MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL100-2020
Radicación n.° 67800
Acta 02

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil

veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

RUBIELA DE JESÚS OSPINA LÓPEZ, contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de
2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la
recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES y BLANCA ELVIA ATEHORTÚA
MONTOYA, quien fue vinculada como litis consorte
necesario.

I. ANTECEDENTES

Rubiela de Jesús Ospina López convocó a juicio al

Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin

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que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y

pago de la pensión de sobreviviente, como compañera
permanente, en cuantía de un 100% y, que como
consecuencia de lo anterior, se cancele el retroactivo
pensional, los intereses moratorios o la indexación de las
condenas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 22

de febrero 2009 falleció el pensionado Vicente Montoya
Rodas; que solicitó a la entidad demandada el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de
«compañera supérstite» y que mediante la Resolución
006472 de 2010, esa entidad le otorgó la prestación en un
porcentaje del 31%, bajo el argumento de que la señora
Blanca Elvia Atehortua Montoya también había reclamado
esa prestación pensional pero en su calidad de cónyuge, a
quien también se le concedió el derecho, pero en una
cuantía equivalente al 69%.

Relató que en la investigación administrativa realizada

por el ISS, hoy Colpensiones, se estableció que el fallecido
contrajo matrimonio el 20 de abril de 1958 con la señora
Blanca Elvia Atehortua Montoya y que con ella alcanzó un
tiempo de convivencia de 20 años; y que posteriormente, el
difunto inició convivencia con Rubiela de Jesús Ospina
López, en calidad de compañera permanente, por espacio de
9 años y hasta el momento de su deceso.

Expuso que el Instituto convocado a juicio, dio

aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado

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por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al no existir

convivencia simultánea, pero si una sociedad conyugal
vigente y en razón de ello, decidió «repartir» la pensión entre
la compañera permanente y la cónyuge en proporción al
tiempo convivido, lo cual, en su decir, fue una
interpretación equivocada de las exigencias de esa
disposición frente a la convivencia que debe demostrar el
cónyuge o la compañera o compañero del pensionado o
afiliado fallecido, dado que no se tuvo en cuenta que en
ambos casos es necesario demostrar convivencia con el
causante hasta el momento del fallecimiento de éste, pues,
de otra manera, no podría considerarse a ese cónyuge o
compañera permanente, como miembro del grupo familiar
conformado con éste. Para sustentar lo anterior citó apartes
de las providencias CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560 y CSJ
SL, 15 feb. 2011, rad. 39641.

Aduce que le asiste el derecho al reconocimiento de la

mesada pensional en un 100%, ya que como compañera
permanente, fue la persona que estuvo conviviendo con el
causante hasta el momento de su deceso, toda vez que la
señora Blanca Elvia Atehortua Montoya «llevaba separada
de éste por más de 33 años, dejando de ser miembro del
grupo familiar del causante».

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de

Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad
de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no
constarle o no ser cierto ninguno de los relatados.

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En su defensa, precisó que el ISS reconoció la

prestación pensional de acuerdo a la normatividad vigente
para la época del fallecimiento del pensionado, que lo era, el
artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
13 de la Ley 797 de 2003, por lo cual no era dable
desconocer esa prestación económica a quien ostenta
derecho a ella, como en este caso, ocurrió con la compañera
permanente y la cónyuge, quienes acreditaron su condición
de beneficiarias del pensionado fallecido.

Propuso como excepciones de mérito que denominó:

inexistencia de la obligación de conceder la totalidad de la
pensión de sobrevivientes a la compañera, buena fe,
imposibilidad de condena en costas, prescripción,
compensación y la genérica.

El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 25

de octubre de 2011 (f.° 36 y 37) ordenó vincular al presente
trámite a la cónyuge Blanca Elvia Atehortúa Montoya en
calidad de interviniente ad excludendum. Al contestar la
demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas.
Frente a los hechos solamente aceptó como ciertos la fecha
de fallecimiento del pensionado Vicente Montoya Rodas y la
expedición de la Resolución 006472 de 2010 por parte del
ISS, ya que indicó que los demás supuestos fácticos no eran
ciertos y que no le constaban.

En su defensa, adujo que la promotora del proceso no

era compañera permanente del fallecido, ya que esta
calidad se adquiere en los términos y mediante las

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formalidades indicadas en la ley y la constitución y, en

ningun caso podía surgir «en virtud del impedimento
suscitado por el vínculo matrimonial», conforme a lo
expresado en la Ley 54 de 1990, razón por la cual, no le
asistía el derecho pensional reclamado en cuantía de un
100%.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes:

«improcedencia para modificar la Resolución No. 006472, por
no agotamiento de la vía gubernativa» y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del

Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite
de primera instancia, profirió fallo el 28 de febrero de 2013,
en el cual resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy en liquidación entidad asumida por la AFP
COLPENSIONES o por quien haga sus veces y a la litisconsorte
necesaria por pasiva BLANCA ELVIA ATEHORTUA MONTOYA
de todas las pretensiones formuladas por la señora RUBIELA
DE JESUS OSPINA LOPEZ, tendientes a obtener el 100%
pensión de sobrevivientes de la que actualmente percibe en un
31%, ordenándose mantener lo resuelto por el ISS mediante
Resolución No. 006472 de 2010.

SEGUNDO: En caso de no ser APELADA envíese en grado de

CONSULTA al Honorable Tribunal Superior de Medellín. para lo
de su conocimiento, conforme lo descrito en el artículo 69 del
Código Procesal del Trabajo.

TERCERO: COSTAS, Agencias en derecho a cargo del

demandante en cuantía de $147.375, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva.

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Contra la anterior decisión, la parte actora presentó

recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante
sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, decidió
confirmar íntegramente el fallo absolutorio de primer grado,
sin imponer costas en esa instancia.

De manera preliminar, estableció que el problema

jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a
determinar si a la compañera permanente demandante le
asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en cuantía de un 100%, para lo cual advirtió,
debía examinarse si existió o no convivencia simultánea por
parte del fallecido con la compañera permanente
demandante y la cónyuge vinculada como litisconsorte
necesario.

Aseguró que no eran objeto de discusión los siguientes

presupuestos fácticos: (i) que el señor Vicente Montoya
Rodas falleció el 22 de febrero de 2009; (ii) que éste era
beneficiario de una pensión de vejez por parte del ISS; (iii)
que aquel convivió con la señora Rubiela Ospina López por
espacio de nueve (9) años, en calidad de compañeros
permanentes; (iv) que el fallecido tuvo una sociedad
conyugal con la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya
desde el 20 de abril de 1958, la cual permanecía vigente a

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la data de su muerte; y (v) que el ISS le concedió el derecho

a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes a la
cónyuge en un 69% y a la compañera permanente en un
31%, en relación con el tiempo de convivencia que cada una
compartió con el pensionado.

Para dirimir la controversia, el Tribunal se remitió a lo

establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual
consagra que la cónyuge o compañera permanente pueden
ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes en forma
vitalicia, siempre que acrediten convivencia con el fallecido,
al menos por el lapso de cinco (5) años anteriores a su
muerte, para lo cual trajo a colación la providencia CSJ SL;
25 oct. 2005, rad. 24235.

Resaltó que según la modificación introducida por la

Ley 797 de 2003, en caso de convivencia simultánea, se
admite la posibilidad de compartir la pensión de
sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente
en proporción al tiempo convivido, ello en razón a no
desamparar a aquella persona que brindó apoyo en vida al
causante, en cualquiera de esas dos calidades.

De acuerdo a ello, aseveró que el artículo 13 de la Ley

797 de 2003 tiene como propósito garantizar la protección
al cónyuge sobreviviente cuando permanece la sociedad
conyugal vigente con el fallecido y aunque se presente una
separación de hecho entre éstos, puesto que resulta dable
colegir que «si pasados 30 años de separación de cuerpos no

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se ha dado la liquidación de la sociedad conyugal entre

estos es porque el interés de los contrayentes es de
beneficiar el uno al otro desde alguna perspectiva al
momento de su muerte, por considerar que persiste algún
tipo de responsabilidad u obligación conyugal».

En ese orden, adujo que lo pretendido por la

compañera permanente en su apelación no podía salir
avante, toda vez que el juez de primer grado no interpretó
equivocadamente la norma aludida y, por el contrario,
acertó al afirmar que la cónyuge vinculada al litigio, si tiene
derecho a disfrutar en forma proporcional, la pensión de
sobrevivientes.

En este punto, explicó que indistintamente de que la

convivencia entre los cónyuges se hubiese configurado o no
en los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte
del causante, argumento que indicó era el pilar del reproche
de la compañera frente a la decisión del a quo, debía tenerse
en cuenta que «lo preponderante es que en cualquier tiempo
éstos hayan vivido bajo el mismo techo como una familia y
conformado un hogar permanente»; circunstancia esta que
aseguró se encontraba debidamente acreditada en el juicio,
ya que inclusive así lo aceptó la promotora del proceso en la
narración del hecho tercero de la demanda inaugural. Citó
en su respaldo la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad.
41637.

En todo caso, advirtió que el caudal probatorio del

proceso arrojaba resultados distintos a los planteados por

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la compañera permanente demandante en su apelación,

pues otros testigos convocados por la litis consorte,
informaron que la cónyuge vinculada al proceso siempre
estuvo conviviendo con su esposo fallecido, por lo que, en
todo caso, se encuentra acreditada la convivencia por más
de cinco años anteriores a su muerte. Puntualmente se
refirió a las declaraciones rendidas por José de Jesús
Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.°
112), en los siguientes términos:

En efecto el testigo JOSE DE JESÚS MONCADA DIOSA (fl.108) al

respecto comenta: “… Con Blanca Elvia Hortua. Yo se eso porque
ella es cuñada mía, son casados vivieron en mi casa recién
casados y nunca me di cuenta de que el hubiera vivido por fuera
de la casa por su esposa Blanca y ocho hijos, me acuerdo
del nombre de los hijos porque hay 5 y 3 fallecidos, la
fecha no me acuerdo porque ellos se casaron y vivieron
hasta el momento de su muerte. Yo se que ellos vivieron hasta
el momento de su muerte porque yo presenciaba eso, aunque nos
veíamos poco, yo iba a visitar a Vicente o a Blanca cuando
estaban enfermos…”. De la misma manera JUAN DE DIOS
MONTOYA RODAS (FL. 112) explica: Ellos nunca se separaron
de notaria, tampoco ante un juez, nunca VICENTE
abandonó a BLANCA.

Bajo esas consideraciones, concluyó que no le asistía

razón a la compañera permanente demandante en su
reproche, pues como quedó visto, la norma que regula el
presente asunto si admite el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes en forma proporcional entre la cónyuge y
la compañera permanente aun cuando exista convivencia
simultánea entre el fallecido, la cónyuge y la compañera,
máxime, cuando contrario a lo afirmado por la promotora
del proceso, se tuvo por demostrado que la litisconsorte
necesario «nunca se separó de su esposo» y tampoco se
allegó al plenario ninguna pieza demostrativa de la cual se

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pudiera inferir que hubo una liquidación de la sociedad

conyugal, por lo cual, no es dable conceder la prestación
pensional en un 100% como es lo pretendido.
Bajo esos argumentos, confirmó íntegramente la
decisión absolutoria del juez de conocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la compañera permanente Rubiela de

Jesús Ospina López, concedido por el Tribunal y admitido
por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente la «CASACIÓN PARCIAL» de la

sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se
sirva MODIFICAR el fallo de primer grado y en su lugar se
ordene el pago del 100% de la pensión a DEYANIRA
ORREGO VERGARA (sic) o en subsidio se ordene el pago de
la pensión en proporción del 50% para cada una de las
demandantes» y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación

laboral, formula dos cargos, los cuales están replicados
solamente por Colpensiones y que procederá la Sala a
estudiar en forma conjunta, como quiera que están
dirigidos por la misma vía, contienen un desarrollo y
argumentación que se complementa, denuncian similar
elenco normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO

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Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa, en la modalidad de interpretación errónea del
artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los
artículos 12 ibídem; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993;
61 del CPTSS y 42, 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, la compañera

permanente recurrente denuncia que el Tribunal se
equivocó al negar el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a su favor en un 100%, pues sostiene que la
cónyuge vinculada al presente proceso, no hizo convivencia
con el fallecido «por lo menos en los 5 [años] anteriores a su
deceso», circunstancia que le impide disfrutar de esa
prestación pensional.

Después de transcribir algunos apartes de la decisión

del Tribunal y citar los artículos 13 y 42 de la CN, expone
que es evidente que el Estado tiene un especial interés en la
protección de la familia, bajo el entendido que es a través de
esta figura que las sociedades logran su cohesión y un
pleno desarrollo, lo que significa, que las personas deben
recibir un trato igual y gozar de los mismos derechos, por
ende, las decisiones judiciales deben ser unánimes en la
resolución de los temas en condiciones de igualdad.

Asevera que al examinar el artículo 47 de la Ley 100

de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de
2003, se observa con claridad que para efectos de acceder a
la pensión de sobrevivientes es necesario que se acredite la
convivencia con el fallecido por lo menos en los cinco (5)

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años anteriores al deceso, ello con el fin de que se garantice

una protección al núcleo familiar del pensionado,
presupuesto que debe ser exigible tanto a la compañera
permanente como a la cónyuge reclamante.
En virtud de ello, asegura que el Tribunal incurrió en
un desacierto al proferir una sentencia absolutoria, ya que
a pesar de tener por demostrado que «los compañeros
permanentes eran quienes vivían bajo el mismo techo al
momento del deceso del pensionado y que la cónyuge no
hacía vida marital con el pensionado fallecido» para esa
época, se negó a otorgar la pensión de sobrevivientes a la
compañera permanente en un 100% y por el contrario,
afirmó que a la cónyuge si le asistía derecho a percibir, en
forma proporcional, la aludida prestación pensional.

En ese orden, concluye que la correcta exégesis que

debe darse al aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003,
sobre la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la
compañera o compañero del causante, es que en ambos
casos, resulta necesario demostrar una convivencia con el
causante «al momento del fallecimiento», pues de otra
manera no podría considerarse que se ostenta la condición
de beneficiario de esta prestación pensional.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 13
de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12, 50,

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141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 61 del CPTSS y 48 y 53

de la CN.

En el desarrollo de la acusación, la recurrente sostiene

que si bien el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la
modificación introducida por la Ley 797 de 2003, le otorga
el derecho a la pensión de sobrevivientes en una cuota
parte a la cónyuge a pesar de que exista una separación de
hecho con el fallecido, debe tenerse en cuenta que ello
resulta injusto e inequitativo, pues se le estaría
concediendo una porción de esa prestación económica a
una persona que ya no hacía parte del núcleo familiar del
difunto y, mucho menos, en un porcentaje mayor frente al
de la compañera permanente que fue quien hizo vida
marital con el pensionado hasta su deceso.

En ese orden, sostiene que una «loable hermenéutica»

de esa disposición normativa, impone una distribución más
equitativa al tenor del concepto de familia que se predica en
la CN, por lo que se debe colegir que a pesar de «la
existencia de cónyuge con vínculo matrimonial y sociedad
conyugal vigente, la compañera (o) permanente tiene derecho
a recibir el 50% de la pensión de sobreviviente, sin tener
como indicador en mayor o menor número de años de
convivencia», dado que será en tal escenario que se puede
garantizar una protección efectiva a quien compartió y forjó
una familia con el de cujus, pues insiste que otorgar la
prestación en un porcentaje menor o en forma desigual
desnaturaliza la teología de la pensión de sobrevivientes.

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VIII. RÉPLICA CONJUNTA

La Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensiones se opone en forma conjunta a los dos cargos
formulados por la recurrente, advirtiendo que los mismos
no están llamados a prosperar, ya que lo que persigue la
recurrente es que se le conceda toda la pensión de
sobrevivientes en su condición de compañera permanente y
se desconozca la sociedad conyugal que la señora Blanca
Elvia Atehortúa Montoya celebró con el pensionado
fallecido, bajo el presupuesto de que ésta última, no
convivió con el pensionado hasta el día de su fallecimiento.

Explica que dichos reproches están soportados bajo

un supuesto fáctico equivocado, esto es, que entre los
cónyuges no existió convivencia hasta el momento del
deceso, pues el Tribunal encontró demostrado lo contrario,
a través de la prueba testimonial aportada por la litis
consorte vinculada al proceso, ya que de dichas
testimoniales, coligió que la cónyuge siempre convivió con el
fallecido, inclusive, hasta el momento de la muerte;
argumento que resulta suficiente para desestimar los
cargos, en la medida que se orientaron a través de la vía
directa, sendero bajo el cual, no es posible modificar o
reprochar los soportes fácticos o probatorios de la decisión
adoptada por el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES

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Encuentra la Sala que, al examinar el contenido de los

dos cargos propuestos, la controversia sometida a su
consideración consiste en definir, desde el punto de vista
netamente jurídico, si el Tribunal se equivocó al negar el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora
Rubiela de Jesús Ospina López en una cuantía del 100%,
en calidad de compañera permanente.
Frente a ello, la recurrente compañera permanente
argumenta en primer lugar, que le asiste el derecho a
recibir la mesada pensional en cuantía de un 100%, toda
vez que la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya, quien
fue cónyuge del señor Vicente Montoya Rodas, no se
encontraba conviviendo con el pensionado al momento de
su muerte y por lo tanto no podía disfrutar de ese derecho
pensional, pues no se cumplía con la exigencia de la
convivencia hasta la data del deceso consagrada en el
artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En segundo lugar, afirma
que, en caso de admitirse la condición de beneficiaria de la
cónyuge vinculada al presente asunto, debe tenerse en
cuenta que la cuota parte que se debe otorgar a la cónyuge
y compañera permanente debe ser como mínimo del 50%,
para cada una de éstas, ello en atención a los criterios de
igualdad, equidad y de justicia, pues no se entiende como
en este caso, la señora Atehortúa Montoya, percibe la
mesada pensional en una cuantía mayor que la de la
compañera permanente, cuando no hizo vida marital con el
pensionado hasta la fecha de su fallecimiento.

Teniendo en cuenta que ambos cargos se dirigen a

través de la vía directa, las conclusiones fácticas en que

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soportó el Tribunal su decisión no son objeto de discusión

en sede de casación, entre las que resulta pertinente
destacar las siguientes: (i) que el señor Vicente Montoya
Rodas falleció el 22 de febrero de 2009; (ii) que éste era
beneficiario de una pensión de vejez por parte del ISS; (iii)
que el pensionado convivió con la señora Rubiela de Jesús
Ospina López por espacio de nueve (9) años, en calidad de
compañeros permanentes; (iv) que tuvo una sociedad
conyugal con la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya
desde el 20 de abril de 1958, la cual permanecía vigente a
la data de su muerte; (v) que por tal razón, el ISS le
concedió el derecho a la sustitución pensional o pensión de
sobrevivientes a la cónyuge en un 69% y a la compañera
permanente en un 31%, en relación con el tiempo de
convivencia que cada una compartió con el pensionado y
(vi) que al examinar el relato de los testigos José de Jesús
Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.°
112) convocados por la litis consorte, estos informaron que
la cónyuge vinculada al proceso «siempre» estuvo
conviviendo con su esposo fallecido hasta el momento de su
muerte, por lo que, se podía colegir que se acreditó la
convivencia entre los cónyuges por más de los cinco (5)
años requeridos.

De manera preliminar, la Corte debe advertir que le

asiste razón a la parte opositora en su réplica, en el sentido
de que la inconformidad esbozada por la recurrente en
casación se encuentra soportada, en gran parte, bajo una
premisa fáctica equivocada, toda vez que mientras la
recurrente sostiene que a la cónyuge Blanca Elvia

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Atehortúa Montoya no le asiste el derecho a la pensión de

sobrevivientes, por el hecho de que no se encontraba
conviviendo con el pensionado bajo el mismo techo para la
época del deceso, lo cierto es que el Tribunal en su análisis
probatorio arribó a un razonamiento completamente
distinto, dado que al examinar los testimonios rendidos por
José de Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios
Montoya Rodas (f.° 112), concluyó fue que los cónyuges
«siempre» estuvieron conviviendo, inclusive, hasta la data
del fallecimiento del señor Vicente Montoya Rodas y como
quiera que ambos cargos se orientaron por la vía directa,
debe recordarse que a través de este sendero no es posible
controvertir o modificar las conclusiones de orden fáctico a
las que arribó el ad quem, ya que como es sabido, quien
acude en casación por esta senda, supone la conformidad
con los hechos deducidos por el sentenciador como
fundamento de su decisión, de modo que la argumentación
que esbozó la alzada frente a la convivencia de los cónyuges
no puede ser objeto de discusión y deberá permanecer
incólume.

Precisado lo anterior, la Sala se ocupará entonces de

definir, desde el punto de vista netamente jurídico, si el
Tribunal en el presente asunto incurrió en un desacierto al
negar la pensión de sobrevivientes reclamada en cuantía de
un 100% por parte de Rubiela de Jesús Ospina López, en
condición de compañera permanente del pensionado
Vicente Montoya Rodas, dejando sentado que se tuvo por
probado, por parte del ad quem, la convivencia de los

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esposos, inclusive, hasta la data del fallecimiento del

pensionado.

Para dirimir la controversia, es pertinente comenzar

por memorar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de
2003, al regular los requisitos de convivencia que deben
cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,
cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o)
permanente, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte

del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo
vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido
con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con
anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente

supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya
procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará
mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de
20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema
para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si
tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes
subrayados fueron declarados exequibles mediante
sentencia. CC C-1094-03. El resaltado es de la Sala)

La anterior normativa establece que para ser

beneficiario de una pensión de sobrevivientes que se ha
originado por la muerte del pensionado, el cónyuge o

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compañero (a) permanente deberá acreditar que estuvo

haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
que convivió con el fallecido no menos de cinco años
continuos con anterioridad a su deceso; pues en caso
contrario, no podrá acceder a dicha prestación pensional.

Al respecto debe destacarse que la pensión de

sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo
matrimonial o de hecho que las reclamantes aseguren
haber tenido con el fallecido, pues jurisprudencialmente se
ha sostenido que «tanto al cónyuge como al compañero
permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia
efectiva, real y material, por el término establecido en la ley,
por lo que no basta con la sola demostración del vínculo
matrimonial, para tener la condición de beneficiario»
(sentencia CSJ SL4099-2017, rad. 34785; reiterada
recientemente en la CSJ SL1015-2018).

En ese orden de ideas, al haber tenido por demostrado

el Tribunal que el difunto pensionado Vicente Montoya
Rodas y la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya
convivieron al amparo del vínculo matrimonial desde el 20
de abril de 1958 y que dicha convivencia se extendió,
inclusive, hasta el momento del fallecimiento del señor
Montoya Rodas, según lo indicado por los testigos José de
Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya
Rodas (f.° 112); resulta dable afirmar que el fallador de
segundo grado no incurrió en ningun desacierto jurídico al
negar lo pretendido por la compañera permanente, dado
que al acreditar la cónyuge más de los cinco (5) años de

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convivencia exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de

2003, ésta se convierte en beneficiaria de la prestación
pensional de sobrevivientes, con mayor razón teniéndose
demostrado, que dicha convivencia, según lo analizado por
el ad quem, no se interrumpió en momento alguno.

De ahí, que bajo ese análisis, no es dable reprochar

desacierto jurídico alguno a la decisión absolutoria del
fallador de segundo grado y, por ende, el ataque no está
llamado a prosperar.

Con todo lo anterior, si eventualmente se tuviere por

demostrado que para la época del fallecimiento del señor
Vicente Montoya Rodas, la señora Blanca Elvia Atehortúa
Montoya no convivía con el difunto, debe resaltarse que
dicha circunstancia no es óbice para que la cónyuge
reclamante pueda disfrutar del derecho pensional en forma
proporcional si demuestra al menos cinco años en cualquier
tiempo, pues el mencionado artículo 13 de la Ley 797 de
2003, en un aparte de su literal b), establece que si existe
una separación de hecho, pero se mantiene vigente la unión
conyugal, la mesada pensional será otorgada también a la
cónyuge, en una cuota parte equivalente al tiempo de
convivencia con el causante, por la circunstancia de que el
vínculo conyugal, a pesar de ello, continúa vigente. Así
puntualmente lo consagra:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones

"compañera o compañero permanente" y "compañero o
compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE
exequibles>

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Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

[…] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la

unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la
compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota
parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y
cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a
la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

(Subraya la Sala).

En ese orden, si hipotéticamente se examinara la

presente controversia bajo el escenario de que para el
momento del fallecimiento del pensionado entre los
cónyuges no existía convivencia, tampoco habría incurrido
el Tribunal en un desacierto que amerite quebrar la
sentencia impugnada, tal como a continuación se pasa a
explicar.

En efecto, la circunstancia de que la sociedad

conyugal entre la cónyuge y el fallecido permaneciera
vigente, habilita la posibilidad de que Blanca Elvia
Atehortúa Montoya sea beneficiaria de la prestación
pensional, ya que la Corte ha adoctrinado y es su criterio
actual, que para acceder a una pensión de sobrevivientes,
quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial
vigente y separación de hecho, el único requisito que debe
acreditar es el de la convivencia efectiva durante los
aludidos cinco (5) años en cualquier tiempo, puesto que de
esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien
desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio

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pensional del causante, en virtud del principio de

solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Así precisamente, se explicó recientemente en la

decisión CSJ SL5169-2019, rad. 79539, cuando al respecto
se precisó:

Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley

797 de 2003 establece:

[…]

Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de

la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho
del causante, la acreditación para el momento de la muerte de
algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda
mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron
vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes,
configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del
literal b). Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace
referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una
cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al
tiempo convivido con el afiliado fallecido.

Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha

dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera
reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con
vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado
o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en
cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la
finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la
construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del
principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social
(CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-
2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,
, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).

Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley

100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de
2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge
supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital
vigente, quien en su momento aportó a la construcción del
derecho pensional del causante; pero, además, su contenido
encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula
dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes
circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en
comunidad entre esposos.

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En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de

separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de
problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que,
debido al impacto emocional que aquellos generan en los
consortes, terminan por convertirse en causas de
distanciamiento.

Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser

previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en
el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a
efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico
cubra esos escenarios. […]

Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no

ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su
relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su
perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su
esposo.

De suerte que, si eventualmente se examinara el

presente asunto, bajo el supuesto de que entre los cónyuges
no existía convivencia para el momento del deceso, como
quedó visto, tampoco habría lugar a reprochar al Tribunal
un desacierto jurídico, pues en tal caso, la cónyuge
demostró la condición que le era exigible para acceder al
derecho pensional, esto es, cumplir con un tiempo mínimo
de convivencia de cinco (5) años con el pensionado fallecido,
los cuales pueden acreditarse en cualquier tiempo.

Resulta oportuno aclarar que la circunstancia de que

el tiempo de convivencia exigido por la Ley 797 de 2003
pueda ser acreditado por la cónyuge en cualquier tiempo,
cuando la sociedad conyugal esté vigente, mientras que a la
compañera permanente se le exige que este periodo se deba
demostrar obligatoriamente en los cinco años
inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, en
momento alguno configura una distinción discriminatoria y

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mucho menos violatoria del derecho a la igualdad, pues tal

diferenciación tiene su causa eficiente en las características
propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, lo
cual por demás es el único criterio legitimo aceptado por la
Corte Constitucional para establecer tal diferencia
(sentencia C-1035-2008). Así se dejó sentado en sentencia
CSJ SL1399-2018, reiterada en la providencia CSJ SL2792-
2019, cuando al efecto se precisó:

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer

artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en
realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias
del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que
ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como
legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos
vínculos familiares (C-1035-2008).

Así las cosas, es dable concluir que ninguno de los

desaciertos jurídicos reprochados por la recurrente están
llamados a prosperar, pues como quedó visto, el Tribunal
no desacertó al concluir que a la cónyuge Blanca Elvia
Atehortúa Montoya le asiste el derecho a ser beneficiaria de
la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento
de Vicente Montoya Rodas al haber tenido por acreditados
los requisitos consagrados en los artículos 12 y 13 de la Ley
797 de 2003, lo que impone concluir, que a la compañera
Rubiela de Jesús Ospina López no le asiste el derecho a
percibir la mesada pensional aludida en un 100%, como es
su pretensión, dado que no es la única beneficiaria, por
ende, el ad quem acertó al avalar los porcentajes de
distribución de la pensión que hizo el ISS en la instancia
administrativa.

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Por último, cabe agregar que si bien en un pasaje del

segundo cargo, la recurrente solicita que se reliquiden los
porcentajes de pensión que disfruta la cónyuge y la
compañera, a fin de que a cada una se le otorgue un 50%
de la mesada pensional de sobrevivientes, debe tenerse en
cuenta que dicha pretensión no está llamada a prosperar,
ya que conforme al literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003,
la cuota parte de la mesada pensional que debe recibir la
cónyuge y la compañera permanente, en caso de
convivencia simultánea, será equivalente o proporcional al
tiempo de convivencia que éstas beneficiarias hubiesen
disfrutado con el causante y como en el presente asunto se
tuvo por demostrado, sin discusión ahora en casación, que
la cónyuge convivió con el difunto por un espacio de 20
años y la compañera permanente solamente en un lapso de
9 años, resulta evidente que la cónyuge convocada al juicio,
tuvo un tiempo de convivencia notablemente mayor al de la
compañera promotora del proceso, razón por la cual, no es
dable otorgar la prestación pensional en un 50% a cada
una, ya que no se acreditó igual tiempo de permanencia con
el pensionado fallecido.

Bajo esas consideraciones, para la Sala el Tribunal no

incurrió en ninguno de los yerros jurídicos acusados y, por
ende, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo

de la parte recurrente demandante y a favor de la
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones,

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por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro
millones doscientos cuarenta mil pesos m/cte ($4.240.000),
que se incluirán en la liquidación que se practique
conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de
Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, el 31 de marzo de 2014, dentro del proceso
ordinario laboral seguido por RUBIELA DE JESÚS OSPINA
LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES y BLANCA ELVIA ATEHORTÚA
MONTOYA, quien fue vinculada como litis consorte
necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

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DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

ERNESTO FORERO VARGAS

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