dudosos en la materia, aunque reconocen la primacía de los tratados sobre las leyes
internas, las cuales deben respetarlos.
4.6. Requisitos que deben cumplir las restricciones legítimas a la libertad de opinión
e información
La Corte Interamericana reitera en sus fallos que la libertad de expresión no es un
derecho absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones, tal como lo precisa los incisos
4 y 5 del artículo 13 de la Convención y el artículo 30 de la misma.
En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 señala la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, sin que ellas puedan
implicar nunca censura previa, sino responsabilidades ulteriores por un ejercicio del
derecho fuera del ámbito protegido por el mismo, en todo caso tales restricciones “no
deben en modo alguno limitar, mas allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno
de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa”(51).
Para que se puedan establecer responsabilidades ulteriores de acuerdo con el artículo
13.2 de la Convención Americana, la Corte explicita que deben cumplirse tres
requisitos.
“1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger
ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral pública; y 3) deben ser necesarias en
una sociedad democrática” (52)

47
Diario de Sesiones del Senado, sesión 40, p. 4800
48
Diario de Sesiones del Senado, sesión 40, p. 4821
49
Diario de Sesiones del Senado, sesión 40, p. 4816
50
Diario de Sesiones del Senado, sesión 40, p. 4802
51
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 95.
52
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 120.
23
La Corte Interamericana ha determinado que la “necesidad” y legalidad de las
restricciones a la libertad de expresión que se funden en el artículo 13.2 de la
Convención, “dependerá de si están orientadas a satisfacer un interés público
imperativo” (53).
La restricción a la que hace referencia el artículo 13.2, debe ser
“proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio de la libertad
de expresión” (54).
Asimismo, la Corte precisa que cuando existen varias opciones para alcanzar el interés
público, debe
“escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido”.
Por otra parte, es necesario precisar ante determinadas líneas argumentales, que el
orden y la seguridad pública democrática no pueden oponerse a los derechos
fundamentales, ya que dichos bienes jurídicos parten y tienen como contenido básico
el respeto de los derechos y del Estado democrático de derecho. Como lo ha dicho la
Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 5, la cual precisa:
“que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad
democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas
y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad
en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y
radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la
disidencia tenga pleno derecho a manifestarse” ( 55).
Por tanto, no es suficiente que se demuestre que la ley cumple una función útil u
oportuna, para que sea compatible con la Convención, las restricciones establecidas
por la ley deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
propendan claramente sobre la necesidad social del pleno goce de la libertad de
expresión y no limiten mas de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el
artículo 13.
El tribunal sostiene la necesidad de considerar “el Derecho Penal como el medio más
restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita”
(56), el que sólo debe aplicarse cuando existe un imperioso interés social que justifique
la sanción penal, la que debe ser en todo caso proporcionada y razonable, sin
constituir una restricción excesiva en una sociedad democrática al derecho de libertad
de expresión.

4.7. Consideraciones finales sobre censura previa y restricciones preventivas.

Teniendo en consideración el bloque constitucional de la libertad de opinión y de
información, constituido por las disposiciones constitucionales del artículo 19 Nº 12, el
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, es posible establecer
algunos parámetros para resolver los problemas relativos a censura y restricciones
preventivas:
1.- De acuerdo con el artículo 13 párrafo 2º de la Convención Americana de Derechos
Humanos, cualquier restricción preventiva a la expresión y difusión de un mensaje
constituye censura previa, sin que tenga mayor significación que ello sea producto de

53
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 96
54
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 123. Caso Ricardo Canese vs.
Paraguay, párrafo 96.
55
Corte Interamericana de Derechos Humanos. O.C. Nº 5 "La Colegiación obligatoria de
periodistas. Art. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", 13 de
noviembre de 1985, párrafo 69, Revista I.I.D.H., vol. 2
56

CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 104.

24
una medida adoptada por un organismo gubernamental, administrativo o judicial, con
la sola excepción, que debe entenderse en sentido restrictivo, de la norma contenida
en el artículo 13 párrafo 4º de la CADH, referente a los espectáculos públicos, con el
único objeto de proteger la moral de la infancia y adolescencia, vale decir, los menores
de edad, que carecen de un criterio formado y de suficiente discernimiento crítico.
Debe tenerse presente que la censura previa es admisible en forma temporal, por el
lapso estrictamente necesario de acuerdo a las circunstancias, en los casos de
estados de excepción constitucional de acuerdo con los artículos 27 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos
Políticos de Naciones Unidas y los artículos 39 a 41 de la Constitución Política de la
República.
2.- No tiene relevancia jurídica para el otorgamiento de protección constitucional al
derecho a la libertad de opinión y de información sin censura previa, que el mensaje
emitido y difundido lo sea a través de diarios, periódicos, revistas, libros, radio, cine,
televisión, vídeo, internet, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación.
3.- Salvo los supuestos ya señalados del art. 13, párrafo 4 de la Convención, los
tribunales de justicia tienen vedado examinar preventivamente los mensajes, opiniones
o informaciones emitidas por cualquier medio a fin de determinar su legitimidad o
licitud, Sea esto a través de medidas cautelares sean estas producto de denuncias o
acciones criminales o de acciones constitucionales protectoras de derechos, sin
perjuicio de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores de carácter civil o penal.
4.- En tal sentido, vulneran el bloque constitucional que garantiza la inexistencia de
restricciones preventivas y de censura previa (artículo 13 párrafo 2º de la CADH), las
resoluciones judiciales que han emitido algunas salas de los tribunales superiores de
Chile (Corte de Apelaciones y Corte Suprema) que han dictado medidas cautelares
que han prohibido la internación al país de libros (caso libro “Impunidad Diplomática”),
las que han impedido preventivamente la difusión de textos (casos de los libros “Ética
e inteligencia militar” de Humberto Palamara, 1993; caso libro “El libro negro de la
justicia”, de la periodista Alejandra Matus; libro “Los secretos del Fra Fra” de la
periodista María Irene Soto) o exhibición de producciones cinematográficas (caso
película “La última tentación de Cristo”), cuyas decisiones constituyen una violación
del derecho a la libertad de opinión e información tal como este se encuentra
delimitado por el bloque constitucional de derechos, lo que ha quedado acreditado por
la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en su fallo sobre el caso
de La última tentación de Cristo de fecha 5 de febrero de 2001, ellas constituyen por
los errores en la delimitación del derecho a la libertad de opinión e información el
carácter de sentencias arbitrarias o erróneas, además de vulnerar la obligación de
darle eficacia directa e inmediata a los derechos asegurados en la Convención
Americana y de adoptar las medidas judiciales (“medidas de otro carácter”) necesarios
para proteger, asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales, todo ello de
acuerdo con los artículos 5º inciso 2º, 19 Nº 12 y 26 de la Constitución en armonía con
los artículos 1, 2 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada
por Chile y vigente desde 1991.
5.- Los autores de informaciones o de la difusión de ellas están sometidos, como
señala el artículo 19 Nº 12 de nuestra Constitución en armonía con el artículo 13
párrafo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la eventual situación
de asumir responsabilidades ulteriores, que pueden ser de distinto tipo, entre ellas la
responsabilidad civil por daños producidos a la honra o privacidad de terceros, o
responsabilidades penales por los delitos de injuria o calumnia.
Es en virtud de estas consideraciones, de la resolución de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos conforme a la competencia otorgada por los Estados Partes de
acuerdo a los artículos 44 a 51 de la CADH, en el caso Impunidad Diplomática, como
asimismo, de acuerdo a la sentencia de La Corte Interamericana de Derechos
Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en el caso “La última tentación de Cristo”, de
25
acuerdo a la competencia jurisdiccional vinculante para los Estados Parte, cuyas
sentencias son definitivas e inapelables, debiendo los Estados y sus órganos dar
cumplimiento a tales fallos, de acuerdo a los artículos 68 y 69 de la CADH, debiendo
todos los órganos del Estado de Chile ajustar sus actuaciones a los parámetros de la
delimitación de los derechos concretada en la CADH, de acuerdo con los criterios de
interpretación y aplicación decididos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, los que deben ser cumplidos de buena fé, de acuerdo con los principios
generales del derecho interno e internacional.

En tal sentido, sin perjuicio de las adecuaciones constitucionales y legales que sean
indispensables para adecuar el derecho interno a las obligaciones de respeto de los
derechos esenciales en los términos que se encuentran delimitados en la CADH,
utilizando el criterio hermenéutico de general aplicación, de preferir la norma jurídica
que haya positivado el contenido del derecho en forma mas amplia o lo haya protegido
mejor (principio favor libertatis o favor homine); en el caso chileno, no existe
discordancia entre el artículo 13 de la CADH y el artículo 19 Nº 12 de la Constitución,
ya que como ha señalado el Tribunal Constitucional, la regla constitucional asegura y
garantiza la libertad de opinión e información sin censura previa, vale decir, sin
obstáculos de ningún tipo que puedan interponerse entre el emisor y el receptor del
mensaje comunicativo, sea este una opinión o una información, todo ello sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales posteriores a la emisión y recepción del acto
comunicativo.
Respecto del inciso final del artículo 19 Nº 12 de la Constitución que habilita al
legislador para establecer un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la
producción cinematográfica, esta norma debe ser objeto de una interpretación
sistemática y finalista, incluyendo dentro del bloque de constitucionalidad que sirve de
parámetro interpretativo el artículo 13 de la CADH, el que sólo impide la censura
impeditiva absoluta, ya que permite una censura relativa restringida a los espectáculos
públicos con el “exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia” (art. 13.4), por lo cual, correctamente interpretado y
aplicado el inciso final del artículo 19 Nº 12 no entra en conflicto con el artículo 13 de la
CADH. El problema central en esta materia es el hecho de que una parte de los
tribunales superiores chilenos se niega a integrar en el contenido de los derechos,
aquel que se encuentra delimitado por los tratados de derechos humanos ratificado por
Chile y vigentes de acuerdo con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución, incumpliendo
la obligación constitucional de respeto y promoción del contenido de tales derechos.
En el mismo sentido, el profesor Francisco Cumplido, integrante de la Comisión
Técnica redactora de las modificaciones constitucionales de 1989, en la que se
incorporó la frase final del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, en su peritaje ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó: “La modificación de la
Constitución Política, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artículo 19 Nº
12, se produciría automáticamente en virtud del artículo 5ª inciso 2ª de la misma, salvo
que hubiere una ley o modificación constitucional que necesariamente resulte
indispensable para dar cumplimiento al tratado (CADH)”( 57).
Se hace necesario así, una adecuación de los parámetros interpretativos de algunos
tribunales superiores chilenos a los criterios hermenéuticos mínimos exigidos en
materia de derechos humanos en el contexto americano, como asimismo, la necesidad
de que estos tribunales incorporen en su interpretación y aplicación todas las fuentes
del derecho constitucional chileno, incluyendo los derechos humanos asegurados por
las convenciones internacionales ratificadas por Chile y vigentes, que constituyen
norma internacional y regla jurídica interna, de aplicación preferente e inmediata frente
a las normas jurídicas internas, de lo contrario, continuarán cometiendo errores de
derecho que serán representados al Estado por los organismos internacionales y las
Cortes supranacionales encargadas de velar por el pleno respeto y garantía de los

57
Cumplido Cereceda, Francisco. Peritaje ante Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso “La última tentación de Cristo”. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
26
derechos humanos, generando además una afectación del honor y la responsabilidad
internacional del Estado de Chile.

La falta de confianza en la adecuación de los criterios interpretativos y aplicativos del

derecho internacional de derechos humanos es la única razón valedera que ha
obligado al órgano constituyente derivado a modificar el artículo 19 nº 12 en su inciso
final, para obligar a los tribunales de justicia a no legitimar actuaciones de cualquier
órgano o institución que busque transformarse en censores de lo que pueden ver u oír
personas adultas con criterio formado. De esta manera, la reforma constitucional ya
aprobada en la Cámara de Diputados elimina la referencia a un sistema de censura
cinematográfica, estableciendo un sistema de calificación cinematográfica, además de
asegurar constitucionalmente la libre creación artística.
Por último, consideramos de mayor trascendencia una reforma constitucional que
establezca formalmente en el texto constitucional, el carácter autoaplicativo obligatorio
de los derechos esenciales contenidos en el derecho convencional internacional
incorporado válidamente al derecho interno, única norma que dará seguridad jurídica
de que todos los tribunales superiores de la República, incorporen como derecho
aplicable el derecho internacional de los derechos humanos.

5. LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL, MONOPOLIO Y MERCADO DE LAS

IDEAS.
La explícita referencia en el programa normativo del artículo 19 Nº 12 de la
Constitución a los medios de comunicación social como instrumentos de ejercicio de
las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la definición del ámbito
normativo de la vinculación se haga desde la libertad de opinión y de información y no
desde la libre iniciativa económica o empresarial, de lo contrario se pueden confundir
el origen y justificación constitucional de las limitaciones y controles que legalmente se
dispongan para las empresas informativas, las cuales tienen su fundamento en
garantizar un adecuado pluralismo informativo y no en la economía de mercado,
impidiendo que se degrade la concurrencia en la formación libre de una opinión
pública. Esta perspectiva, exige tener en consideración las barreras fácticas de acceso
a la comunicación de masas - ya sean por razones económicas, tecnológicas,
cualitativas u organizativas -, como asimismo, el mandato contenido en las bases de la
institucionalidad, artículo 1º, inciso final, de establecer una igualdad de oportunidades
en todos los ámbitos de la vida nacional, la que incluye la igualdad de oportunidades
comunicativas, siendo legítimo que el legislador adopte medidas que aseguren la
mayor participación posible en el ámbito de la información y comunicación, evitando la
conformación de monopolios u oligopolios informativos que impidan la expresión del
pluralismo de ideas existente en una sociedad democrática.
Es evidente que la libertad de opinión y de información protege la libre circulación de
las ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrática, por lo tanto, las
injerencias pueden concretarse a través de los órganos colegisladores para establecer
una razonable y legítima regulación legislativa en salvaguardia de los intereses
públicos, sin que ello vulnere la autonomía de decisión del medio de comunicación
social. Ello lleva a sostener enfática y claramente que la actividad de los medios de
comunicación social, se sitúa bajo el amparo de la libertad de opinión y de información
del artículo 19 Nº 12, y en consecuencia, la regulación legal de ellas no puede afectar
el contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo encuadrarse las
posibles restricciones y limitaciones dentro de los parámetros expresamente
autorizados por la Carta Fundamental. Traspasar tales límites transforma dicha
regulación en una normativa inconstitucional.
La ley Nº 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo,
en su artículo 2º, determina que, “Para todos los efectos legales, son medios de
comunicación social, aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en
forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público, cualquiera
sea el soporte o instrumento utilizado”. La misma disposición legal, en su inciso 2º,

27
precisa que se “entenderá por diario todo periódico que se publique a lo menos cuatro
días en cada semana y cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley”.
Es necesario precisar que la comunicación social o de masas constituye una
comunicación en que las opiniones o informaciones son transmitidas públicamente, a
través de soportes técnicos de difusión, de manera indirecta y unilateral, a un público
generalmente disperso o diseminado.
En principio todos los medios de comunicación social deben estar sujetos a un mismo
régimen jurídico y este, en virtud de los principios constitucionales, ha de discurrir por
las líneas fundamentales de los derechos de libertad, cuya máxima es la menor
injerencia por parte de los poderes públicos.
En el caso de los medios de comunicación social escritos ello aparece con claridad
meridiana en el texto constitucional: “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho
de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que
señale la ley” (art.19 Nº 12 inciso 4º).
En lo que respecta a la radio y la televisión, en virtud de su realidad específica, de
ocupar el espectro radio eléctrico y difundirse a través de ondas hertz, en todos los
ordenamientos están sometidos a una regulación específica que supone un grado de
intervención administrativa inadmisible en la creación de la prensa (diarios, revistas,
periódicos, etc.), estableciendo condiciones y límites legales constitucionalmente
aceptables para otorgar las respectivas concesiones, los que deben concretarse bajo
el prisma o parámetros de un derecho de libertad, que es lo que asegura la Carta
Fundamental y en base al cual debe actuar la configuración legislativa.
La regulación constitucional restrictiva en materia de televisión abierta tiene su
fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio de comunicación social,
donde las investigaciones efectuadas demuestran suficientemente “que la televisión
resulta apropiada para abrir desniveles sociales, para influir en la construcción
individual y social de la realidad, para crear telespectadores temerosos o dispuestos al
empleo de la violencia ante determinadas situaciones vitales o para desviar el
potencial de agresividad, para influir sobre un clima de opinión que repercuta en los
comportamientos y para estimular pautas sociales o antisociales de conducta”(58).
El derecho fundamental a crear medios de comunicación constituye un presupuesto
básico del pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el soporte de la
formación de una opinión pública libre. En virtud de estas consideraciones sostenemos
que la libertad de empresa en el ámbito informativo debe estar sometida al régimen
jurídico derivado de las libertades de opinión e información.
La libertad de información protege la actividad de los medios de comunicación social
desde la obtención de la información hasta la difusión de ella y de las opiniones,
quedando también protegidas las funciones denominadas “auxiliares”, ajenas a la
materialidad de la información, pero necesarias por su relación con el medio, así como
todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones propias (o
adquiridas) en colaboración, o mediante la participación de terceras empresas” ( 59). En
los casos que se actúe siguiendo las pautas de la economía de mercado y se sometan
a la legislación económica o concierten relaciones societarias de cooperación, deberá
asegurarse la concordancia práctica entre la libertad de información asegurada por el
artículo 19 Nº 12 y la libertad empresarial asegurada por el artículo 19 Nº 21, ambos
de la Carta Fundamental.
El derecho de las personas a seleccionar los medios a través de los cuales desea ser
informado lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de
todo monopolio informativo, sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento
sesgado de la información y al aislamiento de los canales de información provenientes
de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, a una negación de la recepción

58
Hoffmann – Riem, Wolfgang. . “Libertad de comunicación y de medios”. En Benda y
otros, Manual de Derecho Constitucional. Ed. IVAP y Marcial Pons, España, 1996, p. 163.
59
Hoffmann-Riem, Wolfgang. Op. Cit. . p. 165
28
transparente y participativa de la información, todo ello de acuerdo con el artículo 13
párrafo 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La libertad de información no solo debe ser defendida frente al poder estatal, ya que
existen otras fuerzas que son las empresas privadas en el ámbito de los medios de
comunicación social que están mas interesadas en reducir costos y obtener mayores
beneficios económicos que en preservar la libertad y el pluralismo informativo. El
mercado de las ideas(60) como todo otro mercado puede generar tendencias
oligopólicas que dañan el bien público de la comunicación y expresión de carácter
libre, como asimismo, existen fuerzas del mercado como externalidades, información
asimétrica, que hacen justificable la intervención reguladora del Estado para mantener
y asegurar el bien público de la libre circulación de ideas e informaciones( 61).
Es importante, en la perspectiva en análisis, que el enfoque de los medios de
comunicación social se haga desde la libertad de información, más que de la libertad
empresarial, enfoque que da el Consejo Constitucional Francés a la garantía del
pluralismo informativo. Dicho Consejo Constitucional precisa que “el pluralismo
informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor constitucional, se realiza si los
lectores, que son los destinatarios esenciales de la libertad de información, están en
condiciones de ejercer su libre elección sin que ni los intereses privados ni los poderes
públicos puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del
mercado” (62). A su vez, en otra decisión de 1986, considera constitucional limitar la
concentración de los medios de comunicación social, salvaguardando el pluralismo en
los periódicos de información política y general en tanto objeto de valor c onstitucional
(63). De esta forma, el Consejo Constitucional francés, en un enfoque que nos parece
correcto, afirma el carácter pluralista de la expresión de las corrientes de opinión como
objeto de valor constitucional, lo que hace indispensable la e xistencia de dispositivos
anti – concentraciones.
A su vez, la Corte Constitucional alemana asume una concepción institucional de la
prensa en las sentencias Nordrhein-Westfalen y Spiegel, la cual es utilizada para
resolver los problemas que genera el régimen de los derechos a una comunicación
libre. Como señala Solozabal, “dicho Tribunal deduce de la concepción institucional de
la prensa una garantía a cargo del Estado de la estructura competitiva del mercado
informativo, de modo que la misma amparase una intervención pública frente a
situaciones de abuso monopolístico o de oligopolio”(64).
En la sentencia Spiegel, la Corte Constitucional alemana establece expresamente el
deber del Estado de “defender a la prensa de los peligros que para ésta pudiesen
surgir de la formación de monopolios de opinión”. La misma Corte en la sentencia
Fernsehen decide exigir “un equilibrio de fuerzas para asegurar la libertad en el terreno
de la radiodifusión o impedir que este moderno instrumento de la opinión sea
entregado al Estado o a un grupo social”. Complementando esta perspectiva, la
sentencia Nordrhein – Westfalen precisa que “la especificidad institucional de la prensa
permite la garantía de todas las actividades comprendidas desde la creación de la
información hasta la difusión de la noticia y de la opinión” (65).

60
Ver Salvador, Pablo (ed). (1990). El mercado de las ideas. Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, España.
61
Sobre la materia, Fiss, Owen.(1996). The Irony of Free Speech, Harvard University
Press.
62
Decisión del Consejo Constitucional Francés de fecha 10 y 11 de Octubre de 1984.
o

63
Decisión 86-210 (16) de julio de 1986. Recueil de décisions du Conseil Constitutionnel,
1986. Págs. 110 a 115.
x

Solozabal Echavarría, Juan José. “La libertad de expresión”. Revista Española de

64

Derecho Constitucional Nº 32, España. 1991. p. 106

65
Citada por Solozabal Echavarría, Juan José. Ibid. pág. 106.
29
La desinformación o el ocultamiento de información es contrario a las bases esenciales
de una sociedad democrática, constituyendo una característica de los regímenes
autoritarios y totalitarios, que en América Latina hemos vivenciado de las violaciones
sistemáticas de derechos humanos, la desaparición forzada de personas, la
manipulación de la información y de los sistemas de censura directa o indirecta de
hechos, datos, acontecimientos y opiniones.
La falta de un adecuado pluralismo informativo o la manipulación de la información,
constituye una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigación
periodística y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupción de agentes
públicos o privados o de figuras públicas tanto en el ámbito nacional como de otros
países.
La Constitución chilena, en su artículo 19 nº 12, se preocupa en su inciso 2º de
precisar que “La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social”.
El texto no hace alusión expresa a los monopolios u oligopolios privados, en todo caso,
el ámbito de las empresas privadas dedicadas a la comunicación social o de masas,
ellas están afectas al control de la normativa nacional antimonopolios contenida en el
Decreto Ley Nº 211 de 1973.
Al efecto, el artículo 37 de la Ley de libertad de opinión e información precisa: ”Para
los efectos de lo dispuesto en el decreto ley Nº 211 de 1973, se considerarán, entre
otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia,
los que entraben la producción de informaciones, el transporte, la distribución,
circulación, el avisaje y la comercialización de los medios de comunicación”. Asimismo,
el inciso segundo de dicho artículo determina: Para lo señalado en el artículo primero
del decreto ley Nº 211, se reputarán artículos o servicios esenciales los pertinentes a
la operación y mantención de los medios de comunicación social”.
En la misma perspectiva de control antimonopólico, la ley Nº 19.733 de libertad de
opinión e información, en su artículo 38 señala que “cualquier hecho o acto relevante
relativo a la modificación o cambio en la propiedad o control de un medio de
comunicación social deberá ser informado a la respectiva Comisión Preventiva Central,
según corresponda, dentro de treinta días de ejecutado”. El inciso segundo de dicho
precepto legal agrega: “Con todo, tratándose de medios de comunicación social
sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante
deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión
Preventiva respecto de su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deberá
evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en
caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna”.
Finalmente, el artículo 9º de la ley Nº 19.733, en su inciso segundo, establece el deber
de “todo medio de comunicación social” de proporcionar “información fidedigna acerca
de sus propietarios, controladores directos o indirectos, arrendatarios, comodatarios o
concesionarios, según fuere el caso”, agregando que “La referida información será de
libre acceso al público y deberá encontrarse permanentemente actualizada y a su
disposición en el domicilio del respectivo medio de comunicación social y de las
autoridades que la requieran en el ejercicio de sus competencias”.
La ley 19.733 sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su
artículo 4º, tiene una preocupación por los medios de comunicación de carácter local,
estableciendo en su inciso primero que “los fondos que establecen los presupuestos
del Estado, de sus organismos y empresas y de las municipalidades, destinados a
avisos, llamados a concurso, propuestas y publicidad, que tengan una clara
identificación regional, provincial o comunal, deberán destinarse mayoritariamente a
efectuar la correspondiente publicación o difusión en medios de comunicación
regionales, provinciales o comunales”. Asimismo, el inciso segundo, determina que
“anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Público contemplará los recursos
necesarios para financiar la realización, edición y difusión de programas y suplementos

30
de carácter regional. La asignación de estos recursos será efectuada por los
respectivos Consejos regionales, previo concurso público. Los concursos serán
dirimidos por comisiones cuya composición, generación y atribuciones serán
determinadas por reglamento. En dicho reglamento deberán establecerse, además, los
procedimientos y criterios de selección”.
Finalmente, existe una preocupación por el grado de pluralismo de los medios de
comunicación social, para lo cual la Ley en comento, en su artículo 4º inciso 3º
determina que “la Ley del Presupuestos del Sector Público contemplará, anualmente,
recursos para la realización de estudios sobre el pluralismo en el sistema informativo
nacional, los que serán asignados mediante concurso público por la Comisión Nacional
de Investigación Científica y Tecnológica”.

La Corte Interamericana ha determinado que

“los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el
ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad
democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las mas diversas
informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la
libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función
social que desarrollan” (66).
A su vez, el periodismo es considerado por la Corte Interamericana como
“la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esta razón, no puede
concebirse meramente como la prestación de un servicio público a través de la
aplicación de conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad. Al
contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican
profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto,
requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están
definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada por la Convención” ( 67).
La Corte Interamericana ha precisado que es
“fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de
la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a
cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito
indispensable para que esta goce de una plena libertad y el debate público se
fortalezca”(68).

6. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIONES VERACES O A SER INFORMADO

VERAZMENTE.
Este derecho esta intrínsecamente unido al derecho a informar, ya que la información
está dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la información brindada por
terceros. El derecho a ser informado está dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de
la información brindada. El derecho a ser informado es parte del contenido esencial del
derecho a la libertad de información ( 69).
El derecho a recibir una información veraz constituye un instrumento fundamental para
conocer los asuntos de relevancia pública y que, condiciona la participación de todos
con igualdad de oportunidades en la vida nacional que establece nuestra Constitución
en su artículo 1º inciso final.
Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado en sentencia Rol Nº 226 sobre el
proyecto de ley de libertad de opinión e información y ejercicio del peri odismo de 1995,
66
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 117.
67
CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 118.
68
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo, 119
69
Ver Villaverde Menéndez, Ignacio. Los derechos del público. El derecho a recibir
información del artículo 20.1d, de la Constitución Española de 1978. Editorial Tecnos,
Madrid, España. 1995
o

31
que el derecho a la libertad de información incluye el derecho a ser informado,
precisado en los siguientes considerandos:
“19) [...] si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado
expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y se
encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas
libertades si ellas no tienen destinatarios reales”.
“21) [...] el derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban
información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación, nace el
derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a
algún medio a entregar determinadas informaciones”.
“22) Que el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga en ninguna de
sus partes una atribución al Estado para exigir que se de una determinada opinión,
noticias o información sobre el acontecer nacional o internacional”.
25) [...]. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de
derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta
consagración implique una violación a las normas fundamentales.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser
tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de
la protección constitucional.”( 70).
“Nuestra Carta Política, en el artículo 5º, inciso segundo, establece que el ejercicio de
la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y a la finalidad perseguida por la emisión de la
comunicación.
Así, puede sostenerse que el derecho a recibir información o a ser informado
constituye un derecho fundamental en sí mismo y “no sólo como un reflejo de la
libertad del comunicador”, constituyéndose en la libertad de informarse sin obstáculos
de y en las fuentes accesibles” (71).
El derecho a recibir información o a ser informado otorga plena libertad de la elección
de los medios a través de los cuales se desea recibir las informaciones, lo que implica
la inadmisibilidad de aceptar límites u obstáculos para acceder a los medios de
recepción escogidos.
El derecho del informado a seleccionar los medios en los cuales desea ser informado
lleva a la garantía institucional del pluralismo informativo y a la negación de todo
monopolio informativo sea público o privado, ya que ello lleva a un conocimiento
parcializado o sesgado de la información y al aislamiento de los canales de
información provenientes de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, de una
recepción transparente y participativa de la información, todo ello de acuerdo con el
artículo 13 párrafo 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La manipulación y ocultamiento de la información ha sido una de las situaciones que
ha hecho desarrollar los libros de investigación periodística y denuncia de actos de
abuso de poder o de corrupción de agentes públicos o privados o de figuras públicas.

El derecho a recibir información obliga a los Estados a no realizar actos y conductas u

omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter
público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de
promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstáculos
o trabas factuales, jurídicas o conductuales que afecten o entorpezcan a través de
limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables la recepción
de la información (Caso Austria contra Suiza, TEDH sentencia de mayo de 1990).
En tal sentido, el ordenamiento jurídico debe establecer la obligación de las
autoridades públicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o

70
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 226 de 30 de octubre de 1995.
71
Hoffmann-Reim, Wolfgang. (1996). Op. Cit. pp.159-160.
32
jurisdiccionales, con excepción del secreto que debe estar regulado por ley, dentro de
límites razonables, la comunicación y entrega de información sobre toda materia de
relevancia pública.
7. VERACIDAD Y RELEVANCIA PÚBLICA DE LA INFORMACIÓN: LÍMITES DE
LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN.
7.1. La razonable veracidad de la información.
La información tiene como límite inherente a su función de formadora de una opinión
pública libre en una sociedad democrática la veracidad de la narración, lo que exige un
nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados o en la
contrastación debida y diligentemente de las fuentes de información. La información
que se aparta de la veracidad se constituye en desinformación y afecta
antijurídicamente el derecho a la información ( 72).Sólo la información veraz es
merecedora de protección constitucional
La veracidad de la información obliga al informador a no transmitir relatos falsos, sin
debida comprobación o un mínimo de actividad investigadora sobre los hechos que se
informan o dan a conocer a la opinión pública, privándose de la garantía constitucional
a las personas que narran hechos con manifiesto menosprecio de la veracidad de lo
comunicado (73).
La veracidad de la información no es sinónimo de verdad objetiva e incontestable de
los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria diligencia y actuación de buena fe
en la búsqueda de lo cierto. El informador puede comunicar la parte de la realidad por
él conocida y vivenciada la que puede no considerar todas las causas y relaciones del
fenómeno comunicado, por el hecho de no ser conocidas. La veracidad no implica así
objetividad absoluta, la que es muy difícil de obtener de seres humanos limitas e
imperfectos, como asimismo, vulnerables a la comisión de errores. La veracidad sólo
exige contrastación previa de lo que busca comunicarse con diligencia razonable. Se
trata de información comprobada según los cánones de la profesión informativa, como
lo ha señalado en reiterados fallos la jurisprudencia comparada, dentro de la cual
destaca aquella correspondiente al Tribunal Constitucional español (STCE 105/ 1990;
STCE 22/1995, 30 de enero; STCE 11 de marzo de 1997; STCE 28/1996, de 26 de
febrero).
La veracidad de la información “invita exclusivamente a apreciaciones de carácter
fáctico, no a los juicios sobre la pertinencia o la oportunidad de una publicación, ni a la
evaluación sobre los fundamentos reales de una opinión” ( 74).
La Corte Constitucional alemana deriva de la concepción institucional de los medios de
comunicación social o la prensa la exigencia de veracidad de la información si quiere
ésta hacerse merecedora de la protección constitucional. En efecto, la sentencia
Schmitt – Spiegel determina que sólo una información hace posible una formación
correcta de la opinión pública.
El límite de la veracidad correspondiente a la emisión de la información es uno de los
parámetros interpretativos de las jurisdicciones constitucionales, estando en algunos
casos constitucionalizados, como ocurre por ejemplo, en la Constitución española,
artículo 20.1 literal d, que protege el derecho “a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión”; la Constitución colombiana en su
artículo 20 garantiza a toda persona “la libertad de expresar y difundir su pensamiento
y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar
medios de comunicación masivos”, la Constitución de Venezuela, en su artículo 58

72
Ver Carrillo, Marc. “derecho a la información y veracidad informativa”. Revista española
de Derecho Constitucional n° 23, España. pp. 187 y ss.
e

73
Cremades García, Javier. “La exigencia de la veracidad como límite a las libertades
informativas”. En Estudios sobre derecho de la información. Universidad Nacional de
Educación a Distancia, Madrid, España. 1994. pp. 71 – 115.
74
Cepeda, José Manuel. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991.
Editorial Temis, Bogotá, Colombia. 1992. p. 215.
33
precisa “La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades
que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e
imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución…”.
El requerimiento de veracidad de la información establece un deber de diligencia sobre
el informador, “a quién se le puede exigir que lo que transmita como hecho, haya sido
objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose así de la garantía
constitucional a quién, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con
menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado” ( 75).
El ordenamiento jurídico no presta protección a las invenciones e insidias, pero si
ampara la información contrastada y difundida, aún cuando su exactitud sea
controvertible.
La información inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o errónea. La
información es falsa cuando busca engañar o se simula, con el objeto de dar al hecho
una apariencia distinta de la realidad.” La información es errónea cuando ella es el
resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la
realidad” (76). La noticia falsa es aquella dada con el deliberado fin de engañar, se da
con dolo o mala fe. La información errónea no es consciente. Por ello existe distinta
responsabilidad en uno y otro caso. En el primero, hay responsabilidad civil y penal, en
el caso de información errónea sólo existe responsabilidad civil por daño extra
contractual si el error es inexcusable, si no se ha prestado la debida diligencia o
cuidado para evitarlo.
La libertad de información protege las afirmaciones erróneas, ya que ellas son
inevitables en una sociedad democrática, libre y pluralista, por lo que, de imponerse la
“verdad” como condición para la práctica de la libertad de información, existe el peligro
inminente que ésta sea la que imponga el Estado, afectando en su esencia la libertad
de información, constituyendo la única garantía de seguridad jurídica el silencio o la
complacencia de la voluntad de los gobernantes de turno.
En esta perspectiva, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que el contenido de una
publicación sobre hechos reales, donde solo se aparto de la verdad en el punto relativo
a las menciones actuales de la carátula del expediente criminal de que se trata,
constituye una información errada que no alcanza para considerarlo un acto arbitrario
o ilegítimo constitutivo de infracción al respeto y protección de la vida privada o la hora
del recurrente (77).
La veracidad de la información no puede desconocer que la narración de hechos es
realizada por una persona la que la procesa psíquicamente y la transmite elaborada
por sus propios condicionamientos culturales y de interacción con el medio social en el
que actúa. Por ello, la “verdad” informativa es una “verdad putativa” en la medida que
es valorada como razonable y contrastable con una aproximación legítima a los
hechos, la que incluye las acentuaciones y selección de perspectivas que condicionan
y caracterizan la narración hecha por las personas. La información tiene, salvo casos
excepcionales, una dimensión tendenciosa, ya que “nace y se expresa con la impronta
de las motivaciones y de las intenciones propias del sujeto que la hace efectiva” ( 78).
Así, la libertad de información protege las visiones razonables de los hechos, con toda
la dimensión personal a través de la cual pasa la respectiva narración, que implica
tendencias, matizaciones, visiones exageradas o acentuadoras de ciertas dimensiones
75
Citado por Herrero Tejedor, Fernando. Legislación y jurisprudencia constitucional sobre
la vida privada y la libertad de expresión. Ed. Colex. España. p.134.
76
Bustamante Alsina, Jorge, citado por Zannoni, Eduardo y Bíscaro, Beatriz.
Responsabilidad de los medios de prensa. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. p. 70.
77
Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol 12.879, confirmado por Corte
Suprema de Justicia, Rol nº 21.844. Revista Fallos del mes Nº 337, diciembre 1986, pág.
892 a 897.
78
Fois, Sergio. Información y derechos fundamentales. Revista de Derecho Político Nº
50, España. 2001. p. 40.

34
de los hechos o los fenómenos que expresan la perspectiva del periodista, cronista o la
línea editorial del medio de comunicación social. Tal realidad es la que hace necesario
e indispensable en una sociedad democrática, que por ser tal es pluralista, la
existencia de medios de comunicación social que expresan los diversos puntos de
vista de los actores sociales, culturales y políticos, con sus distintos énfasis y
valoración de los hechos. Sólo así se protege efectivamente en un sistema
democrático la formación libre de la opinión pública.
La información se condiciona mutuamente con la opinión en una relación de hechos
valorados, en cuyo caso hay que atender al elemento preponderante (elemento
cognitivo o juicio de valor).

En todo caso, el derecho a una información veraz no legitima un régimen de censura

previa que supuestamente busque eliminar las informaciones que el censor considere
falsas, en tal sentido se ha pronunciado claramente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos:

“Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión deben ser
garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a
estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del
censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir
informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los
medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto
de vista”) (79).
7.1.1. La carga de la prueba de la razonable veracidad de la información.

Respecto de la carga de la prueba sobre la veracidad de la información, la regla es

que ella corresponde al periodista o al medio de comunicación social, el cual debe
comprobar haber obtenido la información y haberla contrastado con un mínimo de
diligencia en la verificación de su verosimilitud.
Dicha diligencia en contrastar la información debe tener en cuenta las circunstancias
relativas a la fuente de la información, ya que esta modula el alcance del genérico
deber de contrastación. En efecto, dicha comprobación será más exigente y el deber
de diligencia más intenso en su control cuando la noticia divulgada pueda afectar la
honra de la persona a la cual la información se refiere.
Así, la Corte Suprema de Justicia, ha determinado que:
“[…] De este modo, establecido que el imputado informó ciertos aspectos, que aún
teniendo el carácter de públicos, constituyeron una narración de hechos que
razonablemente no eran veraces, puesto que claramente no fueron probados ni
contrastados en su veracidad por otras informaciones o fuentes noticiosas, resulta
evidente que el querellado excedió los limites razonables y prudentes de lo que
temerariamente divulgó como hechos verdaderos, siendo falsos y en este aspecto no
tiene la protección constitucional que exige, pero además dañó a otra persona, que
también tenía el deber de ejercer el derecho a la honra que se afectaba con esa
información ilegítima, desborde que se halla contenida precisamente en el N° 4 del
artículo 19 de la Constitución en cuanto asegura a toda persona el respeto y
protección de la vida privada … y la honra de la persona y su familia […]” ( 80).
A su vez, es un parámetro interpretativo aceptado por las jurisdicciones
constitucionales que cuando la fuente que proporciona la noticia o información reúne
características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria

79
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85. La
Colegiación obligatoria de periodistas. Párrafo 33.
80
Sentencia de la Corte suprema de justicia, Sala Penal, Rol N° 2.803-04, de fecha 9 de
septiembre de 2004, considerando decimoséptimo.
35
mayor comprobación de la narración, más aún cuando la misma fuente puede ser
explicitada en la noticia o información ( 81).
En caso del informador profesional, periodista o reportero, debe equilibrar
razonablemente la rapidez en entregar las noticias o informaciones y las
comprobaciones indispensables que la veracidad informativa requiere.
En la obtención de la información el periodista, reportero, corresponsal o persona
normal, tiene derecho a realizar los contactos que considere pertinentes recibiendo
legítimamente la información, con la única condición de que la información, por su
naturaleza y finalidad vaya dirigida al público.

7.1.2. La teoría de la diligente comprobación o la teoría de la actual malicia en el

ejercicio de la libertad de información.

Esta concepción parte de la perspectiva de que los enunciados erróneos son

inevitables en un debate libre de ideas y transmisión de informaciones no depende de
la verdad de las afirmaciones, si se desea un debate desinhibido en una sociedad
democrática. Así, una información objetivamente falsa puede estar amparada por el
derecho a la libertad de información si es que ha habido un mínimo de diligencia en la
comprobación de los hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la verdad,
dando por ciertos hechos que son rumores o invenciones de terceros.
Así se ha sido produciendo una adopción paulatina de la doctrina judicial emergente
del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Sullivan c/Nueva York Times”
(376 US 254, 1964), donde se enuncia la doctrina de la actual o real malicia,
desarrollada luego en los casos “Curtis Vs. Butto”, “Rosembloom v/s Metromedia” (403
US 29, 1971) y “Gertz vs. Welch” (418 US 345). Dicha doctrina la aplicó la Corte
Suprema Norteamericana también en el ámbito penal en los casos “Garrison
c/Louisiana” (379 US 64, 1964), y “Ashton c/Kentucky” (384 Us 195, 1966).
En el caso Gertz (418 US 345), la Corte Suprema señaló: “En la primera enmienda no
existe algo llamado idea falsa. No importa cuan perniciosa pueda parecernos una
opinión, no dependemos para su corrección de la conciencia de los jueces o los
jurados sino de su confronte con otras ideas”.
La información veraz no excluye la posibilidad de errores siempre que no exista una
conducta dolosa, lo que significa asumir la doctrina del Tribunal Supremo
Norteamericano de la real malicia (caso New York Times V. Sullivan), o teoría de la
diligente comprobación desarrollada también por el Tribunal Constitucional Alemán
(caso Schmidt V. Spiegel) y el Tribunal Constitucional Español en diversas sentencias,
para sólo señalar algunas jurisdicciones constitucionales.
De acuerdo al enfoque norteamericano de acuerdo a la doctrina de la actual malicia,
se produce una inversión de la carga de la prueba, ya que el demandante debe probar
la malicia, vale decir, el conocimiento del difusor de la información de que ésta era
falsa. En el caso español, en vez de exigirse actual malicia se exige negligencia o falta
de adecuada o diligente contrastación de la información. Entre ambas perspectivas, se
sitúan las legislaciones y jurisprudencia constitucional europea y americana.
La doctrina de la actual malicia se ha extendido por Europa y América a través de las
Cortes de Derechos Humanos y las jurisdicciones constitucionales, pasando de los
sistemas del common law a los estados con un derecho de origen romanista.
Dicha teoría con sus diversas matizaciones exige al difusor de informaciones el
cumplimiento de ciertos requisitos, como son la adecuada contrastación de las
informaciones transmitidas de parte del emisor con datos objetivos, privándose de
justificación a quién defraude el derecho de todos a la información actuando con
menosprecio por la veracidad de ella.

81
Tribunal Constitucional Español, sentencias 240/1992; 4/1996; 178/1998.
36
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lingens (1986), utiliza el
standard de la actual malicia, estableciendo que la tutela de la honra de una
personalidad pública en materias de relevancia pública es menor que la de un
particular, agregando que la verdad exigida por la ley austríaca para eximir de
responsabilidad al periodista era inaplicable en materias de interés público, ya que de
lo contrario se fomentaba la autocensura.
Como señala la jurisprudencia y la doctrina norteamericana, “las figuras públicas y
funcionarios públicos ofendidos mediante una parodia mediática podrían no ser
reconocidos en caso de promover una demanda por resarcimientos por daños morales
si no demuestran la concurrencia de malicia o inequívoca voluntad de ofender“ (The
Firts Ammendment Schifforin & Cloper - American Case Book series. Pág. 95 ap.e).
Tal es la perspectiva que recepciona el Tribunal Constitucional Español en su
sentencia 107/88, cuyo fundamento jurídico 2º precisa:
“(...) el valor preponderante de las libertades públicas del art. 20 de la Constitución (...)
solamente puede ser protegido por las materias a que se refieren y por las personas
que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formación de la opinión
pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al
derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las
libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas,
ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública,
obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la
personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general,
pues así lo requiere el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuales no existe sociedad democrática.
“Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razón de ser en
el supuesto de que se ejerciten en relación con conductas privadas carentes de interés
público y cuya difusión y enjuiciamiento público son innecesarios, por tanto, para la
formación de la opinión pública libre en atención a la cual se les reconoce su posición
prevalente (...)” “STCE 107/88, FJ. 2)
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Español, en el caso de las expresiones
del periodista José María García en su crítica al señor Roca, Presidente de la
Federación Española de Fútbol, señaló:
“La crítica de una conducta que se estima comprobada de un personaje público puede
ciertamente resulta penosa -y a veces extremadamente penosa- para éste, pero en un
sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es parte
inseparable de todo cargo de relevancia pública. En este contexto, es claro que se
trata -independientemente de la justicia de las apreciaciones realizadas- de
evaluaciones de una actuación concreta, y no de meros insultos o descalificaciones de
su función pública dictadas por un ánimo vejatorio o la enemistad pura y simple”( 82).
El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia 85/92, en su fundamento jurídico 4º
y 5º, la cual tiene el respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la sentencia del caso Castells del 23 de abril de 1992, afirma también la
libertad de información sobre el derecho a la honra cuando se dan los requisitos de ser
información veraz de relevancia pública, en efecto, dichos fundamentos entregan una
síntesis adecuada sobre la materia:
“(...) la libertad de información, ejercida previa comprobación responsable de la
verosimilitud de lo informado y en asuntos de interés público, no sólo ampara críticas
más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan
molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen,
siendo más amplios los límites permisibles de la crítica cuando ésta se refiere a las
personas que por dedicarse a actividades políticas están expuestas a un más riguroso
control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin
proyección pública”.

82
Sentencia Tribunal Constitucional Español, STCE 105/90. Fundamento Jurídico 8.
37
“(...) la crítica política normal, perfectamente amparada en el derecho a comunicar
información veraz de relevancia pública, aunque puede ser calificada de agria o
molesta, pero no puede mantenerse igual opinión sobre las frases de descalificación
personal (...) de manera innecesaria a los fines de interés público de la información (...)
desenvuelva en el marco de interés general del asunto a que se refiere. El valor
preferente del derecho a la información no significa, pues, dejar vacíos de contenido a
los derechos fundamentales al honor o a la intimidad de las personas afectadas por
esa información, que han de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario
para asegurar una información libre en una sociedad democrática (art. 20.2) del
convenio Europeo de Derechos Humanos)” (STCE 197/91, F.J.2).
El conocimiento de la vida social de los sujetos con proyección pública y del desarrollo
de los asuntos públicos, configura la opinión pública y contribuye a un desarrollo
cualitativo de la sociedad democrática, cuando están relacionados con la actividad
profesional de dicha persona ( 83).
En esta perspectiva hay también un conjunto uniforme de sentencias del Tribunal
Constitucional Español, entre otras las siguientes: 171/90, fundamento jurídico 8º;
143/91, fundamento jurídico 6; 190/92, fundamento jurídico 5º; 240/92 fundamentos
jurídicos 5º y 7º; 15/93, fundamento jurídico 2º: 336/93 fundamento jurídico 7º.
Esta doctrina ha sido asumida también por la doctrina penal ( 84).
Así como afirman Bianchi y Gullco,
“las afirmaciones verdaderas y aún no verdaderas (estas últimas, cuando se hayan
efectuado con el cumplimiento de un deber de diligencia) están comprendidas en la
causa de justificación [...], a condición de que se refieran a temas de interés público
que involucren a personas públicas” ( 85).
Dicha perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema de Argentina en los casos
“Ramos” y “Morales Solá”.
En el mismo sentido, se encuentra el caso Pandolfi, Oscar Raúl c/Rajneri, Julio Raúl”.,
cuyos hechos están dados por un reportaje efectuado al señor Rajneri, presidente de
directorio de la sociedad dueña del periódico “Río Negro”, donde Rajneri consideró que
el Banco de Río Negro, se encontraba en quiebra por haber realizado préstamos
preferenciales a personas relacionadas con el gobierno provincial, donde una de las
empresas involucradas eran del señor Padolffi, conocido dirigente político local.
Este último desarrolla una querella por delito de injurias contra Rajneri considerando
falsa la imputación de ser el propietario oculto de dicha empresa.
En primera instancia, la Cámara Criminal de General Roca absolvió a Rajneri pues
había obrado de buena fe luego de una exhaustiva investigación en relación a las
actividades del querellante. El Superior Tribunal de Justicia revocó y condenó a
Rajneri por injurias, por no poder acreditar la verdad de sus imputaciones.
La Suprema Corte de Justicia Argentina revocó el fallo del Superior Tribunal de Justicia
y ordenó dictar un nuevo fallo que se ajuste a las pautas de la doctrina de la real
malicia. Al respecto se citan los fundamentos del fallo en el voto de los magistrados
Petracchi y Bossert:
“... la Corte señaló en ese pronunciamiento que la tutela constitucional de la libertad de
expresión no podía limitarse a las afirmaciones que con posterioridad al hecho eran

83
Ver López Ulloa, Juan Manuel. Libertad de informar y derecho a expresarse: la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Edición Servicio de Publicaciones, Universidad
de Cádiz, España. 1994. p. 116.
84
Bacigalupo, Enrique. “Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de
injuria”. Revista española de Derecho Constitucional. Ed Centro de Estudios
Constitucionales, año 7 N° 20, España, 1987. pp. 83 y ss.
Jean Vallejo, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor. Madrid, España,
1992, pp. 234 y ss.
85
Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán. Op.Cit. p.201.
38
declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, excluyendo de aquella protección
a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, habían sido emitidas -ex ante- en la
creencia de serlo.
“Para el Tribunal tal comprensión restrictiva no era compatible con su doctrina y la de
otras importantes jurisdicciones constitucionales, según la cual en los sectores donde
lo público era prioritario por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas
involucradas era necesario privilegiar el debate libre y desinhibido, como modo de
garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrático. Por tal razón,
agregó la Corte en Morales Solá, en ese ámbito la libertad de expresión no se agotaba
en las meras afirmaciones verdaderas.
“Tales principios resultan aplicables al sub lite pues no se encuentra controvertido que
el querellante Pandolfi era un funcionario público al momento de la publicación
cuestionada (íntegramente de la Legislatura provincial) y que el tema referido por la
publicación poseía indudable interés general (considerando. 7º)
“Que, sentado ello, el Tribunal está en condiciones de afirmar que el fallo apelado
adolece de serias deficiencias, en tanto no se ajusta a los principios reseñados
precedentemente respecto de la naturaleza y alcances de la libertad de expresión en
nuestro sistema constitucional en el sentido de que la citada libertad constitucional
protegería las manifestaciones efectuadas por los periodistas y no aquellas realizadas
por políticos. Más allá de la cuestión que resulta particularmente difícil distinguir entre
ambas calidades en un caso como el de autos en que el querellante posee ambas, es
fácil advertir, del examen de la doctrina citada anteriormente, que el fundamento de la
mencionada protección constitucional no tiene en cuenta las características personales
del emisor de la información sino de la naturaleza de esta última y de la persona
afectada por ella, esto es, si se trata de una información que posea interés público o
que se refiera a un funcionario público.
“En tal sentido, debe recordarse que en el catálogo de derechos de la Constitución la
libertad de prensa se encuentra reconocida a todos los habitantes de la Nación, sin
distinción alguna respecto de las distintas calidades que aquéllos posean.
“Que la citada omisión en la sentencia apelada de otorgar al querellado en toda su
extensión la tutela de la citada libertad ha llevado al superior tribunal a juzgar la
responsabilidad penal de Rajneri basado en criterios que no tienen en cuenta la actitud
subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la noticia.
“En cuanto al primero de ellos, la magistrada ha concebido a la causa de justificación
en materia de libertad de expresión limitada exclusivamente a la ineludible prueba de
la verdad objetiva de la información.
“Con relación al segundo, se sostuvo que resulta irrelevante para eximir de
responsabilidad a Rajneri la circunstancia de que el nombrado hubiera realizado una
tenaz tarea de investigación dado que, a la postre, el querellado no había podido
probar la verdad de sus afirmaciones (considerando 9º)
“Que resulta evidente que dichos puntos de vista desconocen la doctrina, recordada
en los considerandos anteriores, en el sentido de que la tutela constitucional de la
libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que -con posterioridad- son
declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo
determinar ante la existencia de una noticia inexacta el grado de diligencia desplegado
por el informador en la tarea de determinar su veracidad.
“Por tal razón, y contrariamente a lo resuelto por el a quo, la circunstancia de que el
querellado hubiera realizado una tenaz tarea investigativa antes de difundir la noticia,
conforme los términos empleados en el segundo de los votos al cual adhirió el tercero,
era un elemento esencial a tener en cuentea por la instancia anterior a los efectos de
determinar si Rajneri había actuado con la disposición subjetiva requerida por la
jurisprudencia de la Corte para justificar una condena penal por el delito de injurias
(considerando 9º).

39
“Que las falencias señaladas, que indican un apartamiento de las pautas
constitucionales elaboradas por esta Corte en materia de libertad de expresión, deben
llevar a descalificar el fallo apelado y devolver la causa para que se dicte un nuevo
pronunciamiento que se ajuste a las citadas pautas”.

Puede citarse, además, la sentencia en causa “Pandolfi, Oscar con Rajneri, Julio”,
donde en un reportaje realizado por este último se refiere a supuestos casos de
corrupción que involucran al Banco Provincia de Río Negro a través de préstamos y
avales a empresas que se relacionaban con el diputado provincial Oscar Pandolfi ( 86),
el Fallo de la Corte Suprema Argentina asumió la doctrina de la real malicia, señalando
que:
1) El tribunal no puede limitarse a evaluar sólo la existencia del tipo penal de la injuria,
olvidando o desentendiéndose del derecho esencial a la libertad de información.
2) Debe evaluarse rigurosamente si hubo voluntad de agravio o deformación de los
hechos, o una información de relevancia pública sobre personas públicas a través de
un serio esfuerzo de investigación. Por otra parte, el tribunal debe distinguir entre
información errónea o información falsa. La información falsa genera responsabilidad
penal y civil. La información errónea solo genera responsabilidad civil en el caso de
que quién difunde una información no ha utilizado la diligencia, cuidado o atención
para evitar perjuicios, apartándose de la buena fe.

La información errónea carece de mala fe o dolo, y por tanto, no genera

responsabilidad civil o penal (doctrina de la real malicia). La víctima o sujeto pasivo de
la noticia debe demostrar el dolo o mala fe del periodista, reportero o medio que omitió
la información inexacta. En la aplicación jurídica la mala fe y el dolo no se presumen,
debiendo probarse. Tal es la posición asumida por la Corte Suprema de Argentina en
el caso “Vago, Jorge c/ Ediciones La Urraca, s. Daños y perjuicios” (sentencia de la
Corte Suprema Nacional Argentina de 19 de noviembre de 1991). ( 87)
Así la responsabilidad jurídica, civil o penal, de quién ejerce la libertad de información
como emisor de ella, está condicionada por parámetros objetivos, que deben cumplirse
copulativamente, partiendo de la presunción de inocencia del emisor de la información,
entre los cuales destacan:
a) Que exista una prueba suficiente de la falsedad del contenido de la información;
b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la falsedad de la información
transmitida por parte del emisor de la información;
c) Que exista una notoria despreocupación por parte del emisor de la información por
indagar en forma responsable acerca de la veracidad o falsedad de la información
emitida.
La Corte Suprema del Uruguay, acepta la doctrina de la real malicia, como asimismo,
el principio de la responsabilidad ulterior en materia de libertad de información.
“Corresponde señalar también que la Corporación no comparte la afirmación del
recurrente de que para la resolución del litigio no es relevante determinar quién le
brindó la información al medio de prensa.
“No basta, en efecto, la constatación de la publicación de una noticia que resulta ser
falsa para hacer responsable a un órgano de prensa de los perjuicios derivados de la
publicación.

86
Loreti, Damian. “Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
vinculados a los medios de comunicación social y la libertad de expresión dictados en
1998” Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, CIedla, Buenos Aires.1999. p.
123 – 160.
87
Publicada en "El derecho" de 10 de marzo de 1992. p.1.

40
“En tal hipótesis, la cuestión debatida como para el caso indicara correctamente el
señor Juez de Primera Instancia (fs. 104 vta.104)- refiere a la libertad de informar y al
abuso eventual de la misma, al que alude el art. 29 de la Carta, siendo entonces
decisivo dilucidar si al informar se incurrió en abuso de derecho.
“La Corte, en su actual integración, tuvo ya oportunidad de examinar el tema en la
sentencia Nº88/93.
“En dicho pronunciamiento, la Corporación, luego de tomar como punto de partida
específico en la materia al art.29 de la Carta y las normas internacionales que
amparan la libertad de expresión del pensamiento, expresó que:
“.…… la afirmación respecto a esa libertad de expresión del pensamiento, no significa
en ningún modo la irresponsabilidad por los abusos cometidos, se trate de la que
procede en vía civil o de la que se cumple a través de la penal y de acuerdo al sistema
general establecido por la normativa vigente (Sentencia de la Corporación, Nº 18/92)
88
.
Puede sostenerse que la información inexacta puede ser errónea o puede ser falsa.
La información falsa es la que tiene la intención de engañar y su autor actúa con dolo o
mala fe.
El principio de buena fe solo exige que el informador o comunicador social haya
actuado en forma diligente y honesta considerando que lo que comunica o pública es
veraz.
Como señala Badeni, la doctrina de la real malicia exime “de toda responsabilidad al
emisor, a menos que se acredite que las declaraciones lesivas para un derecho
individual son falsas y que fueron expresadas con pleno conocimiento y malicia o con
absoluta despreocupación por conocer su veracidad cuando ello resulta fácilmente
verificable” (89).
Así en los casos que se difunde información respecto de funcionarios públicos o
figuras de relevancia pública en sus condiciones de tales, respecto de temas de
relevancia pública o de interés institucional, los derechos personalismos se atenúan,
debiendo las personas que accionen ante los tribunales demostrar la maliciosa
intención de dañar o afectar la honra, o demostrar una notoria despreocupación por la
búsqueda de la verdad.
En la misma perspectiva y sentido se han pronunciado los tribunales en Paraguay. Al
respecto, reproducimos sentencia de Apelación en lo Criminal del 10 de junio de 1996,
la cual precisa en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:
“Es por ello que debe detectarse ineludiblemente en la acción, la malicia indispensable
para el castigo de una publicación periodística, a través de frases o palabras, las que
han de ser procaces, soeces o groseras, las que necesariamente, sin confundir lo que
solo es jocoso o hilarante, con lo que realmente sea ofensivo o injurioso.
“La crítica periodística, en la que se inserta la frase considerada difamante e injuriosa
por el querellante, se enmarca dentro del contexto general del desarrollo de la
Convención Nacional Constituyente del año 1992. En efecto, el querellante se
desempeñaba a la sazón, como Delegado Convencional Constituyente, por tanto en
ejercicio de un trabajo considerado OFICIAL. Había participado en la redacción de un
trabajo en una Comisión especial según lo afirma. “... Para sorpresa mía, el día de
ayer, 11 de febrero del cte. año he recibido un injusto, distorsionado y alevoso ataque
de parte de la prensa escrita sobre mi participación, en el proyecto presentado en la
forma referida recientemente y con los antecedentes mencionados, en el cual se me
indica como...”.

88
Sentencia de la Corte Suprema del Uruguay de 13 de marzo de 1996. Citado por
Iudicum Et Vita, Nº 5, 1997. op.cit. p.97.
89
Badeni Gregorio. La doctrina de la real malicia. El Derecho, Tomo 149, Buenos Aires,
Argentina, p. 319. Ver asimismo, Badeni, Gregorio. La libertad de prensa. Ed. Abeledo
Perrot, 2ª edición, Buenos Aires, Argentina. 1996.
41
“como vemos, la crítica no va dirigida a la persona del querellante individual o
particularmente consideradas, sino a su actuación en su carácter de hombre público
en ejercicio de una función OFICIAL, y como autor de un trabajo de la Comisión a la
que pertenecía en la Convención Nacional Constituyente.
“Nuestro Código Penal, en su artículo 381, presume la buena fe, o lo que es lo mismo,
presume la falta de intención criminal “... en la crítica... de los trabajos....OFICIALES.
“El ilustre redactor de nuestro actual Código penal, el Dr. Teodosio González, al
comentar el artículo 381 dice “... sobre estas cosas, las sociedad entera tiene el
derecho de conocer la verdad y de impugnar las mentiras e inexactitudes que en ellas
aparezcan; de lo contrario, el progreso general y los intereses del Estado, sufrirían una
traba considerable. El autor que emite esas obras, se somete voluntariamente y
somete su obra a la exhibición y discusión públicas y la crítica debe tener a su
respecto completa independencia de criterio, sopena de lesionar el derecho a la
verdad, que es un derecho social. nada importará, pues, que estas críticas ridiculicen
o mortifiquen el autor, que le perjudiquen en la fortuna o reputación. El “animus
corregendi”, en aras del bien general, excluye el “animus injuriandi”. No obstante, la
crítica, para ser a su vez respetable, debe encuadrarse en los limites de la apreciación
de la obra y no, con ese pretexto, meterse en la vida privada del autor o hacer
imputaciones de hechos, que ninguna relación tienen con el asunto de que se trata”.
“Tratado de Derecho Penal”. Edc. 1928, III Tomo, pág., 135.
“El ciudadano político adquiere notoriedad e importancia por la misma FUNCION
PÚBLICA que desempeña, más todavía si tenemos en cuanta que el querellante, al, al
tiempo de los supuestos delitos, era Delegado Convencional en la Constituyente del
año 1992; por tanto, tenía una función pública especial y notoria; y por ello mismo es
que la ciudadanía en general, de la que la prensa se constituye en portavoz, tienen el
legítimo derecho a criticar y escudriñar las acciones y/o actitudes de los funcionarios
públicos, en lo que atañe a la función pública desempeñada por los mismos.
“Enfocada así este punto, vemos entonces que la auténtica interpretación de la libertad
de expresión -principio constitucional- se constituye en el derecho que tiene la
ciudadanía a participar en debates activos, públicos, firmes y desafiantes, respecto de
todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad. El
tipo de debate político a que dé lugar el derecho a la libertad de expresión genera
inevitablemente discursos críticos e incluso ofensivos para quienes participan del
debate desde la esfera del Poder Público, y mucho más aun, cuando ha ocurrido en el
caso sub-examine, en el seno mismo de un debate convencional constituyente, en
donde se estaba forjando el perfil del derecho constitucional de la libertad de expresión
de la República.
“La crítica política implica la emisión de juicios de valor, y en este sentido, si admitimos
criminalidad en las publicaciones periodísticas como el de marras, las limitaciones que
acarrearían -censura-, afectactarían no solo a quienes se silencian directamente con
un condena, sino que alcanzarían, por lo menos, en su efectos, al conjunto de la
sociedad, verdadero propietario del derecho a la libertad de expresión.
“En una sociedad democrática los políticos están más expuestos a la crítica de la
ciudadanía que en un régimen no democrático, y la necesidad de que exista un debate
abierto amplio, es crucial para la vigencia plena de un verdadero Estado de Derecho, y
debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulación de leyes
fundamentales -Constitución Nacional- dado que estas personalidades publicas, están
en el centro del debate público, y se exponen a sabiendas al escudriño de la
ciudadanía, y por ello, deben demostrar mayor tolerancia hacia la crítica. En el caso
en examen, si bien el encausado utilizó palabras que por sus connotaciones pudiera
afectar el honor del querellante, el artículo en cuyo marco se han vertido dichas frases,
hacen referencia a problemas de gran interés para toda la nación.
“Si proclamamos en nuestra Ley Fundamental, la vigencia del pluralismo, la tolerancia
y la irrestricta libertad de pensamiento y de ideas, dicha libertad de pensamiento y de
ideas, dicha libertad debe abarcar no solo a la información o ideas favorables, sino

42
también a aquellas que son capaces de perturbar, molestar hasta ofender. La simple
información o la crítica desfavorable molestan y hasta ofenden, pero una sociedad que
se precia de ser verdaderamente democrática, no puede ser, ni intolerante, ni mucho
menos adepta a prejuicios personales, en desmedro de la vigencia de los principios
del pluralismo, tolerancia y amplitud del debate político.
Toda interpretación a las restricciones a la libertad de expresión, debe juzgarse en
referencia al marco constitucional y sus principios fundamentales. Todo Juez debe
interpretar y aplicar las leyes a fin de resolver los conflictos sometidos a su arbitrio,
pero debe hacerlo siempre teniendo en vista el orden de prelación constitucional.
Dicho de otra manera, el Juez siempre debe interpretar y aplicar primeramente la
Constitución Nacional, y luego por interacción, penetrar en el marco de las demás
leyes oír vía de adecuación e inferencia, y e este modo seguir aplicando los principios
de la Ley fundamental, en perfecta armonía entre esta y los demás leyes inferiores en
la escala de prelación.

En este orden de ideas, finalmente evocamos las disposiciones de los siguientes

artículos de la Constitución Nacional en fundamento de las consideraciones vertidas
ut-supra, así el art. 1,26,27,28,29,117 y en especial el art. 128 que trata de la primacía
del interés de los particulares primará sobre el interés general ...”. Todos estos
principios en concordancia con las disposiciones del art. 13 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos y Disposiciones Análogas de la Declaración
Americana de Derechos Humanos y los arts. 370 y 381 del Código Penal” ( 90).
El interés de la sociedad y el Estado en el afectivo ejercicio de la libertad de expresión
e información y la formación de una opinión pública libre como elemento esencial de la
democracia, debe evitar desalentar el ejercicio del derecho de crítica y de libertad de
información (Chilling effect), lo que lleva a excluir “la tipicidad de las imputaciones
objetivamente verdaderas”. Esta conclusión deviene insoslayable, puesto que dimana
de las exigencias materiales del contenido esencial de la libertad de expresión. Exigir
la “verdad objetiva” de la imputación para afirmar la atipicidad, esto es, la violencia
penal de la conducta haría impracticable o, cuando menos, dificultaría
considerablemente la efectividad del derecho constitucional.
La responsabilidad del comunicador social es que la información que transmite haya
sido contrastada adecuadamente, ya que si el sujeto activo de la información conoce
su falsedad, realiza un antivalor (falsedad objetiva), que no se encuentra protegida, por
el orden jurídico, y que, por el contrario, genera posible responsabilidad civil o penal
(STC Colombia 066 de 1998) (Tutela 332 de 1993), si se comprueba la existencia de
una intención dolorosa de producir daños, de atribuir un delito no cometido o de afectar
la honra de las personas.
Lo que no puede ocurrir es que el periodista actúe con dolo presentando
maliciosamente la información u ocultando, deliberadamente, datos conocidos por el
informador con la intención de dañar la honra de una persona. Así no solo debe
considerarse lo que se afirma, sino como ello se afirma, las omisiones a sabiendas, el
contexto de la información, la oportunidad en que se realiza la publicación o
comunicación.

7.1.3. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias.

Respecto al grado de diligencia que debe observar el periodista, se relaciona con la
relevancia informativa de la noticia. Así se determina que el deber de diligencia exige
una “actuación razonable en la comprobación de la veracidad de los hechos (...) tal
obligación, sin embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de la información

90
Sentencia de Tribunal de Apelaciones en la Criminal, Primera Sala, de 10 de junio de
1996, revocatoria de sentencia de primera instancia que condenó al querellado por delito
de difamación. Citada en Iudicum et Vita Nº 5. Diciembre de 1997, San José, Costa Rica.
pp, 84 a 86.
43
que se comunica dependiendo, necesariamente, de las circunstancia que concurran en
cada supuesto concreto. (91)
El Tribunal Constitucional Español agrega que la obligación de contrastar la noticia
debe ser racional.
“... el mencionado periodista también se preocupó de contrastar la información con la
persona aludida en la misma, si bien este intento de ponerse en contacto con la
persona afectada fue infructuoso al haberse ausentado ésta del municipio en dichas
fechas como posteriormente quedó acreditado en autos.
Aunque es cierto que pudo haberse intentado la contrastación de la información con
fuentes distintas, no lo es menos, sin embargo que, a tenor de los datos expuestos, no
cabe apreciar en el informador y en el medio de comunicación una actitud negligente e
irresponsable en la indagación de la veracidad de lo informado, por lo que la exigencia
de contrastación o verificación de lo comunicado ha de considerarse cumplida en el
presente caso. Y ello, pese al error que se deslizó en el artículo, pues, como se
señaló en la STC 6/1988, las informaciones erróneas son inevitables en un debate
libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento
del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio” ( 92)
La teoría de la actual malicia protege al informante cuya información ha sido obtenida
legítimamente y se ha preocupado de contrastarla razonablemente, aún cuando su
veracidad total sea discutible. (STCE de 25 de marzo de 1991; de 5 de marzo de 1993;
de 15 de marzo de 1993; 8 de noviembre de 1994).
De esta forma, el valor del derecho a la información no significa vaciar de contenido el
derecho al honor o la honra de la persona afectada por la opinión o información, el que
se rebaja en su grado de protección proporcionalmente, sólo en la medida que resulte
necesario para asegurar una formación libre de la opinión pública en una sociedad
democrática en materias de relevancia o interés público, sin emitir expresiones
inequívocamente vejatorias innecesarias o expresiones injuriosas sin relación con las
opiniones de relevancia pública que se expresan.
Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los límites de la buena fe, si no
hay prueba en contrario, además de ponderar el grado de diligencia desplegado por el
emisor de la información en su investigación y búsqueda de la verdad.
7.1.4. La doctrina del reportaje neutral.

Esta doctrina consiste en que la publicación de una información proveniente de un

tercero obliga a identificar la fuente, valorar la relevancia pública de la información y no
existir indicios de falsedad de la información.
La doctrina del reportaje neutral (Neutral Reportage Doctrine), determina la
inexistencia de intromisión indebida a la honra de una persona si la información se
limita a reproducir fielmente informaciones o comunicados de terceros, a los cuales
corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus afirmaciones ( 93). La veracidad
que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la declaración, no el contenido de
lo declarado. Si a los hechos declarados por terceros se añaden juicios propios, y
ellos son innecesarios o vejatorios, pueden ocasionar una afectación ilegítima al
derecho al honor, por extralimitación del ejercicio de la libertad de opinión o expresión
y no por ejercicio de la libertad de información.
A su vez, cuando se reproducen informaciones provenientes de agencias de noticias,
por un medio de comunicación social, no es susceptible de exigírsele a este último o al
periodista un chequeo o contraste de dicha información; ello es aplicable también a las

91
Tribunal Constitucional Español. Sentencia 240/92, fundamento jurídico 7º.
92
Ferreiro Galguera, Juan. Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los
sentimientos religiosos. Ed. Servicio de Publicaciones, Facultad de derecho, Universidad
Complutense de Madrid, España. 1996. p. 79.
93
Sentencias Tribunal Constitucional Español 4/1994 de 15 febrero.
44
secciones de los medios de comunicación que reproducen informaciones y opiniones
de los lectores, escuchas, o invitados a programas directamente transmitidos al
público, donde la diligencia profesional de comprobación de veracidad de la
información disminuye inevitablemente.
La Corte Suprema de Uruguay, como muchas otras, asume la concepción del reportaje
neutral, en los casos de publicación de informaciones por medios de comunicación
social, cuando ellas solo reproducen información de terceros sin comentarios propios.
Así nos encontramos con la siguiente sentencia y sus fundamentos:
“... Esta limitación a la libertad de comunicación del pensamiento está establecida en la
propia norma constitucional citada y asimismo en los Pactos Internacionales, como el
de San José ya mencionado, donde se establece que en ningún caso la rectificación o
respuesta, eximirá de otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido,
estableciendo una prevalencia por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a
informar.
“Y nuestra propia ley vigente sobre el tema establece que exista una responsabilidad
en garantía del editor y redactor responsable del órgano de prensa a través del cual se
cometió el exceso (art.30 de la ley 16099)”.
“Ahora bien, es claro que en la especie el abuso de derecho de la empresa
demandada no fue demostrado, no configurándose, consecuentemente, violación
alguna de las normas constitucionales y de derecho civil invocadas por el recurrente.
“La presentación de la noticia, sobria y sin calificativos, así lo comprueba, cualquiera
sea el criterio definidor del abuso de derecho que se adopte o considere al respecto
(ejercicio del derecho conforme a su fin, buen fe, interés legítimo, justa causa, falta de
intención de perjudicar, etc.)
“Se trataba además de una información aparentemente digna de crédito, que había
sido proporcionada por la policía (algún resulta de los hechos relevados por la Sala y
anteriormente aludidos) y que no parecía ameritar una investigación periodística
especial. Y como enseña Gamarra (“Tratado”, T.XIX, 1981, pág.211), no hay abuso
del derecho de informar cuando el cronista publica la versión oficial acostumbre
suministrar (afirmación obviamente diversa de la indicada por el impugnante como
opinión del tratadista a fs. 173 vta.)
“De acuerdo con las consideraciones precedentes, resulta claramente infundada la
afirmación del recurrente de que nos hallamos frente a un fallo absurdo.
“En virtud de lo expuesto y de lo establecido en los arts. 14 y ss. del D.L. Nº 14861,
547 y concordantes del C.G.P. y además normas citadas, la Suprema Corte de
Justicia, FALLA:
Desestímase el recurso de interpuesto, sin especial condenación” ( 94).
Así, no es ilegítima la información que reproduce fielmente afirmaciones realizadas por
terceros, a los cuales se atribuye en exclusividad la responsabilidad de tales dichos, si
dicha información es de relevancia pública y se acredita la veracidad del hecho de que
la persona ha realizado tales declaraciones o manifestaciones, el hecho de la
declaración, en tal caso, no es necesario contrastar sus dichos, si en tal reproducción
no se agregan opiniones del propio medio de comunicación social que sean vejatorias
o innecesarias.
La Ley 19.733 sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo,
asume parcialmente esta doctrina en su artículo 35, sosteniendo que: “Los medios de
comunicación social están exentos de responsabilidad penal respecto de la publicación
de las opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos señalados en el inciso
primero del artículo 58 de la Constitución Política, de los alegatos hechos por los
abogados ante los tribunales de justicia”. La referencia al artículo 58 inciso 1º de la
Constitución se refiere a las opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de

94
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Uruguay de 13 de marzo de 1996.
Citada en Iudicum Et Vita Nº 5. Op.cit. p. 98 y 99.
45
sala o de comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias, norma que ha
cambiado de numeración por efectos de la reforma constitucional de 2005.
La Corte Interamericana considera que los tribunales nacionales que no aceptan la
regla del reportaje neutral, generan una excesiva limitación a la libertad de
información.
En el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, el periodista demostró al tribunal que la
informaciones de sus artículos eran reproducciones de la prensa belga sobre el
diplomático cuestionado, sin embargo, el tribunal lo consideró insuficiente ya que no
acreditó la veracidad de dicha información, sancionando al periodista. La Corte
Interamericana en el análisis del caso determinó:
“El juzgador no aceptó la excepción mencionada porque el periodista no había
probado la veracidad de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas;
exigencia que entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión, de manera
inconsecuente con lo previsto en el artículo 13.2 de la Convención.
“El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción
incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce un
efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de
periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la
sociedad”(95).
En esta materia la Corte Interamericana asume la jurisprudencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos, citando el caso Thoma v. Luxemburgo de marzo de 2001,
reproduciendo lo que dicha Corte Europea precisa en los siguientes términos:
“El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones
realizadas por otra persona amenazaría seriamente la contribución de la prensa de
temas de interés público” (96).
El proceso penal no puede utilizarse si no existe una imperativa necesidad social para
interferir y restringir el debate sobre temas de interés público.
En efecto, la Corte Interamericana en el caso Canese vs Paraguay determinó:
“El proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor Canese por ocho años y
la restricción para salir del país aplicada durante ocho años y cuatro meses, hechos
que sustentan el presente caso, constituyen una sanción innecesaria y excesiva por
las declaraciones que emitió la presunta víctima en el marco de la campaña electoral,
respecto a otro candidato a la Presidencia de la República sobre asuntos de interés
público; así como también limitaron el debate abierto sobre temas de interés o
preocupación publica y restringieron el ejercicio de la libertad de pensamiento y de
expresión del señor Canese de emitir sus opiniones durante el resto de la campaña
electoral. De acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existía un interés
social imperativo que justificara la sanción penal, pues se limitó
desproporcionadamente la libertad de pensamiento y de expresión de la presunta
víctima sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de
interés público. Lo anterior constituyó una restricción o limitación excesiva en una
sociedad democrática al derecho a la libertad de pensamiento y expresión del señor
Ricardo Canese, incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana” ( 97).
A su vez, no cabe sancionar penalmente a un periodista por la publicación de
informaciones provenientes de una tercera fuente, cuando este ha actuado
diligentemente, con apego a la veracidad y habiendo realizado las averiguaciones
sobre la seriedad de las fuentes. En tal caso, estamos frente a una restricción ilegítima
de la libertad de expresión en una sociedad democrática, que genera
amedrentamiento o inhibición en los medios de comunicación y periodistas, generando
un clima de autocensura para evitar las eventuales sanciones penales y con ello se
produce un daño al derecho que tienen todos los miembros de dicha sociedad a estar
95
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafos 132 y 133
96
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 134.
97
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 106.
46
debidamente informados de los asuntos de relevancia pública y del accionar de las
figuras o funcionarios públicos en asuntos de Interés público.
La responsabilidad ulterior que permite el artículo 13 de la CADH, debe ser examinada
en virtud del principio de proporcionalidad y ajustarse al interés social imperativo que la
justifica, produciendo la menor restricción posible en el ejercicio de los derechos
fundamentales, sin poder vaciar nunca de contenido a los derechos.
Así, puede señalarse que la tipificación de la infracción punible por un ejercicio de la
libertad de opinión o información, fuera del ámbito protegido y legítimo, requiere la
existencia de un dolo específico del efectivo daño ocasionado a la persona, ya sea por
la opinión vertida con tal objetivo o por la imputación de un delito falso; además, debe
ponerse la carga de la prueba en manos de la acusación y no del imputado que está
protegido por la presunción de inocencia; ello requiere tener presente que la
consideración de la exceptio veritatis no implique un principio de inversión de la
prueba. La norma penal debe, asimismo, ser proporcionada, racional y oportuna.
Además es necesario evaluar, para la solución de este problema, si siempre debe
recurrirse siempre a la vía penal, que debe ser sólo la última ratio en un sistema
democrático, considerando adecuado analizar otras reacciones jurídicas que implican
eventuales sanciones civiles, ya que la sanción penal es el último recurso que debe
emplearse habiéndose agotado todos los anteriores (civiles, administrativos, entre
otros). La vía civil constituye una vía idónea para obtener una reparación adecuada de
la vulneración del derecho a la honra o la privacidad de quién reclama la tutela judicial
de su derecho eventualmente afectado, generando una sentencia que opera en cuanto
tal como vía de reparación, sin perjuicio de indemnizar adecuadamente el daño moral
o material producido, lo que evita las desventajas de la reacción penal. La reiteración
de la conducta reprochable podría constituir una fundamentación adecuada para
transitar a la vía penal.
7.2. La relevancia pública de la información.

La información se ejerce sobre asuntos que son de relevancia o interés público.

Como lo señala la sentencia del caso “Lingens” del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el derecho a la libertad de información se ejerce legítimamente cuando el
contenido de la información tiene un interés general o relevancia pública, con base en
la importante labor que cumple el derecho a la libertad de expresión en el sistema
democrático y la formación de la opinión pública en un proceso de comunicación libre.
La divulgación de opiniones e informaciones sobre materias de relevancia pública o
interés general contribuyen a la formación de una opinión pública libre en una
sociedad democrática, lo que constituye una garantía institucional del Estado
democrático constitucional, en el cual el pluralismo y la tolerancia son valores
vertebrales.

8. EL DERECHO DE DECLARACIÓN O RECTIFICACIÓN.

La primera legislación nacional sobre la materia fue el Decreto Ley Nº 425 del 26 de
marzo de 1925, subiendo a rango constitucional dicha normativa, a través de la
reforma constitucional de 1971 a la Constitución de 1925, conocida como Estatuto de
Garantías Constitucionales, aprobadas en el Congreso Nacional para posibilitar la
elección por el Congreso Pleno del Presidente Salvador Allende Gossens. A través de
dicha reforma se incluye, en el artículo 10 Nº 3 de la Carta de 1925, que “Toda
persona natural o jurídica ofendida o aludida por alguna información, tiene derecho a
que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la
ley determine, por el órgano de publicidad en que esa información hubiere sido
emitida”.

47
El Acta Constitucional Nº 3 del 11 de septiembre de 1976, durante el régimen
autoritario militar discurrió en términos similares ( 98), lo que fue complementado por la
Ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, cuyo Título II, se denominaba “de las
rectificaciones y del derecho de respuesta”, la que rigió hasta la entrada en vigencia en
junio del año 2001 de la Ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y de
Ejercicio del Periodismo.
8.1. Fuentes Formales vigentes.

En la actualidad, el derecho de declaración, respuesta o rectificación está asegurado

por el bloque constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso 3º y Nº 4 de la Constitución
Política de la República y los artículos 11 y 14 de la C.A.D.H. y los artículos 17 del
P.I.D.C. y P. además de la ley N° 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información.

La Constitución Política de la República, en el artículo 19 Nº 12, inciso tercero, asegura

el derecho de declaración y de rectificación en los siguientes términos: “Toda persona
natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación
social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida,
en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que
esa información hubiera sido emitida”.

El bloque constitucional del derecho en esta materia se complementa con el artículo 14

de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), el cual precisa:

“1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su

perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

“2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que hubiesen incurrido.

“3.- Para la efectiva protección de la honra y reputación, toda publicación o empresa

periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.
A su vez, el derecho de rectificación y respuesta está vinculado con la protección
constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra de la persona y su familia, la
cual se encuentra asegurada por el artículo 19 Nº 4 de nuestra Constitución.

La Ley Fundamental en su artículo 19 Nº 4, asegura a todas las personas el “respeto y

protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia por la
ley”.
Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artículo 17
prescribe:
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputación. 2.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto
de San José de Costa Rica, también establece en su artículo 11, la protección del
derecho en análisis, determinando que:
“Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

Ver Cumplido Cereceda, Francisco. Peritaje Corte Interamericana de Derechos

98

Humanos. Caso la última tentación de Cristo. págs. 477 – 479.

48
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias o esos ataques”.
Este derecho a la honra de la persona y su familia, tiene al igual que el derecho a la
libertad de opinión e información y el derecho de declaración o rectificación respuesta
el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing) en el contenido
asegurado por el derecho internacional convencional de los derechos humanos.
Este conjunto de disposiciones constitucionales y del derecho convencional
internacional de los derechos humanos constituyen el bloque de constitucionalidad que
permite, en una interpretación sistemática y finalista, delimitar el derecho de
declaración o rectificación en nuestro ordenamiento constitucional, el que será
desarrollado y regulado por la legislación complementaria, sin que esta última pueda
afectar su contenido esencial ni su libre ejercicio, de acuerdo con lo que prescribe el
artículo 19 Nº 26 de nuestra Carta Fundamental.
A estas normas debe agregarse los artículos 16 a 21, contenidos en el título IV la Ley
Nº 19.733 de Libertad de Opinión e Información y ejercicio del periodismo de junio de
2001, la cual desarrolla y regula el derecho de respuesta o rectificación.
8.2. Concepto, naturaleza y caracterización del derecho de declaración o
rectificación.
Barroso y López Talavera definen el derecho de rectificación como “una garantía del
ciudadano afectado por una información inexacta que le facilita el acceso al medio de
comunicación en el que aquella se difundió, de una manera sencilla y rápida, condición
ésta última imprescindible para la efectividad del derecho, pues es claro que el
transcurso del tiempo opera negativamente sobre los intereses de su titular”. ( 99).
A su vez, Badeni conceptualiza la institución en análisis como una “facultad reconocida
a toda persona que se considere agraviada o afectada por una información inexacta o
agraviante emitida a través de un medio técnico de comunicación social para difundir,
por igual medio, las aclaraciones, réplicas o respuestas que estime satisfactorias, para
precisar las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su
reputación personal o legítimos sentimientos. Tal potestad trae aparejada la
obligación, para el propietario, director o editor del medio de difusión de publicar, en
forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la réplica resida en
expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundió” ( 100).
Ekmekdjain señalaba que el derecho de respuesta o rectificación es el “derecho a
contestar, por el mismo medio, una opinión o noticia que agravia o perjudica en forma
injusta, irrazonable o errónea, la reputación, algunos de los aspectos esenciales de la
personalidad o algunas de las creencias fundamentales del replicante, efectuados por
medio de la prensa” (101).
Consideramos que el derecho de declaración o rectificación constituye un derecho
fundamental y una acción que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social por alguna información desarrollada en él, a
demandar que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida en forma
análoga por dicho medio de comunicación social en las condiciones que determina la
ley, pudiendo accionar judicialmente para ello, con el objeto de prevenir o evitar un
perjuicio que una información considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda
irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o interés legítimo.
Sobre su carácter de derecho fundamental, hay jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos la cual ha establecido que el artículo 14 de la

99
Barroso, Porfirio y López Talavera, María del Mar. (1998). Citado por Chavero Gazdick,
Rafael. Op. Cit. p. 205.
100
Badeni, Gregorio. . La libertad de prensa. Ed. Abeledo Perrot, 2ª edición, Buenos
Aires, Argentina. 1991. p. 218 y ss.
101
Ekmekdjian, Miguel Ángel, Derecho a la Información, Ed. Depalma, Buenos Aires,
Argentina. 1992, p.65.
49
CADH constituye un derecho de las personas de los Estados Partes, precisando al
efecto lo siguiente :

“22. En el caso presente, la expresión ‘toda persona … tiene derecho’, que utiliza el
artículo 14.1 debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convención
consagra “un derecho” de rectificación o respuesta, lo que explica que los incisos 2º y
3º del mismo artículo 14 sean tan terminantes respecto de “las responsabilidades
legales” de quienes den tales informaciones inexactas o agraviantes y de la obligación
de que alguien responda por ellas. Esta interpretación no tiene sentido ambiguo u
oscuro ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
“23. La tesis de que la frase “en las condiciones que establezca la ley” utilizada en el
artículo 14.1. solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de
rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento
jurídico interno no lo regule, no se compadece con el “sentido corriente” de los
términos empleados ni con el “contexto” de la Convención. En efecto, la rectificación o
respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se
corresponde con el artículo 13.2.a. sobre libertad del pensamiento o expresión, que
sujeta esta libertad al “respeto a los derechos o a la reputación de los demás” (ver La
Colegiación
obligatoria de periodistas, supra 18, párrs. 59 y 63); con el artículo 11.1 y 11.3 según el
cual:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o
esos ataques.
Y con el artículo 32.2 de acuerdo con el cual
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática.
24. El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las
obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la
Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la
Convención, está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a
facultar a los Estados para hacerlo (Convención Americana, Preámbulo. El efecto de
las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 74 y 75), Opinión Consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982.
Serie A Nº 2, párr. 33)” (102).
Concluyendo la Corte Interamericana, por unanimidad:
“a. Que el artículo 14.1 de la Convención reconoce un derecho de rectificación o
respuesta internacionalmente exigible que, de conformidad con el artículo 1.1, los
Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”.
Así puede sostenerse de acuerdo con el bloque constitucional de derechos
fundamentales y derechos humanos, la existencia de un derecho de rectificación o
respuesta exigible constitucional e internacionalmente por el derecho convencional
internacional de los derechos humanos, vinculante para todos los órganos estatales de
acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución Política de la República.
Este derecho de declaración, respuesta o rectificación tiene el carácter de derecho de
ejecución directa o inmediata (self executing).
Así lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha
precisado:
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC- 7/86 (exigibilidad
102

del derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana de

derechos Humanos), párrafos 22 al 24.
50
“28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho
internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que
establece el compromiso de los propios Estados Partes de “respetar los derechos y
libertades” reconocidos en la Convención y de “garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…”. En consecuencia, si por cualquier
circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por “toda
persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de
la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella
previstos.
29. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2 de la Convención, que
dispone:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1º no estuviere
ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” ( 103).
Así los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos violan
dicho derecho de respuesta, declaración o rectificación si no dan ejecución directa e
inmediata al artículo 14 de la Convención, como asimismo, vulneran el artículo 2 de la
Convención cuando no establecen las regulaciones jurídicas necesarias para dar
ejecución al artículo 14 de la Convención.

La Corte Suprema Argentina, teniendo presente la CADH, interpretada por la Corte

Interamericana en la decisión expresada en el párrafo anterior, como asimismo, el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ha protegido el
derecho al honor en el caso “Ekmekdjian”, en sentencia del 7 de julio de 1992, dictado
como consecuencia de una acción de amparo en defensa del derecho de réplica frente
a declaraciones formuladas en un programa de televisión, en que se expresaron frases
agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María, las que afectan la dignidad y
la honra y reputación de personas con profundas convicciones religiosas. La sentencia
aludida afirma que:
“la información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una
persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle
defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva
protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la
privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de
una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión”.
Termina la Corte estableciendo que la importancia de los medios de comunicación
social los obliga a cumplir sus funciones con responsabilidad, en especial “cuando la
información afecta la reputación, la honra y el honor de las personas violando el
derecho que todo hombre tiene a su intimidad, forma y estima, toda vez que no puede
quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios” y accediendo a la
demanda de la persona afectada.
A su vez, respecto de la legitimación de la persona para ejercer el derecho a
respuesta, la Corte Argentina determina que “la afirmación que provoca la rectificación
o respuesta, invade los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así -y
tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración en el derecho- en un
agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentes frente a quienes,
sin razón alguna, lo difaman hasta llegar al nivel de insulto soez, con grave perjuicio a
la libertad religiosa. Estos extremos quedarán sujetos a la severa valoración del juez
de la causa, aunque no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la honra

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC- 7/86

103

(Exigibilidad del derecho de Rectificación o Respuesta). Párrafos 28 y 29.

51
personal; por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor protección debe
recibir por parte del ordenamiento jurídico”.
Luego se refiere a la afectación en los derechos del demandante:
“el recurrente en su carácter de católico militante se sintió agraviado en lo profundo de
su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y
la virgen María... No se trata, pues, de una cuestión vinculada con juicios públicos
sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los
sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su
personalidad por su conexión con un sistema de creencias... Es fácil advertir que, ante
la injuria, burla o ridícula presentación -a través de los medios de difusión- de las
personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse
moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un
razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en
extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación
masiva” (104).
Este derecho de respuesta o rectificación, actúa como una acción extrajudicial y
eventualmente judicial que permite a la persona afectada dar su propia versión frente a
una información difundida por el medio de comunicación social que fuere inexacta,
agraviante u ofensiva (105).
El derecho de declaración o rectificación opera aunque el medio de comunicación
social que difundió la información inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o
dolo, en este último caso el medio, además de otorgar el derecho de respuesta o
rectificación deberá asumir las eventuales responsabilidades civiles o penales que el
afectado pueda activar.
La respuesta o rectificación, permite solamente que el público expuesto a la
información considerada inexacta, agraviante u ofensiva, pueda conocer a instancias
de la persona afectada su propia versión de los hechos, como versión diferente que
permita al público formarse su propio juicio sobre la materia ( 106).
El derecho de declaración o rectificación es consubstancial al derecho a la libertad de
expresión, del cual deriva, independientemente de las responsabilidades ulteriores,
civiles o criminales.
El derecho de respuesta o rectificación favorece la información mas completa de la
opinión pública, mediante la presentación de otra perspectiva de los hechos o actos
informados de parte de personas aludidas en ellos, las que se consideran afectadas
por el enfoque que se considera distorsionado, parcial, erróneo o injusto de la
información transmitida por el medio de comunicación social, asegurándose también la
honra posiblemente afectada de las personas injustamente aludidas.
A su vez, es necesario señalar que la publicación de la aclaración o rectificación, no
conlleva, para el medio de comunicación que la publica, retractación ni tampoco un
implícito reconocimiento de la inexactitud de la información difundida. La aclaración o
rectificación no genera necesariamente una parte vencedora y la otra derrotada, sino
sólo un adecuado equilibrio entre diversos sujetos que participan del proceso
informativo.
El Tribunal Constitucional Español, en sentencia nº 168 de 22 de diciembre de1986, en
el caso de una revista que había sido condenada a publicar una rectificación de
hechos que en opinión del editor eran ciertos, posición que no compartía la persona
aludida en el informe, determinó:

104
Ver Sentencia de Corte Suprema de la Nación “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich,
Gerardo, 7 de julio de 1992, en apéndice del libro de Zannoni, Eduardo y Bíscaro, Beatriz
(1993), págs. 257 – 309.
105
Ver Cifuentes, Santis y Fernández, Marta (1990) LL,1990-E-872, citado por Zannoni,
Eduardo y Bíscero, Beatriz. Op. Cit., pág. 207.
106
Zannoni, Eduardo. Op. Cit., p. 369.
52
“En efecto, el simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no
impide al medio de comunicación social afectado difundir libremente la información
veraz, ni puede considerarse tampoco la inserción obligatoria de la réplica como una
sanción jurídica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple
inserción de una versión de los hechos distinta y contradictoria ni siquiera limita la
facultad del medio de ratificarse en la información inicialmente suministrada o, en su
caso, de aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen. El
ejercicio del derecho de rectificación tampoco limita el derecho de la colectividad y de
los individuos que la componen a recibir libremente información veraz, pues no
comporta una ocultación o deformación de la que, ofrecida con anterioridad, lo sea o
pueda serlo. Aún más, como ya se ha dicho, la inserción de la rectificación interesada
en la publicación o medio de difusión no implica la inexactitud de su contenido, pues ni
siquiera la decisión judicial que ordene esa inserción puede acreditar, por la propia
naturaleza del derecho ejercitado y los limites procesales en que se desenvuelve la
acción de rectificación, la veracidad de aquella…….”. Agregando mas adelante, “el
derecho de rectificación así entendido, además de su primordial virtualidad de
defensa de los derechos e intereses del rectificante, supone …… un complemento a
la garantía de la opinión pública libre que establece también el citado precepto
constitucional, ya que el acceso a una versión disidente de los hechos publicados
favorece, más que perjudica, el interés colectivo de la búsqueda y recepción de la
verdad que aquel derecho fundamental protege…..”( 107).
En la sentencia C-162 de 2000, la Corte Constitucional de Colombia analiza el tema de
la rectificación. Aun cuando el tema se refiere a la televisión, las conclusiones pueden
extenderse a los otros medios de comunicación social, en la sentencia se establece
que la finalidad del derecho a la rectificación es el de restablecer “en tiempo oportuno
y bajo condiciones de equidad, el equilibrio informativo”. Así junto a la versión del
comunicador la opinión pueda conocer el relato de la persona que se considera
agraviada por una información que juzga falsa o inexacta y que la perjudica. Si el
responsable no le permite al perjudicado acceder a la audiencia a la cual se requiere
esclarecer la noticia a través del mismo medio, entonces el juez debe resolver sobre su
procedencia.
De acuerdo con la misma sentencia y dada la realidad de equilibrio informativo del
derecho de rectificación, réplica o respuesta, la Corte Constitucional de Colombia
sostiene que la rectificación procederá “salvó que las pruebas aportadas indicaren
claramente que el relato del actor carece de todos sustento o resulta ser
manifiestamente no ajustado a la verdad”.
La Corte Constitucional señala que en el proceso civil o penal respectivo, a diferencia
del de rectificación, se investiga con profundidad sobre la verdad o la exactitud de la
información. El fallo de tutela sobre la rectificación, en consecuencia, no produce cosa
juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a establecer la
responsabilidad eventual del comunicador, que podrá llegar a conclusiones distintas
sobre los extremos inicialmente discutidos ( 108).
El equilibrio informativo se obtiene cuando obra la equidad sobrepasando el agravio
que busca superarse, por lo cual la Corte Constitucional de Colombia señala que la
equidad obra “cuando examinadas y estimadas todas las características y
circunstancias propias del caso concreto, la aclaración que sobre los hechos se hace,
permite concluir, dentro de un juicio espontáneo, que dicha rectificación ha sido eficaz
y equitativa, esto es, que resultó ser un procedimiento adecuado para lograr el
propósito perseguido, cual es, el de que se informe la verdad de los hechos y de esta
forma, se protejan los derechos que con la información inexacta o errónea fueron
lesionados u ofendidos”. (109)

107
Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 186/1986, del 22 de diciembre.
Citada por Vázquez, Adolfo Roberto (1998), pp. 51-52.
108
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, C-162 de 2000.
109
Sentencia de Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-369 de 1993.
53
En todo caso, cabe señalar que determinadas formas de expresión excluyen el
derecho de rectificación, respuesta o aclaración, tal es el caso de obras literarias,
artísticas, cinematográficas, científicas.
8.3. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la
declaración o rectificación por considerarse afectados en su honra o su vida privada.

El “respeto” del derecho a la honra y a la vida privada de las personas implica la

obligación de terceras personas, sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, en
orden a no interferir en el ámbito del valor y conducta protegido jurídicamente, el cual
recibe la protección del Estado a través del conjunto de garantías que brinda a tales
bienes jurídicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respetados,
entre ellos, el derecho de respuesta o rectificación.
Como señala la Corte Constitucional de Colombia en el caso Pelota Caliente, el
derecho a rectificar la información errónea o distorsionada protege la honra y el buen
nombre de las personas y constituye una de las obligaciones elementales del medio de
comunicación social:
“El de rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene el
sujeto activo a informar y a los de la honra y al buen nombre, que por su conducto se
protegen. Por eso, el medio que se niega a rectificar, debiendo hacerlo, puede ser
forzado a cumplir la obligación correlativa que le es exigible mediante el ejercicio de la
acción de tutela……..”.
“Es que, cuando un medio de comunicación rectifica, no concede una gracia ni hace
un favor al ofendido. Apenas da cumplimiento a una de sus más elementales
obligaciones.
“Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie difundida y, por tanto,
el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su futura
defensa a través de una constancia originada en quien causó el agravio.
“Claro está, como la Corte lo ha puesto de presente, la rectificación se impone al
medio tan solo en la medida en que objetivamente aparezca que se ha equivocado.
Mal podría pretenderse una pública corrección de aquello que probadamente es
verdadero. De allí que un medio informativo pueda negarse a rectificar, siempre que lo
haga fundadamente, cuando está convencido de la veracidad de las informaciones
objeto de reclamo.
“La Corte debe insistir en lo siguiente:
“Si el medio de comunicación se equivocó públicamente, debe rectificar públicamente.
Y lo debe hacer con honestidad y con franqueza, sin acudir al fácil expediente de
disimular su falta de veracidad u objetividad trasladando a la persona lesionada la
responsabilidad de desempeñar el papel que en justicia debe cumplir el autor de las
afirmaciones materia de rectificación. si el medio habló en primera persona para
difundir la especie falsa o inexacta en cuya virtud se hirió la honra o el buen nombre de
un miembro de la sociedad, este tiene derecho, garantizado por la Carta, a que
también en primera persona el medio reconozca pública y abiertamente el error
cometido.
“Claro está, todo lo dicho vale dentro del supuesto de que en realidad las
aseveraciones difundidas presenten cualquiera de las características enunciadas
(inexactitud, falsedad, tergiversación, falta de objetividad) ya que, de no ser así, el
medio puede reafirmarse en lo dicho, aportando públicamente las pruebas que
acreditan la veracidad e imparcialidad de lo informado” (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-332 del 123 de agosto de 1994)” ( 110).

8.4. Derecho de respuesta por afectación del derecho a la honra.

110
Sentencia T-074 de 23 de febrero de 1995. Citada por Iudicum Et Vita. Op.cit. p.28.
54
El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y jurídicamente indeterminado,
lo que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.
A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de
los valores sociales que existen en cada momento histórico determinado.
La delimitación del ámbito de protección del derecho a la honra se concreta a través
de los preceptos legales que lo regulan y a las prácticas o usos sociales, respecto del
ámbito en que entiende proteger su honra.
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución ( 111) determinó que la honra
corresponde al conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y
reciba la consideración de las demás, lo que se vincula con el sentido objetivo del
honor, precisando también que las personas protegidas eran no sólo las personas
naturales, los individuos, sino también las personas jurídicas (Corporaciones,
fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).
Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha señalado que “el
término honra tiene dos puntos de vista:
a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por sí mismo
b) objetivo: es la reputación o buena fama que los terceros tienen de uno.
La Constitución ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano
interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y
ésta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la protección de la dignidad
del ser humano” (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90
sec. 5ª, pág. 164).
La intromisión ilegítima en la honra de la persona requiere que esta última sea
claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a través
de caricaturas, fotografías, instituciones a la que representa, entre otros elementos.
La intromisión puede realizarse de diversas formas, ella puede ser gráfica, oral,
escrita, teatral, etc.
Por último, es necesario que la información difundida inexacta u ofensiva afecta a la
persona, haciéndola desmerecer en el aprecio ajeno.
Respecto de las personas jurídicas es su imagen o consideración social la que puede
considerarse afectada por la divulgación de opiniones o informaciones que le fueren
lesivas, en su ámbito social, al desmerecerla en la consideración ajena.
El derecho al respeto de la honra de la persona no prohíbe la intromisión misma en la
vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la
vida privada de la persona y su familia, sino la violación del buen nombre de la persona
o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida privada de las
personas que por su naturaleza afectan su reputación. En una perspectiva positiva, el
derecho a la honra implica “la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los
individuos de construir su prestigio en el medio social” ( 112).

8.5. El derecho de declaración o rectificación ante la afectación de la vida

privada de las personas.

El concepto de vida privada no fue precisado por el constituyente, también es un

concepto jurídico constitucional indeterminado, cuya delimitación y configuración
quedó entregado a la doctrina y jurisprudencia, sin perjuicio de las configuraciones que
haga el legislador.
La vida privada en un círculo o ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La
intimidad es el ámbito reservado del individuo que no desea ser develado al
111
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 129.
112
Cepeda, Manuel José. Op. Cit. p. 233.
55
conocimiento y acción de los demás, el cual aparece como necesario para mantener
un mínimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la
persona para evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la
autorización de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad de
la persona es una zona intrínsecamente lícita, que merece respeto y protección a nivel
constitucional.
El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad que tiene un
carácter más estricto y una dimensión individual que abarca como aspectos básicos la
concepción religiosa e ideológica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad
corporal o pudor, entre otros.
La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos,
el primero determina que “la protección material del ámbito de privacidad resulta, pues,
uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo
diferencial entre el Estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y
totalitarias”. En el segundo determina que “el derecho a la privacidad es el derecho del
individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus
pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal”.
Concluyendo en la parte resolutiva del fallo que el “esquema de ‘libertad ordenada’ que
da forma a la estructura interna, a la médula y a los huesos de la Constitución, y
sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento, -incluso
en lo material- de un área de exclusión solo reservada a cada persona y sólo
penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no solo se impone como un límite al
poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos
integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de
comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable,
ante los cuales no cabe dejar
inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad
está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo
artículo 11, inciso 2 y 3, prescribe que ‘2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación, 3. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques’. ( 113)
Según Rivera, el derecho a la privacidad protege la soledad de la persona que vive
sola por autodeterminación; la intimidad de la relación familiar y de amistad; el
anonimato o interés de no ser identificado en la actividad rutinaria cotidiana; y la
reserva o voluntad de no revelar información que atañe a la propia persona ( 114).
En la actualidad señala Carmona Salgado, “la intimidad, mas que un derecho a no ser
molestado, es un derecho de participación y control de las informaciones que afectan a
la persona y sobre todo las que el interesado está legitimado para incidir en la forma y
contenido de su divulgación, ámbito éste en el que se suelen producir un gran
porcentaje de intromisiones ilegítimas” ( 115).
Para algunos autores, el derecho a la vida privada comprende tres aspectos (116), el
primero de ellos es la tranquilidad, el cual fue expresado por el juez Cooley como el
derecho a ser dejado sólo y tranquilo; el segundo aspecto es la autonomía, que otorga
a cada persona la facultad de elegir entre las diversas opciones que se le plantean
113
Corte Suprema Argentina, T.306-II, 1984. pág. 1892 y sgtes., citado por Travieso, Juan
Antonio. Derechos humanos y derechos internacionales. Editorial Heliasta, Argentina,
1995, pp. 523 a 525.
114
Rivera Llano, Abelardo. La protección de la intimidad y el honor y la informática. En
Estudios Penales. Homenaje al Profesor Luis Carlos Pérez. Ed. Temis, Bogotá, Colombia,
1984, pp.171.
115
Carmona Salgado, Concepción. Libertad de expresión e información y sus límites.
Edersa, Madrid, 1991, p. 210.
116
Ferreira, Delia. El Derecho a la intimidad. Editorial Universidad, Buenos Aires,
Argentina, 1992. pp. 43 y ss.
56
como proyecto de vida, sin intromisiones indeseadas que dirijan dicha elección en
forma indirecta; el tercer aspecto se refiere al control de la información, que consiste
en mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida personal o familiar, como
asimismo, el control del manejo y circulación de la información que sobre su persona
manejen terceros o se confíe a terceros.
Por nuestra parte, consideramos que el ámbito protegido de la vida privada es aquel
que carece de repercusiones para la ordenación de la vida social y la coexistencia con
los demás, lo que significa que el concepto de privacidad o intimidad es necesario
construirlo desde los intereses colectivos, donde la vida privada es protegida en la
medida que no afecte los derechos e intereses de la comunidad y no como un ámbito
de la vida de la persona situada frente a los intereses de la colectividad ( 117).
Así consideramos adecuado conceptualizar y delimitar el derecho a la protección de la
vida privada como la facultad del individuo para mantener un ámbito de su vida fuera
del conocimiento público, integrado por las acciones que se inician y concluyen en el
sujeto que las realiza, como asimismo, determinar con quienes mantendrá relaciones
francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a aquellos con los que ella
determina compartir, además de un control del flujo de informaciones sobre si mismo,
siempre y cuando tales actuaciones, relaciones e informaciones no dañen a terceros,
ellas no sean de relevancia pública ni contravengan el ordenamiento jurídico o
constituyan delitos.
Es necesario precisar también que, en ciertos casos las personas pueden renunciar a
la calificación del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o íntima o
renunciar a la protección legal de dicho acto o actividad pero no pueden renunciar a la
protección de su derecho al respeto de su vida privada que es irrenunciable.
8.6. El sujeto demandante de la aclaración, respuesta o rectificación.

La disposición constitucional del artículo 19 Nº 12, inciso tercero, es complementada

por el artículo 16 de la ley Nº 19.733, la que permite afirmar que nuestro ordenamiento
jurídico otorga la calidad de sujeto activo o demandante de aclaración y rectificación a
toda persona natural o jurídica injustamente aludida por algún medio de comunicación
social en que la información hubiera sido emitida.
El derecho de respuesta comprende a toda persona que haya sido afectada en su
honra a través de la información transmitida por un medio de comunicación social.
El derecho de rectificación, declaración o respuesta corresponde, de acuerdo con el
texto de la Constitución en armonía con el artículo 14 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, a “toda persona”, teniendo la misma universalidad que el derecho
a la libertad de opinión y el derecho a la libertad de información, personas naturales,
morales o jurídicas, nacionales o extranjeras, personas jurídicas de derecho público o
derecho privado, domiciliadas o no en el país, todas ellas sin discriminación alguna.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC - 7/86
del 29.8.1986, estableció que:
“Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser
ejercido por toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría
una violación de la Convención susceptible de ser denunciada ante los organismos de
protección por ella previstos” (párrafo Nº 28).
La legitimación activa la tiene la persona natural o jurídica, como también la
agrupación sin personalidad jurídica que haya sido “ofendida o injustamente aludida”
por la información del medio de comunicación social.
Ello debe ser así con el objeto de evitar permanentes cuestionamientos a expresiones
valóricas o conceptuales que afectarían la libertad de información y el derecho a
mantener una línea editorial por parte del correspondiente medio de comunicación

De Domingo, Tomás. ¿Conflicto entre derechos fundamentales?. Ed. Centro de

117

Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 287-288

57
social. Sólo la declaración o rectificación puede ser hecha por la persona afectada
directamente por una información difundida por el medio de comunicación social.
La expresión “injustamente aludida” en el texto actual de la Constitución reemplaza al
vocablo “infundadamente aludida” de la Carta de 1925, con el objeto de que la persona
afectada por la información no tuviera que probar lo infundado de la alusión y, por otra
parte, asegurar el ejercicio del derecho de respuesta o rectificación cuando la
información difundida respecto de la persona afectada por el medio de comunicación
sea errónea, irrazonable o inequitativa, pudiendo afectar la veracidad de los hechos o
actos.
La persona natural o la persona jurídica ofendida o injustamente aludida puede actuar
a través de su apoderado o mandatario; asimismo, el artículo 20 de la ley Nº 19.733 en
análisis posibilita que, en caso de fallecimiento o ausencia de la persona natural
afectada, el derecho pueda ejercerlo el cónyuge o sus parientes por consanguinidad o
afinidad hasta el segundo grado inclusive.
La ley no establece un orden de precedencia del ejercicio del derecho, por lo que
puede producirse la situación de que varios hijos o hermanos y el cónyuge de la
persona afectada ausente, gravemente enferma o recientemente fallecida ejerciten el
derecho, en tal caso, parece necesario precisar si la intervención de uno de ellos
excluye la de los demás, o si ante la intervención de dos o más de ellos en el mismo
día, genera una prioridad para uno y excluye a los demás parientes. El problema se
puede producir cuando existe disparidad de criterios de los parientes sobre el
contenido de la aclaración o rectificación.
En el caso de las personas jurídicas debe actuar su representante legal o el
mandatario o apoderado que éste determine. Dentro de las personas jurídicas deben
comprenderse las personas jurídicas privadas o públicas. A su vez dentro de las
personas jurídicas que surgen de la sociedad civil consideramos que las asociaciones
gremiales, sindicales o empresariales pueden ejercer el derecho cuando son
afectados sus afiliados.
A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas sobre pluralidad de personas
que rectifican o aclaran.
La ley tampoco precisa el derecho de aclaración o rectificación cuando los aludidos
forman parte de un grupo genérico en cuanto titulares de intereses difusos, como es el
caso de los integrantes de una etnia, religión, minoría, etc. En tales casos deberá
estarse a lo que resuelvan los tribunales de justicia en cada caso concreto, pareciendo
adecuado que solo existe una sola aclaración o rectificación concretada por sus
representantes oficiales u oficiosos; en la hipótesis que se presenten varios
representantes oficiosos, opinamos que debe considerarse el primero que se
presente.
En el caso de que la información implique por insuficiente identificación a varias
personas, consideramos que cada una de ellas que puedan estimarse ofendidas o
perjudicadas por la información deberían tener derecho a concretar la aclaración o
rectificación en las condiciones precisadas por el ordenamiento jurídico en el orden de
su presentación en la misma edición o en ediciones sucesivas, salvo que la aclaración
o rectificación sea idéntica, en cuyo caso debiera insertarse una sola aclaración o
rectificación, agregando una nota que identifique a todos los declarantes o
rectificantes.
8.6.1.- El derecho de declaración, respuesta o rectificación se refiere sólo a las
“informaciones” difundidas por los medios de comunicación.

La Constitución en su artículo 19 Nº 12, inciso 3º precisa que el derecho de

declaración o rectificación se ejercita respecto del medio de comunicación “en que esa
información hubiera sido emitida”.
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 14, también precisa
que la rectificación o respuesta se constriñe a “las informaciones inexactas o
58
agraviantes emitidas en perjuicio del afectado”, debiendo el carácter agraviante surgir
de los hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor.
En efecto, el artículo 18 de la ley 19.733 precisa que “la obligación del medio de
comunicación social de difundir gratuitamente la aclaración o la rectificación regirá aún
cuando la información que la motiva provenga de una inserción”, en cuyo caso, “el
medio podrá cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaración o la rectificación a
quién haya ordenado la inserción”.
En el caso de las informaciones publicadas en los medios de comunicación social, el
material objeto de aclaración o rectificación pueden ser las informaciones
proporcionadas por el medio, los comunicados o las inserciones solicitadas por
terceros.
La información objeto de rectificación o aclaración pueden estar concretadas en títulos,
en textos o en imágenes, o en combinación de textos e imágenes que explícita o
implícitamente genere la ofensa o injustificada alusión.
De acuerdo con las normas jurídicas antes transcritas queda claro que el objeto de la
declaración, respuesta o rectificación pueden referirse solamente a las informaciones
difundidas por los medios de comunicación social, descartándose la declaración o
rectificación de opiniones.
Sin embargo, el tema no es de tan fácil delimitación, ya que las fronteras entre
opiniones e informaciones son relativamente difusas.
En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido,
interpretando los artículos 13 y 14 de la CADH, que “la ubicación del derecho de
rectificación o respuesta (art. 14) inmediatamente después de la libertad de
pensamiento y expresión (art. 13), confirma esta interpretación. La necesaria relación
entre el contenido de estos artículos se desprende de la naturaleza de los derechos
que reconocen, ya que, al regular la aplicación del derecho de rectificación o
respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresión que
garantiza el artículo 13 y éste último no puede interpretarse de manera tan amplia que
haga nugatorio el derecho proclamado por el artículo 14.1. (la colegiación obligatoria
de periodistas, supra 18). Recuérdese que la Resolución (74) 26 del Comité de
Ministros del Consejo de Europa fundamentó el derecho de respuesta en el artículo 10
de la Convención Europea, sobre libertad de expresión”( 118)
En esta materia el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia 171 de 12 de
noviembre de 1990, realiza un razonamiento plenamente aplicable a la materia en
análisis, señalando que “la comunicación de hechos o noticias no se da siempre en
estado químicamente puro, en todo caso, la comunicación periodística supone
ejercicio no sólo del derecho de información, en lo que los aspectos institucionales y la
tutela del receptor de la información resulta relevante, sino también del derecho más
genérico de expresión, por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de un
espacio de inmunidad constitucionalmente protegido no sólo para la libre circulación
de noticias, sino también para la libre circulación de ideas y de opiniones”( 119).
Sobre la materia, la Excma. Corte Suprema sentó jurisprudencia en sentencia del 13
de mayo de 1999, en recurso de queja presentado por el Ministro de la Corte
Suprema, don Servando Jordán, respecto del fallo de la Corte de Apelaciones que le
había denegado el derecho de rectificación o aclaración respecto de un editorial
publicado por el diario El Mercurio. En la sentencia, el máximo tribunal de justicia de la
República expresa en su considerando octavo, citando doctrina, “el deber de rectificar
se refiere directamente a los juicios u opiniones si estos juicios u opiniones arrancan
de hechos falsos”. En ese mismo sentido, se afirma también que “... (sólo) se pueden

118
C.I.D.H. Exigibilidad del derecho de rectificación o Respuesta. (Artículos 14.1, 1.1. y 2
de la Convención Americana de Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC – 7/86,
párrafo 25.
119
Llamazarez Calsadilla, María Cruz . Las libertades de expresión e información como
garantía del pluralismo democrático. Editorial Civitas, Madrid, España. 1999. p. 42.
59
rectificar informaciones de hechos. Hay que admitir que en ocasiones es difícil
distinguir la información de hechos de la opinión, porque el mismo modo de narrar la
noticia, su enfoque, o incluso el hecho de que se haya seleccionado entre muchas
otras, manifiesta muchas veces una estimación subjetiva de quién informa”. En otro
párrafo del mismo considerando, la Corte Suprema agrega “De lo expuesto, que por lo
demás es concordante con la discusión de que da cuenta la Sesión Nº 236 de la
Comisión Constituyente, celebrada el día 22 de julio de 1976, resulta que es posible
rectificar las opiniones sólo cuando los hechos que les sirven de fundamento son
falsos” (120).
En el considerando undécimo de dicha sentencia, la Corte Suprema interpreta el
inciso 3º del artículo 19 Nº 12 de la Constitución, señalando que “Del tenor literal de la
norma que hoy nos rige y de la historia fidedigna de su establecimiento ... cabe
concluir que la inclusión del adverbio “injustamente” persigue dos propósitos: que no
resulte absolutamente excluida la rectificación de opiniones, y que, a su vez, tales
rectificaciones no se lleguen a transformar en los hechos en la supresión de la libertad
editorial o de opinión, derechos cuya esencia se encuentra protegida por la Carta
Fundamental”.
Frente a esta tensión entre ambos derechos, el considerando duodécimo de la
sentencia señala:
“Si bien el derecho a rectificar informaciones u opiniones goza de tutela constitucional,
puede decirse lo mismo respecto de la libertad editorial...”, añadiendo más adelante
que “No sería apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la persona
y la libertad de opinión, hacer que prevalezca en todo caso el primero por sobre la
segunda, salvo que a pretexto de esta última se incurra en conducta de carácter
delictual”. En definitiva, la Corte Suprema rechaza dicho recurso de queja ( 121).

Esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema es continuada con un fallo reciente de

la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual sostiene que
“Que en la especie el núcleo de lo debatido se encuentra radicado en una presunta
infracción a la norma dispuesta en el artículo 16 de la ley N° 19.733, que prescribe:
‘Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen en los artículos
siguientes, por el medio de comunicación social en que esa información hubiere sido
emitida’;

“Que el legislador en la señalada ley N° 19.733 además estableció en el Título I, sobre

‘Disposiciones generales’, la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura
previa (artículo 1°): facultando en el artículo 21, la restricción al ejercicio del derecho
de declaración o rectificación con relación a aquellas apreciaciones personales que se
formulen mediante o a través de comentarios especializados de crítica política,
literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, situación cuya determinación
está entregada soberanamente a la apreciación que efectúe el órgano juzgador;
[…]

“Que cabe tener presente que la libertad de expresión comprende necesariamente

todos los actos o manifestaciones de carácter artísticos, donde el humor forma parte
de una trama general de ‘representación’, en la que los partícipes y el público en
general se comunican a través de la actuación de sujetos denominados actores, los
que dan a entender o hacen connotar determinadas situaciones reales o ficticias;

120
Ver sobre esta sentencia Suárez Crothers, Christian. “El derecho de rectificación,
declaración o respuesta y la libertad de emitir opinión y de informar”. Revista Ius et
Praxis, año 6 Nº 1, Talca, Chile. 2000. pp. 488 y siguientes.
121
Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 13 de mayo de 1999, Rol Nº 1.290-
99. Revista Gaceta Jurídica, año 1999, Nº 229, p. 113 a 123.
60
[…]
“[…], lo susceptible de rectificación solo puede ser aquel antecedente que se entrega
con visos de verdad u objetividad, porque es precisamente esta apariencia, o la
imposibilidad que de que las personas cuestionen la información ante las formas
empleadas, lo que produce convicciones erróneas en los destinatarios y lesiona el
honor, cual no es el caso de autos. En efecto, en la especie lo difundido fue
inequívocamente una farsa que no estuvo encaminada a informar acerca del
querellante, representación que por su propia naturaleza no puede ser rectificada
quedando únicamente sujeta a las cautelas pernales previstas para el honor” ( 122)
A su vez, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncio sobre
la materia en el caso EKmekdjian, Miguel c/Neustandt, Bernardo y otros en 1988 ( 123).
En este caso, el señor Ekmekdjian pretendía obtener un espacio en el programa
“Tiempo Nuevo” conducido por el señor Neustandt, para responder consideraciones
hechas en el programa televisivo por el ex Presidente Frondizi como invitado a dicho
programa. El conductor del programa negó el derecho de declaración o respuesta al
señor Ekmedkjian y este accionó ante los tribunales por considerar que tenía derecho
a replicar en virtud de un interés difuso, aún cuando personalmente no había sido
aludido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina negó o rechazó la petición de

derecho de respuesta o réplica, sosteniendo que tal derecho no era el medio idóneo
para un debate de personas que sustentan ideas diferentes, sino que requería una
“ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la que no se da
en la especie”.

En efecto, el derecho de declaración o rectificación no se ejerce respecto de opiniones,

las cuales constituyen la exteriorización del pensamiento que se expresa a través de
juicios de valor o ideas, las cuales no son susceptibles de probarse científicamente.
Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad ya que por su
naturaleza son de carácter subjetivo, respondiendo al enfoque o perspectiva de la
persona con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales, ya que de
lo contrario, actuaría como un mecanismo perverso que inhibiría el debate de ideas,
haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evitar
el costo económico y político de tener que publicar la respuesta o aclaración de
quienes se consideraran controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones.

En fallo sobre derecho de réplica contra el Diario Página 12, la Corte Suprema
Argentina, asume el artículo 14 de la CADH, en su artículo 14, determinando que el
derecho de rectificación o respuesta se debe circunscribir a las “informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado” y el carácter de agraviante
debe surgir de los hechos imputados y no de la utilización de juicios de valor (124).

122
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 34.439-2004, de fecha 10
de abril de 2007, considerandos 1°,2°, 4° y 7°. Revista Gaceta Jurídica Nº 322, Ed. Lexis
Nexos, Santiago, abril de 2007, pp. 222-28.
123
CSJN 1/12/88, ED. 131-526, citado por Zannoni y Bíscaro (1993), p. 214.
124
Loreti, Damian. (1999). Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina vinculados a los medios de comunicación social y a la libertad de expresión
dictados en 1998. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ed. CIEDLA,
Buenos Aires, Argentina, 1999, pág.149.
61
El Tribunal Constitucional Español siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso “Lingens versus Kreisky”, afirma que en ejercicio de la
libertad de opinión (expresión), no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia
de la libertad de información.

En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal Constitucional

Español, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento jurídico 3º; la sentencia 223/92,
fundamento jurídico 2º; 15/93, fundamento jurídico 2º.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentísima Corte Suprema de Chile en

sentencia del año 2000, en la acción de protección contra el Diario El Mercurio de
Santiago del Magistrado y ex Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordán, en
el cual el Ministro Jordán pretendía rectificar una opinión editorial del Diario. La Sala
Penal de la Excelentísima Corte Suprema especificó que las opiniones pueden ser
rectificadas sólo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso
“las informaciones que sirven de fundamento al artículo editorial donde se emiten los
decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, si
corresponden a una distorsión de la realidad”.

La Corte Suprema en el fallo de esta queja determina que “una interpretación

sistemática de nuestro ordenamiento jurídico obliga a este sentenciador a considerar
el artículo 19.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, adoptado por la
resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y publicado en el
Diario Oficial del 29 de abril de 1989, en cuya virtud se establece que “nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones”. El fallo añade que “en principio no es razonable
ni admisible sostener que las opiniones vertidas en los medios de difusión sean
susceptibles de rectificación o aclaración. En la más estricta lógica no puede atribuirse
a la crítica el carácter de falsa. Se puede convenir o discrepar de las opiniones
contrarias al propio punto de vista, pero en principio no resulta lógica ni jurídicamente
admisible la pretensión de rectificar tales juicios, salvo que se verifiquen los
presupuestos que se examinarán en el considerando siguiente”.

En tal sentido, la libertad de opinión e información protege la libertad para estructurar

una línea editorial del medio de comunicación social y posibilitar la manifestación en
dicho medio de determinadas orientaciones ideológicas.

Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de declaración, respuesta, rectificación
o réplica, la difusión de opiniones por un medio de comunicación social que sean
atribuidas a un medio de comunicación social que sean atribuidas a una persona, ya
que ello se transforme en un hecho comunicado, por tanto, en una información, ya que
atribuir una idea constituye una información práctica ( 125). En tal sentido, atribuir a
alguien una opinión que el afectado considere inexacta o errónea, da lugar a un
derecho de declaración, respuesta, réplica o rectificación.

Así la persona afectada puede rectificar las informaciones, como asimismo, los
comentarios que sobre ellas se efectúan, cuando unas u otras sean falsas,
unilaterales, situadas fuera de contexto, se presenten maliciosamente o sean

125
Ver Ballester, Eliel. Derecho de respuesta. Réplica. Rectificación. Ed Astrea, Buenos
Aires, 1987. p. 49.
62
ofensivas respecto de la honra de la persona afectada. El artículo 19, inciso 2º de la
ley 19.733, supera las dudas que pudieran haber existido en la materia al precisar que
las “aclaraciones y las rectificaciones deberán circunscribirse, en todo caso, al objeto
de la información que la motiva…...”.

En todo caso, las informaciones susceptibles de respuesta deben ser datos o

afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su corrección, exactitud o
integridad y cuya declaración sustancial no es la mera manifestación de una opinión
personal.

Finalmente, puede sostenerse que la declaración o rectificación surge cuando el

aludido en la información afirma que esta última es inexacta o agraviante,
predicamento que si no es aceptado por el medio de comunicación social
extrajudicialmente, abre la puerta a la acción jurisdiccional, la que resolverá en
definitiva sobre la materia. En todo caso, el medio de comunicación social podrá dar
lugar al derecho de declaración del afectado por la información, para que este exprese
su versión sobre los hechos o acontecimientos desde su propia perspectiva, sin que
ello signifique para el medio de comunicación social aceptar que su información sea
inexacta o agraviante, sino sólo para posibilitar que el público expuesto a la
información pueda confrontar los diferentes elementos de juicio que faciliten adoptar
una toma de posición más completa, acercándose más a la verdad de los hechos u
acontecimientos.

La declaración, respuesta, rectificación o réplica, según las diversas denominaciones

conocidas que recibe la institución en análisis, debe circunscribir al “objeto de la
información que la motiva”, lo que implica que debe guardar correspondencia y
proporcionalidad con la información que la causa, debiendo en último término, resolver
sobre la materia el tribunal competente.

A su vez, el artículo 21 de la ley 19.733, limita el derecho de rectificación o aclaración

al establecer que este “no se podrá ejercer .…. con relación a las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria,
histórica, artística, científica, técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a que
pueden dar lugar esos artículos, si por medio de su difusión se cometieren alguno de
los delitos penados en esta ley”.

Finalmente, consideramos que debe entenderse que las informaciones oficiales

producto de difusión de sentencias judiciales, de licitaciones o de balances oficiales,
todos ellos publicados sin comentarios o interpretaciones, nos parece que no dan lugar
a aclaraciones o rectificaciones por parte de terceros por regla general, salvo que la
transcripción siendo fiel sea parcial, desnaturalizando su sentido o alcance, tal
situación debiera permitir a la persona aludida por la información el derecho de
declaración o rectificación al efecto de insertar las partes omitidas que revelen el
verdadero contexto de la sentencia u otra información difundida.

8.7. El sujeto pasivo obligado a la difusión de la declaración, respuesta o

rectificación.

63
El medio de comunicación social en que se concretó la información que generó como
reacción el derecho de declaración o rectificación de la persona afectada por ella es el
sujeto pasivo. Esta afirmación se desprende claramente del texto constitucional en su
artículo 19 Nº 12, inciso 3º, el que precisa que la declaración o rectificación debe ser
gratuitamente difundida “por el medio de comunicación social en que esa información
hubiere sido emitida”.
Tal es también la perspectiva del artículo 14 de la CADH, cuyo inciso 1º determina que
la persona afectada o agraviada, tiene derecho “a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.
Finalmente, la ley 19.733, en su artículo 16 precisa que la declaración o rectificación se
ejerce respecto del mismo medio de comunicación social “en que esa información
hubiera sido emitida”. Dicho medio de comunicación social, aclara el artículo 18 de la
ley 19.733, es el que tiene la obligación de difundir gratuitamente la aclaración o
rectificación de la información que la motiva, aún cuando provenga de una inserción.
Se entiende para estos efectos, como medio de comunicación social según la ley
19.733, artículo 2º, inciso 1º, aquellos medios “aptos para transmitir, divulgar, difundir o
propagar, en forma estable o periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al
público, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado”. Así los sujetos pasivos
pueden ser en diarios, revistas, periódicos, radioemisoras, estaciones de televisión
abierta o de circuito cerrado, agencias informativas las informaciones o noticiarios
concretados a través de cines y de cualquier otro soporte o instrumento.
La ley restringe el concepto de medio de comunicación social al establecer que el
medio de comunicación debe ser estable o periódico, eliminando del concepto los
procesos públicos de difusión del pensamiento y la información que no tienen tal
carácter, como ocurre con los afiches, carteles, inscripciones murales, ni tampoco a los
libros; éstos últimos son también medios de comunicación social, aunque no tienen el
carácter de periodicidad que exige la ley, los cuales en el caso de contener
narraciones de hechos o informaciones que ofendan o aluden injustamente a
personas determinadas, no tienen regulación contemplada por la ley, consideramos
que , en este caso, podría recurrirse también a una especie de derecho de aclaración
o rectificación, mediante la anexión de volantes rectificativos o aclarativos en los
volúmenes impresos existentes para proseguir su difusión o comercialización, como
asimismo, establecer la incorporación de las rectificaciones en las ediciones
siguientes o la supresión de las referencias objetadas, sin perjuicio de una inserción
pagada por el autor o editor del texto objeto de aclaración o rectificación en un diario
de circulación nacional con el objeto de reparar a la persona afectada respecto de los
textos ya difundidos o comercializados con anterioridad de la incorporación del inserto
antes aludido.
Así es el medio de comunicación social responsable de la información inexacta, y no
otro, el que es el sujeto pasivo del derecho de respuesta, aclaración o rectificación. El
propósito es facilitar a la persona afectada el acceso a la misma audiencia que estuvo
expuesta a la información agraviante o inexacta.
En ámbito del derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia, en el caso
Jeannette Durán contra TV Hoy, precisó: “quien rectifica es el medio, no el perjudicado
con la información suministrada.
“La procedencia del derecho a la rectificación sólo es posible cuando objetivamente el
medio ha incurrido en una equivocación o publicado una información carente de
respaldo en la realidad de los hechos. Para la Corte, en este caso, la rectificación
tiene carácter perentorio y ella no obedece a la concesión graciosa del medio. Agrega
la Corte: “Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especia difundida y,
por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su
futura defensa a través de una constancia originada en quien causó el agravio (cfr.
sentencia T-074 de 1995).”( 126).

126
Cifuentes, Eduardo (2000), Op. Cit. p. 261-262.
64
Como señala Cifuentes, en el caso colombiano, “el proceso de tutela, en
consecuencia, no pone término al restablecimiento integral del derecho con la
sentencia que ordena la rectificación. Esta última y, en particular, el acto de
reconocimiento del error o de la falsedad o inexactitud por parte del medio o del
periodista, constituyen el presupuesto para deducir complementariamente, a través de
procesos judiciales ulteriores, las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar”
(127).

8.8. Regulación legal de las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de

declaración, respuesta o rectificaciones.

El legislador al desarrollar el derecho asegurado constitucionalmente lo regula,

estableciendo las condiciones y modalidades de su concreción, en los artículos 18, 19
y 20 de la ley 19.733, todo ello de acuerdo con el artículo 14 de la CADH, que entrega
al legislador interno las condiciones de ejercicio del derecho.

8.8.1. La extensión de la aclaración o rectificación.

El artículo 18, inciso 2º, precisa que la aclaración o rectificación no puede tener una
extensión superior a mil palabras, o en el caso de la radiodifusión sonora o televisiva
de libre recepción o servicios limitados de televisión, a dos minutos”.
La extensión se reduce en relación a la legislación anterior, sin perjuicio de ello, la
nueva regulación no afecta sustancialmente el derecho ni lo desnaturaliza,
posibilitando su ejercicio de acuerdo a su fin, en forma razonable.
3.6.2. La notificación de la aclaración o rectificación al medio de comunicación social y
plazo para ella.

El requerimiento debe dirigirse “al director del medio de comunicación social, o a la

persona que deba remplazarlo, dentro del plazo de veinte días, contado desde la fecha
de la edición o difusión que lo motive”. El interesado notificará al director por medio de
una cédula que contendrá íntegramente el texto de la aclaración o rectificación, la que
será concretada por un notario o receptor a simple solicitud del interesado, según
dispone el artículo 18 de la ley, en sus incisos tercero y cuarto.
8.8.2. La publicación de la aclaración o rectificación y el plazo para concretarla.

El medio de comunicación social debe publicar el escrito de aclaración o rectificación

en forma íntegra, sin intercalaciones, en la misma página, con características similares
a la información que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la
misma sección. Si el medio de comunicación social es de radiodifusión sonora o
televisiva de libre recepción o servicios limitados de televisión, la aclaración o
rectificación debe difundirse en el mismo horario y con características similares a la
transmisión que la haya motivado.
En cuanto a la oportunidad de la difusión por el medio de comunicación social, ésta
debe concretarse dentro de un plazo razonable después de haber recibido la
aclaración, respuesta o rectificación, el cual debe ser en el programa o publicación
siguiente a la recepción de dicha solicitud. Así lo establece la Ley de Libertad de
Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo en su artículo 19, la difusión
destinada a rectificar o aclarar se hará, a más tardar, en la primera edición o
transmisión que reúne las características indicadas y que se efectúa después de las
veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se

127
Cifuentes, Eduardo. (2000), Op. Cit. p. 262.
65
trata de una publicación que no aparezca todos los días, la aclaración o la rectificación
deberán entregarse con una antelación de, a lo menos, setenta y dos horas.
El director del medio de comunicación social no puede negarse a difundir la aclaración
o rectificación, salvo que ella no se refiera a la información que la motiva, tenga una
extensión superior a la extensión antes señalada o suponga la comisión de un delito,
como lo dispone el artículo 19.
La ley establece que se presume la negativa a difundir la aclaración o rectificación si
no la hace en el lapso antes indicado o no lo difundiere en los términos antes
indicados.
Si el medio de comunicación social realizara nuevos comentarios sobre la aclaración o
rectificación, el afectado tendrá el derecho a una réplica de acuerdo con las reglas
antes señaladas.
Los comentarios del medio de comunicación social deben diferenciarse claramente de
la aclaración o rectificación, como establece el artículo 19 inciso cuarto, todo ello con el
objeto de no interferir ni desnaturalizar el derecho de rectificación o respuesta, cuya
información debe conocerla claramente el público expuesto a la primera información,
evitando así toda confusión. Todo ello está en consonancia con el objetivo de
mantener el equilibrio entre los sujetos que participan del proceso de información.

8.8.3. Limitaciones al derecho de rectificación o aclaración.

El derecho de aclaración o rectificación no puede ejercerse, de acuerdo a lo que

dispone el artículo 21, respecto a las apreciaciones personales que se formulen en
comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica,
técnica o deportiva, sin perjuicio de la sanción a que puedan dar lugar esos artículos, si
por medio de la discusión se cometiere algunos de los delitos penados en esta ley.
8.8.4. El conocimiento y resolución de las denuncias por denegación del derecho de
aclaración o rectificación: El tribunal competente.

El tribunal competente para conocer de la denegación o incumplimiento de la difusión

de la aclaración o rectificación por el medio de comunicación social aludido es el
tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicación. La
posibilidad de aplicación de responsabilidades consideramos que tienen que ver con la
estricta necesidad de protección del derecho constitucional al respeto de la honra de
las personas.
8.8.5. El procedimiento de la denuncia.

El procedimiento indica que la denuncia debe señalar con claridad la infracción

cometida por el medio de comunicación social, los hechos que la configuran,
adjuntando los medios de prueba que los acrediten en el caso de ser necesarios.
El tribunal competente dispondrá que la denuncia sea notificada por medio de cédula
que le será entregada al director del medio de comunicación social o a la persona que
legalmente lo reemplace, en el domicilio legalmente constituido.
El medio de comunicación social denunciado debe presentar sus descargos dentro de
tres días hábiles, adjuntando los medios de prueba que acrediten los hechos en los
que los funda.
La sentencia definitiva se dictará dentro del tercer día vencido el plazo antes señalado.
La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la que debe concretarse en el
plazo fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que lo entabla,
debiendo contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas que se formulan.
66
Deducida la apelación, el tribunal elevará de inmediato los autos a la Corte de
Apelaciones. Esta resuelve en cuenta sin esperar la comparencia de ninguna de las
partes dentro de los seis días hábiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a
la secretaría del tribunal.
Las normas antes señaladas respetan el derecho a la jurisdicción, el correspondiente
emplazamiento, el derecho de defensa, la igualdad de armas procesales y de
presentación de prueba, como asimismo se establecen plazos razonables y
proporcionales a la naturaleza de la acción judicial.

8.8.6. La sentencia y su contenido.

La sentencia puede acoger o denegar la pretensión del actor.

En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensión de actos ordena publicar la
aclaración o rectificación o su corrección, fijando un plazo para ello, puede aplicar,
además, una multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Consideramos
como es obvio, que el tribunal puede rechazar en la sentencia el derecho de
declaración, respuesta, aclaración o rectificación, si ella no dice relación con los
hechos informados o si en la declaración o rectificación tiene un claro contenido
injurioso o calumnioso.

8.8.7. La sanción por incumplimiento de la sentencia.

Si ejecutoriada la sentencia, el medio de comunicación no publica la aclaración o

rectificación dentro del plazo señalado por el tribunal, el director del medio será
sancionado con una multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se
decretará la suspensión inmediata del medio de comunicación social.
Sólo una vez que el Director del medio de comunicación social pague la multa y
acompañe declaración jurada en que se obliga a cumplir cabalmente la obligación
impuesta en la primera edición o transmisión más próxima, el tribunal alzará la
suspensión decretada.
Son solidariamente responsables del pago de las multas el director y el propietario o
concesionario del medio de comunicación social.
Las sanciones establecidas con pleno respeto al principio de reserva legal y legalidad
de las penas, tienen un fin legítimo de protección de la honra de las personas,
además de dotar de efectividad e imperio al fallo ejecutoriado del tribunal competente
dentro del respeto del Estado de Derecho, siendo los montos de las multas y la
suspensión en su caso del medio de comunicación social, medidas proporcionales,
razonables y ajustadas a su fin, dentro del contexto de una sociedad democrática.
Finalmente, consideramos necesario reiterar que la publicación de una respuesta,
rectificación o aclaración, no conlleva aparejado para el medio de comunicación social
afectado retractación ni reconocimiento necesariamente de la información
originalmente difundida. La respuesta o rectificación sólo restablece un equilibrio
necesario entre sujetos que participan del proceso de información.

9. Los límites y restricciones de la libertad de opinión e información.

9.1. Límites o fronteras de la libertad de opinión e información.

67
Los límites del ejercicio de estos derechos fundamentales derivan de su propia
delimitación, en la medida que ellos se refieren a un haz de facultades que pueden
ejercerse dentro de las fronteras del respectivo derecho, respetando los demás
derechos e intereses constitucionalmente legítimos, vale decir dentro de su contenido
constitucionalmente protegido, que es equivalente a su contenido esencial.
Este contenido en otra perspectiva se expresa como límites intrínsecos o internos y
limites extrínsecos o externos.
Los límites intrínsecos son aquellos que derivan de las propias particularidades de
estos derechos y se encuentran generalmente contenidos en las disposiciones
constitucionales que los delimitan y configuran.
Los límites extrínsecos o externos derivan de la coexistencia de los derechos de
libertad de opinión y de libertad de información con otros derechos fundamentales que
forman parte del mismo sistema de derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y
la honra de la persona y su familia.
La interpretación de las limitaciones y restricciones a los derechos en general y del
derecho a la libertad de información en particular, por su naturaleza y función dentro
de la sociedad democrática y la formación de una opinión pública crítica y libre, debe
ser siempre restrictiva, ya que de otra forma se vulneraría la finalidad y objetivo básico
que es el más completo ejercicio posible de los derechos asegurados y sus garantías
(artículo 29 de la C.A.D.H.).

Los limites del ejercicio del derecho a la libertad de información están dados por la
veracidad de la información y la relevancia pública de ella, esto ya posibilita afirmar
que no es posible que la libertad de información entre en tensión con el derecho a la
honra, ya que si el hecho o dato informado es veraz y de relevancia pública no hay
afectación de la honra de la persona, sino que el propio individuo a través de sus
actuaciones o conductas se deshonra. La honra solo protege la integridad y verdad de
la persona y el que ésta no sea objeto de vejámenes, no protege famas alcanzadas a
través de apariencias engañosas o mentiras.

A su vez, en relación con la vida privada, la libertad de información se encuadra

dentro de su legítimo ejercicio cuando la información afecta a la colectividad, es de
relevancia pública o constituye un delito.Como ya hemos sostenido en el capítulo VIl,
el concepto de privacidad o intimidad es necesario construirlo desde los intereses
colectivos, donde la vida privada es protegida en la medida que no afecte los derechos
e intereses de la comunidad y no como un ámbito de la vida de la persona situada
frente a los intereses de la colectividad.
La Convención Americana de Derechos Humanos en una interpretación sistemática
con los textos constitucionales permite establecer, en materia de libertad de
información, que los puntos relevantes en materia de restricción del derecho son el
momento legítimo y válido de aplicación de las restricciones, que por regla general es
a posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o de censura expresamente
autorizados que constituyen la excepción a la regla general; si la finalidad de la
restricción es legítima dentro del contexto de una sociedad democrática, pluralista,
crítica, tolerante; si existe razonabilidad y proporcionalidad de la restricción, todo ello
con el objeto de armonizarlo con los otros derechos de la persona (OC 5/85).
9.2. Limitaciones o restricciones legales a la libertad de expresión.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 13 de la

Convención Americana de Derechos Humanos respecto de las limitaciones o
restricciones autorizadas a la libertad de opinión e información, precisó:
“La única restricción autorizada por el artículo 13 (de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) es la imposición de responsabilidad ulterior […] cualquier
restricción que se imponga a los derechos y las garantías contenidas en el mismo
debe efectuarse mediante la imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio
68
abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo
de limitación. Como lo señala la misma disposición, quién ha ejercido este derecho en
forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban” ( 128).
Por otra parte, es necesario precisar que las responsabilidades ulteriores requieren
estar establecidas expresamente en un precepto legal formal, debiendo interpretarse
restrictivamente al constituir un límite externo a un derecho constitucional debiendo
cumplir, además, los requisitos que determina como elementos mínimos la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido rigurosa en exigir el principio
de legalidad para hacer efectivas responsabilidades por el ejercicio ilegítimo de la
libertad de opinión e información. En efecto, la Opinión Consultiva Nº 5 determinó que
para hacer efectivas las responsabilidades ulteriores en materia de libertad de
expresión en forma válida es necesario tener en consideración que:
“El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control
preventivo sino fundamento de responsabilidad para quién lo haya cometido. Aún en
este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber:
a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,
b) la definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los
mencionados fines.
Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se de cumplimiento cabal al
artículo 13.2” (129).

Puede concluirse, por tanto, que sólo cuando la información no se ejercita dentro de
los parámetros que delimitan constitucionalmente el derecho a la libertad de
información, y por tanto, no gocen de la protección constitucional, la ponderación o
apreciación de las circunstancias debe poder resolver la confrontación.
Si la libertad de expresión no traspasa su ejercicio legítimo dentro de las fronteras o
límites asegurados constitucionalmente, no hay lugar a ponderación alguna, sino a la
simple aplicación del ejercicio del derecho tal como está delimitado y configurado en el
ordenamiento constitucional. Sólo cuando “la información no resulta especialmente
protegida, el contrapeso y la apreciación de las circunstancias del caso, será el método
resolutorio del conflicto”( 130).

En esta materia se debe tener presente las interpretaciones dadas por la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus recomendaciones, opiniones
consultivas y sentencias, operando de buena fe y con voluntad de cumplir con las
obligaciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos,
atendiendo a su objetivo y finalidad.
Por regla general hay un reconocimiento de un cierto nivel de discrecionalidad de la
jurisdicción interna del Estado en materia de derechos humanos, la cual es muy
restringida en materia del derecho a la libertad de información, en razón de que en ello
está en juego uno de los elementos básicos y centrales del mantenimiento de la
sociedad democrática (ver Corte Europea de Derechos Humanos, Goodwin/Reino
Unido, 27 de mayo de 1996, Rec. 1996, 483 Nº 40) especialmente, cuando se trata de
“discursos políticos o de cuestiones de interés general”, donde la Convención no deja
128
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.230, 3 de mayo de 1996,
Informe 11/96. Caso Francisco Martorell vs. Chile
129
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nº 5, párrafo 39.
130
() Muñoz Machado, Santiago. (1988), citado por Saraza Jimena, Rafael. 1995, p. 68.

69
mucho lugar para restricciones de la libertad de expresión (CEDH Wingrove c/Reino
Unido, 25 de noviembre de 1996, Rec. 1996, 1937 Nº 58).
Pero el operador jurídico nunca debe olvidar que en una sociedad democrática debe
esforzarse para debatir abierta y serenamente las acciones de los órganos y de las
autoridades públicas sobre el desarrollo de sus funciones en materias de relevancia
pública, en un contexto pluralista y tolerante, debiendo restringirse al máximo toda
medida de injerencia desproporcionada, especialmente, si la finalidad de la norma en
cuanto a su legitimidad, razonabilidad y coherencia con el sistema democrático está
fuertemente cuestionada. Ello es válido también sobre las materias que son objeto del
debate.
Por, otra parte, la utilización de epítetos injuriosos o insultantes sin fundamento en los
hechos ni en directa relación con las conductas o actuaciones de relevancia pública no
tienen justificación, constituyen una conducta que se encuentra fuera del derecho a la
libertad de opinión, aún cuando ellas no sean creíbles y muestren las miserias o
inventivas desaforadas del informante. Como señala López Ulloa, la libertad de
expresión debe utilizarse “como cauce de afianzamiento de la democracia, para el
fortalecimiento de la opinión pública y no como un medio de diversión a costa de la
honra de las personas” (131).
Las expresiones injuriosas o calificativas innecesarios para expresar un juicio o relatar
un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información,
sino una práctica ilegítima e inconstitucional, constituyen una situación o conducta de
no derecho.
A manera ejemplar, citamos la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Español, el cual considera que las expresiones injuriosas, innecesarias para expresar
una idea o interpretación, constituyen un límite o frontera de la libertad de expresión:
“No cabe duda de que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier
contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión pública
que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio
de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido
derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona
que se proclama en el artículo 10.1 del Texto Fundamental” ( 132).
El mismo Tribunal Constitucional español, en la sentencia del caso del periodista José
María García, que en su programa radial criticó al Presidente de la Federación
Española de Fútbol de la época, señor Roca, el Tribunal señaló que debían
distinguirse las evaluaciones de una actuación concreta (hechos veraces y
comprobados) de los actos vejatorios y deshonrosos, señalando:
“(...) vejar la imagen y la dignidad del Sr. Roca, en forma innecesaria y gratuita en
relación con esa información. Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluación
personal, por desfavorable que sea, de una conducta (...) y otra cosa (...) es emitir
expresiones, afirmaciones, o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa
información, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo
caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificación, o incluso el insulto y sin la
menor relación con la formación de una opinión pública libre” (STC 105/90, FJ 8).
“... aparecen como meras exteriorizaciones de sentimientos personales ajenos a la
información sobre hechos o a la formación de una opinión pública responsable. Se
colocan, por tanto, fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libre
expresión, y representan, en consecuencia, la privación a una persona (investida de
autoridad, y con ocasión del ejercicio de sus funciones) de su honor y reputación al ser
vejada verbalmente en un medio de gran audiencia, por supuestos defectos físicos,

131
López Ulloa, Juan Manuel. Libertad de informar y derecho a expresarse: la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Edición Servicio de Publicaciones, Universidad
de Cádiz, España. 1994. p. 114.
132
STC 105/1990, de 6 de junio BOE de 5 de julio. Recurso de Amparo núm. 1695/1987.
Ponente D.Luis López Guerra. Fundamento jurídico 3º.
70
morales o intelectuales, sacrificio éste que no se ve justificado por la defensa de
ningún bien constitucionalmente protegido y que, en cambio, y a la vista de los
artículos 10.1 y 18 de la Constitución, lesiona derechos constitucionales protegidos del
destinatario de tales expresiones insultantes” ( 133).

9.3. Libertad de expresión y responsabilidad penal: injurias, calumnias y desacato.

Es indudable que no se encuentra dentro del contenido del derecho a la libertad de

expresión, en sus dimensiones de libertad de opinión o de libertad de información, el
afectar la honra de las personas mediante su vejación o insulto, como tampoco está
dentro de los límites o fronteras del ejercicio de la libertad de información desinformar
mediante la atribución de conductas delictivas a determinadas personas que no las
han cometido.
La Ley Nº 19.733 de libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su
artículo 29, precisa que los delitos de calumnia o injuria cometidos a través de
cualquier medio de comunicación serán sancionados con las penas establecidas en los
artículos 413, 418 inciso 1º y 419 del Código Penal, sin perjuicio de multas en unidades
tributarias mensuales que establece la misma disposición.
A su vez, es necesario revisar la compatibilidad con la libertad de expresión con el
Código Penal y la legislación complementaria en lo referente a los delitos de injurias,
calumnias y desacato, armonizándola con los principios que regulan el ejercicio de la
libertad de expresión en el artículo 13 de la CADH, además del principio de presunción
de inocencia contenido en el artículo 8 de la CADH. El ordenamiento jurídico penal no
puede presumir el dolo del inculpado y exigirle que pruebe su inocencia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene
“que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad
sea demostrada (134).
La Corte determina que en el proceso penal
“el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización
efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación
del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad
quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha
cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quién
acusa” (135).
El Estado debe abstenerse de censurar directa o indirectamente la información sobre
asuntos de relevancia pública, debiendo garantizar la circulación de dicha información.
El derecho penal no puede ser utilizado para inhibir la crítica y la información en
materias de relevancia o interés público.
La regla normal en una democracia pluralista es que una figura de relevancia pública
debe probar, cuando considere que las expresiones vertidas contra él son injuriosas,
que las expresiones fueron vertidas con conocimiento de la falsedad de las mismas o
que se hicieron con un manifiesto desprecio o despreocupación de la veracidad de
ellas, sin realizar una diligente comprobación adecuada e las afirmaciones hechas,
obrando de mala fe, como lo sostiene la doctrina de la real malicia.
Por otra parte, parece adecuado plantear que las responsabilidades ulteriores por la
responsabilidad en el ejercicio de la libertad de expresión tienen que ser “necesarias”

133
Sentencia 105/1990 de 6 de junio de... Recurso de Amparo Nº 1695/1987. Ponente D.
Luis López Guerra. Fundamento jurídico 3º.
134
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, párrafo
153.
135
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 154.
71
en una “sociedad democrática”, por lo que aplicar sanciones desproporcionadas o que
no respondan a una necesidad imperiosa constituye una grave vulneración del artículo
13 de la CADH como lo ha reiterado la Corte Interamericana en fallos uniformes.
Es conveniente precisar que en el caso de publicación de informaciones provenientes
de terceros adecuadamente identificados, otros medios de comunicación social,
autoridades o instituciones públicas, la diligencia del informante se produce con la
simple constatación de lo declarado, ya que la responsabilidad de lo declarado
corresponde al autor de la información.
Es necesario tener presente que el derecho penal moderno opera en base a dos
principios básicos, en primer lugar, el de subsidiaridad, que señala que la sanción
penal sólo debe utilizarse cuando los otros remedios y tipos de responsabilidad no
funcionen; en segundo lugar, el principio de última ratio, el derecho penal es el último
recurso al que echar mano en una sociedad democrática.
La democracia requiere transparencia y control en los asuntos correspondientes al
bien común y a toda zona de relevancia pública, no debe ignorarse que un funcionario
público o una persona involucrada en asuntos públicos puede utilizar su influencia para
servir intereses ajenos al bien común y a la justicia, ya sea en su propio beneficio o en
el de terceros, debiendo la judicatura considerar en cada caso, aplicando los principios
de proporcionalidad, racionalidad y oportunidad.
En el ámbito jurisdiccional internacional de los derechos humanos el Estado debe
probar que, al aplicar sanciones respecto del ejercicio de la libertad de expresión lo
hace en virtud de un interés publico imperativo y necesario en una sociedad
democrática, abierta, tolerante y pluralista, que posibilita el libre intercambio de ideas e
informaciones, como asimismo, que posibilita la crítica dura en el control ciudadano de
las personas que actúan en asuntos de relevancia pública.
Los Estados parte de la Convención Americana están obligados en adaptar su
ordenamiento jurídico en materia de derechos humanos al mínimo exigido por dicha
Convención y los estándares fijados por la Corte Interamericana, debiendo suprimir o
modificar toda norma de su orden jurídico interno que resulte incompatible con las
obligaciones emanadas de la Convención, en ello está comprometido su honor y su
responsabilidad jurídica internacional.

9.3.1. El tipo penal de injuria.

El Código Penal chileno, determina en su artículo 16, que injuria es “toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”.
El tipo penal de injuria tiene un grado significativo de variación en sus elementos en el
derecho comparado.
La injuria puede considerarse que consiste en la culpa dolosa o voluntad efectiva de
afectar la honra o denigrar a otra persona.
En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale decir, el ámbito de
desacreditar o menospreciar el honor de la persona. Así lo entiende parte importante
de la doctrina y la jurisprudencia, considerándolo un “delito de tendencia”, vale decir,
que tiene una hipótesis que toma su significación de suceso criminal a través de una
característica del tipo, la que muchas veces no se encuentra escrita, lo que se daría a
través del vocablo “en” deshonra, descrédito o menosprecio, tal vocablo indica que las
acciones ejecutadas deben dirigirse a menoscabar, disminuir, afectar, el crédito u
honra de la persona.
En todo caso, la Comisión Redactora de nuestro Código Penal dejó establecido que
“para que haya injuria debe el injuriante procurar el descrédito, deshonra y
menosprecio del ofendido, circunstancia que caracteriza bien el hecho criminal,
distinguiéndolo del que no lo es”.

72
Nuestros tribunales superiores de justicia, en diversas oportunidades han asumido
dicha perspectiva. Así, la Corte Suprema de Justicia, revocando una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, que a su vez había revocado una sentencia
absolutoria por el delito de injurias graves con publicidad, expresa “que, de esta
manera, puede manifestarse que las expresiones en cuestión caen dentro de lo que se
denomina el “animus retoquendi”, esto es, fueron vertidas, no con el ánimo de injuriar,
sino que, con el propósito de responder y rechazar las imputaciones que el querellante
formuló el día anterior en el mismo medio informativo.
“Que por las razones consignadas anteriormente resultaba procedente confirmar la
resolución del Juez de primera instancia que negaba lugar a dictar el auto de
procesamiento en contra del querellado por el delito de injurias, y al no ser decidido
así, los jueces recurridos han cometido falta que corresponde ser enmendada por esta
vía” (136).
En otro caso similar, en que dos personas J.L. y F.H., fueron sometidas a proceso por
la Corte de Apelaciones de Santiago, como autores del delito de injurias graves por
escrito y con publicidad contra R. P., la Excma. Corte Suprema estimó:
“4. Que no resulta suficiente para configurar el ilícito que se trata y asignar
responsabilidad a su autor ni al Director del Semanario, la sola circunstancia de
haberse reproducido en esas crónicas términos que tampoco tienen claramente la
calidad de injuriosos, ya que para ello se precisa, además y como elementos del tipo,
una intensión dolosa por parte del agente.
“5. Que del mérito de los autos originales que se trajeron a la vista no aparece
justificada la existencia del “animus injuriandi”, sino, un ánimo de narrar esos hechos y
analizarlos, situación que queda fuera de la órbita del delito que se imputa a los
querellados.
“Se deja sin efecto la resolución apelada, y en su lugar se confirma la resolución de 25
de enero de 1994, de los autos originales” ( 137).
En los mismos términos se encuentra el fallo de la Corte Suprema que revoca
sentencia por injurias a las Fuerzas Armadas, precisando:
“7. Que, por otra parte no resulta suficiente para configurar el delito de que se trata ni
asignar responsabilidades al autor ni al director del medio de comunicación, la sola
circunstancia de algunos conceptos vertidos en el reportaje, pues se precisa, además
una voluntad dolosa por parte del agente y de los antecedentes de autos n aparece
justificada la existencia del “animus injuriandi”, sino que, básicamente un ánimo de
narrar hechos y analizarlos, situación que queda fuera de la órbita del delito que se
imputa a los acusados.
“Se acoge el recurso y se anula la sentencia impugnada” ( 138).
En la misma perspectiva se encuentra sentencia de Corte de Apelaciones precisando:
“Que los sentenciadores han llegado a la convicción que las expresiones proferidas
por el enjuiciado C.C. no constituyen injurias de ninguna índole, toda vez que falta el
animus injuriandi ..….. siendo tanto su propósito como el contenido de su libelo el de
informar y criticar, no de menospreciar, difamar y desacreditar……”( 139).
En otra sentencia, la Corte Suprema de Justicia diferencia claramente el “animus
criticandi” del “animus injuriandi”, señalando al efecto:

136
Sentencia Corte Suprema que acoge recurso de queja, Rol Nº 1.015. Revista Gaceta
Jurídica Nº 156, pp. 81 a 85.
137
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 1044, año1993, ver Revista Gaceta Jurídica Nº
162, pp. 85-86.
138
Sentencia de Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 33.076, Revista Gaceta Jurídica Nº
191, año 1996, pp. 120 a 122.
139
Corte de Apelaciones, Rol 5197-88, Revista Gaceta Jurídica Nº 110, Agosto de 1988,
pp. 72.
73
“3. …uno de los elementos del delito de injuria, es el ánimo de injuriar, requisito
expresado en la ley por la preposición “en” a que se refiere ella y que indica “la
dirección anímica del agente”, de manera que sin intensión de causar deshonra,
descrédito o menos precio a una persona no hay delito.
“4. …….no aparecen de los dichos del querellado que éste haya vertido las
expresiones materia de la querella y de la entrevista publicada en la revista “Cosas”,
con ánimo de injuriar a doña M.M. ……”
“5. Que, de este modo, puede manifestarse que las expresiones en cuestión caen
dentro de lo que se denomina el “animus criticandi”, esto es, fueron vertidas, no con el
ánimo de injuriar, sino que, con el propósito de criticar y censurar y que los autores
estiman de importancia en el terreno de la política.”( 140).
En otro ángulo de la misma materia, La Corte Suprema ha distinguido entre animus
injuriandi y animus retoquendi, en efecto el fallo señala:
“7. Que así establecidas las cosas mal podría sancionarse al encausado, por que
habría actuado con ánimo retoquendi, esto es, para repeler las expresiones injuriosas
que se le habían inferido, lo que implicaría una causal de inculpabilidad por ausencia
de dolo para los que requieren el animus injuriandi como dolo específico, o bien una
causal de justificación para lo que les basta el dolo genérico en esta clase de delito.
“8. Que, en todo caso, no cabe duda que en las condiciones señaladas hay una
compensación de injurias….
“10. Que, los jueces de fondo dejaron establecido que la palabra soez, no reviste los
caracteres de injuria, dado el contexto de las circunstancias en que fue
expresada…”(141).
La ley Nº 19.733 sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, en
su artículo 30 precisa que “al inculpado de haber causado injuria a través de un medio
de comunicación social, no le será admitida prueba de verdad acerca de sus
expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren, a lo
menos, una de las siguientes circunstancias:
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real;
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos
propios de tal ejercicio.
En estos casos si se probare la verdad de la imputación, el juez procederá a sobreseer
definitivamente o absolver al querellado, según correspondiere”
A su vez, el mismo artículo 30, precisa lo que debe entenderse por “hechos de interés
público de una persona”, señalando que ellos son:
a) Los referentes al desempeño de funciones públicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento
tenga interés público real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público,
a título gratuito u oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas
o difundidas por algún medio de comunicación social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado
testimonio en registros o archivos públicos; y
f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos”.

Cuando no se acepta la “exceptio veritatis” se desvaloriza el interés público protegido

por la libertad y el derecho a la información que justifica la divulgación de hechos

140
Sentencia de Corte Suprema, Rol Nº 5.932. Revista Fallos del Mes, Nº 405, año 1992,
pp. 536 a 538.
141
Sentencia de Corte Suprema de Justicia que rechaza recurso de casación en el fondo,
rol Nº 68-96. Revista Gaceta Jurídica Nº 192, 1996, pp.87 a 89.
74
verdaderos y demostrables ( 142), dejando como excepción los hechos u omisiones
correspondientes a la vida privada o intimidad de la persona, sea personaje público o
particular, cuando ellos no tienen relevancia pública.
La Ley antes señalada sigue en la materia la tendencia establecida por el Código
Penal Italiano, que establece como excepción la prueba de la verdad ( 143), a diferencia
de la legislación que plantea la exceptio veritatis como regla general, con mayor fuerza
y claridad, como es el caso de la legislación francesa (Ley sobre libertad de prensa,
artículo 35, párrafo 3º, modificado en 1944), el Código Penal de Brasil, el Código Penal
Austríaco, el Código Penal Suizo, el Código Penal Alemán, como asimismo el actual
Código Penal Español.
El Código Penal Español, en su artículo 211.1., dispone que “el acusado del delito de
injuria .... quedará exento de pena probando la veracidad del hecho imputado siempre
que sea legítima su difusión: Tal presunción de legitimidad, determina el mismo
artículo, ocurre cuando los hechos se refieren a personas que tengan algún tipo de
relevancia pública y su difusión satisfaga la función del libre flujo de la información en
una sociedad democrática, salvo que afecte hechos protegidos por su derecho a la
intimidad personal y familiar” ( 144).
A su vez, el código Penal Suizo, en su artículo 173.2. precisa que el inculpado no
incurrirá en ninguna pena si prueba que las manifestaciones que ha difundido son
verdaderas, o que tenía razones para mantenerlas de buena fe como verdaderas. El
párrafo 3º del mismo artículo establece como excepción a la regla que no se admite la
prueba de la verdad en las manifestaciones difundidas que no tengan relevancia
pública o sin otro motivo fundado, especialmente referentes a la vida privada o familiar.
Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el tipo del delito de injurias
cuando se trata de una materia de relevancia pública, y que afectan por regla general,
a figuras públicas o personajes de relevancia pública, a excepción de la afectación de
la intimidad. En este ámbito lo prioritario es garantizar el conocimiento público y el
debate público sobre materias de relevancia pública, por regla general respecto de
figuras públicas o personajes de relevancia pública o particulares involucrados en
materias de relevancia pública.

En otras palabras, en materias de relevancia pública o que involucran a personajes

públicos en el ámbito de las funciones públicas, una afirmación verdadera no debe
constituir nunca el tipo objetivo del delito de injurias.
En todo caso, si bien es posible señalar un avance en la materia a través de la Ley
de libertad de opinión e información, en su artículo 30, éste sólo es relativo, ya que
posibilita la prueba de la verdad en el delito de injuria como excepción y no como regla
general, a diferencia del derecho francés, español, austríaco y suizo, como asimismo,
del derecho alemán, el que establece la prueba de la verdad como regla general y sin
excepciones (145 ).
En efecto, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema nuestro
ordenamiento jurídico en materia de injurias no establece como regla general la
exceptio veritatis:
“el artículo 420 del Código Penal y el artículo 30 de la ley 19.733, permiten al inculpado
la prueba de la verdad de la injuria, siendo éste y no el ofendido quien tiene el peso de
la prueba, expresiones que se agregaron a mayor abundamiento con relación a la
eximente alegada y rechazada de la justificación de obrar en el ejercicio legítimo de un
derecho y contradiciendo, en seguida, la posición del imputado de hacer del cargo del

142
Romero Coloma, Aurelia. (1987). pp. 49-77.
143
Ver Mantovani, F. (1973), Fatto determinato, exceptio veritatis e libertá di
manifestazione del pensiero. Ed Giuffrê, Milan, Italia.
144
Ver, Ferreiro Galguera, Juan. Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los
sentimientos religiosos. Ed. Servicio de Publicaciones, Facultad de derecho, Universidad
Complutense de Madrid, España. 1996. pp. 55 - 60.
145
Ver Ferreiro Galguera, Juan. Op. Cit., pág. 58.
75
querellante, el tener que probar la inexistencia de las presiones. Por lo demás, es
cierto que el artículo 30 aludido señala al inculpado, de haber causado injurias a través
de un medio de comunicación social, que no le será admitida prueba de verdad acerca
de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y
concurrieren a lo menos una de las circunstancias que se anotan en dicho precepto,
por lo que, tratándose de un delito cometido a través de un medio de comunicación
social, como se determinó en la sentencia, al castigar al autor con las penas del
artículo 29 de dicha ley, resulta evidente la aplicación de la norma que no acepta la
prueba de la verdad de la injuria, salvo que se cumplieren requisitos que, por supuesto
sirviendo para justificar la ilicitud de la conducta, deben ser acreditados por el
querellado” (146
9.3.2. El tipo penal de la calumnia.
Nuestro Código Penal establece que calumnia es “la imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”.
El Código Español en su artículo 205 señala que calumnia es “la imputación de un
delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad”,
quedando exento de responsabilidad el imputado si prueba el hecho criminal que
hubiere atribuido. El delito de calumnia tiene una pena agravada si ella se propaga
con publicidad como determina el artículo 306 LOCP.
La calumnia tiene como elementos del tipo la atribución de un delito, imputación hecha
con desprecio por la verdad o con conocimiento de su falsedad, existiendo negligencia
o dolo de quién imputa el delito. No comete calumnia el medio de comunicación social
que ha elaborado una información con la diligencia exigida en la profesión periodística,
aún cuando cometa un error al imputar un delito, cuando demostrare que no tenía
conocimiento de dicha falsedad y no hubiere actuado con desprecio por la verdad. El
delito de calumnia exige dolo o culpa del informante o difusor de la información que
tiene el carácter de una imputación delictiva falsa. Así si la imputación es verdadera no
se configura el delito de calumnia.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de los tribunales superiores nacionales, “para
que exista un delito de calumnia no es suficiente que se emitan frases y
denominaciones vagas, imprecisas y genéricas, sino que es necesario que el ofensor
haga la imputación de un delito a una persona determinada, sea en su calidad de
autor, cómplice o encubridor, atribuyéndole para ello un hecho determinado, claro y
preciso, falso, y que además sea actualmente perseguible de oficio.”( 147).

9.3.3. El cuestionamiento de delito de desacato en una sociedad democrática.

En una sociedad democrática, las autoridades están al servicio de la ciudadanía y ésta

tiene el derecho y deber de controlar el desarrollo de las funciones públicas
encomendadas. Por ello, estas autoridades están expuestas a una crítica acerva y
dura, lo que es normal dentro de una sociedad democrática, donde el pluralismo y la
tolerancia son elementos esenciales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la misma materia ha
señalado:
“Es especialmente en el caso de la arena política en donde la crítica política se realiza
frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones
exclusivamente basadas en hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad
de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que
una norma que obligue al crítico de los funcionarios públicos a garantizar las

146
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N° 2.803-04, de fecha 9 de
septiembre de 2004, Recurso de Nulidad, en caso “Sergio Paez contra Carlos Barahona
B.”
147
Fallo I. Corte de Apelaciones, apelación penal, causa contra Jara Castillo, José.
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIII, Nº 2 Mayo-agosto.
76
afirmaciones fácticas tienen consecuencias perturbadoras para la crítica de la
conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quién crítica
de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica. Además, la amenaza de
responsabilidad penal para deshonrar la reputación de un funcionario público inclusive
como expresión de un juicio de valor o una opinión, puede utilizarse como medio para
suprimir la crítica y los adversarios políticos. Más aún, al proteger a los funcionarios
contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que,
en última instancia, protege al propio gobierno de las críticas ( 148). (Informe de la
Comisión Interamericana sobre Desacato, p.-219-220).
En las leyes de desacato, aún asumiendo que en ellas exista una finalidad legítima, la
Comisión Interamericana de derechos Humanos ha considerado que ellas no son
necesarias en una sociedad democrática en la que existen otros mecanismos, menos
gravosos para la libertad de expresión, que permiten obtener la misma finalidad (honra
del funcionario público o el prestigio de la institución o del propio gobierno), ya que
estos tienen acceso a los medios de comunicación social del cual no gozan los simples
particulares. Por otra parte, se encentran las acciones civiles que permiten accionar a
los funcionarios públicos al igual que cualquier ciudadano, por las supuestas
violaciones de su derecho a la honra u honor, no justificándose la tipificación de un
delito especial para este tipo de casos ( 149).
El honor u honra de las personas o funcionarios públicos o los particulares
involucrados en asuntos de relevancia pública debe hacerse de conformidad “con los
principios del pluralismo democrático” ( 150), concepto que la Corte Interamericana de
derechos Humanos había hecho suyo ya en su Opinión Consultiva 5 de 1985.
La Corte sostiene que
“tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una
naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el
cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que
conllevan las actividades y actuaciones de una persona determinada. Aquellas
personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio público mas exigente y, consecuentemente, en ese
ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades
salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
público”(151).
Asimismo, como recuerda la Corte Interamericana citando a la Corte Europea de
Derechos Humanos,
“la libertad de controversias políticas pertenece al corazón mismo de la sociedad
democrática” (152).
Así el escrutinio y la crítica a que son sometidos las personas o funcionarios públicos y
los particulares que se involucran en asuntos de relevancia pública esta sujeta a un
mayor nivel de tolerancia y aceptación que en el caso de particulares. Así el juzgador
148
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad de
las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/ser
L/V/II.88, Doc. Rev. (1995), págs.210-223, anexo D. Ver asimismo, Informe anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1998, volumen III. Informe de la
Relatoría para la Libertad de Expresión. Secretaria General. OEA, Washington DC, 1999.
OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. & rev. 16 de abril de 1999.
149
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “informe sobre la compatibilidad
entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Informe anual 1994, Capítulo V, titulo IV, Sección C. Ver en
http://www.cifh.oas/annualrep/94span/cap.v.htm.
150
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 100. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, párrafo128.
151
CIDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 103. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, párrafo 128.
152
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 125.
77
debe siempre ponderar el derecho al debate abierto sobre asuntos de relevancia
pública y el respeto a la reputación de los demás.
La Corte afirma que,
“el control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública,
fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad
de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen
reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de
interés público”(153).
Esta perspectiva es asumida por diversas jurisdicciones constitucionales de América.
La jurisprudencia de la Corte Suprema Norteamericana señala que debe existir “un
profundo compromiso nacional a favor del principio de que el debate sobre temas
públicos debe ser desinhibido, amplio y que bien puede llegar a ataques vehementes,
cáusticos, y a veces desagradablemente agudos, respecto de gobierno y de los
funcionarios públicos”, así “las garantías constitucionales requieren una regla federal
que prohíba a un funcionario público el reclamo de daños por una falsedad difamatoria
relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que la declaración ha sido realizada
“actual malice”, esto es con conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés
acerca de si era falsa o no”( 154).
En el caso “Dager contra QAP”, la Corte Constitucional de Colombia afirma que “el
personaje político debe estar dispuesto a soportar ataques o afirmaciones cáusticas
usuales en la batalla política, ya que él mismo dispone de la posibilidad de
contrarrestar las críticas mediante el empleo de otros medios políticos” (Sentencia T-
080 de 1993).
La facultad de las personas de emitir opiniones y realizar una crítica acerba de los
agentes y órganos estatales (gobierno, administración, parlamento, tribunales de
justicia), es inherente al régimen democrático.
La nueva Ley Nº 19.733 sobre Libertad de opinión e información y ejercicio del
periodismo, ha asumido en su artículo 30, que la imputación realizada a través de un
medio de comunicación social sobre hechos determinados, con motivo de la defensa
de un interés público real, ejerciendo la persona objeto de crítica funciones públicas,
refiriéndose la imputación a hechos propios de tal ejercicio, si se prueba la verdad de
la imputación el juez deberá sobreseer definitivamente o absolver al querellado de
injuria.
En el ámbito jurisprudencial chileno, hay algunos casos en que se asume tal
perspectiva, con cierta debilidad, en el último decenio del siglo XX, al respecto la Corte
Suprema de Justicia, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, con ocasión de un recurso de protección, ha afirmado lo siguiente:
“12. Que aún cuando en nuestro país existe la libertad para criticar o censurar las
actuaciones de los demás, dentro de la garantía constitucional de libre emisión del
pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se refiere a autoridades u
funcionarios mayormente expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto
que esta libertad encuentra un límite racional en el derecho de toda persona a que se
guarde la debida consideración dentro de las normas de respeto y decoro que
imponen la recíproca cortesía y las exigencias de convivencia social y de allí que, en
todo caso, queda sometida a las responsabilidades derivadas de los delitos y abusos
que se cometieren en su ejercicio” ( 155).
En la línea jurisprudencial que nos parece correcta se sitúa el Tribunal Constitucional
de Colombia, en la medida que armoniza las disposiciones constitucionales con los
criterios determinados por los órganos de aplicación de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en la sentencia T-080 de 1993:
153
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párrafo 127.
154
New York Times vs. Sullivan, 276. P. 269-270, 1964.
155
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol 952-91 de 16 de mayo de 1998. En
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Segunda Parte, Sección Quinta, pp. 85 a 91.
78
“La importancia para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica
que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión
primacía sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por
el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales,
incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales”.

79