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HISTORIA DEL D° NATURAL-

FRANSISCO CARPINTERO BENITEZ.
En la primera mitad del siglo 16 existió una gran tensión entre el Mos Italicus
(Bartolismo jurídico) y el Mos Gallicus (Humanismo jurídico).
El Mos Italicus se caracteriza por ver el Derecho Romano como un
monumento insuperable, el cual era aplicable directamente a la realidad social
de su tiempo.
La jurisprudencia medieval estuvo dominada por el PRINCIPIO DE
AUTORIDAD, más exactamente por la autoridad del Derecho romano. Estos
juristas glosan y comentan estos textos, usando el método casuístico, que ya
estaba en el Corpus iuris Civilis de Justiniano.
El humanismo jurídico, en cambio, nació en el siglo 16. Sus representantes
son conscientes del carácter histórico del Derecho romano y dejaron de
considerarlo un ordenamiento jurídico vigente de manera atemporal. Se
propusieron exponer ordenadamente el Derecho, en contraposición del método
casuístico.
Se renovó la ciencia del Derecho, esto incluyendo en el razonamiento jurídico
de ideas tomadas de la literatura, de la historia y de la filosofía Grecolatina.
De este modo el jurista obtuvo un campo de acción más amplio, que
progresivamente fue tomando un corte filosófico. Esta corriente metodológica
debe ser llamada Racionalismo Humanista.

Mos Italicus (Bartolismo jurídico)

Estos juristas no ponen en duda la vigencia atemporal del Derecho romano; el
Corpus Iuris Civilis es algo totalmente racional y practico, y no se requieren
para él más conocimientos que los del texto mismo.
Utilizan una técnica Exegética, la cual consiste en analizar los casos expuestos
en el Corpus y escribir respuestas al pie de página o en el lateral.
La argumentación de estos juristas se basaba principalmente en las leges,
rationes, autoritates. Toman en serio la exegesis textual, inclusive palabra por
palabra. La Rationes son argumentos de equidad, de oportunidad o utilitas, o
de lo lógica, que encuentra su apoyo en la ley divina o humana o en una

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opinión comúnmente admitida. No usaban conocimientos históricos o

literarios en la construcción de sus argumentos. De la filosofía tomaron
únicamente la lógica, que les sirvió para construir el armazón de los conceptos
jurídicos. Los juristas medievales construyeron doctrinas sobre la base de
principios generales ligados entre sí por vínculos lógicos.
Las autoritates estaban constituidas por las opiniones de OTROS JURISTAS,
cuando ayudaban a mantener el juicio propio sobre la cuestión debatida.
Los nuevos conceptos generales eran construidos siguiendo los que ya estaban
en el Derecho romano, ayudaban a rellenar las lagunas, supliendo al texto
romano. Junto a la tendencia analítica, existió una fuerte orientación sintética.
Hasta el siglo 15 el principio de autoridad tuvo una función secundaria; ante
todo predominaba la elaboración personal.
Sus obras exegéticas eran casuísticas y no tenían habitualmente un gran orden,
tenían un contenido heterogéneo.

Degeneración del Mos Italicus.

Entre los últimos representantes de esta escuela se percibe un apego al
principio de autoridad, el cual tenía como consecuencia la falta de espíritu
creador. La gran mayoría apenas razona sus opiniones; se limitan a remitirse a
un texto legal o a la opinión de otros juristas.
En el siglo 16 se ve una tendencia que se inició el siglo pasado, siendo una
continuación de la jurisprudencia medieval, en lo que se refiere a la creencia
en la vigencia atemporal del Derecho romano, además de su falta de orden, el
abuso del principio de autoridad.
Este abuso de las autoridades produjo una fuerte inseguridad jurídica, ya que
paso a segundo plano el razonamiento personal. La pérdida de la labor
personal en la búsqueda de soluciones del caso, hizo que la jurisprudencia
tomara un carácter coleccionador de respuestas sobre cada problema.
Este abuso de las autoridades y la hipertrofia de citas se ve en gran medida en
los juristas mas importantes de los siglos 15 y 16. Pero no se debe generalizar,
no todos ellos usan el principio de autoridad y, en contraposición, algunos se
dejan guiar por las autoridades casi exclusivamente, por lo tanto cada autor
necesita de una cuidadosa matización.

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Al centrarse en las opiniones de otros juristas, la comprensión del texto

romano pasó a un plano casi sin relevancia, aun cuando aparentemente
siguieran una técnica exegética del Corpus Iuris.

Quejas de los humanistas contra la jurisprudencia existente.

Una de las críticas más notables era hacia su poco empeño especulativo y el
excesivo apego al principio de autoridad.
Los humanistas proponían estudiar el Derecho romano libre de glosas y
comentarios, además del estudio de la oratoria, un mejor conocimiento de las
lenguas clásicas, acudir a la erudición histórica de la historia Griega y
Romana.
El Derecho debía ser creado por filósofos, o por juristas que tengan una
formación filosófica. Los filósofos afirman poco después que se deben
aglutinar mediante la razón, lo que se encuentra disperso por todas las
ciencias.

Mos Gallicus
La jurisprudencia del siglo 16 siguió caminos distintos para adaptarse a las
exigencias humanistas.
Por un lado, autores como Benedicto Pinellus, se desligo casi completamente
de los argumentos de autoridad y los sustituyo por largas argumentaciones
propias expuestas en un latín aceptable, expone el texto que cita sin limitarse
con indicar el lugar donde se encuentra, el Derecho romano pasa a un primer
plano y los comentarios de los juristas del Ius Commune quedan en un
segundo lugar. Otros juristas, como Arias Pinellus, escribe en un latín de
calidad y cita sobriamente el texto romano y los juristas, evitando el
recargamiento. Así hay otros juristas como Felipe Decio, Mateo de Affictis,
Juan de Platea, Carlos Ruino, Juan Francisco Balbo y Pedro Felipe Corneo.
Todos estos juristas aceptan y utilizan el Derecho romano tal como viene;
expuesto en los manuscritos corrientes de su tiempo.
Andrés Alciato es el primero en responder a la exigencia humanista de la
depuración y clarificación filológica-histórica de las fuentes romanas.
Algunos humanistas consideran insuficiente el saber meramente histórico
sobre el Derecho romano y reclamaron una cultura de proporciones
enciclopédicas para el estudiante de Derecho.

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Su actividad consistió en glosar el Derecho romano, generalmente por medio

del procedimiento de letras intercaladas en el texto principal, las cuales
corresponde a notas al pie de página o marginales, en las que explican el
significado de una expresión o de un término, esto recurriendo a diversos
manuscritos, y a la literatura, filosofía e historia clásicas.
Otro género ampliamente cultivado es el de las monografías, hechas sobre
institutos jurídicos determinados o consistente, en otras, en estudios históricos,
a propósito de una lex o un título normalmente del digesto. Su intención era
estudiar todas las leyes romanas clásicas.
El deseo de algunos Humanistas era reordenar el Derecho romano, lo cual no
consistía solo en exponer ordenadamente su contenido, sino en recomponer la
producción de cada jurista según el orden cronológico. Además de los
“Paratitla”, que consistían en comentarios breves a cada título, con lo que se
podía obtener una visión de conjunto.
En la primera mitad del siglo 16 aparecen en por primera vez los tratados
generales y supuestamente sistemáticos del Derecho romano.

Dificultades del Mos Gallicus para renovar la jurisprudencia.

Existieron varias tendencias dentro de este amplio movimiento. Unos
dedicaron sus esfuerzos al puro estudio histórico del Derecho romano. Otros,
alternan las investigaciones históricos-filológicas, con estudios que tienen una
finalidad práctica. En cambio, algunos otros juristas, sin abandonar la
investigación histórica en su ocupación, pretendían ejercer con algunas de sus
obras una influencia en la praxis jurídica.
Los juristas medievales identificaron el Derecho con los textos, y la validez
jurídica de estos no tenía problemas, ya que estaba bajo el principio de
autoridad.
El Ius Civile Romano paso a ser considerado el producto de una cultura ya
desaparecida. Se sustituyo la jurisprudencia anterior por un complejo de
doctrinas basadas en los derechos subjetivos naturales.
Charonda propone que el Derecho romano es superior al Derecho
bajomedieval , ya que se fundamenta en la equidad natural, y, por lo tanto,
propone la vuelta al estudio del Derecho romano puro.

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La superación del Mos Gallicus por el racionalismo

humanista.
Andrés Alciato puede ser considerado el iniciador del humanismo jurídico;
sigue planteando al Derecho romano como un ordenamiento jurídico vigente.
Utilizo investigaciones históricas y filológicas, ya que consideraba a la
historia como un medio eficaz de obtener experiencias que debían servir al
jurista como reglas y lecciones orientadoras de su trabajo, ya que los
conocimientos históricos formaban parte de los fundamentos de la
jurisprudencia. Tuvo siempre presente la distinción entre elaboración
dogmática y conocimiento histórico de los institutos jurídicos, la filología, en
cambio, era un medio útil al servicio de la interpretación del texto romano. La
intensión que lo guiaba era meramente práctica.
Cagnolus, junto con otros juristas, al incluir las humanidades en el Derecho,
renovaron el contenido de este. Proporcionaron al cultivador de la
jurisprudencia una libertad mayor en la elección de los elementos que
componen el razonamiento jurídico y una ampliación de la frontera de los
problemas que le incumbe resolver. Esto se deslizó paulatinamente hacia un
razonamiento jurídico en el que lo fundamental era el libre despliegue de la
razón.
Se presenta continuamente la idea de una conexión indisoluble entre la
formación cultural y la formación moral del jurista, los cuales se alimentaban
de las obras jurídicas, filosóficas y literarias de la Antigua Grecia y Roma.
Se podría decir que rechazaron el Derecho romano en nombre del Derecho de
la razón.
El Derecho romano perdió su vigencia jurídica, ya que fue historificado tras el
proceso humanista, este estaba siendo sustituido por el Derecho natural, en un
proceso bastante confuso entre 1550 y 1640.

La ordenación de los institutos y la aparición de diversos

sistemas jurídicos.
La actitud metódica y docente de la jurisprudencia medieval, que consistía en
ele examen minucioso y detallado de cada parte del Corpus Iuris Civilis, debía
ser superada.

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Esto debido a que la enseñanza del Derecho se veía afectada por la enorme
cantidad de comentarios, glosas y monografías ya existente. Además, existía
una tendencia hacia el sistema; los humanistas piensan que el Derecho debe
ser único, sin dar lugar a discrepancias, por ellos era preciso que la filosofía
estudiara correctamente la naturaleza humana, para poder exponer el Derecho
verdadero y bueno. La resistencia a la tendencia sistematizadora fue opuesta,
principalmente, por los representantes más importantes del Mos Gallicus.
Este camino hacia esta “Medio-sistematización” fue rápido, aunque se basó
más en la forma que en la forma, de los textos jurídicos, esto intentando
ordenarlos científicamente.
Para ordenar y sistematizar se precisaba de una disciplina que cumpliera una
función instrumental, esta fue la DIALECTICA. Como la lógica o la
dialéctica, las cuales acabaron confundidas, fueron puestas especialmente al
servicio del examen analítico del texto jurídico, la clarificación en el Derecho
que esperaban estos autores de tratados de dialéctica legal estuvo lejos de
producirse.
Por esto se generó el deseo de buscar una lógica más sencilla, que permitiera
conceptualizar las instituciones jurídicas y exponerlas ordenadamente, de
manera más sencilla, para poder simplificar las argumentaciones. Buscaron
una lógica del sentido común más natural, espontaneo y fácilmente
comprensible para todos.
En la segunda mitad del siglo 16 proliferaron los estudios relativamente
sistemáticos del Derecho y los relacionados con la teoría que suponía el Ars
Juris. La figura del Derecho natural como recurso argumentativo echa a andar
con soltura, por primera vez, en el marco de esta jurisprudencia romanista.

La proyección histórica del humanismo jurídico.

Aún en la primera mitad del siglo 16 el Derecho era, ante todo, Derecho
romano y, por lo tanto, la labor de los juristas consistía en la exegética del
texto romano, los cuales estaban convencidos de poder aplicar a casos más
concretos.
Sería fácil echarle la culpa de la perdida de vigencia del Derecho romano a la
historificación de este a manos de los juristas humanistas, lo cual está claro,
pero no es la única razón.

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El Corpus Iuris Civilis ya no servía, ni tampoco el Ius Commune; era preciso

crear “ex novo” un saber jurídico de naturaleza distinta al existente y este
rotulo, enteramente nuevo, fue el de Derecho natural.
Durante el siglo 17, el Ius Naturale se identificó con el método llamado
Humanismo jurídico o Racionalismo Humanista, además de plantear un Status
Naturae, donde se contemplaba únicamente a un individuo solitario.
El contenido, el individuo aislado, ya estaba listo, lo decisivo ahora era una
cuestión de forma.

Del Ius a la Facultas.

El método era solamente un pretexto por el que querían hacer reformas de
fondo en la inteligencia del Derecho.
Las tesis Tomistas, que plantean que el poder reside en el pueblo, y las tesis
romanistas, relativas a la igualdad entre los seres humanos, estaban entrando
con fuerza en la conciencia de buena parte de las clases sociales.
Los siglos 15 y 16 fueron convulsos y equívocos. La noción primera del
Derecho, para los conversadores, es un conjunto de reglas, y para los
innovadores consistía en facultas o poderes de cada individuo. Una facultad
jurídica implica la existencia previa de una norma jurídica que considera tal
poder. La persona jurídica es un individuo aislado, independiente y autónomo;
esto nos muestra que estamos ante un personalismo,
En los siglos 17 y 18 propusieron como fundamente único del razonamiento
jurídico que la manifestación primera y fundamental del Derecho sólo puede
ser los derechos de la persona.
Este proceso no ocurrió repentinamente, si no que se fue gestando lentamente,
especialmente en los siglos 15 y 16, donde no se hablaba de derechos
subjetivos, si no de cualidades morales de la persona competente. La
diferencia está en que la facultad precisa una ley objetiva anterior que otorgue
al sujeto tal facultad, mientras que la cualidad moral no requiere ninguna ley
anterior, es algo que corresponde naturalmente. Lo natural es la libertad.
La libertad general corresponde a todos los seres humanos de forma innata.
Todo el Derecho fue tomando un carácter negativo; sólo existe en la medida
que es necesario para asegurar las libertades, lo primero y positivo es la

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libertad, lo segundo y negativo es el orden coercitivo, necesario para que

puedan coexistir las esferas de libertad.
Según Locke y Adam Smith, la propiedad asegura la libertad efectiva de
algunos, pero menoscaba la igual libertad de otros.
Fas es el Derecho natural, porque es licito, es la libertad o permisión universal,
mientras que Ius es el Derecho positivo.
Según los juristas del Ius Commune lo justo estaba claro, para conocerlo
existía el Corpus Iuris Civilis y la razón natural.
Tomas de Aquino planteo que del hecho de que existan algunas cosas
permitidas no se deduce que la ley las apruebe, sino que las leyes no alcanzan
a dirigirlas.
Vitoria plantea que el Derecho es una potestad o facultad que pertenece a
alguien según las leyes, esto es, una facultad concedida.

Duns Escoto.
Rehúye admitir una naturaleza de los actos humanos, que de algún modo
pudiera vincular la omnipotencia divina. La explicación de la realidad jurídica
se desplaza desde el análisis de los hechos y situaciones a las leyes. La ley
natural es la ley que desciende desde los primeros principios. El Derecho
natural es aquello cuya verdad es conocida por sus términos, sólo son de ley
natural aquellos principios o estas conclusiones. La razón humana posee la
capacidad de estudiar lo que es necesario para la vida, y lo que está bien o
mal.
La libertad es la facultad irrestricta dada por Dios al hombre, por lo cual la
libertad debe ser vista como un derecho, cuyo fundamento es la soberanía del
individuo. La facultad pertenece al mundo de los hechos, ya que el dueño
puede usar las cosas que son suyas, porque el uso, el disfrute y las disposición
son cosas que pertenecen al plano de los hechos. El Ius, en consecuencia, es
un juicio que se emite sobre algo ya acontecido en la realidad.
El Derecho es la potestad o facultad que pertenece a alguien según el dictamen
de la primera justicia. La justicia se encuentra en un plano celeste y divino.

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Juan de Gerson.
Conocemos la ley natural por la evidencia natural, de modo que el hombre es
totalmente pasivo ante la ley. La jurisprudencia es un saber opinable y
prudente, a través del cual se consigue el Derecho.
El Derecho que no es estrictamente Derecho natural no posee fundamentos
razonables y su origen es exclusivamente arbitrario. Reduce el Derecho de
origen humano a las leyes dictadas por los gobernantes y lo justo es lo
ordenado o mandado por una voluntad superior. Niega la capacidad de la
jurisprudencia y por lo tanto de la ciencia del Derecho.

Persona, Derecho y facultad.

El Derecho no es algo externo al sujeto, como tampoco lo son las cosas objeto
de la propiedad, el derecho comienza y termina en el sujeto mismo, ya que
constituyen facultades de los sujetos.
El Derecho quedo separado en cierto modo de la moral porque ha dejado de
ser cosa justa.
Ius es una potestad o facultad adecuada que pertenece a uno según un
dictamen de la primera justicia. El dominio es una potestad o facultad
adecuada de hacer con una cosa, en su facultad o uso licito, según las leyes
racionalmente establecidas
Conrado plantea que todo derecho o todo dominio es un hábito, el cual no
termina en la cosa misma, sino que llega hasta el acto o acción; hay tanto
derecho o dominio sobre una cosa como cuantas acciones puede ejercer sobre
esa misma cosa. Igualmente, la libertad es una especie del derecho, el cual
tiene le hombre libre sobre sí mismo para hacer lo que quiera, a no ser que se
le prohíba por la violencia o por el Derecho. Persona, en sentido jurídico-
romanista, se refiere a aquella situación fijada socialmente, en la que lo que
cada uno puede hacer lícitamente viene determinado por la naturaleza y fin de
esa institución. En cambio, una persona jurídica, lo que puede hacer y cuanto
puede hacer, está fijado por el Derecho objetivo. Conrado propone como
arquetipo del derecho la libertad que cada hombre libre posee su propia
persona. También, propone que corresponde a alguien según el dictamen de la
primera justicia, no es más que la facultad de hacer algo lícitamente, pero no
toda potestad del alma es ya un derecho, para hablar de derecho, se requiere

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una especial relación entre la voluntad y la cosa. Esta relación entre la

voluntad y la cosa genera un hábito.
Era más humana la jurisprudencia romanista cuando entendía que el derecho
no era una cosa ajena a aquello mismo que se debía a otra persona.

Los tópicos se reúnen.

Hoy sabemos que la segunda escolástica ejerció una fuerte influencia en
formación del pensamiento jurídico moderno.
Luis de Molina plantea que la facultad que todos tienen ex natura rei para usar
sus cosas es el derecho, el cual se toma a modo de título absoluto porque
alcanza a toda la cosa y se pueden hacer valer contra todos.
El Ius está dejando de ser una cualidad de las cosas y pasa a ser directamente
una cualidad del sujeto. En la medida en que el Ius consiste ante todo en la
libertad de cada individuo, podríamos decir que el derecho mismo fue
entendido como una libertad rígida, la cual es una libertad que no necesita
justificación.
La lex pasa a ser ante todo una construcción necesaria, pero, en cierto modo,
antinatural.

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