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Principios Generales de La Administracion Chile y Derecho Administrativo
Principios Generales de La Administracion Chile y Derecho Administrativo
DERECHO ADMINISTRATIVO
I
José Luis Lara
Escenario nacional
1. Caso Hijitus: Estado deberá pagar $265 millones por “daño moral” a la familia Romero Gómez
Los Romeo Gómez (madre e hijo) fueron acusados de abuso sexual para, luego del escarnio público, ser
absueltos de todos los cargos. Juan Manuel Romeo, monitor de computación en el jardín infantil, pasó 20
meses en prisión preventiva siendo inocente.
El Segundo Juzgado Civil de Santiago condenó al Estado de Chile a pagar 265 millones de pesos a cinco
miembros de la familia Romeo Gómez, por el daño moral y la "estigmatización y juicio social" que se generó
sobre ellos en el marco del "caso Hijitus".
El abogado Henríquez explicó al vespertino que "lo principal que se demandó fue el daño moral, ya que se
destruyó a una familia entera, un proyecto de familia".
"Lo que ocurrió es que un servicio público, que ofrece el Ministerio Público, sucumbió a creer todo lo que le
dijo un abogado querellante particular, y de ahí en adelante fue la debacle", dijo Henríquez en alusión a su
colega Mario Schilling.
El profesional añadió que "si bien la divulgación pública y errática de los rasgos de la investigación que
afectaba a los miembros del grupo familiar de los actores no se debió en exclusivo a la actuación del
Ministerio Público, es indudable que contribuyó a ello con la intervención del vocero de la Fiscalía Oriente
de Santiago".
El fallo del Segundo Juzgado Civil de Santiago fue apelado tanto por la familia demandante -ya que el
tribunal desestimó la solicitud de reparación económica por daño emergente y lucro cesante- y por el
Consejo de Defensa del Estado (CDE).
Además, el fallo de la Corte capitalina afirma que dentro de ese escenario la implementación de una tele
vigilancia no resulta atentatoria a la vida privada de los actores si ellos llegan a circular por los espacios
públicos donde sobrevuelan los drones en atención a la forma como ha sido implementada la medida por el
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Municipio, pues ha existido una regulación de la actividad que permite conocer en forma previa, los lugares
donde se realiza la actividad, el horario, las personas encargadas de ello, las situaciones en que se procederá
a la grabación, la duración en su mantención y la forma que tienen los ciudadanos de acceder a ellas; se
trata además de vistas panorámicas de dichos lugares, que dejan a salvaguarda el anonimato de los
transeúntes, a menos, claro está de situaciones delictivas o de emergencia en que el anonimato puede
decrecer en pro de otros fines legítimos de seguridad.
4. Informe final de peritos concluye que daños del puente Cau - Cau son irreparables.
El informe final sobre la situación del Puente Cau-Cau, realizado por el perito Álvaro Peña, arrojó que los
daños de la polémica construcción son irreparables.
Peña realizó dicho estudio por encargo del Fisco y concluye que hubo un error en el método constructivo, al
modificarse el proyecto original con la instalación de una plancha metálica en el tablero para corregir su
geometría, lo que modificó su centro de gravedad, publica Radio Biobío.
A ello se señala que las obras ejecutadas, que empezaron a construirse en 2011, no cumplieron con los
estándares exigidos por el Ministerio de Obras Públicas, generando condiciones de vulnerabilidad, además
de una inadecuada materialidad de las piezas, que inducen una merma en la capacidad y resistencia de la
estructura.
El informe es parte de la causa civil que enfrenta el Estado contra AZVI, empresa que construyó el fallido
puente, y agrega que los errores provocaron gastos adicionales superiores a los $5 mil 680 millones, como
en consultorías, mantención, utilización de barcazas y el proyecto de Ingeniería de Detalle para la solución
definitiva.
5. Puente Chacao: Pilotes que permitirán la edificación deberán estar listos a mediados de 2019.
Se estima que la construcción de un pilote tardará cerca de dos semanas, esperándose que a mediados del
2019 estén edificados estos cimientos que soportarán buena parte del viaducto que unirá a la isla grande de
Chiloé con el continente.
El subsecretario de Obras Públicas, Sergio Galilea, dijo que, tras este hito, se podrá comenzar con la parte
final del Puente Chacao. El presidente de la Cámara de Comercio de Ancud, Gastón Cárcamo, valoró que el
consorcio que construye la obra haya solucionado algunas dificultades legales y confían en que el viaducto
conlleve más desarrollo para Chiloé.
Desde el gremio ya proponen nombres para el Puente Chacao, entre los que destaca el del exdiputado Félix
Garay, que fue el primero que pensó que Chiloé podría estar conectado con el continente.
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Estado. En él se tratan temas desde la comparación con Nueva Zelandia y Australia hasta las reformas a
Contraloría y el trabajo legislativo.
7. Contraloría detecta irregularidades por $23 mil millones en Carabineros.
La Contraloría General de la República detectó en el Informe Final de Investigación Especial N° 540 una serie
de irregularidades en la Dirección de Bienestar (Dibicar) de Carabineros, en relación a los dineros que
debiera recibir como excedentes de la Mutualidad (Mutucar) de la misma entidad.
De acuerdo al documento con fecha de 6 de febrero de 2018, entre 2005 y 2016, “a la Dirección de
Bienestar (de la institución) le correspondió recibir excedentes de la Mutualidad de Carabineros por un total
de $ 23.574.074.551, monto que debió formar parte de su patrimonio de afectación fiscal”. Sin embargo,
señala el informe, “tal cifra no ingresó en sus arcas, pues con ellos compensó deudas adquiridas con dicha
aseguradora”.
Según el órgano fiscalizador, la Dirección de Bienestar no contabilizó los ingresos que generó como
excedentes y tampoco las deudas que adquirió con la mutualidad. Esas morosidades se originaron por
convenios suscritos por un monto de más de $16 mil millones.
Entre las operaciones objetadas por la Contraloría se cuenta además la compraventa del Club de Suboficiales
de Carabineros, ubicado en Campo de Deportes. Este inmueble era propiedad de la Dibicar, que en agosto
de 2003 lo vendió a la Mutucar por $682.941.790. Luego la propiedad fue readquirida en diciembre de 200 a
un precio de $2.539.768.588.
Es que tras el largo juicio por el caso Luchsinger Mackay y su posterior nulidad, la Machi fue absuelta y
anunció en enero de este año que no se quedaría de brazos cruzados.
En este contexto, insistió en que acusada con pruebas falsas y puso como ejemplo la acusación de montaje
en la llamada Operación Huracán. La Machi cumplió su advertencia y demandó al Estado, acción judicial que
fue rechazada por la Corte Suprema.
La resolución detalla "la pertinencia de la actuación realizada por Carabineros de Chile, así como su debido
diligenciamiento, tras la orden expedida por el fiscal a cargo de la investigación, previa autorización judicial,
desarrollándose las diligencias de investigación con apego a las disposiciones legales que regulan esta
materia, en especial, de aquellas contenidas en el Código Procesal Penal, sin que aquello haya importado
transgredir los derechos de la demandante".
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10. Fallos Responsabilidad del Estado por catástrofes-terremoto.
Corte Suprema ratificó dos fallos de la Corte de Apelaciones de Concepción que rechazaron demandas
presentadas en contra del fisco por la supuesta responsabilidad del Estado en la muerte y lesiones de dos
personas, respectivamente, producto del tsunami del 27 de febrero de 2010.
La sentencia del máximo tribunal desestima la falta de servicio del Estado al considerar que los
demandantes no lograron probar que la salida de las víctimas desde un lugar seguro estuvo motivada por la
información que habría emitido -a través de una radioemisora local- el intendente regional, descartando el
riesgo de un maremoto en la zona.
“La falta de servicio ha sido definida doctrinaria y jurisprudencialmente como aquella en que el servicio
actúa mal, lo hace tardíamente o no actúa, vale decir es el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de
los daños sufridos por un particular son asumidos por la Administración, conforme disponen los artículos 42
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 152 de la
Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y 38 de la Ley Nº 19.966 sobre Garantías
Explícitas en Salud (…) La falta de servicio es considerada como “la culpa del Servicio”, y en consecuencia
deberá probarse -por quien la alega- el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no
funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado un daño al usuario o
beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo
haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la Ley de Bases de la
Administración del Estado.
La requirente estimó que los preceptos impugnados son contrarios a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de
la Constitución Política, toda vez que vulnerarían el principio de juridicidad, que exige que toda potestad
pública debe fundarse en el derecho, tanto en su origen como en su actuar, y que en la especie implica que
los tribunales laborales no son competentes para ejercer jurisdicción respecto de funcionarios públicos, por
lo cual, en caso contrario, se transgrediría el principio de supremacía constitucional.
Luego de la revelación de la revista Semana en su edición del domingo pasado, en donde se habla del
despilfarro de miles de millones de pesos para viajes y otros asuntos con dinero de los gastos reservados de
la Regional de Inteligencia Militar Estratégica Conjunta, que además se habrían usado para comprar equipos
para hacer seguimientos ilegales a personajes críticos de algunos altos oficiales, la Procuraduría confirmó
que investiga a siete oficiales y a cinco suboficiales por las presuntas irregularidades.
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15. Uniformidad de Criterios CS
16. Conflictos de Interés (Función Pública)
Se considera que el conflicto de interés siempre existe, pero debe saber administrarse.
17. Conflictos Urbanísticos
18. Conflictos Acceso a las playas (Bienes Nacionales)
Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.
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Corte Suprema es ecléctica, pues señala que la nulidad de derecho público es imprescriptible, pero
que sus efectos patrimoniales sí lo son.
2. Da origen a la responsabilidad del Estado, esto es, el deber del Estado de reparar el daño injusto
causado a una víctima que no estaba obligada a soportar, tanto en el ser como en el deber. Se trata
de un principio del actuar público.
La responsabilidad del Estado tiene características propias y se trata de un régimen de rango
constitucional, pero tiene correlato legal. Todo esto tiene un rico desarrollo jurisprudencia.
La tesis pro Estado señala que la responsabilidad de este es subjetiva, es decir, le impone al actor la
obligación de acreditar culpa o dolo en el actuar. En cambio, la teoría de la falta de servicios se
inclina por una responsabilidad objetiva en la que siempre que exista un daño el Estado deberá
responder, salvo que acredite alguno de los eximentes de responsabilidad.
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Cabe tener presente que hace décadas el derecho administrativo era una rama del derecho muy
desconocida, en la que se estudiaba la Teoría del órgano público. Se consideraba un derecho inútil
que solo servía si se era funcionario público. Antes en Chile no existía una tutela efectiva de los
derechos frente a la administración del Estado, esto se remonta al año 1925 pues se consagra la idea
de los tribunales contenciosos administrativos en el art. 87 de la CPR 1925.
Estos tribunales nunca se crearon, pero como consecuencia de su consagración en la carta
fundamental, la jurisdicción ordinaria se consideraba no competente para conocer de aquellos
conflictos entre particulares y la administración del Estado.
Esto cambia en la década de los 70, cuando el profesor José Joaquín Ugarte fundó una línea
argumentativa de por qué los tribunales de justicia eran competentes mientras no se crearán los
tribunales contenciosos administrativos. Desde ese momento, la tesis del profesor Ugarte fue
recogida por un juez que acogió el conflicto y luego su fallo fue ratificado por la Corte Suprema.
Se considera que los tribunales contenciosos administrativos no se crearon por varias razones:
1. Chile es un país de recursos limitados, por lo que crear una nueva jurisdicción era una gran
inversión.
2. No existió una voluntad política favorable para su creación.
No obstante, ello ha cambiado con el surgimiento del constitucionalismo humanista cristiano. El
derecho cobra vida cuando se ejerce, antes de eso es solo lírica. Comienza un control de la
administración, lo que implica un resurgimiento del derecho administrativo siendo hoy
sustancialmente más conocido que antes.
En la concepción del derecho administrativo se produjo una evolución. Desde 80’ el enfoque se dio
a la protección de los derechos de las personas frente al Estado. Esto es más claro aún cuando la
reforma constitucional de 2005 le da competencia al Tribunal Constitucional para conocer del
recurso de inaplicabilidad. Ello generó que las cuestiones particular – Estado fuesen conocidas por
esta magistratura.
En definitiva, el derecho administrativo tiene dos ramas:
- Tradicional que consiste en la regulación del funcionamiento y organización de la
administración del Estado. La administración del Estado es una rama del poder ejecutivo;
pudiendo ser centralizada o descentralizada.
- Regular la relación del Estado con los particulares y un modo de tutela o protección de los
derechos de las personas frente a una ilegalidad o abuso por parte de los órganos integrados
por la Administración.
El derecho administrativo se estudia para poder hacer frente a las arbitrariedades y abusos ejercidos
por el poder del Estado respecto de particulares. Además, corresponde a una manera de guardar la
juridicidad de la actuación del Estado.
El derecho administrativo no está circunscrito a la ley positiva, sino que debe respeto a la dignidad
intrínseca del ser humano. La discrecionalidad de los actos de la administración no implica actuar
libremente sin límites ni prudencia, sino que por el contrario implica actuar prudentemente frente a
la inexistencia de una decisión reglada legalmente.
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Se trata de un margen de libertad que el legislador le concedió al órgano de administración para
elegir entre dos o más alternativas legalmente válidas. Por ejemplo, el proceder de Carabineros
frente a una marcha.
Art. 6 y Art. 7 Estos artículos permiten entender una cuestión fundamental en el derecho
administrativo y es que el fin último de todo órgano de la administración del Estado es el bien
común. Esto se efectúa mediante el cumplimiento de los art. 6 y 7 CPR que dotan al órgano de un
instrumento, que es la potestad, para el ejercicio de sus funciones.
Gracias a la potestad se satisfacen necesidades públicas concretas. Pero, el ejercicio de la potestad
demanda el respeto del contenido de los art. 6 y 7 CPR.
Artículo 6º CPR.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artículo 7º CPR.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
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Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.
Art. 8
El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en
forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su
función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
Art. 38. La Constitución realiza un reenvío a una LOC para que establezca las bases de la
administración estatal.
Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará
la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos
o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Art. 24 y 32. Atribuciones del presidente de la República que es cabeza de la administración estatal.
Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al presidente de la República, quien es
el jefe del Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
El 1 de junio de cada año, el presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y
político de la Nación ante el Congreso Pleno.
Art. 63. Corresponde un límite al art. 24 y 32, ya que el presidente de la República no puede por sí
y ante sí regular ciertas materias, sino que requiere de la colaboración con el Congreso.
2. Leyes.
Fuente del derecho administrativo en sus distintas manifestaciones, ejemplo de ello es:
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LOC 18.755 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
LOC 19 695 Ley de Municipalidades
Ley 19 175 Ley de Organización territorial
LQC Art. 19 N°21 Para la actividad empresarial del Estado.
Ley 19 880 Ley de bases de procedimiento administrativo.
Ley 19 886 Ley de compras
DL 1263 Administración financiera del Estado
DL 1939 Adquisición y enajenación de bienes del Estado
LOC 10 336 Ley orgánica de la Contraloría
3. Jurisprudencia
Se trata de una fuente indirecta, pero este carácter está morigerado en materia administrativa por la
figura de la Contraloría General de la República, ya que en algunos casos la jurisprudencia pasa a
ser fuente directa.
Lo anterior obedece a que los dictámenes de la Contraloría constituyen un precedente y no se puede
ir en contra de ellos.
Por regla general, en el sistema continental las sentencias tienen un efecto relativo, pues solo
afectan a las partes en que la materia en que la sentencia recae. Sin embargo, en otros sistemas
normativos las sentencias son vinculantes, pues tienen un valor de precedente.
Por lo mismo, en los países con common law quien controla la administración es el juez a través de
sus sentencias.
En cambio, en el sistema continental:
Jurisprudencia judicial → Fuente indirecta. Se refiere a los tribunales de justicia cuyas sentencias
tienen efecto relativo.
Jurisprudencia administrativa → Fuente directa. La Contraloría General de la República tiene,
dentro de sus funciones, la potestad dictaminante. Esta interpreta con efecto vinculante dentro de la
administración la norma jurídica.
La Contraloría tiene a su cargo el control y dentro de ello, goza de cuatro potestades:
- Toma de razón (control de legalidad)
- Potestad fiscalizadora o auditora
- Función jurisdiccional
- Función dictaminante que implica interpretar o fijar el sentido y alcance de las normas dentro
de la Administración.
La Contraloría en estricto rigor genera jurisprudencia. Ahora bien, podrá cambiar su criterio, pero
deberá argumentarlo. De igual manera, frente a un dictamen puede pedirse reconsideración infinitas
veces, pero deben presentarse razones y nuevos antecedentes.
La Administración pública en general cuando la Contraloría impone un dictamen no lo impugna, ya
que nadie quiere disgustar al órgano que lo fiscaliza.
Esta falta de conveniencia de los dictámenes de la Contraloría no se dice respecto de los
particulares, quienes pueden llevar a la Contraloría frente a órganos jurisdiccionales (tribunales
ordinarios) por un dictamen que les es perjudicial por ser arbitraria o ilegal.
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Durante muchos años la Contraloría es la autoridad que más interpreta la legislación urbanística
respecto de planos reguladores.
En materia administrativa, si los dictámenes de la Contraloría no son impugnados constituyen la
última palabra, es decir, tienen efecto de cosa juzgada.
4. Actos Administrativos
Art. 3 Ley 19.880 Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el presidente de la República o un ministro "Por
orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.
Reglamentos: En Chile existen muchos reglamentos, ya que el sistema chileno debilita la reserva
legal dando gran espacio a la legislación reglamentaria.
Los reglamentos generan consecuencias desde el punto del derecho administrativo.
La potestad reglamentaria es una atribución conferida por el constituyente al presidente de la
República (art. 32 N°6) para regular materias que la Constitución no ha reservado exclusivamente al
legislador o para complementar la regulación que ha hecho la ley de ellas.
ART. 32 N°6.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes
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La doctrina y la legislación distingue dos tipos de potestad reglamentaria:
1. Potestad Reglamentaria de ejecución Aquella que permite complementar el tratamiento que
efectúa la ley respecto de una determinada materia. Desarrolla algunos aspectos que la ley no ha
regulado sin entrar al ámbito legislativo. Corresponde a la mayor parte de la potestad reglamentaria,
ya que suele pasar que las leyes realizan un reenvío a un reglamento para su aplicación o desarrollo.
2. Potestad Reglamentaria Autónoma Es un poco más riesgosa, ya que puede implicar la
interferencia de la potestad del legislador, esto es, una vulneración al art. 6 y 7 CPR.
Esta potestad se dice autónoma porque resultar ser independiente a la ley, ya que disciplina, regula
o gobierna aspectos que no han sido acordados por una ley, en tanto el constituyente no los ha
reservado para una de ellas.
Esta reserva legal se encuentra en el art. 63 CPR. No obstante, la redacción de este artículo
pareciera ser no muy clara. Podría decirse que el numeral 20 del art. 63 restringe la esfera de la
potestad reglamentaria al reservar toda norma general que estatuya las bases esenciales del
ordenamiento jurídico a una ley, pero también es posible sostener que las materias no esenciales
pueden ser objeto de un reglamento.
Un reglamento jamás podrá otorgar poderes ni crear órganos públicos, ya que estos son materia de
reserva legal absoluta. Incluso, es más, la creación de un órgano público solo puede ser objeto de
mensaje presidencial, lo que obedece al costo intrínseco que implica la creación de una nueva
institucionalidad.
Elaboración de un reglamento1
1. Pre reglamentaria: etapa de elaboración
2. Reglamentaria
3. Post reglamentaria
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Formación de la ley
1. Moción parlamentaria o mensaje presidencial.
2. Cámara de origen según contenido y tipo de proyecto. En la cámara de origen se aprueba o no la idea
de legislar. Si no se aprueba no es posible perseverar con el proyecto.
3. Se discute el proyecto en general y particular.
4. Cámara revisora. Si hay desacuerdo se forma una Comisión mixta.
5. Una vez aprobado en la cámara revisora se remite al presidente quien puede vetarlo o aprobarlo.
6. Promulgación es un acto administrativo por medio de un decreto supremo promulgatorio. Es una
forma de comunicar la aprobación por parte del presidente
7. Toma de razón de la Contraloría General de la República quien coteja que el decreto promulgatorio
coincida en su texto con lo aprobado por el Congreso.
8. Publicación.
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Una vez que se tiene el texto del borrador del reglamento, el ministerio del que emana,
específicamente el sub secretario, lo remite a la división jurídico – administrativa de la Secretaría
General de la presidencia.
El borrador es recibido y luego remitido a un abogado, quien lo revisa y coteja, para revisar si el
reglamento sobrepasa o no la autoridad dada por la ley para reglamentar la materia. Una vez
revisado por la Segpres, el borrador puede volver a discutirse en el ministerio si no se aprueba en
este primer control, o bien, el borrador pasa a la evaluación del presidente.
Cada presidente tiene su sistema. Si el presidente está de acuerdo con el reglamento lo firmará. En
caso contrario, será devuelto al ministerio respectivo.
En caso de que el presidente firme el documento este es devuelto al ministerio. Cabe recalcar, que
el documento ya está firmado por el ministro cuando se envía a la Segpres. Ahora bien, cuando el
reglamento es muy complejo se envía un borrador por consulta informal.
Si hay desacuerdo entre la Segpres y el reglamento va a ser muy importante de qué ministerio se
trate y la figura del ministro. Si el presidente no está satisfecho devuelve el reglamento y se atrasa
todo. En cambio, si el presidente está de acuerdo, lo firma y lo remite nuevamente al ministerio. El
Ministerio lo lleva a la Contraloría, ya que es la figura que tramita el reglamento.
La Contraloría revisa que el reglamento se ajuste a la ley. Es una etapa simple pero complejo, ya
que la Contraloría es un tercero. Si estima que un aspecto del reglamento vulnera la ley, lo
rechazará. En la práctica, ello será notificado con anterioridad al ministerio para que lo retire y así
evite el bochorno del oficio de rechazo.
La Contraloría tiene 15 días hábiles para revisar el reglamento, pero en la práctica los reglamentos
extensos son retirados y presentados nuevamente para poder cumplir con el plazo y así no afectar el
dinero del Programa de Mejoramiento de la Gestión.
Una vez que el contralor toma razón del reglamento mediante un timbre, se avisa al ministerio. Este
debe publicar el reglamento en el Diario Oficial de forma íntegra. Una vez publicado el decreto
existe un plazo de 30 días para que algún parlamentario pueda impugnarlo ante el Tribunal
Constitucional.
Se trata de un instrumento muy importante para legislar, pero no puede sobrepasar el ámbito de lo
legislativo.
Estructura de un reglamento.
El reglamento tiene la estructura de todo acto administrativo, esto es:
1) Parte considerativa desde un punto de vista fáctico: Razones por las cuáles se dicta un
reglamento o decisión administrativa (ej: en cumplimiento de la ley)
2) Parte considerativa desde un punto de vista normativo: Se debiesen identificar cuáles son las
normas legales que autorizan a la autoridad a dictar un reglamento. En el documento se deben
explicitar los vistos.
3) Parte resolutoria o decisoria: Corresponde al reglamento en sí, es decir, su contenido. En el
documento se explicitan los vistos
Características de los reglamentos:
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- Reglamento no es delegable.
- No está sujeta a plazos: el plazo no es oponible al presidente, ya que esta potestad no es
base legal, sino que constitucional.
- No confiere potestades, no impone sanciones no puede señalar trámites no previstos en la
ley.
5. Principios
Son una fuente de suma relevancia en materia administrativa corresponde a una solución que surge
en la doctrina frente a un problema jurídico que en la medida que se va reiterando da lugar a un
principio. Este parámetro de resolución de un conflicto se va consolidando mediante la adopción
por la jurisprudencia. Luego, el principio pasa a ser regla con la ley cuando el legislador lo
positiviza.
Si se revisa el fenómeno de surgimiento de los principios, esto va relacionado a leyes. Es muy
difícil que la legislación chilena se base en principios. Por ejemplo, en 1926 la Ley N° 18.575 Bases
Generales de Administración del Estado es de las primeras veces que se incluyen principios.
En el año 1999 la ley de Probidad Administrativa incorpora un título III a la Ley 18.575 que incluye
el principio de probidad. En 2003 se dicta la ley de compra pública y de procedimiento
administrativo recogiendo principios.
El año 2005 se reforma la CPR incorporándose el principio de probidad y de transparencia. En el
2008 se dicta la ley 20.285 de transparencia y acceso a la información pública consagrando el
principio de transparencia.
El año 2011se aprobó la ley 20.500 incorporando el principio participativo. Se puede construir la
disciplina en base a principios.
Principio Aquello de lo que algo procede (Santo Tomás de Aquino).
Aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender
la creación de normas jurídicas. (Norberto Bobbio). Nos refiere a base, inicio,
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comienzo, fuente sobre la que se asienta una estructura o edificio conceptual teórico o
práctico.
No son meras declaraciones, sino que los principios obligan al ser recogidos por la jurisprudencia y
el legislador. Se trata de una influencia anglosajona en el sistema de derecho continental.
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El art. 4 CPR se caracteriza por su brevedad, lo importante de este artículo desde el punto de vista
del control es que Chile es una República.
República es un sistema de gobierno en el que las autoridades responden. La responsabilidad se
hace efectiva por medio del control. Todos los órganos de la administración del Estado están sujetos
a un control.
9. Reserva Legal (art. 63)
Otorgamiento de atribuciones y creación de un órgano es materia de reserva legal.
10. Plenitud Jurisdiccional de los Tribunales (art. 76)
Siempre se pueden controlar o impugnar una decisión de un órgano administrativo través de los
tribunales jurisdiccionales.
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Órganos del Estado deben actuar de forma proactiva de forma más rápida posible. El problema es
que los plazos no son fatales para la administración.
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6. Principio de impugnabilidad
Siempre se puede reclamar ante una decisión.
7. Principio conclusivo y de inexcusabilidad
Tienen a finalizarse los procedimientos administrativos. Autoridad no se puede basar en la ausencia
de una norma para no finalizar un procedimiento.
8. “Principio de la motivación”
Expresar razones de hecho y de derecho en toda decisión.
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Existe isonomía entre el soporte papel y el soporte electrónico. Más que existir al menos se tiene
una tendencia a ello.
4. Interdicción de la arbitrariedad
Autoridad debe actuar de forma racional y no de forma caprichosa, por lo tanto, este principio
implica una prohibición de la discriminación arbitraria. La discriminación en si misma dolosa.
5. Legalidad presupuestaria
Órganos del estado deben someterse de forma estricta al presupuesto.
6. Principio de la gradualidad o doble instancia
Siempre se tendrá derecho a exigir a un tercero revisar la decisión que adoptó quien hace de juez.
7. Desvinculación de los actos
Los actos en ciertos procedimientos administrativos pueden ser separados. Así, una parte del acto
puede ser ajustada a derecho y otra no.
Concepto
Principio de juridicidad Sujeción plena e integral a derecho de los órganos de la
administración del Estado en su ser y en su actuación.
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Incluso el presidente cuando asume el cargo, la Constitución le obliga a “guardar y hacer
guardar la Constitución y las leyes”.
● A derecho: La ley es una sola de estas manifestaciones. La vinculación es también respecto
de manifestaciones emanadas de los jueces (sentencias, autos acordados), de la
administración (actos y contratos), o del órgano contralor (dictámenes).
Implica la Constitución y todos los demás actos que a ella se adecuen. El derecho vincula
de distintas maneras:
Al legislador: Se somete a la Constitución (respeto de derechos fundamentales), las
sentencias de los tribunales (no pueden ejercer funciones jurisdiccionales), a los
derechos adquiridos de los actos administrativos.
La Administración del Estado: Se somete a la Constitución, normas dictadas conforme
a ellas, decisiones de la Contraloría General de la República, resoluciones judiciales
(no pueden calificar su fundamento u oportunidad) y los propios actos administrativos
que dicta.
Tanto en su ser: La existencia de los órganos es creación del derecho (fase activa de la
juridicidad). La creación de órganos públicos es de reserva legal y de iniciativa exclusiva
del presidente de la República (art. 65 inciso 4 N°2 CPR)
En su obrar: Se requiere previa y expresa habilitación para actuar, dentro de la competencia
y en la forma prevista en la ley. Todo órgano requiere de potestad para actuar, esto es, un
poder-deber jurídico finalizado (fase pasiva de la juridicidad)
Por lo tanto, se desprende que solo por ley pueden crearse órganos públicos. Se trata de una ley con
ciertas características:
● Iniciativa exclusiva del presidente de la República. En consecuencia, es el legislador a
instancia del presidente de la república quien crea el órgano.
● Esta ley no solo crea al órgano, sino que lo dota de una competencia de actuación. Las
atribuciones de actuación se manifiestan a través de la potestad. Habitualmente se dice que
un conjunto de potestades conforma una competencia. Los órganos públicos detentan
potestades para satisfacer necesidades públicas concretas con miras al bien común.
Así, los órganos del Estado son creados por el legislador y actúan dentro del ámbito de potestades
entregado por el legislador o la Constitución. Todo ello se debe ajustar a derecho, esto es, el
principio de juridicidad.
Si el órgano público se excede del ámbito de sus potestades incumple la juridicidad, lo que tiene
como consecuencia la nulidad de derecho público y el responder por los daños causados a una
víctima que no estaba jurídicamente obligada a soportarlo.
Ahora bien, se entiende que las cargas públicas son “daños” que las personas jurídicamente están
obligadas a soportar, como es el caso de ser nombrado vocal de mesa, aunque este ejemplo se ha ido
relativizando porque a los vocales de mesa les pagan.
El principio de juridicidad se contiene en el art. 6 y 7 de la CPR. Se trata de una regla de oro, ya que
si se infringe se gatillan todas las consecuencias vistas.
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La potestad es un poder-deber jurídico finalizado. Se considera un poder-deber, ya que no es
facultativo, sino que concurriendo los presupuestos de actuación el órgano público debe
inexorablemente actuar. Si el órgano no actuase cuando está obligado a ello incurre en
responsabilidad.
Por eso existe el principio de continuidad de servicio en el sector público. Derivado de ello, a los
funcionarios públicos no se les permite la huelga. El Estado debe actuar de forma continua, ya que
en caso contrario expone al servicio.
Además, la potestad se considera jurídica, ya que tiene un contenido en el derecho y es finalizado,
porque tiene a la satisfacción de las necesidades públicas concretas y, con ello, al bien común.
Ahora bien, la competencia (conjunto de potestades) admite distintas clasificaciones:
1. Según el territorio: Atiende al lugar en el que se va a ejercer la potestad o la competencia.
Por ejemplo, la potestad del presidente de la República para dictar reglamentos es nacional
o la competencia del alcalde para dictar ordenanzas es comunal.
2. Según el tiempo: Las potestades y la competencia en general no están sujetas a un plazo, sin
embargo, existen actos como el DFL en el que el Congreso delega una facultad al
presidente para que regule ciertas materias dentro del plazo de un año.
3. Según al espacio.
4. Según la materia: Indica el contenido de la potestad, la que puede ser sumamente variada.
5. Jerarquía: De esta manera, hay potestades que son ejercidas por el superior de un
determinado servicio. En cambio, hay potestades que son ejercidas directamente por un
inferior producto de una autorización del legislador, se trata de la desconcentración de
potestad.
Ejemplo de desconcentración es la Dirección General de Aguas, la que tiene como función
principal el otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas. La DGA es un
buen ejemplo de desconcentración en relación con la jerarquía y el territorio, ya que existen los
Directores Regionales de Agua en cada región. Así, el legislador, para una mejor gobernanza y
administración de los recursos hídricos decidió atribuir directamente a cada Dirección regional
la potestad para otorgar o no ciertas autorizaciones.
Desconcentración: Radicación de una o más potestades en un órgano inferior en la línea
jerárquica de un servicio u órgano público.
Descentralización: Implica la creación de órganos públicos autónomos para el desarrollo de
ciertas potestades y competencias.
Construcción de una potestad
¿A quién se le otorga potestad? --> Al órgano que se creará.
¿Cómo se ejercerá la potestad? --> Implica un procedimiento, ya sea creando uno especial por
medio de la ley o señalando que se sujetará a la Ley de Procedimiento Administrativo.
¿Por qué? --> Corresponde al motivo de creación de un órgano, lo que debe constar en la ley.
¿Para qué? --> Corresponde al fin que se persigue con la creación del órgano público.
¿Cuándo? --> Hace alusión al momento a partir del cual el órgano público va a actuar, es decir,
desde cuando ejercerá la potestad. Sin embargo, un sector de la doctrina señala que este “¿cuándo?”
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podría no estar reglado. No obstante, el legislador suele reglar este momento por vía del
presupuesto.
¿Qué? --> Corresponde a la decisión que se adopta en ejercicio de la potestad. La decisión puede ser
reglada o no reglada. También está el caso de que el legislador entrega discrecionalidad al órgano
para elegir entre dos alternativas igualmente válidas.
Potestad reglada: Margen de discreción del órgano es mínimo, pues el legislador trazó todos
los elementos para el ejercicio de la potestad, restringiendo su libertad.
Potestad con margen de apreciación: Puede ser que el legislador entregué al órgano un
margen de discrecionalidad administrativa en la toma de sus decisiones. La discrecionalidad
implica que el órgano público puede elegir entre dos o más alternativas igualmente lícitas.
No obstante, la discrecionalidad está restricta, pues el órgano no podrá tomar cualquier
decisión.
Que haya libertad de apreciación en el “¿qué?” no implica una plena libertad, sino que la elección
entre un catálogo de actuaciones igualmente válidas cuál de ellas se ajusta a la necesidad pública
concreta que se busca satisfacer.
Por lo mismo, no corresponde señalar que existen potestades discrecionales, sino que lo que hay son
elementos discrecionales dentro del ejercicio de la potestad. No hay que olvidar que todas las
potestades son regladas.
En suma, para que un órgano del Estado actúe válidamente debe cumplir con el principio de
juridicidad, lo que implica cumplir tres requisitos:
● Investidura --> Órgano que actúe esté legalmente nombrado en el cargo.
● Competencia --> El órgano debe actuar dentro de la esfera de potestades que le confirió el
legislador.
● Forma --> Procedimiento corresponde al conjunto de actos que se desarrollan
sucesivamente para la adopción de una decisión.
El elemento donde se advierten más vicios es la competencia.
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2. Políticos
La servicialidad del Estado y el bien común
3. Jurídicos
El Estado es una persona jurídica, un complejo de personas jurídicas y como tal es el derecho quien
le confiere su ámbito de aplicación.
2. Exigibilidad
Acto produce todos sus efectos, incluso se pueden adoptar medidas de apremio para hacer ejecutar
la decisión.
3. Ejecutividad
No se requiere de otro acto para que las decisiones se deban cumplir, sino que se basta a si mismo.
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distinción entre nulidad absoluta y relativa, esto tiene una serie de efectos, como, por ejemplo, la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad.
En suma, a lo largo del tiempo, la gran discusión que se ha tenido en relación con la nulidad es la
aplicación o no de las normas del Código Civil.
Noción
Nulidad Efecto jurídico que la Constitución prevé para aquellos actos que la contravienen y, en
particular, los presupuestos de actuación: investidura, competencia y forma
Fuentes Constitucionales
El art. 4 es el más breve al señalar que Chile es una República democrática. La nulidad arranca del
concepto de República, pues este es un sistema en el que todos son responsables de sus actos. No
hay estancos de inmunidad ni actos que no puedan ser revisados.
Art. 6 inciso 3 la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley. Cuando la Constitución usa el término “ley” en este inciso lo hace de forma
general.
Art. 7 inciso final. todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades que la ley señale. Es importante tener en cuenta que el inciso señala que el acto
“es nulo” y no “será nulo”.
Así, en estricto rigor, la nulidad de derecho público opera de pleno derecho y la sentencia judicial
solo sirve para constatarla.
Correlato Legislativo
La nulidad de derecho público no es legal, pero tiene un correlato en la Ley N°18.575,
específicamente, en su artículo 2 que señala todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Todo acto: Supone tomado en su integridad, comprende todas sus partes, sin excepción. Cualquier
tipo de acto, sea legislativo, constituyente, judicial, administrativo, etc. y cualquiera sea la jerarquía
del autor.
Tanto la casación como la nulidad procesal son manifestaciones de la nulidad del art. 6 y 7 CPR en
el ámbito jurisdiccional y en el ámbito procesal respectivamente. Ahora bien, en el ámbito
legislativo se encuentra la inaplicabilidad y la inconstitucional.
Se refiere a acto y no a hechos u omisiones que son fácticas y los hechos no pueden retrotraerse
sino solo los actos que producen una transformación jurídica. Los hechos y las omisiones pueden
calificarse como antijurídicas.
En contravención: Implica vulnerar, violar o infringir. En definitiva, que sea contrario a.
Es: Presente, no dice será. De esta manera, desde el momento en que se incurra en el vicio, el acto
no entra al ordenamiento y no adquiere validez, por lo que el juez sólo reconoce un hecho pasado.
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Nulo: No es, es un no acto. En resumidas cuentas, es inexistente. En caso de haber entrado al
ordenamiento jurídico, en aplicación del principio de presunción de legalidad, lo hace por una vía
de hecho y estas están proscritas por el derecho.
Cuando el acto es nulo ello supone que no existe y como no existe no prescribe. No cabe la
distinción entre distintos tipos de nulidad, ya que si no existe no puede ratificarse la nada.
Características de la nulidad de derecho público
1. De derecho público
Esto implica que es una nulidad contemplada a nivel constitucional.
2. Ipso Iure.
Opera de pleno derecho, esto es, por el solo hecho de verificarse la concurrencia del vicio.
Producida la infracción de la disposición constitucional el acto que dicte o celebre es nulo.
Es ab initio, esto es, de suyo, sin que se admita validez provisoria alguna.
El acto No entra al ordenamiento jurídico, es un NO ACTO, y si ingresa lo hace como una
vía de hecho, expresamente proscrita por el derecho.
Ahora bien, si por medio de esta vía de hecho se daña a un tercero se originará la
responsabilidad consecuencial del Estado.
La nulidad de derecho público es el mecanismo de resguardo de la supremacía
constitucional y de la juridicidad. No requiere necesariamente declaración judicial, de
constatarse, es meramente declarativa en cuanto reconoce una situación ya producida, por lo
que la sentencia opera con efecto retroactivo.
3. Insanable.
La nulidad de derecho público es imposible de sanear. Tampoco permite que pueda
ratificarse, ni convalidarse. Si no existe, no se puede sanear.
4. Imprescriptible.
Esto implica que es imposible de sanearse por el transcurso del tiempo. La Constitución
dispone la nulidad, sin renvío a la ley y tampoco señala un plazo a la interposición de la
acción de nulidad de derecho público.
Esto ha sido un tema muy discutido por quienes sostienen que se aplican las normas civiles.
La razón de fondo es la certeza jurídica, ya que no se puede dejar un acto expuesto
eternamente a la nulidad.
La tesis que sostiene que la acción siempre tiene un plazo es errada, porque el propio
código civil establece acciones imprescriptibles. Ahora bien, pese a que se considere que la
acción de nulidad de derecho público es imprescriptible, la acción derivada de la
responsabilidad patrimonial del Estado si está sujeta a un plazo para ejercerse.
5. Inexistencia.
El acto carece de realidad jurídica. Si existe el acto entra al ordenamiento como un hecho y
los hechos están prescritos por el derecho.
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Aspectos procesales
Se trata de una acción denominada acción de nulidad de derecho público. Supone poner en
movimiento un interés bajo la forma de pretensión ante un tribunal. No obstante, el tribunal la
puede declarar de oficio cuando aparezca de manifiesto, pero esto es muy poco común.
Tribunal competente
Tribunal competente es el juez civil del domicilio del demandado, esto es, el autor del acto. Si la
acción va juntamente con una acción de indemnización de perjuicios se remitirá al juez civil de
mayor cuantía, pues se busca la protección del Fisco.
Actor
Por regla general, quien deduce la acción de nulidad de derecho público es el particular que se ve
afectado por la decisión de la administración. No obstante, ello no excluye que los órganos puedan
alegar la nulidad de decisiones de otros órganos estatales.
Demandado
El demandado será el órgano público.
a) Si se demanda a una entidad desprovista de personalidad jurídica, la pretensión debe ir
dirigida en contra del Fisco de Chile. Al demandar al Fisco de Chile se notificará al presidente
del Consejo de Defensa del Estado.
b) Si se demanda a una entidad personificada, la pretensión debe ir dirigida a la entidad
respectiva y se notificará al representante legal señalado en la respectiva Ley Orgánica.
Usualmente este representante es el jefe de servicio, ya que es quien tiene por regla general la
responsabilidad judicial y extrajudicial del órgano.
Ahora bien, excepcionalmente cuando la relevancia del asunto lo amerite o el órgano personificado
se encuentre desprovisto de los medios para brindarse defensa puede pedirse el concurso del
Consejo de Defensa del Estado.
El Consejo podrá aprobar por la mayoría de sus miembros asumir la protección legal del órgano. En
el ámbito extrajudicial es el presidente quien representa al Estado.
La razón de la interferencia del Consejo de Defensa del Estado obedece a que en materia
patrimonial este suele ganar, lo que obedece a que el Estado aún se encuentra provisto de ciertas
ventajas en la litigación contra particulares como es la tramitación por medio de un juicio de
hacienda. No obstante, se considera que mientras más específica sea la materia menor será el poder
del Consejo de Defensa del Estado. Además, este organismo está más abierto a llegar acuerdos.
Procedimiento
Juicio Ordinario es la regla general de los procedimientos. Se trata de un procedimiento de lato
conocimiento que entrega amplias instancias de defensa a las partes. Se considera que el Estado se
siente cómodo litigando ante un juez civil en un procedimiento extenso plagado de ritos, ya que ello
da mayores posibilidades a errores. El Estado tiende a no tener resultados favorables ante tribunales
especiales.
El juicio ordinario de mayor cuantía supone la presentación de la demanda, su contestación, replica,
duplica, conciliación (cierre etapa discusión).
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Luego, el juez identifica los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los que formaliza y
exterioriza mediante la resolución de auto de prueba.
Prosigue la etapa probatoria y las observaciones a la misma. Cabe señalar que el tribunal puede
adoptar medidas para responder mejor.
Posterior a ello se cita a oír sentencia con lo que se finaliza la etapa probatoria. Finalmente llega el
fallo. Cabe mencionar que en la redacción al fallo el juez no tiene plazo.
También podrá apelarse la sentencia y casarse según sea el caso. Cabe tener presente que una
acción de nulidad de derecho público puede iniciar por una medida precautoria prejudicial, aunque
usualmente no se conceden, ya que el Estado siempre podrá responder por su carácter de
continuidad.
Respecto a la procedencia de las medidas cautelares estas pueden implicar la suspensión de los
efectos del acto respecto al cual se demanda la nulidad, ya que si no se suspende la producción de
efectos afectará el resultado del litigio.
Ahora bien, si la nulidad tenía además una pretensión indemnizatoria muta a juicio de hacienda, lo
que es favorable al Estado porque amplia las posibilidades procesales de este. Así, por ejemplo, en
un juicio de hacienda el particular podrá apelar, si no lo hace la sentencia queda firme y
ejecutoriada.
Si quien resulta vencido es el Estado, este podrá apelar. No obstante, en caso de no apelar la
sentencia no queda firme y ejecutoriada, sino que el legislador, resguardando el interés fiscal, la
sube inmediatamente en consulta a la Corte. La ley suple la ineficiencia del Consejo de Defensa del
Estado.
Efectos de la sentencia de nulidad de derecho público
En primer lugar, debe distinguirse si la acción se rechaza o acoge:
a) Si la acción se rechaza el acto produce todos sus efectos desde un punto de vista sustantivo.
Aunque desde un punto de vista formal podrá apelarse y, eventualmente, casar en la Corte Suprema.
Si la Corte Suprema confirma el fallo de rechazo el acto produce todos sus efectos, en realidad los
sigue produciendo.
b) Si la acción se acoge, tratándose de una sentencia firme y ejecutoriada, cabe distinguir:
- Destinatario estaba de buena fe. Para efectos administrativos la buena fe consiste en no
haber inducido a la administración a errar. La regla general es que la buena fe se presume.
En este caso, el efecto de la sentencia de nulidad no le es oponible, ya que se entiende que
los efectos del acto se incorporaron al patrimonio, configurando un verdadero derecho de
propiedad, por lo que no pueden verse afectados por la sanción.
El Estado no se puede aprovechar de su negligencia o de su torpeza para no responder a
aquellos que de buena fe se beneficiaron con sus decisiones.
- Destinatario estaba de mala fe . Implica que el particular o destinatario del acto consiste en
haber inducido a la administración en un error. Probar la mala fe no es fácil en un
procedimiento, ya que implica escarbar en los motivos de la otra parte.
El Estado, probablemente, sancionará a la persona que se vio beneficiada por el acto al que
accedió de forma dolosa.
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Ahora bien, respecto del órgano público el acto se considera como no existente. Si produjo efectos
se retrotraer al momento en que se verifica el vicio y las prestaciones recíprocas entre las partes.
Caso Xerox- Aduana
Derecho aduanero es una rama del derecho público que se preocupa de regular el ingreso y salida
legal de mercancías del país. Cuando se ingresas mercancías al país, es decir, cuando se importa se
tiene que pagar un arancel aduanero e IVA.
El arancel aduanero base en Chile es de un 6% y el IVA alcanza un 19%. Hay una serie de acuerdos
internacionales en virtud de los cuales se libera el pago del arancel de forma progresiva, hasta llegar
a un 0%.
Entre los años 1999 a 2001 comenzaron a ingresar al país multifuncionales. Estas fueron ingresadas
en el área de impresión, ya que la función principal de estas es imprimir. La normativa aduanera se
basa en la confianza al exportador.
Se elabora una declaración en la que se indica la partida del bien y el régimen arancelario a pagar.
Durante varios años ingresaron estas impresoras al país no pagando arancel, sino que solo IVA lo
que se reflejaba en el precio final de las mismas.
La aduana tiene una potestad fiscalizadora, la que se extiende de un año por regla general. Si
concluyó ese plazo la aduana ni puede formular un cargo. No obstante, en caso de mala fe el plazo
se extiende por tres años.
Las declaraciones de Xerox fueron revisadas después del año, considerándose erróneo que los
aparatos multinacionales ingresaran por las partidas que lo hicieron y que debían pagar derecho de
aduana.
La diferencia de derecho de aduana generado era de un millón de dólares. A esto se suma que si la
tesis de la aduana se consideraba la correcta otros mercados deberían verse afectados.
La aduana emitió un cargo aduanero. Se trata de un acto administrativo por el cual la aduana señala
que el importador erro en la declaración aduanera. Frente a el cargo, el importador puede reclamar
aclarando el porqué de su declaración.
Aduana resuelve y esta resolución también es apelable frente a los tribunales aduaneros y
tributarios. No obstante, antes este reclamo se hacía frente al director de aduana quien confirmó el
cargo.
Xerox empleó el recurso de queja ante la Corte quien confirmó el cargo al no entender lo técnico
del asunto.
Aduana dio una instrucción a Tesorería para que esta emitiera un giro comprobante de pago.
Tesorería ejecuta el mandamiento de ejecución y embargo. Además, cuando se debía al Fisco se
aplicaba un interés de 1,25% mensual.
Xerox decide interponer una acción de nulidad de derecho público contra la Aduana y Tesorería.
Xerox sostenía que habían actuado de buena fe por lo que la Aduana no tenía competencia para la
fiscalización de sus declaraciones impugnadas.
Dada la relevancia del caso por su cuantía y sus consecuencias el Consejo de Defensa del Estado
asumió la defensa. Este juicio demoró 11 años de litigio.
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Durante la primera instancia, Xerox solicitó medidas precautorias consistentes en suspender los
efectos de los giros y prohibir a la aduna seguir emitiendo cargos mientras no se resolviese el juicio
principal.
El fallo de primera instancia acoge la nulidad, em virtud de que la regla general es que la potestad
de aduana para fiscalizar se extienda por un año. Además, la regla de los tres años es excepcional en
caso de mala fe que no pudo ser acreditada.
El Consejo de Defensa apeló, pero el fallo fue ratificado en segunda instancia y en la Corte
Suprema. Como consecuencia se declaró la nulidad de los cargos y Xerox exigió la devolución de
los giros ya pagados.
Los casos de nulidad no abundan, ya que usualmente se recurren a vías especiales para dejar sin
efecto un acto administrativo. La nulidad no es muy utilizada por lo extenso de los juicios de
nulidad, además existe otra institución que hace a las veces de nulidad respecto a los actos
administrativos.
La nulidad de derecho público es una de las temáticas doctrinales más estudiada. Pero a nivel
práctico no se ve ese mismo nivel de ejercicio, entre otras cosas, por la tesis de la Corte Suprema
que señala que las consecuencias patrimoniales se someten a las reglas de prescripción del Código
Civil.
Además, el legislador a partir del año 2003 consagra de forma expresa una institución que ya venía
siendo aplicada en la práctica, es decir, la institución de la invalidación.
Tesis de la invalidación
Corresponde a una forma de extinguir los actos administrativos por su contrariedad a derecho, lo
que es más o menos equivalente al concepto de nulidad. Sin embargo, la diferencia con la nulidad
es que la invalidación la decreta el propio órgano a autoridad que dictó el acto.
En definitiva, la invalidación es una forma de extinguir los actos administrativos por su
contrariedad a derecho. Se trata de un concepto extremadamente amplio. El art. 53 de la Ley
N°19.880 señala que:
Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento
breve y sumario.
Hay quienes sostienen que la potestad invalidatoria es contraria a la Constitución, porque la propia
autoridad ante sí y por sí deja sin efecto un acto. No obstante, esta discusión deja de tener sentido al
reconocerse la potestad invalidatoria por la ley.
La invalidación del acto que es contrario a derecho puede ser total o parcial y debe declararse por la
autoridad de oficio o a petición de parte, previa audiencia del interesado dentro de los dos años
contados desde la publicación o notificación del acto.
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La ley además señala que el acto invalidado podrá ser impugnado en procedimiento sumario ante un
juez civil. Para derogar un acto será necesario dictar otro acto, por ejemplo, un decreto o un acto
invalidatoria y ese segundo acto podrá ser impugnado.
NULIDAD INVALIDACIÓN
Se solicita a un juez civil Se pide al órgano que lo dicta
Existe discusión
- Aplicación reglas del Código Civil Plazo para invalidad es de dos años
- Imprescriptibilidad
No necesariamente requiere de audiencia, pero
una modificación del auto acordado pide a la Siempre se debe citar a la audiencia a los
Corte que en caso de existir terceros afectados interesados.
estos sean citados
Puede ser total o parcial Puede ser total o parcial
En la práctica resulta más fácil invalidar un acto que pedir la nulidad. Por lo tanto, en el ejercicio
cuando la autoridad advierte que existe un acto que adolece de vicio lo invalida por sí y ante sí. Los
privados, en vez de enfrascarse en un juicio nulidad piden la invalidación del acto como primer
movimiento. Si no obtienen los resultados esperados recurren a la acción de nulidad.
Se tratan de caminos alternativos y excluyentes, por lo que la invalidación no es requisito para
deducir la acción de nulidad. La única diferencia es que si se recurre primero a la nulidad después
no se puede pedir la invalidación, en cambio sí se podrá pedir la nulidad después de solicitada y
rechazada la invalidación.
Se debe tener cuidado en la nulidad cuando el legislador contempla acciones especiales con
pretensiones anulatorias con plazos reducidos, ya que en tal caso la Corte prefiere esas acciones
especiales por sobre la nulidad. Esto es muy cuestionable.
El problema es que, en la invalidación, salvo que sea un vicio manifiesto, la autoridad generalmente
tiende a fallar en su propio favor conservando su acto, salvo que se acompañen documentos
adicionales que no tuvo a la vista al momento de tomar la decisión.
La invalidación se dirige contra la autoridad que dictó la resolución sin existir un control jerárquico,
a diferencia de la reposición cuyo plazo es de 5 días permitiéndose recurrir al jerárquico de la
autoridad que dictó ese acto. Una vez rechazada la reposición podrá recurrirse a la invalidación y a
la nulidad consecuencialmente.
Ahora bien, la Ley de Procedimiento Administrativo establece que no todo vicio goza de la entidad
para afectar la validez de la decisión, se trata del principio de la esencialidad del vicio. El vicio tiene
que tener la entidad necesaria para:
- Ser esencial, ya sea por su naturaleza o por disposición de la ley.
- Que el vicio produzca un perjuicio.
Este estándar no está presente en la nulidad, por lo tanto, se podría concluir que sería más fácil
configurar un vicio de nulidad que uno de invalidación. Esto es un buen argumento para justificar la
tasa de acogida de la invalidación es más baja que la tasa de acogida de nulidades. No obstante, hay
muy pocas nulidades por lo engorroso del trámite.
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En materia de municipalidades no es muy común la nulidad, ya que hay otra acción pretensión con
intensión anulatoria que es el reclamo de ilegalidad municipal. Se trata de una acción especial que
posterga el reclamo de nulidad general al plantear ventaja de agilidad de tramitación y permitir
discutir perjuicios, además de permitir prueba.
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2. En relación a la materia
- Responsabilidad constitucional o política. Este es el caso del juicio político consagrado
constitucionalmente. Un ejemplo es la acusación constitucional en caso de aprobarse, ya
que la persona acusada será destituida y no podrá ejercer cargo público por 5 años.
- Responsabilidad penal. Por ciertos delitos como son el cohecho, soborno, tráfico de
influencias, malversación de bienes o fondos públicos, fraude al fisco, negociación
incompatible, infidelidad en la custodia de documentos, violación de secretos, abuso contra
particulares, etc.
Estas responsabilidades no son excluyentes entre sí, ya que podrían vincularse. Un mismo hecho
podría dar lugar a distintos tipos de responsabilidad.
Referencia a la responsabilidad civil
La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio. Dos clases de responsabilidad
civil según si hay o no un vínculo contractual previo entre las partes.
Responsabilidad Contractual
Existe un incumplimiento culpable o doloso de las obligaciones derivadas de un contrato
previo suscrito entre las partes. Requisitos de la indemnización de perjuicios contractual:
1. Incumplimiento del deudor
2. Perjuicio del acreedor
3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4. Imputabilidad del deudor sea a título de dolo o culpa.
5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad
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6. Mora del deudor
La obligación del deudor de indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado el
incumplimiento, cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardío de la obligación. Se podrá
recurrir a tribunales para que la contraparte cumpla con la obligación contraída de forma,
incluso, compulsiva.
Responsabilidad Extracontractual
La obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito,
delito o cuasidelito, ha ocasionado a la víctima. En estos casos no hay un contrato previo
suscrito entre las personas involucradas en el hecho, pero existe un titulo de competencia
que habilita a quien sufrió el daño patrimonial o moral pedir la indemnización por ello.
Requisitos de la indemnización de perjuicios extracontractual:
1. Una acción u omisión culpable o dolosa del autor
2. El daño a la victima
3. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño
producido.
4. La capacidad delictual o cuasi delictual, aunque se trata de un elemento discutido.
La responsabilidad del Estado aborda una reparación integra del daño causado por el acto, hecho u
omisión.
La responsabilidad del Estado asocia a la responsabilidad extracontractual, porque muchas veces el
vínculo que se tiene con el órgano del Estado no está dado por ningún título de imputación (hechos
o actos que generan obligaciones). No obstante, que ocurra el hecho generador de daño obliga al
órgano a responder e indemnizar tales daños.
La demanda de responsabilidad es el medio jurídico procesal que se tiene para hacer efectiva la
responsabilidad de un órgano Administrativo y se dirige según si se trata de un órgano
personalizado o no personalizado. En definitiva, son los jueces quienes declaran si un órgano es
responsable o no, por lo mismo se dice que es un mecanismo de control del actuar de la
Administración.
Evolución histórica
La idea de que el Estado Administrador es responsable es bastante reciente, dada la tradicional
inconciliabilidad de los conceptos de soberanía y responsabilidad. Hubo una evolución
histórica que llevó a que hoy se admita sin disputa que, para sujetar al poder público al
imperio de la ley, no bastan los controles judiciales de legalidad, ni tampoco los controles
extrajudiciales de naturaleza política o social.
Es preciso, además, que la administración indemnice o repare los daños que sus actividades causen
a los particulares. Es posible determinar al menos 4 etapas en el modo en que se trató la
responsabilidad del Estado- Administrador en nuestra historia republicana:
1. Etapa Mixta (ecléctica)
En los inicios de la República no hubo normas que consagraran expresamente la responsabilidad
patrimonial del Estado Administración por los daños ocasionados por sus funcionarios en el
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ejercicio de sus funciones. En este sentido, el ordenamiento jurídico aparentemente habría
reconocido la irresponsabilidad de la Administración.
Sin perjuicio de ello se tienen condenas por responsabilidad del Estado 2, ya que los jueces recurrían
a toda norma que les permitiese resolver el caso, haciendo alusión a los principios y normas civiles
y penales. Por ello, la jurisprudencia de la época consagra un sentido más bien mixto o ecléctico de
la responsabilidad estatal, ya que la fundamenta en un conjunto de normas sin hacer distinción.
2. Derecho privado: acto de autoridad, acto de gestión
Luego, la jurisprudencia concentró el fundamento de la responsabilidad en las normas civiles, lo
que coincide con la dictación del Código Civil y sus normas de delitos y cuasidelitos. Se gesta una
línea doctrinas que distingue entre actos de autoridad y actos de gestión.
Actos de autoridad: Aquellos en que el Estado obra en ejercicio de sus potestades de
mando, casos en que no podía comprometer su responsabilidad, inclusive si el ejercicio era
ilegal.
Actos de gestión: Aquellos en que el Estado obra como un particular más, esto es, sin estar
revestido de tales potestades, donde sí podía comprometerse, pero en conformidad con las
normas civiles.
2
Ábalos con Fisco (1889)
El intendente de Aconcagua con la finalidad de impedir la propagación de una epidemia de cólera ordena a un
destacamento militar destruir el sandial del señor Ábalos.
El señor Ábalos presenta demanda indemnizatoria en contra del Fisco de Chile por los daños sufridos.
La demanda se acoge bajo el fundamento que, al ser una medida adoptada por la autoridad en beneficio de
todos, el Fisco, representante de la colectividad beneficiada, debía indemnizar a quien lo había sufrido en su
totalidad.
Sociedad Fusch y Plath con Fisco (1908)
La autoridad administrativa con la finalidad de evitar que unos huelguistas portuarios se apoderaran de unos
barriles de cerveza de propiedad de la Sociedad Fusch y Plath, adoptó la primera medida que tuvo a su
alcance: los arrojó al mar.
La propietaria de las mercancías presentó demanda indemnizatoria en contra del Fisco de Chile por los daños
sufridos.
La demanda se acoge bajo el fundamento que “El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden
público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni la exime de responsabilidad de
recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares. En consecuencia, no
probándose que el arrojar al agua la mercadería fuese el medio necesario y único de impedir su apropiación
por los huelguistas y los excesos consiguientes, debe el Fisco indemnizar el daño causado”.
El fallo realiza un verdadero reproche a la actuación de la autoridad administrativa.
34
Esta distinción actualmente se considera bastante artificiosa, pero en su momento se aplicó con
bastante seriedad3. Ahora bien, con esta tendencia se da una irresponsabilidad del Estado-
Administración en sus actos de autoridad, por ejemplo, en la dictación de actos administrativos.
Además, muchas veces no es clara la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.
3. La ilicitud
Pequeño cambio con respecto a la etapa anterior, puesto que se entendió que los actos de autoridad
ilegales sí podían dar origen a responsabilidad para el Estado, puesto que se generaba un daño a un
particular que no estaba en la obligación de soportarlo.
En este caso, el título de imputación no era la culpa o negligencia del órgano público, se cambia un
poco el foco. En este caso, el título de impugnación es la desigualdad en las cargas públicas. La
conducta genera un resultado negativo en una persona que no se encuentra en la obligación legal de
asumirlo.4
Sin perjuicio de aquello, persistieron varios fallos que distinguían entre actos de autoridad y gestión,
y que, en los hechos, implicaban una irresponsabilidad del Estado-Administración.
4. Derecho público
Con la Constitución Política de 1980 se cambia de etapa, puesto que la nueva Carta Fundamental
intenta llenar el vacío que existía hasta la fecha respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de
3
Mario Granja con Fisco (1938)
Un carabinero dispara contra un particular, sin mediar provocación alguna. El particular presentó demanda
indemnizatoria en contra del Fisco de Chile por los daños sufridos. La Corte Suprema señaló a propósito de
un recurso de casación en el fondo:
“El carabinero es directa y personalmente responsable de los hechos delictuosos o cuasidelictuosos que
ejecute durante su servicio, en conformidad a la regla contenida en el artículo 2314 del Código Civil que
establece la responsabilidad directa. El Estado es persona jurídica de Derecho Público que no tiene más
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el Título XXXV del Libro IV del
Código Civil no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus funcionarios agentes”.
Dicha demanda fue acogida, ya que se consideró que el acto que causó el daño, la conducción de un vehículo
del Servicio de Correos era un acto de gestión y no de autoridad. En este sentido, un acto de gestión es todo
aquel “en que el Estado administra empresas industriales, de transporte, de comunicación u otros servicios
de utilidad común que ha tomado a su cargo sólo por motivo de mayor conveniencia pública, y por ello
queda sujeto a las ordenaciones del Código Civil”
Lo mismo se dijo cuando se intentaron impugnar ciertos decretos del Ministerio de Relaciones exteriores por
medio de los cuales el Estado se comprometía con ciertas obligaciones ante organismos públicos.
4
Becker y otros con Fisco (1965)
Una radiopatrulla que transitaba en contra del sentido del tránsito atropelló al señor Becker. El
desplazamiento de una radiopatrulla importaba un acto de autoridad, razón por la cual, si atropellaba a un
peatón, el Estado era irresponsable.
Pero como se dirigía contra el sentido del tránsito, infringía una norma reglamentaria, el acto de autoridad era
ilícito. Se sostuvo que la irresponsabilidad del Estado subsistía sólo si el acto de autoridad era lícito.
35
responsabilidad. Surgen normas tanto constitucionales como legales que directa o indirectamente se
refieren a la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.
En definitiva, se establece un sistema de responsabilidad de la Administración del Estado basada en
normas de derecho público que se encuentra consagrado tanto en la Constitución como en estatutos
especiales.
La jurisprudencia sigue una tendencia de responsabilidad del Estado objetiva, esto implica que en la
medida que se produzca un daño el Estado debe indemnizar con independencia a todo otro tipo de
consideraciones.
Dicha responsabilidad se basa en normas de derecho público. Sin embargo, actualmente los
tribunales han resuelto casos de responsabilidad aplicando normas civiles; ello sin desconocer el
reconocimiento constitucional de la responsabilidad del Estado. 5
En esta etapa el título de imputación no está dado por la desigualdad en las cargas públicas, sino
que en la falta de servicio. Los tribunales, por falta de servicios, entienden:
- Ausencia de servicio: órgano debiendo actuar porque la norma así se lo ordena, pero no lo
hace.
- Servicio tardío.
- Prestación de servicio de forma imperfecta.
5
Tirado con I. Municipalidad de La Reina (1981)
María E. Tirado demanda a Municipalidad de La Reina y a Empresa Constructora Pedro Pérez Cabrera por
daño sufrido como consecuencia de haber caído en una excavación profunda en una calle de la comuna, que
carecía de las señalizaciones de tránsito necesarios para evitar este tipo de accidentes.
Se acogió la pretensión de la señora Tirado. La Corte Suprema afirmó a propósito de un recurso de casación
en el fondo deducido por la Municipalidad de la Reina:
“Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos
razonamientos, ha aplicado el principio de responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o fundándola
exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”.
36
En definitiva, actualmente las posiciones jurisprudenciales al respecto son:
1. Responsabilidad objetiva, en donde lo único que se debe acreditar que existió un acto u omisión
ilícito que generó un daño. Se omite el factor de imputación.
2. Además del acto u omisión ilícito que genera un daño debe existir un factor de imputación que es
la falta de servicio. Por falta de servicio se entiende la ausencia de servicio, su ejecución tardía, o
bien, su ejecución imperfecta.
3. Al igual que la anterior, se requiere de un acto u omisión ilícito que genera un daño y cuyo factor
de imputación es la falta de servicio. En este caso, la falta de servicio se entiende como la culpa o
dolo del funcionario respectivo. Se debe probar la negligencia del funcionario o que este tenía la
intención de generar un daño, lo cual resulta muy difícil.
Fuentes de la responsabilidad patrimonial del Estado
La doctrina se hace la pregunta acerca de si la fuente de la responsabilidad de la Administración es
constitucional o legal. Parte de la doctrina señala que la fuente es eminentemente constitucional
pese a poder ser complementada con normas legales o reglamentarias.
La otra parte de la doctrina señala que los artículos de la Constitución solo aluden a principios
generales sin regular de manera completa el estatuto de responsabilidad en particular. Además,
agregan que el art. 38 inciso 2 CPR le da competencia a los tribunales para que conozcan este tipo
de causas, sin establecer un régimen de responsabilidad particular.
Para este sector de la doctrina son las normas especiales de rango legal las que sí hacen una
imputación directa al Estado, imputación que debe hacerse en base a lo que la norma señala, esto es,
la falta de servicio.
Además, otros señalan que hay que remitirse a las normas generales del Código Civil que regulan la
responsabilidad extracontractual, ya que ahí es posible encontrar el régimen de responsabilidad del
Estado.
Constitución
Artículo 6º Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Artículo 7º Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Artículo 38 inciso 2. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
37
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Artículo 19 Nº 7 letra i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
él la prueba se apreciará en conciencia.
Artículo 4 El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 21 La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la
establecida en este Título.
Artículo 42 Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.
Regímenes especiales
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
Artículo 152. Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio.
38
Artículo 38. Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables
de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando dicha falta de servicio.
Concepto
Responsabilidad del Estado Deber jurídico del Estado de reparar (ser/tener) el daño ilícito
causado a una víctima que no estaba jurídicamente obligada a soportar.
No obstante, a esta definición le hacen falta algunos elementos. En primer lugar, la responsabilidad
del Estado es una infracción al principio de juridicidad. Ahora bien, esta infracción se produce por
un acto, hecho u omisión ilícita, lo que la diferencia de la nulidad que solo se predica de actos.
La infracción debe ser ejecutada por la Administración del Estado, generando un daño a un
particular que no estaba obligado jurídicamente a soportarlo, dando origen al deber de indemnizar
los perjuicios ocasionados.
Ahora bien, en ocasiones, respecto de actos, hechos u omisiones lícitas que generan un daño
procede la responsabilidad del Estado. Ejemplo, la autoridad sanitaria está facultada por ley para
destruir ganado y producto de una enfermedad procede a la destrucción de todas las cabezas de
ganado de tres fundos distintos en una localidad del sur de Chile.
Se trata de un acto lícito, ya que existe habilitación previa a un órgano estatal que actuó dentro de su
competencia en la forma prescrita por la ley. No obstante, consiste en un acto lícito que genera un
daño.
Se tiene que tener en claro que la indemnización del Estado por actos, hechos u omisiones lícitas
que generan un daño es un tema sumamente discutible, ya que ello puede llevar a la obstrucción del
actuar del Estado.
Tesis actuales sobre responsabilidad patrimonial del Estado
1ª Tesis: Responsabilidad Objetiva Absoluta
La Administración debe responder por toda lesión que ocasione en un derecho, independiente de la
naturaleza del acto generador del daño. Cabe tener presente que tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual debe existir un título de imputación de dolo o culpa.
La postura de responsabilidad objetiva absoluta fue predominante en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de a fines de la década de 1980 y principios de 1990. Su principal exponente es el profesor
Soto Kloss y un ejemplo paradigmático de su aplicación se encuentra en el caso “Comunidad
Galletué con Fisco”.
Comunidad Galletué con Fisco (1984)
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Un decreto supremo del presidente de la República declaró a la araucaria monumento natural de acuerdo a
la Convención de Washington sobre bellezas escénicas y protección de la flora, prohibiendo a los
propietarios, en consecuencia, explotar sus bosques.
La comunidad Galletué, sociedad comercial que explotaba araucarias en la comuna de Lonquimay, dedujo
una acción en contra del Fisco de Chile en base a los perjuicios que le ocasionaba la decisión adoptada. La
Corte Suprema señaló al respecto:
“La prohibición, aunque loable y oportuna (…) redunda en graves daños para los propietarios (…) no
siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de
la decisión, conforme a los principios de la equidad y la justicia”.
Que el estatuto de responsabilidad del Estado sea objetivo trae consigo una serie de consecuencias:
- La fuente de la responsabilidad del Estado es constitucional y su fundamento es la lesión
que sufre la víctima.
- También señalan que es objetiva, esto es que entre el hecho y el daño solo es necesario
probar un vínculo de causalidad, prescindiendo de la prueba de un factor de imputación. En
otras palabras, no será necesario probar dolo o culpa.
- Se trata de una responsabilidad directa, ya que no surge por la actividad o por el hecho de
un tercero.
- Es una responsabilidad integral, porque deberá repararse todo el daño producido
injustamente a la víctima. La indemnización debe comprender también el daño
extrapatrimonial.
- Es una responsabilidad imprescriptible, pues la Constitución no establece plazos.
- El criterio básico de responsabilidad es la restitución. Existe la obligación de reparar el
equilibrio alterado con el daño.
2ª Tesis: Responsabilidad subjetiva basada en la falta de servicio
Su principal exponente es el ex ministro de la Corte Suprema, Pedro Pierry. Para quienes apoyan
esta teoría el estatuto deberían seguirse las normas del Código Civil que contendría el estatuto
general de responsabilidad aplicable a todas las personas.
En la responsabilidad subjetiva es necesario probar la existencia del facto de imputabilidad. Para
algunos este factor estaría dado por la culpa o el dolo. En cambio, otros sostienen que este factor de
imputación es la falta de servicio.
Según la jurisprudencia la falta de servicio tiene lugar cuando los órganos o agentes estatales no
actúan, debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en uno u otro
caso un daño a los usuarios del respectivo servicio público.
Por lo tanto, la falta de servicio se configura por:
- Ausencia de servicio.
- Retardo de servicio.
- Imperfección de servicio.
En esta tesis opera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno o de un tercero. Si se logra
acreditar la responsabilidad del Estado por falta de servicio, el foco de esta tesis de responsabilidad
también está puesto en la indemnización integra de la victima por los perjuicios patrimonial y
morales sufridos.
40
A su vez, las acciones para hacer valer la responsabilidad del Estado son prescriptibles de acuerdo
a las normas del Código Civil. Algunos señalan que se aplica la norma general de 5 años. En
cambio, otros aplican la norma especial del Código Civil que señala que la prescripción es de 4 años
para el caso de acciones contra el Fisco, las municipalidades, etc.
Las acciones de responsabilidad extracontractual inciden en el ámbito patrimonial de dicha
responsabilidad, y en ausencia de normas positivas que las hagan imprescriptibles corresponde
aplicar las normas de derecho común.
La Administración solo puede ser responsable por falta de servicio, compatible con el contenido
normativo del Código Civil que contendría el estatuto general de responsabilidad aplicable a todas
las personas. La falta de servicio desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva alude a la
“culpa del servicio”.
Así, el particular afectado por un acto de la Administración debe acreditar que existió una falta de
servicio, una negligencia de la administración en su actuar, la que sería el causante del daño. Se
necesitará probar el factor de imputación; para algunos este es la culpa o el dolo, mientras que otros
señalan que es la falta de servicio.
Esta tesis ha tenido un peso importante en la última jurisprudencia de la Corte Suprema desde el
2000 en adelante. Así, por ejemplo, en 2009 en el caso caratulado “Hidalgo Briceño Mauricio y
otros con Servicio de Salud Valparaíso San Antonio y otros”, la Corte Suprema señaló:
La falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio,
en la que aquélla, considerada como la culpa del Servicio, deberá probarse por quien alega el mal
funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta
omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del servicio público
de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del
daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración
del Estado.
41
El señor Pablo Andrés Seguel se encontraba realizando su servicio militar y recibió un impacto de
bala en su brazo derecho (siendo que en el ejercicio supuestamente no se podían utilizar municiones
de guerra), lo que afectó su salud.
Se acogió la demanda en contra del Fisco de Chile. La Corte Suprema conociendo de un recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia (que rechaza), se refiere al
régimen aplicable al ejército, concluyendo que le son aplicables las normas del Código Civil, por
estar excluido del título II de la Ley Nº 18.575.
Vacas locas (2012)
Se decomisó y destruyó un cargamento de carne de origen canadiense, luego que la autoridad
advirtiera que animales de su origen presentaban los síntomas de la enfermedad de las vacas locas.
El demandante señaló que la medida era desproporcionada, porque los productos ingresaron previo
a la enfermedad, y su ingreso contó con autorización sanitaria, los productos no estaban infectados.
Las sentencias de primera instancia y de segunda sostuvieron que el Estado era responsable. La
Corte Suprema revocó el fallo conociendo de un recurso de casación en el fondo.
No hay un cuestionamiento a la legalidad de las medidas sanitarias de decomiso y destrucción
realizadas. No procede fundar una responsabilidad del Estado en el caso de actos lícitos.
Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre una obligación indemnizatoria como
la pretendida en autos.
Que en lo tocante a la referencia del fallo de primer grado al artículo 38 inciso segundo de la Carta
Fundamental, es necesario indicar que esta norma tiene por finalidad únicamente atribuir
competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus
derechos por la Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia.
En este caso, la responsabilidad que se imputa a la Municipalidad es de carácter objetivo, esto es,
independiente de la existencia de dolo o culpa de sus agentes y en tal virtud, ella procede solo en
el caso en que concurran copulativamente dos elementos: a) que haya existido falta de un servicio
que la Municipalidad estaba obligada a prestar; y b) que entre esta falta de servicio y el daño
producido existe una relación de causalidad, resultando este daño consecuencia inmediata y
directa de esta falta (CS, 4/11/1993, “Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia”)
Su principal exponente es el profesor Rolando Pantoja Bauza. Esta tesis sostiene la idea de que la
responsabilidad del Estado se origina por la falta de servicio de carácter objetivo relacionado con
ineficacia o ineficiencia.
42
La doctrina sostiene que la falta de servicio es un resultado; es lo mismo que ineficacia o
ineficiencia. La falta de servicio es la ineficiencia externa del Estado o de los servicios
descentralizados.
Para quienes apoyan esta tesis, la responsabilidad de la Administración del Estado se funda en el
artículo 38 inciso 2 de la CPR. Según está visión la falta de servicio aludiría a un funcionamiento
anormal o defectuoso del servicio, desde un punto de vista objetivo.
Así, frente a un caso concreto, al analizar un juez si hubo falta de servicio, debe considerar el
estándar que debe exigírsele a la Administración del Estado de manera objetiva y abstracta,
considerando el funcionamiento normal del servicio según la naturaleza de la obligación o deber de
la Administración.
Se diferencia de la teoría de la responsabilidad subjetiva en que la responsabilidad objetiva relativa
no atiende a las condiciones en que el servicio funciona. Un ejemplo que utiliza el profesor Luis
Cordero para explicar lo señalado, es el siguiente:
Una persona fue operada correctamente en un hospital público, pero al momento de la sutura, la
aguja queda en el vientre, atendido que los hilos quirúrgicos son de mala calidad porque el
hospital no tiene recursos.
Según el criterio subjetivo la actividad del servicio hospitalario está dentro del estándar, ya que los
médicos no podían hacer otra cosa que no sea coser con ese hilo de mala calidad.
En cambio, según el criterio objetivo, el hospital debe ser responsable por realizar sus prestaciones
sin el instrumental médico adecuado
Aspectos procesales de la acción de responsabilidad del Estado
Esta acción es conocida por tribunales ordinarios sujeta a las reglas de prescripción según la teoría
que se sostenga. Respecto a la notificación de la demanda habrá que distinguir si se trata de un
órgano personalizado o no, ya que si no tiene personalidad jurídica propia se demandará al Fisco
notificando al presidente del Consejo de Defensa del Estado.
El procedimiento aplicable es el ordinario de mayor cuantía.
Aspectos interesantes de la última jurisprudencia
Rol N° 42.433-2016
Familiares de una persona que supuestamente habría sido enterrada en el cementerio de Hualqui, al
intentar trasladar al fallecido y percatarse de que el cuerpo no se encontraba en el nicho donde había
sido enterrado, demandan por el daño moral sufrido en contra de la Corporación Social Municipal
de Concepción que administraba el cementerio, fundándose en la falta de servicio.
Voto de mayoría: La jurisprudencia de los tribunales es uniforme en cuanto a que la acción
indemnizatoria por falta de servicio prescribe de acuerdo al artículo 2332 del Código Civil, esto es,
en el término de cuatro años.
Voto de minoría del Ministro Muñoz: Pretender aplicar las normas del Código Civil,
considerándolo como derecho común, supletorio a todo el ordenamiento jurídico resulta exagerado
y desproporcionado”. En este sentido, argumenta que el Derecho Público contiene principios y
normas especiales que vuelven improcedente dar aplicación a normas propias de un estatuto
jurídico distinto.
43
Rol N° 62.097-2016
El Club Deportivo y Social de los funcionarios de la Contraloría General de la República deduce
una demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile. Su acción se fundó en
que el Contralor Ramiro Mendoza de manera unilateral, ilegal y arbitraria, ordenó eliminar los
descuentos por planilla de los funcionarios mediante los cuales el club (creado en 1968) se
financiaba.
Voto de mayoría: Que es del caso recordar que la responsabilidad del Estado en materia
extracontractual asume como título de imputación la noción de falta de servicio, esto es, el
funcionamiento irregular o defectuoso de la labor administrativa.
La falta de servicio equivale a la culpa del servicio, y no constituye una responsabilidad objetiva,
sino por el contrario, como esta Corte reiteradamente ha señalado, corresponde a un desempeño
anormal de la administración que debe ser establecido a través de los medios de prueba legal.
Que la circunstancia de que determinadas instituciones públicas se encuentren excluidas del sistema
de responsabilidad establecido en el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado, no implica que queden adscritas a un sistema de responsabilidad objetiva con fuente en
el artículo 38 inciso 2º de la Carta Fundamental como pretende el recurrente.
La regla de responsabilidad por falta de servicio es intercambiable con la culpa del Código Civil, y
puede ser construida desde el artículo 2314 de dicho cuerpo legal, uniformando de tal forma el
sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la administración del Estado.
Prevención del Ministro Muñoz y Valderrama: Que la jurisprudencia nacional ha evolucionado
hasta llegar a un estado, pacífico en la actualidad, que reconoce la responsabilidad del Estado-
Administrador, exigiendo, en la mayoría de los casos, un factor de imputación, el que se hace
descansar en la noción de “falta de servicio” que comprende la actividad jurídica ilegal de la
Administración, su mala organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios
cuando debió actuar, todo lo que debe originar la afectación de un bien de los administrados.
Que la responsabilidad del Estado se sustenta en la normativa especial prevista en los artículos 2°,
4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley N°18.575.
Que, en materia de responsabilidad de la administración, el legislador ha optado por la noción de
falta de servicio como factor de imputación, excluyendo toda posibilidad de reconducción al Código
Civil, circunstancia que impide adicionar exigencias relacionadas con el dolo o culpa del
funcionario que actuó, como el establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e
inobservancia de reglamentos por parte de la administración o el funcionario.
De esta forma, más que enunciar situaciones particulares integrantes de la noción de falta de
servicio, ella corresponde a toda acción u omisión de la administración de la cual se generan daños
para el administrado y en que ha existido una falla de cualquier orden en el servicio. Se acude a la
noción de falla o falta de servicio, constituida simplemente como un defecto objetivo en el obrar,
exenta de aspectos subjetivos, tales como equivocación, desacierto, incorrección, etc.
Por último, cabe hacer presente cómo se concilia la acción general de nulidad de derecho público
con las acciones especiales de nulidad. Existe un riesgo, ya que un sector de la jurisprudencia
sostiene que debe preferirse por especialidad la acción especial. Esto no se considera correcto, ya
que el problema es más bien de jerarquía y no de especialidad.
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La Corte Suprema tiende a inclinarse por la acción especial antes que por la nulidad general de
derecho público. Podría interponerse en subsidio, ya que no es posible interponerse una después de
la otra. Se recomienda no correr riesgos y si se tiene acción especial de nulidad interponerla. La
jurisprudencia si bien no tiene un rol de precedente, si tiene un rol predictor en la medida que los
tribunales de instancias tienden a seguir los criterios de la Corte Suprema.
Art. 1 Ley Administración del Estado La Administración del Estado estará constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
45
5. Servicios públicos centralizados. Se encargan de ejecutar los planes, políticas y programas
diseñados por los ministerios. Por lo mismo, en estricto rigor, no cumplen un rol político, sino
uno técnico.
Por lo mismo, se dice que son la figura más cercana al ciudadano. Si actúa bajo la persona
jurídica el Fisco se tratará de un servicio público centralizado. En cambio, será un servicio
público descentralizado si tiene una personalidad jurídica propia.
Ejemplos de servicio público centralizado son la Dirección General de Aguas, Dirección de
Obras Públicas, Servicio Médico Legal, Gendarmería de Chile, Dirección de Obras Hidráulicas.
El Fisco es representando judicialmente por el presidente del Consejo de Defensa del Estado y
extrajudicialmente o patrimonialmente por el presidente de la República. Por lo mismo, si un
ministerio debe firmar un contrato, quien lo firmará en la práctica es el presidente de la República.
El presidente de la República se vincula con la Administración centralizada mediante un vínculo
muy robusto llamado jerarquía que supone una coordinación, a tal punto que el presidente puede
remover todos los funcionarios que son de su confianza.
El Consejo de Defensa del Estado es una entidad asesora directa del presidente de la República.
El presidente con la Administración descentralizada tiene un vínculo de coordinación,
supervigilancia o tutela que no implica jerarquía. Dentro de la Administración descentralizada, cabe
señalar:
1. Municipalidades. Son cerca de 350 a lo largo del país. Están sujetas a la LOC N°18.695, la que
ha sufrido múltiples modificaciones. Está a cargo de la figura del alcalde quien representa
judicial y extrajudicialmente a la municipalidad como figura con personalidad jurídica propia.
2. Gobiernos regionales. Su ley matriz es la Ley N°19.775 con múltiples modificaciones. Está
integrado por el intendente más el Consejo Regional actualmente electos. Por lo tanto, el
intendente actúa como administración centralizada en cuanto intendente y como administración
descentralizada en cuanto presidente del Consejo Regional.
Gran parte de los fondos que el Estado transfiere a las regionales lo hace a través de los
gobiernos regionales.
3. Empresas del Estado. Son bastante variadas, pudiendo ser:
- Castrenses: Astilleros y Maestranza de la Armada, Fábrica y Maestranza del Ejército y
Empresa Nacional de Aeronáutica (construye el T-35 Pillán).
- Transporte: Empresa Ferrocarriles del Estado (el transporte de carga fue privatizado).
- Bancaria: Banco Estado.
- Entretención: Televisión Nacional.
- Minería: Empresa Nacional de Minería y Codelco.
4. Servicios públicos descentralizados. Estos asumen distintas nomenclaturas, ya que pueden ser:
- Comisiones (Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología).
- Corporaciones (Corporación Nacional de Superación de la Pobreza)
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- Comité (Comité de personas extranjeras)
- Agencia (Agencia Seguridad Alimenticia)
- Superintendencia (Superintendencia de Isapres)
- Universidades (Universidad de Chile)
Ahora bien, las sociedades del Estado se rigen por la Ley de Sociedades Anónimas y tiene
accionistas. El problema del Metro es que siendo sociedad anónima la propiedad está 100% en
propiedad del Estado. Sus socios son la CORFO y el Fisco.
Todo este esquema se coordina mediante múltiples relaciones. Ahora bien, este cuadro se
complejiza al considerar fenómenos de desconcentración y delegación. Ejemplo de
desconcentración legal son las SEREMI (secretarias regionales ministeriales).
El Congreso Nacional y el Poder Judicial son poderes autónomos, pese a que su centro de
imputación es, de igual manera, el Fisco. Lo mismo se dice del Ministerio Publico y el Banco
Central. Al ser autónomos no forman parte de la Administración.
Principios organizativos
Estos responden a la máxima de cómo se estructura el Estado.
1. Competencia
Conjunto de potestades específicas conferidas por el derecho a un órgano para que exista y actúe en
la satisfacción de necesidades públicas concretas. Se trata de un poder – deber jurídico finalizado.
La ley es la que confiere las potestades o competencias, así como la finalidad del órgano. Por lo
mismo, la competencia se relaciona con el principio de juridicidad.
La competencia se caracteriza por ser irrenunciable (se debe ejercer en la medida que concurran los
presupuestos de actuación), imprescriptible (el no ejercicio de una potestad no la extingue) y
específica (las potestades deben interpretarse de forma restringida).
Tipos de potestades:
- Temporales o indefinidas. Ejemplo, de potestad indefinida es la que le entrega el
constituyente al presidente para dictar reglamentos según el art. 32 N°6 CPR. El plazo
señalado en las leyes para tal efecto no tiene ningún valor jurídico.
- Material.
- Territorial
Este principio permite que los órganos del Estado se organicen facultando una sana gobernanza.
2. Jerarquía
Es la manifestación de una máxima: “sistema administrativo en Chile es jerárquico”. Esto implica
que autoridades detentan una posición por sobre otros. Existe un vínculo de subordinación entre el
superior y el inferior.
La Administración es extremadamente estamentaria, lo que responde a los antecedentes históricos
de la Administración. La jerarquía de la Administración emana, fundamentalmente, del art. 24 CPR,
ya que el presidente es el jerarca máximo y él concentra todas las funciones ejecutivas.
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Jerarquía Relación entre dos o más sujetos por la cual uno o algunos están supra ordenados
respecto del otro u otros que le están subordinados. Supone Relación de supra ordenación (poder
jerárquico) y subordinación (deber de obediencia).
E poder jerárquico y el deber de obediencia tienen limites, el que está dado por el respeto a la
legalidad. Por lo mismo se habla de una obediencia reflexiva, ya que no se podrá obedecer una
orden que se estime ilegal.
En tal caso, el subordinado se tiene que pronunciar, lo que se denomina representación. Este trámite
se hace por escrito. Si el subordinado no representa al superior la ilegalidad ambos serán
responsables. No obstante, aun si se representa el acto es constitutivo de delito y el subordinado lo
ejecuta, se entiende que no se libera de su responsabilidad personal.
El poder jerárquico es el conjunto de poderes que la ley confiere a un determinado órgano, a saber:
- Poder de nominación: Poder de nombramiento
- Poder normativo: Permite regular actividad de subordinados (dictación de órdenes, esto es,
instruir dando pautas de actuación a los subordinados)
- Poder de control: Vigilar el cumplimiento de las órdenes.
- Poder disciplinario: Hacer efectiva las responsabilidades de los funcionarios. Quien decide
la recomendación que hace el fiscal instructor es el superior jerárquico.
- Poder de supervigilancia. Coordinación, se manifiesta en el presidente de la República
respecto de entes personificados a través del Ministerio respectivo. No tiene poderes
disciplinarios.
La jerarquía supone supervigilancia, pero la supervigilancia no supone necesariamente
jerarquía. La relación con los ministerios supone supervigilancia sin otros mecanismos de
jerarquía, se trata de una jerarquía atenuada.
La jerarquía alude a la posición que ocupa un órgano en la Administración y se manifiesta en la
existencia de órganos supra ordenados y subordinados. En la jerarquía se subsume la coordinación
en el caso de la administración centralizada.
3. Centralización
Consiste en que la regla general del sistema administrativo chileno es que todo tiende a un centro.
La Administración del Estado es extremadamente centralizada, lo que se manifiesta en distintas
maneras, desde la toma de las decisiones en Santiago hasta el art. 3 CPR que manifiesta el ánimo de
constituyente por el avance progresivo a una desconcentración.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Este artículo aborda la descentralización en futuro señalando que la Administración del Estado
“será” descentralizada. Tal como lo confirma las actas de la CENC se concibe la Administración
como centralizada con vocación tendiente a la descentralización.
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La Administración del Estado es unitaria, ya que existe un solo ordenamiento jurídico. No existen
leyes federales ni estatales. Ello sin perjuicio de normas de carácter regional como una ordenanza
regional o un plan regulador.
Se considera que el constituyente confunde todo al señalar que la Administración será
descentralizada o desconcentrada en su caso. Esto no se entiende considerando que la
desconcentración no es un fenómeno exclusivo de la descentralización, ya que puede encontrase
también en la centralización.
La centralización presenta una serie de inconvenientes: Demora excesiva en la toma de decisiones.
Si se concibe la Administración como un sistema organizativo absoluto se llegará a la conclusión de
que todas las decisiones deben ser adoptadas por el presidente en el orden patrimonial y en el orden
extrapatrimonial.
Esto traería como consecuencia una excesiva demora en el ejercicio de las funciones públicas. Por
lo mismo, la centralización como principio organizativo admite mecanismos de atenuación sin los
cuales la Administración resultaría inmóvil.
Mecanismos de atenuación de la centralización
Cabe señalar que en estos casos la intensidad es creciente, es decir, en la delegación hay menos
atenuación, mientras que en la descentralización se está en la máxima atenuación de la
centralización.
1. La delegación.
Es la trasferencia del ejercicio de ciertas y precisas atribuciones (potestades jurídicas) efectuada por
el titular al órgano inferior dentro de una misma línea jerárquica. Lo que busca la delegación es
agilizar la toma de decisiones dentro de la Administración.
La transferencia del ejercicio no implica la transferencia de la potestad que sigue siendo detentada
por la autoridad. Esto es importante, porque la responsabilidad siempre sigue a quien detente la
potestad.
La fuente normativa de la delegación se encuentra en el artículo 43 de la Ley N°18.575.
El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas.
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes.
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda.
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que
se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.
e) La delegación será esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la
delegación.
Podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en
determinados actos sobre materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de
la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia
en el ejercicio de la facultad delegada.
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La delegación se efectúa a través de un acto administrativo procedente del superior jerárquico. Si
hay delegación el superior no puede luego ejercer la potestad, pero podrá revocarla. La delegación
es un mecanismo de atenuación de la centralización de carácter administrativo, no legal.
La delegación es propia tanto de la Administración centralizada como descentralizada. Por ejemplo,
el presidente tiene la representación judicial y extrajudicial del Fisco. Si no existiese la delegación
cada vez que un órgano centralizado celebre un contrato de compraventa tendría que firmar el
contrato el presidente. Ello afectaría la agilidad de los actos, por lo que se permite por decreto, que
en ciertas materias el presidente delegue el ejercicio de su facultad en determinados ministerios.
Tipos de delegación
1. Delegación Nominativa.
Se designa expresamente a la persona natural a quién se transfiere el ejercicio de una o más
potestades. No cabe la subrogación, esto es, el reemplazo en caso de que el titular de la delegación
se vea imposibilitado. Se suele dar en cargos de mayor cuidado y confianza.
2. Delegación Innominada.
Se transfiere el ejercicio de una o más potestades al titular del órgano inferior. Hay lugar a la
subrogación, ya que se delega al cargo no a la persona.
3. Delegación de firma
Es un tipo anómalo de delegación que surge en 1909 con Ley N°2.206 con motivo de la enfermedad
del presidente Pedro Montt quién no podía firmar. Esto se consagra en el inciso 3 del art. 41 de la
Ley N°18.575.
En este caso, el delegante sigue siendo responsable sin perjuicio de la responsabilidad del delegado
en caso de ejercer un uso indebido de la delegación.
4. Delegación de representación
No se aborda mucho por la doctrina. Consiste en delegar la representación del Fisco, lo que es
perfectamente posible, ya que el presidente delega una potestad específica. El delegado responde
sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por el control que debía efectuar.
Características de la delegación
- Específica: en el acto administrativo delegatorio se deben señalar de forma expresa cuál es
la potestad cuyo ejercicio se transfiere.
- Parcial: no se puede delegar el ejercicio de todas las potestades.
- Temporal: en cualquier momento la delegación puede ser revocada.
- Revocable: la delegación se revoca por otro acto administrativo.
- Radica responsabilidad en el delegado sin perjuicio del deber de control del delegante por el
superior jerárquico, la Contraloría o el juez.
- No cabe delegación de la delegación salvo autorización legal
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2. La desconcentración.
Es un mecanismo de atenuación de la centralización legal. Consiste en la radicación que hace la ley
de una o más potestades en un órgano inferior dentro de la línea jerárquica.
Se puede dar en la Administración central y descentralizada. No se transfiere el ejercicio, sino que
se radica la potestad en un órgano inferior. Por ejemplo, la radicación de potestades que
naturalmente pertenecen a un ministerio en un SEREMI. Otro ejemplo, ahora en la Administración
descentralizad, son las atribuciones radicadas en los directores regionales del SII.
Su fuente normativa es el art. 33 de la Ley N°18.575. La desconcentración es de reserva legal y su
contenido recae en precisas potestades públicas (no hay desconcentración genérica)
Quienes controlan la desconcentración son los superiores jerárquicos, la Contraloría y los tribunales
de justicia. En cuanto a la responsabilidad, se entiende que esta recae en el órgano desconcentrado
3. La descentralización.
Implica la creación de un nuevo centro de imputación por parte del legislador. En la
descentralización se crea una persona jurídica nueva con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Se trata de la Administración descentralizada.
Dentro de la descentralización puede haber desconcentración y delegación. El representante de los
órganos creados es el jefe de servicio.
Algunos autores agregan otra figura: regionalización. Esta implica un grado de atenuación de la
centralización mayor no siendo absolutamente orgánica, ya que la región no es un órgano nuevo
sino una división territorial. Nos acerca a modelos federales y se dicen que son expresión de
atenuación de centralización por la forma en que se adoptan las políticas públicas.
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4. Otros principios de la Ley N°18.575
1. Principio de Responsabilidad (Art, 4 y 44)
Implica que todos los órganos de la Administración deben responder por los daños causados. El art.
44 incorpora el concepto de falta de servicio.
Artículo 4°. El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 44.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
Artículo 5º. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración
de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y
propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
Artículo 3º. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y
fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
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Artículo 8°. Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el
cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se
haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites.
Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las
que establezcan las leyes y reglamentos.
Administración centralizada
Si se hace un retroceso histórico, esta administración se encuentra en Roma en la que existe una
administración centralizada con roles y clara distribución de funciones. En Roma se dan las
primeras líneas de la existencia del Fisco como tal, pero no será hasta el periodo post Ilustración en
que esta figura se desarrolla verdaderamente, principalmente, en Francia y Alemania.
El Fisco se desarrolla porque la administración centralizada debía desenvolverse en el mundo del
derecho, vinculándose con la persona del monarca. Así, fue necesario disociar al rey del
administrador, en quien se radicaron la responsabilidad patrimonial del actuar del monarca.
Se crea esta ficción jurídica como persona jurídica. El Estado es un conjunto de personas jurídicas
en que una parte actúa bajo la persona jurídica del Fisco y la otra parte actúa a través de múltiples
personas jurídicas.
Por lo tanto, el Fisco es un centro de imputación patrimonial que recubre con su personalidad
jurídica a los órganos y entidades que conforman la administración centralizada del Estado.
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El Código Civil da un concepto de Fisco entendido como “la persona jurídica de derecho público en
cuanto ejerce derechos y contrae obligaciones patrimoniales”.
Cada vez que se hable de Fisco se debe vincular con la Administración centralizada del Estado
caracterizada por ser despersonalizada. Dentro de este esquema, quien encabeza este lado de la
administración es el presidente de la República.
1. Presidente de la República
Es jefe de Estado y jefe de Gobierno, siendo el jerarca máximo de la Administración. La
Constitución contempla mecanismos de subrogación del presidente en situaciones en que este se
encuentre inhabilitado o destituido.
El presidente concentra la administración gubernativa, pues es el jerarca máximo de la
Administración del Estado tal como indica el art. 24 CPR. Además, la Ley de Bases de la
Administración lo repite en su art. 1.
Art. 1 Ley N°18.575. El presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado
con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
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Existen 24 ministerios (el ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación fue agregado
recientemente). El número y el orden de prelación de los ministerios se regula por el DFL 7912. La
organización de los ministerios está contenida en la Ley General de Bases. En aspectos generales,
las personas que ejercen el cargo de ministros:
3. Intendentes
Es el representante del presidente de la República en la región
4. Gobernadores
Corresponde al representante del presidente de la República en la provincia.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del
Fisco y estarán sometidos a la dependencia del presidente de la República, a través del Ministerio
correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la
ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del presidente de la República a través del
Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial.
Por lo tanto, los servicios públicos pueden ser descentralizados o centralizados. A su vez, los
servicios públicos centralizados actúan bajo la personalidad jurídica y dependiendo de los recursos
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del Fisco estando sometidos a la supervigilancia del presidente de la República mediante el
ministerio respectivo.
Art. 27 Ley N°18.575. Los servicios públicos centralizados o descentralizados que se creen para
desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos, en su caso, a la
dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente.
No obstante, lo anterior, esos servicios quedarán sujetos a las políticas nacionales y a las normas
técnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo.
Art. 28 Ley N°18.575. Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado
director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin
embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación
distinta.
Art. 29 Ley N°18.575. En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse
los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento,
Sección y Oficina.
La organización interna de los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo
o parte de una región, podrá considerar solamente los niveles de Dirección, Departamento,
Subdepartamento, Sección y Oficina.
Dirección nacional
Dirección regional
Departamentos y subdepartamentos.
El servicio público, como regla general, ejecuta el plan, política y programa del ministerio
respectivo. Se trata de organismos despersonalizados que no tiene personalidad jurídica propia, sino
que actúan a través del Fisco. Ejemplos de estos servicios son: la Dirección Nacional de Aguas,
Gendarmería de Chile, Dirección de Obras Hidráulicas, Dirección de Obras Públicas, etc.
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Ahora bien, siempre el servicio público se relaciona con el presidente de la República por medio del
ministro correspondiente. Esto se dice respecto de servicios públicos centralizados o
descentralizados.
Bienes
Los bienes que maneja la Administración centralizada son fiscales, es decir, son del Estado-Fisco.
Los inmuebles, respecto a su destino al servicio público, pueden estar “afectados” a órganos
fiscales, o “destinados” a entidades personificadas. La desafectación es un concepto equivoco, pues
también se aplica en materia privada.
El régimen jurídico de los bienes del Estado está regulado por el DL 1.939 de 1977 sobre
Administración de Bienes del Estado.
Régimen jurídico
El régimen jurídico de la Administración centralizada es el derecho público, es decir, los órganos de
esta administración están regulados por normas de derecho público.
Régimen funcionario
En un ámbito laboral, los funcionarios de la Administración centralizada se rigen por el Estatuto
Administrativo (Ley N°18.834), esto es, una especie de Código del Trabajo para funcionarios
públicos.
Régimen de control
La Contraloría General de la República fiscaliza la Administración central por medio de la toma de
razón, el juicio de cuentas y la auditoría.
- Toma razón: Revisión de los actos de la Administración de forma que se ajusten a la
juridicidad.
- Juicio de cuentas: Control de la responsabilidad civil de los receptores de fondos públicos.
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- Auditoria.
Responsabilidad
Corresponde al régimen de responsabilidad del Estado.
Representación
La representación extrajudicial de la Administración central corresponde al presidente de la
República. Mientras que la representación judicial de la misma recae en el presidente del Consejo
de Defensa del Estado.
Aspectos comunes
Régimen de Bienes
Los bienes no son fiscales, sino cada persona jurídica según corresponda.
Régimen Jurídico
Se regulan por normas de derecho público, aunque hay un espacio de aplicación del derecho
privado, ya que las empresas públicas se rigen por el derecho común aplicable a los particulares.
Régimen de Control
Estará a cargo de la Contraloría General de la República, pero entran también otras entidades, por
ejemplo, una tutela de la Dirección de presupuesto.
Régimen de Responsabilidad
Es el régimen de responsabilidad propio de cada persona jurídica. Respecto a las empresas públicas,
estas se rigen por las normas de derecho común aplicable a los particulares.
Representación
Radicada en jefe del servicio respectivo o aquel que señale la ley. Por ejemplo, en el municipio será
el alcalde, en una universidad será el rector y en una empresa pública será el gerente general.
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Régimen Funcionarios
El régimen laboral aplicable a los funcionarios será el Estatuto Administrativo. No obstante, se tiene
que tener en cuenta que el Estatuto Administrativo puede ser entendido en un sentido amplio y en
en un sentido restringido.
En sentido amplio el Estatuto Administrativo es el régimen laboral aplicable a cualquier funcionario
público, aunque será distinto o particular según la naturaleza del órgano.
En sentido restrictivo el Estatuto Administrativo consiste en lo dispuesto en la Ley N°18.834 sobre
estatuto administrativo, por lo que se aplica preferentemente a los funcionarios fiscales que no tiene
un estatuto particular.
Si en el Estatuto Administrativo hay alguna materia que no se regula como, por ejemplo, la
protección de la maternidad se aplica de manera supletoria el Código del Trabajo. Ahora bien, los
fallos de los tribunales terminan reconociendo la posibilidad de los funcionarios públicos de recurrir
a la tutela laboral.
No obstante, el Tribunal Constitucional consideró que naturaleza pública de la labor del funcionario
no es compatible con el régimen de tutela. Además, el funcionario público tiene otros remedios para
impedir o reclamar por abusos.
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nacional económico solo se puede remover por el presidente previo con el Congreso Nacional. No
así al director del Trabajo, a quien sí podrá remover previo pago de las indemnizaciones
correspondientes, dado que pertenece a la Alta Administración Pública.
No obstante, se considera que la verdadera autonomía de los órganos públicos está dada por la
autonomía financiera.
2. Empresas Publicas
En el mundo del Estado empresario hay dos grandes posiciones:
1. El Estado no debe realizar ningún tipo de actividad empresarial, lo que no obsta a que regule
determinados aspectos del desarrollo de la actividad de los privados. La actividad empresarial es
exclusiva de los privados y el Estado no puede entrar a participar como un agente, sin perjuicio de
la regulación de los mercados que deba asumir.
2. Estado debe asumir un rol de agente de la actividad empresarial, es decir, debe actuar en el
mercado como otra empresa más. Ello se acerca a sistema estatistas.
Se tratan de dos figuras extremistas, por lo que surge una tercera posición: una economía social de
mercado. Esta supone que el Estado actúa en la medida que los privados no puedan actuar o que
acontezcan ciertas situaciones en determinados mercados que hagan necesaria la intervención del
Estado.
Históricamente los países han pasado por matices de estas tres posiciones:
1940-1950. Surgen empresas públicas, como ENDESA, IANSA, LAN, etc. En esta época, el Estado
asumió un rol relevante en el desarrollo económico, lo que va de la mano con desastres naturales. A
raíz de un terremoto surge la CORFO como una corporación de fomento y reconstrucción. Esta
institución es la gran impulsora del rol empresario del Estado en el siglo XX.
1960-1970. Se producen procesos ideológicos globales en el marco de la Guerra Fría. Con la
presidencia de Salvador Allende el Estado incrementa su rol en la actividad económica en un
proceso de recisión económica mediante decretos leyes, intervención de la actividad productiva,
reforma agraria o requisición de empresas. Durante esta época se trabajó en una ley que fomentase
la actividad empresarial.
1970-1990. Durante la administración del General Pinochet una de las principales preocupaciones
era promover el restablecimiento de la actividad productiva de los privados. Esto se forjó a través
de la Constitución de 1980 que establecía todo un estatuto de promoción de la actividad de los
privados. Con este cuerpo normativo, se fortalece el régimen de propiedad y con su art. 19 N°21 se
permite dos cosas fundamentales:
- Se establece una garantía especial para la protección de la libre iniciativa empresarial.
- Restringió la actividad empresarial del Estado.
La última ley que publicó este gobierno fue la Ley N°18.971 que crea el recurso de amparo
económico. Originalmente esta ley establecía todo un estatuto de regulación de la actividad
empresarial del Estado, pero finalmente solo consagró este recurso para proteger a los privados ante
abusos del Estado que vulneren el principio de subsidiariedad.
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La Constitución encomienda al Estado un rol subsidiario en materia empresarial. Por lo tanto, las
empresas del Estado son la excepción. Sin embargo, retraerse como agente empresarial no implica
una disminución del Estado en el rol de regulación.
A nivel global la actividad económica del Estado se va ampliando. Aunque en Chile la actividad
empresarial del Estado está en retroceso. Fuera de la conveniencia de que el Estado tenga o no
empresas, lo cierto es que las tiene y estas integran la administración del Estado.
Fuentes normativas
Art. 1 inciso 3 CPR.
Art. 19 Nº 21 inciso 2º CPR impone la exigencia de que la actividad empresarial del Estado
debe previamente autorizarse por una ley de quórum calificado, especial y específica.
Art. 58 incisos 1º y 2º CPR
Art. 65 inciso 4º Nº 2 CPR.
Art. 63 Nº 9 CPR.
Art. 19 Nº 24 inciso final CPR.
El Estado empresario a partir del año 89’ el retorno a la democracia y con la Ley N°18.971 ha
hecho intentos de tener empresas, pero sin contar con autorización para ello dando lugar a casos
emblemáticos:
1. Caso Metro.
En 1999 dos empresas noruegas llegan a Chile (MTG y MI) con la idea de editar, publicar y
comercializar un periódico pocket financiado con publicidad que se entregase diariamente de forma
gratuita a los pasajeros de transporte público.
El Metro es una sociedad del Estado compuesto por la Corfo y el Fisco y para todos los efectos se
les aplica la normativa del art. 19 N°21 CPR. El Metro subscribe un join venture con las empresas
noruegas, por medio del cual Metro se comprometía a la entrega del periódico en sus estaciones y
las empresas se obligaban a pagar una cantidad de dinero por adelantado a Metro más un porcentaje
de la utilidad por concepto de publicidad. También se le permitió a Metro tener un número de
directores que pudiesen revisar la edición editorial del periódico entregado.
Este diario comenzó a entregarse en noviembre de 1999 en los torniquetes de las estaciones de
Metro. El Mercurio y Copesa se alarmaron y sostuvieron que existía un atentando contra la
competencia la libre competencia, así como configurarse un caso de competencia desleal.
En razón de ello, estas empresas se dirigieron a la Comisión Antimonopolio y recurrieron
paralelamente a tribunales por recursos de protección, pero a través de los suplementeros. La Corte
de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección y el amparo económico sobre la base
de que Metro, al ser una sociedad del Estado y no integrar la Administración pública, se guía por las
normas de derecho privado.
Además, consideró que el objeto social de Metro, señalado en su Ley Orgánica Constitucional, lo
autorizaba para transportar pasajeros y otorgar servicios anexos. A su vez, Metro defendió que la
entrega del periódico era un servicio en beneficio de los pasajeros accesorio al transporte de los
mismos.
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No obstante, la Corte Suprema razonó de forma distinta, ya que si bien Metro, como sociedad del
Estado, no integra la Administración pública de igual forma queda sujeto al art. 19 N°21 porque sus
accionistas son la CORFO y el Fisco.
La Corte Suprema determinó que para ser un servicio anexo tiene condición esencial del servicio
principal, de tal forma que este no puede llevarse a cabo sin las primeras. A raíz de tal
razonamiento, la Corte Suprema dejó sin efecto el join venture, generando una serie de
consecuencias:
1. Metro perdió el dinero prometido por las empresas editoras.
2. Copesa comenzó a entregar un diario gratuito.
3. MTG y MI generaron un nuevo diario: Publimetro el que no se entrega en el torniquete, sino que
fuera de las estaciones.
Se considera que este caso trazó un precedente del sentido restrictivo que da el constituyente al
Estado para la realización de una actividad económica. Este sentido es tan restrictivo que no solo se
aplica a una empresa pública, sino que a una sociedad del Estado.
2. Correos de Chile.
Es el caso de una empresa pública dedicada al transporte de correspondencia. El problema surge
porque Correos de Chile tenía capacidad ociosa, por lo que decide prestar otros servicios.
Decide entregar un servicio de correo hibrido. Esto implica que Correos de Chile recibiría
información de casas comerciales, la procesaría y luego ensobraría para entregarla. En otras
palabras, implicaba generar cartas de cobro y transportarlas.
La Corte de Apelaciones de Santiago señaló que la habilitación legal de Correos de Chile era el
transporte de correspondencia, no el procesamiento de información de las casas comerciales.
3. Instituto Geográfico Militar.
El Instituto Geográfico Militar, dependiente del Ejército, se dedica a elaborar mapas y la cartografía
oficial de Chile. Sin embargo, se planteó la posibilidad de brindar otros servicios preparando
cartografía privada mediante el uso de la instalación y recursos estatales. La autoridad también
frenó la entrega de este servicio.
4. Casa de Moneda.
La Casa de Moneda es una empresa pública hoy sociedad del Estado. A finales de los 90’, esta
empresa dedicada a la acuñación de monedas. El problema se presentó cuando la Casa de Moneda
en razón de sus instalaciones empezó a fabricar trofeos, medallas, etc. La autoridad también
condenó la venta de estos productos, delimitando la actividad empresarial de la Casa de Moneda
solo a la acuñación de papel moneda.
Empresa del Estado Son organismos administrativos personificados integrantes de la
Administración del Estado, que tienen una organización gerencial, que desempeñan una actividad
empresarial del Estado de tipo económico y cuya actividad es la prestación de servicios o la
producción de bienes para satisfacer necesidades públicas.
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Aspectos comunes
Son personas jurídicas estatales administrativas de derecho público cuya organización es de derecho
público, ya que la ley las crea y organiza.
No obstante, en conformidad con el art. 19 N°21 CPR la actividad de las empresas públicas se rige
por el derecho privado. La empresa pública celebra actos de comercio siendo siempre la ley la que
le da la calificación de empresas del Estado según se señala en el art. 65 inciso 4 N°2 CPR.
Régimen jurídico
Para determinarlo es preciso revisar el estatuto legal de cada una de ellas.
Régimen de bienes
Sus bienes son propios, porque es una persona jurídica, pero nada impide que bienes fiscales estén
destinados al uso de estas empresas.
Trabajadores
Son funcionarios públicos, regidos por su estatuto administrativo propio llamado Código del
Trabajo.
Régimen de control
La fiscalización la ejerce la Contraloría, aunque se trata de una fiscalización acotada a la
regularidad de las operaciones y cumplimiento del fin. No podrá fiscalizar las decisiones diarias de
la empresa, salvo que esa decisión se vincule con el cumplimiento del fin de la empresa, aunque se
trata de un área gris.
La Contraloría a emitido diversos dictámenes y resoluciones al respecto. Así, por ejemplo, ENAP
contrató a unos jardineros para que desmalezarán el contorno de su refinería en Concón. El cobro
por esta actividad fue desorbitante, por lo que la Contraloría fiscalizó este acto y aplicó sanciones
tras el trabajo de una comisión fiscalizadora.
Otro caso que vincula ENAP fue el caso de exploración de petróleo en el Lago Mercedes en Tierra
del Fuego. Pese a los informes que afirmaban que no había petróleo, la empresa seguía buscándolo.
La Contraloría emitió un informe lapidario al respecto.
Sin perjuicio de lo anterior, el control también puede ser realizado por otras entidades, por ejemplo,
por Superintendencias.
Representación
La representación legal estará atribuida a quien la ley orgánica de la respectiva empresa pública
indique, ya sea un vicepresidente ejecutivo, el presidente del directorio, el gerente general, etc. Así,
por ejemplo, en TVN es el presidente del directorio, nombrado por el presidente de la República,
quien tiene la representación legal de la empresa.
La representación judicial estará atribuida al órgano que la ley señale y varía en cada caso. Puede
ser, por ejemplo, el gerente general, que normalmente es el jefe superior administrativo.
Usualmente el representante legal es el mismo que el judicial.
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La supervigilancia que ejerce el presidente de la República es muy tenue y se refiere, en general, al
nombramiento de los miembros que lo representan. Esta supervigilancia se ejerce directamente al
interior de la empresa por los representantes del presidente en el Directorio e indirectamente a
través del ministro respectivo.
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- Permitir la participación del Estado con los privados, lo que es manifestación del
asociativismo.
- Dar mayor flexibilidad, tanto en la creación como en el funcionamiento, ya que la empresa
pública se crea por ley, mientras que la sociedad del Estado se crea mediante un acto
convencional.
La sociedad del Estado, por regla general, se encuentra fuera de la Administración, lo que supone
una serie de consecuencias, principalmente desde la perspectiva del control. De esta manera, el rol
de la Contraloría General de la República se debilita. A lo anterior se suma que las sociedades del
Estado, normalmente, quedan sujetas a controles especiales.
Las sociedades del Estado pueden configurarse jurídicamente de distintas, por ejemplo, como
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, sociedades colectivas, sociedades por
acciones o bien, ser producto de una privatización como era el caso de “Transmarchilay” (ferris que
transportan vehículos motorizados en zonas aisladas, generalmente, en el extremo austral de Chile)
Generalmente, las sociedades del Estado se configuran como sociedades anónimas. La constitución
de las sociedades del Estado como sociedades anónimas en su origen fue previsto como un
mecanismo jurídico de privatización. Así, lo que se hizo fue enajenar paquetes accionarios que
fuesen adquiridos por particulares.
Sociedades del Estado Órganos del Estado con actividad empresarial, regidas por el derecho
privado en su funcionamiento y creadas por escritura pública, en virtud de una expresa disposición
legal que obliga a hacerlo.
- ¿Quiénes son sus socios? Corfo y Fisco
1. Requisitos
Para que exista una sociedad del Estado deben concurrir ciertos requisitos.
1. Que haya una ley que autoriza al Estado a intervenir en un ámbito de la actividad
empresarial. En el caso de la empresa pública la ley es la que crea la empresa, mientras que
en el caso de las sociedades del Estado la ley solo autoriza su funcionamiento siendo,
usualmente, una escritura social la que las crea.
A veces, el origen de las sociedades del Estado es una privatización, la que se realiza por
ley. En ocasiones, sin perjuicio de la privatización acordada, el Estado sigue manteniendo
cierta participación y porcentaje de la propiedad. Pero siempre debe haber una habitación
legal para realizar la actividad.
2. Las sociedades del Estado deben regirse por las mismas normas legales que regulan a los
privados, pero siempre teniendo como marco normativo las disposiciones de la ley
habilitante.
Interesante es analizar aquellas sociedades del Estado que surgen por la transformación de un
servicio público, como es el caso de Metro S.A. Esta surge en 1967 como una división dependiente
del Ministerio de Obras Públicas: Dirección General del Metro. Después este servicio público se
transformó en sociedad del Estado en que intervienen la Corfo y el Fisco.
2. Fuentes normativas
Constitución Política
- Artículo 19 Nº 21 inciso 2º
65
- Artículo 58 inciso 1º y 2º
- Artículo 63 Nº 9
66
Empresa de Transporte Ferroviario S.A (hoy el transporte de carga está privatizado)
Ferronor S.A.
4. Aspectos comunes
Régimen jurídico
El régimen jurídico de las sociedades del Estado es el derecho privado. Sin embargo, las sociedades
del Estado están regidas por el principio de juridicidad al ser órganos del Estado.
Además, se rigen en su actividad por las mismas normas aplicables a los privados, sin perjuicio de
que algunas de estas sociedades desarrollan su actividad en régimen monopólico como el Metro
S.A.
Régimen de control
El control de las sociedades del Estado corresponde a la Contraloría, aunque con rol bastante
reducido que se limita al cumplimiento de los fines y a la regularidad de las operaciones. Además,
cabe tener presente el control sectorial efectuado por las Superintendencias respectivas.
Régimen laboral
Los trabajadores de las sociedades del Estado se rigen por el Código del Trabajo. No son
funcionarios públicos como sí lo son aquellas personas que trabajan en las empresas del Estado.
Organización interna
Se trata de una organización gerencial, no burocrática. De esta manera, las sociedades del Estado
están compuestas por un directorio, cuyos miembros son nombrados por el presidente de la
República o por el llamado Sistema de Empresas Públicas.
El SEP corresponde a un gran coordinador de toda actividad empresarial del Estado, tanto empresas
públicas como sociedades del Estado con una mayor y menor intensidad respectivamente. A su vez,
la injerencia del SEP será mayor respecto de aquellas empresas y sociedades que no posean una ley
propia que regule su gobierno administrativo.
Descentralización Territorial
La descentralización territorial es una manifestación de la Administración descentralizada, pero a
través de estructuras de territorio, tales como, la comuna (hay quienes plantean que el derecho
municipal goza de autonomía respecto del derecho administrativo), la provincia y la región.
Al hablar de provincia y región se debe hacer referencia a la Ley N°19.175 de Gobiernos
Regionales con las modificaciones constitucionales de 2017 aun no vigentes. A su vez, la comuna
se rige por la Ley N°18.685.
En el ámbito del gobierno regional se está ante dos estatutos jurídicos distintos, lo que ha sido un
caos. Se considera que está mal hecha la reforma a los gobiernos regionales, pues incorpora
categorías bastante anómalas.
Actualmente, en la Administración central se tiene la figura del intendente regional y gobernador
provincial. El intendente es el representante del presidente de la República en la región, siendo un
cargo de su confianza exclusiva. En cambio, el gobernador es el representante del presidente de la
República en la provincia.
67
Tanto intendente como el gobernador son figuras unipersonales de la Administración centralizada
que gozan de una serie de atribuciones, las cuales son representan fenómenos de desconcentración
del presidente de la República.
Así, por ejemplo, son el jefe administrativo de las SEREMIs, mientras que el jefe técnico es el
ministro respectivo. El nombramiento del SEREMI es facultad del presidente de la República, pero
con participación del intendente y el ministro, quienes opinan.
A esta estructura actual se suma la figura del GORE, el que forma parte de la Administración
descentralizada y está integrado por el intendente más el CORE.
No obstante, esto cambiará en 2020, ya que entrará en operación una reforma constitucional de
2017 suprimiendo la figura del intendente y el gobernador. Así, para finales de ese año se crearán
figuras nuevas: delegado presidencial regional y delegado presidencial provincial. Estos
reemplazarán al intendente y al gobernador respectivamente, siendo cargos de elección del
presidente de la República.
Ahora bien, en la Administración descentralizada se creará otra figura: el gobernador regional,
siendo de elección popular. Este gobernador presidirá el GORE. A su vez, este gobernador regional
será fiscalizado por el CORE. En definitiva, lo que se busca es que el gobernador regional tenga una
mayor autonomía financiera.
Se afirma que entre las figuras creadas por la reforma no existirá conflicto, ya que el delegado
presidencial tendrá atribuciones más bien de gobierno interno, mientras que el gobernador regional
tendrá autonomía en el uso de los recursos del gobierno regional.
1. Municipalidades
Estructura básica del territorio. La interacción del ciudadano con la municipalidad es total.
Corresponde a una manifestación de la descentralización, pues busca acercar el Estado con el
individuo.
Municipalidades Corporaciones de derecho público, autónomas, con personalidad jurídica y
patrimonio propio que tienen por objeto satisfacer necesidades de la comunidad en el orden local o
comunal.
Están organizadas sobre la base de un jefe de servicio que es el alcalde y de un órgano que lo
fiscaliza que es el concejo comunal, ambos electos mediante sufragio universal.
Art. 118 inciso 4 CPR. Son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.
Fuente normativa
Constitución Política de la República
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
68
Art. 110 inciso 2. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en
comunas.
Características
1. Asumen el gobierno local, esto es, la administración de la comuna o agrupación de comunas que
corresponda.
2. Ejercen sus atribuciones en un ámbito territorial determinado a tal punto que los límites de las
comunas están definidos y fijados.
3. Son órganos públicos descentralizados, esto es, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio.
Además, son descentralizados desde una doble perspectiva: territorial y funcional.
4. Son corporaciones de derecho público.
5. Orgánicamente están estructuradas sobre la base de un superior jerárquico que es el alcalde y por
el concejo comunal. Además, existe un Concejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil
de carácter consultivo.
69
Estructura
70
En definitiva, la estructura burocrática de la municipalidad corresponde a un verdadero gobierno,
pero de alcance local.
Hay distintas clases de comunas en razón de la cantidad de recursos que administran. Existe un
concepto de solidaridad entre comunas, principalmente a raíz de los permisos de circulación en que
un fondo común de reparte entre las comunas con menores recursos.
Funciones
Las funciones que ejercen las municipalidades se dividen en privativas y concurrentes.
- Funciones privativas son aquellas que se ejercen por sí.
- Funciones concurrentes son las que requieren de la colaboración o concurso de otros
organismos públicos, siendo bastantes genéricas.
Privativas (corresponden a cada Municipalidad en su territorio). Art. 3
Elaborar, aprobar y modificar el Plan de Desarrollo comunal que debe armonizarse o
coordinarse con planes regionales y nacionales. Un plan de desarrollo corresponde a la forma
en que se organizará una determinada comuna.
Planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de
acuerdo con las normas legales vigentes.
Un plan regulador es un instrumento que señala cómo se ordena la ciudad, se trata de una
figura compleja, ya que trae riquezas según el destino que se le dé al suelo. En su
planificación y regulación participa el alcalde y el Concejo municipal y debe someterse a otro
plan de regulación mayor: el plan regulador metropolitano de Santiago.
El no tener plan regulador comunal es un gran riesgo, ya que en teoría podría hacerse
cualquier cosa.
Promoción del desarrollo comunitario. Esto obedece a cuerpos asociativos intermedios como
centros de vecinos, organizaciones comunitarias, centros de madres, etc.
Aplicar disposiciones de transporte, tránsito público y construcción y urbanismo en la forma
que determinen las leyes y normas técnicas que dicte el Ministerio respectivo. Por ejemplo,
en determinados casos los alcaldes pueden invertir el sentido de una calle.
Aseo y ornato de la comuna. Por la vía de la técnica concesionaria, el municipio licita a un
privado la recolección de la basura. No es un servicio municipal propiamente tal, sino un
servicio realizado por un privado.
Concurrentes (desarrolla directamente o con otros órganos). Art. 4
Desarrollar funciones relacionadas con educación y cultura, salud pública y protección del
medio ambiente en beneficio de los vecinos de la comunidad. La municipalidad no puede
extender sus atribuciones fuera de los limites de la comuna, salvo que eventualmente llegase
a subscribir un convenio.
La asistencia social y jurídica.
La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo.
El turismo, el deporte y la recreación.
71
La urbanización y la vialidad urbana y rural.
La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias.
El transporte y tránsito públicos; la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en
situaciones de emergencia o catástrofes.
La adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal, sin perjuicio
de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de las Fuerzas de Orden y
Seguridad etc.
Consejo Municipal
Se trata de un órgano resolutivo, normativo y fiscalizador. El número de concejales será de 6, 8 o 10
dependiendo del número de electores de la comuna. Respecto a sus facultades, la ley señala:
Aprobar Plan Comunal de Desarrollo Comunal que tiene vigencia de 4 años).
Aprobar el presupuesto municipal.
Aprobar el Plan Regulador Comunal propuesto por el alcalde.
Aprobar la disposición a título gratuito de los bienes muebles.
Aprobar la adquisición, enajenación o gravamen de bienes raíces, y el arrendamiento de
bienes raíces por un plazo superior a 4 años.
Aprobar el otorgamiento de concesiones municipales
Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas; la ejecución del presupuesto y; las
actuaciones del alcalde.
Aprobar la denominación de los bienes nacionales de uso público que administra la
municipalidad y de los bienes municipales (calles, plazas, barrios, etc.)
Elegir al alcalde en caso de vacancia.
Aprobar el otorgamiento de patentes a las salas de cine destinadas a la exhibición de
producciones cinematográficas de contenido pornográfico.
b) Aprobar el plan regulador comunal, los planes seccionales y sus planos de detalle, el plan de
inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público y los estudios, proyectos, obras y
medidas no incluidos en éstos que sean propuestos por los interesados conforme lo establece el
artículo 179 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su caso, y el proyecto de plan
regulador comunal o de plan seccional en los casos a que se refiere la letra k) del artículo 5º.
72
d) Establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones.
e) Aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes
que tengan una clara identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal.
f) Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier
título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles.
h) Otorgar subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas entre las funciones
de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, y
ponerles término.
j) Suscribir los convenios de programación a que se refieren los artículos 8º bis y 8º ter y celebrar
los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500
unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo;
no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período
alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo. Asimismo, suscribir los
convenios sobre aportes urbanos reembolsables que regula la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.
73
q) Otorgar patentes a las salas de cine destinadas a la exhibición de producciones
cinematográficas de contenido pornográfico. En este caso, el acuerdo deberá adoptarse por la
mayoría simple de los miembros del concejo. El alcalde oirá previamente a la junta de vecinos
correspondiente.
r) Otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del artículo 5º, previo
informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras municipales y de la unidad de
Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo
menos el 90 por ciento de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos
se encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional urbano o rural que
será objeto del cierre. La autorización deberá ser fundada, especificar el lugar de instalación de los
dispositivos de cierre o control; las restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los
horarios en que se aplicará. La municipalidad podrá revocarla en cualquier momento cuando así lo
solicite, a lo menos, el 50 por ciento de los referidos propietarios o sus representantes.
La municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y características del cierre o
medidas de control de que se trate. Dicha ordenanza, además, deberá contener medidas para
garantizar la circulación de los residentes, de las personas autorizadas por ellos mismos y de los
vehículos de emergencia, de utilidad pública y de beneficio comunitario. Asimismo, la ordenanza
deberá establecer las condiciones para conceder la señalada autorización de manera compatible
con el desarrollo de la actividad económica del sector.
La facultad a que se refiere el párrafo primero de esta letra podrá ser ejercida una vez que se haya
dictado la ordenanza mencionada en el párrafo precedente.
Las materias que requieren el acuerdo del concejo serán de iniciativa del alcalde. Sin perjuicio de
lo anterior, si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y negligente de las obligaciones
señaladas en el inciso segundo del artículo 56, podrá ser requerido por el concejo para que
presente el o los proyectos que correspondan dentro de un tiempo prudencial. En caso de que el
alcalde persista en la omisión, su conducta podrá ser considerada como causal de notable
abandono de deberes, para los efectos de lo previsto en la letra c) del artículo 60, salvo en lo que
se refiere a la no presentación del plan comunal de seguridad pública, en cuyo caso los concejales
sólo podrán solicitar al Tribunal Electoral Regional la aplicación de alguna de las medidas
disciplinarias dispuestas en las letras a), b) o c) del artículo 120 de la ley N° 18.883. No obstante lo
expresado precedentemente, los concejales podrán someter a consideración del concejo las
materias señaladas anteriormente, siempre que éstas no incidan en la administración financiera
del municipio.
Al aprobar el presupuesto, el concejo velará porque en él se indiquen los ingresos estimados y los
montos de los recursos suficientes para atender los gastos previstos. El concejo no podrá
aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino sólo disminuirlo, y modificar su
distribución, salvo respecto de gastos establecidos por ley o por convenios celebrados por el
74
municipio. Con todo, el presupuesto deberá reflejar las estrategias, políticas, planes, programas y
metas aprobados por el concejo a proposición del alcalde.
1) Los proyectos provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de las Inversiones
Sectoriales de Asignación Regional, del Subsidio de Agua Potable, y de otros recursos provenientes
de terceros, con sus correspondientes presupuestos.
El acuerdo a que se refiere la letra b) de este artículo deberá ser adoptado con el siguiente
quórum:
a) Elegir al alcalde, en caso de vacancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62, para este
efecto el concejal deberá acreditar cumplir con los requisitos especificados en el inciso segundo
del artículo 57.
b) Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley. Los concejales
presentes en la votación respectiva deberán expresar su voluntad, favorable o adversa, respecto
de las materias sometidas a aprobación del concejo, a menos que les asista algún motivo o causa
para inhabilitarse o abstenerse de emitir su voto, debiendo dejarse constancia de ello en el acta
respectiva.
d) Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan, las que
deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo máximo de quince días.
75
g) Recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos específicos y
medidas concretas de desarrollo comunal.
h) Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales
cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia.
i) Elegir, en un solo acto, a los integrantes del directorio que le corresponda designar a la
municipalidad en cada corporación o fundación en que tenga participación, cualquiera sea el
carácter de ésta o aquélla. Estos directores informarán al concejo acerca de su gestión, como
asimismo acerca de la marcha de la corporación o fundación de cuyo directorio formen parte.
ll) Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio
nacional.
Requerirán también autorización los cometidos del alcalde y de los concejales que se realicen
fuera del territorio de la comuna por más de diez días. Un informe de dichos cometidos y su costo
se incluirán en el acta del concejo.
n) Pronunciarse, a más tardar el 31 de marzo de cada año, a solicitud del consejo comunal de
organizaciones de la sociedad civil, sobre las materias de relevancia local que deben ser
consultadas a la comunidad por intermedio de esta instancia, como asimismo la forma en que se
efectuará dicha consulta, informando de ello a la ciudadanía.
76
municipalidad, de conformidad con los antecedentes que haya proporcionado el alcalde con
arreglo al artículo 87.
Lo anterior es sin perjuicio de las demás atribuciones y funciones que le otorga la ley.
Alcalde
Es el jefe de servicio de la municipalidad y le corresponde la dirección, administración y supe
vigilancia del municipio. Dentro de sus atribuciones o potestades6, la ley señala:
Representa Judicial y Extrajudicialmente a la Municipalidad.
Proponer al Concejo la organización interna de la Municipalidad.
Velar por la observancia del principio de probidad dentro del municipio
Administrar los recursos financieros de la Municipalidad.
Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que
correspondan
Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales. Cuando se trata del otorgamiento,
renovación o término de un permiso más importante y estable como una concesión debe
concurrir la aprobación del Concejo.
Adquirir y enajenar bienes muebles.
Aspectos comunes
Régimen Funcionario
Estatuto de Funcionarios Municipales Ley N°18.883
Régimen de actos
Los instrumentos jurídicos con que cuenta la municipalidad son:
Ordenanzas: Normas generales y obligatorias para la comunidad. Se pueden establecer multas
para los infractores que no serán mayores de 5 UTM, aplicadas por los Juzgados de Policía
Local correspondientes.
Reglamentos: Normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden
interno municipal
Decretos alcaldicios: Serán resoluciones que versen sobre casos particulares
Instrucciones: Serán directivas impartidas a los subalternos.
Contratos. Acuerdos de voluntad suscritos con un privado.
Concesiones: Implica otorgar un beneficio de manera estable a un determinado valor. Para la
prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos
o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título. 7
6
Las potestades son expresas y restrictas. En cambio, las funciones son programáticas, es decir, tienden a ser
más laxas.
7
Previa licitación pública, en el caso en que los contratos o bienes involucrados excedan 200 UTM o, en el
caso de concesiones, si el total de derecho que deba pagar el concesionario sea mayor a 100 UTM
77
Permisos. Se tratan de beneficio precarios, es decir, en cualquier momento y concurriendo
ciertas causales la municipalidad puede revocarlos.
Responsabilidad
Está basada en falta de servicio presente en el art. 152 de la Ley N°18.695.
Art. 152 Ley N°18.695. Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.
Régimen de bienes.
Frente a la adquisición y enajenación se debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
Bienes muebles El alcalde está facultado para adquirir y enajenar bienes muebles. Salvo
cuando quiera disponer a título gratuito de los bienes muebles, donde requiere acuerdo del
Consejo.
Bienes inmuebles La adquisición del dominio de los bienes raíces se sujetará a las normas
del derecho común. Sin embargo, se requiere acuerdo del Consejo. También en el caso en
que se desee arrendar un inmueble por un plazo superior a 4 años.
Patrimonio.
De acuerdo con el art. 13 Ley N°18.695, el patrimonio de las municipalidades estará constituido
por:
Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran
El aporte que les otorgue el gobierno regional respectivo
Los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común Municipal
Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que
otorguen
Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades
comunales
Multas
Control
Como órgano de la administración del Estado la municipalidad está sujeto al control que
corresponde a toda la administración pública. Existen diferentes tipos de control:
Control de la ciudadanía:
Control electoral por medio de la elección de las autoridades y del plebiscito
comunal, el que deberá ser convocado por el alcalde con acuerdo del Concejo, a
requerimiento de 2/3 del Concejo o por la ciudadanía. El resultado será vinculante
siempre que vote más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar en la
comuna.
78
Audiencias públicas. El alcalde y el Concejo conocerán acerca de materias que
estimen de interés comunal y de aquellas materias que no menos de 100 ciudadanos
de la comuna les planteen.
Oficina de partes y reclamos. Entrega la posibilidad de reclamar, interponer
recursos administrativos y de requerir información mínima pública
Control administrativo
Control administrativo interno, en el que el alcalde ejerce control jerárquico y el
Concejo tiene una facultad fiscalizadora respecto del alcalde.
Control administrativo externo tanto por la Contraloría General de la República
como por el SEREMI de Vivienda y Urbanismo que ejerce un control externo
técnico en relación con el plan regulador comunal, interviniendo en el
procedimiento de aprobación y modificación de este. Además, conoce de los
reclamos en contra de actuaciones de la Direcciones de Obras Municipales.
Control jurisdiccional
La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece en su art. 151 un
reclamo especial, el reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo cuenta de dos
etapas: una etapa administrativa ante el alcalde de la municipalidad y una etapa
judicial ante la Corte de Apelaciones respectiva.
2. Gobiernos regionales
El gobierno interior del país se divide en comunas, provincias y regiones. Tanto el gobierno
provincial como regional no son de elección popular, sino que están sujetos a la designación central
por parte del presidente de la República. El gobierno de la provincia está a cargo de un gobernador
y el gobierno de la región está a cargo de un intendente quien además preside el GORE.
Gobiernos regionales Son personas jurídicas de derecho público encargadas de la administración
superior de cada región y cuyo objeto es el desarrollo social, cultural y económico de la misma.
Forman parte de la Administración descentralizada del Estado.
79
Fundamentos normativos
Constitución Política de la República
Art. 111 CPR. La administración superior de cada región reside en un gobierno regional, que tendrá
por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará
constituido por un gobernador regional y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el
gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.
Los art. 111 a 115 bis CPR se refieren al Gobierno y Administración Regional. Mientras que los art.
116 y 117 CPR aluden al Gobierno y Administración Provincial.
Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional
Modificada por la Ley Nº 21.073 que regula la elección de gobernadores regionales y realiza
adecuaciones a diversos cuerpos legales
Características generales
Actualmente, el presidente se coordina vía vinculo de jerarquía con los niveles provinciales y
regionales mediante el Ministerio del Interior y Seguridad Pública y, en particular, la Subsecretaria
de Desarrollo Regional (Subdere).
Por ejemplo, si el gobierno central desea implementar los fondos espejos a la Red Santiago, esta
transferencia de recursos se hace al gobierno regional mediante la Subdere.
1. INTENDENTE
Art. 1 Ley N°19.175. El gobierno interior de cada región reside en el intendente, quien será el
representante natural e inmediato del presidente de la República en el territorio de su jurisdicción
- Funciones del intendente como presidente del GORE : Por ejemplo, la aprobación de un
instrumento de planificación territorial.
Cuando el intendente ejecuta funciones en calidad de organismo central, dichas decisiones obligan
al Fisco. En cambio, cuando actúa como presidente del Gobierno Regional, esas decisiones recaen
en el GORE que se encarga, principalmente, de la asignación de recursos.
El intendente cuanta con un Gabinete compuesto en su mayoría por los SEREMIs quienes le
reportan administrativamente al intendente y técnicamente al ministerio. Corresponde a un
fenómeno de desconcentración. El Gabinete también está compuesto de asesores que son “cargo de
confianza” del intendente.
80
2. GOBIERNO REGIONAL
Servicio descentralizado con persona jurídica y patrimonio propio. Al GORE le corresponde la
administración regional y está compuesto por un órgano ejecutivo (Intendente) y un órgano
colegiado de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador (consejeros).
Ahora bien, a nivel provincial se encuentra la figura del gobernador quien reporta directamente al
presidente a través de la Subdere y al intendente. El gobernador es el representante directo e
inmediato del presidente de la República en la provincia y tiene atribuciones equivalentes a las del
intendente, pero dentro de su jurisdicción territorial.
El gobernador es nombrado por el presidente mediante decreto supremo suscrito por el ministro del
interior. De acuerdo con el art. 3 Ley N°19.175:
En cada provincia existirá una gobernación, que será un órgano territorialmente desconcentrado
del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por
el presidente de la República.
81
Por último, la modificación constitucional del 2017 sobre esta materia genera una figura bastante
especial: la transferencia de competencia. Esta figura implica que por vía administrativa pueda
entregarse competencia de un ministerio a un gobernador regional.
Se considera que este punto constituye el problema mayor de la reforma.
COMISIONES ASESORAS
Desde el punto de vista orgánico, la Comisión Asesora no forma parte de la Administración del
Estado, sino que su función es asistir o apoyar, de modo que no siendo un órgano publico creado
por ley no integra la Administración.
Sin embargo, las comisiones asesoras se encuentran de forma transversal en toda la Administración.
Por ejemplo, el presidente para ilustrarse en materia tributaria en miras de una reforma se asiste de
expertos en la materia.
Los asesores no tienen potestades, pero asisten y dan consejo al presidente u otro órgano respecto
de la adopción de determinadas decisiones. La Comisión Asesora apoya a determinados órganos
públicos en el ejercicio de su competencia.
Lo normal es que estas comisiones se reúnan periódicamente y finalizan sus funciones con un
informe que se entrega a la autoridad correspondiente. En el caso de las comisiones presidenciales
el informe se entrega en un acto público. Muchas veces la retribución de los miembros de la
Comisión suele ser el honor de haber servido al país en una materia que se maneja.
Así, generalmente las comisiones asesoras son ad honorem, aunque podrían tener un pago lo que
debería estar señalado en el presupuesto del servicio al que sirven.
Las comisiones asesoras también pueden ser a nivel ministerial, también asociadas al apoyo en el
desarrollo de una normativa que requiere de una cierta expertiz. No obstante, hay que tener en
cuenta los riesgos que implican estas comisiones asesoras:
- La comisión asesora no puede ejercer potestades públicas porque no son órganos públicos.
Sus miembros no son funcionarios públicos, por lo que no tienen responsabilidad
administrativa.
82
administrativos que permiten la obtención de recursos y su aplicación a la concreción de los logros
de los objetivos del Estado.
El Estado necesita dinero para el alcance de sus objetivos, por lo que el DL N°1263 detalla de
manera pormenorizada cómo se recaudan los recursos, la formulación de las partidas
presupuestarias y la clasificación de las distintas entradas.
En definitiva, la Administración Financiera del Estado incluye:
- Procesos presupuestarios
- Proceso de contabilidad
- Proceso de administración de fondos
El Estado no solo tiene que llevar cuentas para efectos de control, sino que debe tener un programa
de gastos a fin de administrar de forma eficiente los limitados recursos con los que cuenta.
Asimismo, el sistema de administración financiera deberá estar orientado por las directrices del
sistema de planificación del Sector Público y constituirá la expresión financiera de los planes y
programas del Estado.
83
- Orientado por las directrices del sistema de planificación del Sector Público.
Es posible encontrar sistemas de planificación a mediano y largo plazo.
Ahora bien, el ejercicio presupuestario coincide con el año calendario, esto implica que del 01 de
enero al 31 de diciembre de un año determinado se debe ejecutar el presupuesto. No se pueden
imputar no registrar ingresos si no es consideración al presupuesto de ese año calendario.
De esta manera, las cuentas del ejercicio presupuestario quedarán cerradas al 31 de diciembre de
cada año. Si el presupuesto no se ejecuta durante ese periodo de tiempo lo más probable es que esa
partida sufra una disminución de ingresos en el presupuesto del año siguiente.
Lo anterior genera un problema, ya que puede llevar a gastos innecesarios bajo el incentivo de que
el ingreso para el año siguiente no se ve recortado. A partir del 1 de enero de cada año no podrá
efectuarse pago alguno sino con cargo al presupuesto vigente.
La Ley de Presupuesto debe quedar totalmente tramitada a más tardar el 1 de diciembre del año
anterior a su vigencia. Durante el mes de diciembre, la Dirección de Presupuestos dictará las
normas para la ejecución presupuestaria del año siguiente. Estas normas podrán ser ampliadas o
modificadas, por resolución fundada, durante el ejercicio presupuestario.
84
1. Ciclo Presupuestario
A. Formulación
Elaboración del proyecto de ley de presupuestos del sector público del próximo período, a través de
la estimación de ingresos y gastos de cada programa presupuestario, de todas las instituciones que
conforman el Gobierno Central.
En esta etapa participa el presidente de la República, el Ministerio de Hacienda, la Dirección de
Presupuestos (Dipres), los ministros sectoriales y los equipos técnicos de las distintas reparticiones
y servicios.
Respecto a los plazos y procedimientos, hay que señalar:
1. Generalmente en julio, el Ministerio de Hacienda envía a los ministerios las instrucciones para
todas las partidas presupuestarias mediante oficios. En la página web de la Dirección de
Presupuestos son publicados los documentos con los lineamientos generales, formularios e
instrucciones.
2. En las tres primeras semanas de julio, todas las instituciones y servicios preparan el proyecto a
nivel institucional.
3. Durante agosto se realiza la discusión interna en el Ministerio de Hacienda en dos etapas:
- En la primera se hace el análisis global e institucional, con la presentación de los informes
sectoriales en las comisiones técnicas integradas por Dipres y representantes de los
ministerios y servicios.
- En la segunda, son presentados los informes al Director de Presupuestos, quien luego
presenta los suyos al ministro de Hacienda.
4. Durante la primera quincena de septiembre corresponde la discusión y aprobación al nivel
superior del Gobierno. El proyecto es analizado por el presidente de la República y, tras ser visado
por él, el ministro de Hacienda comunica a los ministerios la decisión presidencial.
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5. La última semana de septiembre el trabajo final se centra en la Dirección de Presupuestos, donde
se prepara el proyecto definitivo, son revisadas las glosas y son elaborados los documentos
complementarios, como el Informe de las Finanzas Públicas.
6. El Ministerio de Hacienda elabora el oficio y los antecedentes para el mensaje del proyecto de
ley. Además, es el encargado de enviar el proyecto al Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.
7. A más tardar el 30 de septiembre, el proyecto de ley de presupuestos del sector público es
despachado al Congreso Nacional.
B. Discusión y Aprobación
Instancia de análisis y discusión del proyecto de ley de presupuestos del sector público, que se
realiza en el Congreso Nacional.
La Constitución establece un plazo mínimo para la presentación del proyecto de ley de
presupuestos. Efectivamente, el art. 67 CPR señala que el proyecto de ley deberá ser presentado por
el presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la
fecha en que debe empezar a regir.
La misma disposición fija un plazo máximo para su tramitación, al disponer que, si el Congreso no
lo despacha dentro de 60 días desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el presidente
de la República.
El DL N°1.263, Orgánico de la Administración Financiera del Estado, dispone en su art.14 que el
Presupuesto deberá quedar totalmente tramitado a más tardar el 1 de diciembre del año anterior a su
vigencia.
Ahora bien, respecto a su discusión:
1. El proyecto de ley que remite el Ejecutivo debe presentarse necesariamente en la Cámara de
Diputados.
2. El proyecto de ley de presupuestos será informado exclusivamente por una comisión especial,
que se integrará con el mismo número de diputados y de senadores. Forman parte de ella los
miembros de sus respectivas comisiones de Hacienda.
3. La Comisión Especial de Presupuestos deberá informar a la Cámara de Diputados en el término
de quince días, o entregar los antecedentes dentro de ese plazo, en el estado en que se encuentren, a
menos que esa Cámara prorrogue ese término.
4. Quince días después de recibido de la Cámara de Diputados el proyecto de ley de presupuestos
deberá quedar despachado por el Senado y se devolverá en el acto a dicha Cámara. Respecto de los
demás trámites, el presidente del Senado estará facultado para distribuir la discusión y votación
dentro de lo que reste del plazo constitucional.
5. De acuerdo al artículo 67 de la Constitución Política, el Congreso Nacional no podrá aumentar ni
disminuir la estimación de los ingresos; solo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de
Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente.
6. La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los
nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al presidente
de la República, previo informe de los organismos técnicos respectivos.
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Aprobado el proyecto por ambas Cámaras es remitido al presidente de la República, quien dispone
su promulgación como ley. La Ley de Presupuestos tiene el rango de precepto legal de quórum
simple.
C. Ejecución
Proceso de entrega mensual de los recursos presupuestarios de las instituciones, actualización del
presupuesto inicial, mediante los decretos de modificación presupuestaria, y registro del gasto
efectivo y devengado. Mes a mes cada servicio y ministerio debe entregar un reporte respecto a la
forma en que va ejecutando el presupuesto.
En general, los ministerios intentan evitar modificar su partida, pues ello implica recurrir a la
Dirección de Presupuesto. Así, los ministerios buscan ejecutar sus presupuestos a cabalidad y si
sobra dinero gastarlo. Los convenios de transferencia entre ministerios son muy excepcionales, así
como solicitar que el dinero restante por la no ejecución de una partida se agregue al presupuesto
del año siguiente.
En caso de calamidad, la misma Ley de Presupuesto considera una partida para ello. Aunque
también se tiene el 2% constitucional del art. 67 CPR, lo que trae consigo una serie de
responsabilidades. Además, se debe tener en cuenta la existencia de la Ley de Calamidad Pública
que permite a los Ministerios reevaluaciones y re-destinación de sus fondos.
D. Evaluación
Proceso de análisis del ejercicio presupuestario del periodo anterior, por ministerio e institución, el
cual incorpora la información presupuestaria de gasto y gestión.
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2. Partida presupuestaria
Por una razón histórica la ley de presupuesto no se publica en el Diario Oficial, salvo que la ley
autorice la publicación de un extracto. Ello obedece a su extensión y el hecho de que antes el Diario
Oficial era impreso. En cambio, esto hoy no se justifica, precisamente, porque el Diario Oficial es
electrónico.
Lo que sí existe es un libro que cambia de color cada año que contiene la Ley de Presupuesto
impresa. Se le entrega por parte de Hacienda a todo servicio público y ministerio, pudiendo los
privados comprarla.
La ley de presupuesto se divide en capítulos, partidas y programas. Así, siguiendo con el ejemplo,
dentro del capítulo de Vivienda se encuentra la partida del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Un
reglamento denominado “clasificador presupuestario” se establecen las definiciones de las
clasificaciones económicas, lo que permite saber qué se puede imputar a cada gasto.
Así, no se podrían pagar sueldo con cargo a los préstamos. El clasificador presupuestario es muy
útil en caso de duda respecto al clasificador al que se debe imputar un determinado gasto, ya que
hay gastos que pueden imputarse a más de un calificador.
Por otro lado, las glosas son índices o comentarios que se dan en la Ley de Presupuesto que guían
respecto a como imputar un determinado gasto de mejor manera. Por ejemplo:
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GLOSA N°02 Asociadas a Subtítulo 21:
El personal a contrata del Servicio podrá ejercer funciones directivas que se le asignen o deleguen
mediante resolución fundada del Jefe de Servicio, en la que deberá precisarse las referidas
funciones. Dicho personal no podrá exceder de 172 funcionarios.
A su vez, en cada programa implementado por un servicio público o Ministerio debe señalarse con
anterioridad cuánto se puede gastar.
3. Órganos relevantes
- Ministerio de Hacienda. Ministerio encargado de la formación presupuestaria.
- Tesorería General de la República. Encargado del ingreso del sector público, así como,
proveer los fondos para efectuar los pagos de las obligaciones del sector público. El Fisco
también es dueño de inmuebles y estas propiedades fiscales pueden adjudicarse a un
particular bajo distintas figuras: arrendamiento, servidumbre, concesión, etc.
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gran mayoría de los actos administrativos son formales, esto es, escritos sea en soporte papel o
electrónico.
Hoy en día, es cada vez más frecuente el soporte electrónico, aunque la gran mayoría de actos
administrativos figuran por escritos.
Se trata de un acto terminal, ya que para poder llegar a esa decisión se tuvo que seguir un
procedimiento de elaboración y ello recibe el nombre de procedimiento administrativo. Por lo tanto,
el procedimiento administrativo corresponde al ítem o camino que conduce a la adopción de la
decisión o dictación del acto terminal llamado acto administrativo.
Procedimiento administrativo Conjunto o serie de actos trámites conducentes a la adopción de la
decisión o acto terminal administrativo.
Otros también sostienen que el procedimiento administrativo se trata del conjunto de actos trámites
destinados al gran acto terminal que es el acto administrativo.
En definitiva, el procedimiento administrativo implica etapas conducentes a la adopción del acto:
1. Iniciativa. El procedimiento puede iniciar por el privado o por el órgano público a oficio o
por petición de parte.
2. Instrucción. Se recaban antecedentes para poder tomar una decisión fundada.
3. Decisión. Se adopta la decisión configurando un borrador de acto.
4. Control (etapa alternativa). Ciertos actos que tienen que ser revisados por las
instituciones de control respectivas.
5. Publicidad. El acto debe publicarse momento a partir del cual existe un acto
administrativo.
En definitiva, un acto administrativo es un orden, decisión o actuación formal de la Administración.
Los órganos públicos fundamentalmente actúan de dos maneras:
- Actos unilaterales: Supone que no se requiere de la venia, el concurso de otro órgano o de
un tercero. Esa actuación se conduce a través de actos administrativos.
- Actos bilaterales: Supone el actuar del Estado con el concurso de un privado o de otro
órgano administrativo. Esa actuación se conduce a través de contrataciones públicas y estas
tienen a su vez dos vertientes:
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El procedimiento es relevante, ya que la gran mayoría de los vicios que afectan al acto
administrativo suceden en el procedimiento. Ahora bien, cuando se habla de acto administrativo hay
que hacer ciertas distinciones, ya que habitualmente se relaciona la expresión “acto” con
reglamentos, instrucciones y circulares.
En cierta medida ello es correcto, ya que a partir del 2003 los actos administrativos en Chile son
decisiones formales de la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa o pública.
Esto se manifiesta en reglamentos, por ejemplo, el reglamento sanitario de los alimentos un decreto
supremo que regula los aspectos relevantes en esta materia.
No obstante, existen otro tipo de actos administrativos que no constan de manera formal o por
escrito, como son los gestos de un funcionario policial. Se trata de un acto administrativo gestual
que debe acatarse bajo riesgo de ser sancionado.
Por lo tanto, pese a la existencia de actos administrativos verbales o gestuales estos son la
excepción, ya que la mayoría de los actos administrativos son formales. Esto es relevante, ya que la
Ley N°19.880 de Bases del Procedimiento Administrativo de 2003 solo se regulan los actos
administrativos formales.
91
Los españoles hacen una distinción en cuanto a la potestad, por lo que para efectos de la cátedra de
esta definición hay que quedarse con la idea de “juicio” y de “ejercicio de una potestad”. Hay que
tener siempre presente que sin potestad conferida por el legislador no hay acto administrativo. Por
eso no se puede abordar acto administrativo sin primero estudiar potestad administrativa.
Contraloría General de la República (Dictamen del año 2000, es decir, previo a la Ley N°19.880.
Después de la dictación de esta, la Contraloría refiere a la ley en materia de acto administrativo). Ha
sostenido que para que estemos en presencia de un acto administrativo se requiere:
1. Que exista una declaración de voluntad.
2. Que dicha declaración emana de un órgano administrativo
3. Que el órgano emisor sea competente para expedirla
4. Que el acto implique una decisión tendiente a producir un efecto jurídico.
5. Que recaiga tanto en derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas o
sobre derechos y deberes de particulares frente a la Administración.
Esta noción de acto administrativo que entrega la Contraloría viene dada por el derecho español y
este influirá decisivamente en el concepto de acto administrativo que figura en el art. 3 de la Ley
N°19.880.
Hay que tener en cuenta que la noción de acto administrativo que da la Contraloría se circunscribe a
decisiones de órganos administrativos. Este es un tema que se ha discutido, ya que un sector de la
doctrina señala que un privado también puede dictar actos administrativos en la medida que haya
existido una suerte de mandato de la autoridad, como es en materia portuaria en la que el privado
fija y cobra tarifas.
Tribunales. Han tenido posiciones bastante zigzagueantes, ya que han recogido el concepto de los
distintos autores en la materia. No obstante, después de la entrada en vigencia de la Ley N°19.880
se han remitido de forma permanente a la noción de acto administrativo contenida en ella.
Noción legal. El art. 3 N°19.880 señala que:
Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se
expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el presidente de la República o un ministro "Por
orden del presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.
92
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a
efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.
En definitiva, la noción legal de acto administrativo señala que este es una declaración de voluntad
prescindiendo de cualquier estándar de racionalidad. Habla de decisiones formales que deben
constar por escrito excluyendo la regulación, pero no la existencia, de actos administrativos
gestuales u orales.
Esta definición legal de acto administrativo se cuestiona:
1. No es comprensiva de todas las manifestaciones de actos administrativos.
2. Prescinde de un estándar de racionalidad, siendo extremadamente voluntarista. Así, en principio,
no impone ninguna condición a la administración. El único presupuesto es que tiene que ser en
ejercicio de una potestad pública.
Ahora bien, es un concepto que pese a circunscribirse a decisiones formales en ejercicio de una
potestad pública que contiene una manifestación de voluntad se abre tanto a actos emanados de
sujetos unipersonales como pluripersonales
De aquí se desprende primera categoría de acto administrativo que son:
- Resoluciones: Emana de sujeto unipersonal. Se vincula a órganos dotados de potestad
decisoria, por ejemplo, un jefe de servicio. El presidente de la República también puede
dictar resoluciones en materia disciplinaria.
93
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.
La presunción de legalidad implica que el acto se presume conforme a la
ley, es decir, se trata de una presunción simplemente legal que admite
prueba en contrario.
Como el acto goza de esta presunción debe acatarse, es decir, es un acto de
imperio de forma que, si no se cumple, la autoridad goza de medios
coactivos para exigir su cumplimiento.
Ahora bien, han surgido problemas respecto a estos tres puntos. La
presunción de legalidad se remonta a la época medieval y surge como un
atributo de las decisiones del monarca, ya que se sostenía que este era
infalible.
No obstante, este atributo no es aplicable a la administración (el no
equivocarse). Actualmente, hay inaplicabilidades en el Tribunal
Constitucional rebatiendo la presunción de legalidad de los actos
administrativos. Hay quienes sostienen que se presume legal en la medida
que el acto se sujete a la Constitución.
Antecedentes Históricos
El concepto de acto administrativo ha tenido una clara evoluciones. En la América Hispana, en un
principio se hablaba de “provisiones reales” o “reales cédulas”. No obstante, en la época borbónica
con Felipe V aparecerán los “decretos”. Son términos que dan cuenta de un acto administrativo
monárquico.
Con Bernardo O’higgins como director supremo, los decretos asumen la nomenclatura de “decretos
supremos”, lo que debían ir acompañados con la firma del ministro respectivo. Se trataba del acto
administrativo más noble o conspicuo, ya que podía entrar a complementar una ley.
Entre 1818 y fines del siglo XIX en Chile seguía rigiendo la ley hispánica. Así, a partir de 1928 y
con la creación de una serie de servicios público como consecuencia de los planteamientos de la
Misión Kemmerer, aparecerán las “resoluciones” sin perjuicio de conservarse la voz “decreto” para
las decisiones del rector de la Universidad de Chile y del alcalde.
En la Constitución de 1925 no aparece la voz “acto administrativo”, pese a que en España y Francia
ya era utilizada desde fines del siglo XIX. A partir de 1950 lentamente comienza a aparecer la
expresión “acto administrativo” en la jurisprudencia de Contraloría General de la República.
Luego, desde 1974 legislación habla derechamente de “acto administrativo” hasta incluirse en el art.
9 de la Ley N°18.575 de 1986. Por su parte, el término es acuñado por la jurisprudencia judicial
desde 1977.
La Constitución de 1980 no habla derechamente de “acto administrativo”, sino más bien de “acto o
resolución de autoridad administrativa, “orden”, “disposiciones generales de policía, “decretos”,
reglamentos”, “medidas”, “reglamentos”, “instrucciones”, “acuerdos”, etc.
Ahora bien, un tema muy importante es que siempre se tiene que distinguir entre la decisión misma
y la forma que adopta, es decir, continente y contenido. De esta forma, el continente se refiere al
documento en que se contienen el acto administrativo, mientras que el contenido hace alusión a la
decisión misma.
94
Esto es relevante, ya que ciertas materias deben ser contenidas en un determinado documento, por
ejemplo, en un decreto supremo firmado por el presidente de la República, lo que implica que dicho
acto está sujeto a la toma de razón por la Contraloría.
En síntesis, hasta la dictación de la Ley N°19.880 de 2003 no existía una definición legal de acto
administrativo, pese a emplearse el término en la Ley de Bases de la Administración. De esta
manera, con el art. 3 de la Ley N°19.880 se incorpora un concepto formal legal de acto
administrativo que contempla elementos italianos hasta 1970.
- Satisfacer una necesidad pública concreta: Algunos añaden este elemento a la noción de
acto administrativo y obedece a que estos emanan de órganos públicos que tienen como
objetivo la satisfacción de necesidades públicas concretas con miras al bien común.
- Qué produce efectos jurídicos directos: Producen efectos desde el momento mismo en
que existen en el ordenamiento sin requerir de otro acto, bastándose a sí mismo. Ahora
bien, sus efectos no son otros que su imperatividad, exigibilidad y obligatoriedad.
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2. Supuestos: Deben cumplirse los requisitos de actuación de los órganos públicos señalados en el
art. 7 CPR, esto es, investidura, competencia y forma o debido procedimiento legal.
Investidura: Implica un nombramiento por autoridad competente.
Competencia: Conjunto de atribuciones o potestades, siendo una potestad un poder-deber
jurídico finalizado o encaminado la bien común.
Forma o debido procedimiento legal: Implica respetar con el procedimiento, esto es, la
sucesión de actos trámites destinados a arribar al acto terminal.
3. Elementos propiamente tales:
Motivación: Expresión formal de la situación de hecho que mueve a la Administración a
actuar jurídicamente para satisfacer una necesidad pública. Corresponden a los
fundamentos de hecho y derecho sobre los cuales se construye un acto administrativo,
siendo la base de los mismo. Entre los elementos de hecho y de derecho debe existir
necesariamente una congruencia.
La motivación viene de la época de Diego Portales cuando se diseña por primera vez un
acto administrativo. Así, este a lo menos debía tener dos partes: vistos y considerandos. Los
vistos son los fundamentos normativos o jurídicos que habilitan al órgano público a actuar
de una determinada manera, es decir, son las potestades.
Los considerandos son las circunstancias fácticas. Entre los vistos y los considerandos debe
existir congruencia. En definitiva, la motivación corresponde a la explicitación de las
razones de hecho (fundamentos fácticos) y de derecho (fundamentos normativos o
jurídicos) en las cuales descansa una determinada decisión o acto. Si no hay congruencia
entre vistos y considerandos el acto está desmotivado o con una motivación insuficiente, lo
que de acuerdo con la Corte Suprema implica la ineficacia del acto administrativo
careciendo de validez.
Objeto: Corresponde a la decisión misma, es decir, al contenido esencial del acto que
implica una orden.
Fin: Corresponde a aquello que se trata de obtener con la dictación del acto administrativo
y que no es otra cosa que la satisfacción de una necesidad pública.
Imperativo: Corresponde a ciertas órdenes que se disponen una vez que el acto ha sido
firmado, por ejemplo, publíquese, regístrese, tómese razón. Algunos actos, dada su
naturaleza, señalan que han de producir efectos de inmediato, sin perjuicio de órdenes
imperativas posteriores. Esto se da sobre todo en el ámbito de nombramiento funcionaria.
Publíquese: Quiere decir que el acto administrativo no producirá efectos sino una
vez que ha sido publicado en el Diario Oficial. También puede ser publicado en
otro diario.
Notifíquese: Habitualmente esta expresión es alternativa a la de voz “publíquese”,
aunque hay casos en que se exigen ambas.
Comuníquese: Implica que el acto tiene una consecuencia patrimonial para el
Estado, de forma que tiene que informarse a la Tesorería para que esta haga la
imputación en las partidas presupuestarias.
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Regístrese: Alude a que el acto no va a toma de razón, pero se debe llevar una
nómina del mismo.
Tómese razón: El acto es remitido a la Contraloría General de la República para su
revisión.
Archívese
Cúmplase: Es un acto más bien propio de tribunales. Se subentiende que el acto
administrativo por su ejecutoriedad directa ha de cumplirse.
Suscripción o firma: Los actos administrativos deben ser firmados y ello dependerá del
acto si se trata de una firma física o bien, una firma electrónica avanzada.
Procedimiento administrativo: Algunos lo agregan como elemento del mismo y dice
relación con su forma.
97
Se trata de un acto complejo, ya que en un solo procedimiento se analiza el
proyecto de forma integral cuya decisión se manifiesta por un acuerdo del consejo
de evaluación.
98
Principio de culpabilidad, pues debe haber se actuado bajo un titulo de
imputación, sea de dolo o culpa para ser sancionado.
Principio de la presunción de inocencia, pues la autoridad debe probar el
ilícito en el que se incurrió.
Principio de un debido proceso, lo que cumple con una garantía
constitucional.
c. Puede plantearse la existencia de actos administrativos de efecto neutro al estar
compuesto por una parte beneficiosa y una parte considerada carga.
• Parte resolutiva o decisoria: Puede ser “decreto” o “resuelvo”. Se escribe de forma imperativa
y asertiva.
• Parte dispositiva: Pasa a ser el contenido mismo del acto administrativo. En un decreto este
contenido se materializa en artículos.
• Imperativos: Órdenes que se disponen una vez que el acto ha sido firmado, por ejemplo,
publíquese, regístrese, tómese razón, anótese, comuníquese, etc.
• Firma: Los actos administrativos deben ser firmados y ello dependerá del acto si se trata de una
firma física o bien, una firma electrónica avanzada. La reforma al procedimiento
administrativo incorpora la figura de la firma electrónica.
En el caso de un decreto supremo, este debe ser firmado por el presidente de la República y los
ministros de aquellos Ministerios respecto de los cuales incida el reglamento.
• Timbre: En los actos sujetos a toma de razón el timbre (en tinta) es obligatorio, ya que es la
forma de manifestación material del acto de control realizado. Los reglamentos llevan un
timbre de agua del presidente de la República, sin ese sello la Contraloría devuelve el
reglamento.
En estricto rigor, el timbre no figura dentro de la estructura de un acto administrativo, pero por
razones de autenticidad se entiende que se debe incorporar.
Esta estructura no está en ninguna ley, sino que es producto de la práctica de la Administración. Se
basa en los decretos portalianos, en el DF 3912 de 1927 o Ley de Ministerios, en la Ley de
Procedimiento Administrativo y en los dictámenes de la Contraloría General de la República.
99
fue pagada. Otro ejemplo, se da en caso de que se incumpla una norma, en razón de la cual se
cursa una multa y esta se paga.
Cabe señalar que la gran mayoría de los actos administrativos se extinguen por el agotamiento
de sus efectos.
b. Decaimiento
El decaimiento del acto administrativo no está contemplado en la ley y se refiere a una
forma de extinguir el acto propia del sistema anglosajón que ha ido permeando algunos
dictamenes de la Contraloría.
Esta forma de extinguir el acto administrativo se basa en que todo acto tiene un fin siendo
un elemento propio del mismo. De esta manera, si el objetivo final desaparece también lo
hará el acto.
Por ejemplo, en Chile el impuesto específico a los combustibles se estableció con el objeto
de incrementar la pavimentación de carreteras. Pero cuando se previó dicho impuesto no
existían las concesiones. Luego, con el cobro de peajes por las concesionarias el impuesto
específico a los combustibles no está cumpliendo con su fin, por lo tanto, debiese decaer.
Sin embargo, en el sistema chileno no existe el decaimiento del acto a diferencia del
common law en que la pérdida de los motivos del acto es causa de extinción de la
decisión. En el sistema chileno ello no es así, lo que obedece a que la racionalidad no es
tan importante como la formalidad del acto.
Ahora bien, cosa distinta es el decaimiento del procedimiento, materia en la que la
jurisprudencia sí ha avanzado.
El decaimiento del procedimiento implica que la inactividad de la Administración como
motor de un procedimiento administrativo en el ámbito sancionador es causal de extinción
de la posibilidad de la autoridad para sancionar.
100
Esta tesis se ha mantenido por la Corte Suprema, es decir, que decae la potestad
sancionadora de la autoridaf producto de su falta de actividad en el procedimiento.
De esta manera, la jurisprudencia ha mantenido distintos criterios. En un comienzo se
determinó que la autoridad no puede mantener abierto un proceso sancionador sin emitir
una decisión por más de dos años.
Luego, se insertó el criterio del plazo razonable, a raíz de lo cual surgue el debate de qué
se entiende por razonable. En definitiva, lo que hay detrás de esto es sancionar al
administrador negligente por una suerte de abandono del procedimiento.
c. Invalidación
Consiste en la extinción de un acto administrativo por la ilegalidad de este. En definitiva,
el acto administrativo se extingue por su contrariedad a derecho. Históricamente se ha
discutido mucho si la autoridad administrativa goza o no de potestad invalidatoria, es
decir, si goza de la atribución para declarar por sí y ante sí la invalidación de un acto
administrativo sin la necesidad de contar con el juicio de un tercero.
Sin embargo, quienes estaban a favor de consagrar esta potestad sostenían que la
autoridad está obligada a actuar conforme a derecho, por lo que si se emitía un acto
contrario a derecho este debe retirarse. En definitiva, esta fue la posición que primó con el
reconocimiento positivo en la Ley Nº19.880 del 2003.
Este articulo señala que la autoridad administrativa puede de oficio o a petición de parte
invalidar actos administrativos por ser contrarios a derecho. Para ello la autoridad cuenta
con un plazo de dos años que se computa desde la notificación o publicación del acto, no
desde que este produce sus efectos.
La invalidación puede ser total o parcial en la medida que el acto sea separable o divisible.
Ello implica que puede dejarse sin efecto la totalidad del acto administrativo, o bien, una
parte de este, respectivamente.
101
Además, la ley impone una exigencia a la invalidación que se traduce en una audiencia.
De esta manera, para invalidar un acto administrativo se requerirá previa audiencia del
interesado.
Por último, la ley señala que en contra del acto invalidatorio que acoge la invalidación
existe una acción especial ante el juez civil en procedimiento breve y sumario.
Ahora bien, el art. 53 de la Ley Nº19.880 ha generado una gran cantidad de problemas,
entre los que cabe tener en cuenta:
Ahora bien, la voz “podrá” también amerita interpretación. Algunos sostienen que
la expresión es facultativa. Sin embargo, dado que se trata del ámbito del derecho
público, la Contraloría lo ha interpretado derechamente como un “deberá”.
2. La ley señala dentro de los límites de la invalidación un plazo de dos años, por lo
que cabe preguntarse ¿el plazo es de prescripción o de caducidad?
Esta pregunta conduce necesariamente a la discusión sobre la naturaleza de la
potestad invalidatoria. Determinar si la potestad invalidatoria supone un plazo de
prescripción y no de caducidad o viceversa es de suma relevancia, ya que la
prescripción admite interrupción y suspensión, no así la caducidad.
De esta manera, si se sostiene que la potestad invalidatoria está sujeta a un plazo de
prescripción, el ingreso de la solicitud de invalidación interrumpe la prescripción
pudiendo la autoridad fallar la invalidación o no invalidación del acto más allá de
los 2 años desde su notificación o publicación.
En cambio, si se tratase de un plazo de caducidad, el ingreso de la solicitud de
invalidación del acto y el fallo al respecto deben darse dentro de los 2 años que la
ley señala.
102
Durante la discusión de la Ley de Procedimiento Administrativo hubo dos materia
que concentraron el debate en el Congreso y una de ellas fue la invalidación, porque
desde el momento en que se consagra una potestad para dejar sin efecto actos
administrativos se preariza el mismo, pues se sujeta a la posibilidad de dejarlo sin
efecto.
Incluso, es más, el proyecto original contemplaba un plazo de 4 años para que la
autoridad dejase sin efecto un acto administrativo. En este debate se enfrentaron
quienes estaban a favor y quienes estaban en contra de la consagración de la
potestad invalidatoria, tras lo cual el plazo se acotó a 2 años durante el cual el acto
administrativo es susceptible de ser dejado sin efecto por la propia autoridad.
Ahora bien, respecto a la naturaleza del plazo la ley no deja nada en claro. Sobre
este tema, la Contraloría ha señalado que se trata de un plazo de caducidad, por lo
que no se interrumpe ni suspende. Se trata de una potestad, es decir, la autoridad
está obligada a iniciar la invalidación si advierte que concurren los vicios de
ilegalidad, sin perjuicio de que se inicie a solicitud de parte.
Por su parte, la Corte ha emitido distintos pronunciamientos señalando en la gran
mayoría de los casos que el plazo en cuestión es de caducidad, apoyando la tesis de
la Contraloría.
En consecuencia a lo anterior, si se solicita la invalidación faltando poco para la
caducidad del plazo, la autoridad tiene el tiempo restante a los dos años para
invalidar o no el acto. Si la autoridad no se pronuncia al respecto dentro del plazo
señalado por la ley se extinguió su potestad invalidatoria, por lo que deberá
recurrirse a tribunales.
Al respecto, la jurisprudencia se ha tenido que plantear que pasa en tales
circunstancia y se ha llegado a la conclusión que se necesita un plazo razonable
para tramitar la invalidación, lo que en la práctica se ha traducido en 30 días.
3. ¿Cuál es el alcance de la voz audiencia? El art. 53 en análisis señala que la
autoridad podrá “invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado.” Al respecto, existen dos posturas en la doctrina:
i. Se trata de un concepto formal, es decir, alude a una oportunidad procesal.
Se debe dar un plazo o término para que cualquier interesado pueda
argumentar su defensa en el marco de un procedimiento invalidatorio.
ii. Se trata de un concepto material, en otras palabras, debe realizarse una
audiencia previamente publicitada, fijándose un día para que cualquier
persona interesada exponga las razones de invalidación o no invalidación
del acto administrativo.
Ahora bien, en la práctica profesional se presentan ambas situaciones.
103
En cambio, el art. 61 del mismo cuerpo legal, que regula la figura de la revocación,
establece expresamente como límite a la misma las situaciones jurídicas
consolidadas.
De esta manera, una mirada hermenéutica del art. 53 en relación con el art. 61
permitiría sostener que si el legislador estableció dicho límite de forma expresa en
el caso de la revocación no aplicaría para la invalidación.
Cabe tener presente que antes de la entrada en vigor de la Ley Nº19.880 toda la
jurispuedencia consideraba como límites a la invalidación los derechos adquiridos
de buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas. De esta manera, se sostiene que
la Ley Nº19.880 vino a desmejorar la posición de los particulares frente a la
Administración.
Esta tesis también sostenía que los reglamentos son actos de efecto general y no
particular lo que abona a impedir su invalidación. Sin embargo, la Contraloría no
subscribió esta tesis y hoy los reglamentos son perfectamente invalidables.
Ahora bien, el problema que surgió fue determinar la autoridad que debe tramitar la
invalidación de un reglamento. Para evitar que fuese la figura del presidente por las
consecuencias que implicaba, el proceso se tramita ante el ministerio a través del
cual se evacúa el reglamento.
104
d. Revocación
Consiste en la extinción de un acto administrativo por razones de mérito, conveniencia u
oportunidad.
La gran gran diferencia que existe entre la revocación y la invalidacion reside en que en
esta última figura el acto adolece de un vicio que lleva a invalidarlo. En cambio, en la
revocación el acto es perfectamente válido y no adolece de ningún vicio, pero la autoridad
administrativa autor del acto en razón de su propia voluntad deja sin efecto el acto.
Por ejemplo, se llama a una licitación pública para proveer de un nuevo soporte
tecnológico a la Administración del Estado y el país cae en una crisis producto de una
sequía, lo que implica la redestinación de recursos. De esta manera, la autoridad podrá
dejar sin efecto la licitación mediante la revocación del llamado.
Ahora bien, la revocación no implica el ejercicio de una liberalidad por parte de la
autoridad, sino que esta deberá dar una razón de mérito para dejar sin efecto el acto
Se ha discutido mucho el problema que genera la revocación, ya que esta implica dejar el
acto administrativo en una situación de precariedad, pues su ejercicio no está sujeto a
plazos como es el caso de la invalidación.
Por lo mismo, la ley debió señalar un límite y este es que la revocación del acto no puede
afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas en beneficio de un
particular.
Asi, siguiendo con el ejemplo, la revocación del llamado a licitación no puede realizarse
una vez que la licitación ha sido adjudicada. Una vez adjudicado el contrato se generan
derechos adquiridos y en consecuencia el acto no podrá ser revocado.
La revocación se ha cuestionado de igual forma que la invalidación, solo que en caso del
primero existe un límite expreso en el texto de la ley.
Art. 62 Ley Nº19.880. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado.
Ello genera un gran problema, en primer lugar, a las personas que habían comprado el departamento. En
segundo lugar, a los bancos que otorgaron los créditos hipotecarios.
Finalmente, la Corte Suprema acogió la invalidación, dejando sin efecto el permiso de edificación, por lo que
correspondía era demoler el edificio. Este caso apareció en la prensa. Los propietarios demandaron a la
inmobiliaria por infracción a la ley del consumidor. A su vez, la inmobiliaria amenazaba con demandar a la
Municipalidad. Finalmente, esta le pidió una aclaración del fallo a la Corte Suprema dado cuenta que los
departamentos ya estaban entregados.
Lo que ocurrió fue que la Municipalidad inició el procedimiento invalidatorio llamando a una audiencia a la
que acudieron todos los afectados e interesados. El gran argumento usado por los terceros fue gozar de un
derecho adquirido sobre los departamentos estando de buena fe al no tener idea del problema existente entre
el municipio y la inmobiliaria.
Finalmente, la Municipalidad rechazó la invalidación argumentando que había situaciones jurídicas
consolidadas.
105
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente.
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos.
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin
efecto.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Supone comprender el acri administrativo y a partir del 2003 tener presente la Ley N°19.880 que
regula las bases del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo corresponde a la sucesión o serie de actos trámites concatenados
entre sí cuyo objeto es la adopción de un acto administrativo. La Ley N°19.880 da una definición de
procedimiento administrativo en su art. 18, el que señala:
El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados
de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un
acto administrativo terminal.
106
propiamente tal una ley de procedimiento administrativo, sino que los principios están
dados fundamentalmente por las decisiones de las Cortes.
3. Francés: Francia tiene un modelo muy similar al inglés, la única diferencia es que quienes
adoptan las decisiones no son las Cortes, sino que existe una dualidad institucional. Esto
implica que todas las causas civiles son conocidas en úlitma instancia por la Corte
Suprema; en cambio, para aquellas causas en las que interviene el Estado existe un órgano
superior denominado Consejo de Estado.
Esta institución, muy resistida en su comienzo pues los jueces que lo integraban eran ex
funcionarios públicos, se ha intentado configurar lo más independiente posible respecto a la
toma de sus decisiones. En razón de ello, se han elaborado cuadernos de derecho
administrativo que sistematizan y recopilan las decisiones del Consejo del Estado francés
en el conocimiento de los reclamos interpuestos ante los tribunales contenciosos
administrativos.
4. Español: Corresponde al marco chileno jurídico de referencia. Esto responde a que desde el
siglo XIX los españoles trabajan en una ley de procedimiento administrativo. Se trata de un
país con una organización extremadamente burocrática similar a la francesa, salvo que en el
caso español la regulación del procedimiento es a través de una sucesión de leyes y no por
la jurisprudencia emanada de un Consejo de Estado.
Ley de 1889 Ley de 1958 Ley Nº30 de 1992 y reformas especialmente la de 2015 con
la Ley Nº39 que entrega un fuerte impulso a la tramitación electrónica.
107
Ley Nº19.880 del Procedimiento Administrativo
1. Antecedentes históricos
Hasta el año 2003 no existía una ley de procedimiento administrativo, pese a que muchos antes de
dicha fecha era uno de los temas doctrinales más desarrollados. Al respecto, algunos sostenían que
el procedimiento debía contenerse en cada una de las leyes.
En cambio, otros eran de la tesis de que era necesario dictar una ley general que regulase el
procedimiento administrativo como ocurría en la legislación comparada. Finalmente, un senador de
la República y ex contralor general, Enrique Silva Cimma, expresó la necesidad de dictar una ley.
En ese escenario, Chile se encontraba negociando tratados internacionales con USA y la UE.
Finalmente, gran parte de los puntos de discusión se habían cerrado, salvo que los agentes
norteamericanos plantearon la pregunta de cómo funcionaba la administración chilena. Los agentes
chilenos no pudieron dar respuesta a dicha pregunta, pues no existia una regulación orgánica al
respecto.
De esta manera, dentro de las condiciones para cerrar el tratado de libre comercio con USA estaba
la necesidad de explicitar la formalización del actuar de la Administración tanto en el ámbito
unilateral (procedimiento) como bilateral (contratos administrativos). Eso hizo necesario ingresar
con urgencia un proyecto de ley que regulase el procedimiento administrativo.
En esa época había viajado a Chile un famoso profesor de derecho administrativo español, el
profesor Jesús González Navarro, quien realizó un diagnóstico de la situación del procedimiento
administrativo emitiendo un informe que sugería una serie de medidas, dentro de las cuales se
contemplaba la dictación de una ley que estableciese las bases del procedimiento administrativo.
En razón de todos estos factores, se ingresó un proyecto de ley acotado al Congreso que regulaba
plazos y silencios, ya que la principal crítica que formulaban los comisionados estadounidenses y
europeos era que en Chile no se respetaban los plazos, de forma que era necesario un mecanismo
automático en que se entendieran aprobadas las decisiones.
Al respecto, el profesor Silva Cimma promovió una indicación sustitutiva del proyecto para que
intención de legislar comprendiese más que solo el plazo y el silencio y se extendiese a las bases
generales del procedimiento administrativo.
Esa ley se publicó el 29 de mayo del año 2003. No hubo mucha discusión en la ley, principalmente,
porque su impulso venía de un connotado profesor y nadie se atrevía a controvertirlo. Cuando se
publicó la ley de procedimiento administrativo había bastante inquietud respecto a cómo iba a
funcionar organizándose distintos seminarios.
En definitiva, la ley tiene aspectos positivos y negativos que van muy de la mano con su aplicación.
Hay aspectos que se han ido corrigiendo con el tiempo y otros que no.
2. Fuentes
Las fuentes históricas: Un lento desarrollo bajo la práctica administrativa
Las fuentes económicas: Tratados Internacionales, tanto bilaterales como multilaterales. Se
añaden las recomendaciones de la OCDE
Las fuentes jurídicas:
o Constitucionales
108
Artículos 6 y 7 al señalar que los órganos de la Administración han de actuar “en
la forma que prescriba la ley”. En definitiva, estos artículos hablan de los
presupuestos del actuar válido de los órganos del Estado.
Artículo 19 Nº 3 al disponer que “corresponderá al legislador establecer siempre
las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. No
solo se alude al procedimiento jurisdiccional tal como se desprende de la historia
de la ley.
Artículo 63 N° 18 que señala como materias propias de ley “las que fijen las
bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”. El
primer cuestionamiento que se generó fue si todos los aspectos del procedimiento
administrativo debían estar previstos en la ley o no, ante lo cual se sostuvieros dos
tesis:
Tesis absoluta De acuerdo con el art. 6 y 7 CPR el procedimiento y
todos sus aspectos deben estar inexorablemente contemplados en la ley.
Así, no podría tenerse procedimientos administrativos en reglamentos, pese
a que en la práctica ello sí se daba.
Tesis relativa De acuerdo con el art. 63 Nº18 (en ese entonces art. 60
Nº18) la exigencia impuesta por el legislador era solo para las bases del
procedimiento, de forma que los aspectos no esenciales del procedimiento
podrían contenerse en un procedimiento. Corresponde a la tesis que hoy
prima en el ordenamiento chileno, siempre que la regulación en el
reglamento no contravenga lo señalado en la ley.
o Legales
Ley Nº18575 Ley de Bases de la Administración
Ley Nº19880 Ley de Procedimiento Administrativo
Ley Nº19.886 Ley de Compras.
Cabe señalar que hay muchas otras leyes en el sistema que regulan el
procedimiento administrativo. Esto es relevante, ya que hay una cantidad
exhorbitante de procedimientos administrativos en leyes particulares que la Ley
Nº19.880 dejó subsistentes. Por lo tanto, la ley de 2003 vino a suplir las
deficiencias de los procedimientos contemplados en leyes especiales, las cuales
priman por principios de especialidad.
o Jurisprudenciales
Jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República.
Los dictámenes son obligatorios teniendo efecto general para todos los casos que
se enmarcan dentro del dictamen. La jurisprudencia de la CGR ha contribuido
intensamente en la formación del procedimiento administrativo en Chile antes de
la Ley Nº19.880. A partir del 2003, los dictámenes de la CGR vienen a resolver
los problemas generados por la aplicación concreta de la ley.
La interpretación de la CGR ha sido gradual, ya que en los primeros años existían
muy pocos pronunciamientos. Sin embargo, a partir del año 2007 se experimenta
una avalancha de solicitudes de interpretación, lo que obedece al momento en que
la Ley Nº19.880 comienza a aplicarse.
Si bien la ley se publica en el 2003 su aplicación no es inmediata, pues los actores
involucrados no la conocían de forma suficiente.
109
Jurisprudencia jurisprudencial de tribunales, principalmente de la Corte Suprema.
La interpretación por el máximo tribunal del justicia del país fue gradual, siendo
muy escasa en un comienzo. A partir del año 2010 la Corte Suprema comienza a
dedicarse a los temas más complejos de la Ley Nº19.880
o Doctrinarias
Debe hacerse una distinción temporal entre el periodo previo al año 2003 y el periodo
posterior al año 2003. Antes de la publicación de la Ley Nº 19.880 había mucha
literatura respecto del acto. Pero a partir del año 2003 se genera una explosión de
doctrina respecto a la ley de procedimiento.
Características
1) Inicialmente se planteo como una ley que regulaba el silencio y los plazos en materia
administrativa y es producto de los tratados internacionales en que muta a una ley que rige
el procedimiento administrativo en su totalidad. Esto también responde a una indicación
sustitutiva promovida por senador Silva Cimma y al informe diagnóstico hecho por el
profesor español González Navarro.
2) Se trata de una ley de bases, lo que implica que establece principios fundamentales. No
obstante, de forma simultánea se trata de una ley supletoria, lo que supone que entra a regir
aquellos procedimientos no previstos en ninguna ley o que estando previstos la ley
particular los ha regulado de manera insuficiente. Se suele hablar de la supletoriedad
horizontal y vertical.
a. Supletoriedad horizontal Se da dentro de la misma jerarquía normativa, es decir,
se suple a procedimientos insuficientemente regulados en una ley.
b. Supletoriedad vertical Implica que se suplen procedimientos previstos en leyes
de menos jerarquía o en normas infra legislativas como un reglamento. Algunos
señalan que no existe la supletoriedad en materia infra legislativa, sino que lo que
ocurre es aplicación del principio de jerarquía.
3) Ley de principios, ya que regula y disciplina una serie de principios que rigen el actuar de la
Administración.
3) Capítulo III que se titula publicidad y ejecutoriedad de los actos administrativos. De esta
manera, la publicidad está fuera del procedimiento administrativo, lo que daría a entender que
el acto administrativo existe antes de que se publique, lo que no es correcto. La publicidad hace
110
alusión a la forma en que se da a conocer el acto, sea vía notificación en el caso de actos de
efecto singular o vía publicación en el caso de actos de efecto general.
La ejecutividad dice relación con la producción de los efectos del acto administrativo, es decir,
una vez que este entró al ordenamiento jurídico.
4) Capítulo IV se refiere a la revisión de los actos administrativos. La revisión alude a los recursos
o medios de impuganción o aclaración a los que están sujetos los actos administrativos. Se
regulan también las formas de extinción del acto.
5) Capítulo V pese a que su título es disposiciones finales se trata de un capítulo muy importante,
ya que regula el silencio administrativo. El silencio implica el efecto previsto frente a la
inactividad de la administración, esto es, cuando no actúa o cuando lo hace de forma atardía, lo
que puede traer consigo aplicación de norma de responsabilidad.
Art. 1 inciso 1 Ley Nº 19.880. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento
administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca
procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.
Por lo tanto, esta ley regula la elaboración de las decisiones de la autoridad y da cuenta de una
característica esencial de esta ley que es su supletoriedad. Incluso, es más, el legislador podría haber
optado dos posiciones:
a. Haber derogado todos los procedimientos adoptados en leyes especiales
b. Haber mantenido los procedimientos existentes en leyes especiales, pero contemplando un
regimen general que supliera las falencias de las leyes particulares que fue lo que
finalmente se hizo adoptando el principio de supletoriedad.
Es importante también señalar respecto al objeto de la Ley Nº 19.880 que esta excluye la toma de
razón de la aplicación de la ley. Esto obedece a que la toma de razón ya se encuentra regulada en la
Constitución de forma breve y en la LOC de la Contraloría.
Art. 1 inciso 2 Ley Nº 19.880 La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se
regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.
Ahora bien, respecto a la pregunta de a quienes se aplica la ley se debe recurrir al art. 2 de este
cuerpo legal que señala el ámbito de aplicación de la Ley Nº 19.880.
Art. 2º Ley N 19.880. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas
Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las
municipalidades.
111
Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del Estado, se
entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso precedente.
Art. 3º Ley Nº 19.880. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por
medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por
orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión.
112
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.
El art. 3 también habla de los actos de juicio, entendiéndose por tales a los dictámenes. Finalmente,
esa disposición habla de los efectos del acto administrativos, los que en realidad aluden a los efectos
de toda actuación en la medida que se ajuste al principio de juridicidad.
1. Principio de escrituración
Todo el actuar administrativo debe constar por escrito, ya sea en soporte papel o soporte
electrónico. Incluso, es más, la modificación a la Ley de Procedimiento Administrativo apunta a
insentificar la tramitación por vía electrónica hasta que el soporte papel desaparezca.
Esta modificación se efectuó en España el año 2015; sin embargo, no ha funcionado como se ha
esperado, ya que existe demasiada asimetría al acceso de medios electrónicos, no solo por los
ciudadanos, sino que a nivel de la propia Administración entre los distintos servicios públicos.
Para que la tramitación electrónica funcione se requiere de un sistema integrado que refiera a todos
los servicios de las distintas zonas del país, incluídas las más remotas.
2. Principio de escrituración.
Al establecer que, por regla general, tanto el acto como el procedimiento administrativo se
expresarán por escrito o por medios electrónicos se confiere certidumbre a la tramitación del
procedimiento administrativo, lo que implica una garantía a los particulares.
El art. 5 Ley Nº 19.880 señala que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los
cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.
113
3. Principio gratuidad
Los procedimientos administrativos no implican un costo, por regla general, al ciudadano salvo que
expresamente la ley disponga lo contrario. En otras palabras, solo el legislador puede establecer el
cobro de una tarifa o precio al particular, de tal manera que la autoridad administrativa no puede
fijar cobros.
Por lo tanto, el principio de gratuidad importa la proscripción del cobro frente a las actuaciones del
Estado y sus organismos, salvo manifestación legislativa en contrario. Ello, viene a evitar cobros
indebidos por parte de la Administración sin un correlato legislativo.
El art. 6 Ley Nº 19.880 establece que en el procedimiento administrativo, las actuaciones que
deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados,
salvo disposición legal en contrario.
Las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por
propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo
expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere
afectar a su pronta y debida decisión.
114
En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se
guardará el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de
la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.
Art. 9 Ley Nº 19.880. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con
eficacia, evitando trámites dilatorios.
Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso
simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la
comunicación cursada el plazo establecido al efecto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la
nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación de este, a menos que la Administración,
por resolución fundada, determine lo contrario.
Dictamen N° 5782 de 2009. No obstante, cumple con hacer presente que, en, atención a
los sucesivos cambios introducidos a las referidas bases -mediante las resoluciones N°s
376, 556 y 621, todas de 2008, del organismo indicado-, los actuales requisitos,
condiciones y especificaciones de los servicios a contratar difieren sustancialmente de
los aprobados en el acto original, por lo que, en resguardo del principio de certeza
jurídica, no resulta conveniente incorporar nuevas enmiendas a los documentos que
rigen el proceso licitatorio de la especie , toda vez que dicha circunstancia impide a los
proponentes el adecuado conocimiento de las prestaciones requeridas y, a la
Administración, poner término al mencionado procedimiento concursal.
Lo anterior, considerando, además, que el llamado a la licitación pública convocada en
virtud de la citada resolución N° 555 de 2007, se produjo el 14 de febrero de 2008,
habiendo transcurrido, en consecuencia, 11 meses desde el inicio del referido proceso, lo
que no se aviene con el principio de celeridad a que se encuentran sometidos los
procedimientos administrativos, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 7° Ley N°
19.880.
5. Principio de contradictoriedad
Este principio implica que siempre se puede argumentar contra el Estado o un tercero en el contexto
de un procedimiento administrativo, aportando antecedentes al mismo En definitiva, la
Contradictoriedad concede a los interesados en el procedimiento administrativo la posibilidad de
formular alegaciones y aportar antecedentes durante toda la tramitación del procedimiento
administrativo.
Art. 10 Ley Nº 19.880. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que
supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser
subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si
hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
115
Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses.
En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
Art. 12 Ley Nº 19.880. Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den
algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el
procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.
1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir
la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa
pendiente con algún interesado.
2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo,
con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas
y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el
asesoramiento, la representación o el mandato.
3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas
anteriormente.
4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
116
5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto,
o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.
En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
7. Principio de no formalización
Se deben reducir la cantidad de trámites y procedimientos, es decir, deben existir los mínimos
trámites para el particular, no siendo una carga para el mismo.
Este principio le da cierto grado de flexibilidad al procedimiento, pues implica que no todo vicio es
esencial. Los vicios esenciales afectan la decisión de la autoridad, siendo señalados por la ley o por
su propia naturaleza dando lugar a un perjuicio. De esta manera, no toda actuación afecta el acto
decisorio final.
El principio de no formalización importa para dar agilidad a los procedimientos administrativos,
toda vez que insta la preeminencia del fondo del actuar sobre el cumplimiento de requisitos
formales, en cuanto éstos no recaigan en requisitos esenciales del mismo. Asimismo, la normativa
concede a la autoridad la posibilidad de subsanar los vicios de que adolezca el acto siempre que ello
no afecte intereses de terceros.
Art. 13 Ley Nº 19.880. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico
y genera perjuicio al interesado.
117
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no se afectaren intereses de terceros.
8. Principio de impugnabilidad
Implica que siempre se puede reclamar ante una decisión, ya sea al mismo órgano o a uno superior.
Este principio resulta de suyo relevante en cuanto supone un reconocimiento expreso al derecho a la
acción. El principio de impugnabilidad tiene su origen en la Ley Nº 18.575 de Bases Generales de la
Administración del Estado en cuanto consagra como vías de impugnación a los actos
administrativos el recurso de reposición y el recuso jerárquico.
Art. 15 Ley Nº 19.880. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los
recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad
de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso
interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
Dictamen N° 37.121 de 2009. Como cuestión previa, cabe recordar que por el aludido
pronunciamiento, este Organismo de Control señaló que el cambio jurisprudencial
contenido en su dictamen N° 20.944, de 2008, según el cual en los procesos calificatorios
del personal de Carabineros de Chile, los acuerdos que adopte la H. Junta Superior de
Apelaciones son impugnables a través del recurso de reposición regulado en el artículo 15
de la ley N° 19.880, toda vez que los procedimientos desarrollados en normas de
carácter reglamentario, como acontece en la especie, corresponde dar aplicación
directa al citado cuerpo legal
118
Ambos principios importan que todo procedimiento administrativo esta orientado a la dictación de
un acto decisorio, aún cuando la solicitud haya sido ingresada ante un órgano público incompetente
o haya mediado la prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento.
En caso de que la solicitud sea presentada ante un órgano incompetente surge la obligación de
remitirla al órgano correspondiente.
Art. 14 Ley Nº19.880. La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento
de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los
hechos producidos y las normas aplicables.
Dictamen N° 13.504 de 2007. Adicionalmente, debe anotarse que no resulta admisible que
en el inciso segundo del artículo 4° ter se prevea que en los casos que señala "la
autorización quedará inmediatamente sin efecto, sin necesidad de declaración", tanto
porque carece de fuente legal, como porque contraría lo dispuesto en los artículos 14 inciso
primero y 16 inciso primero de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, y que
expresan, respectivamente, que "La Administración estará obligada a dictar resolución
expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciación", y que "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de
manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en él".
119
la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan,
y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.
Art. 11 inciso 2 Ley Nº 19.880. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse
en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan
recursos administrativos.
Art. 41 inciso 4 Ley Nº 19.880. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.
Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial
ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
Por lo tanto, el art. 11 inciso 2 señala que cuando un acto administrativo es constrictor de los
derechos de las personas debe explicitar las razones de hecho y de derecho en que se funda. A su
vez, el art. 41 añade que al momento de adoptar la decisión esta debe ser fundada por la autoridad.
Eduardo Soto Kloss señala que la motivacion corresponde a la exposición formal y explícita de la
justificación de la decisión. Es decir, la expresión formal de las atribuciones normativas que le
permiten a un sujeto/órgano dictar un acto administrativo, de los antecedentes de hecho y de las
razones que dan justificación lógica/racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una
determinada necesidad pública.
En definitiva, la motivación es importante, ya que implica la explicitación de las razones que
fundan la actuación, lo que es la base de la impugnación de los actos administrativos.
d) Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley.
120
e) Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de
facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de
instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que
resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones
laborales o profesionales.
g) Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio, cuando así
corresponda legalmente.
h) Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes
impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.
En definitiva, el art. 17 Ley Nº 19.880 es de suma relevancia y pone término al capítulo I de la ley.
Este artículo habla de personas, no de interesados por lo que no existe una exigencia de interés de
por medio.
1. Derecho a la información.
2. Derecho a un trato digno y deferente por parte de la autoridad.
3. Derecho a la contradictoriedad.
4. Derecho a exigir las responsabilidades de la Administración Pública y de los funcionario.
5. Derecho a la certeza respecto del cumplimiento de ciertos requisitos técnicos o jurídicos
(Acción declarativa de certeza, se trata de un instrumento extraordinariamente útil para el
ciudadano)
6. Cualquier otro que les reconozca la Constitución y la Ley
Ahora bien, respecto a las etapas del procedimiento la Ley Nº 19.880 distingue tres etapas: inicio,
instrucción y finalización. No contempla la publicidad.
a) Iniciación.
Art. 28 Ley Nº 19.880. Inicio. Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de
persona interesada.
b) Instrucción.
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Art. 34 Ley Nº 19.880. Actos de instrucción. Los actos de instrucción son aquéllos
necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de
los cuales deba pronunciarse el acto.
Se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su
intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.
c) Finalización
Art. 41 Ley Nº 19.880. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al
procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados.
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los
recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que
hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados
puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita
su constancia.
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le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará
el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las
actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará
abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.
Aspectos relevantes
1. Interesados
Art. 21 Ley Nº 19.880. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados
por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y
se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Apoderados
Art. 22 Ley Nº 19.880. Apoderados. Los interesados podrán actuar por medio de apoderados,
entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto
administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.
El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se
requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca
efectos que exijan esa solemnidad.
3. Plazos
Art. 23 Ley Nº 19.880. Obligación de cumplimiento de los plazos. Los términos y plazos
establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la
Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos.
Una de las razones que justificaba la dictación de la Ley Nº 19.880 era el incumplimiento
permanente y reiterado de los plazos, de hecho el proyecto original hablaba del plazo y del silencio.
La ley de procedimiento busca reducir los plazos de la Administración para tramitar el
procedimiento administrativo, ya que la dilación genera un perjuicio al particular.
En consecuencia, la Ley Nº 19.880 estableció una regla general en su art 23. De esta manera, se
consagra un deber de cumplimiento de plazos. Luego, el legislador estableció ciertos plazos
referenciales así como determinar como hábiles los días de funcionamiento de los servicios públicos
(lunea a viernes exceptuándo los festivos).
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Además, la Ley Nº 19.880 señaló que podrá solicitarse una ampliación de plazo en la medida que se
solicitara dentro del término de este, es decir, no puede pedirse la ampliación del plazo una vez que
este expiró. Ahora bien, concedida la ampliación del plazo, este no puede ampliarse más allá de la
mitad del plazo original.
Art. 27 Ley Nº 19.880. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no
podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.
La primera lectura que se hace del artículo da a entender una buena noticia, ya que se fija un plazo
máximo de 6 meses a la autoridad. No obstante, una segunda lectura revela que se brinda a la
autoridad dos causales para extenderse del plazo máximo: caso fortuito (imprevisto imposible de
resistir) y fuerza mayor (hecho de la autoriad de acuerdo con el Código Civil).
Ahora bien, como es la autoridad quien tramita y sustancia el procedimiento administrativo esta
recurre a la fuerza mayor para exceptuarse del plazo de 6 meses. Por lo mismo, al respecto la
Contraloría ha señalado que los plazos no son fatales para la Administración sin perjuicio del
principio conclusivo y de la consiguiente responsabilidad que se adjudique al funcionario.
El legislador estableció un mecanismo de remedio frente al incumplimiento de los plazos por parte
de la Administración que es el silencio administrativo, el cual corresponde al efecto previsto por el
legislador de la inactividad de la Administración.
El silencio tiene dos vertientes:
- Silencio positivo Inactividad de la Administración se traduce en una afirmación,
confirmación o aquiescencia de esta.
Art. 64 Ley Nº 19.880. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de
una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud.
Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar
copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más
trámite.
Art. 65 Ley Nº 19.880. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea
resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará
en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre
impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de
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alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la
Constitución Política.
En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más
trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los
plazos para interponer los recursos que procedan.
1. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal
cuando ella afecte el patrimonio fiscal.
2. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal
cuando la Administración actúa de oficio.
3. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal
cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de
actos administrativos.
4. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal
cuando se ejerza por una persona el derecho de petición contemplado en el art. 19
Nº 14 CPR.
Ahora bien, cabe tener presente que estas cuatro causales involucran el 100% de las
solicitudes, de forma que la regla general en esta materia es el silencio negativo. Por lo
tanto, cuando la autoridad no se pronuncia ante una solicitud dentro del plazo legal ello
implicará su rechazo, salvo que el legislador particular contemple de forma expresa una
situación de silencio positivo automático.
4. Medidas provisionales.
Art. 32 Ley Nº 19.880. Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo
podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas
para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio
suficientes para ello.
En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, quedarán sin efecto si no se inicia el
procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de iniciación no contenga un pronunciamiento
expreso acerca de las mismas.
No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no
pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
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En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extinguirán con la eficacia de la resolución
administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.
El problema de este artículo es que se trata de una regla procedimiental no señalando qué medidas
provisionales puede adoptar la autoridad, lo que genera un problema, ya que algunos servicios han
interpretado que pueden adoptar cualquier medida. Sin embargo, dictámenes de la Contraloría
hablan de medidas ordinarias, lo que debiese interpretarse como aquellas que el legislador particular
autorizó.
Por ejemplo, el alcalde no puede clausurar por razones sanitarias, pero la SEREMI de salud sí. De
esta manera, si se interpretase “medidas ordinarias” como cualquier medida en sentido amplio se
otorgaría una facultad amplísima al alcalde.
5. Prueba
Art. 35 Ley Nº 19.880. Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán
acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza
del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba,
por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas
juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados
cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.
La Ley Nº 19.880 contempla en ciertos casos previstos la posibilidad de adoptar prueba. Al respecto
señala que la prueba es amplia y se aprecia en consciencia pudiendo adoptarse cualquier medio de
prueba. Sin embargo, lo que no se señala por parte de la ley y que los servicios públicos han
interpretado a su favor es que ellos pueden fijar puntos de prueba en circunstancias en que ello es
una atribución exclusiva y excluyente de los tribunales.
La Corte Suprema ha tenido tiempo de pronunciarse respecto a este tema y ha señalado que la
autoridad administrativa no tiene atribuciones para restringuir la prueba, por lo que el particular
tiene la libertad de fijar la prueba que quiera. De esta manera, si la autoridad administrativa llega a
emitir un auto de prueba, dicho auto es solo referencial.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las
peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin
perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere
procedente.
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Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que
contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y
plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que
estimen oportuno.
7. Renuncia y desistimiento
Art. 42 Ley Nº 19.880. Renuncia y Desistimiento. Todo interesado podrá desistirse de su solicitud
o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.
Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su
constancia.
8. Abandono
Art. 43 Ley Nº 19.880. Abandono. Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más
de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que
si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese
procedimiento.
Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las
actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el
procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.
Art. 48 Ley Nº 19.880. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes
actos administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general.
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b) Los que interesen a un número indeterminado de personas.
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en
el artículo 45.
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los días 1º ó
15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.
En cambio, los actos administrativos de efecto particular se notifican. Ahora bien, existen distintos
tipos de notificaciones:
- Notificación personal: Un funcionario del servicio público acude al domicilio para entregar
el documento según corresponda.
- Notificación tácita: La persona realiza cualquier acto dentro del procedimiento del cual se
desprende de manera inequívoca que se tomó conocimiento de una determinada decisión.
Art. 46 Ley Nº 19.880. Procedimiento. Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta
certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o
con posterioridad.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente
a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.
Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado del
órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el
domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.
Ahora bien, se debe tener en claro que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, es decir, no
se requiere de un acto posterior para hacer exigible el acto. Los actos no son retroactivos, salvo que
se mejore la posición del interesado
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Art. 50 Ley Nº 19.880. Título. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de
ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido
adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.
El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al
particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.
Art. 51 Ley Nº 19.880. Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho
Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición
establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación,
según sean de contenido individual o general.
Art. 52 Ley Nº 19.880. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo,
salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros.
Recursos
1) Revocación
Art. 61 Ley Nº 19.880. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano
que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos.
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
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2) Revisión
Supone que la autorida que dictó el acto evaluará nuevamente los antecedentes dado que estos
fueron declarados falsos en un procedimiento posterior (hipótesis de procedencia más frcuente). El
recurso de revisión procede en contra de actos administrativos firmes, es decir, contra los que no
cabe recurso alguno. La revisión es extraordinaria teniendo un plazo de un año para interponerse.
Ahora bien, las causales de interposición del recurso de revisión tienen bastante similitud con las
causales de revisión judicial.
Art. 60 Ley Nº 19.880. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso
de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo
hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento.
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la
resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al
expediente administrativo en aquel momento.
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de
prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados
falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese
sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél
en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho
plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución
cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la
notificación de ésta.
3) Reposición y Jerárquico
Recurso ordinario, ya que siempre procede, es decir, no tiene una causal expresa ni taxativa.
Procede entro de los 5 días siguientes a la notificación del acto administrativo. Ahora bien, el
recurso jerárquico es conocido por el superior y debe presentarse de forma conjunta con la
reposición, pero este se resuelve primero. Así, si el autor del acto rechaza la reposición se eleva al
superior y este debe emitir pronunciamiento respecto al recurso jerárquico.
Art. 59 Ley Nº 19.880. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de
cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse
el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que
corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico.
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior
jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su
notificación.
No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros
de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos
casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores
tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.
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Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al
órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico.
La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado.
4) Aclaración.
Con este recurso se busca corregir errores de hecho, de enumeración de menor relevancia pudiendo
presentarse en cualquier momento. Deben ser errores menores.
- Silencio Negativo. Art. 65 Ley Nº 19.880. Si la autoridad no se pronuncia dentro del plazo
legal entenderá rechazada la solicitud en los siguientes casos:
i) Afectación del patrimonio fiscal.
ii) Actuaciones de oficio de la Administración.
iii) Cuando se pronuncie la Administración frente a impugnaciones o revisiones;
iv) Cuando se ejerza el derecho de petición (19 N° 14 CPR).
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- Límites a la potestad revocatoria de la Administración dado por los derechos adquiridos y
las situaciones jurídicas consolidadas.
- La potestad invalidatoria también se sujeta a un límite, en este caso, uno temporal de dos
años.
- Incorpora regulación sobre medidas provisionales.
- Consagración de normas sobre silencio administrativo.
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