6.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL TIPO

Estos elementos del tipo se encuentran en los supuestos de hecho de la norma penal y se dividen
en los elementos descriptivo y normativo.

A. ELEMENTO DESCRIPTIVO, es aquel que se aprecia por medio de los sentidos (vista, oído, tacto).
En el homicidio por ejemplo, la muerte de una persona, en lesiones las heridas o fracturas en
donde el médico forense examinará al paciente para determinar la causa de la muerte. En
lesiones, establece el tiempo de curación o tratamiento y el tiempo de abandonar sus actividades
habituales.

B. ELEMENTO NORMATIVO se aprecia por medio del intelecto, pues para ello hay que realizar una
valoración jurídica de estos elementos, e incluso, auxiliarse de otras ramas del derecho para
conocerlos e interpretarlos. Por ejemplo, los elementos de ajenidad, propiedad, posesión,
asociación ilícita, o grupo estructurado de personas. 28

28. Por ejemplo, se juzga a una persona por el delito de hurto, y la fiscalía presenta como pruebas:
el objeto (bien mueble sustraído), testigos que presenciaron la sustracción, declaración del
agraviado, declaración de los agentes captores, pero no presenta algún tipo de documento en
donde se acredite el elemento ajenidad. No se probó el elemento normativo que configura el
delito de hurto y por lo tanto no se configura el tipo de hurto, por ausencia de uno de sus
elementos esenciales, en este caso el elemento ajenidad. Es por ello que también se denomina
propiedad, aunque de conformidad con el artículo 202 del CPP se admite tenencia, posesión o
dominio de una cosa o documento. En la práctica para la devolución en depósito como propietario
o poseedor legítimo, se admite además de la factura, recibo o declaración jurada de posesión o
propiedad. Incluso para registrar bienes muebles en el Registro de la Propiedad. Ver artículo 1214
del Código Civil
Elementos normativos

Los elementos normativos son aquellos que requieren valoración por parte del intérprete o del
juez que ha de aplicar la ley. Esta valoración puede proceder de diversas esferas y tener por base
tanto a lo radicado en el mundo físico como perteneciente al mundo síquico. 215

Juan del Rosal, penalista español ya comentado, los expone de la manera siguiente: Elementos
normativos o necesitados de complementación. – Son todos aquellos en los cuales el tribunal de
justicia no se satisface con una simple constatación de la descripción efectuada en la ley, sino que
se ve obligado a realizar otra para concretar más de cerca la situación del hecho. Aquí cabe
distinguir: elementos puramente cognoscitivos, en los que los tribunales valoran de acuerdo con
datos empíricos, y elementos del tipo valorativos o necesitados de valoración, en que el tribunal
adopta una actitud valorativa emocional. 216

Ejemplo: “cosas muebles ajenas”, en donde la ajenidad se ha de establecer teniendo en cuenta las
normas del derecho civil. 217

Es decir, este tipo de elementos se refieren a hecho o circunstancias que sólo pueden pensarse e
imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los conceptos jurídicos
propios, los conceptos referidos a valor y los conceptos referidos al sentido.

Ejemplos:

1. Conceptos jurídicos: matrimonio, deber legal de dar alimentos, documentos, funcionario,

cheque, concurso, quiebra.
2. Conceptos referidos a valor: móviles bajos, medidas violentas o arbitrarias.
3. Conceptos referidos a sentido: ataque a la dignidad humana, acción sexual. 218

En efecto, los elementos normativos tendrán como característica el predominio de una valoración
que no resulta factible de percibir por medio de los sentidos. 219
4.2 Elementos Normativos.- Para los autores causalistas el tipo penal fundamentalmente contiene
elementos descriptivos (objetivos), y esta concepción predomino en la teoría del delito a principios
del siglo y particularmente entendiendo al tipo en la forma como lo hizo Beling.

Sin embargo, dentro de la propia apreciación causalista, se admitió también la inobjetable

presencia (unas veces dentro del tipo, y de acuerdo con otras opiniones como factores ajenos a él)
de los llamados elementos normativos.

Max Ernest Mayer se refiere a esta clase de elementos sosteniendo que se distinguen en las
referencias del acto y son, por lo demás, lo más fácil de reconocer por una característica que falta
en ellas: son partes esenciales que con el movimiento corporal no están en relación de causalidad.
Que la cosa sustraída sea ajena no está causando por el ladrón, la difusión del hecho falso es la
obra del difamador, no la falsedad de los hechos.

Por lo tanto, es al citado autor a quien puede considerarse como uno de los primeros en referirse
a tales ingredientes del tipo reconociendo su importancia y peculiaridad valorativa. Cabe insistir
aquí que para Beling, no era admisible asignar a esta categoría de caracteres, el rango de
elementos típicos independientes, dado que conforme a su concepción eminentemente
descriptiva del tipo, la exigencia de ajenidad de la cosa, en el ejemplo del robo, no deja de ser una
referencia jurídica a la conducta recogida en el tipo, es decir, sigue tratándose de una simple
descripción.

En critica tal posición, Reyes Echandia, alude a la expresión de Carlos Fontan Balestra en cuanto a
la afirmación de que si bien es cierto que normalmente y en la mayoría de los casos el legislador se
concreta a efectuar una descripción de las conductas, también es cierto que se recurre
indudablemente a requisitos de valoración cuya ausencia impide la ilicitud del acontecer humano.
52

Jiménez de Asua considera que no hay razón para que se contengan expresamente en el tipo, y
cuando ahí se insertan dan lugar a lo que llama “tipos anormales” (obviamente en contraposición
de los normales que serían aquellos donde únicamente se involucra una función exclusivamente
descriptiva), por consiguiente, a dichos elementos, los califica como: “impaciencias del
legislador”33

En relación a esta clase de elementos normativos, suelen manejarse dos concepciones o

divisiones respecto de los mismos, dependiendo del tipo de valoración que respecto de ellos se
realice, así por ejemplo se catalogan como: a) de contenido jurídico, b)de valoración cultural o
contenido extrajurídico.

De acuerdo con ello, los primeros podrían considerarse “verdaderos” elementos de valoración
jurídica o normativa, por implicar una relación específica a la antijuricidad, en contraposición con
aquellos que admiten una valoración de carácter cultural, ético o social.

La primera de dichas posturas, corresponde a una concepción restrictiva de los elementos

normativos del tipo, y en opinión de Jiménez de Asua, Carranca, Max Ernest Mayer, Grispigni,
Hippel, y Florian, entre otros.
En cambio los elementos normativos de valoración cultural o extrajurídicas serán aquellos que
requieran de apreciaciones dotadas de contenido ético o social, lo cual, sin embargo, no deben
entenderse desde una perspectiva arbitraria o caprichosa del juzgador, sino con criterio objetivo, o
sea, “según la conciencia de la comunidad”. 34

La concepción de los llamados datos de valoración jurídica, como verdaderos elementos

normativos del tipo resulta de mayor aceptación, aun cuando en casos específicos no puedan
negarse la presencia de circunstancias que exigen una apreciación de índole socio-cultural.
 3.      CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
Es una de las cuestiones, por no decir categorías, más controvertidas de la teoría del
delito, en tanto su naturaleza, su sistemática o sus consecuencias.

Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados de la

acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la
condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por vía negativa, la falta de
realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad
efectiva." (13)

El origen histórico de las condiciones de punibilidad se encuentra, según Alimena, en

el principio de estricta legalidad que exige no sólo la simple conformidad del hecho con el
tipo penal sino la efectiva lesión de los intereses tutelados.

"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite del

ámbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como
conducta de riesgo."(14)

De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un hecho es sometida

a una condición, el hecho no constituye delito antes de verificarse aquella. Para el caso
peruano, uno de los delitos aduaneros, como es el contrabando, no será considerado como
tal, aun cuando se tenga demostrado que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del
territorio nacional mercancías constituye una conducta típica, antijurídica y culpable, si  el
monto de aquéllas no es superior a las cinco unidades impositivas tributarias.

Las condiciones, pues, "son aquellas que siendo irrelevantes para el principio de

culpabilidad, están verdaderamente fundamentando el contenido del desvalor ético social
del hecho." (15)

Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrínsecas, como se las entiende en Italia,
califican y actualizan las lesiones de los intereses tutelados por el delito; opinión que
también es compartida por Bricola, para quien, actualizan la ofensa de aquellos intereses
que ya son potencialmente realizados por el hecho en sentido estricto. Su presencia en la
actualidad se aceptaría con beneplácito en los grupos de infracciones que protegen intereses
difusos y sobre todo en los nuevos modelos de incriminación, cuya complejidad
tecnológica dificulta enormemente la determinación de los vínculos causales y psicológico,
toda vez que ésta, como se verá más adelante, tiene como elemento característico,
desconocer la conexión psicológica entre la circunstancia considerada como tal y la
voluntad del autor.

Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y con ello dentro

de la teoría del delito, son diversas como los fundamentos que las sustentan. Así, se dice
que, en cuanto a los delitos de peligro al ser combinados con una condición objetiva de
punibilidad, se presenta el caso que esta, la condición objetiva de punibilidad, "elude la
prueba de capacidad del acto de provocar una efectiva lesión en el caso concreto, pues en
este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que conduce a la
verificación del resultado dañoso." (16) Que "el intento de colocar las condiciones
objetivas de punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo
artificioso por mantener una visión totalizadora del delito". (17) También se argumenta en
contra que "existen dificultades de adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al
esquema dogmático del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad
como fundamento de la responsabilidad penal. Las condiciones objetivas de punibilidad
son ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en acertadas palabras de Tiedemmann el
desconcierto y la frustración dogmática. Tiene como particularidad su desconexión
psicológica con el injusto."(18) Vale decir, que la circunstancia considerada como
condición objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto
agente, o dicho en otras palabras, no es abarcada por la actuación culpable de este. Con ello
no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la condición objetiva de punibilidad, que "sus
presupuestos  y consecuencias reflejan una independencia incluso de los
propios   fundamentos del contenido del injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se
ha extendido un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable y
el otro para las condiciones"(19) objetivas de punibilidad.

De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fácilmente

reconducible, la condición objetiva de punibilidad, en la dogmática penal, se propone la
cuarta categoría en la estructura tripartita del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus
detractores, heterogénea y difusa, la punibilidad.

En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus contenidos
positivos y sólo pueden apuntarse negativamente aquello que las individualiza, como es su
desconexión del dolo y la culpa. De ello se llega a la conclusión que existe, en ella, una
contradicción pues se pretende que un mismo elemento, que es ajeno a la fundamentación
del injusto, produzca su incremento o mitigación, en clara lesión del principio de
culpabilidad.

Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no es el delito el único

requisito para que opere la penalidad (...), se llegó a afirmar que hay condiciones
objetivas de penalidad o punibilidad (...). Incluyeron en este rubro a elementos del tipo
objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por el dolo y, según otros, ni siquiera
causados por el autor o por la conducta (...), cuya naturaleza pretenden que es totalmente
distinta de la de cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
(...) Tal como se las ha concebido, las llamadas, condiciones objetivas de punibilidad se
nos esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia
unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de
que no hay delito si por lo menos no tienen la forma típica culposa. Ello obedece a que se
pretende que hay elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no deben ser
abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay
en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo
que no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en juego al
principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de
fondo, se corre el riesgo, - en que caen los autores que les asignan este carácter- de
extraer ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos  a este nivel, con lo cual
burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean abarcados por el
conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele sostenerse
que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad
objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la culpabilidad
(sin fundamentar la pena) (20). Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede
formular objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta de las
mismas da lugar a impunidad, eso significa que su presencia también fundamenta la
punición."(21) Posiciones más moderadas afirman que negarla no va a hacer desaparecer de
la estructura del delito ciertos elementos de dudoso  compromiso con los requisitos de
imputación subjetiva, más bien manteniendo una diferenciación conceptual será más fácil
alcanzar su progresiva restricción.

A)    Su fundamento
Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en relación
con su fundamento tampoco se ofrece un criterio pacíficamente aceptado, a pesar de que
sólo mediante un acuerdo en los fundamentos últimos por los que el legislador acudió a esta
técnica, sería posible un trato dogmático.

Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las
condiciones objetivas de punibilidad más allá del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la
condición objetiva de punibilidad encontraría su fundamento en el merecimiento de pena,
por el cual ésta, la pena, sólo se encontrará justificada cuando se trate de una reacción
inevitable para garantizar la paz jurídica; reacción inevitable que se producirá luego que,
evaluada la restricción del ámbito de lo punible (función de la condición objetiva de
punibilidad), se presente la circunstancia que es considerada como condición objetiva de
punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin "merecida es la pena que corresponde a la
culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento, será la
culpabilidad lo único que desencadene la pena"(22) y no la condición objetiva de
punibilidad, la que se contradice más bien con este principio, descartándose con ello que su
fundamento se encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento de pena se
determina esencialmente a partir de la valoración del daño social de una conducta.
Conducta ésta que, como ya se dejó en claro, está desconectada de la circunstancia
considerada como condición objetiva de punibilidad.

Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual ésta sólo será justificada si está
destinada a preservar el orden general, es decir, el punto de vista de la comunidad, daría
fundamento a la condición objetiva de punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos
en cuenta lo dicho por Jakobs: "allí donde falta el merecimiento de pena falta también su
necesidad"(23), no encontraría sustento.

¿Cuál es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad? ¿Es

acaso un criterio político criminal? Según Bustos Ramírez, "las condiciones objetivas de
punibilidad al caracterizarse por extender (y no sólo restringir) los ámbitos punitivos de
forma objetiva no se identifica con los criterios político criminales por los cuales se tiende
a convertir el sistema penal en un sistema abierto y conectado a la realidad social para
evitar soluciones injustas y desproporcionadas."(24) Si los criterios político-criminales
determinaron en su día un Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad, las
condiciones son precisamente la contra-categoría que mantiene vigente aspectos residuales
del versari in re illicita. Por tanto, aquéllas no podrán justificarse en razones de política
criminal., sino todo lo contrario, en simples necesidades de oportunidad.

Aunque resulta dudosa su naturaleza jurídica, es evidente que, al establecerse como

límite de punibilidad una determinada cantidad en los delitos de defraudación tributaria,
como sucede en el caso argentino, de forma que el dolo no tenga que abarcar esta
circunstancia, el legislador  ha buscado la forma más eficaz y, a su vez, más represiva de las
que ofrece el Derecho penal y no por necesidades político criminales, sino político fiscales.

Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su fundamentación, las

condiciones, traducen exigencias de conveniencia y oportunidad política del legislador. En
relación con esta última cuestión el fundamento en razones de oportunidad  y conveniencia
puede significar un punto de aclaración, ya que sólo la propia naturaleza del elemento o la
formulación legal pueden justificar que no sea necesario que el dolo abarque los elementos
condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos. (25)

Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es inadecuado
perseguir fines penales: ¿se está adoptando una decisión político jurídica, dado que el
castigo sería pertinente en sí mismo y en principio, pero en definitiva no aparece oportuno
por otras razones, o se trata más bien de  una decisión político criminal, dado que la
renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines de esa institución en la
estructura del funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a la primera
solución: "pues   el hecho de reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del
Derecho penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la estructura de
funcionamiento de la sociedad, no obstante, aún no convierte a la renuncia a la pena en
una decisión político criminal"(26).

"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el principio de
las condiciones de punibilidad y de las causas de exculpación de la punibilidad, ¡estas no
pueden tener nada que ver con el merecimiento de pena! (...); cuando el merecimiento de
pena depende de determinados criterios, que muchos encuadran en la cuarta categoría del
delito, la verdad es que los mismos pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la
culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categoría aquí empleada"(27)

B)    Su presencia en la teoría general del delito

Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas a partir del principio de
culpabilidad y de responsabilidad en dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el
segundo por Tiedemann.
 -          "la punibilidad presupone culpabilidad, es decir,  reprochabilidad, y esta no
puede imputarse cuando la circunstancia de que se trata (y que  se considera condición
objetiva de punibilidad) (28)  no ha sido dolosa ni culposamente abarcada." (29)
-          "La culpabilidad debe ser probada y no presumida."(30)
Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en una categoría
ajena al injusto y a la culpabilidad.

Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las condiciones objetivas de

punibilidad infringen el principio de culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y
(ellos) las tratan como elementos del injusto.

No sería así en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la condición objetiva de

punibilidad, constituye un requisito adicional que excede de la realización culpable del
delito. Visto así, las condiciones objetivas de punibilidad, impiden sólo que toda acción
típica, antijurídica y culpable sea punible y lo único que existe en ellas es una renuncia
puntual a la pena determinada por la culpabilidad. El principio de culpabilidad es, por tanto,
perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad, es que la condición
objetiva de punibilidad no sólo a veces implica una renuncia a la pena, en el supuesto de su
ausencia, sino que, además, en la mayoría de veces la fundamenta con su presencia.

En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la determinación de

la responsabilidad penal en base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es sabido
que en Derecho penal siempre se exige una cierta relación causal y una imputación a título
de imprudencia, suficiente para afirmar una imputación objetiva; en las condiciones
objetivas de punibilidad, está ausente esa mínima causalidad. "De manera que cuando un
elemento condicionante, soslayando las garantías de la imputación objetiva, sirve de
fundamento para determinar la responsabilidad penal, está lesionando algo más que el
principio de presunción de inocencia." (31)

El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputación objetiva del

resultado, es decir,  que sólo pueden imputarse aquellos resultados realizados por el propio
riesgo o peligro implícito de la acción. Por más que la conducta sea objetivamente peligrosa
y entrañe un riesgo de lesión para un bien jurídico, dicha lesión sólo puede imputarse
culpablemente cuando al menos ha sido consentida por el autor y cuando se constata,
materialmente, el incremento del riesgo en relación con un resultado que se encuentra
dentro de la esfera de protección de la norma. En las condiciones objetivas de punibilidad,
ni puede afirmarse la conexión causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La
ausencia de una conexión subjetiva con el elemento condicionante no puede ser sustituida
por la teoría de la aceptación del riesgo (el autor asume el riesgo de la concurrencia del
elemento condicionante). Luego, todas las condiciones objetivas de punibilidad lesionarían
el principio jurídico penal de la culpabilidad al no estar abarcados por ésta.

Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son en relación con la parte
subjetiva del tipo de injusto, tipos incongruentes en los que el plano objetivo sobrepasa el
subjetivo. A la inversa de lo que sucede con los elementos de tendencia interna
trascendente."(32)
  

C)    Criterio de identificación
En este punto cabe preguntarnos ¿cuál es ese instrumento eficaz para caracterizar, o
identificar, un elemento como condición objetiva de punibilidad? Sin duda que el criterio
gramatical no es el indicado para diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de
otras figuras legales, ya que en la redacción del texto legal, el legislador se mueve con una
discrecionalidad enorme.

"Aceptar el criterio de la formulación legal como el único para diferenciar las

condiciones del resto de elementos del delito, implica renunciar a una diferenciación
sustancial en dicha figura y admitir una dudosa concordancia entre la articulación
sintáctica y la voluntad del legislador"(33), voluntad ésta que, al fin y al cabo, está
revestida ya sea de una simpatía o antipatía nuestra. La valoración textual debe lógicamente
acompañarse de una valoración sistemática y material. El diagnostico formal es del todo
insuficiente para indagar la naturaleza condicional de ciertos elementos objetivos como la
condición objetiva de punibilidad. La interpretación textual o formal en combinación con
otras, que podrían eventualmente completar aquella, es un vehículo para la indagación.

Queda por saber qué se busca a través de la condición objetiva de punibilidad, o

dicho en otros términos, cual de todas las posibles características es esencial y común a los
elementos condicionantes.

"Esta (característica) (34) no puede ser el simple hecho de que el legislador  haga

preceder dicho elemento de una expresión (si, siempre que, cuando) (35) sino de la
irrelevancia de la imputación subjetiva."(36)

"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado psicológicamente la

circunstancia en cuestión con la voluntad del autor, deberemos excluirla de las
condiciones objetivas por más que la construcción literal del tipo sitúe aparentemente este
elemento en una relación de ajenidad respecto al hecho."(37) Entonces, si, luego de una
correcta interpretación del delito, se tiene que se ha excluido la relevancia de la relación
volitiva entre el autor y una determinada conducta, una circunstancia o un resultado,
estaremos ante una condición objetiva de punibilidad. Si, por el contrario, esa relación es
exigida por el legislador, el elemento típico en cuestión no puede incluirse en esa figura.

Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas de punibilidad se ven

reducidos a la particularidad de constituir elementos ajenos a la voluntad del autor, o mejor
dicho, sólo existe una referencia cierta para saber si nos encontramos ante una condición
objetiva de punibilidad: la falta de significación penal de la imputación subjetiva.

D)    Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea  en sí mismo legítimo, como
sucede en las causas de justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en
condiciones de capacidad para responder como acontece en las causas de no
imputabilidad, sino mas bien aparece fundada en motivos transitorios y de convivencia.
Considera, el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo
que existe delito y que hay personas que de él pueden responder."(38) Son auténticas
condiciones personales extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la pena
frente a un hecho típico antijurídico y culpable por razones de conveniencia político
criminal.

Su diferencia radica en la naturaleza del factor condicionante, que en las excusas son
siempre motivos de índole personal como el parentesco. (39) El carácter personal de estas
aparece como un criterio cierto para diferenciarlas de las condiciones objetivas de
punibilidad. "Éstas constituyen un núcleo relativamente reducido que surgen en relación a
la materia misma del injusto, en consideraciones ligadas a los desvalores del acto  y del
resultado". (40)

"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las condiciones objetivas de

punibilidad las condicionan." (41) La presencia de las condiciones objetivas de punibilidad
posibilita la imposición del castigo, la concurrencia de la excusa absolutoria la excluye.

E)     Condiciones Objetivas de Procedibilidad y Condiciones Objetivas de

Punibilidad
Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad no se pune, en
ausencia de las de procedibilidad no se procede. La ausencia de una condición objetiva de
procedibilidad no tiene más efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento,
pero el hecho sigue siendo un ilícito penal y de actualizarse el presupuesto procesal podrá
perseguirse aún produciéndose con posterioridad al delito.

Delitala manifiesta que la condición de procedibilidad está constituida por actos

jurídicos propios exclusivamente destinados y coordinados para el procedimiento penal,
mientras que las condiciones jurídicas son hechos jurídicos. (42)

Gómez Orbaneja, compartiendo la opinión de Schmidhäuser, menciona

que "estaremos en presencia de una condición de procedibilidad cuando el derecho hace
depender la admisibilidad del proceso de una circunstancia de hecho o del cumplimiento
de un acto que no incide en la orbita de la acción delictiva, de algo que ni condiciona ni
corta fuera del proceso la relación causal entre la acción y su efecto jurídico, la relación
delito-pena."(43)